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TROGLER Guillaume

Commentaire commune d'Aix-en-Provence

La dlgation de service public est une notion rcente (1992) recouvrant une ralit trs ancienne. L'arrt de section du conseil d'Etat n284736 Commune d'Aix-en-Provence, rendu le 6 avril 2007, traite de cette dlgation de service public. Il s'agit d'un arrt de principe trs important, ayant fait l'objet de nombreux commentaires. Dans cet arrt, le Conseil d'Etat met un terme aux incertitudes sur la validit juridique des subventions verses par des collectivits territoriales des organisateurs de spectacles privs. En l'espce, M. et Mme A contestaient la lgalit de deux subventions de deux et six millions de francs (305.000 et 915.000 euros) attribues en 1998 par la ville d'Aix-en-Provence l'Association pour le festival international d'art lyrique et l'acadmie europenne de musique d'Aix-en-Provence. Les plaignants faisaient valoir que cet organisme s'tait vu confier une mission de service public et qu'une association, pour tre mme d'exercer une telle mission et de percevoir une subvention, devait tre lie la personne publique par un contrat de dlgation de service public. Cet arrt tranche les nombreux dbats doctrinaux, concernant la reconnaissance des services publics. La conclusion dun contrat de dlgation de service public est-il la condition sine qua non permettant une collectivit publique de confier une association un organisme priv lato sensu la gestion dun service public ? Serait-ce alors cette condition quun tel organisme pourrait se voir accorder des subventions publiques ? L'arrt commune d'Aix-en-Provence apporte une solution concernant la dlgation de service public, en crant une nouvelle rgle, dont l'absence a longtemps juge comme une lacune du lgislateur. Ainsi, afin de mieux comprendre cet arrt, il conviendra donc d'tudier le mode d'emploie apport par la section, concernant la dlgation de service public (I). Puis, il conviendra de se pencher sur le conclusions de cet article (II), et par la mme occasion, de les critiques.

I L' Obligation pour une collectivit territoriale de passer un contrat pour grer un service public L'administration a un droit de dvolution du service public, un tiers. Dans ce cadre l, elle a deux possibilits, soit elle dcide de le confier un tiers (A), soit elle dcide de le grer elle mme, en rgie (B). A L' Existence du droit de dvolution du service un tiers 1) Principe La dvolution de service public un tiers permet la personne publique qui a initialement la responsabilit de l'activit, d'en confier l'exercice a une personne prive, ventuellement une personne publique. Lorsque des collectivits publiques sont responsables d'un service public, elles peuvent, ds lors que la nature de ce service n'y fait pas par elle-mme obstacle, dcider de confier sa gestion un tiers. La loi du 11 dcembre 2001 dfinit ma dvolution comme un contrat par laquelle une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle la

responsabilit un dlgataire public ou priv, dont la rmunration est substantiellement lie aux rsultats de l'exploitation du service , en prcisant que le dlgataire peut tre charg de construire de ouvrage ou d'acqurir des biens ncessaires au service . Il s'agit donc d'un mode contractuel de transfert de la gestion du service public. Les contrats portant dlgation de service public un rgime spcifique, distinct de celui des marchs publics. L'arrt rappel les conditions ncessaires cette dlgation, nous expliquer que l'obligation de passer un contrat vaut y compris lorsque le tiers entretient des relations mme troites avec la collectivit publique : A cette fin, sauf si un texte en dispose autrement, elles doivent en principe conclure avec un oprateur, quel que soit son statut juridique et alors mme qu'elles l'auraient cr ou auraient contribu sa cration ou encore qu'elles en seraient membres, associes ou actionnaires, un contrat de dlgation de service public ou, si la rmunration de leur cocontractant n'est pas substantiellement lie aux rsultats de l'exploitation du service, un march public de services. 2) Exceptions En dehors de tout contrat, la prise en charge par la personne publique sera admise si il y a une habilitation unilatrale de l'organisme priv a grer l'activit en cause. On pourra identifier une telle habilitation si le bnficiaire est une socit totalement publique ou au capital majoritairement public. Il en ira de mme en l'absence de contrat si l'organisme priv qui gre l'activit l'exerce sous le contrle de l'administration et se trouve dot de prrogatives de puissances publiques. L'arrt ne prvoit que deux exceptions au principe de recours au contrat pour la dvolution d'un service public : - Il est possible de droger au contrat si un texte en dispose autrement . Il s'agit de l'hypothse dans laquelle un texte amnage un rgime de dvolution drogatoire celui de la loi Sapin, en retenant par exemple une autre modalit contractuelle que la dlgation prvue par ce texte, voire mme en amnageant un rgime d'autorisation unilatrale. - Et les collectivits peuvent ne pas passer un tel contrat lorsque, eu gard la nature de l'activit en cause et aux conditions dans lesquels il l'exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait tre regard comme oprateur sur un march concurrentiel . Cela signifie que l'administration ne doit pas en crant un service public, ou le dlguant un tiers, porter atteinte la libert de commerce et d'industries des oprateurs conomiques privs. L'exception l'obligation de passer un contrat peut, par exemple, driver d'une loi dsignant directement un oprateur priv de service public comme pour les aroports d'Ile-de-France. La composition de l'organisme, le mode de dsignation de ses dirigeants, les pouvoirs de tutelles sur ses actes, les aides financires, permettent donc de dterminer l'tendu du contrle de la puissance publique, dans cette institution. L'existence ou non de prrogatives de puissance publique, sui sont dlgues l'organisme priv, est aussi significative de rattachement une personne publique B L'exception : Absence du principe de Dvolution du service un tiers 1) Gestion directe du service : les diffrents cas de figure envisageables La section nous rappel que la personne publique peut grer elle mme l'activit d'intrt

