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SUMRIO 1 - BREVE HISTRICO DA FALNCIA.............................................................................3 2 - DA CARACTERIZAO E DECLARAO DA FALNCIA.................................. 17 3 - A RESPONSABILIDADE DOS SCIOS......................................................................39 4 - DA DECLARAO JUDICIAL DA FALNCIA.........................................................67 5 - A DEFESA DO DEVEDOR............................................................................................

95 6 - DOS EFEITOS JURIDICOS DA SENTENA DECLARATRIA DE FALNCIA.103 7 - DOS EFEITOS DA SENTENA DECLARATRIA DE FALNCIA.......................114 8 - DA REVOGAO DOS ATOS PRATICADOS PELO DEVEDOR ANTES DA FALNCIA.........................................................................................................................139 9 - DA ADMINISTRAO DA FALNCIA....................................................................150 10 - DA ARRECADAO E CUSTDIA DOS BENS (art. 108-114 da lei de falncias).............................................................................................................................163 11 - DA VERIFICAO E DA HABILITAO DE CRDITOS (seo II, arts 7-20) E DA CLASSIFICAO DOS CRDITOS (art. 83)...........................................................185 12 DA LIQUIDAO. DA REALIZAO DO ATIVO (arts. 139-148 da lei de falncias).............................................................................................................................210 13 - DO ENCERRAMENTO DA FALNCIA E DA EXTINO DAS OBRIGAES DO FALIDO (arts. 154 a 160 da lei de falncias)..............................................................227 14 - DA RECUPERAO JUDICIAL (arts. 47-69 da lei de falncias).......................... 232 15 - DA RECUPERAO JUDICIAL (LEGISLAO ESPECFICA, DOUTRINA E JURISPRUDNCIA)..........................................................................................................247 16 - DO PLANO DE RECUPERAO JUDICIAL PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (arts.70-72 da lei de falncias)...............................303 17 - DA RECUPERAO EXTRAJUDICIAL (art. 161 da lei de falncias).................. 309 18 - DISPOSIES PENAIS. DOS CRIMES EM ESPCIE. DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS................................................................................................................329 19 - DAS DISPOSIES FINAIS TRANSITRIAS.......................................................342 20 BIBLIOGRAFIA....................................................................................................... 349

2 (1) Breve histrico da falncia. Origem etimolgica da palavra falncia Falncia deriva do verbo latino fallere, que significa enganar, faltar com a promessa, com a palavra, com a f, cair.Ainda, como sinnimo de falncia, bastante comum o uso da palavra quebra.- Por exemplo: comum ouvir-se: Estou quebrado, Aquela empresa quebrou Tambm a falncia chamada de Bancarrota.- Esta expresso no subsistiu entre ns. No Cdigo Criminal do Imprio serviu para designar a falncia fraudulenta.Bancarrota deriva de rotto (quebrado, despedaado). Nas cidades italianas medievais era costume os credores, na feira ou mercado onde estava estabelecido o devedor insolvente, quebrar a sua banca de comrcio.No direito francs e italiano permanece at hoje esta expresso, designando a falncia culposa ou fraudulenta.- Direito ingls e norte americano tambm, com o nome de bankrupticy, para todas as espcies de falncia.Modernamente no dizer de Amador Paes de Almeida em que pese ressentir-se a falncia de aspecto negativo (o falido sempre visto com reservas), vai o instituto passando por grandes transformaes, assumindo pouco a pouco um sentido marcadamente econmico-social, em que se sobressai o interesse pblico que objetiva, antes de tudo, a sobrevivncia da empresa, vista hoje como uma instituio social (Curso de Falncia e Recuperao de Empresa, 24. Ed., Ed. Saraiva, p. 16) Histrico: Primrdios - Coao fsica.- Concepo antiga: Primitivo direito romano: corpo respondia pelo pagamento das dvidas. No se exigia a interveno do Estado. - Falncia vinha associada trapaa. Idade mdia A execuo por dvidas passou a incidir apenas sobre o patrimnio do devedor. Tambm a iniciativa da execuo passou para as mos do Estado, proibindo-se qualquer execuo de mo prpria. FALNCIA - EXECUO COLETIVA - Objetiva a expropriao dos bens do devedor para a satisfao dos credores, bem como para PUNIR os crimes falimentares.-

Algumas definies de falncia:

Falncia um processo de execuo coletiva, no qual todo o patrimnio de um empresrio declarado falido pessoa fsica ou jurdica arrecadado, visando o pagamento da universalidade de seus credores, de forma completa ou proporcional. um processo judicial complexo que compreende a arrecadao dos bens, sua administrao e conservao, bem como a verificao e o acertamento dos crditos, para posterior liquidao dos bens e rateio entre os credores. Compreende tambm os atos criminosos praticados pelo devedor falido (Ricardo Negro, in Manual de Direito Comercial de Empresa, 1a. Ed., 3 vol. P.21) A falncia o processo atravs do qual se apreende o patrimnio do executado, para extrair-lhe valor com que atender execuo coletiva universal, qual concorrem todos os credores.- (Jos da Silva Pacheco, que pertence a corrente que consideram a falncia como um instituto de direito processual civil) O instituto da falncia o complexo de regras jurdicas, tcnicas ou construtivas, que definem e regulam uma situao especial, de ordem econmica, a falncia (Miranda Valverde) Ainda: juridicamente, a falncia se caracteriza por atos ou fatos que denotam, comumente, um desequilbrio no patrimnio do devedor Falncia a liquidao judicial da situao jurdica do devedor comerciante impontual (Pedro Mendes). (Na verdade, no moderno direito falimentar nem sempre a liquidao da empresa).A falncia a soluo judicial da situao jurdica do devedor comerciante que no paga no vencimento obrigao lquida (Rubens Requio)

A falncia se caracteriza como um processo de execuo coletiva, decretado judicialmente, dos bens do devedor comercial, ao qual concorrem todos os credores, para o fim de arrecadar o patrimnio disponvel, verificar os crditos, liquidar o ativo, saldar o passivo em rateio, observadas as preferncias (Sampaio de Lacerda)

Atual de falncias: Lei n 11.101, de 09/02/2.005. (Entrou em vigor no dia 9 de junho de 2.005).Como est escrito em seu art. 1 , ela disciplina a recuperao judicial, a recuperao extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria.

4 A atual lei tambm conhecida por Lei de Recuperao de Empresas ou Lei de Recuperao e Falncias. No dia a dia, entretanto, vem sendo chamada de Nova Lei de Falncias.Terminologia adotada pela lei de falncias: A lei de falncias quando se refere a DEVEDOR, tanto pode ser o empresrio (art. 966 do Cdigo Civil) como a sociedade empresria (art. 982 do Cdigo Civil). importante que se observe na leitura da lei sempre este aspecto, para no confundir a figura da pessoa fsica do dono da empresa ou de seus scios com a sociedade empresria. Art. 966 do Cdigo Civil Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens e servios. Pargrafo nico No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo de se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa Art. 982 do Cdigo Civil Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art.967); e, simples, as demais. Pargrafo nico Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa. A atual lei de falncias moderniza o relacionamento entre empresrios e sociedades empresrias e seus credores. Entrou em vigor no dia 9 de junho de 2.005.- At aquela data vigia a lei revogada (Dec. Lei 7.661, de 21.6.1.945) para todos os processos de falncias e concordatas.Entretanto, no se aplicar a nova lei de falncias para os processos de falncias e concordatas ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, ou seja, at o dia 9 de junho de 2.005, devendo aqueles processos ser concludos nos termos do Dec. Lei 7.661/45.Assim, por um bom tempo ainda a velha lei de falncias permanecer vigente no ordenamento jurdico brasileiro. A Nova lei de Falncias ou a Lei de Recuperao e Falncias tem natureza tanto adjetiva quanto substantiva. Traz uma srie de determinaes de natureza processual, como diversas normas de natureza substantiva, de direito material. Trata-se assim de lei de natureza mista, processual e material ao mesmo tempo.Diferenas entre a FALNCIA E A INSOLVENCIA CIVIL (art. 748 e segs. do CPC)

a) Na falncia o devedor dever ser empresrio ou sociedade empresria Dever ocorrer a impontualidade ou a insolvncia presumida. A inexistncia ou insuficincia de bens irrelevante. b) Na insolvncia civil - Pressupe a existncia de bens e a insuficincia destes para pagamento das dvidas do executado. O devedor no pode ser empresrio. Dos conceitos acima, extrai-se AS PRINCIPAIS CARACTERSTICAS da falncia:

A) - s se aplica a devedor empresrio regular ou irregular. - Antes da vigncia de novo Cdigo Civil (10-01-2003), o devedor sempre era tratado por COMERCIANTE, que era o indivduo juridicamente capaz que fazia da mercancia profisso habitual (art. 1 e 4 do Cdigo Comercial revogados pelo novo Cdigo Civil). A mudana apurada no Cdigo Civil Brasileiro exigir dos aplicadores da lei um esforo intelectual para adaptar a expresso devedor comerciante utilizada pelo novo sistema, empresrio e sociedade empresria. Isso porque o revogado Dec. Lei 7661/45 (antiga lei de falncias) limitava sua aplicao aos comerciantes, conceito abandonado pelo novo Cdigo Civil. O art. 1.044 do novo Cdigo Civil expressamente submete as sociedades empresrias declarao de falncia.Art. 1.044 A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresria, tambm pela declarao da falncia Pode-se dizer, portanto, com as modificaes introduzidas pelo novo Cdigo Civil que a falncia reservada ao devedor empresrio, sendo uma das causas de sua dissoluo. O novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002) introduziu os conceitos de empresrio, de empresa mercantil e de atividade empresarial para identificar as atividades economicamente organizadas destinadas produo ou a circulao de bens ou de servios, substituindo os antigos conceitos de comerciante, de atos de comrcio e de atividades comerciais e ou industriais. As antigas sociedades mercantis passaram a ser chamadas de sociedades empresrias e as antigas sociedades civis personificadas de sociedades simples.O novo Cdigo Civil, em seu art. 966, define o que empresrio: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios

6 Pargrafo nico No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.Segundo Galgano, o titular de uma atividade intelectual (inclusive o artista) transforma-se em empresrio to-somente quando desenvolve uma atividade ulterior diversa da atividade intelectual, aquela sim considerada empresarial. Ou seja, duas atividades so realizadas em conjunto, uma intelectual e outra empresarial, ficando a primeira subsumida na segunda, como elemento desta. Para ilustrar sua interpretao, aquele autor lembra os casos do mdico que administra uma clinica mdica ou o professor que o faz em relao a uma instituio privada de ensino. Referindo-se ao farmacutico, Galgano chega a mencionar a existncia de uma azienda farmacutica, o conjunto de bens por ele utilizado no exerccio da atividade, na qual predomina a venda de medicamentos fabricados industrialmente. Caminhando mais alem em sua explicao sobre o presente tema, Galgano considera que o profissional liberal no empresrio quando realiza diretamente servios em favor de terceiros, mas empresrio quem oferece a terceiros prestaes intelectuais de pessoas a seu servio (Haroldo Verosa, in Direito Falimentar e a nova lei de falncias e Recuperao der Empresas, ed. Quartier Latin, p.89/90) Como era: Comerciante era aquele que praticava com habitualidade e profissionalidade atos de comrcio (Vivante) Importante: Por expressa disposio de lei, so sociedades empresrias todas as sociedades annimas, independentemente de seu objeto - (art. 2 1 da Lei n 6.404/76 (Lei das S/A) e par. nico do art. 982 do Cdigo Civil) J, segundo este mesmo pargrafo nico do art. 982 do Cdigo Civil, so sociedades simples, as cooperativas. Tambm construtor e o incorporador de imveis, por lei, so considerados empresrios ou sociedades empresrias.- Esto sujeitos, pois, a falncia. B) - sempre decretada por autoridade judiciria.- Em outras palavras: no h que se falar em falncia, sem que haja uma sentena que a decretou. C) - no h falncia ex-oficio. Depende sempre de requerimento de um ou mais credores ou do prprio devedor.D) - compreende todo o patrimnio disponvel do devedor.E) - suspende todas as aes e execues individuais dos credores contra o devedor.-

7 F) - instaura um Juzo universal, ao qual devem concorrer todos os credores, sejam comerciais ou civis.G) - consta de vrias fases: requerimento de falncia, decretao judicial, arrecadao do ativo, habilitao dos credores, verificao e classificao dos crditos, liquidao do ativo, pagamento do passivo e encerramento.-

No estudo da atual lei de falncias, no h como deixar de considerar o relatrio apresentado pelo falecido Senador Ramez Tebet, relator do projeto de lei no Senado, que, dentre outras consideraes, enunciou os 12 (doze) princpios fundamentais adotados em sua anlise. - So os seguintes: 1) Preservao da empresa: em razo de sua funo social, a empresa deve ser preservada sempre que possvel, pois gera riqueza econmica e cria emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do Pas. Alm disso, a extino da empresa provoca a perda do agregado econmico representado pelos chamados intangveis como nome, ponto comercial, reputao, marcas, clientela, rede de fornecedores, know-how, treinamento, perspectiva de lucro futuro, entre outros. 2) Separao dos conceitos de empresa e de empresrio: a empresa o conjunto organizado de capital e trabalho para a produo ou circulao de bens ou servios. No se deve confundir a empresa com a pessoa natural ou jurdica que a controla. Assim, possvel preservar uma empresa, ainda que haja a falncia, desde que se logre alien-la a outro empresrio ou sociedade que continue sua atividade em bases eficientes. 3) Recuperao das sociedades e empresrios recuperveis: sempre que for possvel a manuteno da estrutura organizacional ou societria, ainda que com modificaes, o Estado deve dar instrumentos e condies para que a empresa se recupere, estimulando, assim, a atividade empresarial. 4) Retirada do mercado de sociedades ou empresrios no recuperveis: caso haja problemas crnicos na atividade ou na administrao da empresa, de modo a inviabilizar sua recuperao, o Estado deve promover de forma rpida e eficiente sua retirada do mercado, a fim de evitar a potencializao dos problemas e o agravamento da situao dos que negociam com pessoas ou sociedades com dificuldades insanveis na conduo do negcio. 5) Proteo aos trabalhadores: os trabalhadores, por terem como nico ou principal bem sua fora de trabalho, devem ser protegidos, no s com precedncia no recebimento de seus crditos na falncia e na recuperao judicial, mas com instrumentos que, por preservarem a empresa, preservem tambm seus empregos e criem novas oportunidades para a grande massa de desempregados.

8 6) Reduo do custo do crdito no Brasil: necessrio conferir segurana jurdica aos detentores de capital, com preservao das garantias e normas precisas sobre a ordem de classificao de crditos na falncia, a fim de que se incentive a aplicao de recursos financeiros a custo menor nas atividades produtivas, com o objetivo de estimular o crescimento econmico. 7) Celeridade e eficincia dos processos judiciais: preciso que as normas procedimentais na falncia e na recuperao de empresas sejam, na medida do possvel, simples, conferindo-se celeridade e eficincia ao processo e reduzindo-se a burocracia que atravanca seu curso. 8) Segurana jurdica: deve-se conferir s normas relativas falncia, recuperao judicial e recuperao extrajudicial tanta clareza e preciso quanto possvel, para evitar que mltiplas possibilidades de interpretao tragam insegurana jurdica aos institutos e, assim, fique prejudicado o planejamento das atividades das empresas e de suas contrapartes. 9) Participao ativa dos credores: desejvel que os credores participem ativamente dos processos de falncia e de recuperao, a fim de que, diligenciando para a defesa de seus interesses, em especial o recebimento de seu crdito, otimizem os resultados obtidos com o processo, com reduo da possibilidade de fraude ou malversao dos recursos da empresa ou da massa falida. 10) Maximizao do valor dos ativos do falido: a lei deve estabelecer normas e mecanismos que assegurem a obteno do mximo valor possvel pelos ativos do falido, evitando a deteriorao provocada pela demora excessiva do processo e priorizando a venda da empresa em bloco, para evitar a perda dos intangveis. Desse modo, no s se protegem os interesses dos credores de sociedades e empresrios insolventes, que tm por isso sua garantia aumentada, mas tambm diminui-se o risco das transaes econmicas, o que gera eficincia e aumento da riqueza geral. 11) Desburocratizao da recuperao de microempresas e empresas de pequeno porte: a recuperao das micro e pequenas empresas no pode ser inviabilizada pela excessiva onerosidade do procedimento. Portanto, a lei deve prever, em paralelo s regras gerais, mecanismos mais simples e menos onerosos para ampliar o acesso dessas empresas recuperao. 12) Rigor na punio de crimes relacionados falncia e recuperao judicial: preciso punir com severidade os crimes falimentares, com o objetivo de coibir as falncias fraudulentas, em funo do prejuzo social e econmico que causam. No que tange recuperao judicial, a maior liberdade conferida ao devedor para apresentar proposta a seus credores precisa necessariamente ser contrabalanada com punio rigorosa aos atos fraudulentos praticados para induzir os credores ou o juzo a erro. Naturalmente nem sempre possvel a perfeita satisfao de cada um desses enunciados, principalmente quando h conflito entre dois ou mais deles. Nesses casos, necessrio sopesar as possveis consequencias sociais e econmicas e buscar o ponto de

9 conciliao, a configurao mais justa e que represente o mximo benefcio possvel sociedade. Entre as principais inovaes em relao legislao revogada, est a substituio do processo de concordata por novos mecanismos: a recuperao judicial e extrajudicial. O devedor (empresrio ou sociedade empresria), por exemplo, passa a ter prazos e condies especiais para os pagamentos de dvidas, alm de poder convocar credores para negociar prazos, ato caracterizador de falncia pela legislao revogada. Negociao parece ser a palavra de ordem instituda no novo texto, podendo sentar-se mesa todas as classes de credores, inclusive aqueles que, na vigncia da legislao revogada, no se sujeitavam concordata, tais como os trabalhistas, os tributrios ou aqueles com garantia real. Dentre as modificaes destaca-se, no caso da falncia, a nova ordem para o pagamento dos crditos: em primeiro lugar, os crditos trabalhistas, porm agora com o limite de 150 salrios mnimos, seguidos dos crditos com garantias reais, dos quais quase sempre os bancos so os principais interessados, aps estes, os fiscais e, s ento, os quirografrios, que normalmente so os fornecedores, sem nenhuma garantia. A limitao dos crditos trabalhistas em 150 salrios mnimos um dos pontos mais controvertidos. Quem defende o dispositivo argumenta que ele garante sustento mnimo ao trabalhador e reduz a possibilidade de fraude, como o pagamento de direitos trabalhistas milionrios para parentes de empresrios ou laranjas. Estudiosos do direito falimentar acreditam que houve uma evoluo, mas a ordem dos pagamentos ainda objeto de crticas. Colocar os bancos na frente do FISCO poder possibilitar uma reduo do spread bancrio e, por conseguinte, uma reduo dos juros concedida ao tomador do emprstimo e, ainda, um aumento da oferta de crdito para as empresas, j que diminui o risco de inadimplncia.Contudo, os fornecedores da empresa, detentores dos crditos quirografrios e tambm financiadores de sua produo, continuam em ltimo lugar. Uma importante inovao da nova lei o fim da sucesso trabalhista e tributria. Isso permite que uma companhia adquira a empresa falida sem ter de bancar suas dvidas com trabalhadores e com o fisco. Ou seja, a empresa valoriza seus ativos e se torna mais atraente para ser comprada. A nova lei, mesmo com eventuais imperfeies, um avano, pois oferece melhores condies de recuperao de empresas em dificuldade, graas a um plano mais adequado atual realidade brasileira.

10 At a data em que passou a vigir a nova lei, o plano de concordata estava limitado a dois anos, com pagamento de 40% nos primeiros 12 meses e 60% no prximo ano, acrescido de juros de at 1% a.m., mais correo monetria. J na nova lei, as regras so mais flexveis, dependendo apenas da aprovao do plano proposto, mediante assemblia de credores. A deciso quanto viabilidade do plano, portanto, oscilar entre dois conceitos antagnicos: o interesse social que sugere a manuteno da empresa versus o sacrifcio que a moratria submeter aos credores, em especial os quirografrios, menos prestigiados na ordem de preferncia legal. A lei de falncias compreende regras de direito material e processual. O instituto da falncia, na verdade, de extrema complexidade. No se restringe ao domnio do direito comercial, penetra nos do direito pblico, do direito civil, direito internacional pblico e privado, direito criminal, do direito judicirio. -

EXCLUIDOS DA FALNCIA (ou, segundo Rubens Requio, empresas comerciais insolventes, sujeitas a regime especial), por causa dos efeitos calamitosos, no esto DIRETAMENTE sujeitas ao processo falencial. Reserva-lhes a lei, por compreensveis convenincias administrativas ou sociais, outros procedimentos, no caso de insolvncia."A lei exclui do direito falimentar alguns empresrios. A excluso pode ser: absoluta, se a sociedade empresria nunca puder falir (sociedade de economia mista, empresas pblicas e operadoras de planos privados de assistncia sade) ou relativa, se no puder falir apenas em determinadas hipteses (seguradoras, instituies financeiras).- (Fabio Coelho, 3 , p. 227) A poltica do governo, antes de lev-las liquidao extrajudicial ou forada, as sujeita a INTERVENO ADMINISTRATIVA, encaminhando-as fuso ou incorporao com empresas mais poderosas e estveis.Veja-se o art. 2 da Lei de Falncias ESTA LEI NO SE APLICA A:

I) Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista (inciso I do art. 2).

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Empresa Pblica: aquela organizada sob a forma de sociedade por aes, em relao qual todo o capital de titularidade do Governo.(ex: SAMAE, CORREIOS) Sociedade de economia mista: aquela que tem seu controle nas mos do Governo. (Ex. URBANIZADORA, CELESC) Segundo alguns juristas, como, por exemplo, Haroldo M.D.Verosa, tanto o revogado art. 242 da Lei das S.A. como o inciso I do art. 2. da nova lei de falncias so inconstitucionais, por afrontar o art. 173, 1. e 2. da Constituio Federal, que dispem: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. Assim, segundo aquele autor, estas sociedades esto sim sujeitas falncia diante de qualquer situao relacionada no art. 94 da nova lei, especialmente a falta de pagamento a seus credores.Entretanto, sero os Tribunais - principalmente o Supremo Tribunal Federal - quem daro a ltima palavra acerca da matria. II) - Instituies Financeiras Pblicas ou Privadas - (bancos comerciais, bancos de investimentos, empresas de financiamento, sociedades arrendadoras (leasing).- A lei n

12 6.024, de 13.03.74, dispe sobre a interveno e a liquidao extrajudicial de instituies financeiras e d outras providencias (A lei considera como instituies financeiras (art. 17 da Lei 4.595, de 31.12.64) ...pessoas jurdicas pblicas ou privadas que tenham como atividade principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de terceiros).Neste caso, o interventor, desde que autorizado pelo Banco Central, poder requerer a falncia da entidade quando o seu ativo no for suficiente para cobrir sequer metade do valor dos crditos quirografrios, ou quando julgada inconveniente a liquidao extrajudicial ou quando a complexidade dos negcios da instituio ou a gravidade dos fatos apurados aconselharem a medida.- (letra c do art. 12 da Lei n 6.024, de 13.03.74.Ainda: Quando houver fundados indcios de crimes falimentares (art. 21 b da Lei 6.024).Como exemplo, vale a leitura da noticia abaixo: Justia de So Paulo decreta a falncia do Banco Santos por Aline Pinheiro A Justia paulista decretou, nesta tera-feira (20/9/05), a falncia do Banco Santos. Desde 12 de novembro do ano passado, o banco estava sob interveno do Banco Central. A dvida do Santos ultrapassa R$ 2,2 bilhes. O pedido de falncia foi feito pelo liquidante, Vnio Csar Pickler Aguiar, nomeado no ano passado pelo BC. Segundo a inicial, seriam necessrios, no mnimo, R$ 2,4 bilhes para o Banco Santos voltar normalidade. Ao atender o pedido, o juiz Caio Marcelo Mendes de Oliveira, da 2 Vara de Recuperaes e Falncias, entendeu que estavam presentes todos os requisitos necessrios para a falncia: autorizao do Banco Central, existncia de duas vezes mais passivos (dvidas) do que ativos (crditos) alm da gravidade das irregularidades na administrao do banco, encontradas durante a tramitao do inqurito instaurado pelo BC. Em parecer, o Ministrio Pblico opinou pela falncia. A gravidade das ocorrncias constatadas no caso especfico aconselham a decretao desde logo da falncia, para permitir, o quanto antes, a apurao de delitos e a recuperao, ainda que pequena, dos direitos da imensa massa falida de credores prejudicados, escreveu Oliveira. O advogado Murilo da Silva Freire, que atuou em processos de concordatas famosos, como da Eucatex e da Matarazzo, explica que a falncia, quando o banco est j est em

13 processo de liquidao ou interveno, s pode ser pedida pelo prprio interventor ou liquidante, e nunca pelos credores. Uma vez decretada, passam a valer as mesmas regras, inclusive da lista de prioridade de credores, estabelecidas pela Nova Lei de Falncias. O juiz Caio de Oliveira nomeou como interventor o prprio liquidante, Vnio Csar Pickler Aguiar, e determinou o prazo de 15 dias para a habilitao de crdito. Com a falncia, esto suspensas as aes e execues contra a falida.

III) Cooperativas de Crdito. Qualquer sociedade cooperativa sociedade simples, por fora do pargrafo nico do art.982 do Cdigo Civil. regida pela Lei 5.764, de 16.12.71, que define a poltica nacional do cooperativismo e as excluiu do procedimento falimentar no seu art. 4 verbis:, Art. 4 As cooperativas so sociedades de pessoas, com forma e natureza jurdica prprias, de natureza civil, no sujeitas falncia, constitudas para prestar servios aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes caractersticas: (...) IV) - Administradoras de consrcio de bens durveis, fundos mtuos e outras atividades assemelhadas (inciso II do art. 2. da lei de falncias e art. 10 da Lei n. 5.768/71).- Banco Central quem fiscaliza as atividades.Art 10. O Banco Central do Brasil poder intervir nas empresas autorizadas a realizar as operaes a que se refere o artigo 7, e decretar sua liquidao extrajudicial na forma e condies previstas na legislao especial aplicvel s entidades financeiras. V) - Entidades de Previdncia Complementar (inciso II do art. 2. da lei de falncias) Veja, tambm: LEI COMPLEMENTAR N 109, DE 29 DE MAIO DE 2001 (Dispe sobre o Regime de Previdncia Complementar e d outras providncias) Esta lei complementar foi regulamentada pelo Decreto n. 4.206, de 24.04.2002.-

Seo II
Da Liquidao Extrajudicial Art. 47. As entidades fechadas no podero solicitar concordata e no esto sujeitas a falncia, mas somente a liquidao extrajudicial.

14 Art. 48. A liquidao extrajudicial ser decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperao da entidade de previdncia complementar ou pela ausncia de condio para seu funcionamento. Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se por ausncia de condio para funcionamento de entidade de previdncia complementar: I - (VETADO) II - (VETADO) III - o no atendimento s condies mnimas estabelecidas pelo rgo regulador e fiscalizador. A fiscalizao das entidades de previdncia complementar foi outorgada Superintendncia Nacional de Previdncia Complementar PREVIC nos termos da MP 233, de 30.12.2004.VI) Sociedades Operadoras de Planos de Assistncia a Sade, mesmo quando revestidas da forma de sociedade empresria.- (convnios mdicos) (inciso II do art. 2. da lei de falncias e art. 23 da Lei n. 9.656, de 3.6.98) - Esto totalmente excludas do direito falimentar e sujeitas apenas liquidao extrajudicial decretada pela ANS - Agencia Nacional de Sade Complementar).VII) - Sociedades Seguradoras, esto sujeitas a procedimento especfico de execuo concursal, denominado liquidao compulsria, agora chamado de extrajudicial, promovida pela SUSEP (Superintendencia de Seguros Privados), autarquia federal responsvel pela fiscalizao da atividade securitria.Art. 26 do Dec. lei 73, de 21.11.66, com a nova redao dada pelo art. 1 da Medida Provisria n. 2069-30, de 27.12.00, que a seguinte: "As sociedades seguradoras no podero requerer concordata e no esto sujeitas a falncia, salvo se, neste ltimo caso, se decretada a liquidao extrajudicial, o ativo no for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografrios, ou quando houver fundados indcios de crime falimentar" Neste caso, a falncia pode ser requerida pelo liquidante nomeado pela SUSEP.VIII) - Sociedades de Capitalizao (Dec.lei n. 261/67, art. 4 Fiscalizao exercida pela Susep.Observao: O art. 2 da Medida Provisria n 1.719-1, de 12.11.98, determina que s sociedades seguradoras de capitalizao e s entidades de previdncia privada aberta aplica-se, no que couber, o disposto nos arts. 3 a 49 da Lei n 6.024/74 Interveno em Instituies Financeiras)

15 Em relao s Empresas Concessionrias de Servio Areo Pblicos veja-se os arts. 187 a 191 da Lei n 7.565, de 19.12.86 (Cdigo Brasileiro da Aeronutica).O art. 199 da lei de falncias (Lei n. 11.101, de 9-2-2.005) permite, agora, e de forma expressa, que, a partir de sua vigncia, as empresas concessionrias de servio areo pblicos podero pedir recuperao judicial como igualmente passam a ficar sujeitas a falncia.-

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(2) - DA CARACTERIZAO E DECLARAO DA FALNCIA. No direito brasileiro, a falncia s pode caracterizar-se por trs formas: A) pela impontualidade no pagamento de dvida lquida, certa e exigvel (art. 94, I, da LF).B) pela inexistncia de bens suficientes para garantir execuo de quantia liquida (art. 94, II, da LF). C) - pela ocorrncia de circunstncias indicativas de insolvncia (art. 94, III da LF). Para se decretar a falncia da sociedade empresria, irrelevante a insolvncia econmica, caracterizada pela insuficincia do ativo para a solvncia do passivo. Exige a lei a insolvncia jurdica, que se caracteriza, no direito falimentar brasileiro, pela impontualidade injustificada (LF art. 94, I), pela execuo frustrada (art. 94, II) ou pela prtica de atos de falncia (art.94, III) (COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3/Fabio Ulhoa Coelho : direito de empresa 7a. ed. ver. e atual. So Paulo. Saraiva, 2.007, p.251 A) Impontualidade injustificada: Lei de falncias Lei n. 11.101, de 9/02/05 Art. 94 - Ser decretada a falncia do devedor que: I sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios mnimos na data do pedido de falncia. Observaes: O pedido de falncia apenas possvel se o valor do ttulo executivo ultrapassa o correspondente a quarenta salrios mnimos, o que medida salutar, pois evita o aviltamento do instituto da falncia, que passou a ser utilizado como simples ao de cobrana, havendo casos de requerimento de falncia nos quais o valor era inferior a um salrio mnimo. Atendeu a nova lei ao clamor que j se fazia sentir, especialmente na primeira instncia do judicirio, que vinha negando seguimento a requerimentos de falncia, de valor insignificante, sob diversos argumentos, especialmente de que a grandeza do instituto falimentar no se prestava a permitir seu acionamento para valores insignificantes, o que, alis, encontraria tambm respaldo na preservao do Judicirio para que possa operar em causa de verdadeiro interesse para a sociedade, entendimento

17 consagrado no brocardo de minimus nom curat praetor (BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias comentada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed. 2005, p. 235/236) A impontualidade injustificada caracterstica da falncia deve referir-se a obrigao lquida, entendendo-se assim a representada por ttulo executivo judicial ou extrajudicial protestado (F.Coelho, ob. cit. p.252) a) - Ttulos executivos judiciais so aqueles relacionados no art. 584 do C.P.C (sentena condenatria proferida em processo civil; sentena penal condenatria transitada em julgado, etc.) b) - Ttulos executivos extrajudiciais so aqueles relacionados no art. 585 do C.P.C (nota promissria, cheque, duplicata, letra de cmbio, etc.) Observao feita por Miranda Valverde: O crdito por renda ou aluguel de imvel e o encargo de condomnio, que constam entre aqueles enumerados pelo CPC como ttulos executivos extrajudiciais, no constituem ou no so TTULOS LQUIDOS pois a liquidez do ttulo se expressa pelo reconhecimento da obrigao do devedor, ao menos pela sua assinatura. Por isso no so hbeis para requerer a falncia. c) O pedido de falncia ser instrudo com ttulos executivos exibidos no original ou por cpias autenticadas se estiverem juntados em outro processo, acompanhados em qualquer caso dos respectivos instrumentos de protestos para fim falimentar nos termos da legislao especfica ( 3. do art. 94 da Lei n. 11.101, de 9/02/05 A impontualidade se caracteriza, pois, pelo PROTESTO DO TTULO, regulamentado pela Lei n 9.492, de 10.09.97), verbis: CAPTULO I Da Competncia e das Atribuies Art. 1 Protesto o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplncia e o descumprimento de obrigao originada em ttulos e outros documentos de dvida. Art. 2 Os servios concernentes ao protesto, garantidores da autenticidade, publicidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei. Art. 3 Compete privativamente ao Tabelio de Protesto de Ttulos, na tutela dos interesses pblicos e privados, a protocolizao, a intimao, o acolhimento da devoluo ou do aceite, o recebimento do pagamento, do ttulo e de outros documentos de dvida, bem como lavrar e registrar o protesto ou acatar a desistncia do credor em relao ao mesmo, proceder s averbaes, prestar informaes e fornecer certides relativas a todos os atos praticados, na forma desta Lei. Se for um ttulo de crdito (por exemplo, nota promissria, cheque, letra de cmbio, cdula de crdito) o protesto cambial basta caracterizao da impontualidade, mesmo que

18 extemporneo, ou seja, mesmo que fora do prazo estabelecido pela legislao para assegurar o direito de regresso contra o endossante.Entretanto, para se decretar a falncia de co-devedor, como, por exemplo, o endossante do ttulo, nesse caso o protesto dever ser tirado no prazo legal, ou seja, em 30 dias contados do vencimento da obrigao, visto ser, neste caso, condio de exigibilidade da obrigao.Mais complicada fica a situao se o credor pretender pedir a falncia do avalista do titulo, j que a legislao cambial no permite o protesto comum ou cambial contra a figura do avalista.- Esta vedao est no art. 29, III, do Decreto 2.044, de 31.12.1.908.- Neste caso, no se tratando de um titulo sujeito a protesto cambial, ele ser protestado da mesma forma como se protesta um titulo executivo judicial, que o chamado protesto especial de falncia. Este protesto, na verdade, tirado exatamente da mesma maneira como tirado o protesto cambial.No direito brasileiro no existe nenhum outro modo de se provar a impontualidade do devedor, para fins de falncia, que no o protesto do ttulo.-

Cancelamento de protesto art. 26 da Lei n 9.492/97.Protesto irregular No serve para instruir pedido de falncia.- Casos em que a certido do protesto no menciona o nome da pessoa que recebeu a intimao, como representante legal do devedor ou quando a intimao ao devedor foi feita por edital e no se registrou no instrumento a tentativa de intimao pessoal.Nestes casos ocorre a extino do processo, na forma do art. 267, IV, do CPC, por carecer a matria, desde o nascedouro, de pressupostos de constituio vlida e regular do processo.(Leia no deste ponto - ADENDO I falimentares, estudo interessante sobre o protesto para fins

PROTESTO DA DVIDA TRIBUTRIA (Certido de Dvida Ativa) - DECISO INTERESSANTE DA JUSTIA DE SO PAULO Mero constrangimento Procuradoria de SP no pode protestar dvida tributria por Aline Pinheiro

19 A Justia paulista de primeira instncia suspendeu ato administrativo da Procuradoria Fiscal de So Paulo que permitia que dvida tributria fosse protestada. A deciso segue jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia de que no h protesto para dvida pblica, apenas privada. A proibio do protesto foi determinada pelo juiz Valentino Aparecido de Andrade, da 10 Vara da Fazenda Pblica da Capital. Ele concedeu Mandado de Segurana para a Fiesp Federao das Indstrias do Estado de So Paulo, para que as empresas filiadas entidade no sejam vtimas do que ele chamou de coao e constrangimento dos contribuintes. O protesto de dvida pblica no proibido por lei. Mas, para o juiz Andrade, isso no significado que ele permitido. O fato de uma lei no vedar expressamente uma determinada conduta da administrao pblica no advm que ela necessariamente seja tida como vlida. Para ele, cabe ao juiz fazer valer o princpio da proporcionalidade e apurar se h abusos em determinada medida ou no. Neste caso, Andrade considerou que h o objetivo do Fisco coagir o devedor, considerou. O juiz explicou que esse protesto no necessrio, pois dbitos tributrios gozam da presuno de certeza e liquidez e tm efeito de prova prconstituda, alm de importantes prerrogativas processuais que esto abarcadas na Lei de Execuo Fiscal, que chega mesmo, no limite, a criar um desarrazoado sistema de processo erigido em favor do fisco. Portanto, para buscar esse dbito, no necessrio que ele seja protestado, como acontece com as dvidas privadas. Processo: 583.53.2006.113590-1 Revista Consultor Jurdico, 1 de outubro de 2006 Observaes a respeito do pedido de falncia requerido com fundamento na impontualidade do devedor: a) credores podem reunir-se em litisconsrcio a fim de perfazer o limite de 40 salrios mnimos ( 1. do art. 94).b) ainda que lquidos no legitimam pedido de falncia os crditos que nela no se possam reclamar. ( 2 do art. 94).O art. 5, em seus incisos I e II estabelece quais obrigaes no podem ser exigidas na falncia.- Estas obrigaes, mesmo que tenham um valor liquido, no podem fundamentar pedidos de falncia. O inciso I do referido art. 5. diz serem inexigveis as obrigaes a titulo gratuito. Isto porque doaes, atos de benemerncia e favores prometidos no podem ser cobrados na falncia. Poder tambm ser considerado ato a ttulo gratuito o aval prestado sem interesse econmico direto da empresa devedora, fiana, cesso, comodato. J o inciso II do referido art. 5. diz serem inexigveis as despesas que os credores fizerem

20 para tomar parte na recuperao judicial ou na falncia, salvo as custas judiciais decorrentes de litgio com o devedor. c) impontualidade se prova pelo protesto do ttulo executivo ( 3. do art. 94).- Assim, de acordo com este dispositivo, o credor que requerer a falncia de seu devedor com fundamento na impontualidade, deve instruir seu pedido com os ttulos executivos, na forma do par. nico do art. 9, ou seja, no original ou com cpias autenticadas se estivem juntados a outros processos, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislao especfica. Observao em relao a este ltimo item: Na vigncia da legislao falimentar anterior, era ponto pacfico tanto na doutrina como na jurisprudncia que o protesto tirado por um credor, aproveitava a todos os demais.Assim, ...qualquer credor, ainda que no disponha de ttulo vencido, provando sua qualidade, pode requerer a falncia do devedor, fundamentando-se em protesto extrado por terceiro (RT 589/85).Com a vigncia da nova lei de falncias, indaga-se se ainda possvel requerer a falncia do devedor com fundamento na impontualidade, ou seja, no inciso I do art. 94, exibindo o credor ttulo de seu crdito, ainda que no vencido, fundamentando-se em protesto extrado por terceiro?A questo no pacfica. Manoel Justino Bezerra Filho entende que no. Para ele, em princpio, a dvida deve estar vencida, para que se caracterize este estado falimentar (BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncia comentada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3. Ed. 2005, p. 233) J o Prof. Fbio Ulhoa Coelho pensa diferente, verbis: O credor para legitimar-se ao pedido de falncia deve exibir o seu ttulo, mesmo que no vencido. De incio, a hiptese parece referir-se somente ao pedido fundado em ato de falncia, visto que a impontualidade e a execuo frustrada pressupem o vencimento. Contudo, ela tambm se aplica ao pedido de falncia fundado no art. 94, I, da NLF, quando o credor deve exibir o seu ttulo no vencido e tambm a prova da impontualidade do devedor relativamente obrigao de que terceiro seja titular, por meio de certido de protesto. No necessrio que o requerente da falncia tenha seu ttulo vencido, mesmo quando o pedido se funda na impontualidade injustificada ou execuo frustrada, desde que estas tenham ocorrido em relao a outro ttulo (Manual de Direito Comercial, 16. ed., 2005, p. 322, Saraiva) B) Inexistncia de bens (execuo frustrada) Art. 94 - Ser decretada a falncia do devedor que: I ...

21 II executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no nomeia penhora bens suficientes dentro do prazo legal; Observaes: a) Aqui, neste caso, no h limite mnimo de valor e nem a necessidade de protesto. b) - No faculdade exclusiva do credor do devedor empresrio que props o processo de execuo.- Esse direito de execuo coletiva UNIVERSAL, decorrente desse fato processual, de todo e qualquer credor, ainda que no vencido o seu crdito.c) A execuo singular dever ser suspensa (art. 791, III, do CPC) ou o credor desiste e pede o arquivamento da execuo. - No se admite se utilize o credor concomitantemente dos dois instrumentos.d) A lei esclarece: bens suficientes para garantia da execuo.f) - Porque este dispositivo? Dentre outras razes, pelo direito de preferncia sobre os bens penhorados do devedor que adquire o credor exeqente (art. 612 do CPC). g) O pedido de falncia ser instrudo com certido expedida pelo juzo em que se processa a execuo ( 4. do art. 94).h) Jurisprudncia: Falncia. Pedido fulcrado no inciso I do art. 2 da Lei 7.661/45 (ausncia de pagamento ou nomeao de bens penhora em execuo). (obs: este artigo corresponde ao atual inciso II do art. 94) Extino do feito por protesto irregular e utilizao do processo falitrio como meio coercitivo de cobrana. Desnecessidade do protesto na espcie. Credor que esgota recursos para reaver seu crdito. Sentena indeferitria da inicial reformada. Recurso providoNos requerimentos de falncia, fundamentados no inciso I do art. 2 da Lei de Quebras, no necessria a juntada do instrumento de protesto do ttulo, eis que na espcie no se trata de impontualidade, mas sim, de atos que caracterizam o estado de insolvncia, como a circunstancia de o devedor, regularmente citado, deixar esgotar inaproveitado o prazo para pagar o dbito ou nomear bens penhora.Tendo o credor, primeiramente, manejado o processo executivo em busca de seu crdito, no h falar-se que o seu pedido de falncia possui caractersticas de cobrana coercitiva (Tribunal de Justia de Santa Catarina, na ap. cvel n 97.012500-3, de Tai, rel. Des. Gaspar Rubik, in DJSC n 9.955, de 23.04.98, p. 31)

C) - Pela ocorrncia de circunstncias indicativas de insolvncia.- (atos de falncia)

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Segundo Rubens Requio, trata-se do SISTEMA DA ENUMERAO LEGAL.A lei indica fatos e circunstncias que, independentemente da impontualidade, caracterizam o desequilbrio econmico. a falncia surpreendida no seu momento de gestao.Independe da existncia de dbito lquido, certo e exigvel e de ttulo vencido nem de protesto.- A enumerao taxativa.Art. 94 - Ser decretada a falncia do devedor que I - ... II III pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperao judicial: importante salientar que os atos enumerados na lei, se fizerem parte do plano de recuperao judicial, no podero servir de argumento para o credor pedir a falncia do seu devedor. Da anlise que se faz das alneas do inciso III, verifica-se que possibilidade de requerimento de falncia ser apresentado por credor, mesmo que o titulo representativo da divida no esteja vencido. Um exemplo facilitar o entendimento: Imagine-se um credor por promissria que ir se vencer apenas dentro de 90 dias, credor este que verifica que o devedor est procedendo liquidao precipitada de seus bens ou lanando mo de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamento (aliena a do inciso III do art. 94). Esse credor, valendo-se desta disposio, poder requerer a falncia do devedor, mesmo que seu titulo no esteja vencida e, obviamente, sem protestar seu ttulo(Manoel Justino Bezerra Filho, p. 237) a) - procede liquidao precipitada de seus ativos ou lana mo de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; Observaes: Nestes casos o pedido de falncia descrever os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que sero produzidas.- ( 5. do art. 94).- Aqui houve um cochilo do legislador, pois as situaes previstas nas alienas a a g no podem fazer parte do plano de recuperao judicial pois so atos ruinosos e fraudulentos, atos simulados, abandono de estabelecimento, ou o prprio descumprimento do plano de recuperao.

23 A liquidao precipitada est ligada a liquidao do ativo permanente, para esquivar-se ao pagamento dos credores. (imveis ou maquinrios necessrios ao exerccio da atividade do empresrio) b) - realiza ou, por atos inequvocos, tenta realizar, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, negcio simulado, ou alienao de parte ou da totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou no Basta a simples tentativa de simulao para que a falncia fique caracterizada.c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou no, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo Observaes: O art. 1.142 do novo Cdigo Civil preceitua: Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria Engloba o estabelecimento, desta forma, no s os bens materiais (imveis, estoques, maquinrios), mas tambm os imateriais (ponto, aviamento, marca, patente).Assim, o imvel apenas um dos elementos que compem o estabelecimento. Quanto a transferncia do fundo de comrcio, a idia central a de sempre se proteger este ativo do devedor, que uma das maiores garantias dos credores. A transferncia fraudulenta destes bens, alm de justificar a falncia, ainda causa para a propositura da ao revocatria prevista no inciso VI do art. 129 da lei de falncias.Leia no final deste ponto ADENDO II - matria interessante artigo interessante sobre a matria: d) simula a transferncia de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislao ou a fiscalizao ou para prejudicar credor Nos dias de hoje, muito comum que o principal estabelecimento seja meramente de natureza administrativa, de tal forma que as principais unidades produtivas estejam situadas em estabelecimentos espalhados por extenso territorial diversa. Tambm aqui o entendimento deve ser no sentido de que, mesmo que o estabelecimento no seja o principal, ainda assim se a transferncia de qualquer estabelecimento for simulada, com o intuito de burlar a legislao ou a fiscalizao ou com o intuito de prejudicar credores, estar se caracterizando tambm ato de falncia (Bezerra Filho, p. 239)

24 e) d ou refora garantia a credor por dvida contrada anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraados suficientes para saldar seu passivo Observao: A lei no probe que o devedor aliene ou onere seus bens. Esta hiptese, tambm prevista no art. 129, III, da lei de falncias refere-se garantia de dvida j existente, melhorando a situao do credor anterior constituio da garantia. Se, entretanto, o devedor empresrio assume nova dvida, com a constituio de garantia real, no ser nem caso de decretao da falncia, nem de ao revocatria.A respeito deste ponto, vale lembrar a lio do Prof. Rubens Requio, verbis: claro que as operaes bancrias, geralmente garantidas com penhor, hipoteca ou alienao fiduciria em garantia, escapam a suspeita legal. Trata-se, na aliena indicada, de crditos antigos, composio ou recomposio de dvidas difceis de liquidar, dada a situao econmicofinanceira da empresa. A composio dessas dvidas, ocasio em que se constitui a garantia real a favor de um ou alguns credores em detrimento dos demais, configura-se a hiptese da alnea, pois do patrimnio se subtraem os bens que constituem a garantia igualitria dos credores. A hiptese de fcil ocorrncia, sendo constantemente conhecida nos tribunais. O Supremo Tribunal Federal declarou que a falncia fundada no VI do art. 2. (obs: da antiga lei de falncias, que corresponde a este artigo) s deve ser deferida quando o devedor procura favorecer algum credor, em detrimento dos demais, e no quando se trata de operao nova, tendente a desafogar situao passageira (Requio, Rubens. ob. citada , ps. 73/74) f) - ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona o estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicilio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento Observao: A prova de ocultao tem sido admitida at por certido do oficial de justia.Ricardo Negro (pg.104) ensina que a prova destes fatos d-se de muitas maneiras, tais como: A devoluo de correspondncia, por no ter sido encontrado o destinatrio em seu estabelecimento empresarial ou por estar fechado em horrios comerciais; A tentativa de citao por oficial de justia, em outro processo devidamente certificada. Divulgao pela imprensa falada ou escrita, do abandono ou fuga do empresrio ou dos administradores da sociedade empresarial. Impossibilidade de acesso, por ausncia do empresrio ou dos administradores habilitados, fiscalizao do Poder Pblico, certificada pelo funcionrio competente.