gnral, on dit qu'elle gre cette activit en rgie. Lorsqu'elles sont responsables d'un service public, des collectivits publiques peuvent aussi dcider d'en assurer directement la gestion. Elles peuvent, cette fin, le grer en simple rgie, ou encore, s'il s'agit de collectivits territoriales, dans le cadre d'une rgie . Il faut assimiler celle qui est directement inspire d'un construction du droit communautaire qui est celle de l' in house . Dans laquelle pour assurer la gestion de l'activit, la personne publique gre une activit dont l'objet est de grer le service en cause, sur laquelle la personne publique exerce un contrle analogue a celui qu'elle exerce sur ses propres services, et qui ralise pour le compte de cette personne publique, l'essentiel de son activit. Elles doivent aussi tre regardes comme grant directement le service public si elles crent cette fin un organisme dont l'objet statutaire exclusif est, sous rserve d'une diversification purement accessoire, de grer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrle comparable celui qu'elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s'assurer du strict respect de son objet statutaire, cet organisme devant en effet tre regard, alors, comme n'tant pas un oprateur auquel les collectivits publiques ne pourraient faire appel qu'en concluant un contrat de dlgation de service public ou un march public de services. Un tel organisme peut notamment tre mis en place lorsque plusieurs collectivits publiques dcident de crer et de grer ensemble un service public Comme l'avait solennellement rappel la dcision Socit Unipain, une collectivit publique est toujours libre de faire effectuer par ses propres services les prestations dont elle a besoin. 2) Service issu de l'initiative d'une personne prive Lorsqu'une activit est due a une pure initiative de la personne prive qui la gre, que l'administration n'est a aucun moment intervenu dans la dfinition du contenue de cette activit, elle peut tre qualifie de service publique, si postrieurement a sa cration, en raison de l'intrt gnral qui s'y attache, et de l'importance qu'elle revt a ses yeux, l'administration vient a exercer un droit de regard sur cette activit, sur son organisation. Et accorde a l'organisme des financement. Son activit peut cependant se voir reconnatre un caractre de service public, alors mme qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de dlgation de service public procdant sa dvolution, si une personne publique, en raison de l'intrt gnral qui s'y attache et de l'importance qu'elle revt ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas chant, lui accorde, ds lors qu'aucune rgle ni aucun principe n'y font obstacle, des financements. Un problme se pose ds lors qu'une personne prive exerce, sous sa responsabilit et sans qu'une personne publique en dtermine le contenu, une activit dont elle a pris l'initiative Le conseil d'Etat prend soin de nous expliquer, qu'elle ne peut, en tout tat de cause, tre regarde comme bnficiant de la part d'une personne publique de la dvolution d'une mission de service public . Une structure ad hoc distincte de l'administration ne peut en aucun cas tre considr comme un service public, et ce titre bnficier de subventions. Qu'en est-il de l'association pour le festival international d'art lyrique d'Aix-en-Provence ? Au regard des lments fournies par le Conseil d'Etat, doit-elle tre considr comme une comme un oprateur in house , ou bien comme une structure ad hoc .