25 A devoluo de ttulos para aceite ou pagamento ao cartrio de protestos, por ausncia de pessoa credenciada a receb-los. Acmulo de correspondncia, jornais e boletos de cobrana porta do estabelecimento, relevando o estado de abandono. No comunicao ao rgo de registro de empresa (Junta Comercial) da mudana de seu estabelecimento. Reiterada devoluo de correspondncia eletrnica. g) - deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigao assumida no plano de recuperao judicial. Art. 95 Dentro do prazo de contestao o devedor poder pleitear sua recuperao judicial (arts. 42 a 72) Como a lei no faz qualquer restrio, esta possibilidade estende-se a qualquer um dos trs tipos de requerimentos previstos, ou seja, nos incisos I, II e III do art. 94.O inciso VII do art. 96 delimita melhor esta disposio, esclarecendo que o pedido de recuperao judicial obsta a decretao da falncia, desde que o pedido tenha obedecido aos requisitos do art. 51.QUANDO A FALNCIA NO SER DECLARADA - A DEFESA DO DEVEDOR O QUE PODE SER ALEGADO. (art. 96) Art. 96 A falncia requerida com base no art. 94, inciso I, do caput, (impontualidade) desta lei, no ser decretada se o requerido (empresrio ou sociedade empresria) provar: I falsidade do ttulo; II prescrio; III nulidade de obrigao ou do ttulo; IV pagamento da dvida; V qualquer outro fato que extinga ou suspenda a obrigao ou no legitime a cobrana do ttulo; VI vcio em protesto ou em seu instrumento; VII apresentao de pedido de recuperao judicial no prazo da contestao, observados os requisitos do art. 51;

26 VIII cessao das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falncia pedido de falncia, comprovada por documento hbil do Registro Pblico de Empresas, o qual no prevalecer contra prova de exerccio posterior ao ato registrado. 1 - No ser declarada a falncia de sociedade annima aps liquidado e partilhado seu ativo nem do esplio aps um ano da morte do devedor. 2. As defesas previstas nos incisos I a VI do caput no obstam a decretao da falncia se, ao final, restarem obrigaes no atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo Observaes: Esta relao no exaustiva, apenas exemplificativa e esse carter fica mais evidente quando se constata que o inciso V menciona qualquer outro fato que extinga ou suspenda a obrigao. I - Falsidade do ttulo (ideolgica ou material) - So exemplificativos. a) - ideolgica - omitir em documento declarao que dele deveria constar ou nele inserir, fazer inserir, declarao falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade dos fatos juridicamente relevantes. b) - material - consiste na confeco de documento no correspondente a realidade ou na adulterao de documento verdadeiro, mediante substituio, introduo ou a supresso de dizeres juridicamente relevantes.- A FALSIFICAO DO PRPRIO DOCUMENTO. II - Prescrio. III- Nulidade da obrigao ou do titulo respectivo. IV - Pagamento da dvida.- Mesmo que o pagamento for feito depois de ajuizado o pedido de falncia, o juiz no mais poder decret-la. Nesse caso, reconhecer o pagamento e julgar extinto o processo, por perda de objeto, condenando o devedor nos consectrios, ante o reconhecimento da correo do pedido inicial. V - qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigao ou no legitima a cobrana do ttulo. Exemplos: a) - no ser o devedor empresrio ou sociedade empresria.

27 b) - faltar ao requerente qualidade para estar em juzo. c) - no ser o credor portador de obrigao lquida. d) - Novao. Moratria amigvel. A jurisprudncia tem entendido que o pedido de suspenso do processo para tentativa de eventual acordo como ato que desnatura a impontualidade, inviabilizando o prosseguimento do pedido de falncia. Da mesma forma a concordncia do requerente com a designao de audincia para tentativa de conciliao pode ser entendida no mesmo sentido. Jurisprudncia: No sendo a falncia processo de cobrana de dvida e devendo sua decretao se assentar na impontualidade e insolvncia do devedor comerciante, no pode o seu requerente conceder prazo ao devedor e pedir a suspenso do processo para com ele transacionar, pois assim o fazendo estar descaracterizando o estado falimentar presumido, rrazo pela qual o feito admite julgamento antecipado, com improcedncia do pedido (RTJE 130/145) A falncia no ser decretada se houve moratria ou novao entre o credor e o devedor (RT 516/104) Falncia Audincia de conciliao Inadmissibilidade Decretao da falncia Recurso que ataca a deciso que designou audincia de conciliao das partes, prejudicado por falta de objeto (TJSC, in DJSC 9.892, p. 3, de 16.1.98) e) - depsito judicial oportunamente feito, que pode verificar-se atravs de: 1) consignao em pagamento (art.890 do CPC); 2) - deposito preparatrio de ao (anulatria do ttulo ou da obrigao) (art. 796 do CPC - Medidas cautelares). No confundir com depsito elisivo. VI vcio em protesto ou em seu instrumento: Protesto irregular No serve para instruir pedido de falncia.- Casos em que a certido do protesto no menciona o nome da pessoa que recebeu a intimao.- Tambm protesto por edital pessoal.- Nestes casos, ocorre a extino do processo, na forma do art. 267, IV, do CPC, por carecer a matria, desde o nascedouro, de pressupostos de constituio vlida e regular do processo.Jurisprudncia: Falncia - Protesto irregular Falta de identificao da pessoa que recebeu a intimao Ausncia de pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido e regular o processo. Por conta da gravidade da declarao de falncia, todos os seus pressupostos ho de estar demonstrados saciedade, passando por rigoroso crivo judicial, no prescindindo da mais estrita observncia ao procedimento ditado pela lei especfica. Por essencial a essa

28 execuo coletiva, atestando a impotualidade do devedor, o protesto h de revestir-se de todas as formalidades legais. irregular o instrumento de protesto para caracterizar a impontualidade, em pedido de falncia, se da certido respectiva no constar a identificao de quem, em nome do devedor, recebeu a intimao (TJSC, ap. cvel n 98.004440-8, rel. Des. Pedro Manoel Abreu) Em sentido contrrio: Falncia Protesto Desnecessidade de individualizao na certido Entrega da intimao no endereo constante do ttulo Nulidade afastada. A exigncia de que conste do instrumento de protesto o nome da pessoa fsica, representante legal da sociedade, que recebeu a intimao no tem amparo legal, inexistindo, no caso da omisso, qualquer bice para que o referido instrumento atinja sua finalidade (Tribunal de Justia de So Paulo, in RT 609/63) (...) ...A falta no instrumento de protesto do nome da pessoa fsica que recebeu a intimao do cartrio irrelevante, bastando a certido de que a intimao foi feita...(Ap. Cvel n un. 4a. .CC, rel. Des. Troiano Neto, ap. n 10.952-8 COAD n 60.123). Ademais no pode o Juiz, de oficio, no tendo, inclusive, havido contestao do pedido falencial, consider-lo como desvirtuamento do instituto da quebra, por reput-lo como meio inadequado de cobrana da dvida (Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, na Ap. Cvel n 97.005987-6 de Bal. Cambori, rel. Des. Anselmo Cerello) Entretanto, como j anteriormente ressaltado, por ocasio do estudo que se fez do PROTESTO DO TTULO, mais especificamente ao problema da intimao do devedor, pode-se afirmar que a jurisprudncia mansa e pacfica do STJ no sentido de que: a) - deve constar do instrumento de protesto certido de ter sido intimado pessoalmente o representante legal da devedora ou, pelo menos, o nome da pessoa que recebeu a intimao; b) - na hiptese de a intimao ter sido realizada por via postal, deve ser juntado o aviso de recebimento, com indicao clara de quem recebeu a correspondncia, no se exigindo que seja um gerente ou outra pessoa que tenha formalmente poderes de representao. VII apresentao do pedido de recuperao judicial no prazo da contestao, observados os requisitos do art. 51 desta lei. VII - cessao das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falncia, comprovada por documento hbil do Registro Pblico de Empresas, o qual no prevalecer contra prova de exerccio posterior ao ato registrado

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Obs: Essa cessao deve ser regular, comprovada por meio de baixa na Junta Comercial. Se mesmo depois desta baixa o devedor persistir na pratica de atos de seu comrcio, a falncia poder ser decretada. 1 - No ser declarada a falncia de sociedade annima aps liquidado e partilhado seu ativo nem do esplio aps um ano da morte do devedor. rarssimo o requerimento de falncia contra esplio. Mas possvel. Nesse caso, s at um ano aps a morte do empresrio. 2. As defesas previstas nos incisos I a VI do caput no obstam a decretao da falncia se, ao final, restarem obrigaes no atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo Esta disposio extremamente clara e objetiva. Mesmo que o requerido prove que algum ttulo que instruiu a inicial falso, est prescrito, nulo ou j foi pago, ainda assim a falncia poder ser decretada se houver outros ttulos tambm instruindo o pedido inicial, desde que estes ttulos que remanesam ntegros sejam de valor superior aos quarenta salrios mnimos estabelecidos como piso, pelo inciso I do art. 94. Ao contrrio, se os ttulos que forem reconhecidos como vlidos forem de valor inferior a 40 salrios mnimos, a falncia no poder ser decretada, e o pedido ser julgado improcedente (Manoel J.Bezera Filho, Nova Lei de Recuperao e Falncias, p. 244) Atente-se, finalmente, que o art. 96 da Lei n 11.101, de 9/2/05 diz respeito apenas aos pedidos de falncia feitos com fundamento no inciso I do art. 94, no abrangendo, portanto, os incisos II e III.-

RENOVAO DE PEDIDO DE FALNCIA, face a indeferimento anterior. Pode, se o indeferimento for de ORDEM FORMAL e no substancial. "Havendo qualquer dvida sobre as condies que legitimam a decretao da falncia, deve o pedido ser indeferido. o que se estabelece e se repete na jurisprudncia. preciso ter sempre em mente que o processo falimentar um processo extraordinrio, sue generis, que envolve interesse de muitas pessoas e que pode, portanto, acarretar srios prejuzos" ADENDO I

30 Estudo interessante sobre o protesto para fins falimentares e a intimao do devedor: Falncia, Protesto e Intimao do Devedor Joo Figueiredo Ferreira 2 Tabelio de Protestos de Porto Alegre OBJETO DO ESTUDO Trata-se de examinar a legalidade do procedimento de intimao do devedor no caso de protesto para instruir pedido de falncia, face aparente contradio de diversos diplomas legais. 1 - REGIME LEGAL 1.1 - Decreto n 2.044, de 31.12.1909 Dispe sobre a letra de cmbio e a nota promissria e regula as operaes cambiais. O protesto regulado pelos artigos 28 a 33, dispondo sobre a intimao do devedor: Art. 29. O instrumento de protesto deve conter: ... III - a certido da intimao ao sacado ou ao aceitante ou aos outros sacados, nomeados na letra para aceitar ou pagar, a resposta dada ou a declarao da falta da resposta. O procedimento para a intimao do devedor no foi tratado na lei substantiva, sendo exigida pela doutrina e jurisprudncia a entrega da intimao na pessoa do devedor, comprovada com documento firmado pelo mesmo. 1.2 - Decreto-Lei n 7.661, de 21 de junho de 1945 Dispe sobre a Lei de Falncias. O art. 10 criou a necessidade de escriturao de um livro especial, nos tabelionatos de protestos, no qual deveriam ser registrados os protestos de ttulos no sujeitos a protesto obrigatrio, definindo em seu pargrafo primeiro as formalidades que deveriam ser observadas para a lavratura do respectivo protesto. Art. 10. Os ttulos no sujeitos a protesto obrigatrio devem ser protestados, para o fim da presente Lei, nos cartrios de protesto de letras e ttulos, onde haver um livro especial para o seu registro. 1 - O protesto pode ser interposto em qualquer tempo depois do vencimento da obrigao, e o respectivo instrumento, que ser tirado dentro de trs dias teis, deve conter:

31 a data, a transcrio, por extrato, do ttulo com as principais declaraes nele inseridas pela ordem respectiva; a certido da intimao do devedor para pagar, a resposta dada ou a declarao da falta de resposta; a certido de no haver sido encontrado, ou de ser desconhecido ou estar ausente o devedor, casos em que a intimao ser feita por edital, afixado porta do cartrio e, quando possvel, publicado pela imprensa; assinatura do oficial do protesto e, se possvel, a do portador. Tambm nesta lei no tratado sobre o procedimento de intimao do devedor, perdurando na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que a entrega da intimao deveria ser comprovada com documento assinado pelo prprio devedor. O art. 11 da mesma lei dispe que o pedido de falncia deveria ser instrudo com a certido do protesto lavrado, que caracterizava a impontualidade do devedor. 1.3 - Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Institui o Cdigo de Processo Civil. O art. 883 dispe sobre a intimao do devedor no protesto, determinando que seja realizada por carta registrada ou entregando-lhe em mos o aviso. Art. 883. O oficial intimar do protesto o devedor, por carta registrada ou entregando-lhe em mos o aviso. A doutrina e a jurisprudncia dominante passaram a admitir como vlida a intimao por carta registrada remetida pelo correio com aviso de recepo (A.R.), enquanto o aviso remetido pelo Tabelionato deveria ser entregue pessoalmente ao devedor (intimao pessoal). O Decreto n 83.858, de 15.08.79, que aprovou o Regulamento do Servio Postal, estabelece a seguinte regra, quanto entrega da carta registrada: Art. 100. O objeto postal registrado destinado distribuio domiciliria ser entregue, mediante recibo, a qualquer pessoa adulta no endereo indicado que se apresente para receb-lo, exceto no caso de indicao de entrega em mo prpria. Como se observa, havia maior liberalidade na entrega da correspondncia registrada pelo funcionrio do correio do que a entrega da carta protocolada pelo funcionrio do Tabelionato. 1.4 - Lei n 9.492, de 10 de setembro de 1997 Regulamenta os servios de protesto.

32 O art. 23 dispe que todos os protestos devem ser registrados em um nico livro, abolindo expressamente a necessidade de escriturao do livro especial, prevista no art. 10 da Lei de Falncias. Art. 23. Os termos dos protestos lavrados, inclusive para fins especiais, por falta de pagamento, de aceite ou de devoluo, sero registrados em um nico livro e contero as anotaes do tipo e do motivo do protesto, alm dos requisitos previstos no artigo anterior. Da mesma forma, o procedimento de intimao do devedor foi regulamentado pela nova lei, que passou a considerar cumprida a intimao quando comprovada a sua entrega no endereo do devedor, fornecido pelo apresentante do ttulo (art. 14). Art. 14. Protocolizado o ttulo ou documento de dvida, o Tabelio de Protesto expedir a intimao ao devedor, no endereo fornecido pelo apresentante do ttulo ou documento, considerando-se cumprida quando comprovada a sua entrega no mesmo endereo. 1 - A remessa da intimao poder ser feita por portador do prprio tabelio, ou por qualquer outro meio, desde que o recebimento fique assegurado e comprovado atravs de protocolo, aviso de recepo (AR) ou documento equivalente. 2 - A intimao dever conter nome e endereo do devedor, elementos de identificao do ttulo ou documento de dvida, e prazo limite para cumprimento da obrigao no Tabelionato, bem como nmero do protocolo e valor a ser pago. Em decorrncia da nova lei, indaga-se se o art. 883 do Cdigo de Processo Civil teria sido derrogado pela Lei de Protesto, que deixou de exigir a intimao pessoal do devedor, anteriormente prevista. 1.5 - Lei n 11.101, de 09 de fevereiro de 2005 Institui nova Lei de Falncias. A atual lei de falncias entrou em vigor em 09 de junho de 2005, exigindo para sua decretao que se comprove ter o devedor sofrido protesto de ttulos cuja soma ultrapasse o valor equivalente a 40 salrios mnimos na data do pedido de falncia (art. 94-I), sendo causa excludente da decretao da falncia a ocorrncia de vcio no protesto ou em seu instrumento (art. 96-VI). Assim, o pedido de falncia deve ser instrudo com os ttulos executivos acompanhados dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislao especfica. Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que:

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I - sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos na data do pedido de falncia; ... 3 - Na hiptese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falncia ser instrudo com os ttulos executivos na forma do pargrafo nico do art. 9 desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislao especfica. Em decorrncia do texto da nova lei, indaga-se se a legislao especfica mencionada refere-se Lei de Protesto ou ao art. 833 do Cdigo de Processo Civil, aplicvel no que couber aos procedimentos previstos na Lei de Falncia, como se v: Art. 189. Aplica-se a Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, no que couber, aos procedimentos previstos nesta Lei. A resposta ser importante, pois a falncia no ser decretada se o requerido provar vcio no protesto ou em seu instrumento. Art. 96. A falncia requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, no ser decretada se o requerido provar: ... VI - vcio em protesto ou em seu instrumento; ... Deve ser notado, tambm, que, com exceo do art. 192, a anterior lei de falncias foi expressamente revogada pela atual. Art. 200. Ressalvado o disposto no art. 192 desta Lei, ficam revogados o Decreto-Lei n 7.661, de 21 de junho de 1945, e os arts. 503 a 512 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. 2 - INTERPRETAO DOS REGIMES LEGAIS O problema de interpretao surge a partir da vigncia da lei especial que regulamentou o protesto (Lei n 9.492/97), que deu tratamento diferente intimao do devedor, no mais exigindo a intimao pessoal (no sentido de a intimao ser entregue em mos do devedor), prevista no art. 883 do Cdigo de Processo Civil, mas considerando como vlida a intimao quando comprovada sua entrega no endereo do devedor fornecido pelo apresentante.

34 Passamos a ter uma exigncia formal menos rgida (da lei especial que regulamenta o protesto) frente a outra norma mais rigorosa (da lei de falncias a respeito do protesto especial para esse fim e do CPC para os demais protestos). Note-se que a Lei de Protesto revogou genericamente as disposies em contrrio, no se referindo expressamente ao art. 833 do CPC. Se adotarmos o conceito de que a lei especial prevalece sobre a lei geral, temos que a Lei n 9.492/97 "define competncia, regulamenta os servios concernentes ao protesto de ttulos e outros documentos de dvida e d outras providncias", enquanto o Decreto-Lei n 7.661/45 (assim como a Lei n 11.101/05) "institui a Lei de Falncias". Ora, se as leis mais antigas (a de falncia e o CPC) tratam genericamente da falncia e da intimao do devedor no caso de protesto, e a lei nova trata especificamente do protesto de ttulo e procedimentos formais obrigatrios, parece-nos que - com relao a este tema - a lei nova tenha derrogado as anteriores, no que se refere aos procedimentos a serem adotados para o protesto, seja ele comum ou especial. Certamente a lei nova no determinou o fim do protesto especial com efeitos falimentares, tanto que a lei de protesto dispe que "somente podero ser protestados, para fins falimentares, os ttulos ou documentos de dvida de responsabilidade das pessoas sujeitas s conseqncias da legislao falimentar" (art. 23, pargrafo nico), preceito que nos parece absolutamente redundante face s exigncias contidas na prpria lei de falncia. Assim como a exigncia de escriturao do livro especial previsto no art. 10 da antiga lei de falncia, transcrito acima (item 1.2), foi abolida pelo art. 23 da lei de protesto (item 1.4), parece-nos que tambm os demais procedimentos relativos ao protesto devem obedecer ao tratamento trazido pela nova lei. Em conseqncia, a comprovao da intimao do devedor deixaria de ser pessoal (comprovante da entrega da intimao assinado pelo prprio devedor) e passaria a obedecer ao previsto na lei de protesto (comprovante da entrega da intimao no endereo do devedor fornecido pelo apresentante do ttulo). A diferena fundamental, pois - em se tratando de ttulos tendo como devedores comerciantes, em geral pessoas jurdicas - deixaria de ser discutida a necessidade de perfeita representao do responsvel pela empresa no recebimento da intimao. A inclinao por esta interpretao torna-se mais forte quando se examina o texto da nova lei de falncia e se constata que esta no faz referncia quanto forma de intimao do devedor no protesto, remetendo genericamente aos procedimentos "nos termos da legislao especfica" (art. 94, 3, da nova lei de falncia), o que nos faz concluir que o procedimento a ser utilizado aquele previsto na lei que regula o protesto. 3 - CONCLUSES As conseqncias resultantes da interpretao da legislao segundo os critrios acima expostos seriam as seguintes:

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a) - no perodo compreendido at 10 de setembro de 1997, data da vigncia da lei que regulamentou os servios de protesto (Lei n 9.492/97), a comprovao da intimao do devedor deveria ser feita com a apresentao de documento contendo a assinatura do representante legal do comerciante (pessoa fsica ou jurdica sujeita aos efeitos da falncia) destinatrio da intimao expedida pelo tabelionato de protesto, podendo tal exigncia ser abrandada no caso de remessa da intimao pelo correio, por carta registrada com aviso de recepo (A.R.); b) - a partir de 10 de setembro de 1997, a comprovao da intimao do devedor poder ser feita com a apresentao de documento contendo a assinatura de pessoa que declare ter recebido a intimao no endereo do devedor, informado pelo apresentante, ficando subentendida a possibilidade de discusso quanto incapacidade do signatrio para receber a intimao. 4 - JURISPRUDNCIA Contrariamente ao exposto acima, mesmo as decises mais recentes envolvendo julgamentos de protestos ocorridos aps a vigncia da Lei n 9.492/97, a tese predominante no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tem sido no sentido de que o signatrio do comprovante da entrega da intimao seja o representante legal do devedor ou seu preposto, devidamente identificado. Assim, diversas decises posteriores edio da lei de protestos tm considerado como vcio no protesto a falta de intimao pessoal do representante legal da empresa devedora, trazendo aos operadores do direito alguma perplexidade e muita preocupao. Chama a ateno, todavia, que no se discute nos julgamentos o aspecto da aparente contradio entre as normas, como acima exposto. Por outro lado, examinando 1.688 julgados do STJ na pgina web desse tribunal, no verbete "Falncia", separamos aqueles que se referem especificamente ao problema da intimao do devedor. Com base nesses julgados, podemos afirmar que a jurisprudncia mansa e pacfica do STJ no sentido de que: a) - deve constar do instrumento de protesto certido de ter sido intimado pessoalmente o representante legal da devedora ou, pelo menos, o nome da pessoa que recebeu a intimao; b) - na hiptese de a intimao ter sido realizada por via postal, deve ser juntado o aviso de recebimento, com indicao clara de quem recebeu a correspondncia, no se exigindo que seja um gerente ou outra pessoa que tenha formalmente poderes de representao. Infelizmente, no primeiro processo encontrado em que foi alegada afronta Lei n 9.492/97 (REsp n 167.137), o Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar declara expressamente que o disposto nessa lei no foi examinado em razo de o feito versar sobre fatos ocorridos antes da data da sua promulgao.

36 Em outro processo em que foi alegada ofensa ao art. 14 da Lei n 9.492/97 (REsp n 435.043), o mesmo Relator no enfrenta a questo, fazendo referncias a julgados anteriores para embasar seu voto. Tambm nesses julgamentos no se encontram referncias expressas aparente contradio entre as normas relativas ao procedimento de intimao do devedor. Assim, lamentavelmente, espera-se ainda uma apreciao mais efetiva de nossas cortes superiores a respeito da matria, de alta relevncia para os tabelies de protesto, que devem responder pela regularidade dos atos praticados. Colgio Notarial do Brasil - Conselho Federal Rua Jlio de Castilhos, 419 - Centro 93510-130 - Novo Hamburgo - RS Fone: (51) 3594.4480 - Fax: (51) 3593-7171 ADENDO II O trespasse como opo de investimento Juliana Mancini Henriques* A aquisio de estabelecimento empresarial j constitudo, denominada trespasse, apresenta-se para alguns como uma boa opo de investimento vez que o investidor acaba adquirindo nesta modalidade um empreendimento com uma imagem e clientela consolidada. Para alguns empresrios se mostra mais interessante adquirir um negcio j concretizado do que iniciar um novo empreendimento. A oferta destes estabelecimentos divulgada cotidianamente atravs da expresso "passa-se o ponto". O estabelecimento empresarial conceituado no Novo Cdigo Civil (clique aqui) como o universo de bens organizados que abarca tanto bens corpreos quanto incorpreos. Fazem assim parte do estabelecimento empresarial os equipamentos, estoque, maquinrio, matria-prima, bens mveis, veculos, alm do know-how, conjunto de clientes, marca, conceito no mercado, prmios alcanados, enfim, todos os elementos que esto ligados ao negcio desenvolvido. Destaca-se que a aquisio do estabelecimento empresarial no implica, necessariamente, na transferncia das cotas ou aes da sociedade empresria. No trespasse se transfere os bens corpreos e incorpreos envolvidos na atividade empresarial, enquanto que na cesso de cotas/aes esses bens permanecem na titularidade da empresa, que por sua vez tem sua composio societria alterada.

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verdade que com a transferncia do estabelecimento empresarial a empresa alienante perde a prerrogativa de exercer sua atividade originria na mesma zona ou rea de atuao, vez que de acordo com o art. 1147 do NCC o alienante no pode fazer concorrncia ao adquirente nos 5 (cinco) anos subsequentes transferncia. No teria sentido o alienante vender o estabelecimento e continuar fazendo concorrncia ao comprador, o que certamente retiraria a clientela que implicitamente tambm foi transferida, vez que esta tambm compe os bens incorpreos do estabelecimento empresarial. Porm, pode o empresrio alienante utilizar a sua pessoa jurdica j constituda para exercer outra atividade distinta da original sem que opte por efetuar a transferncia das cotas/aes da sociedade. importante para o adquirente ainda observar as condies e prazo de vigncia do contrato de locao do imvel onde o estabelecimento empresarial est localizado, vez que o ponto pode ser um dos principais elementos de sucesso do empreendimento e que o contrato de locao no se transmite automaticamente. Para que o contrato de alienao (trepasse) tenha eficcia perante terceiros, necessrio ainda que este seja registrado na Junta Comercial e publicado na Imprensa Oficial. A negociao do estabelecimento no pode causar prejuzo a terceiros, de forma que se na sociedade alienante no restarem bens suficientes para saldar seu passivo, a alienao s ter eficcia com o pagamento dos credores ou com o consentimento destes no prazo de 30 (trinta) dias a partir da notificao da alienao. O contrato de trespasse envolve tambm aspectos trabalhistas e tributrios que precisam ser considerados na hora de se firmar o contrato, para que no haja prejuzos futuros. Desta forma, analisados detalhadamente todos riscos e impactos dessa operao o contrato de trespasse certamente poder trazer benefcios financeiros para ambas as partes. Gerente do Departamento Empresarial/Societrio do escritrio Manucci Advogados (Fonte: Boletim eletrnico Migalhas n. 2.154, de 2-6-09)

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(3) A RESPONSABILIDADE DOS SCIOS A responsabilidade, do ponto de vista patrimonial, daqueles que integram a sociedade deve ser enfocada considerando os seguintes aspectos: a) se se trata de scio e, em assim sendo, se o scio tem responsabilidade patrimonial ilimitada ou no; b) no caso de administrador, se este possui ou no vinculo societrio (in Moacir Lobato, ob. cit. p.304) Lei de falncias: (Lei 11.101/05) Art. 81 A deciso que decreta a falncia da sociedade com scios ilimitadamente responsveis tambm acarreta a falncia destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurdicos produzidos em relao a sociedade falida e, por isso, devero ser citados para apresentar contestao, se assim desejarem. Par. 1. O disposto no caput aplica-se ao scio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excludo da sociedade, h menos de 2 (dois) anos, quanto s dvidas existentes na data do arquivamento da alterao do contrato, no caso de no terem sido solvidas at a data da decretao da falncia. Par. 2. As sociedades falidas sero representadas na falncia por seus administradores ou liquidantes, os quais tero os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficaro sujeitos s obrigaes que cabem ao falido Aqueles que eram administradores ou liquidantes da empresa antes do decreto de falncia perdem a administrao dos bens a partir do decreto de falncia (art. 103): mantm, no entanto, evidente interesse no andamento da falncia. A lei reconhecendo tal interesse, prev uma srie de direitos de fiscalizao e interveno no processo (...) Se fixa aqui a responsabilidade das pessoas mencionadas no artigo, as quais devem atender s obrigaes decorrentes do decreto de falncia (art. 104). Evidentemente esse direito de representao no abrange a possibilidade de ajuizar aes em nome da sociedade falida, pois tais pessoas ficam proibidas de praticar qualquer ato que se refira aos bens, interesses, direitos e obrigaes da falida, passando a administrao para o administrador nomeado pelo juiz (Bezerra Filho, p.198) Respondem solidariamente pelos dbitos sociais, os scios de SOCIEDADE EM NOME COLETIVO, os SOCIOS CAPITALISTAS nas SOCIEDADE DE CAPITAL E INDSTRIA, os SOCIOS DE SOCIEDADES IRREGULARES OU DE FATO, os SCIOS DIRETORES nas SOCIEDADES EM COMANDITAS POR AES

39 Se os bens da sociedade forem suficientes para cobrir o passivo da sociedade falida, descabe a arrecadao ou, pelo menos, a liquidao desses bens. A responsabilidade dos scios pode limitar-se ao montante do capital social (por exemplo, sociedades limitadas), ou integralizao do valor das aes subscritas (sociedades annimas). Pode tambm ser ILIMITADA OU SOLIDRIA (sociedades em nome coletivo, sociedades de fato, sociedades irregulares) ou MISTA (sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por aes, sociedade de capital e indstria e sociedade em conta de participao) O Cdigo Civil define as vrias espcies de sociedade. Veja no final deste ponto ADENDO I a definio destas vrias espcies de sociedade: Lei de falncias (Lei 11.101/05) Art. 82 A responsabilidade dos scios de responsabilidade limitada e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, ser apurada no prprio juzo da falncia, independentemente da realizao do ativo e da prova da sua insuficincia para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil. Par. 1. Prescrever em dois anos, contados do trnsito em julgado da sentena de encerramento a falncia, a ao de responsabilizao prevista no caput. Par. 2. O juiz poder, de ofcio, ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade dos bens particulares dos rus, em quantidade compatvel com o dano provocado, at o julgamento da ao de responsabilizao A respeito das sociedades limitadas, leia no final deste ponto ADENDO II dois artigos muito interessantes e atualssimos. Observaes: Quando ocorre essa responsabilidade solidria desses scios e gerentes? A responsabilidade dos diretores ou gerentes ocorre quando procederem dentro de sua competncia normal, com dolo ou culpa, ou, ainda, com violao da lei ou do contrato.Comentando este artigo, ensina Manoel Justino Bezerra Filho: A responsabilidade pessoal dos relacionados neste art. 82 pode advir a partir das mais diferentes situaes fticas, o que ser examinado pelos interessados, em cada processo de falncia. O artigo esclarece que, havendo responsabilidade destas pessoas, no importa por quais razes, a ao poder ser

40 ajuizada, independentemente de j terem sido vendidos os bens arrecadados e independentemente da prova da insuficincia para pagamento dos credores habilitados BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias comentada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed. 2005 p. 82) Interessante examinar este artigo em comparao com o art. 130, o qual estabelece a necessidade da prova do efetivo prejuzo para a ao revocatria. Mais uma vez se verifica que aquele efetivo prejuzo mencionado no art. 130 deve ser examinado com extremado rigor, pois se para a ao de responsabilizao aqui prevista h necessidade de tal prova, no haveria necessidade tambm no art. 130, que, alis, trata de ato muito mais grave, ou seja, ato praticado com fraude (p. 82) Assim, a responsabilidade civil dos diretores de sociedades annimas e dos gerentes nas sociedades limitadas, se faz em processo ordinrio, no juzo da falncia, independentemente da liquidao do ativo e sem necessidade de se aprovar a insuficincia do mesmo para atender o passivo. O processo ser ordinrio ou comum, previsto pelo CPC. A petio inicial dever ser fundamentada, de acordo com o art. 282 do CPC. Quem deve propor a ao? O Administrador Judicial e, na falta, qualquer credor. Abaixo, algumas situaes que podem ensejar a propositura da ao prevista no art. 82, nas sociedades limitadas e annimas: a) ao de integralizao do capital no caso das limitadas (responsabilidade objetiva e solidria). Segue a regra do art. 1.052 do Cdigo Civil, ou seja, a massa falida, como terceira, pode acionar tanto o scio que deixou de integralizar sua parte, como tambm todos os demais. b) ao de integralizao no caso das annimas (responsabilidade objetiva e pessoal). Neste caso, a ao ser proposta apenas contra o acionista que no integralizou o capital subscrito. c) ao de responsabilizao de scios nas sociedades limitadas (responsabilidade subjetiva). o caso do art. 1.080 do Cdigo Civil, ou seja, quando os scios aprovaram deliberaes contra o contrato ou a lei. Respondem por ato prprio e ilimitadamente. d) ao de responsabilidade dos administradores nas limitadas (responsabilidade subjetiva). Caso do art. 1.016 do Cdigo Civil. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho das funes. e) ao de responsabilidade do controlador (responsabilidade subjetiva e pessoal). Por exemplos, quando praticou atos com abuso de poder. (Lei das S.A , art. 117) f) ao de responsabilidade dos administradores nas annimas (responsabilidade subjetiva, mas h casos de solidariedade e de responsabilidade pessoal). Veja-se o art. 158 da Lei das S.A.: O administrador no pessoalmente responsvel pelas obrigaes que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gesto; responde, porm,

41 civilmente, pelos prejuzos que causar, quando proceder: I dentro de suas atribuies ou poderes, com culpa ou dolo; II com violao da lei ou do estatuto. Entre os atos suscetveis de gerar a responsabilidade solidria: a) criao artificial de passivo ou prejuzos; b) disposio de bens em proveito pessoal ou de terceiros; c) uso dos bens sociais e do crdito em proveito pessoal de terceiros; d) manuteno de contabilidade fictcia; e) compras a crdito com revenda por valores irrisrios; f) destruio total ou parcial do patrimnio social. Sobre a DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA na falncia, ensina o mestre Bezerra Filho: A propsito, relembre-se que h casos de responsabilizao nos quais o juiz poder optar pela aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, para mandar arrecadar o patrimnio das pessoas que seriam legitimadas para a ao. No entanto, embora a desconsiderao esteja j bastante disseminada em nosso meio jurdico, sua aplicao ainda est engatinhando em termos processuais, no havendo pacificao sobre como aplic-la, matria que com o decorrer do tempo encontrar o devido tratamento por nossos Tribunais. No entanto, intuitivo que a possibilidade de aplicao desta teoria, ao invs do ajuizamento da ao de responsabilidade, mais que possvel, bastante provvel Quanto a esta possibilidade de aplicao da desconsiderao, relembre-se que Comparato (p. 362) aponta a confuso patrimonial entre controlador e sociedade controlada como critrio fundamental para a aplicao da teoria da desconsiderao, explicando que, sendo a pessoa nada mais do que uma tcnica de separao patrimonial, se o controlador deixa de observar tal separao, no se v porque os juizes teriam que manter a fico de que o patrimnio est separado (BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias comentada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed. 2005, p.199/200) Assim, se a sociedade meramente fraudulenta (Dummy Corporation), visando a encobrir a responsabilidade dos scios, a jurisprudncia h muito j consagra o princpio da desconsiderao da personalidade jurdica para atingir os scios diretamente, por serem eles os verdadeiros empresrios. Exemplos: empresa controlada por outra, ambas integrantes de grupo econmico, que recebia desta ostensivo apoio extracontratual perante o pblico interessado no empreendimento. JURISPRUDNCIA:

42 1) - Acrdo muito interessante do Tribunal de Justia de Santa Catarina, do ano de 1.996, antes, pois, da vigncia da nova lei de falncias, mas plenamente aplicvel a situaes idnticas, ocorridas j na vigncia da nova lei, pois que, alm da numerao dos artigos, nada mais mudou em relao a este tema, ou seja, sobre a responsabilidade dos scios nas sociedades limitadas, em caso de falncia desta: Agravo de instrumento Nmero: 10.465 Des. Relator: Des. Trindade dos Santos. Data da Deciso: 02/04/1996 Agravo de instrumento n. 10.465, de Ararangu. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRESA NITIDAMENTE FAMILIAR. SUJEIO DOS BENS DOS SCIOS AOS EFEITOS DA QUEBRA. ADMISSIBILIDADE. DECISO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Em que pesem ostentarem a qualificao de "limitadas", para os efeitos legais, as empresas familiares, integradas por marido e mulher e por outros parentes, nada mais significam, na prtica, do que verdadeiras firmas individuais. Nesse quadro, no mais se faz admissvel, em um estado de direito, em que assume especial relevo o protecionismo aos credores, que os patrimnios individuais dos integrantes de tais sociedades, fiquem imunes aos efeitos da quebra. No justo que os scios dessas firmas verdadeiramente individuais, que, via de regra, tiram total proveito das rendas da sociedade, aumentando significativamente seus patrimnios pessoais, levando-as, entretanto, a situaes falenciais, quando pouco ou mais nada tenham elas a oferecer a seus credores, permaneam, ainda assim, isentados de qualquer responsabilidade. Destarte, a qualidade de cotista do executado, aliada ao exerccio do cargo de gerncia e s caractersticas nitidamente familiares e, portanto, individuais, da falida, vinculam seu patrimnio quebra, tornando-o indisponvel. Se assim ocorre, por implicao lgica, as execucionais promovidas contra o scio que rene as condies explicitadas, tambm ficam subordinadas aos efeitos da falncia, pelo que devem ser suspensas. Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n. 10.465, da comarca de Ararangu, em que agravante o Banco Meridional do Brasil S.A., e agravado Silvio Olvio da Silva: ACORDAM, em Primeira Cmara Civil, por votao indiscrepante, negar provimento ao recurso. Custas legais.

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Banco Meridional do Brasil S.A., interps o presente agravo de instrumento, espancando o despacho que, nos autos de execuo n. 243/95, por ele proposta contra Silvio Olvio da Silva, determinou a suspenso daquela execucional, ordenando que o agravante habilitasse o seu crdito perante o juzo falencial da empresa S.I. - Ind. de Calados Ltda. Argumenta o recorrente ter ingressado com a ao de execuo em 27.04.95, com a quebra da empresa S. I. - Indstria de Calados Ltda., da qual scio o executado, sendo decretada em 31.07.95; intimado sobre a falncia em questo, o agravante requereu a procedncia da execuo contra o agravado. Aduz, outrossim, que a empresa em regime de falncia de responsabilidade limitada, pelo que, nos termos da lei, a responsabilidade de seus scios est condicionada ao levantamento do passivo da mesma, venda de seus bens e conseqente arrecadao, no se podendo precisar, nessa fase, se sero necessrios ou no bens particulares dos scios, bens esses que, acaso indispensveis realizao do passivo, devero ser limitados ao valor das quotas subscritas. vista disso, requereu a reforma do despacho censurado. Instrumentalizado o agravo, e tendo o recorrido apresentado resposta, os autos, uma vez positivo o despacho de sustentao, alaram a este Tribunal. o relatrio. No h como se agasalhar a insurgncia recursal manifestada pelo estabelecimento bancrio agravante. Aponta a tendncia doutrinria e jurisprudencial mais moderna que os bens particulares do scio, em sociedade de cotas por responsabilidade limitada, devam responder pelos dbitos societrios. Isso porquanto, contrariamente ao entendimento doutrinrio e jurisprudencial at ento tido como cristalizado, a no abrir-se essa possibilidade, os credores da firma comercial devedora estariam certamente fraudados. De regra, os scios tiram total proveito das receitas da sociedade mercantil que integram, aumentando significativamente seus patrimnios pessoais, levando a sociedade bancarrota, deixando-a ir falncia, quando pouco ou nada j tenha a sociedade a oferecer a seus credores. In casu, a agravada - S.I. Indstria de Calados Ltda., conta com trs nicos scios - Silvio Olivo da Silva e sua mulher Idzia Mattos da Silva, alm de Maria Alves da Silva.

44 Desta forma, o executado o scio majoritrio da falida, tratando-se de sociedade exclusivamente particular, de modo que a S.I. Indstria de Calados Ltda. conquanto se apresente, no formalismo do respectivo contrato social, como sociedade por quotas de responsabilidade limitada, nada mais , na prtica, do que uma firma individual. Acentua, a propsito, o respeitado Amador Paes de Almeida: "A falncia, como j observamos, tanto pode recair sobre o comerciante singular, individual, pessoa fsica, como sobre comerciante coletiva, a sociedade comercial, pessoa jurdica. Em se tratando de comerciante individual, pessoa fsica, as conseqncias da decretao da falncia se fazem sentir diretamente sobre a pessoa do falido, independentemente dos reflexos sobre os seus bens. Se se trata de comerciante coletivo, sociedade comercial, a sentena no s sobre os bens da sociedade, como tambm sobre as pessoas dos scios so os chamados efeitos da falncia quanto pessoa do falido". E, prosseguindo: " Um dos primeiros efeitos da falncia privar o falido da administrao dos seus bens e negcios, substituindo-o pela figura do sndico. Com efeito, decretada a falncia, uma das primeiras medidas do juiz a nomeao do sndico, a quem compete administrar os bens e os negcios da massa falida, como preceitua o art. 40 da Lei de Falncias. Desde o momento da abertura da falncia, ou da decretao do seqestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens e deles dispor" (Curso de Falncias e Concordatas, Saraiva, So Paulo, 11 ed., 1993, pg. 170). Na mesma esteira, ensina o emrito Rubens Sant'Ana: "Por ser o processo falimentar uma execuo coletiva, inadmissvel que, instaurado o mesmo, prossigam aes ou execues de credores isolados contra o falido. da natureza do processo falencial a unidade e a indivisibilidade. Para ele so atrados todos os procedimentos judiciais promovido contra o falido. A massa subjetiva se constitui graas a essa atrao de todos os credores num mesmo processo, ao qual todos concorrem, tendo ou no seus ttulos vencidos. Se permitidos fossem procedimentos isolados, o processo falimentar perderia sua unidade, tumultuando o juzo falimentar". E, mais incisivamente, arremata o mestre:

45 "Para assegurar a unidade do processo coletivo, a lei falimentar consagra a regra do art. 24, pela qual as aes e execues individuais dos credores, sobre direitos e interesses relativos massa falida, inclusive a dos credores particulares de scio solidrio da sociedade falida, ficam suspensas, desde o momento em que seja declarada a falncia at seu encerramento" (Falncias e Concordatas, Aide Editora, 5 ed., pgs. 86 e 87). Inegvel faz-se, como bem sustentou o brilhante magistrado prolator do despacho vergastado - Dr. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva - h plena possibilidade jurdica da continuidade de execues contra os coobrigados da empresa falida, aps a sentena declaratria da quebra. Entretanto, o executado o prprio scio-gerente da firma comercial falida, firma essa que, insistimos, em que pese ostentar a qualificao de limitada, nada mais do que uma firma individual, posto que integrada exclusivamente pelo devedor, por sua esposa e por Maria Alves da Silva. E no h como se ignorar que, em firma comercial com tais caractersticas, a responsabilidade dos scios gerentes se funde com a da prpria sociedade mercantil; conquanto esta seja limitada, aqueles podero, nos moldes do art. 6 da Lei de Quebras, vir a responder com seus prprios bens pelos dbitos da massa. A qualidade de cotista do agravado, acrescida ao fato de ser ele detentor da quase totalidade das cotas sociais, alm de scio gerente da empresa nitidamente familiar, acarreta, na hiptese de quebra, responsabilidade pessoal pelas obrigaes societrias, sujeitando seu patrimnio pessoal, pois, aos efeitos da falncia. Essa sujeio implica, por evidente, que as execues individuais contra o scio gerente da falida sejam paralisadas, a fim de que o patrimnio pessoal do cotista no venha a ser comprometido, frustrando a possibilidade da recomposio dos haveres dos demais credores da massa. Em caso totalmente assemelhado ao aqui in juditio, decidiu esta Primeira Cmara Civil, por acrdo da lavra do culto Des. Orli Rodrigues, quando do julgamento do Agravo de Instrumento n. 10.463, em que foi agravante o mesmo Banco Meridional do Brasil S.A., sendo agravada S.I. Indstria de Calados Ltda., o aqui recorrido e sua mulher: "A possibilidade de execuo dos avalistas do devedor plenamente admitida na Jurisprudncia Ptria. Tratando-se, todavia, de garantes imbudos na qualidade de sciosgerentes da falida, e considerando que a falncia obriga os cotistas com seu patrimnio subscrio integral do capital social, a continuidade do pleito execucional consistiria burla ordem de privilgio dos crditos, legalmente prevista, que tem por finalidade assegurar prioridades devidamente consideradas". Guardadas as devidas propores, tambm aplica-se ao caso vertente o seguinte precedente jurisprudencial:

46 "AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO CONTRA SCIO DA FALIDA. SOLIDARIEDADE DO MESMO PERANTE OS CREDORES DESTA, DENTRO DOS LIMITES ESTABELECIDOS EM SENTENA TRANSITADA EM JULGADO. COMPETNCIA DO JUZO UNIVERSAL DA FALNCIA. DECISO CONFIRMADA. Diante da responsabilidade solidria do scio da falida, declarada judicialmente, os bens daquele respondem, nos limites da sentena, perante os credores desta ltima. Em conseqncia, o juzo da falncia passa a ser competente at mesmo para o processamento de execuo de terceiro perante scio-solidrio para dar-se, inclusive, efetividade, com plena fiscalizao, ao princpio inscrito nos artigos 35 e 40, da Lei n. 6.024/74" (AI n. 8.520, de Blumenau, rel. Des. Napoleo Amarante). Por todas as razes apontadas que se nega provimento ao recurso, mantendo-se ntegro o despacho censurado. Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Des. Carlos Prudncio, dele participando, com voto vencedor, o Exmo. Sr. Des. Orli Rodrigues. Florianpolis, 2 de abril de 1996.

2) - Deciso muito interessante do Superior Tribunal de Justia a respeito da apurao da responsabilidade tributria do scio, em caso de falncia (art. 135 do CTN)

EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE. SCIO. A falncia da empresa no leva os scios condio de co-obrigados na responsabilidade tributria. Necessrio apurar se houve infrao lei, contrato social, estatuto, ou se houve dissoluo irregular da sociedade, o que, conforme o art. 135 do CTN, poderia ensejar a responsabilidade pessoal do dirigente, sendo necessrio comprovar, ainda, que este agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes. Assim, o pedido de suspenso da execuo fiscal, aps o exaurimento dos bens da falida, para que seja redirecionada para a pessoa dos scios da empresa extinta, no pode ser acolhido por falta de previso legal. Precedentes citados: REsp 652.858-PR, DJ 16/11/2004, e REsp 212.033-SC, DJ 16/11/2004. REsp 718.541-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19/4/2005.
Em 14.08.2006, entretanto, foi publicado no site do ESPAO VITAL, a seguinte notcia: Publicado o acrdo do STJ que afirma a responsabilidade tributria dos scios-gerentes cuja sociedade foi liquidada irregularmente.

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Foi publicado o acrdo da 2 Turma do STJ que, por maioria, acolheu recurso da Fazenda Nacional para determinar o redirecionamento de execuo fiscal movida contra os scios-gerentes da massa falida da empresa paranaense Elbamar Confeces Ltda., que tinha sede na cidade de Maring. A Turma entendeu que, no caso, pode-se presumir a dissoluo irregular da empresa e, portanto, redirecionar o executivo fiscal para os scios da empresa executada, porque foram certificados pelo oficial de justia de que ela no mais existia no endereo indicado. A Fazenda Nacional recorreu de deciso do TRF da 4 Regio que, confirmando a sentena, indeferiu o redirecionamento da execuo. " irrelevante que a empresa tenha se dissolvido sem atender s formalidades legais, porquanto tal fato posterior ao surgimento da obrigao tributria, no guardando qualquer relao, pois dela no decorre, com a responsabilidade solidria insculpida no artigo 135 do CTN", entendeu o TRF-4. O relator, ministro Francisco Peanha Martins, negou provimento ao recurso. A ministra Eliana Calmon, ao proferir o seu voto-vista, divergiu. Para ela, a aferio da responsabilidade dos scios pela dvida tributria da empresa, na forma do artigo 135, III, do CTN, deve ser realizada levando-se em conta as peculiaridades de cada caso, para que no haja deciso injusta. Os ministros Castro Meira e Joo Otvio de Noronha acompanharam a ministra Eliana Calmon. O ncleo do julgado definiu que "assim, presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixa de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, comercial e tributrio, cabendo a responsabilizao do scio-gerente, o qual pode provar no ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou, ainda, que efetivamente no tenha ocorrido a dissoluo irregular". (Resp n 800039). Acrdo Quando a sociedade por cotas de responsabilidade limitada dissolve-se irregularmente, impe-se a responsabilidade tributria do scio gerente, autorizando-se o redirecionamento

3) - A respeito da responsabilidade dos administradores de uma sociedade empresria falida, deciso muito interessante do Tribunal de Justia de So Paulo, envolvendo a falncia do Banco Santos S.A. LEITURA OBRIGATRIA POIS ESGOTA PRATICAMENTE A MATRIA. TJ/SP informa que Edemar Cid Ferreira responde com seus bens pessoais ao pedido de falncia Ao contrrio do que foi afirmado pelo informativo Migalhas na semana passada, o TJ/SP informa que Edemar Cid Ferreira responde com seus bens pessoais ao pedido de falncia. Migalhas 1.975 "Falncia II" 3/9/2008 Falncia II O TJ/SP negou pedido do MPF e do administrador da massa falida do Banco Santos para que os bens privados de Edemar Cid Ferreira sejam includos na falncia. No entendimento

48 do TJ, a falncia no pode se estender pessoa fsica do ex-controlador. "A falncia de uma sociedade empresria projeta, claro, efeito sobre os seus scios. Mas no so eles os falidos e, sim, ela", segundo a deciso. Leia abaixo na ntegra o voto do desembargador Romeu Ricupero ou clique aqui. Agravos de Instrumento ns 521.791.4/2-00 e 553.068.4/2-00 Agravante(s): BANCO SANTOS S/A (MASSA FALIDA) E MINISTRIO PBLICO Agravado: EDEMAR CID FERREIRA Comarca: SO PAULO 2 VARA DE FALNCIAS E RECUPERAES JUDICIAIS VOTO N. 10.327 EMENTA Falncia do Banco Santos S/A Extenso da falncia pessoa natural de Edemar Cid Ferreira, controlador de fato Inadmissibilidade A lei s autoriza que seja declarado falido o scio ilimitadamente responsvel, o que ocorre nos casos raros de sociedades em nome coletivo e comandita simples (artigo 81 da Lei n. 11.101/2005) Nos casos de sociedades outras, como a sociedade annima, a responsabilidade dos controladores e dos administradores ser apurada na forma da lei (artigo 82 da Lei n. 11.101/2005) - Na hiptese de instituio financeira, como a dos autos, essa ao de responsabilizao a ao civil pblica j em andamento, prevista na Lei n. 6.024, de 13 de maro de 1974, na qual, inclusive, foi deferida medida com carter cautelar, autorizando a arrecadao dos bens particulares do agravado Em qualquer hiptese de propositura de ao de responsabilizao, de desconsiderao da personalidade jurdica e de extenso da falncia, a sua eventual procedncia s pode ter conseqncias patrimoniais, ou seja, sujeitando os bens do scio, controlador ou administrador, ao pagamento das obrigaes sociais, mas no o sujeitando condio de falido - No se sujeita o acionista controlador de sociedade annima condio de falido porque continua vigorando o princpio da autonomia da pessoa jurdica - A falncia de uma sociedade empresria projeta, claro, efeitos sobre os seus scios. Mas no so eles os falidos e, sim, ela. Recorde-se, uma vez mais, que a falncia da pessoa jurdica, e no dos seus membros Agravos de instrumentos interpostos pela Massa Falida e pelo Ministrio Pblico no providos. RELATRIO. Trata-se de dois agravos de instrumento, um interposto pela Massa Falida do Banco Santos S/A e outro pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, contra a r. deciso de fls. 13/37 do primeiro agravo e fls. 160/184 do segundo agravo, que, ao apreciar medida incidental objetivando a extenso da falncia do Banco Santos a diversas sociedades empresrias e tambm ao Controlador, a pessoa natural de Edemar Cid Ferreira, assinalou, na parte que interessa: Verifico, agora, a tese articulada pela defesa de Edemar Cid Ferreira, contra o pedido de extenso da falncia sua pessoa natural.

49 Neste tpico, observo que foram muito bem fundamentados os pleitos do Ministrio Pblico, endossados pela administrao da massa falida. No h negar, as sociedades ligadas direta ou indiretamente a essa pessoa, no fosse pelo aspecto formal, tm inegvel caracterstica unipessoal. As declaraes prestadas pelos diversos administradores ouvidos por este Juzo, na oportunidade do art. 104 da Lei 11.101/2005, mostraram, efetivamente, que era mesmo o Sr. Edemar o responsvel direto pela administrao do banco, imprimindo a ela um cunho eminentemente pessoal. Alm disso, esta situao ficou bem evidenciada pelo substancioso inqurito instaurado pelo Banco Central do Brasil, em ateno legislao vigente, estando ele umbilicalmente vinculado a diversas operaes financeiras irregulares envolvendo o Banco e as sociedades a ele coligadas. No entanto, a mim me parece que, salvo por colocar a pecha de falido a quem provavelmente a mereceria, o deferimento da pretenso, no aspecto formal e prtico, no se afigura adequado. que a regra do art. 81 da Lei 11.101/2005, quer pela sua letra, quer pelos entendimentos doutrinrios trazidos colao, s se aplica aos scios ilimitadamente responsveis e o Banco Santos era uma sociedade annima. Alm disso, j existe ao civil pblica, proposta na forma da Lei 6.024/74, em que figura a mencionada pessoa como ru e, portanto, poder ter o seu patrimnio atingido para atender ao prejuzo da administrao nefasta j mencionada. Por estes motivos, desnecessria a extenso de falncia para Edemar Cid Ferreira. A massa falida e o Ministrio Pblico perseguem, com os recursos interpostos, a extenso da falncia do Banco Santos pessoa natural de Edemar Cid Ferreira. Segundo constou na minuta do primeiro agravo (AI n. 521.791.4/2-00), o interposto pela massa falida, a extenso diz respeito a um legtimo e justo poder de os credores agirem contra os lesionantes de seus direitos, buscando do modo mais efetivo acrescentar massa social outros bens dela desviados (item 2 de fl. 05), realando que pretendia mesmo obter o pronunciamento judicial apto a alcanar a totalidade do patrimnio disponvel, titularizado, de fato, por Edemar Cid Ferreira, mas escondido sob o nome de diversas outras pessoas jurdicas (item 3 de fl. 06). Tendo em vista que a r. deciso agravada deixou de incluir, na relao de sujeitos atingidos, o controlador Edemar Cid Ferreira, a Massa Falida interpe o agravo de instrumento, delimitado a incluir o controlador Edemar Cid Ferreira, preeminente responsvel pela gesto fraudulenta empregada na concluso dos negcios do Banco Falido, no status de falido (item 5 de fl. 06). No diferente o objetivo do segundo agravo de instrumento, o de n. 553.068.4/2-00, este interposto pelo Ministrio Pblico.

50 Ambos os recursos trazem como primeiro fundamento para a reforma da r. deciso agravada o disposto no art. 81 da Lei n. 11.101/05, tentando demonstrar a posio de Edemar Cid Ferreira como controlador ilimitadamente responsvel. O argumento o de que, na lei revogada, se tinha a extenso dos efeitos da falncia sem que o scio pudesse ser considerado falido, mas, no regime de 2005, o sistema mudou, ou seja, esses scios (ilimitadamente responsveis) agora tambm so falidos. H o acrscimo de que, na releitura atualizada que se tem de fazer das regras da nova lei, o art. 81 no faz referncia a espcies de sociedades (em nome coletivo ou outra qualquer), como fazia a lei de 1890. Ao contrrio, faz apenas referncia ao scio ilimitadamente responsvel e isso se traduz em responsabilidade e em solidariedade, que deve ser apurada no somente pela espcie societria que teve a falncia decretada, mas tambm pelo regime jurdico a que se acha submetido esse scio (item 10 de fl. 07). Com efeito, respondem os administradores e controlador de instituio financeira insolvente com seus patrimnios pessoais. O artigo 1 da Lei 9.447/97 e o artigo 15 do Decreto-lei 2.321/87 deixaram livre de qualquer dvida a solidariedade passiva, existentes nessas situaes como punio ao dever de cuidar do instituto do crdito, da poupana pblica e do comrcio. Por isso, defender que o artigo 81 da nova lei um avano do direito brasileiro fazer coro com a tendncia geral, pelo menos na Europa Ocidental e nos EUA, que no pe nenhum obstculo extenso da falncia quando se prova o abuso da personalidade jurdica. Em suma, seria mesmo uma ignomnia ao Direito permitir que o preeminente responsvel por todo o sofrimento dos lesados ficasse livre do status de falido (item 12 de fl. 08). No declarando Edemar Cid Ferreira falido, estaria ele liberado para desenvolvimento de atividade empresarial, o que no seria sensato (final do item 14 de fl. 09). No segundo agravo de instrumento, aquele interposto pelo Ministrio Pblico, indaga-se qual a diferena entre a solidariedade do scio de sociedade em nome coletivo e a solidariedade do scio controlador de sociedade bancria, tecendo o Dr. Alberto Camia Moreira, como soe acontecer, eruditas consideraes. Diz que, declarada a falncia da sociedade em nome coletivo (se que existe alguma em nosso pas), automaticamente ocorre a falncia do scio, j que isso o que estabelece o artigo 81 da Lei 11.101/05, para, em seguida, aps indagar qual o alcance da solidariedade do controlador de banco, responder, com base no art. 1 da Lei 9.447/97, art. 15 do Decreto-lei 2.321/87 e na Lei 6.024/74, que no h diferena alguma entre a solidariedade do scio de sociedade em nome coletivo e do scio controlador de instituio financeira.

51 Depois de estabelecer esse aspecto, que considera evidente, o culto representante do Parquet mostra que a lei, no indigitado art. 81, no fala em espcie societria, isto , no discriminou que tipo de sociedade empresria est sujeito extenso da falncia. Argumenta que no direito brasileiro contemporneo, h situaes em que o scio controlador tem responsabilidade solidria para com as dvidas da sociedade. o caso dos controladores de instituio financeira, cuja responsabilidade solidria e objetiva (artigo 1 da Lei 9.447/97 c/c artigo 15 do Decreto-lei 2.321/87), anotando que a solidariedade, aqui, por todo o passivo social, e no por alguma dvida individualizada. Logo, para dar vida ao dispositivo, a interpretao correta a propugnada pelo agravante, posto que, a no ser assim, o artigo 81 nasceu morto, pois em nosso meio empresarial no existe, praticamente, tal tipo de sociedade empresarial. Aduz que enxergar no artigo 81 s sociedades exticas estar fora do presente, fora da realidade. Anota, a seguir, que, preponderando em nosso meio empresarial, a sociedade por quotas, os casos de extenso da falncia, admitidos pela jurisprudncia, em sua grande maioria, dizem respeito a esse tipo societrio, em que a responsabilidade do scio restrita, ou limitada ao capital subscrito e integralizado. Quando se estende a falncia com fundamento na fraude, ou no abuso, no fundo est se aplicando o disposto no art. 942 do Cdigo Civil, que prev a solidariedade por ato ilcito, pois a solidariedade passiva se faz extensiva a todo o patrimnio da pessoa a quem se estende a falncia. Antes do artigo 50 do Cdigo Civil, antes do Cdigo de Defesa do Consumidor, j a jurisprudncia praticava a extenso da falncia nas sociedades por quotas. Essa linha argumentativa leva a um paradoxo, qual seja, o de dizer que a jurisprudncia pode criar (cria e pode mesmo) situao de extenso da falncia e a lei no pode. No entender do Ministrio Pblico, a interpretao do art. 81 no pode ser feita de maneira acanhada, como sendo hiptese de extenso de falncia a scios de pessoas jurdicas que, praticamente, inexistem na realidade empresarial brasileira. Escusado dizer, finalmente, do cabimento da extenso da falncia pessoa natural do scio, situao at corriqueira. Aduz que a r. deciso agravada entendeu de afastar o pleito sob o argumento de que, sob o ponto de vista formal e prtico, no seria o caso de se estender a falncia a Edemar Cid Ferreira, a menos que se desejasse atribuir-lhe a pecha de falido, embora veja a medida como merecida. Acrescenta que no tem a menor preocupao com rtulo ou com pecha. O que se pretende resultado prtico eficiente. A extenso da falncia permite Massa Falida a imediata investigao de bens sob domnio pessoal de Edemar Cid Ferreira, aqui e no exterior.

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O que se tem, com a deciso recorrida, o alcance de apenas uma parte dos bens, aqueles mais ostensivos, uma casa monumental e festejadas obras de arte, que no esto em nome da pessoa natural, mas em nome de pessoas jurdicas. No tpico seguinte, cuida da infracapitalizao do banco falido, lamentando que a deciso recorrida no tenha enfrentado o assunto. Depois, argumenta que uma das maneiras de se abusar da personalidade jurdica atuar no interesse pessoal, em desrespeito autonomia da pessoa jurdica e foi isso tambm que ocorreu com o Banco Santos, existente no para cumprir funo social, mas para a satisfao do seu controlador, Edemar Cid Ferreira. Em suma, Edemar Cid Ferreira ps a estrutura administrativa do Banco Santos a seu servio pessoal, no interesse prprio. No final, pede a extenso da falncia a Edemar Cid Ferreira, viabilizando, assim, a imediata arrecadao de seus bens, no Brasil e no exterior, segundo procedimentos prprios (fl. 26). O AI n. 521.791.4/2-00 est instrudo com os documentos de fls. 12/357 e se processa sem pedido de efeito suspensivo (fl. 360), tendo sido comprovado o preparo (fls. 363/366). Edemar Cid Ferreira ofereceu a contraminuta de fls. 373/388 e a douta Procuradoria Geral de Justia, em parecer da Dra. Juang Yuh Yu, opinou pelo provimento (fls. 390/393). O AI n. 553.068.4/2-00 est instrudo com os documentos de fls. 27/366 e tambm se processa sem pedido de efeito suspensivo (fl. 368). Comprovado o cumprimento do disposto no art. 526 do CPC (fl. 373), Edemar Cid Ferreira ofertou a contraminuta de fls. 383/397 e a douta Procuradoria Geral de Justia, em parecer da Dra. Juang Yuh Yu, opinou pelo provimento (fls. 400/404). FUNDAMENTOS. Com a devida vnia, estou preservando a r. deciso recorrida, no apenas porque desnecessria a pleiteada extenso da falncia de uma sociedade annima pessoa natural que a controlava de fato, mas, sobretudo, porque inadmissvel. Na verdade, o que os agravantes buscam que a pessoa natural de Edemar Cid Ferreira seja declarada falida, e no a extenso da falncia do Banco Santos pessoa natural de seu controlador, para efeitos patrimoniais, ou seja, para que os bens pessoais de Edemar Cid Ferreira respondam pelas dvidas sociais. Essa distino fundamental e leva improcedncia do pleito.

53 Com efeito, MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO adverte que hoje praticamente no h mais empresas com scios solidria e ilimitadamente responsveis, tendo em vista que a absoluta maioria das empresas constituda sob a forma de sociedade annima ou de cotas de responsabilidade limitada, acrescentando que a jurisprudncia mais recente, com base no Cdigo de Defesa do Consumidor e na teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, est permitindo, cada vez mais, a arrecadao de bens particulares de scios de empresas falidas, desde que presentes as condies fticas e jurdicas suficientes para a responsabilizao do patrimnio pessoal. Depois de asseverar que o art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor e o art. 50 do Cdigo Civil tratam da desconsiderao da personalidade jurdica, esclarece que este aspecto a ser considerado no que tange especificamente aos efeitos patrimoniais, pois a aplicao da teoria da desconsiderao no seria hbil a determinar a falncia de qualquer scio, mesmo que possa redundar na arrecadao de todos os seus bens particulares (Lei de Recuperao de Empresas e Falncias Comentada, 5 edio, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp. 212-213, os grifos no so do original). RICARDO NEGRO, comentando o artigo 81 da Lei 11.101/05, ensina que, dependendo do tipo societrio, haver diferentes solues legais para a arrecadao ou no dos bens pessoais dos scios, ressaltando que, na falncia, os scios, em regra, no so atingidos pela responsabilidade sobre dvidas da sociedade, a no ser que sejam scios de responsabilidade ilimitada. Lembra que, no sistema do Decreto-lei 7.661/45, a extenso da falncia sobre esses scios era restrita aos efeitos jurdicos que a sentena declaratria produzisse em relao sociedade falida (art. 5), o que no implicava em qualquer mudana em seu status econmico, mas a nova Lei Falimentar ressuscitou a redao que o Prof. Waldemar Ferreira, quando deputado federal, queria dar ao art. 5 do Decreto-lei 7.661/45, ampliando, no art. 81, os efeitos da falncia da sociedade sobre o scio de responsabilidade ilimitada. Logo a seguir, assinala: O novo dispositivo merecedor de srias crticas da comunidade jurdica por duas fortes razes: a) a primeira porque atenta contra o princpio da autonomia da personalidade jurdica em relao personalidade natural de seus scios. Embora os scios sejam responsveis pela dvida da sociedade, somente o so de forma subsidiria, isto , se os bens da sociedade no forem suficientes ao pagamento dos credores; b) a segunda porque declara falidas pessoas que no so empresrias, isto , os scios da sociedade empresria no so, necessariamente, empresrios, isto , no exercem diretamente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens e de servios (Manual de Direito Comercial e de Empresa, 5 edio, So Paulo, Saraiva, 2007, vol. 1, n. 16.1.4, pp. 274-275). SRGIO CAMPINHO traz a mesma lio, recordando que, firme no posicionamento de que os scios, ainda que solidria e ilimitadamente responsveis pelas dvidas sociais, no renem a condio jurdica de empresrio na poca comerciante -, estabelecia o artigo

54 5 do Decreto-lei n. 7.661/45 que no seriam eles atingidos pela falncia da sociedade, mas ficariam sujeitos aos demais efeitos jurdicos que a sentena da quebra produzisse em relao sociedade empresria falida. Depois de observar que a norma em questo sofreu algumas impugnaes doutrinrias, desejosas em ver restabelecida a regra dos diplomas anteriores (Lei n. 2.024/1908 e Decreto n. 5.746/29) que afirmavam acarretar a falncia da sociedade a falncia dos scios de responsabilidade solidria e ilimitada, sobressaindo, na esteira dessas objees, o entendimento de Waldemar Ferreira, que reproduz, o ilustre professor da Universidade do Rio de Janeiro assevera: O argumento no nos convencia, nem, diante da nova realidade legal (artigo 81), nos convence. O fato de os scios, com esse tipo de responsabilidade, ficarem sujeitos eficcia resultante da decretao da falncia da pessoa jurdica no pode alargar conceitos, para despersonalizar a sociedade, a fim de formalmente declar-los falidos de direito. Uma coisa ser falido, outra ficar sujeito aos efeitos da falncia. Essa sujeio, inclusive, no privilgio dos scios de responsabilidade solidria e ilimitada. A falncia irromper uma nova ordem nas relaes jurdicas da sociedade falida, atingindo seus credores, contratos e bens. Precisa era a lio de Miranda Valverde que punha, em nossa viso termo discusso, necessitando, to-somente, ser adaptada ao novo regime do Cdigo Civil de 2002, vez que enunciada quando a figura central ainda era a do comerciante e das sociedades mercantis. Ei-la, em suas palavras: A lei revogada, contra rationem juris, mandava estender a falncia da sociedade aos scios solidria e ilimitadamente responsveis pelas obrigaes sociais. No entanto, j era ponto assentado na doutrina e jurisprudncia nacional que tais scios no eram, como no so, s por terem essa qualidade, comerciantes. Com efeito, eles no exercem o comrcio em seu prprio nome; participam de uma pessoa jurdica, que tem existncia distinta da dos seus membros, com patrimnio separado, responsvel, em primeiro grau, pelas obrigaes por ela assumidas no exerccio do comrcio para que foi especialmente constituda. Os membros que formam a entidade jurdica, embora solidria e ilimitadamente obrigados pelas dvidas sociais por efeito de disposies expressas da lei, que regula os diferentes tipos de sociedades mercantis, no agem em nome individual, porm como administradores ou gerentes de uma organizao ou entidade com prtica de atos, de que se originam direitos e obrigaes, que entram na composio de seu patrimnio. (...) Nutrimos simpatia pela viso de limitar a decretao da falncia aos scios que encarnarem a qualidade de empresrio. Para os demais, no haveria propriamente a decretao de suas falncias pessoais, mas to-somente a sujeio, fundamentalmente no mbito patrimonial, aos mesmos efeitos jurdicos produzidos pela sentena em relao sociedade. Essa interpretao encontra-se em plena sintonia com a regra do artigo 1, da Lei de Recuperao e Falncia, que adota o sistema restritivo do instituto, erigindo como sujeitos passivos o empresrio individual e a sociedade empresria. Igualmente, mantm o

55 padro de consonncia com o regramento do Cdigo Civil de 2002, que preconiza no apenas formal, mas tambm substancialmente, a distino entre empresrio e noempresrio e, no campo societrio, entre sociedade empresria e sociedade simples. No sendo os scios empresrios, no podem ser declarados falidos, quer por obrigaes pessoais, de sua direta responsabilidade, ou por obrigaes da sociedade de que participam. A exegese sustentada afastaria a impropriedade maior do preceito (Falncia e Recuperao de Empresa, 2 edio, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, n. 115, pp. 200-203). Em outra passagem, elucida: princpio assente em nosso direito positivo que os administradores das sociedades annima e limitada no respondem pessoalmente pelas obrigaes contradas em nome da pessoa jurdica, derivadas de ato regular de gesto (Cdigo Civil, artigo 1.022, e Lei n. 6.404/76, artigo 158, caput). Respondem, todavia, civilmente, perante a sociedade e terceiros prejudicados, pelos prejuzos causados por culpa no desempenho de suas funes, desatendendo os seus deveres legais de diligncia e lealdade. Ficam obrigados reparao do dano quando verificado ato irregular de gesto ou procederem com violao da lei ou do ato constitutivo da sociedade (artigos 1.016 do Cdigo Civil/2002 e artigo 158, incisos I e II, da Lei n. 6.404/76). Essas responsabilidades sero objeto de apurao, em ao prpria, no juzo da falncia. O artigo 82 no as define, remetendo sua conceituao ao estabelecido nas respectivas leis de regncia dos aludidos tipos societrios. Os administradores que forem responsabilizados no tero contra si a extenso da falncia da sociedade. A procedncia do pedido veiculado na ao de responsabilizao no os tornam falidos, mas determina seja a massa indenizada dos prejuzos por eles causados (autor e obra citados, n. 117, pp. 208-209). O magistrio de Miranda Valverde, antes transcrito, encontra-se em seus Comentrios Lei de Falncias, 2 edio, Rio de Janeiro, Forense, 1955, vol. I, n. 43, p. 77, e 4 edio, atualizao de J. A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos, Rio de Janeiro, Forense, 1999, vol. I, n. 51, pp. 112-113. Na doutrina nacional, no h quem defenda que a falncia da sociedade, sem scios de responsabilidade ilimitada, tambm acarrete a falncia dos scios, ou seja, fora da hiptese do art. 81 da Lei 11.101/2005, e sim, como evidente, todos so unnimes em ponderar que a responsabilidade pessoal dos scios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, ser apurada no prprio juzo da falncia, independentemente da realizao do ativo e da prova da sua insuficincia para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil (artigo 82 da Lei 11.101/2005). FBIO ULHOA COELHO, por exemplo, destaca que, no art. 81, a lei operou uma mudana aparentemente significativa no trato da matria, mas que, bem examinada, no tem nenhuma implicao prtica de relevo, explicando que a falta de implicao prtica relevante reside no mbito de incidncia do preceito, que diz respeito unicamente s sociedades em nome coletivo, comandita simples (em relao ao comanditado) e

56 (comandita) por aes (em relao ao acionista-diretor), acrescentando que apenas nesses tipos societrios h scios ilimitadamente responsveis pelas obrigaes da sociedade e concluindo que como esses tipos de sociedade so raramente utilizados hoje em dia, a profunda alterao que o dispositivo introduz acaba se limitando ao aspecto conceitual da questo (Comentrios Nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, 2 edio, So Paulo, Saraiva, 2005, n. 170, pp. 206-207). CARLOS KLEIN ZANINI tambm releva a diminuta aplicabilidade do dispositivo, ante a rarssima utilizao de tipos societrios desprovidos do instituto da limitao da responsabilidade, realando que, alm de aplicar-se apenas s sociedades com scios ilimitadamente responsveis, deve-se ter presente que o escopo da Lei de Falncias e Recuperao restrito ao empresrio e s sociedades empresrias (art. 1), havendo, pois, dois critrios determinantes da escassa aplicabilidade do artigo: (i) o da restrio s sociedades de responsabilidade ilimitada; (ii) o da empresarialidade, esclarecendo que o primeiro de per se j exclui o empresrio, a sociedade limitada e a sociedade annima. Assim, da combinao desses dois critrios excludentes resulta o estreitamento do mbito de aplicao do dispositivo, que se limita a alcanar as sociedades em nome coletivo e as em comandita, sendo nessas ltimas apenas em relao categoria dos scios ilimitadamente responsveis (Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, coordenao Francisco Stiro de Souza Jnior e Antnio Srgio A. de Moraes Pitombo, 2 edio, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007, n. 194, pp. 350-351). Esse autor assinala, em consideraes de lege ferenda: O fato de a extenso automtica da falncia ao scio ilimitadamente responsvel estar prevista em profuso no direito comparado no deve desencorajar a reflexo crtica. At mesmo porque, mesmo nos pases que a adotam, reconhece-se na doutrina sua incompatibilidade com princpios muito caros ao direito societrio, como assevera Giuseppe Ferri: O sistema da lei no encontra justificativa em consideraes de ordem lgica, mas sim de ordem prtica. Em uma das melhores monografias dedicadas ao tema, Alessandro Nigro observa ser a extenso da falncia em relao ao scio originria das sociedades familiares, em que sua decretao produzia efeitos em relao a todos os familiares do scio falido, incluindo cnjuge, ascendentes e descendentes. Diversas objees podem ser opostas extenso da falncia agora introduzida na Lei. Primeiramente, h de se reconhecer que a extenso da falncia ao scio pode resultar em uma decretao de quebra absolutamente sui generis, ante a absoluta ausncia de um estado de insolvncia do devedor. Tal circunstncia, alis, no passou despercebida a Alessandro Nigro, que observou ser possvel, em tais casos, fosse um determinado sujeito (o scio) alcanado pela falncia sem que se encontrasse em condio de insolvncia ou insolvabilidade. A extenso automtica da falncia ao scio igualmente investe contra a autonomia patrimonial da sociedade, fazendo tabula rasa da separao existente entre o patrimnio do scio e o da sociedade, o que se constitui em preceito elementar do direito

57 societrio. que, mesmo em se tratando de scios de responsabilidade ilimitada, sua responsabilidade sempre de natureza subsidiria em relao da sociedade, recomendando-se, por conseguinte, o prvio exaurimento do acervo da sociedade antes de se buscar o patrimnio pessoal do scio. O que, obviamente, resta inobservado na sistemtica da extenso automtica da falncia ora introduzida na Lei (autor e obra citados, n. 199, pp. 352-353). Na mesma linha, o magistrio de ECIO PERIN JNIOR: Considerando que a sociedade empresria pessoa jurdica, e portanto ente distinto dos scios que a compe, sua falncia no autoriza a declarao da falncia destes, tanto por fora do que dispunha o art. 20 do Cdigo Civil de 1916, segundo o qual as pessoas jurdicas tm existncia distinta da de seus membros, como tambm pelo art. 5 da Lei de Falncias anterior, que dispunha que os scios da sociedade falida no eram atingidos pela falncia. No se pode negar a personalidade jurdica da sociedade, simplesmente estendendo o estado de falncia da pessoa jurdica aos scios que a compe, ainda que respondam ilimitadamente com o seu patrimnio pessoal pelas obrigaes da sociedade (Curso de Direito Falimentar e Recuperao de Empresas, 3 edio, So Paulo, Editora Mtodo, 2006, n. 13.2, p. 88). JLIO KAHAN MANDEL, comentando o art. 82, diz que outra modalidade de responsabilizar os scios, os acionistas ou os diretores da empresa pelas dvidas da sociedade a chamada desconsiderao da personalidade jurdica da falida, que, com base neste artigo, somente poder ocorrer em procedimento ordinrio, com ampla possibilidade de defesa para os rus, esclarecendo a seguir: Em primeiro lugar, devemos distinguir esta ao de responsabilidade da chamada extenso dos efeitos da falncia. Muitos fazem confuso entre os dois institutos, totalmente distintos. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica pode servir de base para estender os efeitos da quebra, mas so institutos diferentes. Estender uma falncia significa ampliar os efeitos da decretao de quebra para outras empresas diretamente ou no ligadas falida, com a inteno de buscar ativos indevidamente desviados da empresa devedora para outras empresas visando fraudar credores. Acontece normalmente em casos de confuso patrimonial, societria e financeira entre duas empresas de um mesmo grupo econmico. A extenso de efeitos da falncia, mesmo no estando explicitamente expressa no Decretolei n. 7.661/45, vinha sendo cada vez mais aplicada pelos juzes brasileiros, firmando escassa, porm crescente, jurisprudncia em nossos tribunais. Se estendidos os efeitos da quebra para um acionista, ele obrigatoriamente tem de ser pessoa jurdica (Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, So Paulo, Saraiva, 2005, pp. 153-154).

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DIVA CARVALHO DE AQUINO, na mesma linha de pensamento, alerta que o Cdigo Civil de 2002 no repetiu o disposto no artigo 20 do estatuto civil de 1916, segundo o qual as pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros, o que mereceu a crtica de alguns doutrinadores, advertindo que, em que pese tal omisso, porm, foi mantido o princpio clssico da autonomia da pessoa jurdica, em relao aos scios que a compem, sendo expressamente reconhecida a existncia da personalidade jurdica da sociedade, ou seja, dvida no pode haver quanto manuteno da separao entre a pessoa jurdica e seus membros como regra geral. Sustenta que o art. 81 da Lei 11.101/2005 configura, na verdade, a desconsiderao da personalidade jurdica, sem que, para tanto, tenham sido preenchidos os requisitos determinados pela lei civil e processual. A decretao da falncia, por si s, ser causa determinante desta desconsiderao, em relao aos scios ilimitadamente responsveis, confundindo-se, nesta hiptese, os bens sociais e os particulares destes scios, assim como o tratamento dado aos credores da sociedade e dos scios desta espcie (Direito Falimentar e a Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, coordenao de Luiz Fernando Valente de Paiva, So Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 383 e seguintes, passim). Por fim, RONALDO VASCONCELOS, abordando o tema das aes incidentais falimentares, traz o magistrio, segundo o qual a sistemtica de responsabilidade dos scios das empresas falidas adotada pela Lei de Recuperao e Falncias no destoa daquela encontrada no direito comparado, dando destaque ao fato de que a decretao da falncia da sociedade com scios ilimitadamente responsveis (espcie rara nos dias atuais) produz uma alterao no seu estado, que passam a ser considerados to falidos quanto a prpria sociedade da qual fazem parte, nos termos dos arts. 81 e 190 da Lei de Recuperao e Falncias, motivo pelo qual, no pedido de falncia de tais sociedades, h litisconsrcio passivo necessrio, havendo indispensabilidade de citao dos scios de responsabilidade ilimitada. De outro lado, o art. 82 da Lei de Recuperao e Falncias, por sua vez, estabelece a apurao da responsabilidade solidria dos controladores e administradores das sociedades por aes, assinalando que, a partir da decretao da falncia, a Lei de Recuperao e Falncias previu apenas as hipteses de (I) inabilitao dos scios falidos para o exerccio da atividade empresarial (LRF, art. 102) e (II) afastamento da sociedade (LRF, art. 103). Diz que, com a responsabilizao dos scios e administradores da empresa falida, abre-se espao para a aplicao da regra da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica traduzida no art. 50 do Cdigo Civil, dissertando: Ocorre que o Cdigo Civil pouco inovou em matria de responsabilidade civil dos administradores, j que as regras trazidas para o seu bojo tm inspirao, quando no mera reproduo, nas normas da Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/76). Apesar de o Cdigo Civil de 2002 no ter repetido o disposto no art. 20 do Diploma de 1916, segundo o qual as pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros, manteve o

59 clssico princpio da autonomia da pessoa jurdica, sendo expressamente reconhecida a existncia da personalidade jurdica da sociedade e a possibilidade de proteo dos direitos da personalidade (CC, arts. 985 e 52, respectivamente) (Direito Processual Falimentar, So Paulo, Quartier Latin, 2008, n. 46, p. 287 e seguintes, passim). Assim, exceo feita aos scios de responsabilidade ilimitada nas sociedades em nome coletivo e em comandita, a lei atual seguiu a orientao da lei anterior, em cuja Exposio de Motivos se salientou: A reao dos juristas perante a no extenso da falncia aos scios solidrios situou o problema entre duas orientaes extremas. Alguns entendem que, provocando a falncia uma completa fuso dos patrimnios da sociedade e dos scios frente ao passivo social, no se justifica a iseno dos scios daquele estado. Outros inspirados no conceito de empresa que a moderna doutrina vem cristalizando, julgam possvel uma integral separao entre a empresa e o seu titular, sugerindo que o sujeito passivo da falncia seja aquela e no este. Em tal concepo, no s o scio ficaria isento de falncia, como, ainda, o prprio comerciante individual no seria declarado falido. Entre os que propugnam pelo sistema tradicional e os que pretendem antecipar, na lei, o advento de conceito ainda em formao na doutrina, o projeto se manteve na justa medida do sistema da personalidade jurdica consagrada na lei civil. Conferindo o Cd. Civil personalidade jurdica s sociedades comerciais, estas no mais significam a reunio de pessoas que se unem para comerciar em comum, visto como a prpria pessoa jurdica que exerce o comrcio. Dentro desse conceito, a solidariedade dos scios toma sentido to acentuadamente patrimonial que no justifica lhes seja estendido o estado de falncia da sociedade (cf. Trajano de Miranda Valverde, obra citada, pp. 265266). Em suma: a) a lei s autoriza que seja declarado falido o scio ilimitadamente responsvel, o que ocorre nos casos raros de sociedades em nome coletivo e comandita simples (artigo 81 da Lei n. 11.101/2005); b) nos casos de sociedades outras, como a sociedade annima, a responsabilidade dos controladores e dos administradores ser apurada na forma da lei (artigo 82 da Lei n. 11.101/2005); c) na hiptese de instituio financeira, como a dos autos, essa ao de responsabilizao a ao civil pblica j em andamento, prevista na Lei n. 6.024, de 13 de maro de 1974, na qual, inclusive, foi deferida medida com carter cautelar, autorizando a arrecadao dos bens particulares do agravado; d) em qualquer hiptese de propositura de ao de responsabilizao, de desconsiderao da personalidade jurdica e de extenso da falncia, a sua eventual procedncia s pode

60 ter conseqncias patrimoniais, ou seja, sujeitando os bens do scio, controlador ou administrador, ao pagamento das obrigaes sociais, mas no o sujeitando condio de falido; e) no se sujeita o acionista controlador de sociedade annima condio de falido porque continua vigorando o princpio da autonomia da pessoa jurdica, de tal modo que, como disse JLIO KAHAN MANDEL, se estendidos os efeitos da quebra para um acionista, ele obrigatoriamente tem de ser pessoa jurdica. Enfim, na dico de FBIO ULHOA COELHO: A falncia de uma sociedade empresria projeta, claro, efeitos sobre os seus scios. Mas no so eles os falidos e, sim, ela. Recorde-se, uma vez mais, que a falncia da pessoa jurdica, e no dos seus membros (obra citada, n. 230, p. 290). Anoto, por pertinente, que, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 536.131.4/6-00, Res. Des. ELLIOT AKEL, a 1 Cmara da Seo de Direito Privado decretou a desconsiderao da personalidade jurdica da falida, de modo a submeter aos efeitos da quebra os bens dos scios, matria diferente da que est em discusso nestes autos. Aqui, no est em causa a desconsiderao da personalidade jurdica, mesmo porque, como j anotado, existe ao civil pblica com o mesmo objetivo e prevista na Lei n. 6.024/74, na qual a responsabilizao patrimonial do agravado foi deferida em carter cautelar. O que os agravantes perseguem, nestes dois agravos de instrumento, no a responsabilizao patrimonial do acionista controlador pelas obrigaes sociais, mesmo porque, para esse fim, como acentuou a r. deciso agravada, j existe ao civil pblica, proposta na forma da Lei 6.024/74, em que figura a mencionada pessoa como ru e, portanto, poder ter o seu patrimnio atingido para atender ao prejuzo da administrao nefasta j mencionada. O que os agravantes perseguem mesmo, alm da desconsiderao da personalidade jurdica e da extenso dos efeitos da falncia, que o agravado, pessoa natural, seja declarado falido, e isso, a meu ver, como sustentado acima, no possvel. Destarte, pelo meu voto, e renovando a devida vnia, nego provimento ao recurso. ROMEU RICUPERO Relator Designado Esta matria foi colocada no ar originalmente em 9 de setembro de 2008. Site Migalhas ADENDO I definies das vrias espcies de sociedades:

61 Sociedades em nome coletivo - (arts. 1.039 a 1.044 do Cdigo Civil) - So aquelas em que TODOS os scios possuem responsabilidade subsidiria, ilimitada e solidria, pelas obrigaes sociais. Sociedade em comandita simples - (arts. 1.045 a 1.051 do Cdigo Civil) - So as que possuem scio ou scios com responsabilidade subsidiria, ilimitada e solidria, pelas obrigaes sociais e, igualmente scio ou scios que respondem apenas pelas importncias com que entram para a formao do capital.Sociedade de capital e indstria - H scios que entram com dinheiro para a formao do capital e scios que contribuem apenas com trabalho e no com dinheiro. Sociedade em conta de participao - (arts. 991 a 996 do Cdigo Civil - S aparece, perante terceiros, um dos scios que responde ilimitadamente pelas obrigaes assumidas. A sociedade existe apenas entre os scios e no perante terceiros, no tendo, por essa razo, personalidade jurdica.Sociedade em comandita por aes (arts. 1.090 a 1.092 do Novo Cdigo Civil) - O capital , igualmente, dividido em partes iguais, sendo os scios responsveis pelas aes que subscrevem ou adquirem; os scios, porm, que ocupam as funes de diretores ou gerentes, respondem, de forma subsidiria, ilimitada e solidariamente, pelas obrigaes sociais. Sociedades Annimas (art. 1.088 e 1.089 do Novo Cdigo Civil) Caracterizam-se por terem o capital dividido em partes iguais, denominadas AES, ttulos negociveis livremente, e por ser a responsabilidade dos scios limitadas apenas importncia das aes pelos mesmos subscritas ou adquiridas. Sociedades limitadas (arts. 1.052 a 1.087 do Novo Cdigo Civil) - Os scios respondem, perante terceiros, pelo total do capital social.

ADENDO II artigos comentando as sociedades limitadas A responsabilidade dos scios nas obrigaes contradas pela sociedade limitada: Excees regra geral Daniela Braga Guimares* O Direito Societrio sofreu nos ltimos anos diversas alteraes em razo da evoluo do homem e de suas necessidades. Alguns tipos societrios foram extintos, alguns foram criados e outros receberam uma especial ateno, com disciplina mais complexa. Este o caso das sociedades limitadas.

62 Com o advento do Cdigo Civil, as sociedades limitadas, antes conhecidas como sociedades por cotas de responsabilidade limitada, que correspondem a mais de 90% das sociedades regularmente constitudas1 , passaram a ser reguladas por 35 artigos, ao passo que o Decreto n. 3.708/19 continha apenas 19 artigos, demonstrando assim uma maior cautela do legislador em relao a essa sociedade, to escolhida pelos empreendedores. A popularidade das sociedades limitadas se deve pelo baixo custo para sua manuteno, aliada ainda limitao da responsabilidade dos seus scios em relao s obrigaes contradas em nome da sociedade. Ocorre, contudo, que a escolha desse tipo societrio realizada em regra sem que seus empreendedores, futuros scios, tenham conhecimento dos casos em que respondero solidria ou subsidiariamente pelas obrigaes contradas. Em regra, sabe-se somente que a responsabilidade dos scios limitada. Mas a que se refere essa limitao? Em que casos os scios respondero com seu patrimnio pessoal pelas dvidas contradas pela sociedade? Primeiramente, cumpre registrar que a responsabilidade dos scios, nas sociedades limitadas, restrita ao valor de suas cotas, respondendo solidariamente pela integralizao do capital social, conforme determina o artigo 1.052 do Cdigo Civil. Isso significa que cada scio deve entregar (integralizar), para o sucesso do empreendimento, o valor prometido (subscrito), seja em moeda corrente ou bens. No entanto, para garantia dos credores, caso algum dos scios deixe de proceder ao pagamento do valor prometido, competir aos demais proceder integralizao at o valor total do capital social. Existem diversos casos, previstos em legislao extravagante, em que os scios respondero solidria ou subsidiariamente, com seu patrimnio pessoal, pelas obrigaes contradas pela sociedade que compem. O artigo 50 do Cdigo Civil prev a desconsiderao da personalidade jurdica em relao a determinadas relaes obrigacionais sempre que houver abuso de personalidade jurdica, ou seja, quando ocorrer desvio de finalidade ou confuso patrimonial. Nessas situaes, pode o juiz determinar que os scios ou administradores respondam com seus bens particulares pelo adimplemento da obrigao. O Cdigo Tributrio Nacional, em seu artigo 135, II, determina que so pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto, dentre outros, os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas, assim como os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado. Em relao ao Direito Previdencirio, interessante registrar que a Lei n. 8.620/93, no artigo 13, estabelece literalmente que os scios das sociedades limitadas respondem solidariamente, com seu patrimnio pessoal, pelas obrigaes contradas em nome da sociedade junto Seguridade Social. Neste caso, considerando o interesse pblico, o

63 legislador houve por bem determinar que a responsabilidade dos scios solidria, ou seja, no se faz necessrio alcanar primeiramente os bens da sociedade para, se insuficientes, serem perseguidos os dos scios. O interesse o cumprimento da obrigao com o pagamento do crdito devido Seguridade Social. No que tange s obrigaes decorrentes das relaes de emprego, registre-se que os Tribunais Ptrios vm decidindo pela responsabilidade subsidiria dos scios. Desse modo, caso a sociedade no tenha bens que satisfaam o crdito trabalhista, seus scios respondero com o patrimnio pessoal. Os direitos do consumidor, por sua vez, so garantidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, no artigo 28. Nele est prevista a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica, alcanando assim os scios, nos casos de excesso de poder, abuso de direito, infrao de lei, fato ou ato ilcito, ou ainda violao do contrato social. O 5 do citado diploma estabelece especialmente que tambm poder ser desconsiderada a personalidade jurdica sempre que esta for obstculo ao ressarcimento aos prejuzos causados aos consumidores. Percebe-se, portanto, que os direitos dos consumidores estaro resguardados, independentemente do tipo societrio escolhido pelos seus scios. Nesse mesmo sentido, a Lei n. 9.605/98, que dispe sobre a responsabilidade por leses ao meio ambiente, prev a possibilidade da desconsiderao sempre que a personalidade for um obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. No h restrio aos scios que compem as sociedades limitadas. Todas as sociedades, inclusive as de responsabilidade limitada, podem tornar vulnervel o patrimnio de seus scios em caso de descumprimento dos preceitos ambientais. Pelo exposto, conclui-se que nas sociedades limitadas, no obstante a sua reconhecida caracterstica de limitao da responsabilidade dos scios, h diversas situaes no previstas especificamente no Cdigo Civil vigente em que os mesmos respondero, s vezes solidria, s vezes subsidiariamente, pelas obrigaes contradas em nome da sociedade. Assim, a escolha de um tipo societrio no deve se restringir simples anlise do dispositivo direcionado ao tipo societrio, sendo imprescindvel um estudo abrangente dos interesses daqueles que vo investir no empreendimento e das caractersticas dos outros tipos societrios previstos no ordenamento jurdico vigente. ________________ 1Fonte: Departamento Nacional de Registro de Comrcio DNRC. Criado pela Lei n. 4.048/34, tem por finalidade supervisionar e coordenar, no plano tcnico, os rgos incumbidos da execuo dos servios de Registro Pblico das Empresas, prestar orientaes s Juntas Comerciais, dentre outras atribuies. *Advogado do escritrio Trigueiro Fontes Advogados O artigo abaixo muito interessante em relao ao tema responsabilidade dos scios nas sociedades annimas e na limitadas.

64 A falncia do direito que rege as sociedades segunda-feira, 29 de outubro de 2007 00:00 [Haroldo Malheiros Duclerc Verosa - Professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo [USP] e conselheiro do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial [Ibrademp], rbitro e consultor jurdico de empresas. ( http://www.gazetamercantil.com.br ) Em 1967, no segundo ano do curso de direito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo [USP] aprendi com o saudoso e inesquecvel professor Oscar Barreto Filho que a responsabilidade do acionista era limitada ao preo das aes que ele pagou na constituio ou nos aumentos de capital da companhia. Tambm aprendi quando do lanamento do curso de direito comercial de Rubens Requio, l no final da dcada de 1960, que a personalidade jurdica das sociedades poderia ser momentaneamente afastada pelo juiz quando as sociedades comerciais fossem indevidamente utilizadas pelos seus scios [especialmente o controlador] para lograrem proveito pessoal com prejuzo para os seus credores. Em 1976, j como professor de direito comercial daquela Casa, aprendi que a nova Lei das Sociedades Annimas manteve o mesmo sistema de responsabilidade do acionista. Em 1990, aprendi com o Cdigo do Consumidor que poderia ser desconsiderada a personalidade jurdica de sociedades nos casos de detrimento do consumidor, mediante abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou do contrato social. Em 2002, com o Novo Cdigo Civil [NCC], aprendi que o regime legal das companhias mantinha-se tutelado pela lei prpria, somente se aplicando o primeiro nas omisses desta ltima. O mesmo NCC introduziu o tema da desconsiderao da personalidade jurdica para os casos de abuso da personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial. Parece que aprendi tudo errado. Isto porque, no caminho da cristalizao de diversas decises a respeito [RE-MG 258.812] o STJ tem afirmado que a desconsiderao da pessoa jurdica torna cada um dos scios parte no processo de execuo. Ou seja, tratando-se no caso concreto de uma sociedade annima, todos os acionistas vieram a ser envolvidos em uma responsabilidade originada de relao de consumo. Todos os acionistas significa dizer controlador e minoritrios. Alm disso, tal responsabilidade ilimitada, ou seja, inerente ao valor cobrado pelo credor, qualquer que seja, independentemente do fato de que um eventual acionista seja titular de uma nica ao do valor de R$ 1,00.