II Les consquences quant aux faits de lespce En jugeant qu'une association ne peut grer un service public et bnficier ce titre d'une subvention qu' la condition d'tre titulaire d'un contrat de dlgation de service public pass soit en application des dispositions des articles 38 et suivants de la loi du 29 janvier 1993 (dite loi Sapin) soit en application des articles L. 1411-1 et suivants du code gnral des collectivits territoriales, une cour commet une erreur de droit . Voil la critique faite par le Conseil d'Etat quant la solution de la cour administrative d'appel de Marseille. Il convient donc d'appliquer cette critique, au service culturel du festival d'art lyrique d'Aix-en-Provence (A), avant de la critiquer (B). A Application au service public culturel du festival d'art lyrique d'Aix-en-Provence. La Section du Conseil d'Etat a reconnu le caractre d'oprateur in house l'association charge d'organiser le festival d'art lyrique. Celle-ci peut donc recevoir des subventions de la part des collectivits publiques qui la composent sans tre lie elles par une dlgation de service public. Un oprateur in house, qui n'opre, sur aucun march, ne saurait recevoir la qualification d'entreprise , et peut ainsi bnficier de subventions de l'Etat. Par ailleurs, la Section prend bien le soin de valider, non pas l'octroi de subventions l'association elle-mme, mais au service public culturel du festival international d'Aix-en-Provence . Cette prcision terminologique, permet au Conseil d'Etat de lgitimer les subventions accordes par la commune, sans porter atteinte au principe de libert de commerce et d'industries des oprateurs conomiques privs. Mais surtout, elle suppose aussi, la prfrence du Conseil d'Etat du recours de telles associations pour assurer plusieurs ce type de service public. Enfin, l'apport dcisif de la dcision Commune d'Aix-en-Provence est de prenniser la possibilit pour les collectivits publiques de subventionner tous types d'associations exerant des missions de service public et non pas seulement celles avec lesquelles elles seraient lies par une dlgation de service public. La libert de financement est donc la rgle. La dcision rappelle nanmoins que le versement de subventions, libre dans son principe, doit cependant respecter quelques rgles de fond.

B Critiques au regard du droit communautaire La considration, par le Conseil d'Etat, de l'association, comme un oprateur in house est-elle bien fonde ? Il est possible d'en douter.

La droit communautaire, au premier rang, prohibe les aides d'Etat. Ainsi, par pur souci d'exhaustivit, les financements octroys ces associations devront en outre ncessairement obir aussi, aux principes poss par la Cour de justice des Communauts europennes dans son arrt Altmarki. Or, la position du Conseil d'Etat est en contradiction avec la notion dentreprise telle quelle rsulte de la dfinition europenne relative aux aides dEtats. Doit tre considre comme une entreprise toute entit, indpendamment de sa forme juridique, qui exerce une activit conomique. Quelle soit qualifie dindustrielle et commerciale, ou de service public administratif, lassociation qui gre le festival, ses productions, sa billetterie, ainsi que lcole de musique (lacadmie), a une activit conomique et doit tre regarde comme une entreprise. Enfin, si lassociation qui gre le festival est un oprateur in house , il sera ainsi un service

public administratif, ses responsables sont donc en situation de gestion de fait. Ils grent des fonds publics sans avoir la qualit de comptable public, ils pourraient tre poursuivis et avoir rembourser les sommes indument perues, la prescription tant de 30 ans.

Correction : I La dvolution unilatrale d'un SP A L'exigence d'un contrat pour la dvolution d'un SP Rappel par la loi Sapin Le CE a prcis qu'on ne pouvait recourir la dlgation par voir unilatrale par voir autorisation lgisltive B L'exception l'exigence 1 le champs d'application de l'exigence : l'activit conomique 1 lorsque la loi prcise (avis du 16 juin 94) 2 lorsque la nature du service mme s'y oppose (ex : services rgalien de l'Etat) II La mise en concurrence de la dvolution A le principe de la mise ne concurrence des dvolutions des SP La directive l'impose quand les les contrats sont conclus entre un ou plusieurs oprateurs conomiques. B Les exceptions la mise en concurrence du SP L'apport de l'arrt est l'application de la thorie des contras in house , cd existence d'un lien particulier entre la collectivit publique et le dlgataire