65 De outro lado, no fixou o acrdo em tela o momento em que se fixou tal responsabilidade: o do fato danoso, o do ajuizamento da ao, o da condenao transitada em julgado, etc. Isto porque si acontecer que o quadro de acionistas costuma mudar [e, nas grandes companhias, especialmente as abertas, em grande quantidade e com grande velocidade]. Isto quer dizer que, se eu comprar aes hoje na Bolsa de uma determinada companhia aberta, poderei herdar o 'esqueleto' de uma divida que no conheo nem teria condies de conhecer, por via da futura desconsiderao de sua personalidade jurdica. A orientao adotada pelo STJ um completo absurdo. Se algum deve responder, que seja quem deu causa desconsiderao [o controlador da companhia, isto , aquele acionista que teve condies de abusar da personalidade jurdica ou que teria permitido que os administradores assim o fizessem. Os minoritrios necessariamente devem estar fora de tal responsabilidade. Ela incompatvel com o sistema das sociedades annimas. Diz a lei prpria que uma empresa est falida quando ela no tem recursos para pagar os seus credores e no apresenta condies de recuperao judicial. Ora, neste sentido, posso afirmar que o direito comercial societrio teve a sua falncia decretada pelo STJ porque os seus institutos no mais se fazem valer, tanto em relao sociedade limitada, quanto annima. Desta maneira, vamos ressuscitar a sociedade em nome coletivo, pois, no fim, tudo dar no mesmo: responsabilidade subsidiria, solidria e ilimitada dos scios pelas obrigaes sociais. Com a vantagem de que tal sociedade muito menos formal e bem mais barata que as duas outras citadas. E por causa disto volto a afirmar como j o fiz antes: se algum parente meu resolver abrir algum tipo de negcio, eu o interditarei por prodigalidade. [Gazeta Mercantil/Caderno A - pg. 12

(4) - DA DECLARAO JUDICIAL DA FALNCIA Lei de Falncias: Art. 75. A falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangveis, da empresa. Pargrafo nico. O processo de falncia atender aos princpios da celeridade e da economia processual.

66 1.- Foro competente Art. 3 da lei de falncias: competente para homologar o plano de recuperao extrajudicial, deferir a recuperao judicial ou decretar a falncia o juzo do local do principal estabelecimento do devedor e outras entidades legalmente equiparadas s anteriores O Juizado Especial no tem competncia para processar e julgar causas de natureza falimentar (art. 3 2. da LJE).2.- Indivisibilidade do Juizo Falimentar.Lei de falncias: Art. 76 O juzo da falncia indivisvel e competente para conhecer todas as aes sobre bens e negcios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas no reguladas nesta lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.Pargrafo nico Todas as aes, inclusive as excetuadas no caput, tero prosseguimento com o administrador judicial, que dever ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo Excees ao principio da universalidade do juzo falimentar na atual lei de falncias a) aes no reguladas pela Lei de Falncias em que a massa falida for autora ou litisconsorte ativa. Exemplo: ao visando ressarcimento de danos causados ao veiculo da empresa falida em um acidente de trnsito; ao de reintegrao de posse em que a Massa Falida for autora; ao de despejo; b) causas trabalhistas A competncia da Justia do Trabalho, nos termos do art. 114 da Constituio Federal, AT O SEU JULGAMENTO. A competncia para executar julgado trabalhista contra a Massa Falida do Juzo Universal da Falncia.Em relao s causas trabalhistas, veja no final deste RESUMO DE AULAS o ADENDO I, que noticia deciso do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL de 28 de junho de 2.009, a qual, por maioria de votos dos ministros, acompanhou a tese do principio da universalidade do juzo falimentar. Leia, tambm, ao final, o ADENDO II noticia publicada no Boletim Eletrnico CONJUR comentando o julgamento acima. H que se dizer que o Supremo Tribunal Federal, na vigncia do Dec.Lei 7.661/45 (antiga lei de falncias) j entendia que o juzo da falncia competente para arrecadar os

67 bens da massa falida que foram penhorados pela Justia do Trabalho (CC 7.116-SP, rel. Min. Ellen Gracie, em 7.8.2002).Se a falncia for decretada no curso da reclamatria trabalhista ou de qualquer outra ao, deve ela ser suspensa e intimado o administrador judicial para representar a Massa Falida, sob pena de nulidade do processo. Ainda, em relao s decises trabalhistas, em princpio, no podem elas ser objeto de impugnao ou reexame pelo Juzo Falimentar.- Entretanto, jurisprudncia recente tem admitido a relativizao da coisa julgada, o qual deve ser confrontado com os princpios relevantes como o da moralidade, o da legalidade e, principalmente, o da justia.c) execues fiscais Nos termos do art. 187 do Cdigo Tributrio Nacional, os crditos tributrios no se sujeitam a nenhum concurso de credores.- Por isso, caso a penhora dos bens em execuo fiscal ocorreu antes da decretao da falncia, os mesmos no podero ser arrecadados pelo administrador judicial, devendo serem leiloados naquele processo e o produto arrecadado enviado ao Juzo Falimentar, onde sero feitos os pagamentos, obedecendo-se a ordem de classificao dos crditos. Entretanto, se a execuo por crdito tributrio for posterior a decretao da falncia, a penhora ser feita no rosto dos autos do processo de falncia. Esta matria foi amplamente dissecada no Recurso Especial n 422.112-RS (Superior Tribunal de Justia), julgado em 8/10/2002, do qual foi Relator o Ministro Luiz Fux. A leitura daquele acrdo recomendada.d) aes de conhecimento de que parte ou interessada a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal, hiptese em que a competncia da Justia Federal, nos termos do art. 109, I da Constituio Federal).Ex. acidente de trnsito envolvendo veculo pertencente a Caixa Econmica Federal (empresa pblica sob controle da Unio). Nesse caso no importa se a Massa for autora ou r, pois a competncia sempre da Justia Federal.JURISPRUDNCIA SOBRE O ASSUNTO Cuidando-se de ao que demanda quantia ilquida, proposta antes da declarao da quebra, no se opera a vis atractiva do juzo falimentar (STJ, DJU 27.5.91, p. 6.935).(Obs. Vide 1o. do art. 6o. da nova lei de falncias Ter prosseguimento no juzo no qual estiver se processando a ao que demandar quantia ilquida) As possessrias escapam ao Juzo Universal da Falncia (RJTJESP 94/375).Imveis onde estiver situado o imvel. -

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AUTO FALNCIA ou DA FALNCIA REQUERIDA PELO PRPRIO DEVEDOR Lei de falncias: Art. 105 O devedor em crise econmico-financeira que julgue no atender aos requisitos para pleitear sua recuperao judicial dever requerer ao juzo sua falncia, expondo as razes da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: (...) Observaes sobre o pedido de autofalncia: a) Tratando-se de uma sociedade limitada, o requerimento pode ser assinado por todos os scios. Aqueles que no assinarem podem opor-se a declarao da falncia e usar dos recursos admitidos na lei.b) - Pergunta interessante: a autofalncia s cabe quando ocorrer o fato previsto no art. 94, inciso I, ou seja, se ficar caracterizada a impontualidade pelo protesto? A Segunda Turma do S.T.F. j decidiu que DESNECESSRIO o protesto.- (Rev. Forense 130/140). No mesmo sentido o TJSP. (Rev. dos Tribunais 169/301, 161/79; 168/571).A verdade que a exigncia do protesto taxativamente feita no art. 94 da atual lei de falncias apenas quando o requerimento de falncia feito pelo CREDOR. As exigncias para a confisso de insolvncia e para o requerimento de falncia, so aquelas mencionadas nos incisos I a VI da lei de falncias, "entre as quais no se inclui a de provar o protesto da dvida. Basta a relao dos credores. No depende da prova do protesto o pedido de auto falncia (STF e Jos da Silva Pacheco) Igualmente, muito se tem discutido na doutrina se no tendo deixado ainda de pagar no vencimento obrigao lquida, ao devedor licito antecipar-se provocando a auto falncia? Resposta POSITIVA dada por Waldemar Ferreira, Sampaio de Lacerda, Rubens Requio, Jos da Silva Pacheco e Miranda Valverde. A respeito do tema, quando da vigncia da lei anterior, ensinava Luiz Tzirulnir, in Direito Falimentar, ed. RT, SP, 1991, pag. 62: "Quando o legislador determina o prazo de 30 dias, isso no quer significar que o comerciante no possa gozar do direito de requerer a sua autofalncia antes mesmo de se

69 vencer a sua dvida. Alis, o comerciante pode usar desse direito qualquer que seja o momento em que avaliando a sua atividade comercial, se sinta de fato falido e incapaz de vir a liquidar as suas obrigaes. O mencionado prazo serve, sim, para pression-lo a cumprir o seu dever de requerer a decretao de sua falncia" Por qu? Resposta: - um meio preventivo de reduzir prejuzos. E quais as razes que levaria um devedor empresrio ou uma sociedade e empresria a pedir sua autofalncia nestas circunstncias? Exemplos: a) - a quebra de um grande credor. b) - baixa repentina nos preos de suas mercadorias; c) - perdas por fatores csmicos ou incndio de bens no segurados. Seria totalmente insensato o juiz se indeferisse o pedido, mandando aguardar o vencimento dos ttulos, para, em no pagando, reiter-lo.A nova lei de falncias art. 105 clara, pois deixa a critrio do devedor o momento em que, por julgar no atender os requisitos para pleitear sua recuperao judicial, pea a sua autofalncia.Pergunta: Se o devedor requer autofalncia e no atende as exigncias legais, decreta-se-lhe a falncia? A respeito do assunto, na vigncia da antiga lei de falncias, Batalha, citando Octvio Mendes, entendia que no. O pedido devia ser rejeitado. J a Nova lei de falncias (Lei n 11.101/05) no deixa qualquer dvida: Art. 106 No estando o pedido regularmente instrudo, o juiz determinar que seja emendado Em relao ao requerimento de falncia feito por procurador, necessrio que a procurao contenha poderes especiais para tanto? Resposta 1. No. RT 485/51, RT 512/211. Resposta 2. Sim - Wilson de Souza Campos Batalha, Carvalho de Mendona. Sampaio de Lacerda, Jos da Silva Pacheco. Por isso, recomendvel que da procurao conste poderes especiais para tanto. Requerimento de autofalncia de SOCIEDADES ANNIMAS. Deve ser autorizado o pedido pela Assemblia Geral. (Lei 6.404, art. 122, IX).- Em caso de urgncia: com a autorizao do acionista controlador, convocando-se posteriormente uma assemblia. Documentos que devem acompanhar o pedido de auto falncia:

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Vide os incisos I a VI do art. 105 da lei de falncias.A sentena que decretar a autofalncia observar a mesma forma daquela que decretar a falncia pelos credores requerida.Os legitimados a requerer a falncia: Lei de falncias: (Lei n. 11.101, de 9-2-05) Art. 97 Podem requerer a falncia do devedor: I o prprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107; (autofalncia) II o cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; (So rarssimos, seno inexistentes, requerimentos de falncia contra o esplio) III o cotista ou acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; (J decidiu o STF O acionista, quando requer a falncia da sociedade de que faz parte, nessa qualidade, deve provar o interesse moral que tem para faz-lo . Por isso, o acionista, que no credor e sim scio, s pode ajuizar o pedido de quebra em casos extraordinrios e mesmo assim justificando o seu interesse, como scio, em faz-lo.) IV qualquer credor. o caso mais comum de requerimento de falncia Par. 1. o credor empresrio apresentar certido do Registro Pblico de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. (Tanto a pessoa fsica com a jurdica tem legitimidade para ajuizar requerimento de falncia. Como a lei tem interesse que todas as pessoas jurdicas estejam devidamente regularizadas, exige que, se o credor for empresrio, dever comprovar essa qualidade com a apresentao de seus atos constitutivos devidamente arquivados na Junta Comercial, sob pena de indeferimento a inicial, por ilegitimidade de parte (art. 267, VI, do CPC).

Observaes:

71 1.- Credor trabalhista, juntando a sentena transitada em julgado. Se quiser requerer a falncia com fundamento no art. 94, I, dever protestar a sentena, segundo ensina Jos da Silva Pacheco.- (p. 183).- Se for com fundamento no inciso II do art. 94 no precisa.Na vigncia da anterior lei de falncias, discutiu-se muito acerca da necessidade do protesto de um ttulo executivo judicial, como se pode ver da deciso abaixo.- Hoje, diante da redao da nova lei, no h mais qualquer dvida sobre o assunto: o protesto obrigatrio. PROTESTO. TTULO JUDICIAL. PEDIDO DE FALNCIA. Discute-se a necessidade ou no de protesto de ttulo judicial para postular pedido de falncia. O ttulo judicial originou-se de um acordo celebrado em uma medida cautelar de sustao de protesto de outro ttulo. De posse do ttulo judicial inadimplido, pretendeu o recorrente credor o seu protesto para embasar pedido de quebra da devedora recorrida, que a levou ao ajuizamento de uma ao ordinria de cancelamento de protesto, com o deferimento da tutela antecipada, do qual decorre o agravo e o presente recurso. Pretendia o recorrente protestar o ttulo judicial apenas para firmar o descumprimento do acordo, j que inexistia execuo anterior, situao em que at se dispensaria o protesto, e forte na letra do art. 10 da LF (Obs: antiga lei de falncias), que no excepciona do protesto ttulo algum e abarca tambm os judiciais. No STF, prevaleceu, por maioria, o entendimento que admite o protesto de sentena trabalhista para a instruo do pedido de quebra (RE 81.202-RS, 1 Turma). A Turma conheceu em parte do recurso e deu-lhe provimento para autorizar o protesto do ttulo. REsp 252.134-SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 25/11/2002. 2.- TITULO AINDA NO VENCIDO: Na vigncia da legislao anterior, os Tribunais admitiam pacificamente pedidos de falncia fundados em protestos tirados por outros credores. Ou seja, credor de ttulo executivo, mesmo que no vencido, desde que provada a impontualidade do devedor com a prova do protesto relativamente obrigao de terceiro, podia pedir a falncia de seu devedor. Na vigncia da nova lei a matria ainda no est pacificada. Alguns autores entendem que dever prevalecer o mesmo entendimento.Neste sentido a lio do Prof. Fbio Ulhoa Coelho, verbis: O credor para legitimar-se ao pedido de falncia deve exibir o seu ttulo, mesmo que no vencido. De incio, a hiptese parece referir-se somente ao pedido fundado em ato de falncia, visto que a impontualidade e a execuo frustrada pressupem o vencimento. Contudo, ela tambm se aplica ao pedido de falncia fundado no art. 94, I, da NLF, quando o credor deve exibir o seu ttulo no vencido e tambm a prova da impontualidade do devedor relativamente obrigao de que terceiro seja titular, por meio de certido de protesto. No necessrio que o requerente da falncia tenha seu ttulo vencido, mesmo quando o pedido se funda na

72 impontualidade injustificada ou execuo frustrada, desde que estas tenham ocorrido em relao a outro ttulo (Manual de Direito Comercial, 16. ed., 2005, p. 322, Saraiva) J Manoel Justino Bezerra Filho entende que no. Para ele, em princpio, a dvida deve estar vencida, para que se caracterize este estado falimentar (BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncia comentada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3. Ed. 2005, p. 233).No mesmo sentido, veja-se o artigo de Patrcia F. Fonseca Amaral: O fim do protesto por emprstimo nos termos da Lei n 11.101/05 . Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 922, 11 jan. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7793>. Acesso em: 26 mar. 2006. Jurisprudncia sobre o assunto, na vigncia da lei anterior: "Os credores por dvidas no vencidas podem requerer a falncia de seu devedor, tornandose, porm, necessria a prova de que este, o devedor, foi impontual para com outros credores (art. 1) ou praticou qualquer um dos fatos caractersticos da falncia (art. 2 )"(TJSP, in RT 172/814) Falncia Pedido fundado em ttulos protestados e ttulos ainda no vencidos Admissibilidade Impontualidade caracterizada Inteligncia do art. 1 da Lei de Falncias (TJSP RT 589/85).-

3.- Falncia requerida pelo Fisco com base neste artigo. Atualmente a Fazenda Pblica tem ajuizado com freqncia pedidos de falncia com fundamento na inexistncia de bens para serem penhorados em execues fiscais.- A matria, entretanto, altamente controvertida nos Tribunais. A corrente que entende no ser possvel ao FISCO requerer a falncia de seu devedor o faz no por falta de interesse ou legitimidade, mas por flagrante violao ao princpio da RAZOABILIDADE e da PROPORCIONALIDADE. No , entretanto, o que pensa o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Vejase a Apelao cvel n 1998.016606-3, de Lages, rel. Des. Luiz Csar Medeiros, julgada em 06/05/2002, cujo acrdo encontra-se na ntegra no final deste Resumo (ADENDO III): A verdade que a matria est longe de ser pacificada. H algum tempo, a Fazenda do Estado de Minas Gerais submeteu a questo novamente aos tribunais, ao ajuizar vrios requerimentos de falncia com base no inciso I do art. 2 da antiga Lei Falimentar, que corresponde ao inciso II do art. 94 da nova lei de falncias - Lei

73 11.101 de 9-2-05. Uma dessas aes foi julgada pelo STJ que, por maioria, reformou o acrdo do TJMG para admitir tal requerimento de quebra do contribuinte. O Min. Claudio Santos foi voto vencido. A matria est longe de ser pacfica. Vide REVISTA do STJ 841/179.- (MV, p. 43) Ainda do STJ Falncia. Fazenda Pblica. Interesse. No h empeo legal a que a Fazenda Pblica requeira a falncia de seu devedor. A Lei de Quebras (a anterior) somente exclui o credor com garantia real, nos termos do art. 1, III, b.- O direito real de garantia e privilgio creditrio no se confundem. Recurso conhecido e provido(RSTJ 84/179).Em relao ao art. 94, II, a polmica, na verdade, perde o seu objeto, pois a Fazenda no abriu mo da execuo fiscal, que apenas tornou infrutfera, pela inexistncia dos bens do devedor.PEDIDO DE FALNCIA COM FUNDAMENTO NA IMPONTUALIDADE DO DEVEDOR ( 3 do art. 94 da Lei n. 11.101, de 9/2/05. 3. do art. 94 Na hiptese do inciso I do caput deste artigo (impontualidade do devedor), o pedido de falncia ser instrudo com os ttulos executivos na forma do pargrafo nico do art. 9. (os ttulos e documentos que legitimam os crditos devero ser exibidos no original ou por cpias autenticadas se estiverem juntados em outros processos) acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislao especfica Observaes: Conforme j decidiu o TJSC, no caso de protesto irregular, ou seja, protesto do qual no consta o nome da pessoa que recebeu a intimao a inicial deve ser indeferida, sem possibilidade de ser emendada: Falncia. Irregularidade formal do instrumento de protesto Intimao pessoal do representante legal da empresa Ausncia de identificao da pessoa que a recebeu Formalidade indispensvel Indeferimento da inicial. A falta de prova da intimao da devedora desqualifica o ato de protesto como pressuposto do pedido de falncia (STJ) Emenda da inicial Impossibilidade Documentos indispensveis propositura do procedimento falimentar (283 e 396 do CPC) Recurso desprovido.

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Em tema de falncia no se cogita de abertura de prazo para a emenda da inicial pois exigese que os documentos indispensveis propositura do pedido sejam juntados desde logo, tratando-se de dever processual do autor (TJSC, rel. Des. Claudio Barreto Dutra, ap. civel n. 2000.024333-7 de Chapec, in DJ n. 10.78i2, de 06.09.2001, p. 31) Leia a notcia abaixo a respeito do assunto:

Aviso incompleto

Erro na intimao anula processo de falncia


Em processo de falncia, o aviso de protesto deve ser entregue ao representante legal da empresa. O entendimento da 2 Seo do Superior Tribunal de Justia. Por maioria, os ministros anularam a deciso que decretou a falncia da Mller Indstria e Comrcio de Mveis, no Paran. O resultado do julgamento poder virar smula. A Seo cogitou a possibilidade de elaborar um texto com este entendimento. A falncia foi decretada pela Justia do Paran aps a devoluo de quatro cheques. S que o aviso do protesto no foi entregue ao representante legal da empresa, e sim a outra pessoa cujo nome sequer foi identificado no documento. Na anlise Recurso Especial, a 3 Turma concluiu pela validade da citao feita empresa e manteve a falncia. A empresa recorreu Seo, alegando divergncia de entendimento sobre o assunto na 3 e 4 Turmas. O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, concluiu pela irregularidade de protestos em que a intimao recai sobre pessoas sem poder de representao e no identificada no documento. Segundo ele, essas condies inviabilizam o pedido de falncia. Este entendimento adotado com freqncia na 4 Turma do STJ. Acompanharam o relator os ministros Castro Filho, Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler e Nancy Andrighi. Ficaram vencidos os ministros Cesar Asfor Rocha e Carlos Alberto Menezes Direito. Mesmo sem unanimidade, ser elaborada uma proposta de smula para consolidar esse entendimento. EREsp 24.8143 Revista Consultor Jurdico, 22 de junho de 2007 A respeito do protesto cambial para fim falimentar, recomenda-se a leitura do texto abaixo, que muito interessante: www.jus.com.br

75 O aperfeioamento da intimao do devedor no protesto cambial para fim falimentar Texto extrado do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10213 Luiz Carlos Alvarenga tabelio de notas, ps-graduado em Direito Notarial-Registral pela PUC Minas e IEC CONTESTAO AO PEDIDO DE FALENCIA Art. 98 Citado, o devedor poder apresentar contestao no prazo de 10 (dez) dias.Pedido de citao deve ser feito para o devedor apresentar a contestao que tiver e nunca para pagar a dvida, pois o requerimento de falncia no meio de cobrana de dvidas, mas sim a forma de permitir ao Poder Judicirio afastar do meio empresarial aquele empresrio que j est falido de fato.Jurisprudncia sobre o assunto: 1.- O devedor citado para apresentar defesa; em conseqncia, inepto o pedido de citao para que pague no prazo de 24 horas, sob pena de falncia (RT 667/90 e RF 315/145) 2.- EMENTA: FALNCIA - PROCESSAMENTO DO PEDIDO INICIAL - IMPOSSIBILIDADE MEIO PROCESSUAL QUE NO DEVE SER UTILIZADO COMO AO DE COBRANA, MAS SIM PARA A RECUPERAO DA EMPRESA DEVEDORA SENTENA MANTIDA PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. (Ap. Cvel n 528.983.4/0 da 2. Cmara da Seo de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, em 26 de fevereiro de 2008, rel. Neves Amorim. (Do corpo do acrdo) Trata-se de apelao interposta contra sentena de fls. 259/260 que extinguiu pedido de falncia sem resolver o mrito, com fulcro no artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. A autora foi condenada no pagamento "das custas e despesas processuais, bem como honorrios advocatcios' arbitrados em 10% sobre o valor reclamado. Alega a apelante que sua condenao "totalmente injusta. Primeiro por que props a ao correta em tempo certo, depois, por que acatou a deciso de aguardar o desfecho da ao anulatna promovida pela apelada e, por ltimo, por que definitivamente foi provado

76 o seu crdito" (sic). Requer o provimento do recurso para que seu pedido de falncia seja julgado procedente (fls. 269/272). Regularmente processado o recurso, vieram aos autos contra-razes. o relatrio. A sentena resume-se a um argumento principal: o pedido de falncia no deve ser feito com o intuito meramente executivo, de compelir a empresa devedora a arcar com seus dbitos, mas sim, de permitir que, por meio de um plano de recuperao, ela possa voltar a desenvolver plenamente suas atividades econmicas, com a manuteno dos empregos dos trabalhadores. Mesmo inexistente valor mnimo de dvida para decretao da quebra no regime antigo, no se pode olvidar que o intuito externado pelo novo diploma legal deve ser perseguido pelo Poder Judicirio. O interesse pblico tem como escopo proteger trabalhadores, Fazenda Pblica, e no s, dos credores de ttulos protestados. (...) A apelante no conseguiu demonstrar que no utilizou o pedido falencial como ao de cobrana mais clere. Pelo contrrio, restou claro que buscou a satisfao de seu crdito de baixo valor pelo meio errado. Portanto, correta sua condenao nas verbas de sucumbncia, pois foi a autora quem deu causa a um procedimento desnecessrio. Como credora, deveria ter promovido um processo de cobrana ou de execuo. No, preferiu ameaar a empresa r com a possibilidade de quebra caso no pagasse um dbito de pequeno valor, logo dever arcar com as conseqncias de sua escolha incorreta. Destarte, caracterizado o intuito do credor em utilizar o pedido de falncia como ao de cobrana, fica mantida a sentena de extino sem resoluo de mrito, com condenao da autora nas verbas de sucumbncia. IMPORTANTE Para que haja citao vlida de pessoa jurdica preciso que ela seja feita a quem a represente legitimamente em juzo, de acordo com a designao dos estatutos sociais

ADENDO I STF - Juiz responsvel por processo de recuperao de empresas competente para executar crditos trabalhistas

77 Por maioria, o STF reconheceu ontem, 28/5/09, a competncia da Justia comum para efetuar a execuo de dvidas trabalhistas de empresas que foram objeto de recuperao ou alienao judicial. Com a deciso, que teve os votos discordantes dos ministros Marco Aurlio e Carlos Britto, a Corte negou provimento ao RE - 583955 (clique aqui), interposto por Maria Tereza Richa Felga - autora de ao trabalhista contra a VRG Linhas Areas S/A, sucessora da Varig contra acrdo do STJ em conflito de competncia - CC l suscitado por ela e que lhe foi desfavorvel. Ao julgar o conflito, o STJ declarou competente o Juzo de Direito da 1 Vara Empresarial do Rio de Janeiro para decidir a respeito da forma de pagamento dos crditos previstos no quadro geral de credores e no plano de recuperao judicial da VRG Linhas Areas S/A e outros. A tese acolhida anteriormente pelo STJ, que o leading case da matria, e agora pelo STF, foi desenvolvida por Teixeira, Martins & Advogados. Inicialmente, a banca representou a VRG Linhas Areas. Atualmente, representa outras duas empresas no recurso. (...) Repercusso geral Em 21 de junho do ano passado, o Plenrio Virtual do STF reconheceu repercusso geral matria. Com isso, todos os processos versando o assunto tiveram de ser sobrestados at deciso final da Suprema Corte, que foi proferida nesta quinta-feira. Integralidade A maioria dos ministros acompanhou o voto do ministro Ricardo Lewandowski, que manteve o acrdo do STJ. Prevaleceu entre os ministros presentes sesso, a lgica de que preciso preservar, na sua integralidade, o sistema institudo pela lei 11.101/2005, que regula a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria. A lei em questo alterou a antiga lei de falncias, estabelecendo, em seu artigo 60 que, se o plano de recuperao judicial aprovado envolver alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, caber ao juiz ordenar a sua realizao, dentro de critrios estabelecidos no artigo 142 da prpria lei. E, no pargrafo nico deste artigo, a mencionada lei liberou o objeto da alienao de qualquer nus, estabelecendo, ainda, que no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, observadas as condies estabelecidas no pargrafo 1 do artigo 141 desta Lei.

78 Alegaes A autora do RE sustentou, em sntese, que a interpretao dada pelo STJ acabou por suprimir a "competncia absoluta da Justia do Trabalho para atuar no julgamento de causa trabalhista quando tratar de direito de empregados de empresa em recuperao judicial". Nessa linha, sustentou que "no h nem no texto da Constituio Federal - art. 114, incisos I a IX e, muito menos na prpria Lei de Recuperao Judicial - Lei 11.101/05, qualquer previso legal que confira a juiz estadual jurisdio sobre matria eminentemente trabalhista, mesmo que dela se extraiam reflexos no patrimnio ou obrigaes de empresas em recuperao judicial". Por seu turno, a VRG Linhas Areas S/A pediu o no conhecimento do recurso e, se conhecido, que fosse negado. Alegou que, na verdade, no estava sendo contestada a competncia da Justia do Trabalho para julgar aes trabalhistas, nem mesmo de empregados de empresas objeto de recuperao ou alienao judicial, como foi o caso da VARIG. Risco de desarticulao Ao acompanhar o voto do relator, o ministro Celso de Mello disse que, se acolhida, a pretenso da autora da ao "desarticularia a coerncia do sistema institudo pela Lei 11.101/05. Esta lei, como lembrou, teve o especfico objetivo de preservar as atividades produtivas e a funo social de empresas em situao de crise financeira e, com isso, viabilizar, tambm, a preservao e oferta de empregos e, ainda, abrir condies para satisfazer os interesses dos credores". Prevaleceu, entre a maioria dos ministros, o entendimento favorvel ao princpio de que, na ao trabalhista na qual foi interposto o RE hoje julgado, "inexiste conflito oriundo de relao imediata de trabalho", pois a autora do recurso foi funcionria da VARIG, no da nova empresa que a sucedeu. A maioria dos ministros acompanhou a tese do princpio da universalidade do juiz falimentar, evocada pelo ministro Ricardo Lewandowski. Entenderam que este magistrado tem que ser nico para todos os credores da empresa em crise ou em processo de falncia, sem privilegiar um ou outro, salvo no caso dos empregados. Neste caso, os crditos de natureza alimentar, ou seja, valores devidos no montante at cinco salrios mnimos vencidos nos trs meses anteriores ao pedido de recuperao judicial, devem ser pagos dentro de 30 dias - pargrafo nico do artigo 54 da Lei 11.101. Quanto aos de valores que vo at 150 salrios-mnimos, o prazo de um ano - artigo 54, caput, da mesma lei. J quem tiver crdito oriundo de relao trabalhista de valor mais elevado, o que exceder a 150 salrios mnimos ser inscrito como crdito quirografrio destitudo de qualquer privilgio ou preferncia.

79 Clique aqui e leia a ntegra do relatrio e voto do ministro Ricardo Lewandowski. (Fonte: Boletim eletrnico MIGALHAS do dia 29/05/2009) ADENDO II Capital e trabalho Recuperao judicial assunto para Justia comum Por Rodrigo Haidar Quando decretada a falncia de uma empresa ou deferida a recuperao judicial, a Justia comum quem deve organizar os pagamentos das dvidas dessa empresa, inclusive as trabalhistas. A Justia do Trabalho no pode determinar a execuo dos crditos sob pena de desorganizar o processo de reerguimento do negcio. O chamado juzo universal da recuperao quem deve decidir sobre a ordem e a forma de execuo dos crditos. Com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal confirmou deciso do Superior Tribunal de Justia que determinou que a 1 Vara Empresarial do Rio de Janeiro quem deve planejar e executar todos os atos no plano de recuperao da Varig, inclusive o pagamento das dvidas trabalhistas. A votao, na sesso plenria dessa quinta-feira, terminou em oito a dois e acolheu tese defendida pelo escritrio Teixeira Martins & Advogados, que representava a Varig, a VarigLog e a Volo do Brasil. Os ministros ressaltaram que no se questiona o fato de que a Justia do Trabalho plenamente competente para decidir se o trabalhador deve ou no receber indenizao decorrente da relao de trabalho, mas o juiz trabalhista no pode declarar a sucesso da dvida trabalhista. Trocando em midos, pode decidir se existe a dvida, mas incompetente para dizer quem deve pagar a conta e quando ela ser paga. O relator do processo, ministro Ricardo Lewandowski (clique aqui para ler o voto), ressaltou que a nova Lei de Falncias (Lei 11.101/05) garante o pagamento dos crditos trabalhistas sem que a Justia do Trabalho precise execut-los. De acordo com a norma, o plano de recuperao no pode prever prazo superior a um ano para o pagamento. " no plano de recuperao que se define a forma de pagamento", disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator. Os ministros Marco Aurlio e Carlos Britto discordaram. Para Marco Aurlio, a Lei de Recuperao Judicial "no excepciona a jurisdio trabalhista e fiscal". O ministro da opinio de que a Justia Trabalhista deveria, sim, proceder execuo. O vice-presidente do Supremo, ministro Cezar Peluso, ao acompanhar o relator, ressaltou que no se discute, no caso, relao trabalhista, mas sim as obrigaes de empresa que

80 adquire unidade produtiva de outra. Ou seja, se trata de alienao judicial. O que exclui a atuao da Justia do Trabalho. "A Justia do Trabalho no tem competncia para decidir, sequer incidentalmente, se o adquirente de uma unidade produtiva por alienao judicial deve estar no plo trabalhista", disse Peluso. O ministro Marco Aurlio reagiu s observaes do vice-presidente: "A esta altura, o juzo comum infalvel". Peluso rebateu: "No sei se infalvel, mas competente para decidir". De acordo com o ministro Cezar Peluso, o juzo comum quem conhece as consequncias e pode aferir os efeitos das decises tomadas que dizem respeito ao plano de recuperao. "Isso feito para preservar o sistema e dar segurana jurdica s partes." Os argumentos de Peluso reforaram o voto do relator e foram seguidos pela maioria dos ministros do STF. Ficou mantida a deciso tomada em abril de 2007 pelo Superior Tribunal de Justia, que possibilitou a compra de unidades produtivas autnomas da antiga Varig e a manuteno das operaes da empresa. (Fonte: Boletim eletrnico CONJUR do dia 29/05/2009) ADENDO III FALNCIA - FAZENDA PBLICA - LEGITIMIDADE ATIVA PARA PLEITEAR A DECRETAO CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE - CONTROVRSIA DOUTRINRIA E JURISPRUDNCIAL - AUSNCIA DE VEDAO LEGAL PARA A POSTULAO - REFORMA DA SENTENA PARA ADMITIR A LEGITIMIDADE DO ESTADO DE SANTA CATARINA No h proibio legal que impea a Fazenda Pblica de requerer a falncia de devedor que, executado judicialmente, confessa no dispor de condies para saldar o dbito fiscal e no possuir bens que possam ser oferecidos penhora. A Lei de Quebras, de conformidade com o art. 9, III, "b", s exclui expressamente o credor com garantia real e, como cedio, o direito real em questo no pode ser confundido com o privilgio de que gozam os crditos fazendrios. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n. 1998.016606-3, da Comarca de Lages, em que so apelantes e apelados o Estado de Santa Catarina e Dinamiza Veculos Peas e Acessrios: ACORDAM, em Sexta Cmara Civil, por maioria de votos, dar provimento ao recurso do Estado de Santa Catarina, prejudicado o recurso interposto por Dinamiza Veculos, Peas e Acessrios Ltda. Custas legais. RELATRIO:

81 O Estado de Santa Catarina ajuizou pedido de falncia contra Dinamiza Veculos Peas e Acessrios Ltda., aduzindo, em sntese, que credor da requerida na quantia de R$ 560.279,01 (quinhentos e sessenta mil, duzentos e setenta e nove reais e um centavo) representada pelas certides de dvida ativa mencionadas s fls. 05 - cujas cpias dos processos administrativos encontram-se anexadas aos autos, todas vencidas e no pagas, algumas j executadas judicialmente (autos n. 03997.00228-5), sendo que a empresa, apesar de regularmente citada, no garantiu o juzo ou efetuou o pagamento do dbito exigido. Por tais motivos viu-se forada a postular esta medida, requerendo a citao da empresa devedora por seu representante legal e, uma vez no elidida a dvida, a decretao da falncia. Citada, a requerida apresentou contestao alegando: "(I) que a ao impraticvel da forma manifestada porque o Fisco, quando emitiu a notificao e o inscreveu em dvida ativa, acrescentou multa indevida, com base no art. 138 do Cdigo Tributrio Nacional, e porque nada impedia fosse realizada a penhora sobre o patrimnio existente, mesmo estando este aqum da quantia exigida; (II) que h total iliquidez do crdito para fundamentar o pedido falimentar uma vez que alguns dbitos esto sendo discutidos em embargos execuo, outros possuem penhora ou oferecimento de bens a penhora, e outros no tem penhora ou no foram ajuizadas as competentes execues fiscais; (III) no haver provas de que a execuo que deu origem ao pedido falimentar foi suspensa; (IV) no haver provas de que o subscritor da exordial possui poder para requerer a falncia do contribuinte, j que o Procurador-Geral do Estado quem detm o privilgio de exercer aes especiais e, sem sua autorizao, deve ser decretada a extino do feito; (V) no ter a Fazenda capacidade para pleitear falncia por gozar de privilgio, o qual deveria ser renunciado para a postulao do decreto falimentar e, ainda, por no estar inserido pela Lei entre aqueles que possuem capacidade para tanto. Falando sobre o mrito (VI) diz que no existe liquidez e certeza em relao aos crditos exigidos. Finda postulando o acatamento das matrias argidas em forma de preliminar e, no mrito a improcedncia do pedido. Postulou a produo de provas" (fls. 226-227). Houve impugnao contestao, na qual foram rebatidos todos os pontos argidos pela requerida. O representante do Ministrio Pblico de primeiro grau expendeu parecer pugnando pela procedncia do pedido formulado pelo autor, posto atender as exigncias legais e estar demonstrada a impontualidade no cumprimento das obrigaes pela devedora, conforme fls. 226-232. Sentenciando o feito, o MM. Juiz a quo, por intermdio do decisrio de fls. 233244 julgou extinto o feito sem julgamento de mrito, entendendo ser o Estado de Santa Catarina parte ilegtima para pleitear a decretao de falncia de um de seus devedores, cujo dispositivo ficou consignado nos seguintes termos: "Ante o exposto, com supedneo no art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil, julgo extinto o processo, sem julgamento de mrito, nos presentes autos do pedido de

82 decretao de falncia formulado pelo Estado de Santa Catarina em face de Dinamiza Veculos, Peas e Acessrios Ltda. Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, que, com base no 4 do art. 20 do CPC, fixo em R$ 3.000,00 (trs mil reais)". Irresignado com o teor do decisrio prolatado, o Estado de Santa Catarina interps recurso de apelao afirmando que possui interesse em requerer a falncia da requerida, posto que "se ao estado cabe zelar pela economia, mais contundente o motivo para requerer a falncia de seus 'contribuintes', devedores contumazes, como a requerida, pois se estar depurando o mercado para que apenas aquelas empresas saudveis, observadoras de suas obrigaes, exeram a atividade mercantil" (fl.251). Aduz, tambm, que "no visa coagir a requerida ao pagamento do dbito por meio do pedido de falncia, o fato de que antes de ajuizar o presente, o ora apelante aforou a competente ao de execuo fiscal, atravs da qual pretendia receber os crditos devidos, que no entanto, mostrou-se frustada ante a insolvncia da empresa" (fl.252). Insurgiu-se tambm o apelante contra a fixao dos honorrios advocatcios, por ser elevado o valor determinado na sentena, postulando sua diminuio para o valor equivalente a 05 (cinco) salrio mnimos, com base no art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. Igualmente inconformada com o teor da deciso, Dinamiza Veculos, Peas e Acessrios Ltda. interps recurso de apelao postulando a majorao dos honorrios advocatcios fixados para o patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor dado causa. Em contra-razes ao recurso interposto pelo autor, a requerida postulou pela manuteno da sentena, alterando apenas para maior a verba honorria nela fixada. O Estado de Santa Catarina, em contra-razes ao recurso interposto por Dinamiza Veculos, Peas e Acessrios Ltda., requereu a reforma da deciso monocrtica, a fixao dos honorrios advocatcios em consonncia ao que preceitua o 4 do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil, no valor correspondente a 05 (cinco) salrios mnimos, quantia que entende justa e suficiente para remunerar o trabalho do advogado da apelante. O representante do Ministrio Pblico de primeiro grau pugnou pelo provimento do recurso interposto pelo Estado de Santa Catarina para o fim de ser considerado parte legtima para postular a decretao de falncia da requerida. Alternativamente, postulou pelo desprovimento do recurso adesivo interposto, alterando o valor da verba honorria. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do doutor ttila Antnio Rothsahl, manifestou-se pelo provimento do recurso interposto pelo Estado de Santa Catarina e pelo desprovimento do apelo interposto pela requerida. VOTO:

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A matria debatida nos presentes autos refere-se legitimidade do Estado de Santa Catarina para postular a decretao da falncia de credor insolvente. O assunto por demais controverso na doutrina e tribunais ptrios, havendo posies contrrias e a favor da legitimidade ativa, com argumentos consistentes e fundamentados na legislao em vigor. Sustentando a legitimidade ativa da Fazenda Pblica, destacam-se: Maximilianus Cludio Amrico Fhrer, ao analisar a legitimidade ativa para requerer a falncia ressalta que "os credores privilegiados, como o empregado, o fisco ou o senhorio, podem requerer a falncia, sem perda do privilgio. Porque a lei no o impede. E porque no se trata de privilgio real, mas de privilgio pessoal, que s se realiza efetivamente dentro da falncia (RT 451/123; RJTJESP 14/234, 24/262)" (Roteiro das falncias e concordatas. 16 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 29). Amador Paes de Almeida, em sua obra Curso de falncia e concordata deixou assente que: "A Fazenda Pblica, como se sabe, goza de privilgio, colocando-se a sua frente to-somente o crdito trabalhista. Conquanto privilegiada, no est sujeita s restries do art. 9, III, b, da Lei Falimentar - renncia do credor com garantia real ao seu privilgio, para a propositura da ao de falncia. Assim, conquanto privilegiada, nada impede venha a Fazenda Pblica requerer a falncia do contribuinte, por dbitos fiscais, desde, obviamente, que o contribuinte seja comerciante, tanto mais que o crdito fiscal se reveste de liquidez, como estabelece o art. 585 do Cdigo de Processo Civil: [...] Atendidos os pressupostos mencionados, dvida no pode haver quanto faculdade de a Fazenda Pblica requerer a falncia do contribuinte comerciante, uma vez que atendidas as exigncias do art. 1. da Lei Falimentar. No agravo n. 217.658, assim decidiu o Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: 'A Fazenda do Estado, embora com o privilgio que lhe reconhecido por lei, no credora com garantia real. Conforme o ensinamento de Miranda Valverde, o citado dispositivo legal no abrange os privilgios pessoais. Tais credores podem, assim, requerer a falncia do devedor, sem que fique prejudicado o privilgio, que, s depois dela decretada, adere ao seu crdito (Comentrios Lei de Falncias, 3 edio, vol. n. 86, pg.

84 118). No mesmo sentido o entendimento de Jos da Silva Pacheco, para quem os credores privilegiados podem requerer a falncia (Processo de Falncia e Concordata, 2 edio, vol. 1, pg. 270)" (Curso de falncia e concordata. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 60-61). Fbio Konder Comparato, em artigo publicado na Revista dos Tribunais salientou que: "Se a Fazenda Pblica julgar prefervel promover a habilitao do seu crdito na falncia, norma alguma existe, a meu ver, que a impea de faz-lo (sic. Pontes de Miranda, ob. cit., tomo XXIX, 3.411, 4; Jos da Silva Pacheco, ob. cit., vol. I/232). [...] Ora, se o crdito fazendrio pode ser reclamado no processo falimentar, e se a lei s considera ilegtimos para fundamentar um pedido de falncia os crditos que se no possam na mesma reclamar (decreto-lei n. 7.661, art. 1, 2), resulta claro que a Fazenda Pblica parte legtima para pedir em juzo a falncia de seus devedores. Mas aqui se pe o problema do interesse de agir. Ao preterir a sua via executiva prpria, para ajuizar um pedido de quebra, no est a Fazenda Pblica se servindo abusivamente da falncia como meio de cobrana de seus crditos? [...] Vemos, portanto, que a incolumidade concursal do crdito fazendrio no constitui bice a que a Fazenda Pblica requeira a falncia. Mas a outra qualidade essencial desse crdito - o seu carter privilegiado - no implica falta de interesse para pedir a quebra do devedor? [...] O interesse processual, como condio do direito de ao, diz respeito aparente necessidade em que se encontra o autor de pedir aquele determinado provimento judicial, a fim de fazer valer o direito substantivo de que se afirma titular. [...] O privilgio, ao revs, no propriamente um direito, mas uma qualidade que adjetiva o direito pessoal de crdito, e consistente na preferncia de pagamento em confronto com outros crditos. [...] No comporta uma incidncia direta e absoluta sobre os bens do devedor, mesmo tratando-se de privilgio especial, o que significa que no d seqela. [...]

85 A Fazenda do Estado, verificando-se quaisquer das hipteses previstas no art. 2 do decreto-lei n. 7.661, de 1945, possui legitimao processual para requerer a falncia do comerciante? Sim. Basta exibir o ttulo do seu crdito, ainda que no vencido (decreto-lei n. 7.661, art. 9, n. III)" (Falncia - legitimidade da Fazenda Pblica para requer-la. RT n. 442 (agosto de 1972). p. 48-54). J. Netto Armando tambm em artigo publicado na Revista dos Tribunais esclareceu: "Desde quando, durante oito anos, estivemos como Titular da 1 Curadoria Fiscal de Massas Falidas desta Capital, temos entendido que a Fazenda Pblica (Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios, art. 209 do Cdigo Tributrio Nacional) tem legitimao ativa para a petio de decretao da abertura da falncia de seu devedor comerciante, quer com fundamento no art. 1, caput, da lei falitria, quer nos termos do seu art. 2, sem renunciar ao seu privilgio que, destarte, permanece ntegro e intocvel. [...] Ora, a Fazenda Pblica no se arrola entre os credores com garantia real, que so apenas os credores hipotecrios, pignoratcios e anticrticos (art. 755 do CC), bem como o credor-alienante-fiducirio (art. 66 da Lei n. 4.728, de 14.7.1965, e Decreto-lei n. 911, de 1. 10.1969), sendo incontendvel que o citado preceito falimentar importa em restrio de direito e, portanto, no admite interpretao extensiva ou analgica, de maneira que deve ficar confinado aos credores com garantia real" (Falncia de contribuinte a requerimento do Fisco. RT n.451 (maio de 1973). p.49-58). Walter T. lvares, embora no especifique a Fazenda Pblica como requerente da falncia, deixa transparecer a possibilidade legal de ser por ela peticionada. Registra o autor que "com fundamento nesses crditos (direitos reais de garantia e privilgios, quer gerais, quer especiais), os credores podem requerer a falncia do devedor" (Direito falimentar. 3. ed. So Paulo: Sugestes literrias, 1970. v. I / 155). Silva Pacheco tambm no especifica a Fazenda Pblica como peticionria de falncia, mas no lhe nega esse direito ao assinalar que "os credores privilegiados podem requerer a falncia", esclarecendo antes, quando e como os credores com garantia real podem pedi-la (Tratado das execues: falncias e concordata. Rio de Janeiro: Borsoi, 1960. v. V. t. I. n. 99p. 171-172). O Superior Tribunal de Justia, ao enfrentar a matria, decidiu: "Falncia. Fazenda Pblica. Interesse. No h empeo legal a que a Fazenda Pblica requeira a falncia de seu devedor. A Lei de Quebras somente exclui o credor com garantia real, nos termos do art. 9, III, 'b'.

86 Direito real de garantia e privilgio creditrio no se confundem. Recurso conhecido e provido" (REsp n. 10660-0/MG - Min. Costa Leite - Terceira Turma). Contrrios tese de legitimidade ativa do Estado de Santa Catarina, temos: Carvalho Netto em sua obra Tratado das defesas falimentares registra que "no que tange Fazenda Pblica, seja ela, federal, estadual ou municipal, o veto persiste. Sendo como , ex vi legis, credora privilegiada, gozando de privilgio geral e preferente a todos os demais, a Fazenda Pblica s poder requerer a falncia dos seus devedores comerciantes, dentro da tcnica da atual Lei de Quebras, se renunciasse a esse privilgio. Ora, como isso no possvel...., lgico que no pode a Fazenda Pblica requerer a falncia dos seus devedores. Esse , alis, o ensinamento de Bedran (Falncias e Concordatas no Direito Brasileiro, I, n. 57). A nosso ver o entendimento de Miranda Valverde, permissivo do procedimento falimentar por iniciativa da Fazenda Pblica, nos parece inaceitvel" (op.cit. v. II. So Paulo: tica, 1967, p. 81). Trajano de Miranda Valverde, por sua vez, salienta: "Logicamente, a fazenda s poderia requerer falncia caso estivesse sujeita ao concurso universal do devedor comerciante. Assim, se a Fazenda no se submetesse ao processo falimentar, no haveria razo para pedir a quebra do contribuinte comerciante. incoerente permitir que determinado credor requeira a falncia do comerciante, e em seguida sua decretao informe ao juzo falimentar que o seu crdito no se sujeita de nenhuma maneira falncia. Cabe, em primeiro lugar, verificar se o crdito tributrio est ou no sujeito ao processo da falncia. [...] Retornando ao crdito tributrio, cabe primeiro anotar, que em qualquer conflito entre a Lei de Falncias e o CTN deve prevalecer a norma tributria, que por fora do art. 146, III, da Constituio da Repblica matria de lei complementar. Assim, quando h regra que exclua o crdito tributrio da falncia, essa a que deve prevalecer. [...] Com base nessas consideraes, concluindo-se que o pedido de falncia destinase preservao do crdito, como mecanismo de circulao das riquezas, possvel admitir-se que tal procedimento no foi criado, e nem utilizado habitualmente para cobrana de tributos. E mais ainda, o pedido de falncia, pelo Fisco, pode at mesmo ser considerado abuso de direito, caracterizando, assim, a violao ao princpio constitucional da razoabilidade. [...] No difcil perceber que o pedido de falncia, ajuizado pelo Fisco, no preenche qualquer dos elementos acima descritos. No adequado para atingir os fins

87 pretendidos, pois, em nenhum momento garante o pagamento do crdito. Nota-se, ainda, que tal pretenso obviamente a mais gravosa para o contribuinte, que corre o risco de ter a sua falncia decretada, mesmo tratando-se, como ocorre com freqncia, de um mero caso de dificuldades financeiras e no, necessariamente, de insolvncia. [...] Conforme acima exposto, mesmo superados os bices de natureza infraconstitucional, o pedido de falncia incompatvel com os princpios da proporcionalidade e dos bens de produo, previstos na Constituio da Repblica. Ainda que no houvesse interesse social na preservao da empresa, tal comportamento da Fazenda Pblica representaria clara violao ao princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade" (Comentrios Lei de Falncias. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 4358). Elias Bedran outro jurista que em face da atual Lei de Quebras nega fazenda Pblica legitimidade para ingressar com pedido de falncia. O autor entende que as cobranas da Fazenda Pblica s podem efetuar-se por intermdio da via executiva, "no podendo, deste modo, se utilizar da falncia como veculo para suas reivindicaes" (Falncias e concordatas no Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Alba Ltda, 1962. v. I. p. 8788). O Superior Tribunal de Justia, em sentido oposto ao entendimento antes citado, tambm sufragou: "Falncia. Legitimidade. Fazenda Pblica. A Fazenda Pblica no tem legitimidade para requerer a falncia. Recurso conhecido mas improvido" (REsp n. 138868/MG - Min. Ruy Rosado de Aguiar - Quarta Turma). Pelos fundamentos tericos deduzidos e por estar em melhor sintonia com a mens legis entendo que o posicionamento que aceita a legitimao da Fazenda Pblica para ingressar com pedido de decretao da falncia de devedor insolvente o mais correto. Discordo, data venia, dos argumentos expendidos pelos doutrinadores que rejeitam referida legitimao justo porque o crdito da Fazenda Pblica no preferente a todos os demais, em razo de se situar em terceiro lugar na ordem de exigibilidade privilegiada do pagamento. De outro lado, tambm me parece inconsistente o argumento de que o Ente Pblico para ingressar com o pedido fundado na Lei de Quebras teria que renunciar ao privilgio que lhe concedido por lei. Ocorre que para o pedido de falncia do devedor apenas o credor com garantia real quem ter de renunciar garantia ou provar que os bens so insuficientes para a soluo dos seus crditos. O legislador, ao particularizar a natureza do privilgio a que quis se referir - garantia real -, afastou expressamente a hiptese de

88 incluso dos privilgios pessoais. Assim, os beneficiados com privilgio relacionado titularidade do direito creditcio podem requerer a falncia do devedor independentemente de qualquer restrio. Convm ressaltar que no caso em apreo o Estado de Santa Catarina ingressou com execuo fiscal buscando a satisfao do crdito. Entretanto, aps devidamente citada, a executada no nomeou bens penhora e alegou no possuir nada que pudesse garantir a totalidade da dvida. Assim, no h como prevalecer o entendimento de que a Fazenda, ao ingressar com o pedido de quebra, estaria apenas visando coao moral do devedor e se valendo de meio mais gravoso. A tentativa comprovadamente inexitosa de outro meio regular de cobrana forada mostra exatamente o contrrio. Esclarecedora a lio do autor J. Netto Armando, j citado, que com propriedade jurdica destaca: "Apesar das garantias que o atual Cdigo Tributrio Nacional encerra no tocante defesa do crdito fiscal, notadamente a partir do seu Ttulo III, ou seja, arts. 139 e 193, ainda assim existem certos contribuintes cuja atividade lesiva ao Errio Pblico e que no hesitam em utilizar-se dos meios mais escusos possveis na prtica da sonegao de impostos. [...] Os processos administrativos gerados pelas autuaes se sucedem, os dbitos da provenientes so ajuizados e, no obstante possuir a Fazenda do Estado um procedimento judicial, qual seja executivo fiscal previsto no Decreto-lei n. 960, de 1938, no logra xito em sua cobrana e isto porque no consegue efetuar a penhora em bens dos citados contribuintes por insuficincia dos mesmos. Verifica-se, pois, do exposto, que a Fazenda do Estado constantemente fraudada na cobrana de sua dvida. E o que ocorre? Continuam os referidos contribuintes a exercer normalmente as suas atividades mercantis, prosseguindo, de forma vergonhosa, com a sonegao, sem que a Fazenda possa alij-los do seu cadastro ou impedir que pratiquem comrcio. tangvel, outrossim, o aspecto social negativo que esse procedimento enseja, eis que o no pagamento de tributos alivia o mau comerciante ou industrial de uma carga no custo de suas operaes, o que, conseqentemente, acarretar o exerccio de uma concorrncia desleal para com as firmas fiis cumpridoras de suas obrigaes tributrias. Conclui-se do exposto que apenas a completa cessao das atividades de tais pessoas seria o meio eficaz de combate ao seu inqualificvel comportamento tributrio para com o Estado. Tal objetivo se conseguiria com a decretao da falncia das mesmas, pois esta medida, indubitavelmente, poria um paradeiro em suas atividades e, conseqentemente,

89 cobro sonegao" (Falncia de contribuinte a requerimento do Fisco. RT n. 451 (maio de 1973). p.56). Com efeito, ao no honrar acintosamente seus compromissos fiscais, como ocorre com a empresa apelada, o estabelecimento comercial pratica concorrncia desleal com aqueles que exercem suas atividades em conformidade com a lei. Como no agrega aos seus produtos o valor do imposto, pode ilicitamente praticar um preo menor e assim prejudicar seus concorrentes e principalmente sociedade como um todo, que a destinatria final do que o Estado arrecada. No merece prosperar o argumento de que a Lei de Execues Fiscais em seu art. 37 teria restringido o meio de cobrana dos dbitos apenas ao executivo fiscal. O legislador ao criar referido dispositivo visou conferir maior rigor cobrana do crdito fazendrio, vedando a discusso judicial a seu respeito sem que houvesse garantia. Se assim , o dispositivo em exame no h de ser compreendido de maneira a restringir as possibilidades de ingresso em juzo da Fazenda Pblica, ou seja, em detrimento daquilo que pretendeu assegurar. evidente o interesse que o Estado pode ter ao requerer a decretao de quebra, justamente por compreender esta uma investigao mais abrangente da situao econmica do devedor, ensejando a ao revocatria prevista nos arts. 52 a 58 da Lei Falimentar e compreendendo o chamado perodo suspeito, o que no se verifica no procedimento do executivo fiscal. De outro lado, reconhece-se que o pedido formulado pela Fazenda pode acarretar os efeitos drsticos, prprios da decretao de falncia. No entanto, esses efeitos tambm adviriam se outro credor requeresse a quebra por dbito no honrado, mesmo que as dificuldades econmicas da empresa devedora fosse passageira. Gize-se, esta no a situao da requerida. Trata-se de devedora renitente que confessadamente alega no ter condies de solver o seu dbito para com o Estado e de que no possui bens suficientes para garantir a execuo. Ante o exposto, dou provimento ao recurso do Estado de Santa Catarina para anular a sentena e reconhecer a legitimidade da Fazenda Pblica para postular a decretao da quebra, remetendo-se os autos origem para que o MM. Juiz se manifeste sobre o mrito do pedido. Prejudicado o recurso interposto pela requerida. Custas pela requerida. DECISO: Nos termos do voto do relator, por maioria de votos, deram provimento ao recurso interposto pelo Estado de Santa Catarina, prejudicado o recurso interposto por Dinamiza Veculos, Peas e Acessrios Ltda. Participou do julgamento, com voto vencido, o Exmo. Sr. Desembargador Newton Trisotto.

90 Pela douta Procuradoria-Geral de Justia, lavrou parecer o Exmo. Sr. Dr. ttila Antnio Rothsahl. Florianpolis, 6 de maio de 2002. Francisco Oliveira Filho PRESIDENTE COM VOTO Luiz Czar Medeiros RELATOR

Declarao de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Newton Trisotto: Em torno da quaestio juris posta no recurso - legitimidade da Fazenda Pblica para requerer a falncia do contribuinte inadimplente - grassa forte controvrsia. Da doutrina e da jurisprudncia colaciono as lies e os julgados que respaldam a tese perfilhada pelo MM. Juiz de Direito, com a qual comungo: "De nossa parte estranhamos o interesse que possa ter a Fazenda Pblica no requerimento de falncia do devedor por tributos. Segundo o Cdigo Tributrio Nacional os crditos fiscais no esto sujeitos ao processo concursal, e a declarao da falncia no obsta o ajuizamento do executivo fiscal, hoje de processamento comum. Fazenda Pblica falece legtimo interesse econmico e moral para postular a declarao de falncia de seu devedor" (Rubens Requio, Curso de direito falimentar, Saraiva, 1975, 1 v., p. 90). "Hoje em dia, no se admite que os rgos do poder pblico, Ministrio Pblico ou Fazenda Pblica, tomem a iniciativa da decretao de falncia. A sua situao a mesma do Juiz, que tambm j no pode decretar ex-ofcio falncia alguma. A tutela do interesse pblico no pode chegar ao ponto de permitir que o Poder Pblico interfira deste modo na economia particular. [...] No que tange Fazenda Pblica, seja ela federal, estadual ou municipal, o veto persiste. Sendo como 'ex vi legis', credora privilegiada, gozando de privilgio geral, e preferente a todos os demais, a Fazenda Pblica s poderia requerer a falncia de seus devedores comerciantes, dentro da tcnica da atual lei de quebras, se renunciasse a este privilgio. Ora, como isso no possvel, pois no dado aos rgos do Poder Pblico abrirem mo das garantias que lhes outorga a lei, lgico que no pode a Fazenda Pblica requerer a falncia de seus devedores" (Carvalho Neto, Tratado das defesas falimentares, tica, 1967, tomo II, p. 80-1).

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"Como acertadamente lembra o Prof. Rubens Requio, pelo Cdigo Tributrio Nacional os crditos fiscais no esto sujeitos ao processo concursal, no obstando a falncia do ajuizamento do executivo fiscal, no tendo por isso a Fazenda Pblica legitimidade para requerer a falncia" (Rubens Santanna, Falncias e concordatas, RT, 5 ed., 1985, p. 45). "O que efetivamente acontece em relao Fazenda Pblica e Institutos [ou Caixas de Aposentadoria e Penses] que suas cobranas se operam por meios executivos, no podendo, deste modo, se utilizar da falncia como veculo para suas reivindicaes. Nela podem se habilitar, sim, como credores privilegiados" (Elias Bedran, Falncias e concordatas no direito brasileiro, Alba, 1962, v. I, p. 88). "Conforme acima exposto, mesmo superados os bices de natureza infraconstitucional, o pedido de falncia ajuizado pela Fazenda incompatvel com os princpios da proporcionalidade e da funo social da propriedade e dos bens de produo, previstos na Constituio da Repblica. Ainda que no houvesse interesse social na preservao da empresa, tal comportamento da Fazenda Pblica representaria clara violao ao princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade" (Paulo Penalva Santos, A falncia requerida pela Fazenda Pblica, in Revista de Direito Renovar 9/130). " consabido privilegiar nosso ordenamento constitucional a igualdade, a liberdade de iniciativa, a livre concorrncia, no sendo compatveis com esses princpios conferir-se ao Estado o direito de destruir a empresa, segundo a livre determinao e escolha de seus agentes administrativos, por fora de impontualidade no pagamento de um tributo. A legislao falimentar brasileira est em descompasso com a realidade social e econmica, atrasada e inqua, ao considerar presumidamente insolvente em benefcio do credor um caso de simples mora ou de mera impontualidade. A sua nova disciplina em tramitao no Congresso Nacional atenua um pouco o rigor da lei em vigor e agasalha um princpio de grande significao que o interesse pela recuperao da empresa e no pela liquidao de seu ativo para pagamento de suas dvidas. Conferir ao Estado uma medida desse potencial aniquilador , sem dvida, contrariar aqueles princpios orientadores da ordem econmica no Pas, e consagrar uma coao reprovvel pela moral e pela poltica" (REsp n 10.660, declarao de voto do Min. Cludio Santos). "A Fazenda Pblica no tem legitimidade para requerer a falncia" (REsp n. 138.868, Min. Ruy Rosado de Aguiar). Do ltimo acrdo citado transcrevo excerto do voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar:

92 "3. Gozando a Fazenda Pblica de amplos privilgios assegurados em vrios dispositivos legais, causa estranheza que no conste de algum deles meno possibilidade de requerer a falncia dos seus devedores. A explicao certamente est no fato de que o tratamento legal dispensado ao crdito lanado em dvida ativa da Fazenda Pblica independe da situao falimentar do devedor, no se sujeita ao seu procedimento, a execuo pode ser instaurada antes ou depois da falncia, contra o falido ou contra a massa, com o privilgio que a lei lhe assegura. H, portanto, verdadeira incompatibilidade entre o ordenamento legal da falncia e o da execuo da dvida ativa da Fazenda Pblica, a explicar a razo pela o legislador, que tanto disse em favor do Fisco, no o inclusse entre aqueles que podem requerer a falncia do comerciante. E h para isso muitos e ponderveis motivos: o ttulo de dvida ativa criado pelo prprio credor, dispondo o devedor de prazos exguos para a sua defesa antes da decretao da quebra; os privilgios de que goza a Fazenda Pblica dispensam e suplantam a necessidade do requerimento de falncia; no sistema onde a falncia pode decorrer do simples inadimplemento e no da insolvncia, caberia ao administrador, verificada a impontualidade e extrada a certido de dvida, requerer a falncia do devedor; a quantidade dessas situaes poderia levar ao caos, econmico e tributrio, mas deixar ao administrador a escolha daqueles que podero ser ou no submetidos falncia talvez seja ainda pior. [...] No caso dos autos, a credora deixou de lado execues fiscais que promovera para a cobrana dos mesmos crditos e veio requerer a falncia. Pergunta-se: teria esse pedido outra finalidade que no a de coagir a devedora ao pagamento, transformando o processo de falncia em balco para a cobrana de dvidas? No se trata, portanto, de equiparar a Fazenda Pblica ao credor com garantia real, o qual somente poder requerer a falncia se quela renunciar (art. 9, III, b), pois inexiste essa similitude como longamente ficou demonstrado pelo Prof. Fbio Compara no parecer publicado na RT 442/48, mas sim de constatar que o nosso sistema legal no permite ao titular do crdito fiscal a iniciativa da decretao da falncia do seu devedor." Pelos fundamentos expostos nessas lies e nesses julgados, dissenti da douta maioria. Florianpolis, 6 de maio de 2002 Desembargador Newton Trisotto

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(5) - A DEFESA DO DEVEDOR art. 98 da Lei n 11.101, de 9/2/05 Observaes: Uma vez citado do pedido de falncia, tem o devedor empresrio ou sociedade empresria quatro opes: a) pagar a quantia reclamada, com seus consectrios, com a consequente extino do feito.- Mesmo no sendo o pedido de falncia uma ao normal de cobrana de dvida, a verdade que o pagamento a forma clssica de extino de uma obrigao. b) fazer o depsito juntamente com a contestao (depsito elisivo). Neste caso, o processo de falncia transforma-se em uma ao de cobrana.c) simplesmente contestar, sem qualquer depsito.d) apresentar pedido de RECUPERAO JUDICIAL. Prazo para contestar o pedido de falncia: 10 dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citao devidamente cumprido. -(art. 98) O DEPSITO ELISIVO Pargrafo nico do art. 98. a faculdade que tem o devedor de depositar, dentro do prazo para a defesa, caso a falncia tenha sido requerida com fundamento nos incisos I e II do art. 94, a importncia

94 do crdito reclamado, para discusso de sua legitimidade, ou importncia, elidindo a falncia.- Feito o depsito, a falncia no pode ser decretada. H muito que o STF vinha entendendo que o depsito elisivo do pedido de falncia devia abranger o principal do dbito, correo monetria, juros e honorrios advocatcios e custas processuais. (RTJ 124/321).- Hoje esta exigncia consta expressamente no par. nico do art. 98.Apesar da lei de falncias admitir o depsito elisivo apenas quando requerida a falncia com fundamento na impontualidade (inciso I do art. 94) e na inexistncia de pagamento ou na no nomeao penhora de bens suficientes para garantir a execuo (inciso II do art. 94), os Tribunais Ptrios, na vigncia da lei anterior, vinham admitindo este depsito tambm quando requerida com fundamento na prtica de atos que caracterizam o seu estado falimentar (atos de falncia) (art. 2. do dec. lei 7.661/45 (a revogada lei de falncias) e inciso III do art. 94 da lei atual, que manteve praticamente a mesma redao), como se pode ver da seguinte deciso do STF: O depsito elisivo tambm cabvel quando a falncia requerida com base no art. 2. (STF-RTJ 94/362 e RT 550/216) Acredita-se que este entendimento ser mantido pelos Tribunais, pois se o empresrio ou a sociedade empresria deposita o valor, est demonstrando que tem ativos suficientes para suportar aquele passivo que instrui a petio inicial e, assim, no est em estado falimentar. O tempo dir... Feito o depsito elisivo, o pedido de falncia, neste caso e apenas neste, transforma-se em uma verdadeira ao de cobrana, j que, se julgado procedente o pedido, o juiz, ao invs de decretar a falncia, determinar que a quantia depositada seja levantada em favor do credor requerente da falncia. Fique bem claro que o depsito elisivo uma faculdade do devedor e jamais uma obrigatoriedade para contestar o pedido de falncia, ou seja, ele pode contestar um pedido de falncia sem fazer qualquer depsito.Vale citar deciso do TJSP, quando uma empresa pblica fez o depsito elisivo: O depsito no serve apenas para afastar a iminncia da decretao da falncia, prestando-se, por igual, ao adimplemento obrigacional reclamado. E uma vez feito sem que na contestao venha a ser posta em controvrsia a dvida ou o seu montante, significa precluso lgica e ao mesmo tempo consumativa da resposta. NO poder o devedor questionar o cabimento da quebra, porque desta no mais a cuidar, no sendo lcito ao magistrado, de outro angulo, discutir tal questo e mesmo a propriedade ou o quantum da dvida(TJSP, RT 675/109)

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NOVIDADE DA NOVA LEI DE FALNCIAS: A possibilidade de o devedor requerer recuperao judicial, no prazo de contestao. O art. 95 da lei de falncias estabelece que Dentro do prazo de contestao, o devedor poder pleitear a sua recuperao judicial.A recuperao judicial est prevista nos arts. 47 a 72, propiciando o legislador ao empresrio ou sociedade empresria que tem sua falncia requerida, seja por qualquer um dos motivos previstos na lei, a oportunidade de, no prazo de contestao (10 dias), apresentar um plano de recuperao, com a observncia do art. 51.Comentando este dispositivo legal, ensina Fbio Ulhoa Coelho: A recuperao judicial como meio de defesa. Entre as alternativas que se abrem ao demandado no pedido de falncia est a impetrao da recuperao judicial no prazo da contestao. Se ela estiver convenientemente instruda (art. 51) e o pedido formulado tiver por base a impontualidade injustificada (art. 96, VII), a falncia no poder ser decretada. Opera-se, neste caso especfico, a suspenso do pedido de falncia. Claro que no tendo sido impetrada a recuperao judicial com a instruo determinada em lei OU sendo o pedido formulado em execuo frustrada ou ato de falncia, no h previso legal de suspenso. Aqui, somente o despacho de processamento da recuperao judicial, se e quando deferido, ter o efeito de sustar a tramitao do pedido de falncia . COELHO, Fabio Ulhoa. Comentrios nova lei de falncias e recuperao de empresas/Fabio Ulhoa Coelho So Paulo. Saraiva, 2.005. Em relao ao tema, veja ao final deste RESUMO, no ADENDO I, acrdo recente do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. RENOVAO DE PEDIDO DE FALNCIA, em face de indeferimento anterior. Pode haver renovao, se o indeferimento for de ordem formal; se for de ordem substancial no pode. Observao importante: Em relao ao pedido de falncia, h que se observar que, havendo qualquer dvida sobre as condies que legitimam a decretao da falncia, deve o pedido ser indeferido. o que se estabelece e se repete na jurisprudncia. preciso ter sempre em mente que o processo falimentar um processo extraordinrio, sue generis, que envolve interesse de muitas pessoas e que pode, portanto, acarretar srios prejuzos.

96 A SENTENA DE FALNCIA (art. 99 da Lei 11.101/05) Natureza jurdica da sentena de falncia Segundo Miranda Valverde, tal sentena, enquanto reconhece a preexistncia de uma situao de fato, declaratria; constitutiva, porm, no dizer dos processualistas, porque, e na verdade, instaura um novo estado jurdico, o de falncia, previsto e regulado na lei, valendo erga omnes.Bento de Faria, lembrando Ramella, escreveu que a sentena que imprime falncia a conceituao de estado de direito, que antes no existia para fazer surgir o processo falencial com vida e eficincias prprias Rubens Requio ensina que com a sentena declaratria de falncia o juiz, reconhecendo a insolvncia do devedor, d incio ao processo concursal, que visa liquidao da empresa do devedor, o pagamento dos credores e o saneamento da atividade econmica Fbio Ulhoa Coelho diz que a sentena declaratria de falncia no declaratria, mas constitutiva, porque altera as relaes entre os credores e a sociedade devedora, ao fazer incidir sobre elas as normas especficas do direito falimentar (Curso, p. 247) Como toda sentena deve conter os requisitos exigidos pelo art. 458 do C.P.C., quais sejam: a) - o nome das partes; b) - o fundamento do pedido e da defesa (relatrio). c) - fundamentao (motivao). d) - concluso e mais todos os requisitos exigidos pela lei falimentar.- (art. 99 da Lei n. 11.101, de 9/2/2.005).Dentre outros requisitos, a lei de falncias destaca: I) A identificao do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores. II) A fixao do TERMO LEGAL.- Designa-se a data em que se tenha caracterizado o estado falimentar, sem poder retrotrai-lo por mais de 90 DIAS contados do PEDIDO DE FALENCIA, do PEDIDO DE RECUPERAO JUDICIAL ou do PRIMEIRO PROTESTO por falta de pagamento.Protesto que tenha sido cancelado no conta para a fixao do lapso temporal de 90 dias.-

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Quando o juiz no tiver elementos, poder fix-lo at o oferecimento da exposio do ADMINISTRADOR JUDICIAL.O juiz na sentena, dentro do espao de tempo marcado pela lei, possui total liberdade de fix-lo, tendo em vista, para restringi-lo ou dilat-lo at o limite legal, as circunstncias que cercam a falncia. O termo legal da falncia, fixado pela sentena declaratria, constitui o perodo no propriamente de retroao dos efeitos da sentena, mas o perodo em que se presumem fraudatrios da par condicio creditorum (paridade entre os credores) os atos enumerados nos incisos I, II e III do art. 129 da Lei n. 11.101, de 9-2-2.005.- (lei de falncias) A instituio do perodo suspeito (termo legal) no tem outro objetivo seno facilitar a revogao de atos prejudiciais aos interesses dos credores, presumidamente fraudulentos, independentemente da prova de m-f.Na legislao anterior (Decreto Lei n. 7.661, de 21-6-45) os atos praticados pelo devedor em detrimento dos credores antes da declarao da falncia, ainda que dentro do termo legal, eram de EFICACIA RELATIVA e exigiam, sempre, sentena em ao prpria (revocatria) para a declarao da ineficcia.J a nova lei de falncias (Lei n. 11.101, de 9/2/2.005), no pargrafo nico do art. 129 estabelece expressamente que, tratando-se de atos ineficazes (art. 129) a a ineficcia poder ser declarada de ofcio pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ao prpria ou incidentalmente no curso do processo. A fixao do termo legal de extrema importncia porque existem atos que pelas simples ocorrncia dentro desse termo legal, tenha ou no o contratante conhecimento do estado de crise econmica do devedor, seja ou no inteno deste fraudar credores, so ineficazes em relao massa, como aqueles enumerados nos incisos I,II e III do art. 129 da Lei n. 11.101, de 9-2-2.005. Como diz Carvalho de Mendona, a fixao deste termo to importante como a prpria declarao da falncia. III) ordenar ao falido a apresentao, no prazo de cinco dias, da relao de todos os credores, com nome, endereo, valor e natureza do crdito, sob pena de desobedincia. IV) marcar prazo para os credores apresentarem suas habilitaes de crdito (15 dias contados da data da publicao da sentena de falncia no rgo oficial. V) ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o falido, ressalvada as hipteses previstas nos 1. e 2. do art. 6.- Assim, tero prosseguimento no juzo no qual estiver se processando a ao que demandar quantia ilquida e tero

98 prosseguimento na Justia do Trabalho as aes trabalhistas at a apurao do respectivo crdito.VI) proibir a prtica de qualquer ato de disposio ou onerao de bens do falido, submetendo-os preliminarmente autorizao judicial e do Comit, se houver, ressalvados os bens cuja venda faa parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuao provisria nos termos do inciso XI.VII) determinar diligncias necessrias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas.- Possibilidade de decretao de priso preventiva. Quando requerida com fundamento em provas que demonstrem a prtica de crime falimentar. No priso administrativa. Por isso devem estar presentes os pressupostos dos arts. 311 e 312 do CPC.VIII) determinar a comunicao da falncia Junta Comercial para anotar a falncia no registro da sociedade empresria devedora, no qual dever constar a expresso falido, a data da decretao da falncia e a inabilitao do falido (art. 102). IX) nomear o administrador judicial, que dever ser profissional idneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurdica especializada (art. 22) X) determinar a expedio de ofcios aos rgos e reparties pblicas e outras entidades para que informem a existncia de bens e direitos do falido. XI) - pronunciar-se- a respeito da continuao provisria das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacrao dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109. (O estabelecimento ser lacrado sempre que houver risco para a execuo da etapa da arrecadao ou para a preservao dos bens da massa falida e dos interesses dos credores) XII) poder determinar a convocao da assemblia geral de credores, para a constituio do Comit de Credores, se entender conveniente. XIII) - ordenara a intimao do MP e a comunicao por carta s Fazendas Pblicas Federal e de todos os Estados e Municpios onde o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falncia. Ordenar, ainda, a publicao de EDITAL contendo a ntegra da deciso que decreta a falncia e a relao dos credores. Nos termos do art. 191 da Lei n. 11.101, de 9/2/2.005 as publicaes ordenadas sero feitas PREFENCIALMENTE na imprensa oficial e, se a massa comportar, em jornal ou revista de circulao regional ou nacional, bem como em quaisquer outros peridicos.-

99 Publicidade da sentena de falncia Diferente das demais sentenas, segundo doutrina e pacfica jurisprudncia, comea a produzir seus efeitos assim que for assinada pelo magistrado. A sentena que decreta a falncia considera-se publicada no momento em que assinada pelo juiz, e desde logo irradia todos os seus efeitos, antes mesmo de sua publicao e intimao (RJTJERGS 167/244) Segundo Miranda Valverde, a publicidade da sentena declaratria da falncia, como determinada na lei, no requisito ou condio para valer contra terceiros, pois ela produz seus efeitos erga omnes, desde que proferida. A falta de publicidade da sentena ou a sua irregular publicao, no pode ser oposta por terceiros de boa f.RECURSOS DA SENTENA NO PROCESSO DE FALNCIA. Lei n. 11.101, de 9-2-2.005 Art. 100 Da deciso que decreta a falncia cabe AGRAVO e da sentena que julgar a improcedncia do pedido cabe APELAO.Falncia requerida por DOLO ou CULPA ART. 101 da nova lei de falncias.ADENDO I PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO CMARA ESPECIAL DE FALNCIAS E RECUPERAES JUDICIAIS AGRAVO DE INSTRUMENTO n441.435-4/6-00 BARUERI Agravante: ACBR COMPUTADORES LTDA (falida) Agravado: NET STORAGE COMPUTERS LTDA. E OUTRO Voto n 18.676 FALNCIA - DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAO JUDICIAL, IMPETRADA NO PRAZO DA RESPOSTA - IMPOSSIBILIDADE DA DECRETAO DA QUEBRA - ART 96 DA LEI N 11.101/05 - iNCIDNCiA DA LEI VIGENTE AO TEMPO DO ATO - ESPRITO QUE NORTEIA O SISTEMA ATUAL, VOLTADO PARA A RECUPERAO DA EMPRESA, QUE INDiCA SER PREMATURA A QUEBRA NA ESPCIE - DECRETO DA FALNCIA AFASTADO - RECURSO PROVIDO. RELATRIO

100 Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a deciso reproduzida a fls. 93/95, que decretou a falncia da agravante. Diz, a recorrente, em sntese, afirmando a incidncia da Lei 11.101/05 hiptese versada, que o pedido de recuperao judicial, apresentado em 25 de agosto de 2005, implicava necessariamente na impossibilidade da decretao da quebra, por incidncia do seu artigo 96, VII. Quanto ao mrito, alega a novao da dvida, realizado parcial pagamento correspondente aos valores das duplicatas que embasam o pedido falimentar, descaracterizada sua impontualidade. Pede o provimento do recurso para ser afastada a quebra decretada em primeiro grau. Recurso regularmente processado, com efeito suspensivo, contraminutado e com manifestao do administrador judicial. Foram prestadas informaes pelo Juzo de primeiro grau. o relatrio. VOTO O recurso comporta provimento. A agravada distribuiu, em 03 de maio de 2005, requerimento de falncia da agravante com fundamento na falta de pagamento de duplicatas no valor total de R$ 134.116,30 (cento e trinta e quatro mil cento e dezesseis reais e trinta centavos). A requerida, dando-se por citada em 26 de agosto de 2005, contestou o feito (fis. 100 e segs), esclarecendo que havia formulado pedido de recuperao judicial, cujo processamento fora deferido pela deciso aqui reproduzida a f 61/62, datada de 02 de setembro de 2005. Na questo de fundo, alegou a novao da dvida, com o pagamento parcial, o que afastaria a possibilidade da quebra, descaracterizada a impontualidade. Os dois processos tm seu trmite perante o mesmo Juzo, da 6 Vara Cvel da Comarca de Barueri. O pedido de recuperao judicial foi proposto em 26 de agosto de 2005, j na vigncia da Lei 11.101105. De acordo com o artigo 96 desse diploma, que elenca causas excludentes da falncia, a quebra no ser decretada se a devedora formular apresentao do pedido de recuperao judicial no prazo da contestao, observados os requisitos do artigo 51 desta lei exatamente a hiptese dos autos. Ao deferir o processamento da recuperao judicial, a MM. Juza entendeu preenchidos os requisitos dos artigos 48 e 51 da Lei 11.101/05 e determinou ... a suspenso de todas as aes ou execues contra o devedor, na forma do artigo 6 da LRF, devendo permanecer os respectivos autos no juzo onde se processam, ressaltadas as aes previstas nos 1, 2 e 70 do art. 6 dessa Lei e as relativas a crditos excetuados na forma dos 3 e 4 do art. 49 dessa mesma Iei providenciando o devedor as comunicaes competentes (ad. 52, 3).(in verbis, fI. 61, item 3). Essa circunstncia, por bvio, impedia a decretao da quebra (cujo pedido, repita-se, tem trmite no mesmo juzo em que deferida a recuperao), evidenciada a incompatibilidade

101 lgica no simultneo deferimento dos dois pleitos: o de quebra e o de recuperao da empresa. Esse entendimento tambm esposado por Fbio Ulhoa Coelho (in Comentrios Nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, ed. Saraiva, 2 edio, 2005, pg. 262): Entre as alternativas que se abrem ao demandado no pedido de falncia est a impetrao da recuperao judicial no prazo da contestao. Se ela estiver convenientemente instruda (art. 51) e o pedido formulado tiver por base a impontualidade injustificada (art. 96, VII), a falncia no poder ser decretada. Opera-se, neste caso especfico, a suspenso do pedido de falncia. Aqui somente o despacho de processamento de recuperao judicial, se e quando for deferido, ter o efeito de sustar a tramitao do pedido de falncia. Anoto que a soluo da questo posta nos autos alcanada pela incidncia da lei vigente ao tempo do ato, cabendo ressaltar que o esprito que norteia o sistema legal atualmente em vigor, voltado para a recuperao da empresa, indica ser prematura a quebra, sempre que vivel aquela possibilidade. Diante dessa situao, no se justifica a decretao da falncia da agravante, que fica afastada, provendo-se o recurso para esta finalidade. (6) - DOS EFEITOS JURIDICOS DA SENTENA DECLARATRIA DE FALNCIA A) - Dos efeitos quanto aos DIREITOS DOS CREDORES. Art. 76 da lei de falncias: (Lei n 11.101, de 9/2/05) O juzo da falncia indivisvel e competente para conhecer todas as aes sobre bens, interesses e negcios do falido, ressalvadas as causas de natureza trabalhistas, fiscais e aquelas no reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo Pargrafo nico do art. 76 da lei de falncias Todas as aes, inclusive as excetuadas no caput, tero prosseguimento com o administrador judicial, que dever ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo.Observaes: juzo da falncia - o juzo que decretou a quebra. O que d ao juzo a atrao dos credores a sentena. Antes da sentena no se opera a atrao. Neste juzo que os credores devem juntar-se para o fim comum da satisfao conjunta e concomitante de seus crditos. Consagra este artigo a universalidade do juzo falimentar, ou seja, o juiz que decretou a falncia e preside o processo, competente com algumas excees para todas as aes em que haja interesse da massa falida.

102 Sobre a Universalidade do Juzo Falimentar importante observar que, em relao ao CRDITO TRIBUTRIO, na vigncia do Decreto Lei 7.661, de 21.6.45, muito se discutiu sobre estar ele sujeito ou no falncia.O tema era, ao menos at 9 de junho de 2.005, data em que entrou em vigor a nova lei de falncias, dos mais controvertidos, dependendo da interpretao que se desse aos arts. 186, 187 e 188 do Cdigo Tributrio Nacional.Entretanto, com a edio da Lei Complementar n 118, de 9/2/05, que deu nova redao queles dispositivos, a matria ficou bem clara, como se pode ver de sua leitura: Art. 186 do C.T.N. (nova redao) O crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for a sua natureza ou tempo de sua constituio, ressalvados os crditos decorrentes da legislao do trabalho ou do acidente pessoal (vide art. 83 da lei de falncias) Pargrafo nico Na falncia: I - o crdito tributrio no prefere aos crditos extraconcursais (vide art. 84 da lei de falncias) ou s de importncias passveis de restituio (vide art. 85 da lei de falncias) nos termos da lei falimentar; nem aos crditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado. II a lei poder estabelecer limites e condies para a preferncia dos crditos decorrentes da legislao do trabalho; (vide inciso I do art. 83 da lei de falncias 150 salrios mnimos) e III a multa tributria prefere apenas aos crditos subordinados (vide art. 83, VII da lei de falncias) Art. 187 do CTN - Nova redao: A cobrana judicial do crdito tributrio no sujeita a concurso de credores ou habilitao em falncia, recuperao judicial, concordata, inventrio ou arrolamento Art. 188 do CTN - Nova redao: So extraconcursais os crditos tributrios decorrentes de fatos ocorridos no curso do processo de falncia (vide inciso V do art. 84 da lei de falncias) Sobre o alcance da expresso crdito fiscal, quando se trata de honorrios advocatcios em execuo fiscal, veja-se a deciso abaixo: HONORRIOS ADVOCATCIOS. CRDITOS FISCAIS. Cuida-se de recurso interposto pelo Estado, que negou provimento apelao ao fundamento de que os valores devidos pela massa falida a ttulo de honorrios

103 advocatcios e custas processuais no compem o crdito tributrio, razo por que devem ser habilitados no juzo falimentar. O Min. Relator entendeu que os honorrios advocatcios no se revestem no conceito de crdito fiscal, assim no se incluem na expresso demais encargos, constante do art. 2, 2, da Lei de Execues Fiscais. A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso por entender que os honorrios devidos por fora de execuo fiscal integram-se ao crdito tributrio, assim como os juros e a correo monetria. Uma vez integrando o crdito, a prpria Lei de Execuo Fiscal, pressupondo todas as parcelas integrativas, dispe que esse quantum no se subordina ao concurso de credores. No h como se dissociar o valor devido a ttulo de honorrios advocatcios e custas judiciais fixados em execuo fiscal, da natureza de crdito pblico, de modo a remeter a sua exigibilidade ao juzo universal da falncia. Antes, porm, afiguram-se como crditos fiscais, exigveis no mbito do executivo fiscal, com as prerrogativas a este inerentes. Precedente citado: RHC 7.702-SC, DJ 8/9/1998. REsp 447.415-RS, Rel. originrio Min. Jos Delgado, Rel. para acrdo Min. Luiz Fux, julgado em 6/2/2003. Execues fiscais Jurisprudncia: Sumula 44 do extinto TFR - "Ajuizada a execuo fiscal anteriormente falncia, com penhora realizada antes desta, no ficam os bens penhorados sujeitos arrecadao no juzo falimentar; proposta a execuo fiscal contra a massa falida, a penhora farse- no rosto dos autos do processo de quebra, citando-se o sndico" (Jurisprudncia sobre ao assunto: RT 739/228) Assim, por deciso pretoriana, foi amainada a regra geral. - Se a execuo fiscal for ajuizada contra a Massa, ou seja, aps a declarao da falncia, a penhora far-se- nos rosto dos autos do processo de falncia, aguardando-se a liquidao dos bens penhorados para o seu atendimento.No pode ter curso a execuo fiscal se os bens nela penhorados tinham sido anteriormente arrecadados no juzo da falncia (RTFR 112/227, complementado em 112/244) Pergunta: Qual o destino do produto de alienao judicial dos bens penhorados em execuo fiscal anterior falncia do devedor? Matria altamente controvertida, inclusive no Superior Tribunal de Justia. Entretanto... Entendimento acolhido pela Corte Especial do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA:

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A declarao da falncia no paralisa o processo de execuo fiscal, nem desconstitui a penhora. A execuo continuar a se desenvolver at a alienao dos bens penhorados. Os crditos fiscais no esto sujeitos a habilitao no juzo falimentar, mas no se livram da classificao, para disputa de preferncia, com crditos trabalhistas (dec.lei 7.661/45, art. 126). Na execuo fiscal contra falido, o dinheiro resultante da alienao de bens penhorados deve ser entregue ao juzo da falncia, para que se incorpore ao monte e seja distribudo observadas as preferncias e as foras da massa (STJ Corte Especial, Resp 188.148-RS Relator Ministro Fontes de Alencar, j. 19.12.01, com cinco votos vencidos, DJU 27.05.2.002, p. 121) FALNCIA. PENHORA. EXECUO FISCAL. Se ocorrer a decretao da falncia do executado aps a penhora de bens ocorrida na execuo fiscal, h de prossegui-la at a alienao dos bens penhorados, momento em que o produto deve ser repassado ao juzo da falncia para apurao das preferncias. Satisfeitos eventuais crditos preferenciais decorrentes de acidente de trabalho ou de natureza trabalhista, a exeqente, em razo do aparelhamento daquela execuo fiscal, passa a ter primazia perante os demais credores. Precedentes citados: EREsp 446.035-RS, e AgRg no REsp 421.994-RS, DJ 6/10/2003. REsp 256.126-RS, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 25/11/2003.

Em relao aos Processos Trabalhistas Falncia e Execuo Trabalhista Decretada a falncia, a execuo de crdito trabalhista deve ser processada perante o juzo falimentar. Com esse entendimento, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgando conflito de competncia entre o TST e juiz de direito estadual, declarou a competncia do juzo da falncia para arrecadar os bens da massa falida que foram penhorados pela Justia do Trabalho em execuo trabalhista. CC 7.116-SP, rel. Ministra Ellen Gracie, julgado em 7.8.2002.(CC-7116) Crditos trabalhistas: No podem, em respeito ao principio da coisa julgada, ser impugnados no Juzo Falimentar, depois de julgados pela Justia do Trabalho, que detm a competncia exclusiva para tanto, nos termos do art. 114 da Constituio Federal.Nesta situao, eventual descoberta de fraude, erro essencial, dolo, falsidade ou simulao em relao ao referido crdito trabalhista, o caminho a seguir ser a propositura de ao rescisria de sentena no Juzo Trabalhista.-

105 Entretanto, jurisprudncia recente tem admitido a relativizao da coisa julgada, o qual dever ser confrontado com os princpios relevantes como o da moralidade, o da legalidade e, principalmente, o da justia.Ainda em relao aos crditos trabalhistas: Na vigncia da lei anterior, tanto a doutrina como a jurisprudncia ptria, j vinham entendendo que, se o credor tem documento idneo, comprovando o crdito, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, podia, independentemente de sentena trabalhista, declar-lo na falncia.- Havendo, entretanto, impugnao ao referido crdito, o empregado deveria obter, na justia do trabalho, uma sentena condenatria lquida ou sentena homologatria de acordo, e com base nele declarar o crdito na falncia.A atual lei de falncias (Lei n 11.101, de 9/2/05), no 2o. do art. 6o. deixou bem claro que, ao empregado, permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitao, excluso ou modificao de crditos derivados da relao de trabalho, mas as aes de natureza trabalhista, inclusive as impugnaes a que se refere o art. 8o. desta lei, sero processadas perante a justia especializada at a apurao do respectivo crdito, que ser inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado na sentena Com a sentena trabalhista transitada em julgado, a sua habilitao na falncia pode ser feita atravs de um oficio enviado pelo Juzo Trabalhista ao Juzo Falencial. So dispensveis as cautelas previstas no art. 9o. da lei de falncia (processo de habilitao de crdito) porque todas estas formalidades j foram devidamente verificadas na Justia do Trabalho, onde a massa falida teve oportunidade de exercer o seu direito de ampla defesa.Importante: A declarao judicial da falncia no muda nem modifica a condio jurdica dos credores. Igualmente no confere proteo nova ou especial aos direitos destes.- No retira, no altera, nem anula as garantias legais e convencionais legitimamente fundadas.- Produz to somente modificaes nos exerccios de direitos dos credores.Aes que no so reguladas pela lei de falncias, em que o falido seja autor ou litisconcorste ativo, como, por exemplo, a ao para cobrana de crditos da sociedade empresria falida, devero ser propostas ante o juzo do domicilio do devedor. J a ao revocatria, esta dever ser proposta perante o Juzo Universal da Falncia, j que se acha regulada no art. 132 da lei de falncias.Os credores concorrentes denominam-se CREDORES DO FALIDO ou CREDORES DA FALNCIA.-

106 Direitos ilquidos, de prestao de fato ou absteno de ato, cujos valores no estejam determinados, embora determinveis, o credor pode requerer reserva de rateio para assegurar o pagamento quando o administrador judicial iniciar o pagamento dos demais crditos, retendo o respectivo valor para atender ao credor no momento oportuno ( 3 do art. 6o. da lei de falncias) CRDITOS QUE NO PODEM SER RECLAMADOS NA FALNCIA Art. 5. da lei de falncias (Lei n 11.101, de 9/2/05): No so exigveis do devedor, na recuperao judicial ou na falncia: I as obrigaes a ttulo gratuito. (Por exemplo: doaes, atos de benemerncia, favores prometidos. Tambm poder ser considerado ato a titulo gratuito o aval prestado sem interesse econmico direto da empresa, fiana, cesso, comodato). Na vigncia da lei anterior, havia divergncia relativamente s indenizaes decorrentes de atos ilcitos (v.g.,indenizao consistente em penses mensais devidas viva ou filhos daquele que faleceu atropelado por veculo de propriedade da empresa ora falida). Alguns autores entendiam ser possvel a habilitao, outros entendendo o contrrio. Com a nova estipulao, esta dvida desaparece, pois deixou de existir o bice que estava presente na lei anterior, podendo assim tais valores ser exigidos na falncia ou na recuperao judicial (Bezerra, ob. cit p.58) ) Em relao as prestaes alimentcias que na lei anterior estavam expressamente excludas, a alterao que a nova lei de falncias trouxe foi no sentido de permitir, ao no excluir expressamente, a sua exigibilidade, atingindo, assim, diretamente, o empresrio individual ou o empresrio com responsabilidade ilimitada. II as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperao judicial ou na falncia, salvo as custas judiciais decorrentes do litgio com o devedor A suspenso das aes e execues individuais dos credores. Art. 6. da lei de falncias estabelece: A decretao da falncia ou o deferimento da recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e execues em face do devedor, inclusive aquelas dos credores do scio solidrio (vide art. 99, V) Que tipo de aes?

107 Todo processo existente, seja qual for o procedimento de que se reveste ou a ao que lhe tiver dado causa, se envolver qualquer interesse da massa falida, fica suspenso at que a massa integre a relao processual.- (vide par. nico do art. 76) Que tipo de execues? Todas, principalmente as aes de execuo.- Esta determinao regra geral decorrente do principio da universalidade do juzo falimentar, presente no seu art. 76.Entretanto, h vrias excees a essa regra geral, que esto elencadas nos diversos pargrafos do art. 6. Assim: 1. do art. 6: Ter prosseguimento no juzo no qual estiver se processando a ao que demandar quantia ilquida.Este processo continuar correndo perante a vara em que foi ajuizado, devendo, entretanto, ser chamado o administrador judicial para dele participar (vide arts. 22, III, c e 103) Apurado o crdito, por sentena, no necessrio fazer habilitao retardatria (art. 10 da lei de falncias). Assim, ao elaborar o quadro geral de credores, o administrador judicial dever incluir este crdito.Obs: No se deve invocar o 1. do art. 6o. da lei de falncias para querer impedir a habilitao de credores na falncia por crditos ilquidos, pois o crdito habilitado poder ser impugnado perante o Juzo da Falncia (art. 8), onde a impugnao ser processada na forma estabelecida pelos arts. 13 a 15.Entretanto, se j havia ao contra o falido por quantia ilquida, no fica a ao suspensa, eis que tem prosseguimento at liquid-la, quando, se for o caso, os credores sero includos na falncia.- o principio da economia processual.Reserva de bens ver 3o. do art. 6o. da lei de falncias.Em relao aos processos de execuo fiscal, muito embora o dispositivo no tenha mencionado nada a respeito, deve-se mencionar que os mesmos independem de habilitao, na forma do art. 187 do C.T.N. e do art. 29 da Lei 6.830/80 (lei de execues fiscais) VENCIMENTO ANTECIPADO DAS DVIDAS Art. 77 da lei de falncias estabelece: A decretao da falncia determina o vencimento antecipado das dvidas do devedor e dos scios ilimitada e solidariamente responsveis, com o abatimento proporcional dos juros e converte todos os crditos em moeda estrangeira para a moeda do Pas, pelo cmbio do dia da deciso judicial, para todos os efeitos desta lei.-

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a) - abatimento (ou desconto) dos juros legais, se outra taxa no tiver sido estabelecida. Interpretao correta, segundo TJSP - abatem-se de todo e qualquer crdito vencido com a sentena falimentar os juros estipulados, ainda que sejam os juros legais, no vencidos, isto que, que seriam devidos, entre a data da falncia e do vencimento.b) moeda estrangeira dever ser convertida para a moeda do pas, ao cmbio do dia da deciso judicial.JUROS Art. art. 124 da lei de falncias: Contra a massa falida no so exigveis juros vencidos aps a decretao da falncia, previstos em lei ou contrato, se o ativo apurado no bastar para o pagamento dos credores subordinados Veja no final deste RESUMO, o ADENDO I sobre jurisprudncia a respeito do tema.

CREDOR DE OBRIGAO SOLIDRIA Art. 127 da lei de falncias: O credor de coobrigados solidrios cujas falncias sejam decretadas tem o direito de concorrer em cada uma delas, pela totalidade do ser crdito, at receb-lo por inteiro, quando ento comunicar ao juzo Art. 128 da lei de falncias : Os coobrigados solventes e os garantes do devedor ou dos scios ilimitadamente responsveis podem habilitar o crdito correspondente s quantias pagas ou devidas, se o credor no se habilitar no prazo legal O art. 30 do Decreto Lei 7.661, de 21.6.45, estabelecia os direitos dos credores que apresentaram declarao de crdito. - Interessante notar que dispositivo semelhante no consta da nova lei de falncias. Os direitos que so atribudos ao credor que apresentou sua declarao de crdito, passaro a ser exercidos, em parte, pelo Comit de Credores, dentre os quais no se encontra a possibilidade de intervir como assistentes em quaisquer aes ou incidentes em que a massa seja parte ou interessada (vide art. 27 da nova lei de falncias) ADENDO I Jurisprudncia sobre juros devidos pela Massa Falida em processos trabalhistas. Jurisprudncia - MASSA FALIDA. HABILITAO. CRDITO TRABALHISTA. JUROS

109 A Turma deu parcial provimento ao recurso, reconhecendo que, na sistemtica legal, os juros, ainda que trabalhistas, como acessrios da dvida, somente fluem at a decretao da quebra e que, depois desta, s podero incidir na hiptese de o ativo suportar o pagamento do principal, mesmo assim, somente a 12% a.a. Precedentes citados: REsp 19.459-RJ, DJ 19/9/1994, e REsp 287.573-SP, DJ 4/2/2002. REsp 448.633-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 6/2/2003. Entretanto... Tribunal Superior do Trabalho 05.09.2003 Juros de mora incidem sobre dbitos da massa falida A correo dos dbitos trabalhistas que integram a massa falida segue as mesmas regras utilizadas para a atualizao dos valores a pagar pelos demais devedores de verbas decorrentes da relao de emprego. O esclarecimento foi feito pelo ministro Joo Oreste Dalazen, relator de dois recursos envolvendo a massa falida da Sul Fabril S/A. e um ex-funcionrio. Sobre os dbitos trabalhistas da massa falida recaem juros moratrios, por fora do que estatuem indistintamente para qualquer devedor o art. 39 da Lei n 8.177/91 e o art. 883 da CLT, afirmou o ministro do TST. Os dispositivos legais citados pelo ministro Dalazen, durante a apreciao do processo pela Primeira Turma do TST, correspondem ao tratamento que o tema deve receber no mbito trabalhista. Segundo a Lei n 8.177/91, os dbitos de qualquer natureza, quando no satisfeitos pelo empregador nas pocas prprias assim definidas em lei, acordo ou conveno coletiva, sentena normativa ou clusula contratual, sofrero juros de mora equivalentes TRD acumulada no perodo compreendido entre a data do vencimento da obrigao e o seu efetivo pagamento". A CLT prev que no pagando o executado, nem garantindo a execuo, seguir-se- penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importncia da condenao, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamao inicial." O art. 449 da CLT estabelece, ainda, que os direitos oriundos da existncia do contrato de trabalho subsistiro em caso de falncia, concordata ou dissoluo da empresa. A incidncia dos juros de mora, reivindicada no recurso de revista do trabalhador, foi classificada como incabvel pela Sul Fabril (massa falida) com base na lei de falncias. Conquanto o artigo 26 do Decreto-Lei n 7.661/45 determine a no-incidncia dos juros de mora sobre os dbitos das empresas em regime falimentar, tal dispositivo no se aplica aos dbitos de natureza trabalhista, explicou o ministro Dalazen ao garantir a incidncia dos juros de mora sobre o dbito. Isto porque o preceito legal restringe-se s aes integrantes do juzo universal da falncia, no abrangendo os crditos reconhecidos judicialmente, principalmente no mbito do Judicirio Trabalhista, acrescentou ao determinar a reforma da deciso

110 anterior tomada pelo Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina (TRT/SC), que negava a aplicao dos juros moratrios. Durante o exame e concesso do recurso de revista da massa falida da Sul Fabril, foi determinada a excluso da multa, imposta pelo TRT/SC, pelo atraso na quitao das verbas rescisrias (Art. 477, 8 da CLT). Apesar de ter ressalvado seu ponto de vista contrrio excluso da penalidade, o ministro Dalazen seguiu a atual jurisprudncia do TST, que tem-se posicionado no sentido de que o estado falimentar exclui a incidncia da multa prevista no 8, do artigo 477, da CLT. (RR 729238/01 Ainda... Tribunal Superior do Trabalho 25.05.2004 TST esclarece incidncia de juros em dbitos de massa falida A Justia do Trabalho detm competncia para aplicar juros de mora sobre dbitos trabalhistas da massa falida, mas o seu pagamento depender de deciso do Juzo Universal da Falncia aps apurao de todo o ativo e de todos os dbitos da empresa. Os juros somente no sero devidos se o ativo no for suficiente para o pagamento do principal da dvida. Com base nessa interpretao da Lei de Falncias (Lei 7.661/45), a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou parcialmente recurso da Sulfabril S/A, empresa catarinense que figurou entre as lderes nacionais do setor txtil antes de ter sua falncia decretada em 1999. No recurso ao TST, a defesa da Sulfabril insistiu que no correm juros de mora contra a massa falida. Relator do recurso, o juiz convocado Samuel Corra Leite afirmou que em nenhum momento a massa falida foi isenta da estipulao dos juros. O artigo 26 da Lei de Falncias (que corresponde ao art. 124 da nova lei de falncias Lei 11.101 de 9-2-05), estabelece que contra a massa falida no correm juros, ainda que estipulados forem, se o ativo no bastar para o pagamento do principal. Segundo o relator, o dispositivo legal estaria fazendo a mesma afirmativa se tivesse sido redigido desta forma: contra a massa falida correm juros, salvo se o ativo no bastar para o pagamento do principal. Corra Leite esclareceu que compete ao Juzo Falimentar determinar o pagamento ou a excluso dos juros estipulados pela Justia do Trabalho e para isso ter de apurar todo o ativo da massa falida, bem como todos os seus dbitos. Por bvio que tal apurao somente pode ser feita pelo prprio Juzo Universal da Falncia, donde se concluiu que a competncia da Justia do Trabalho, no caso, limita-se estipulao dos juros, no lhe cabendo decidir sobre o pagamento ou a excluso dos juros, sob pena do Juzo Trabalhista usurpar a competncia do Juzo da Falncia, explicou. Segundo o juiz relator, para se habilitar perante o Juzo Universal da Falncia, o credor trabalhista j deve trazer junto a seu ttulo os juros estipulados pela Justia do Trabalho j que a competncia do Juzo Falimentar restringe-se a determinar ou no o pagamento dos juros. obrigao legal da Justia do Trabalho fixar os juros de mora ainda que se trate de massa falida. Mas, para isso, necessrio que no ttulo

111 trabalhista conste, ao menos, a estipulao dos juros, caso contrrio, ficaro prejudicados, alertou o relator. O pedido da Sulfabril para que os juros de mora fossem excludos do dbito trabalhista foi negado pela Segunda Turma do TST j que a matria foge competncia da Justia do Trabalho. (RR 712340/2000)

Falncia: Existncia de recursos suficientes: Massa falida: Pagamento de juros: Obrigatoriedade 14/9/2007 A 4 Cmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio negou provimento a agravo de petio - recurso que cabe na fase de execuo do processo - da massa falida de um hospital, em reclamao movida por uma trabalhadora. A deciso mantm sentena da 3 Vara do Trabalho de Jundia, que decretou a incidncia de juros de mora sobre o valor principal da dvida trabalhista at o efetivo pagamento. A massa pretendia que os juros fossem cobrados somente at a data da quebra, decretada em 1 de junho de 2004. No entanto, a relatora do acrdo, juza Maria Ins Correa de Cerqueira Csar Targa, assinalou, que "incidem juros de mora em face da massa falida se o ativo apurado bastar para o pagamento do principal e de seus acrscimos". A magistrada se fundamentou no artigo 39 da Lei 8.177, bem como no artigo 26 do Decreto-Lei 7.661 de 1945, "que no excepcionam a massa falida de tal obrigao". Para a juza Maria Ins, que buscou subsdio tambm no artigo 124 da Lei 11.101 de 2005, mesmo nos casos em que decretada a falncia da empresa, os juros de mora devem incidir sobre o principal corrigido a partir da data do ajuizamento da ao at o efetivo pagamento do dbito. "Se os ativos da falida bastarem tanto para o pagamento do principal, quanto para o pagamento dos juros, estes ltimos tambm sero quitados", props a relatora, cujo voto foi seguido por unanimidade por seus colegas da Cmara. Dessa forma, a certido expedida em favor da trabalhadora, para que se habilite ao recebimento de seu crdito no juzo falimentar, dever indicar o principal e, de forma destacada, os juros de mora, determinou a 4 Cmara. Para que o pagamento seja feito de forma correta, sero consignados na certido os valores do principal corrigido e dos juros de mora relativos a dois perodos: os devidos at o dia da decretao de falncia (1 de junho de 2004) e os que incidirem aps essa data, para que o juzo falimentar verifique se os ativos permitem, tambm, o pagamento desse ltimo valor. (Processo 0079-2002-096-15-00-0 AP) TRT 15

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(7) - DOS EFEITOS DA SENTENA DECLARATRIA DE FALNCIA: B) - QUANTO PESSOA DO FALIDO. 1.- Proferida a sentena, fluem seus efeitos executivos. A intimao se presume feita pela simples publicao. A lei enumera as principais obrigaes ou deveres do falido. Todas tm CARATER PESSOAL, isto , devem ser cumpridos ou executados pelo prprio falido, cuja presena no foro da falncia se torna, assim, necessria. Lembre-se que o art. 1o. prev a falncia do empresrio individual e da sociedade empresria, de tal forma que a expresso falido do art. 102 inclui-se, em primeiro lugar, a figura da pessoa fsica do empresrio individual. Em segundo lugar, a expresso falido do art. 102 envolve tambm os scios ilimitadamente responsveis, tendo em vista o disposto no caput do art. 81, ou seja, caso seja decretada a falncia de sociedade com scios ilimitadamente responsveis, j que, nesse caso, a falncia daquela acarreta tambm a falncia destes,Finalmente, em terceiro lugar, referida expresso falido envolve tambm os scios da sociedade constituda por cotas de responsabilidade limitada que sejam seus administradores como igualmente os diretores das sociedades annimas, por fora do 2. do art. 81, que estipula verbis:

113 As sociedades falidas sero representadas na falncia por seus administradores ou liquidantes, os quais tero os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficaro sujeitos s obrigaes que cabem ao falido Assim, a partir da decretao da falncia o falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial, at a data em que for proferida a sentena extinguindo as suas obrigaes (vide art. 159) ou, caso condenado por crime falimentar, essa inabilitao perdurar por 5 anos aps a extino da punibilidade (art. 181, I, 1) 2.- Art. 102 da Lei de Falncias: O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretao da falncia e at a sentena que extingue suas obrigaes, respeitado o disposto no 1 do art. 181 desta lei. Pargrafo nico. Findo o perodo de inabilitao, o falido poder requerer ao juiz da falncia que proceda respectiva anotao em seu registro O art. 1 prev a falncia do empresrio individual e da sociedade empresria, de tal forma que na expresso falido deste art. 102, inclui-se, primeiramente, a figura da pessoa fsica do empresrio individual. Por seu turno, o art. 81 caput estipula que a deciso que decreta a falncia de sociedades com scios ilimitadamente responsveis tambm acarreta a falncia destas pessoas, aplicando-se , portanto, a elas a inabilitao aqui prevista. Assim, em principio, a inabilitao no atinge os scios de responsabilidade limitada, a menos que estes sejam administradores da sociedade, por fora do 2 do art. 81 (Bezerra, p. 260) O art. 181, em seu inciso I, estabelece como efeito da condenao penal, a inabilitao para o exerccio de atividade empresarial, desde que motivamente declarado na sentena, na forma do que estabelece o seu 1 . Portanto, a ressalva do final do art. 102 estabelece que, se a inabilitao decorrente da sentena penal atingir perodo que ultrapasse a sentena que extingue as obrigaes, prevalecer a estipulao penal (Bezerra, p. 260/261) 3.- O art. 103 estabelece que desde a decretao da falncia (ou do seqestro) o devedor perde o direito de administrar seus bens, que passa para o administrador judicial nomeado, ou deles dispor. Tambm no poder se ausentar do lugar da falncia, sem motivo justo e comunicao prvia ao juiz. - (inciso III do art. 104 da lei de falncias).Qualquer ato de administrao praticado pelo devedor aps o momento em que foi decretada a falncia nulo, nulidade que ser declarada de oficio pelo juiz da falncia, independentemente da prova de prejuzo.ATO NULO Perdendo a administrao de seus bens e a disponibilidade, nenhum ato poder mais o devedor praticar com referncia aos bens, interesses, obrigaes compreendidos na falncia. A sano civil para a violao do preceito proibitivo a nulidade, de pleno direito, do ato. (...). No h necessidade de se invocar

114 o prejuzo que o ato decorreu para a massa. Quod nullum producit effectum. A velha mxima tem aqui inteira aplicao(in Comentarios Lei de Falncia, I, p.; 240, n 259) - Miranda Valverde. da mesma opinio Jos da Silva Pacheco.Embora a nova lei de falncias no exija mais que na sentena declaratria conste a hora em que foi decretada a falncia, seria de muito boa cautela que os juzes fizessem constar esta circunstncia, para evitar problemas futuros.Apesar de no poder praticar mais nenhum ato que se relacione, direta ou indiretamente, com os bens da massa falida (art. 103) o falido, contudo, no perde a propriedade dos bens executados e tem a sua prpria pessoa estreitamente ligada a falncia.O pargrafo nico do art. 103 da lei de falncias estabelece: O falido poder, contudo, fiscalizar a administrao da falncia, requerer as providncias necessrias para a conservao de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabveis. Poder, tambm, requerer providncias assecuratrias de bens arrecadados, entre as quais se inserem a continuao provisria do negcio (art.99, XI) e a venda de bens perecveis, deteriorveis, sujeitos considervel desvalorizao ou que sejam de conservao arriscada ou dispendiosa. (art. 123) Assim, o falido no est incapacitado de defender-se em Juzo, no se confundindo a participao do falido com a representao da massa falida, continuando, por isso, a empresa falida a existir no mundo jurdico independente da massa, mas sem o direito de administrar seus bens e interesses enquanto persistir a decretao da falncia. A empresa continua a existir diferente da massa, e pode ser representada por seu scio, presente o art. 103 da Lei de Falncias. 4.- O art. 104 da lei de falncias estabelece que a declarao de falncia impe ao falido, ou seja, ao representante legal da sociedade empresria falida, as seguintes obrigaes: I - assinar, desde que intimado da sentena, o "termo de comparecimento". lavrado em cartrio, pelo escrivo. Nem o administrador judicial precisa estar presente.Desse termo dever constar: a) as causas determinantes da sua falncia, quando requerida pelos credores;

115 b) tratando-se de sociedade, os nomes e endereos de todos os scios, acionistas controladores, diretores ou administradores, apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do respectivo registro, bem como suas alteraes; c) o nome do contador encarregado da escriturao dos livros obrigatrios; d) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando seu objeto, nome e endereo do mandatrio; e) seus bens imveis e os mveis que no se encontram no estabelecimento.Ante a aplicao cada vez mais comum da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica, recomendvel que essa informao deva ser tanto em relao pessoa jurdica como tambm em relao pessoa fsica de seus administradores.f) se faz parte de outras sociedades, exibindo respectivo contrato; g) suas contas bancrias, aplicaes, ttulos em cobrana e processos em andamento em que for autor ou ru; Dever o devedor, ainda: II - depositar em cartrio os seus livros obrigatrios. III no se ausentar do lugar onde se processa a falncia sem motivo justo e comunicao expressa ao juiz e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei. Pela nova lei de falncias, tambm foi abrandado o dispositivo que proibia o devedor ausentar-se do lugar onde se processa falncia, pois, agora, dever apenas alegar motivo justo e comunicar previamente o fato ao juiz. - (inciso III do art. 104).IV - comparecer a todos os atos da falncia. V - entregar os livros e bens, indicando inclusive aqueles em poder de terceiros. VI - prestar as informaes necessrias. VII - auxiliar o administrador judicial com zelo e lealdade. VIII - examinar as habilitaes de crdito apresentadas. IX - assistir ao levantamento, verificao do balano e ao exame dos livros. X - manifestar-se sempre que for determinado pelo juiz.

116 XI - apresentar, no prazo fixado pelo juiz, a relao de seus credores. XII - examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial comparecer e assinar o termo em cartrio. 5.- Em relao falta de cumprimento de qualquer dos deveres, dispe o par. nico do art.104 da lei de falncias: Faltando ao cumprimento de quaisquer dos deveres que esta lei lhe impe, aps intimado pelo juiz a faz-lo, responder o falido pelo crime de desobedincia.C - Dos efeitos da sentena declaratria da falncia quanto aos BENS DO FALIDO. A falncia compreende todos os bens do devedor, inclusive direitos e aes, tanto os existentes na poca de sua declarao, como os que foram adquiridos no curso do processo.Bens que foram alienados antes da falncia, ainda que a alienao seja inquinada de vicio ou de fraude, se no mais pertencem ao falido, no podem estes ser arrecadados. A ao revocatria h de ser proposta. Bens que foram indevidamente arrecadados do ao prejudicado o direito de pleitear sua restituio ou embargos de terceiro. No arrecadvel o bem de famlia referido na Lei n 8.009/90. Declarada a falncia do esplio, suspende-se o inventario. Os bens impenhorveis (art. 649 do CPC) no se compreendem na falncia.- ( 4. do art. 108 da lei de falncias) Igualmente os bens gravados com a clusula de inalienabilidade. Substncias entorpecentes ou que determinem dependncia fsica, juiz oficia autoridade competente. Ressalte-se que o devedor perde a posse, no o domnio.- a sentena que faz o devedor perder a posse e no a arrecadao.D) - Dos efeitos da sentena declaratria de falncia sobre as OBRIGAES DO DEVEDOR.Art. 115. A decretao da falncia sujeita todos os credores, que somente podero exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do scio ilimitadamente responsvel na forma que esta Lei prescrever

117 Ante o princpio da universalidade do juzo falimentar consagrado no art. 76, ( O juzo da falncia indivisvel e competente para conhecer todas as aes sobre bens, interesses e negcios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas no reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo) todos os credores ficam sujeitos a ele; perante o juzo falimentar que devem exercer seus direitos, respondendo pelas dvidas os bens do falido e do scio ilimitadamente responsvel. O tipo de sociedade mais comum nos dias de hoje a sociedade annima ou a sociedade limitada e nestas os bens pessoais dos acionistas e cotistas no respondem pela dvida da sociedade. (entretanto, se gerentes ou diretores, dependendo das circunstncias, podero ser atingidos mediante a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica) Os casos clssicos de responsabilidade abrangendo os bens pessoais ocorrem naquelas sociedades nas quais h scios com responsabilidade ilimitada (sociedade em nome coletivo, art. 1.039 do Cdigo Civil; scio comanditado, na comandita simples, art. 1.045 do Cdigo Civil; diretor com nome na firma ou razo social, na comandita por aes, (art. 281 da Lei 6.404/76). Tambm respondem de forma ilimitada os componentes da sociedade em comum, antiga sociedade irregular ou de fato, nos termos do art. 990 do Cdigo Civil. (BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias comentada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed. 2005, p. 277) Art. 116. A decretao da falncia suspende: I o exerccio do direito de reteno sobre os bens sujeitos arrecadao, os quais devero ser entregues ao administrador judicial; II o exerccio do direito de retirada ou de recebimento do valor de suas quotas ou aes, por parte dos scios da sociedade falida.

CONTRATOS Art. 117 da lei de falncias - Os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessrio manuteno e preservao de seus ativos, mediante autorizao do comit 1. - O contraente pode interpelar o administrador judicial, no prazo de at 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeao, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou no o contrato 2.- A declarao negativa ou o silncio do administrador judicial confere ao contraente o direito a indenizao, cujo valor, apurado em processo ordinrio, constituir crdito quirografrio

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Aquele que estabeleceu um contrato bilateral com a massa no pode ficar indefinidamente esperando que o administrador judicial cumpra ou deixe de cumprir o contrato. Prev a lei ento que o administrador judicial ser obrigado a declarar, em dez dias, depois de interpelado pelo contratante, se pretende ou no cumprir o contrato (Bezerra Filho, ob.cit., p. 279) Contratos podem ser: a) - unilaterais nos quais ambas as partes acordam a prestao que uma executar e a outra se beneficiar dessa prestao. (p.ex. doao, depsito, mtuo, mandato, comodato) b) - bilaterais ou sinalagmticos nos quais ambas as partes acordam prestaes recprocas, beneficiando-se cada uma do ato executado pela outra.- (por ex. compra e venda, locao) Classificao se baseia nos EFEITOS DO CONTRATO, porque, no concernente sua formao todo contrato supe ACORDO DE VONTADES. Em relao aos contratos bilaterais, entretanto, quando neles tenha clusula resolutiva, ou seja, quando preverem que a falncia causa de resoluo de pleno direito do contrato, a posio da doutrina e da jurisprudncia no pacfica, pois apesar da expressa disposio do art. 117, tanto Silva Pacheco como Sampaio de Lacerda, Trajano de Miranda Valverde e Carvalho de Mendona afirmam genericamente que com a falncia, o contrato bilateral no se resolve, pois no se h de invocar a falncia como causa de resciso do contrato bilateral, seja ele qual for.Da mesma opinio Fbio Ulhoa Coelho, ao dizer que se as partes ajustaram clusula de resciso seria esta vlida diante dos rgos falimentares, j que o direito falimentar , como captulo do direito comercial, tem normas contratuais de natureza supletiva da vontade dos contratantes; seus preceitos sobre obrigaes contratuais s se aplicam se as partes no convencionaram diferentemente. Assim, o contrato se rescinde no por fora do decreto judicial mas pela vontade das partes contratantes que o elegeram como causa rescisria do vnculo contratual. O autor vai mais alm, j que, no seu entendimento, igualmente vlida a clusula que estabelece que o simples ajuizamento do pedido de falncia contra uma das partes causa para resciso contrato. J outros, como Manuel Justino Bezerra Filho, Ricardo Tepedino e Gladson Mamede entendem exatamente o contrrio, lembrando que o contratante tem a seu favor os arts. 476 e 477 do Cdigo Civil, pois o 476 garante que, nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro enquanto que o 477 estabelece que, se depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a

119 outra recusar-se prestao que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la . O administrador judicial no obrigado a cumpri-lo. Verificar a convenincia para a massa. O administrador judicial decide. O julgamento subjetivo. Entretanto, havendo Comit de Credores este dever autorizar a deciso tomada. Interpelao do administrador judicial no necessria, pois ele pode desde logo cumprir o contrato.Se for feita, interessante faz-la judicialmente, por petio nos autos do prprio processo de falncia.Se o contraente no interpelar o administrador judicial e entrar diretamente com a ao de perdas e danos pelo inadimplemento, a massa falida poder contest-la, eis que lhe era lcito optar pelo cumprimento da obrigao.No caso de no cumprir obrigao, depois de interpelado, opera-se a resciso, e o contraente tem o direito indenizao, que ser apurada em ao prpria, no juzo falimentar, pelo procedimento ordinrio.- A condenao, se houver, constituir CREDITO QUIROGRAFARIO.O valor desta indenizao dever apenas abranger os danos emergentes efetivamente experimentados e no os lucros cessantes; estes no so devidos porque a resciso pela qual optou o administrador judicial tem expressa previso legal, no sendo decorrente de dolo, culpa ou mora, no havendo portanto direito do credor de exigir lucros cessantes. Em relao aos contratos unilaterais, a lei de falncias em seu art. 118 estabelece que: O administrador judicial, mediante autorizao do Comit, poder dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da Massa Falida ou for necessrio manuteno e preservao de seus ativos, realizando o pagamento da prestao pela qual est obrigado

CONTRATOS DE TRABALHO "Art. 449 da C.L.T. - Os direitos oriundos da existncia do contrato de trabalho subsistiro em caso de falncia, concordata ou dissoluo da empresa" Jurisprudncia sobre contratos de trabalho: O TST decidiu constituir direito do empregado considerar rescindido o contrato de trabalho, em caso de falncia da empresa empregadora (RF 142/457), em nada podendo influir nesse direito o fato de os empregados continuarem a trabalhar aps

120 haverem reclamado. A resciso ocorre ipso jure, eis que a falncia rescinde os contratos de trabalho.Entretanto, veja-se o artigo abaixo: A decretao da falncia extingue o contrato de trabalho? Por: Marco Antnio Miranda Mendes A doutrina oscila quando tenta determinar se a falncia uma causa de extino do contrato de trabalho. Segundo Dlio Maranho1, a falncia e a concordata do empregador no constituem caso de fora maior, nem so havidas como causa de dissoluo do contrato de trabalho. Argumenta que o art. 43 da Lei de Falncias (obs: art. 117 da nova lei de falncias - Lei 11.101 de 9-2-05) dispe expressamente que "os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia e podem ser executados pelo sndico, se achar de convenincia da massa". Que o sndico pode continuar o negcio, a requerimento do falido, e que o salrio do gerente e dos demais prepostos sero contratados com o sndico (art. 74 da L.Falncias anterior). Que entretanto, se o sindico continuar a tocar o negcio, dever respeitar as condies contratuais estabelecidas com o falido. Dessa forma, devemos concluir que o sndico se sujeita ao Princpio da Intangibilidade dos Direitos Trabalhistas (art. 468 da CLT), no estando autorizado a promover alteraes contratuais em prejuzo do empregado ou sem seu consentimento. Complementa o eminente jurista, que apesar da falncia no dissolver os contratos de trabalho, se o empregador no puder garantir a continuidade do contrato, com o mesmo carter anterior de permanncia e durao, podem os empregados, na defesa de seus interesses, consider-lo resolvido, pleiteando a conseqente indenizao. Miranda Valverde, da opinio de que o contrato de trabalho se extingue de pleno direito com a declarao da falncia do empregador (Comentrios Lei de Falncias, I, 1948, p. 282). Segundo o doutrinador, apesar de extinguir o contrato de trabalho, a falncia no considerada como fora maior, vez que o legislador trabalhista estabeleceu que a falncia em nada afeta aos direitos dos empregados (art. 499 da CLT). (apud, obra supra citada, p. 578/9). Antonio Lamarca2, insere dentro do rol das causas de extino do contrato de trabalho sem a vontade das partes, a falncia da empresa ou concurso de credores. Eduardo Gabriel Saad3, entende que, de ordinrio, a falncia pe fim aos contratos de trabalho, e repetindo as palavras de Arnaldo Sssekind, que nada impede que o

121 sndico continue a administrar a massa falida, dando continuidade ao contrato de trabalho, utilizando-se do acervo dos bens do falido. Que "caracterizar-se-, nesta hiptese, a sucesso nas obrigaes trabalhistas, com a manuteno dos contratos de trabalho, que passam responsabilidade do adquirente (Sssekind - tomo III dos Comentrios CLT, pg. 271". Cataloga jurisprudncia do TST, na qual decidiu-se que "a falncia no priva o empregado dos seus direitos. Alm disso, para que o falido possa invocar fora maior, que reduza aqueles benefcios, essencial que demonstre a inexistncia da imprevidncia de sua parte. Ac. Do TST - 3 Turma - proc. Agravo de instrumento 171-57 in Ver. TST de 1959, p. 105." Entendemos que a falncia no causa a extino do contrato de trabalho. Considerando-se que "os contratos bilaterais no se resolvem pela falncia e podem ser executados pelo sndico, se achar de convenincia da massa " (art. 43 da Lei de Falncias) (art. 117 da nova lei de falncias) , a possibilidade de dar-se continuidade no contrato de trabalho faculdade do sndico. Considerando-se que a empresa encerrou suas portas, impedindo a continuidade da relao de emprego, devemos concluir que a resciso do contrato de trabalho no adveio da decretao da falncia, mas da falta de atos do Sndico em continuar os negcios do falido (talvez por entender invivel). Assim j decidimos nos autos da Reclamatria Trabalhista 1460.04/96, entre partes Eliane Gomes da Silva e Massa Falida da Empresa Primeira Linha Acessrios Ltda-ME - 4 JCJ - Campo Grande/MS. Concluindo, a possibilidade de prosseguir ou no nos negcios, preservar ou no o contrato de trabalho, faculdade do sndico e se no prossegue nos negcios do falido, a resciso do contrato de trabalho opera-se por vontade do empregador (que no caso a massa falida, sucessora da empresa que originalmente contratou o empregado) e por isso, a falncia no retira do empregado, nenhum de seus direitos a que faria jus na resciso sem justa causa, por iniciativa do empregador. Bibliografia: SSSEKIND, Arnaldo, MARANHO, Dlio, VIANNA, Segadas. Instituies de direito do trabalho. 9. ed. Freitas Bastos - RJ, 1984, p.578_9 LAMARCA, Antonio, in Contrato individual de trabalho, So Paulo, Ed. Ver. Dos Tribunais, p. 344, 346 e segs SAAD, Eduardo Gabriel, In Consolidao das leis do trabalho comentada, 3. ed. LTr-SP, 1971, p.153. 1 (SSSEKIND, Arnaldo, MARANHO, Dlio, VIANNA, Segadas. Instituies de direito do trabalho. 9. ed. Freitas Bastos - RJ, 1984, p.578_9) 2 Contrato Individual de Trabalho, So Paulo, Ed. Ver. Dos Tribunais, p. 344, 346 e segs 3 ( In Consolidao das leis do trabalho comentada, 3. ed. LTr-SP, 1971, p.153)

122 Art. 119 da lei de falncias Nas relaes contratuais a seguir mencionadas prevalecero as seguintes regras: I - o vendedor no pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trnsito, se o comprador, antes do requerimento da falncia, as tiver revendido, sem fraude, vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor". Obs. Vendas a crdito, na falncia do comprador que no realizou o pagamento devido, tem o credor alternativas diferentes, de acordo com o ESTGIO DA EXECUO em que se encontra o contrato de compra e venda, quando da declarao da quebra.- Assim: a) - se na data da falncia AINDA NO HAVIA SIDO EXPEDIDA A MERCADORIA, o vendedor DEVE formular a interpelao prevista nos 1 e 2 do art. 117 da lei de falncias ( 1. o contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de at 90 (noventa) dias, contado do termo de sua nomeao, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou no o contrato. 2. A declarao negativa ou o silncio do administrador judicial confere ao contraente o direito indenizao, cujo valor apurado em processo ordinrio, constituir crdito quirografrio). b) - se esta se encontrava em trnsito, mais ainda no vendida pelo devedor, pode-se obstar a sua entrega.- o que se conclui da leitura do art. 119, I da lei de falncias. c) - se foi entregue nos quinze dias anteriores distribuio do pedido de falncia, caber pedido de restituio, desde que no tenha ocorrido sua alienao. (pargrafo nico do art. 85 da lei de falncias). d) - se foi entregue anteriormente ao prazo acima estipulado, caber apenas a HABILITAO DE CREDITO."Art. 119, II da lei de falncias - se o devedor vendeu coisas compostas e o administrador judicial resolver no continuar a execuo do contrato, poder o comprador por a disposio da massa falida as coisas j recebidas, pedindo perdas e danos" COISAS COMPOSTAS - so aquelas constitudas de vrias partes, mas que s tem sentido econmico se consideradas em conjunto. Exemplo: partes de mquinas ou peas, moblia, formada por mveis, cadeiras, mesas, etc., com a fbrica, com a usina, com instalaes grficas, etc. Assim: se o administrador judicial cumprir, o comprador deve pagar e o saldo reverte em favor da Massa. Se o administrador judicial no cumprir, o comprador colocar a disposio da massa o que recebeu e reclamar perdas e danos, atravs de ao prpria no juzo falimentar. O credor pode reter as coisas, para garantir-se do

123 pagamento, porque o seu crdito, por perdas e danos, embora concorrente, tem privilgio especial (art. 83, IV, c, da nova lei de falncias). Art. 119, III da lei de falncias no tendo o devedor entregue coisa mvel ou prestado servio que vendera ou contratara a prestaes e resolvendo o administrador judicial no executar o contrato, o crdito relativo ao valor pago ser habilitado na classe prpria Exemplo: venda a prestao de carro, moto, geladeira, eletrodomstico, navio, aeronave, sem que o falido haja feito a entrega antes da falncia, aps a decretao desta pode ocorrer o seguinte: a) - se achar de convenincia para a massa, o administrador judicial optar pela execuo do contrato, entregando a coisa vendida e recebendo as prestaes vincendas.b) - se, ao contrrio, preferir no executar o contrato, nesse caso, o crdito ser habilitado na classe prpria. Art. 119, IV da lei de falncias o administrador judicial, ouvido o Comit, restituir a coisa mvel comprada pelo devedor com reserva de domnio do vendedor se resolver no continuar a execuo do contrato, exigindo a devoluo, nos termos do contrato, dos valores pagos O Cdigo de Processo Civil trata da compra e venda com reserva de domnio nos arts. 1.070 e 1.071 do C.P.C.- Assim pelas regras do CPC: mora, protesto, apreenso e depsito judicial da coisa, nomeao de perito, vistoria e arbitramento da coisa, citao do falido, 5 dias oferecer defesa, se j pago 40% do valor pode pedir prazo de 30 dias para reaver a coisa, mediante pagamento das prestaes vencidas, juros e custas, no havendo contestao o autor poder requerer a reintegrao na posse da coisa depositada, restituindo ao ru o saldo se houver. Entretanto, em se tratando de sociedade empresria falida que havia comprado coisa mvel, com reserva de domnio para o vendedor, independente do que j tiver sido pago das prestaes do preo, o administrador judicial, ouvido o Comit de Credores, dever decidir se continua cumprindo o contrato, com vistas quitao do preo e subseqente soluo da propriedade em favor da massa, ou se procede restituio da coisa para o vendedor. Nesta ltima hiptese, para que no se verifique o enriquecimento indevido deste, titulariza massa falida direito de crdito pelo valor corrigido das prestaes pagas. Recebendo seu crdito, restitui a coisa ao titular do domnio reservado. Portanto, bem diferente a soluo, em se tratando de massa falida.Art. 119, V - da lei de falncias tratando-se de coisas vendidas a termo, que tenham cotao em Bolsa ou mercado, e no se executando o contrato pela efetiva entrega

124 daquelas e o pagamento do preo, prestar-se- a diferena entre a cotao do dia do contrato e a da poca da liquidao bolsa ou mercado A venda a termo, em geral, aquela realizada a prazo certo e determinado, para a entrega da coisa pelo vendedor e o pagamento do preo pelo comprador. Caracterizase, principalmente, pela sujeio dos contratantes variao dos preos entre a data da concluso do contrato, em que as partes convencionaram a compra e venda, e a data da execuo do contrato, em que o vendedor deve entregar a coisa e o comprador pagar o preo. (Fran Martins).Se, por exemplo, a sociedade empresria falida se dedicava industrializao de sucos de laranja, provavelmente ela havia adquirido, no ano anterior falncia, a safra de fazendas produtoras dessa fruta contratando pagar o preo de cotao na Bolsa de Mercadorias e Futuros, correspondente ao dia da entrega. Falindo a compradora, comparam-se as cotaes de dois dias: de um lado, o da assinatura do contrato de compra e venda e, de outro, aquele em que deveria ocorrer a entrega, caso no falisse a compradora (Valverde, 1.955, 1:337). Se a primeira supera a segunda, a massa falida tem crdito; se ocorre o inverso, tem dbito perante o vendedor. Essa regra no equilibrada. Na verdade, quando as partes contratam hoje a venda de bens, concordando fixar o preo de acordo com o valor de cotao da data da futura entrega, este o valor a prevalecer, nada justificando apurar-se uma indenizao pela variao do perodo em favor de uma ou outra parte. Nesses contratos em particular, o resguardo dos interesses das partes est na clusula de resoluo pela falncia (Fabio Coelho, p. 307) Art. 119, VI da lei de falncias: na promessa de compra e venda de imveis, aplicar-se- a legislao respectiva" A promessa de compra e venda de imvel contrato preliminar, podendo incidir sobre imveis financiados, imveis loteados, apartamentos construdos ou em incorporao, prdios em geral, etc., negcio regulado pelo DIREITO CIVIL, devendo buscar-se nele as solues para cada caso. Como se v, aqui h a remessa da Lei ao Direito Civil. Relembre-se, a propsito, que a regra geral no sentido de que falncia aplica-se a lei falimentar e, na inexistncia de regras falimentares, aplica-se a legislao respectiva (BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias comentada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed. 2005, p.283) LEGISLAO RESPECTIVA: AREA LOTEADA. (art. 30 da Lei 6.766/79 - dispe sobre o parcelamento do solo urbano)

125 "A sentena declaratria de falncia ou da insolvncia de qualquer das partes, NO RESCINDIR os contratos de compromisso de compra e venda ou de promessa de cesso que tenham por objeto AREA LOTEADA ou lotes da mesma. Se a falncia ou insolvncia for do proprietrio da rea loteada ou do titular do direito sobre ela, incumbir ao sndico ou ao administrador dar cumprimento aos referidos contratos; se do adquirente do lote, seus direitos sero levados praa" AREA NO LOTEADA Art. 12, 2o. do Dec.lei n 858, de 10.12.37 (dispe sobre o loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestaes) e art. 12, 2o. do Dec. Lei n 3.079, de 15.9.38, que regulamenta o Dec.lei 858 - ambos os artigos tem a mesma redao e que a seguinte: "Tambm no o resolve (o contrato de compromisso de compra e venda) a sentena declaratria de falncia; na dos proprietrios, dar-lhe-o cumprimento o sndico e o liquidatrio; na do dos compromissrios ser ele arrecadado pelo sndico e vendido, em hasta pblica, pelo liquidatrio" Assim, contrato de compromisso de compra e venda de imvel loteado j integralmente pago e sobrevindo a falncia do promitente vendedor, tem o promitente comprador o direito de pedir a adjudicao do imvel. Segundo entendimento do S.T.F, tornar rescindvel o contrato com base no art. 43, pargrafo nico da antiga lei de falncias, correspondente hoje ao art. 117 1 e 2 da Lei n. 11.101, de 9/2/05, e, apenas, dar direito ao comprador s perdas e danos, que se incluem na falncia como crdito quirografrio, despir os promitentes compradores, no s do direito que lhe assegura o cdigo civil, ou seja, que nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro, como at mesmo da garantia que se lhe deve reconhecer, resultante do direito real institudo em seu favor por fora de disposies legais especiais que so os arts. 5 do Dec. Lei 58, de 15.12.37 e seu regulamento.Resumindo: a promessa de compra e venda no se resolve pela falncia.- O 2 do art. 12 do Dec. n 3.079, de 15.9.38, que regulamentou o Dec.Lei n 58/37, taxativo quando estabelece: O falecimento dos contratantes no resolve o contrato, que se transmitir aos herdeiros. Tambm no o resolve a sentena declaratria de falncia. Na dos proprietrios, darlhe-o cumprimento o sndico e o liquidatrio; na dos compromissrios, ser ele arrecadado pelo sndico e vendido em hasta pblica pelo liquidatrio FALENCIA DE INCORPORADOR DE IMVEIS.

126 (Art. 43, III da Lei 4.591, de 16.12.64 - dispe sobre o condomnio em edificaes e as incorporaes imobilirias) "Em caso de falncia do incorporador, pessoa fsica ou jurdica, e no ser possvel maioria prosseguir na construo das edificaes, os subscritores ou candidatos aquisio de unidades sero credores privilegiados pelas quantias que houverem pago ao incorporador, respondendo subsidiariamente os bens pessoais deste" Assim, aqueles credores tero as opes seguintes: a) - prosseguir na obra, desde que em maioria. b)- habilitarem-se na falncia privilegiadamente pelas quantias pagas.Obs. Como a lei no especificou o tipo de privilgio, s pode ser, por excluso, da classe dos privilgios de natureza geral (art. 83, V, c, da lei de falncias) Por este artigo os bens pessoais do incorporador respondem subsidiariamente por seus dbito, referentes a incorporao.Art. 119, VII da lei de falncias a falncia do locador no resolve o contrato de locao e, na falncia do locatrio, o administrador judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato Assim, em relao ao imvel locado, ficou bem claro que a falncia do proprietrio do imvel no rescinde a locao, e, na falncia do locatrio, fica a critrio do administrador judicial denunciar o contrato.Questo interessante quando se trata de locao de loja de SHOPPING CENTER, aventada por Fbio Ulhoa Coelho, em seu Curso..., p. 309. Diz o autor: As regras sobre contratos especficos da sociedade falida encontradas na lei de falncias tem natureza supletiva da vontade dos contratantes. Assim se o instrumento de contrato prev a resoluo na hiptese de falncia, de qualquer uma das partes, essa clusula vlida e eficaz e prevalece sobre a disciplina da lei falimentar Quando se trata de locao de loja de shopping center, a pronta desocupao do ponto pela locatria falida promovida pelo locador, valendo-se da clusula de resoluo por falncia, normalmente expressa nos instrumentos contratuais desse tipo. De fato, extremamente prejudicial, tanto para o titular do complexo comercial quanto para os demais lojistas nele abrigados, a demora na retirada do estabelecimento da falida.

127 Cada Shopping, ao competir com os demais, deve apresentar-se aos consumidores com identidade prpria, e espaos lacrados por ordem de juizes de falncia prejudicam a imagem de todo o complexo. Por outro lado direito do empreendedor do Shopping Center organizar a distribuio das ofertas de bens e servios no interior de seu estabelecimento (tenant mix) elemento essencial sua atividade, que a distingue dos demais negcios. (...) Desse modo, se o contrato contm a clausula resolutiva por falncia ou qualquer outra previso que autorize o locador a retomar a posse da loja, para destin-la a outro locatrio, o administrador judicial no poder obst-lo (cf. Penalva Santos, 1.971:83/85). Costuma-se argumentar contra as providncias do empreendedor de apossar-se rapidamente do seu espao, invocando a remota possibilidade de a massa falida realizar o ativo correspondente ao ponto, gerando recursos para o pagamento dos credores. No procede, contudo, esse argumento. Alm das razes acima apontadas (jurdica e de mercado), que desvalorizam esse ativo em qualquer imvel, cabe lembrar que nem o lojista do Shopping Center cria, com sua atividade, um ponto de referncia para os consumidores. Na grande maioria das vezes, excetuadas situaes muito especficas de alguns lojistas-ncoras, o consumidor no vai ao Shopping porque nele se encontra a loja; ele vai loja porque ela est no Shopping. Nos Estados Unidos, a disciplina legal tambm privilegia os interesses do Shopping Center sobre o dos credores da loja locatria em estado falimentar, mesmo se ela est em regime de reorganizao judicial (Jordan Warren, 1.985:383/384) Art. 119 VIII da lei de falncias caso haja acordo para compensao e liquidao de obrigaes no mbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legislao vigente, a parte no falida poder considerar o contrato vencido antecipadamente, hiptese em que ser liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a compensao de eventual crdito que venha a ser apurado em favor do falido com crditos detidos pelo contratante; A forma vaga como est redigido o inciso acima demonstra o que ocorreu durante o processo parlamentar para a mudana da Lei de Falncias. De forma absolutamente abrangente, sem maiores detalhamentos, a Lei simplesmente estabelece a possibilidade de liquidao do contrato na forma estabelecida em regulamento, no sendo possvel saber sequer a que regulamento a Lei est se referindo exatamente, embora possa supor-se que a referncia ao regulamento que o Conselho Monetrio Nacional baixa para negcios financeiros. Estabelece ainda a possibilidade de compensao com crditos detidos pelo contratante, o que ser a porta aberta para negcios no mbito do sistema financeiro nacional (outra expresso tambm extremamente vaga). Enfim, este inciso parece uma porta aberta para que instituies financeiras se coloquem posio de privilgio em qualquer falncia. Certamente, tal norma dever encontrar severa anlise dos Tribunais, pois tal tipo de favorecimento, em termos vagos e indefinidos, no poder ser oposto ao direito estabelecido em favor dos demais credores (Manoel Bezerra Filho, p. 284)

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Art. 119 IX da lei de falncias - os patrimnios de afetao, constitudos para cumprimento de destinao especfica, obedecero ao disposto na legislao respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigaes separados dos do falido at o advento do respectivo termo ou at o cumprimento de sua finalidade, ocasio em que o administrador judicial arrecadar o saldo a favor da massa falida ou inscrever na classe prpria o crdito que contra ela remanescer. Patrimnio de afetao aquele destinado a um fim determinado, vinculando-se assim quele fim especfico, embora permanecendo no patrimnio da mesma pessoa. Exemplo 1: Determina construtora lana a venda apartamentos de um prdio que ir construir em terreno de sua propriedade. Para dar maior segurana aos compradores de apartamento, a construtora pode constituir um patrimnio de afetao ligado a um determinado fim especfico, no caso, a construo do edifcio, embora permanea no nome do construtor. Assim, em caso de falncia da construtora, este terreno e os apartamentos que j tiverem sido construdos e que ainda no foram vendidos, ou seja, que esto em nome da construtora, no podero ser arrecadados pelo administrador judicial at o fim de seu prazo ou at cumprimento de sua finalidade. Assim, ao final, cumpridas as obrigaes assumidas com os compradores e havendo saldo em favor da construtora, este ser arrecadado pelo administrador judicial e se incorporar massa falida. Se, pelo contrrio, ainda houver algum crdito em favor dos compradores, este ser inscrito na classe que lhe for prpria. Legislao respectiva - Lei n. 10.931/2004 permite a afetao do imvel e da construo que sobre ele est sendo erigida consecuo do empreendimento Esta lei completa outra que tambm trar extrema repercusso em caso de falncia de construtora de imveis: a Lei 9.514/97, que em seu art. 17, IV, cria a alienao fiduciria sobre bens imveis. Em seu art. 6 autoriza a emisso de CRI CERTIFICADO DE RECEBVEIS IMOBILIRIOS por companhia securitizadoras especialmente constitudas para tal fim que emitiro valores mobilirios a serem lanados na praa, valores estes com lastro nos recebveis que, por sua vez, esto garantidos pelo patrimnio afetado, ou seja, o terreno e o prdio que sobre ele est sendo erigido. Securitizao operao de crdito caracterizada pelo lanamento de ttulos com determinada garantia de pagamento. Securitizao da dvida consolidao de uma dvida mediante a emisso pelo devedor de novos ttulos que incluem garantias adicionais. Algumas sociedades empresrias podem por lei constituir e manter patrimnios de afetao tambm denominados patrimnios separados.

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o caso, por exemplo, das companhias securitizadoras com recebveis imobilirios em regime fiducirio, na forma da lei n 9.514/97, ou da incorporadora que submete uma ou mais de suas incorporaes ao regime de afetao introduzido pela Lei 4.591/64 (arts. 31-A a 31-F pela Lei n 10.931/04). Quando a sociedade empresria falida titulariza um ou mais patrimnios de afetao, determina a lei falimentar que o administrador judicial arrecade apenas o saldo, se houver, aps o trmino do prazo da separao patrimonial (desafetao) ou o cumprimento de sua finalidade. Enquanto no verificadas essas condies, continuar a atividade ligada ao patrimnio separado como se a falncia no tivesse sido decretada (Fabio Coelho, p. 317) Segundo Bezerra Filho, o patrimnio de afetao aquele destinado a um fim determinado, vinculando-se assim quele fim especfico, embora permanecendo no patrimnio da mesma pessoa A mais recente disposio legal relativa ao patrimnio de afetao e que por certo ter grande campo de aplicao por dizer respeito ao sistema habitacional de construo de imveis est no art. 2. e outros da Lei 10.931, de 2.8.04, que permite a afetao do imvel e da construo que sobre ele est sendo erigida consecuo do empreendimento. Esta lei completa outra que tambm trar extrema repercusso em caso de falncia de construtora de imveis, a Lei 9.514, de 20.11.97, que em seu art. 17, IV, cria a alienao fiduciria sobre bens imveis e, em seu art. 6. autoriza a emisso de CRI, certificados de recebveis imobilirios, por companhias securitizadoras especialmente constitudas para tal fim que emitiro valores mobilirios (art. 6. da lei 9.514/97) a serem lanados na praa, valores com lastro nos recebveis que, por sua vez, esto garantidos pelo patrimnio afetado, ou seja, o terreno e o prdio que sobre ele est sendo erigido (p.285) Sobre o assunto, vide o artigo abaixo transcrito: O patrimnio de afetao nas incorporaes Lgia Caram Petrechen* So inegveis os avanos trazidos pela Lei n 10.931/04 (clique aqui) para o setor imobilirio. Uma dessas inovaes o chamado "patrimnio de afetao", incorporado Lei de Incorporaes Imobilirias (n 4.591/64 - clique aqui).

130 Apesar da referida Lei, que data de 1964, ter estabelecido duas regras de proteo aos adquirentes de imveis na planta ou em fase de construo (uma no caso de paralisao da obra por mais de 30 dias sem justa causa devidamente comprovada, e outra no caso de falncia do incorporador, devido situao financeira incerta de algumas construtoras e incorporadoras), o legislador sentiu a necessidade de criar novos dispositivos para proteger os direitos dos adquirentes nos casos de desequilbrio econmico e financeiro do incorporador, ou mais alm, no caso de eventual insolvncia deste, hiptese em que o imvel, destinado ao empreendimento, seria utilizado para o pagamento de credores diversos. Neste contexto, surgiu a Lei 10.931/04, que introduziu na Lei de Incorporaes Imobilirias o regime do patrimnio de afetao, por meio do qual o terreno e as acesses objetos da incorporao imobiliria, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, so isolados do patrimnio do incorporador, passando to somente exclusiva disposio do empreendimento a ser erigido. Em seu artigo denominado "Incorporador: rei morto. Rei posto!", publicado em 1998, o advogado Marcelo Terra j tecia comentrios sobre a teoria do patrimnio separado que, em outras palavras, deveria ser analisado juridicamente dentro de seu singular universo, no havendo vasos comunicantes com outras obras, assemelhando-se cada uma dessas obras, para tal efeito, a uma Sociedade de Propsito Especfico - SPE. Apesar de facultativo ao incorporador, o patrimnio de afetao, uma vez adotado, acaba por vincular os bens afetados a determinados fins, seja para investimento ou administrao da prpria incorporao, representando, desta forma, uma garantia aos credores de que a incorporao contratada se efetivar, e de que as unidades autnomas sero entregues aos seus respectivos adquirentes. O advento da Lei 10.931/04 trouxe, tambm, disposies que repercutiram no mbito dos investimentos imobilirios e no mercado da construo civil, uma vez que o principal escopo da aludida lei foi incentivar a construo civil, trazendo desenvolvimento e progresso, sem perder de vista, contudo, os consumidores que buscavam maior segurana e tranqilidade na aquisio de imveis ainda em fase de construo, o que acabou favorecendo tambm o financiador e os financiamentos imobilirios para o setor da construo civil. Outro efeito relevante, decorrente do tema em questo, o trazido pelas disposies do artigo 1 da Lei 10.931/2004, atravs do qual o incorporador pode optar pelo Regime Especial de Tributao - RET aplicvel somente s incorporaes imobilirias submetidas ao Patrimnio de Afetao.

131 Se o incorporador optar pelo RET, o terreno, as acesses e os demais bens e direitos vinculados incorporao no respondem por dvidas tributrias do incorporador relativas ao Imposto de Renda das Pessoas Jurdicas - IRPJ, ao PIS/PASEP, Contribuio Social sobre o Lucro Lquido - CSLL e Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social -COFINS. Cumpre salientar, porm, que os referidos bens respondem pelas dvidas tributrias calculadas sobre as receitas auferidas no mbito da respectiva incorporao, e que o patrimnio da incorporadora responde pelas dvidas tributrias da incorporao afetada. A importncia desta lei no aspecto falimentar, por sua vez, pode ser verificada pelo fato dos efeitos da decretao da falncia, ou da insolvncia civil do incorporador, no atingirem os patrimnios de afetao constitudos, sendo que o terreno, as acesses e demais bens, direitos creditrios, obrigaes e encargos objeto da incorporao no integraro a massa concursal, s respondendo por dvidas e obrigaes vinculadas respectiva incorporao, a qual poder passar para a administrao de outro incorporador, que d prosseguimento obra. Pode-se dizer, ento, que, pela teoria da afetao, os credores vinculados ao Patrimnio de Afetao tm preferncia sobre os bens que a ele integram, excludos outros bens do patrimnio do devedor, de tal forma que sobre os bens remanescentes, no segregados, este grupo poder satisfazer-se somente subsidiariamente. Enfatiza-se, assim, que a Lei do Patrimnio de Afetao nas incorporaes imobilirias trouxe uma soluo gil e clere que conseguiu coadunar e atender os interesses das empresas incorporadoras, fontes contnuas de gerao de emprego e circulao de renda, dos agentes financeiros, que detm os recursos capazes de movimentar a engrenagem da atividade imobiliria, e, enfim, dos consumidores que, sentindo-se mais seguros para a aquisio de unidades autnomas em construo, acabam contribuindo de maneira mpar para o funcionamento de todo este mecanismo. ___________________ *Advogada da rea imobiliria do Duarte Garcia, Caselli Guimares e Terra Advogados (Publicado em Consultor Jurdico - CONJUR Ed. dia 21-10-2008) Art. 120 da lei de falncias O mandato conferido pelo devedor, antes da falncia, para a realizao de negcios, cessar seus efeitos com a decretao da falncia, cabendo ao mandatrio prestar contas de sua gesto Observao interessante sobre este artigo feita por Manoel Justino Bezerra Filho em sua obra Nova Lei de Recuperao e Falncias:

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Trata-se aqui do mandato, previsto nos arts. 653 a 692 do Cdigo Civil. Este artigo estabelece previso absolutamente confrontante com a que existia no art. 49 da lei anterior, segundo a qual o mandato continuava em vigor, at que fosse expressamente revogado pelo sndico. Era natural que fosse de tal forma, pois sempre pode haver negcios em andamento e se o mandato cessasse de imediato, poderia haver prejuzos de monta para a massa. De forma inexplicvel a Lei optou por abrigar estipulao absolutamente confrontante que, repita-se, poder trazer prejuzos de monta massa ao evitar o trmino de negcios que estariam em fase final ante o mandatrio. Mais lgico seria que se mantivesse a estipulao existente na lei revogada, carreando ao mandatrio a obrigao de prestar contas do que tivesse feito. O artigo fala em mandato conferido antes da falncia, tendo a a lei feito previso aparentemente desnecessria uma vez que aps a falncia no pode o devedor conferir qualquer mandato ou comisso, pois, na forma do art. 103, o devedor perde a administrao dos negcios e bens no momento em que a falncia declarada (p. 286) Art. 120 - 1. O mandato conferido para representao judicial do devedor continua em vigor at que seja expressamente revogado pelo administrador judicial Art. 120 - 2. Para o falido, cessa o mandato ou comisso que houver recebido antes da falncia, salvo os que versem sobre matria estranha atividade empresarial CONTAS CORRENTES: Art. 121 da lei de falncias: As contas correntes com o devedor consideram-se encerradas no momento de decretao da falncia, verificando-se o respectivo saldo. Existe discusso doutrinria para se conceituar exatamente o que seria conta corrente. O contrato de conta corrente aquele no qual as partes prometem lanar os crditos de cada um dos participantes, para que no momento em que se encerre a conta, fique determinado qual o crdito de cada um e o dbito do outro. O contrato de conta corrente originrio do direito costumeiro antigo, no havendo a contrato de conta corrente bancria (Pontes de Miranda, p. 133); o contrato de conta corrente bancria contrato de depsito ou assemelhado (Covello, p. 104), utilizado pelo sistema bancrio. Aqui, o termo pode ser tomado da forma mais ampla e abrangente possvel, englobando-se desde a troca de mercadorias com controle de dbito e crdito at a conhecida conta corrente bancria. Tais contas devem ser encerradas no momento da declarao da falncia, no se podendo fazer qualquer outro lanamento em tais contas, aps a declarao da falncia. Assim, eventual prtica de instituies bancrias no sentido de acertarem os dbitos remanescentes dos falidos, efetuando movimentao interna de tais contas, com

133 transferncia de valores para a quitao da dvida, configura ofensa ao principio do par condicio creditorum. O argumento no sentido de se entender que tal compensao lcita e correta seria no sentido de que, como praticamente todos os dbitos bancrios em vencem com a falncia, sempre ser permitido aos bancos tal compensao, na forma do art. 122, que examinaremos a seguir. Mesmo o cheque emitido pelo devedor antes da falncia no deve ser pago se apresentado depois do decreto falimentar. O art. 33 da Lei Uniforme do Cheque, repetido no art. 37 da Lei do Cheque (Leri 7.357/85), diz que a morte do emitente ou sua incapacidade superveniente emisso no invalidam o cheque. Diz Rosa Jr.l (p.569) que, embora no haja na lei meno especfica para o caso de falncia, o cheque no deve ser pago porque consubstancia ordem de pagamento e no verdadeiro pagamento, no havendo privilgio na lei em favor daquele que foi pago por cheque, de tal forma que o pagamento iria contra o principio da par condicio creditorum. (p.287) Afastando a compensao de saldo bancrio com dvidas do falido na mesma instituio, o STJ firmou que o saldo de depsito bancrio no constitui crdito da instituio financeira em face do falido, mas sim numerrio da massa, disponvel pelo sndico (3. Turma, REsp 89381-SP, rel. Min. Ari Parglender, j. em 14.12.99.COMPENSAO DE DVIDAS - FORMA DE EXTINO DAS OBRIGAES A compensao forma de extino das obrigaes e tem amparo nos arts. 368 e 380 do Cdigo Civil.A vantagem que o instituto da compensao oferece na falncia suplantar-se os direitos de todos os demais credores. Exemplo: se o falido tinha um crdito a receber de seu fornecedor e este fornecedor tambm tinha um crdito a receber do falido, pode haver a compensao. Art. 122 da lei de falncias . Compensam-se, com preferncia sobre todos os demais credores, as dvidas do devedor vencidas at o dia da decretao da falncia, provenha o vencimento da sentena de falncia ou no, obedecidos os requisitos da legislao civil. A sentena que decreta a falncia determina o vencimento antecipado de todas as obrigaes do devedor (art. 77), de tal forma que os valores objeto de compensao podem referir-se a obrigaes j vencidas ou a obrigaes que esto se vencendo por fora do decreto de falncia. Sem embargo do acima, tal compensao pretendida pelas instituies bancrias no encontra respaldo legal, pois a compensao permitida refere-se a crditos oponveis massa.

134 Em outras palavras: se o falido tem um crdito contra o banco e o banco tem um crdito contra o falido, a dvida pode compensar-se. No entanto, o saldo em conta corrente no crdito que o banco tem contra a massa, ao contrrio, o saldo em conta corrente dinheiro do devedor, sendo tal conta corrente uma extenso do prprio caixa do devedor, no podendo, portanto, haver tal compensao. Cabe ao banco, em tais casos, transferir o saldo da conta corrente para o juzo da falncia e habilitar seu crdito, para disputar em igualdade de condies com os demais credores. Alis, deve a instituio bancria tomar especial cuidado e colocar imediatamente o dinheiro disposio da massa falida, sob pena de a tentativa de compensao caracterizar o crime falimentar previsto no art. 173. Observe-se ainda que no se compensam as obrigaes que no se vencem com a falncia, como, por exemplo, as decorrentes de contratos bilaterais que o administrador opte por cumprir (art. 117) (Bezerra Filho, p. 288). Pargrafo nico. No se compensam: I - os crditos transferidos aps a decretao da falncia, salvo em caso de sucesso por fuso, incorporao, ciso ou morte; ou O legislador visou cortar a possibilidade de fraude com conluio entre o falido e algum devedor da falncia. Se no houvesse essa disposio, o empresrio, ao perceber que a falncia seria decretada, faria acertos com seus devedores, entregando a eles ttulos emitidos pela empresa para compensao, de tal forma que estes devedores nada pagariam massa, pois fariam a compensao. II os crditos, ainda que vencidos anteriormente, transferidos quando j conhecido o estado de crise econmico-financeira do devedor ou cuja transferncia se operou com fraude ou dolo. Este inciso de claro entendimento tambm quanto sua motivao. Se no houvesse tal proibio, o devedor do empresrio falido poderia compensar, fora da falncia, o valor que devesse pagar massa com um valor que um terceiro devesse receber da massa. O credor da massa sabe da dificuldade que ter para receber; o devedor da massa sabe que ter que pagar certamente. Assim, em conluio, o devedor da massa compraria do terceiro o crdito contra a massa por preo acertado entre eles, compensando este valor com aquilo que deveria recolher massa. PRESCRIO Art. 6. da lei de falncias A declarao da falncia (...) suspende o curso da prescrio (...) PARTICIPAO DO FALIDO EM OUTRA SOCIEDADE Art. 123 da lei de falncias Se o falido fizer parte de alguma sociedade como scio comanditrio ou cotista, para a massa falida entraro somente os haveres que na

135 sociedade ele possuir e forem apurados na forma estabelecida no contrato ou estatuto social. Na falncia arrecadam-se todos os bens e, em conseqncia, arrecadam-se tambm os haveres que o devedor possua em outra empresa. No caso especfico deste artigo, a previso diz respeito aos casos nos quais o empresrio seja tambm scio de sociedade empresria. A cada dia torna-se mais comum a extenso dos efeitos da falncia de um empresrio ou sociedade s sociedades empresrias do mesmo grupo econmico, desde que se verifique a confuso de patrimnios ou o controle absoluto desta ltima pela que teve primeiramente a falncia decretada. No entanto, o presente artigo continua tendo aplicao, pois (no caso de cotista de limitada) est dirigido circunstncia de a falida ser mera cotista, sem controle sobre a outra em que apenas ocorrer a arrecadao das quotas (Bezerra Filho, p. 298;299) 1 Se o contrato ou o estatuto social nada disciplinar a respeito, a apurao far-se- judicialmente, salvo se, por lei, pelo contrato ou estatuto, a sociedade tiver de liquidarse, caso em que os haveres do falido, somente aps o pagamento de todo o passivo da sociedade, entraro para a massa falida. 2 Nos casos de condomnio indivisvel de que participe o falido, o bem ser vendido e deduzir-se- do valor arrecadado o que for devido aos demais condminos, facultada a estes a compra da quota-parte do falido nos termos da melhor proposta obtida. A lei 11.101/05 positiva a soluo para apenas uma hiptese: a existncia de condomnio indivisvel, contemplada pelo seu artigo 123, 2. A bem da preciso jurdica, no h condomnio indivisvel; h, isto sim, condomnio de coisa indivisvel. (...) Ora, a indivisibilidade do objeto pode ser natural ou jurdica. No primeiro caso, impem-na a natureza: assim os condminos de um touro ou de um cavalo no podem dividir o objeto da propriedade comum, exceto optando por ter carne,couro, ossos etc. No entanto, a indivisibilidade pode no decorrer de condies naturais (...) mas de condies ou imposies jurdicas. Destaque entre os civilistas contemporneos, Silvio Venosa d como exemplo a indivisibilidade das reas de dimenso inferior constitutiva do mdulo de propriedade rural, prevista na lei 4.504/64 (...) Em todos esses casos, respeitado o citado artigo 123, 2. da Lei 11.101/05, o bem indivisvel ser vendido e deduzir-se- do valor arrecadado o que for devido aos demais condminos, facultada a estes a compra da quota parte do falido nos termos da melhor proposta obtida (Mamede, p. 499) JUROS Art. 124 da lei de falncias Contra a massa falida no so exigveis juros vencidos aps a decretao da falncia, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado no bastar para o pagamento dos credores subordinados. Pargrafo nico. Excetuam-se desta disposio os juros das debntures e dos crditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia.

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FALENCIA DO ESPLIO Art. 125 da lei de falncias. Na falncia do esplio, ficar suspenso o processo de inventrio, cabendo ao administrador judicial a realizao de atos pendentes em relao aos direitos e obrigaes da massa falida. A falncia do esplio processo extremamente raro, se que existe atualmente algum em andamento no Pas. OBRIGAES PATRIMONIAIS NO EXPRESSAMENTE REGULADAS NA LEI DE FALENCIAS Art. 126 da lei de falncias Nas obrigaes patrimoniais no reguladas expressamente nesta lei, o juiz decidir o caso atendendo unidade, universalidade do concurso e igualdade de tratamento dos credores, observado o disposto no art. 75 desta lei (A falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangveis, da empresa. Pargrafo nico O processo de falncia atender aos princpios da celeridade e da economia processual. Esta disposio nova, que no havia na lei anterior. Indica ao juiz como deve proceder caso no h regulao expressa de determinada relao patrimonial. uma clusula aberta do tipo que existem em grande quantidade no Cdigo Civil e que deixam uma margem de discricionariedade bastante grande atividade jurisdicional CREDOR DE COOBRIGADOS SOLIDRIOS Art. 127 da nova lei de falncias . O credor de coobrigados solidrios cujas falncias sejam decretadas tem o direito de concorrer, em cada uma delas, pela totalidade do seu crdito, at receb-lo por inteiro, quando ento comunicar ao juzo. 1 O disposto no caput no se aplica ao falido cujas obrigaes tenham sido extintas por sentena, na forma do art. 159. 2 Se o credor ficar integralmente pago por uma ou por diversas massas coobrigadas, as que pagaram tero direito regressivo contra as demais, em proporo parte que pagaram e quela que cada uma tinha a seu cargo. 3 Se a soma dos valores pagos ao credor em todas as massas coobrigadas exceder o total do crdito, o valor ser devolvido s massas na proporo estabelecida no 2. 4 Se os coobrigados eram garantes uns dos outros, o excesso de que trata o 3 pertencer, conforme a ordem das obrigaes, s massas dos coobrigados que tiverem o direito de ser garantidas. Art. 128 da nova lei de falncias . Os coobrigados solventes e os garantes do devedor ou dos scios ilimitadamente responsveis podem habilitar o crdito correspondente s quantias pagas ou devidas, se o credor no se habilitar no prazo legal.

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(8) Da ineficcia e da revogao dos atos praticados pelo devedor ANTES DA FALENCIA. (arts. 129 a 138 da lei de falncias - Lei 11.101 de 9-2-05) A lei cobe os atos dos representantes legais da sociedade falida que frustram os objetivos do processo falimentar, imputando-lhes a ineficcia em relao massa falida. Mesmo que as partes no tenham agido com intuito fraudulento, o ato ser objetivamente ineficaz se comprometer a realizao do ativo ou frustrar o tratamento paritrio dos credores (lei de falncias art. 129). Tendo havido fraude, a ineficcia ser subjetiva e o ato, nesse caso, chamado de revogvel (lei de falncias art. 130) (Coelho, p. 294) O legislador optou por incluir neste Captulo, desde seu ttulo, duas situaes distintas, ou seja: em primeiro lugar contemplou a ineficcia do ato (art. 129), que diz respeito aos efeitos do ato; de outro lado, estabeleceu a revogao (art. 130), que diz respeito validade do ato. Evidentemente, pode-se discutir e isto certamente vir a ser examinado no campo jurisprudencial que os casos aqui so todos de ineficcia, segundo os princpios doutrinrios, no se tratando, em qualquer caso, de invalidade. No entanto, a opo do legislador ficou clara neste ponto, ao dividir os atos em ineficazes e nulos. Eficcia a capacidade de um ato produzir resultados na esfera jurdica das pessoas, concedendo-lhes vantagens ou impondo-lhes desvantagens (Liebmann, p. 232).- O ato ineficaz no ato nulo, pois pode vincular os agentes, sendo vlido perante estes

138 agentes, porm sendo ineficazes em relao a terceiros (Dinamarco, Instituies, vol. 4, p. 376). Enfim, a teoria da ineficcia conduz ao reconhecimento de que o negcio fraudulento sem defeitos internos (vcio de vontade, incapacidade do agente etc.) produz seus efeitos em relao ao devedor alienante e ao terceiro que com ele contratou, sem atingir, porm, os direitos da massa falida; j o ato nulo invlido e no produz efeitos. Tome-se um exemplo que pode esclarecer bem a questo. O negcio de venda de um bem imvel feito por um menor com 10 anos de idade nulo, por incapacidade absoluta do agente (o vendedor). J a venda de um imvel, feita por uma pessoa maior e capaz, que est sendo executada, ineficaz se feita em fraude de execuo (inciso V do art. 592 do CPC); no entanto, se o executado paga a dvida, a venda permanece vlida. Os atos ineficazes seriam aqueles listados no art. 129; por isso mesmo, os bens envolvidos podem ter seu retorno massa determinados por simples deciso interlocutria, prolatada at de ofcio, conforme prev o artigo, em seu pargrafo nico. J os atos nulos seriam aqueles previstos no art. 130, ou seja, aqueles praticados com fraude e que sempre exigem o ajuizamento de ao revocatria, conforme estabelece o art. 132 (Bezerra Filho, p. 296/297). Esta seo cogita, pois: a) - da ineficcia dos atos praticados pelo falido antes da falncia (129 da lei de falncias) b) - da ao revocatria dos atos do falido anteriores quebra (art. 130 da lei de falncias) Art. 129 So ineficazes em relao massa falida, tenha ou no o contratante conhecimento do estado de crise econmico-financeira do devedor, seja ou no inteno deste fraudar credores: A seguir, a lei lista, em sete incisos (I a VII), os atos praticados pelo devedor, antes da falncia, que so totalmente ineficazes em relao a massa falida. (...) Pargrafo nico A ineficcia poder ser declarada de oficio pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ao prpria ou incidentalmente no curso do processo Comentrio A nova lei esclarece textualmente que os atos listados no art. 129 so INEFICAZES em relao massa falida. -

139 Assim, tais atos no so nulos, ou seja, so vlidos entre as partes contratantes. Observaes importantes em relao redao do caput do art. 129: tenha ou no o contratante conhecimento do estado econmico do devedor - Ou seja, no importa que o contratante esteja agindo com a mais absoluta boa-f, que ele efetivamente no sabe da difcil situao do devedor.seja ou no inteno deste (devedor) fraudar credores. A presuno de fraude jure et de jure, ou seja, no admite prova em contrrio, pois existe a presuno absoluta de inoponibilidade.Inciso I do Art. 129 da lei de falncias O pagamento de dvidas no vencidas realizado pelo devedor, dentro do termo legal por qualquer meio extintivo de do direito de crdito, ainda que pelo desconto do prprio ttulo TERMO LEGAL. fixado pelo juiz na sentena que decreta a falncia.(inciso II do art. 99). conhecido tambm por perodo suspeito. Designa-se a data em que se tenha caracterizado o estado falimentar, ou seja, o perodo em que a lei presume ser a data de inicio da difcil situao financeira do devedor, sem poder retrotra-lo por mais de 90 dias, contados do pedido de falncia, do pedido de recuperao judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento, excluindo-se para essa finalidade os protestos que tenham sido cancelados. O termo legal da falncia constitui o perodo no propriamente de retroao dos efeitos da sentena, mas o perodo em que se presumem fraudatrios da par condicio creditorum (expresso latina que significa dar tratamento paritrio aos credores) os atos enumerados no 129 da lei de falncias.Ainda: o lapso temporal correspondente s vsperas da decretao da quebra que serve de referncia para a auditoria que o administrador judicial deve realizar nos atos praticados pelos representantes legais da sociedade empresria falida Na legislao anterior, os atos praticados pelo devedor em detrimento dos credores antes da declarao da falncia, ainda que dentro do termo legal, eram de eficcia relativa e exigiam sentena em ao prpria para a declarao da ineficcia. Pelo texto da nova lei de falncias a ineficcia pode ser declarada de oficio pelo juiz. Inciso II do Art. 129 da lei de falncias o pagamento de dvidas vencidas e exigveis realizado dentro do termo legal ( chamado tambm de perodo suspeito - vide art. 99, II), por qualquer forma que no seja a prevista pelo contrato Assim, para que a ineficcia do ato seja declarada necessrio:

140 a) - que haja pagamento feito pelo falido de dvida vencida. b) que esse pagamento ocorreu dentro do termo legal da falncia c) mas que esse pagamento no foi feito pela forma prevista no contrato, ou, como diz a lei, por qualquer forma que no seja a prevista no contrato. Exemplo: se o devedor pagou uma dvida vencida atravs de dao em pagamento, forma esta que no estava prevista no contrato. - Nesse caso, se a dao foi feita dentro do termo legal, a mesma ineficaz em relao massa falida. - Assim, como a vontade do legislador foi de impedir qualquer tipo de favorecimento pessoal, foi prevista a ineficcia do ato, devendo o credor beneficiado repor a massa a coisa ou o valor recebido de forma diferente daquela prevista no contrato.Inciso III do Art. 129 da lei de falncias A constituio de direito real de garantia, (obs: penhor, hipoteca ou anticrese arts. 1.419 do CC) inclusive a reteno, dentro do termo legal, tratando-se de dvida contrada anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa receber a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada Observaes: Anticrese: um contrato pelo qual o devedor entrega ao credor um imvel, dando-lhe o direito de receber os frutos e rendimentos como compensao da dvida. uma consignao de rendimentos. Esse contrato deve ser lavrado por escritura pblica e transcrito no Registro Geral de Imveis. Penhor: Direito real de garantia, quando o devedor entrega uma coisa mvel ou mobilizvel ao credor, com a finalidade de garantir o pagamento da dvida. Por exemplo: quando uma pessoa compra um imvel e no tem condies de arcar com o pagamento e, para saldar a dvida, entrega um bem ao credor (no necessariamente o bem que est sendo comprado). Hipoteca: Trata-se da vinculao de um bem dado em garantia pelo tomador de um emprstimo, sem, no entanto, haver transferncia de sua posse ao credor. Colocao de bens imveis e mveis como garantia de pagamento de uma dvida. O devedor detm a propriedade e a posse do imvel, que poder ser tomado pelo credor por meio de execuo judicial ou execuo extrajudicial. Em relao a este inciso, importante observar que:

141 a) - a dvida tenha sido contrada anteriormente ao termo legal.

b) a constituio da garantia real tenha sido feita dentro do termo legal. c) - haja relao entre a garantia e a dvida. Por isso tambm importante observar que este dispositivo no se aplica s hipteses de "garantias reais, gmeas da dvida" O simples fato do contrato de abertura de crdito ter sido feito no termo legal da falncia no o torna ineficaz. Segundo Bezerra Filho, a parte final do inciso III pode oferecer certa dificuldade de compreenso, razo pela qual recomendvel um exame mais detido. Se a hipoteca constituda dentro do termo legal para garantir dvida contrada antes do termo, no produz efeito para a massa, sendo, portanto, ineficaz. No entanto, mesmo declarada a ineficcia desta hipoteca, pode haver outras hipotecas regularmente constitudas aps o momento em que foi instituda a que foi revogada; neste caso, o bem responder pelas hipotecas posteriores, porm s depois que vier para a massa o valor relativo hipoteca ineficaz. Em outras palavras: o credor da hipoteca eficaz apenas receber o que sobrar aps a massa receber o valor correspondente hipoteca ineficaz. Est correto o legislador, pois este credor hipotecrio posterior sabia que apenas receberia depois que o credor hipotecrio anterior (cuja hipoteca foi agora declarada ineficaz) recebesse a sua parte; ora, se por iniciativa da massa houve a revogao, ainda assim permanece o credor hipotecrio posterior na mesma posio, de s receber depois de satisfeito aquele que agora se sub-rogou na hipoteca ineficaz (ou seja, a massa falida) (BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncias comentada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed. 2005, p. 298/299) Inciso IV do Art. 129 da lei de falncias a prtica de atos a ttulo gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretao da falncia Este artigo consagra no direito falimentar o principio geral segundo o qual o patrimnio do devedor garantia real do credor, que por isso mesmo no pode dele dispor gratuitamente, a menos que fique com bens suficientes no ativo para plena satisfao do passivo. Assim, por exemplo, se algum recebeu em doao algum bem de uma sociedade empresria que teve posteriormente a sua falncia decretada e esta doao ocorreu at dois anos antes da decretao da falncia, ineficaz em relao massa falida.Inciso V do Art. 129 da lei de falncias a renuncia a herana ou a legado, at dois anos antes da declarao da falncia. Esta renncia est prevista no art. 1806 do Cdigo Civil. bvio que, neste caso, trata-se de um empresrio de fato ou de uma firma individual, onde os seus bens

142 confundem-se com os bens da pessoa fsica.- Assim, se este empresrio eventualmente renunciou ao seu direito de receber uma herana e posteriormente faliu, se esta renncia ocorreu at dois antes da falncia, ser ineficaz em relao massa falida.Inciso VI do Art. 129 da lei de falncias - a venda ou a transferncia de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, no tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, no houver oposio dos credores, aps serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de ttulo e documentos (Art. 1.142 do Cdigo Civil: Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio ou por sociedade empresria) Comentrio de Fbio Ulhoa Coelho: "Na aplicao desse dispositivo, no tm alguns juizes atentado diferena crucial entre alienao do estabelecimento e de bens componentes dele. O que a lei fulmina com ineficcia o trespasse, um complexo e especfico negcio jurdico de transferncia de titularidade do estabelecimento, quando realizado sem a observncia de certos pressupostos (anuncia expressa dos credores ou notificao destes, etc.) e no o apartamento de alguns de seus bens atravs da venda em separado.A alienao de elementos integrantes do estabelecimento empresarial, quando feita de modo isolado e sem caracterizar o desmantelamento do fundo da empresa, no alcanada pela ineficcia do direito falimentar.A rigor, aquelas decises judiciais incorrem em grande equvoco.- A venda em separado de componentes do estabelecimento empresarial, sem a desarticulao deste, providncia que a sociedade empresria pode adotar, j as vsperas da falncia, como medida legtima e necessria obteno de recursos para o pagamento de dvidas, com vistas a tentar evitar a quebra. Se a indstria vende algumas de suas mquinas para realizar dinheiro e solver obrigaes, o efeito eventual reduo dos tipos ou quantidade de produtos fabricados, mas desde que o funcionamento da unidade industrial no se prejudique isto , desde que no se verifique a desmontagem do estabelecimento industrial, no existe nenhuma frustrao aos objetivos da falncia que justifique a ineficcia do ato (p.297).Ainda, a represso venda desses bens, quando realizada com intuito fraudulento, plenamente cabvel, com base no art. 130 da lei de falncias.-

143 Inciso VII do Art. 129 lei de falncias os registros de direitos reais e de transferncia de propriedade entre vivos, por ttulo oneroso ou gratuito, ou a averbao relativa a imveis realizados aps a decretao da falncia, salvo se tiver havido prenotao anterior Assim, verifica-se que a nova lei de falncias voltou a dizer que so apenas ineficazes e no nulos os registros feitos aps a decretao da falncia, adotando o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justia.Ver art. 215 da Lei dos Registros Pblicos (Lei 6.015/75):"So nulos os registros efetuados aps a sentena de abertura de falncia ou do termo legal nela fixado, salvo se a apresentao tiver sido feita anteriormente" Pargrafo nico do art. 129 da lei de falncias A ineficcia poder ser declarada de oficio pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ao prpria ou incidentalmente no curso do processo Tratando-se de ineficcia prevista nos sete incisos do art. 129, a ineficcia pode ser declarada de oficio pelo juiz, por simples deciso interlocutria prolatada nos autos da falncia. Art. 130 da lei de falncias So revogveis os atos praticados com a inteno de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuzo sofrido pela massa falida Observaes: Neste caso necessrio que ocorram: a) - consilium fraudis (acordo fraudulento, a inteno de prejudicar) b) eventus damni (conseqncia prejudicial, a prova do prejuzo efetivo).Nestes casos, indispensvel a propositura da ao revocatria falimentar.O legislador, de forma clara, optou por diferenciar as duas situaes, declarando ineficaz o ato que pode ser revertido independentemente de perquirio sobre fraude (art. 129) e declarando revogvel o ato que, para ser revertido, exige a prova da fraude (art. 130) Ao Revocatria e Ao Pauliana. Diferenas.Etimologia da palavra: derivada de REVOCAR - (chamar para trs, chamar novamente, mandar voltar)

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A ao pauliana do direito civil ao de desconstituio, visando tornar SEM EFEITO ato jurdico em relao a todos.- Anula-se o ato, que no mais pode produzir efeitos, quer na hiptese de simulao quer na hiptese de fraude contra credores.A ao revocatria falimentar, segundo entendimento jurisprudencial quando da vigncia do decreto lei 7.661/45 (antiga lei de falncias), visava a declarao de inoponibilidade de certos atos ou negcios jurdicos em relao massa falida. No se desconstituiam atos ou negcios - apenas declarava-se a inoponibilidade massa.Com a vigncia da nova lei de falncias (Lei n. 11.101, de 9-2-2.005), que declarou revogveis os atos praticados nas condies estabelecidas no art. 130, a ao revocatria visa, pois, a revogao do ato jurdico.O Prof. Ricardo Jos Negro Nogueira, entretanto, citando lies de Pontes de Miranda e Spencer Vampr, diz, textualmente: Em relao ao art. 130, embora a Lei Falimentar utilize a expresso revocatria, podendo dar a entender que os atos sero anulveis ou nulos, na verdade, o que ocorre na falncia, com as aes revocatrias, apenas a desconstituio da eficcia de atos praticados pelo falido, relativamente massa falida, enquanto sob efeito da sentena declaratria de falncia. A ao constitutiva negativa e o pedido de restituio (Pontes de Miranda, 1999:354;359) do bem massa falida (art. 135) (Direito Falimentar, Quartier Latin, p. 491)

O art. 130 da atual lei de falncias praticamente uma repetio do art. 53 da lei anterior, com a incluso, entretanto, de uma expresso que merece uma anlise detalhada, ou seja, a parte final do artigo, que passou a exigir, tambm, para a procedncia da ao, a prova do efetivo prejuzo sofrido pela massa falida Segundo Bezerra Filho, esta exigncia, apesar de compreensvel, j que sem prejuzo no h nulidade, pode vir a se constituir uma porta aberta para a fraude e um elemento de absoluto impedimento de xito para a revocatria, porque, primeiro, sempre se poder dizer que a ocorrncia de um efetivo prejuzo para a massa somente poder ser verificado no momento do encerramento da falncia, pois at l ainda podero ser localizados outros bens do devedor que podero ser arrecadados, passveis de suportar todo o dbito, e, segundo, porque esta pode ser uma prova diablica, pois o terceiro (mesmo provada a fraude ou, mais ainda, mesmo confessando a fraude) sempre poder alegar que no foi provado o prejuzo, pois o pagamento foi regularmente feito e o valor teria entrado nos cofres da empresa agora falida. Outro bice ao sucesso da ao prazo para o ajuizamento da ao, drasticamente reduzido pelo art. 132 (3 anos contados da decretao da falncia), se comparado com o art. 55 da lei anterior.O legislador aparentemente pretendeu dizer que, se o ru da ao revocatria provar que no houve prejuzo para a massa, a ao dever ser julgada improcedente.

145 Sistematicamente esse o melhor entendimento, pois se examinando o art. 82 v-se que l no se exige a prova do prejuzo para a ao de responsabilidade pessoal contra os scios de responsabilidade limitada, controladores e administradores. Esta ao do art. 82 admitida independentemente da realizao do ativo e da prova da insuficincia deste para cobrir o passivo. Art. 131 da lei de falncias Nenhum dos atos referidos nos incisos I a III e VI do art. 129 desta lei que tenham sido previstos e realizados na forma definida no plano de recuperao judicial ser declarado ineficaz ou revogado Assim, no so passveis de revogao os atos referidos nos trs primeiros incisos do art. 129, ou seja, aqueles relativos a pagamentos e garantia de credores, praticados dentro do termo legal da falncia, e aquele referido no inciso IV relativo a venda do estabelecimento do falido, desde que tenham sido formal e corretamente autorizados no plano de recuperao e desde que inexistente qualquer fraude, at porque nenhuma lei pode permitir a convalidao da fraude. Art. 132 da lei de falncias A ao revocatria, de que trata o art. 130, dever ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministrio Pblico no prazo de 3 (trs) anos contado da decretao da falncia Este prazo, segundo jurisprudncia pacificada quando da vigncia da lei anterior, decadencial e, portanto, no passvel de interrupo.Segundo Bezerra Filho, um entendimento com grande probabilidade de prevalecimento na atividade jurisprudencial no sentido de que o prazo de 3 anos conta-se no da data da declarao da falncia e sim do momento que se tem conhecimento do ato fraudulento. O prazo apenas seria contado a partir da decretao da falncia se j houvesse, naquele momento, conhecimento sobre o ato fraudulento. Jurisprudncia: FALNCIA. REVOCATRIA. DECADNCIA. PRAZO. Conforme dispe o art. 56 do DL n. 7.661/1945 (antiga lei de falncias), o prazo de decadncia para ajuizar a ao revocatria de um ano a contar da data de publicao do aviso a que se refere o art. 114 do mesmo diploma legal. Porm, o termo inicial do prazo de caducidade no fica ao inteiro arbtrio do sndico da massa falida. No caso de haver injustificada demora, contar-se- o prazo da decadncia do momento em que essa publicao deveria ocorrer, conforme o cronograma falimentar legalmente previsto, ou seja, decorrido o prazo estabelecido em lei para que aquela se efetue, e no havendo razo de fora maior que a obste, o prazo decadencial comea a fluir. Precedente citado: REsp 10.316-PR, DJ 12/12/1994. REsp 62.130-SP, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em 8/5/2003.

146 FALNCIA. DESCONSIDERAO. PERSONALIDADE JURDICA. PEDIDO. SNDICO. Respaldado na teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, o sndico da massa falida pode pedir ao juiz a extenso dos efeitos da falncia s sociedades do mesmo grupo, isso se houver evidncias de sua utilizao com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros (Lei n. 6.024/1974 e Lei de Falncias). Essa providncia prescinde de ao autnoma. Precedentes citados: RMS 12.872-SP, DJ 16/12/2002; REsp 158.051-RJ, DJ 12/4/1999; REsp 211.619-SP, DJ 23/4/2001; REsp 252.759-SP, DJ 27/11/2000, e REsp 332.763-SP, DJ 24/6/2002. REsp 228.357-SP, Rel. Min. Castro Filho, julgado em 9/12/2003. Art. 133 da lei de falncias A ao revocatria pode ser promovida: I - contra todos os que figurarem no ato, ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados; II contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da inteno do devedor de prejudicar os credores; III contra os herdeiros ou legatrios das pessoas indicadas nos incisos I e II do caput deste artigo Art. 134 da lei de falncias A ao revocatria correr perante o juzo da falncia e obedecer ao procedimento ordinrio previsto na lei n 5.869, de 11 e Janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil Art. 135 da lei de falncias A sentena que julgar procedente a ao revocatria determinar o retorno dos bens massa falida em espcie, com todos os acessrios, ou o valor de mercado, acrescidos das perdas e danos Pargrafo nico Da sentena cabe apelao Entretanto, se o bem, acaso inexistente, ou, se por uma razo qualquer, no mais poder ser arrecadado, o ru da ao responder com todos os seus bens particulares pelo valor correspondente. Art. 136 da lei de falncias Reconhecida a ineficcia do ato ou julgada procedente ao revocatria, as partes retornaro ao estado anterior e o contratante de boa f ter direito restituio dos bens ou valores entregues ao devedor.- (vide art. 86, III Proceder-se a restituio em dinheiro (...) III dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa f na hiptese de revogao ou ineficcia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta lei Assim, nos casos em que o negcio declarado ineficaz por deciso interlocutria ou revogado por sentena em regular ao revocatria, o terceiro que contratou com o

147 falido pode ser pessoa que tenha agido na mais absoluta boa f. Logo, pelos valores que de boa f entregou ao devedor, ter garantido o direito de restituio. Exemplo: a pessoa que h muito tempo comprou um terreno do devedor, com escritura lavrada em cartrio, mas que, por uma razo qualquer, no foi, desde logo, levada a registro, o que ocorreu somente depois da data em que foi decretada a falncia do vendedor do imvel.Neste caso, segundo o disposto no inciso VII do art. 129, esta escritura no ter qualquer eficcia em relao massa falida. Por isso, se o comprador estava de boa f, ter direito restituio do dinheiro pago ao vendedor, agora falido. 1o Na hiptese de securitizao de crditos do devedor, no ser declarada a ineficcia ou revogado o ato de cesso em prejuzo dos direitos dos portadores de valores mobilirios emitidos pelo securitizador. Securitizao: Operao de crdito caracterizada pelo lanamento de ttulos com determinada garantia de pagamento. Securitizao da dvida: Consolidao de uma dvida mediante a emisso, pelo devedor, de novos ttulos, que incluem garantias adicionais. Segundo Bezerra Filho, trata-se de disposio de admirvel engenhosidade jurdica, que impede ataque ao ato de cesso em prejuzo dos portadores de valores mobilirios emitidos pelo securitizador. Desta forma, a blindagem do bem imvel absoluta, o que estimularia os investimentos no mercado imobilirio de imveis em construo, pois haveria garantia mesmo em caso de falncia da construtora. No entanto, tal sistema de negociao tambm porta aberta a fraude, bastando o devedor conluiar-se com o securitizador e celebrar com ele uma simulao de cesso, transferindo o crdito e nada recebendo na realidade, para futuro acerto por fora. Mais fcil ainda seria tal fraude, quando se que as securitizadoras normalmente so prximas (ou mesmo dependentes) das construtoras. 2o garantido ao terceiro de boa-f, a qualquer tempo, propor ao por perdas e danos contra o devedor ou seus garantes. Art. 137. O juiz poder, a requerimento do autor da ao revocatria, ordenar, como medida preventiva, na forma da lei processual civil, o seqestro dos bens retirados do patrimnio do devedor que estejam em poder de terceiros. Art. 138. O ato pode ser declarado ineficaz ou revogado, ainda que praticado com base em deciso judicial, observado o disposto no art. 131 desta Lei. Pargrafo nico. Revogado o ato ou declarada sua ineficcia, ficar rescindida a sentena que o motivou.

148 Mesmo que o ato tenha sido praticado em decorrncia de deciso judicial, ainda assim poder ser declarado ineficaz ou revogado. Por exemplo, uma sociedade empresria acionada judicialmente dentro do termo legal da falncia (art. 129, II) entrega mquinas penhoradas para pagamento da dvida contrada em dinheiro, celebrando acordo. Ainda assim as mquinas devero retornar massa falida, mesmo que tenha havido sentena transitada em julgado homologando o acordo Finalmente, e importante fique registrado que no se confunde a ineficcia de atos praticados anteriores abertura da falncia e a nulidade dos atos praticados aps a decretao da falncia.- Em relao a estes ltimos, o juiz pode desconstituir seus efeitos de oficio, mediante simples despacho, independente de ao prpria.

(9) - Da administrao da falncia O Administrador Judicial, o Comit de Credores e a Assemblia Geral de Credores no direito concursal brasileiro Ao juiz compete presidir a administrao da falncia, superintendendo as aes do administrador judicial. o juiz, em ltima anlise, o administrador dos bens da falida, cabendo-lhe autorizar a venda antecipada dos bens de fcil deteriorao ou desvalorizao ou de custosa conservao, aprovar a prestao de contas do administrador judicial, fixar a remunerao dos auxiliares deste, autorizar o aluguel de bem arrecadado para renda da massa (quando inexistente o Comit) e outros atos de contedo preponderantemente administrativos definidos em lei (Fabio Coelho, Curso de Direito Comercial, vol. 3, p. 273) Na lei anterior, o administrador da massa falida denominava-se Sndico.- Na atual lei de falncias denomina-se Administrador Judicial. A palavra sndico de origem grega syndikos e como explicam Delamare e Le Poitvin, significa propriamente um advogado encarregado de defender uma coisa comum e de muitos. O seu desempenho no processo de falncia que vai determinar se a liquidao termina com xito ou no.- Carvalho de Mendona h muito dizia que: Procurai saber quem administra a massa e conhecereis imediatamente o bom ou o mau xito provvel da liquidao

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O ADMINISTRADOR JUDICIAL no representante do falido, nem representante dos credores. , como ensinavam Miranda Valverde e Rubens Requio ao se referir ao sndico, um rgo ou agente auxiliar da justia, criado a bem do interesse pblico e para a consecuo da finalidade do processo da falncia.- Age por direito prprio e em seu nome, no cumprimento dos deveres que a lei lhe impe.A sua nomeao compete ao juiz, na sentena que decreta a falncia (art. 99, IX). Este ser, preferencialmente, um profissional liberal com conhecimentos especficos da matria ou uma empresa especializada, de reconhecida idoneidade moral.- Por isso mesmo de supor que logo surgiro profissionais autnomos e empresas constitudas especialmente para este fim. um avano no direito falimentar brasileiro. - O cargo de administrador judicial de uma massa falida, por sua importncia, no pode mais continuar a ser exercido por pessoas muitas vezes sem nenhum conhecimento do direito falimentar e que eram nomeadas apenas por figurarem entre os maiores credores.- Tanto pode ser pessoa fsica como pessoa jurdica.- Neste ltimo caso, a pessoa jurdica ser representada por algum indicado por sua diretoria, no podendo ser substitudo sem licena do juiz.As funes do ADMINISTRADOR JUDICIAL so desempenhadas pessoalmente, assumindo todas as responsabilidades inerentes ao cargo; so, pois, funes indelegveis, ou seja, o administrador judicial no pode contratar outra pessoa para, em seu nome, exercer o encargo.Pode, entretanto, contratar auxiliares e tcnicos para melhor desempenho das funes. - Pode contratar advogado, quando exigida a interveno deste em Juzo.Nesse caso, os honorrios do advogado devero ser previamente aprovados pelo juiz da falncia.A Seo III da Lei de falncias (Lei n 11.101, de 9/2/05) trata do Administrador Judicial e do Comit de Credores Art. 21. O administrador judicial ser profissional idneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurdica especializada. Pargrafo nico. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurdica, declarar-se- no termo de que trata o art. 33, o nome de profissional responsvel pela conduo do processo de falncia ou de recuperao judicial, que no poder ser substitudo sem autorizao do juiz. O Administrador Judicial representa a Massa Falida em Juzo (art. 22, III, n da lei de falncias e art. 12, III, do C.P.C.) .Tem responsabilidade tributria solidria (art. 4, 1 da Lei 6.830/80 (Lei das Execues Fiscais) e art. 134-V e par. nico do Cdigo Tributrio Nacional).

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O art. 30 e seu 1 da lei de falncias estabelece quem no pode integrar o Comit de Credores ou exercer as funes ADMINISTRADOR JUDICIAL: Art. 30. No poder integrar o Comit ou exercer as funes de administrador judicial quem, nos ltimos 5 (cinco) anos, no exerccio do cargo de administrador judicial ou de membro do Comit em falncia ou recuperao judicial anterior, foi destitudo, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestao de contas desaprovada. 1 Ficar tambm impedido de integrar o Comit ou exercer a funo de administrador judicial quem tiver relao de parentesco ou afinidade at o terceiro grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente. Reclamao contra a nomeao do administrador judicial: (art. 30, 2 e 3 da lei de falncias) 2 - O devedor, qualquer credor ou o Ministrio Pblico poder requerer ao juiz a substituio do administrador judicial ou dos membros do Comit nomeados em desobedincia aos preceitos desta Lei. 3 - O juiz decidir, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sobre o requerimento do 2. O termo de compromisso - o termo assinado pelo administrador judicial pelo qual ele se compromete a bem e fielmente desempenhar o cargo para o qual foi nomeado e de assumir todas as responsabilidades inerentes qualidade de administrador.A assinatura deste termo de compromisso est prevista no art. 33 da lei de falncias.Art. 33. O administrador judicial e os membros do Comit de Credores, logo que nomeados, sero intimados pessoalmente para, em 48 (quarenta e oito) horas, assinar, na sede do juzo, o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes. Art. 34. No assinado o termo de compromisso no prazo previsto no art. 33, o juiz nomear outro administrador judicial. Contratao de auxiliares, tais como perito contador, avaliadores, auxiliares de servio de administrao: Como j se disse acima, a funo do administrador judicial indelegvel. Poder ele, entretanto, em nome da massa falida, contratar os profissionais necessrios para auxili-lo.Nestes casos, os salrios devero ser fixados pelo juiz, que considerar a complexidade dos trabalhos a serem executados e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes ( 1 do art. 22 da lei de falncias)

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A lei de falncias, em seu art. 84, estabelece que estes crditos, assim como a remunerao do administrador judicial, so considerados crditos extraconcursais e sero pagos com precedncia sobre todos os demais, inclusive trabalhistas.Observao 1: Representa um avano formidvel este dispositivo da nova lei de falncias, pois muitas vezes acontecia o processo de falncia no ter o seguimento normal, porque o sndico no podia pagar este pessoal, se pendentes de pagamento crditos trabalhistas.Observao 2: Em relao contratao de advogado deve-se esclarecer que, se for contratado pela massa falida para represent-la judicialmente, os honorrios sero pagos pela massa falida; caso, entretanto, for o advogado contratado pelo administrador judicial para assessor-lo no exerccio das atividades que a lei lhe confere, cabe a ele, de seu bolso, o pagamento dos honorrios profissionais, pois a funo do administrador judicial indelegvel.Funes do Administrador Judicial na falncia (art. 22 da Lei de Falncias) Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalizao do juiz e do Comit, alm de outros deveres que esta Lei lhe impe: I - na recuperao judicial e na falncia: a) enviar correspondncia aos credores constantes na relao de que trata o art. 51, III, o art. 99, III, ou o art. 105, II, comunicando a data do pedido de recuperao judicial ou da decretao da falncia, a natureza, o valor e a classificao dada ao crdito; b) fornecer, com presteza, todas as informaes pedidas pelos credores interessados; c) dar extratos dos livros do devedor, que merecero f de ofcio, a fim de servirem de fundamento nas habilitaes e impugnaes de crditos; d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informaes;(Note-se que o artigo no diz que o administrador judicial deve requerer ao juiz que o devedor preste informaes. Ele pode exigir diretamente ao devedor) e) elaborar a relao de credores de que trata o 2 do art. 7; f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18; (A lei usa o verbo consolidar com o mesmo sentido de elaborar ou organizar) g) requerer ao juiz convocao da assemblia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessria sua ouvida para a tomada de decises; h) contratar, mediante autorizao judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessrio, auxili-lo no exerccio de suas funes; i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei; II - na recuperao judicial: (...) III - na falncia:

152 a) avisar, pelo rgo oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores tero sua disposio os livros e documentos do falido; b) examinar a escriturao do devedor; c) relacionar os processos e assumir a representao judicial da massa falida; d) receber e abrir a correspondncia dirigida ao devedor, entregando a ele o que no for assunto de interesse da massa; e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogvel por igual perodo, relatrio sobre as causas e circunstncias que conduziram situao de falncia, no qual apontar a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186; (Art. 186. No relatrio previsto na alnea e do inciso III do caput do art. 22 desta Lei, o administrador judicial apresentar ao juiz da falncia exposio circunstanciada, considerando as causas da falncia, o procedimento do devedor, antes e depois da sentena, e outras informaes detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsveis, se houver, por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperao judicial ou com a falncia, ou outro delito conexo a estes). f) arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadao, nos termos dos arts. 108 e 110; g) avaliar os bens arrecadados; h) contratar avaliadores, de preferncia oficiais, mediante autorizao judicial, para a avaliao dos bens caso entenda no ter condies tcnicas para a tarefa; i) praticar os atos necessrios realizao do ativo e ao pagamento dos credores; j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecveis, deteriorveis ou sujeitos a considervel desvalorizao ou de conservao arriscada ou dispendiosa, nos termos do art. 113; (Art. 113. Os bens perecveis, deteriorveis, sujeitos considervel desvalorizao ou que sejam de conservao arriscada ou dispendiosa, podero ser vendidos antecipadamente, aps a arrecadao e a avaliao, mediante autorizao judicial, ouvidos o Comit e o falido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas). l) praticar todos os atos conservatrios de direitos e aes, diligenciar a cobrana de dvidas e dar a respectiva quitao; m) remir, em benefcio da massa e mediante autorizao judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos; n) representar a massa falida em juzo, contratando, se necessrio, advogado cujos honorrios sero previamente ajustados e aprovados pelo Comit de Credores; o) requerer todas as medidas e diligncias que forem necessrias para o cumprimento desta Lei, a proteo da massa ou a eficincia da administrao; p) apresentar ao juiz para juntada aos autos, at o dcimo dia do ms seguinte ao vencido, conta demonstrativa da administrao, que especifique com clareza a receita e a despesa; q) entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder, sob pena de responsabilidade; r) prestar contas ao final do processo, quando for substitudo, destitudo ou renunciar ao cargo.

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DESTITUIO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL E DOS MEMBROS DO COMIT DE CREDORES Art. 31. O juiz, de ofcio ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado, poder determinar a destituio do administrador judicial ou de quaisquer dos membros do Comit de Credores quando verificar desobedincia aos preceitos desta Lei, descumprimento de deveres, omisso, negligncia ou prtica de ato lesivo s atividades do devedor ou a terceiros. 1 No ato de destituio, o juiz nomear novo administrador judicial ou convocar os suplentes para recompor o Comit. 2 Na falncia, o administrador judicial substitudo prestar contas no prazo de 10 (dez) dias, nos termos dos 1 a 6 do art. 154. A respeito do tema, interessante a observao feita por Fabio Ulhoa Coelho, quando ensina, verbis: O administrador judicial responde civilmente por m-administrao ou infrao lei. At o encerramento do processo falimentar, somente a massa tem legitimidade ativa para responsabiliz-lo, aps, evidentemente sua substituio ou destituio. Enquanto corre o processo de falncia o credor no pode individualmente acionar o administrador judicial, porque no possvel isolar o seu interesse dos da comunidade de credores. Pode ser que certo credor (quirografrio) no fosse receber pagamento, mesmo que a irregularidade perpetrada pelo administrador judicial no se tivesse verificado. Falece-lhe, pois, interesse jurdico para a ao de responsabilizao. Desse modo, at o fim do processo de falncia, o credor pode apenas requerer a destituio do administrador judicial. Se a obtiver, a massa falida, representada pelo novo administrador judicial, demandar o destitudo. Se no, restar-lhe- unicamente aguardar o fim do concurso de credores, momento em que qualquer credor admitido que tenha sido prejudicado por m-administrao ou infrao lei, poder promover individualmente a responsabilizao da pessoa que houvera atuado como administrador judicial. Para se legitimar ao de indenizao, nesse caso, considerase requisito inafastvel ter o credor requerido, nos autos da falncia, enquanto esta tramitava, a destituio do demandado. Se no fez o requerimento de destituio, deixando de levar ao conhecimento judicial a notcia das irregularidades administrativas, cuja coibio beneficiaria toda a comunidade de credores, reputa-se o credor individualista no legitimado para a ao de indenizao (ob.cit.pg. 278/279) REMUNERAO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL Art. 24. O juiz fixar o valor e a forma de pagamento da remunerao do administrador judicial, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes.

154 1 Em qualquer hiptese, o total pago ao administrador judicial no exceder 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos recuperao judicial ou do valor de venda dos bens na falncia. 2 Ser reservado 40% (quarenta por cento) do montante devido ao administrador judicial para pagamento aps atendimento do previsto nos arts. 154 e 155. 3 O administrador judicial substitudo ser remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razo ou for destitudo de suas funes por desdia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigaes fixadas nesta Lei, hipteses em que no ter direito a remunerao. 4 Tambm no ter direito a remunerao o administrador que tiver suas contas desaprovadas. O PAGAMENTO Deve ocorrer em duas parcelas: a primeira, no valor de 40%, quando do atendimento dos crditos extraconcursais e a segunda, no valor de 60%, aps a aprovao das contas. Art. 84 Sero considerados crditos extraconcursais e sero pagos com precedncia sobre os (crditos) mencionados no art. 83 desta lei, na ordem a seguir, os relativos a: I remuneraes devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a servios prestados aps a decretao da falncia; Art. 25. Caber ao devedor ou massa falida arcar com as despesas relativas remunerao do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxili-lo. PRESTAO DE CONTAS A prestao de contas de sua administrao deve ocorrer ordinariamente, ao trmino do processo e extraordinariamente, quando deixa as funes por renuncia, substituio ou destituio.Art. 154 Concluda a realizao de todo o ativo, e distribudo o produto entre os credores, o administrador judicial apresentar suas contas no prazo de 30 (trinta) dias. Em cinco pargrafos do art. 154, a lei de falncias estabelece a forma como sero apresentadas as contas do administrador judicial.Em resumo, ser autuada em separado e julgadas aps aviso aos credores e interessados para eventual impugnao. Caso haja impugnao ser feita ser feita a instruo do processo.Se o administrador judicial no apresentar suas contas, o procedimento ser aquele mencionado no art. 23:

155 Art. 23. O administrador judicial que no apresentar, no prazo estabelecido, suas contas ou qualquer dos relatrios previstos nesta Lei ser intimado pessoalmente a faz-lo no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de desobedincia.(art. 330 do Cdigo Penal: Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico. Pena: deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses e multa) Pargrafo nico. Decorrido o prazo do caput, o juiz destituir o administrador judicial e nomear substituto para elaborar relatrios ou organizar as contas, explicitando as responsabilidades de seu antecessor. CONSTITUIO DO COMIT DE CREDORES Este Comit de Credores no existia na antiga legislao falimentar brasileira.- uma inovao e sua participao poder ocorrer tanto na falncia como na recuperao judicial. O Comit rgo consultivo e de fiscalizao. Sua competncia est relacionada manifestao na impugnao de crdito, nos pedidos de restituies, sobre a oportunidade de venda antecipada de bens, concesso de desconto a devedor, ou formas ordinrias de realizao do ativo.Instala-se o Comit na falncia por determinao do juiz na sentena declaratria da falncia ou por deliberao de qualquer das classes de credores em Assemblia, qual compete tambm eleger os membros do rgo.O Comit deve ser integrado por 1 representante efetivo de cada classe de credores e 2 suplentes. facultativa a instalao do Comit. Ele no existe e no deve existir em toda e qualquer falncia. Apenas quando a complexidade do processo falimentar o exigir.Art. 26. O Comit de Credores ser constitudo por deliberao de qualquer das classes de credores na assemblia-geral e ter a seguinte composio: I - um representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes; II - um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilgios especiais, com 2 (dois) suplentes; III - um representante indicado pela classe de credores quirografrios e com privilgios gerais, com 2 (dois) suplentes. 1 A falta de indicao de representante por quaisquer das classes no prejudicar a constituio do Comit, que poder funcionar com nmero inferior ao previsto no caput. 2 O juiz determinar, mediante requerimento subscrito por credores que representem a maioria dos crditos de uma classe, independentemente da realizao de assemblia: I - a nomeao do representante e dos suplentes da respectiva classe ainda no representada no Comit; ou II - a substituio do representante ou dos suplentes da respectiva classe. 3 Caber aos prprios membros do Comit indicar, entre eles, quem ir presidi-lo.

156 ATRIBUIES DO COMIT DE CREDORES Art. 27. O Comit de Credores ter as seguintes atribuies, alm de outras previstas nesta Lei: I - na recuperao judicial e na falncia: a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial; b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei; c) comunicar ao juiz caso detecte violao dos direitos ou prejuzo aos interesses dos credores; d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamaes dos interessados; e) requerer ao juiz a convocao da assemblia-geral de credores; f) manifestar-se nas hipteses previstas nesta Lei; II - na recuperao judicial: a) fiscalizar a administrao das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatrio de sua situao; b) fiscalizar a execuo do plano de recuperao judicial; c) submeter autorizao do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipteses previstas nesta Lei, a alienao de bens do ativo permanente, a constituio de nus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessrios continuao da atividade empresarial durante o perodo que antecede a aprovao do plano de recuperao judicial. 1 As decises do Comit, tomadas por maioria, sero consignadas em livro de atas, rubricado pelo juzo, que ficar disposio do administrador judicial, dos credores e do devedor. 2 Caso no seja possvel a obteno de maioria em deliberao do Comit, o impasse ser resolvido pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz. Art. 28. No havendo Comit de Credores, caber ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz, exercer suas atribuies. Remunerao dos membros do Comit de Credores Art. 29. Os membros do Comit no tero sua remunerao custeada pelo devedor ou pela massa falida, mas as despesas realizadas para a realizao de ato previsto nesta Lei, se devidamente comprovadas e com a autorizao do juiz, sero ressarcidas atendendo s disponibilidades de caixa. QUEM NO PODE INTEGRAR O COMIT DE CREDORES Art. 30. No poder integrar o Comit ou exercer as funes de administrador judicial quem, nos ltimos 5 (cinco) anos, no exerccio do cargo de administrador judicial ou de membro do Comit em falncia ou recuperao judicial anterior, foi destitudo, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestao de contas desaprovada. 1 Ficar tambm impedido de integrar o Comit ou exercer a funo de administrador judicial quem tiver relao de parentesco ou afinidade at o terceiro

157 grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente. 2 O devedor, qualquer credor ou o Ministrio Pblico poder requerer ao juiz a substituio do administrador judicial ou dos membros do Comit nomeados em desobedincia aos preceitos desta Lei. 3 O juiz decidir, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sobre o requerimento do 2. DESTITUIO DOS MEMBROS DO COMIT DE CREDORES Art. 31. O juiz, de ofcio ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado, poder determinar a destituio do administrador judicial ou de quaisquer dos membros do Comit de Credores quando verificar desobedincia aos preceitos desta Lei, descumprimento de deveres, omisso, negligncia ou prtica de ato lesivo s atividades do devedor ou a terceiros. 1 No ato de destituio, o juiz nomear novo administrador judicial ou convocar os suplentes para recompor o Comit. 2 Na falncia, o administrador judicial substitudo prestar contas no prazo de 10 (dez) dias, nos termos dos 1 a 6 do art. 154. Art. 32. O administrador judicial e os membros do Comit respondero pelos prejuzos causados massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa, devendo o dissidente em deliberao do Comit consignar sua discordncia em ata para eximir-se da responsabilidade. Art. 33. O administrador judicial e os membros do Comit de Credores, logo que nomeados, sero intimados pessoalmente para, em 48 (quarenta e oito) horas, assinar, na sede do juzo, o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes. Art. 34. No assinado o termo de compromisso no prazo previsto no art. 33, o juiz nomear outro administrador judicial. Seo IV da lei de falncias - Da Assemblia-Geral de Credores.Outra inovao no direito falimentar brasileiro.- Poder atuar tanto na falncia como na recuperao judicial.Art. 35. A assemblia-geral de credores ter por atribuies deliberar sobre: I - na recuperao judicial: a) aprovao, rejeio ou modificao do plano de recuperao judicial apresentado pelo devedor; b) a constituio do Comit de Credores, a escolha de seus membros e sua substituio; c) (VETADO) (redao original: substituio do administrador judicial e a indicao do substituto); d) o pedido de desistncia do devedor, nos termos do 4 do art. 52; e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; f) qualquer outra matria que possa afetar os interesses dos credores; II - na falncia:

158 a) (VETADO) (redao original - a substituio do administrador judicial e a indicao do substituto); b) a constituio do Comit de Credores, a escolha de seus membros e sua substituio; c) a adoo de outras modalidades de realizao do ativo, na forma do art. 145; (art. 145 - O juiz homologar qualquer outra modalidade de realizao do ativo, desde que aprovada pela assemblia-geral de credores, inclusive com a constituio de sociedade de credores ou dos empregados do prprio devedor, com a participao, se necessria, dos atuais scios ou de terceiros; 1o Aplica-se sociedade mencionada neste artigo o disposto no art. 141 desta Lei.; 2o No caso de constituio de sociedade formada por empregados do prprio devedor, estes podero utilizar crditos derivados da legislao do trabalho para a aquisio ou arrendamento da empresa. 3o No sendo aprovada pela assemblia-geral a proposta alternativa para a realizao do ativo, caber ao juiz decidir a forma que ser adotada, levando em conta a manifestao do administrador judicial e do Comit). d) qualquer outra matria que possa afetar os interesses dos credores. Art. 36. A assemblia-geral de credores ser convocada pelo juiz por edital publicado no rgo oficial e em jornais de grande circulao nas localidades da sede e filiais, com antecedncia mnima de 15 (quinze) dias, o qual conter: I - local, data e hora da assemblia em primeira e em segunda convocao, no podendo esta ser realizada menos de 5 (cinco) dias depois da primeira; II - a ordem do dia; III - local onde os credores podero, se for o caso, obter cpia do plano de recuperao judicial a ser submetido deliberao da assemblia. 1 Cpia do aviso de convocao da assemblia dever ser afixada de forma ostensiva na sede e filiais do devedor. 2 Alm dos casos expressamente previstos nesta Lei, credores que representem no mnimo 25% (vinte e cinco por cento) do valor total dos crditos de uma determinada classe podero requerer ao juiz a convocao de assemblia-geral. 3 As despesas com a convocao e a realizao da assemblia-geral correm por conta do devedor ou da massa falida, salvo se convocada em virtude de requerimento do Comit de Credores ou na hiptese do 2. Art. 37. A assemblia ser presidida pelo administrador judicial, que designar um secretrio dentre os credores presentes. 1 Nas deliberaes sobre o afastamento do administrador judicial ou em outras em que haja incompatibilidade deste, a assemblia ser presidida pelo credor presente que seja titular do maior crdito. 2 A assemblia instalar-se-, em primeira convocao, com a presena de credores titulares de mais da metade dos crditos de cada classe, computados pelo valor, e, em segunda convocao, com qualquer nmero. 3 Para participar da assemblia, cada credor dever assinar a lista de presena, que ser encerrada no momento da instalao. 4 O credor poder ser representado na assemblia-geral por mandatrio ou representante legal, desde que entregue ao administrador judicial, at 24 (vinte e quatro) horas antes da data prevista no aviso de convocao, documento hbil que comprove seus poderes, ou a indicao das folhas dos autos do processo em que se encontre o documento.

159 5 Os sindicatos de trabalhadores podero representar seus associados titulares de crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho que no comparecerem, pessoalmente ou por procurador, assemblia. 6 Para exercer a prerrogativa prevista no 5 o sindicato dever: I - apresentar ao administrador judicial, at 10 (dez) dias antes da assemblia, a relao dos associados que pretende representar, e o trabalhador que conste da relao de mais de um sindicato dever esclarecer, at 24 (vinte e quatro) horas antes da assemblia, qual sindicato o representa, sob pena de no ser representado em assemblia por nenhum deles; e II (VETADO) (redao original: comunicar aos associados por carta que pretende exercer a prerrogativa do 5). 7 Do ocorrido na assemblia, lavrar-se- ata que conter o nome dos presentes e as assinaturas do presidente, do devedor e de 2 (dois) membros de cada uma das classes votantes, e que ser entregue ao juiz, juntamente com a lista de presena, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Art. 38. O voto do credor ser proporcional ao valor de seu crdito, ressalvado, nas deliberaes sobre o plano de recuperao judicial, o disposto no 2 do art. 45. (art. 45 - Na classe prevista no inciso I do art. 41 (trabalhistas), a proposta dever ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crdito) Pargrafo nico. Na recuperao judicial, para fins exclusivos de votao em assemblia-geral, o crdito em moeda estrangeira ser convertido para moeda nacional pelo cmbio da vspera da data de realizao da assemblia. Art. 39. Tero direito a voto na assemblia-geral as pessoas arroladas no quadrogeral de credores ou, na sua falta, na relao de credores apresentada pelo administrador judicial na forma do art. 7, 2, ou, ainda, na falta desta, na relao apresentada pelo prprio devedor nos termos dos arts. 51, III e IV, 99, III, ou 105, II, acrescidas, em qualquer caso, das que estejam habilitadas na data da realizao da assemblia ou que tenham crdito admitidos ou alterados por deciso judicial, inclusive as que tenham obtido reserva de importncias, observado o disposto nos 1 e 2 do art. 10. 1 No tero direito a voto e no sero considerados para fins de verificao do quorum de instalao e de deliberao os titulares de crditos excetuados na forma dos 3 e 4 do art. 49. 2 As deliberaes da assemblia-geral no sero invalidadas em razo de posterior deciso judicial acerca da existncia, quantificao ou classificao de crditos. 3 No caso de posterior invalidao de deliberao da assemblia, ficam resguardados os direitos de terceiros de boa-f, respondendo os credores que aprovarem a deliberao pelos prejuzos comprovados causados por dolo ou culpa. Art. 40. No ser deferido provimento liminar, de carter cautelar ou antecipatrio dos efeitos da tutela para a suspenso ou adiamento da assemblia-geral de credores em razo de pendncia de discusso acerca da existncia, da quantificao ou da classificao de crditos. COMPOSIO DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES

160 Art. 41. A assemblia-geral ser composta pelas seguintes classes de credores: I - titulares de crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II - titulares de crditos com garantia real; III - titulares de crditos quirografrios, com privilgio especial, com privilgio geral ou subordinados. 1 Os titulares de crditos derivados da legislao do trabalho votam com a classe prevista no inciso I com o total de seu crdito, independentemente do valor. 2 Os titulares de crditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II at o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III pelo restante do valor de seu crdito. Art. 42. Considerar-se- aprovada a proposta que obtiver votos favorveis de credores que representem mais da metade do valor total dos crditos presentes assemblia-geral, exceto nas deliberaes sobre o plano de recuperao judicial nos termos do art. 35, I, a, (ver art. 45) a composio do Comit de Credores (vide art. 26) ou forma alternativa de realizao do ativo nos termos do art. 145.(art. 145 O juiz homologar qualquer outra modalidade de realizao do ativo, desde que aprovado pela assemblia geral de credores, inclusive com a constituio de sociedade de credores ou dos empregados do prprio devedor, com a participao, se necessria,dos atuais scios ou de terceiros) (art. 46 A aprovao de forma alternativa de realizao do ativo na falncia, prevista no art. 145 desta lei, depender do voto favorvel de credores que representem dois teros (2/3) dos crditos presentes assemblia) Art. 43. Os scios do devedor, bem como as sociedades coligadas, controladoras, controladas ou as que tenham scio ou acionista com participao superior a 10% (dez por cento) do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus scios detenham participao superior a 10% (dez por cento) do capital social, podero participar da assemblia-geral de credores, sem ter direito a voto e no sero considerados para fins de verificao do quorum de instalao e de deliberao. Pargrafo nico. O disposto neste artigo tambm se aplica ao cnjuge ou parente, consangneo ou afim, colateral at o segundo grau, ascendente ou descendente do devedor, de administrador, do scio controlador, de membro dos conselhos consultivo, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora e sociedade em que quaisquer dessas pessoas exeram essas funes. Art. 44. Na escolha dos representantes de cada classe no Comit de Credores, somente os respectivos membros podero votar. Art. 45. Nas deliberaes sobre o plano de recuperao judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 devero aprovar a proposta. 1 Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41, a proposta dever ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos crditos presentes assemblia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes. 2 Na classe prevista no inciso I do art. 41 (trabalhistas), a proposta dever ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crdito.

161 3 O credor no ter direito a voto e no ser considerado para fins de verificao de quorum de deliberao se o plano de recuperao judicial no alterar o valor ou as condies originais de pagamento de seu crdito. Art. 46. A aprovao de forma alternativa de realizao do ativo na falncia, prevista no art. 145, depender do voto favorvel de credores que representem dois teros dos crditos presentes assemblia.

(10) Da arrecadao e custdia dos bens (art. 108 a 114 da lei de falncias) O ato de constrio judicial dos bens do devedor, na execuo concursal, a arrecadao. Na falncia arrecadam-se todos os bens de propriedade da falida, mesmo que no se encontrem em sua posse, e todos os bens na posse dela, ainda que no sejam de sua propriedade. Estes ltimos sero oportunamente devolvidos aos seus proprietrios (Fabio Ulhoa Coelho) Todos os bens devero ser arrecadados, inclusive os penhorados ou de outra forma apreendidos, bem como os bens indicados como propriedade de terceiros, mencionando-se esta circunstncia. Apenas os bens pertencentes sociedade empresria falida que sero arrecadados. Os bens dos scios no sero arrecadados. Para no se deixar confundir pela redao da lei concentrada na figura da pessoa fsica falida o intrprete e o aplicador da lei devem ter presente o principio da autonomia da pessoa jurdica e das regras limitadoras da responsabilidade dos scios por obrigaes da sociedade (Fabio Ulhoa Coelho) a) - desapossamento de direito - sentena b) - desapossamento de fato - arrecadao A arrecadao no priva o falido do direito de propriedade, mas apenas elimina o direito de disponibilidade (Domenico Mazzoca). Bonfante/Garrone A arrecadao caracteriza a perda da faculdade de administrao e disposio de bens pelo falido, mas a titularidade dominial no desaparece.

162 Bens que restarem na fase de liquidao, pagos aos credores, no necessitam ser retransferidos ao falido, continuam em sua propriedade, apenas liberados das conseqncias falimentares: indisponibilidade e inoponibilidade dos atos do falido em relao Massa Falida. Os bens de terceiro eventualmente arrecadados, somente podero ser devolvidos ao seu proprietrio, aps o julgamento do pedido de restituio (art. 85) ou de embargos de terceiro (art. 93) feito pelo prejudicado. - Nenhum objeto arrecadado poder ser entregue seno em virtude de sentena. A guarda e conservao dos bens de exclusiva responsabilidade do administrador judicial, podendo o falido ser incumbido da guarda de imveis e mercadorias.LEI DE FALENCIAS DA ARRECADAO E CUSTDIA DOS BENS (ART. 108 A 114) Seo VII Da Arrecadao e da Custdia dos Bens Art. 108. Ato contnuo assinatura do termo de compromisso, o administrador judicial efetuar a arrecadao dos bens e documentos e a avaliao dos bens, separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as medidas necessrias. 1 Os bens arrecadados ficaro sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida, sob responsabilidade daquele, podendo o falido ou qualquer de seus representantes ser nomeado depositrio dos bens. 2 O falido poder acompanhar a arrecadao e a avaliao. 3 O produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendidos entrar para a massa, cumprindo ao juiz deprecar, a requerimento do administrador judicial, s autoridades competentes, determinando sua entrega. 4 No sero arrecadados os bens absolutamente impenhorveis. (ou seja, aqueles relacionados no art. 649 do CPC, o bem de famlia da Lei 8.009, de 29.3.90, o bem de famlia do art. 1711 do Cdigo Civil, o bem gravado com clusula de inalienabilidade) 5 Ainda que haja avaliao em bloco, o bem objeto de garantia real ser tambm avaliado separadamente, para os fins do 1 do art. 83. (O bem dado em garantia real deve ser vendido judicialmente e o valor da venda deve ser entregue ao credor garantido, na forma do inciso II do art. 83. De acordo com o 1. do art. 83, no caso de o bem ter sido vendido em bloco, deve ser considerado o valor da avaliao individual do bem. Exatamente para tornar possvel tal pagamento, que este 5. estabelece a necessidade de avaliao separada em caso de venda em bloco dos bens) LACRAO DO ESTABELECIMENTO DO FALIDO Art. 109. O estabelecimento ser lacrado sempre que houver risco para a execuo da etapa de arrecadao ou para a preservao dos bens da massa falida ou dos interesses dos credores.

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A arrecadao dos bens um momento determinante da falncia ante o perigo de desvio fsico daqueles existentes nos estabelecimentos do falido ou mesmo daqueles a serem arrecadados em outros locais. O perigo de desvio destes bens muito acentuado, a tal ponto que, embora a lei anterior no mencionasse uma nica vez a palavra lacrao, consagrou-se o hbito de, no mesmo momento em que os autos baixavam a cartrio com a sentena declaratria de falncia, neste mesmo momento expedir-se mandado de lacrao, cumprido imediatamente por dois oficiais de justia. (...) (Bezerra Filho, p.269) A nova lei de falncias, como visto, aproveitando a experincia consagrada no dia a dia forense, passou a prever expressamente esta possibilidade de lacrao do estabelecimento do falido. AUTO DE ARRECADAO Art. 110. O auto de arrecadao, composto pelo inventrio e pelo respectivo laudo de avaliao dos bens, ser assinado pelo administrador judicial, pelo falido ou seus representantes e por outras pessoas que auxiliarem ou presenciarem o ato. 1 No sendo possvel a avaliao dos bens no ato da arrecadao, o administrador judicial requerer ao juiz a concesso de prazo para apresentao do laudo de avaliao, que no poder exceder 30 (trinta) dias, contados da apresentao do auto de arrecadao. 2 Sero referidos no inventrio: I - os livros obrigatrios e os auxiliares ou facultativos do devedor, designandose o estado em que se acham, nmero e denominao de cada um, pginas escrituradas, data do incio da escriturao e do ltimo lanamento, e se os livros obrigatrios esto revestidos das formalidades legais; II - dinheiro, papis, ttulos de crdito, documentos e outros bens da massa falida; III - os bens da massa falida em poder de terceiro, a ttulo de guarda, depsito, penhor ou reteno; IV - os bens indicados como propriedade de terceiros ou reclamados por estes, mencionando-se essa circunstncia. 3 Quando possvel, os bens referidos no 2 sero individualizados. 4 Em relao aos bens imveis, o administrador judicial, no prazo de 15 (quinze) dias aps a sua arrecadao, exibir as certides de registro, extradas posteriormente decretao da falncia, com todas as indicaes que nele constarem. Art. 111. O juiz poder autorizar os credores, de forma individual ou coletiva, em razo dos custos e no interesse da massa falida, a adquirir ou adjudicar, de imediato, os bens arrecadados, pelo valor da avaliao, atendida a regra de classificao e preferncia entre eles, ouvido o Comit. A primeira vista, parece extremamente difcil viabilizar-se a previso legal de aquisio ou adjudicao de imediato dos bens arrecadados. A menos que haja concordncia de todos os credores o que tambm no se afigura vivel em autos de falncia, ante o amplo espectro de interesses conflitantes em jogo a adjudicao por conta do crdito beneficiar apenas o adjudicatrio, o que torna aparentemente invivel sua realizao. A Lei prev que a compra ou a adjudicao coletiva ser feita

164 pelo valor da avaliao, respeitando-se, porm, a ordem de classificao e preferncia entre os credores, o que, como j dito, depender da concordncia, sempre problemtica e altamente improvvel, de todos os credores (Bezerra Filho, p. 274) Art. 112. Os bens arrecadados podero ser removidos, desde que haja necessidade de sua melhor guarda e conservao, hiptese em que permanecero em depsito sob responsabilidade do administrador judicial, mediante compromisso. BENS PERECVEIS, DETERIORAVEIS E SUJEITOS DESVALORIZAO Art. 113. Os bens perecveis, deteriorveis, sujeitos considervel desvalorizao ou que sejam de conservao arriscada ou dispendiosa, podero ser vendidos antecipadamente, aps a arrecadao e a avaliao, mediante autorizao judicial, ouvidos o Comit e o falido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. (Esta venda dever ser providenciada pelo administrador judicial, nos termos do art. 22, inciso III, alnea j. Isto no quer dizer que qualquer credor individualmente ou em conjunto no possam requerer essa providncia, se o administrador judicial no a tiver tomado.Obviamente que o juiz ouvir o administrador judicial, que dever justificar a posio que adotar.- A venda dever obedecer sempre as formas previstas na lei, ou seja, atravs de leilo ou propostas fechadas) Deciso interessante proferida nos autos da falncia de Bloch Editores, datada de 25 de abril de 2005: Em deciso unnime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, com base em voto do ministro Castro Filho, assegurou massa falida de Bloch Editores S/A o direito de vender duas fazendas, Fazenda So Bento e Stio Santa Rosa, situadas nos municpios de Resende e Itatiaia, no sul do Estado do Rio de Janeiro, para fazer face a crditos trabalhistas. A venda dos dois imveis rurais estava sendo impugnada na Justia pela Bloch Editores S/A em processo de autofalncia, sob a alegao de que o patrimnio da empresa estaria sendo dilapidado pelo sndico da massa falida. Segundo o processo, a Bloch Editores S/A entrou com pedido de concordata preventiva na 5 Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro, mas, diante das dificuldades encontradas, viu-se obrigada a confessar sua falncia, que foi declarada por sentena de agosto de 2000. O sndico da massa falida requereu e obteve, no juzo falimentar, a alienao das duas fazendas: a primeira, avaliada em R$ 6,87 milhes e a segunda, no valor de R$ 1,54 milho, em valores referentes a maro de 2002. A Bloch Editores impugnou a autorizao dada pelo juiz para a venda, alegando que o procedimento de liquidao das empresas do grupo ainda se encontra na fase de informaes, no tendo sido concretizado sequer o chamado QGC o quadro geral de credores. (Nota: A nova lei de falncias no 2 do inciso IV do art. 140 estabelece que a realizao do ativo ter inicio independente da formao do quadro geral de credores) Argumentou que o sndico, Valter Soares, de modo apressado e irrefletido, vem insistindo na alienao de ativos do grupo sob o pretexto da necessidade de

165 produzir receitas para pagar as despesas e fazer face at mesmo s indenizaes trabalhistas. A Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio, no entanto, acolheu o recurso da Bloch Editores S/A apenas para determinar que os preos encontrados no laudo sejam expressos em UFIR, de modo a garantir que a venda das fazendas se processe pelo seu valor real de mercado, mantendo integralmente a deciso do juiz falimentar de permitir a venda dos dois imveis rurais. O acrdo entendeu ser muito complexo o processo de falncia do grupo, j perto de 20 mil pginas, tendo ocorrido inmeras questes incidentais, at mesmo com a verificao de graves ilicitudes praticadas por ex-dirigentes. Apesar de reconhecer que o ativo equivale mais ou menos ao passivo em grandeza, o acrdo reconheceu a necessidade de serem tomadas severas medidas, sobretudo para pagamento dos vrios trabalhadores do grupo, cujo interesse deve prevalecer sobre o dos demais credores, comuns ou no, e at mesmo sobre os credores fiscais. Da o recurso da Bloch Editores S/A para o STJ, alegando que houve violao da Lei de Falncias, porque os imveis mandados leiloar no so bens de fcil deteriorao nem de guarda dispendiosa ou de grande risco. Argumentou que o processo de falncia ainda se encontra na fase informativa dos crditos e ainda no atingiu sequer a fase de liquidao, o que impossibilitaria, no seu entender, a venda antecipada de bens integrantes da massa falida. Ao rejeitar o recurso da editora, o relator do processo, ministro Castro Filho, argumentou que a situao de extrema urgncia relatada no processo autoriza ou at reclama que o juiz falimentar, prudentemente, a ttulo de cautela, defira a venda antecipada dos bens para evitar maiores prejuzos massa falida e principalmente aos empregados. No caso, o fato de as fazendas postas venda j haverem sido invadidas anteriormente, duas vezes, por mais de 120 famlias de agricultores sem-terra, que foram de l retiradas a muito custo, em ao de reintegrao de posse, at mesmo com uso de fora policial, indica o manifesto perigo de novas invases, justificando a venda dos imveis rurais, at mesmo pelo sagrado dever de remunerar quem trabalhou para a empresa e no recebeu o salrio devido e de forma a evitar leso integral a toda massa falida. Para o relator do processo, a jurisprudncia do STJ assegura que as pessoas falidas, por meio de seus procuradores, possuem ainda a legitimidade para exercitar os seus direitos no processo de falncia, existindo, no caso, a legitimidade da massa falida de Bloch Editores S/A para vir a juzo exercitar os seus direitos, principalmente no que concerne preveno de possvel prejuzo aos bens do grupo. Assim, o ministro Castro Filho, em voto que foi integralmente acompanhado pelos ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Humberto Gomes de Barros, Carlos Alberto Menezes Direito e Nancy Andrighi, presidente da Turma, no conheceu do recurso. Para ele, ao admitir a necessidade da venda antecipada dos imveis para evitar sua deteriorao ou problemas com invasores, bem como a realizao de novos gastos com a indispensvel proteo dos bens, o tribunal de origem decidiu com base nas provas

166 produzidas no processo, esbarrando, assim, no teor da Smula 7 do Tribunal, o recurso da Bloch Editores S/A em face da impossibilidade de o STJ, para modificar a deciso do TJ/RJ, ter de reexaminar as provas constantes dos autos (Processo: RESP 648014_ POSSIBILIDADE DE ALUGAR OS BENS DA MASSA FALIDA Art. 114. O administrador judicial poder alugar ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa falida, com o objetivo de produzir renda para a massa falida, mediante autorizao do Comit. 1 O contrato disposto no caput no gera direito de preferncia na compra e no pode importar disposio total ou parcial dos bens. 2 O bem objeto da contratao poder ser alienado a qualquer tempo, independentemente do prazo contratado, rescindindo-se, sem direito a multa, o contrato realizado, salvo se houver anuncia do adquirente. Do pedido de restituio e dos embargos de terceiro. - (art. 85 a 93 da lei de falncias Lei n. 11.101, de 9-2-2.005 Seo III Do Pedido de Restituio Art. 85. O proprietrio de bem arrecadado no processo de falncia ou que se encontre em poder do devedor na data da decretao da falncia poder pedir sua restituio. Pargrafo nico. Tambm pode ser pedida a restituio de coisa vendida a crdito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falncia, se ainda no alienada. Art. 86. Proceder-se- restituio em dinheiro: I - se a coisa no mais existir ao tempo do pedido de restituio, hiptese em que o requerente receber o valor da avaliao do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preo, em ambos os casos no valor atualizado; II - da importncia entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de cmbio para exportao, na forma do art. 75, 3 e 4, da Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operao, inclusive eventuais prorrogaes, no exceda o previsto nas normas especficas da autoridade competente; III - dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-f na hiptese de revogao ou ineficcia do contrato, conforme disposto no art. 136. Pargrafo nico. As restituies de que trata este artigo somente sero efetuadas aps o pagamento previsto no art. 151. (O art. 151 tem a seguinte redao: Os crditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos trs meses anteriores decretao da falncia, at o limite de 5 (cinco) salrios mnimos por trabalhador, sero pagos to logo haja disponibilidade em caixa) Art. 87. O pedido de restituio dever ser fundamentado e descrever a coisa reclamada.

167 1 O juiz mandar autuar em separado o requerimento com os documentos que o instrurem e determinar a intimao do falido, do Comit, dos credores e do administrador judicial para que, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, se manifestem, valendo como contestao a manifestao contrria restituio. 2 Contestado o pedido e deferidas as provas porventura requeridas, o juiz designar audincia de instruo e julgamento, se necessria. 3 No havendo provas a realizar, os autos sero conclusos para sentena. Art. 88. A sentena que reconhecer o direito do requerente determinar a entrega da coisa no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Pargrafo nico. Caso no haja contestao, a massa no ser condenada ao pagamento de honorrios advocatcios. Art. 89. A sentena que negar a restituio, quando for o caso, incluir o requerente no quadro-geral de credores, na classificao que lhe couber, na forma desta Lei. Art. 90. Da sentena que julgar o pedido de restituio caber apelao sem efeito suspensivo. Pargrafo nico. O autor do pedido de restituio que pretender receber o bem ou a quantia reclamada antes do trnsito em julgado da sentena prestar cauo. Art. 91. O pedido de restituio suspende a disponibilidade da coisa at o trnsito em julgado. Pargrafo nico. Quando diversos requerentes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e no existir saldo suficiente para o pagamento integral, far-se- rateio proporcional entre eles. Art. 92. O requerente que tiver obtido xito no seu pedido ressarcir a massa falida ou a quem tiver suportado as despesas de conservao da coisa reclamada. Art. 93. Nos casos em que no couber pedido de restituio, fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros, observada a legislao processual civil. Consideraes gerais. "O pedido de restituio no visa a anular a venda j consumada; visa apenas a recuperar o bem vendido a crdito quando no alienado pela massa, bem como ao pagamento do equivalente na hiptese de haver sido alienado" (Batalha) Somente o patrimnio do devedor constitui a garantia de seus credores, e os bens que o integram so o objeto da arrecadao por parte do sndico. No se deve desconhecer, entretanto, que normalmente inmeros bens de terceiros permanecem em poder do empresrio, em conseqncia de direito real ou de relaes contratuais. Surgindo a falncia, o administrador judicial est no dever de arrecadar indistintamente todos os bens que encontrar na posse do falido, pois no lhe lcito indagar da situao jurdica dos mesmos no patrimnio falimentar.-

168 A deciso relativa situao dos bens (se integram ou no o patrimnio do devedor), de exclusiva competncia do juiz da falncia. No possvel, pois, ao administrador judicial, mesmo se considerar indiscutvel o direito de propriedade de terceiro sobre a coisa arrecadada, restitu-la amigavelmente. Nesse particular nossa lei radical, ao enunciar que o pedido de restituio deve ser cumprimente fundamentado e descrever a coisa reclamada (art. 87).O direito francs mais liberal, pois como doutrinam os autores Argenson, Toujas e Dutheil, o pedido de restituio no supe necessariamente a interveno do tribunal e primeiro apresentado ao sndico que, com a autorizao do juiz, pode admiti-lo.O pedido de restituio constitui uma verdadeira ao de natureza incidente em relao ao procedimento falimentar. A lei, como se ver, estabelece seus pressupostos e o rito que necessariamente deve seguir. um sucedneo falimentar da ao reivindicatria. Pressupostos do direito restituio. Dissecando o art. 85 da lei de falncias, que regula o pedido restituitrio, podem ser destacados os seguintes pressupostos que justificam a medida: a) que o bem tenha sido arrecadado pelo administrador judicial ou encontrava-se na posse do devedor na data da decretao da falncia. b) - que ele seja devido em virtude do direito real de propriedade.Descarta-se, portanto, o direito se bem foi vendido pelo devedor ANTES DA FALNCIA. Nesse caso o credor se habilita como quirografrio. Para que a restituio possa ser pedida, o bem deve ter sido arrecadado ou encontrarse na posse do devedor na data da decretao da falncia. Neste ponto, estabeleceu-se profunda diferena em relao lei anterior, que apenas admitia o pedido de restituio desde que o bem tivesse sido arrecadado. No sistema da lei atual, como j ocorria na lei anterior, o bem arrecadado pode ser objeto de restituio.Criou-se, entretanto, uma nova situao, autorizando o pedido de restituio mesmo para o bem no arrecadado desde que fique demonstrado que referido bem se encontrava em poder do devedor na data da decretao da falncia. Em outras palavras: se entre o momento em que houve a decretao da falncia e o momento da arrecadao, este bem tenha sido subtrado da arrecadao, ainda assim a restituio poder ser pedida, mesmo que esteja em mos de terceiro.

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Dispunha a antiga lei de falncias que, se a mercadoria no houvesse sido arrecadada, porque, por exemplo, vendida pelo devedor antes do decreto de falncia, no poderia ser pedida a sua restituio, pois era requisito absolutamente necessrio que a coisa tivesse sido arrecadada em poder do devedor.- (art. 76 do Decreto Lei n. 7.661, de 216-45 ).O art. 85 da atual lei de falncias, entretanto, estabeleceu que poder ser objeto de pedido de restituio tambm o bem que, mesmo no tendo sido arrecadado, se encontre em poder do devedor na data da decretao da falncia Entretanto, se o bem de propriedade do terceiro no foi arrecadado e no se encontrava em poder do devedor na data da decretao da falncia, porque, eventualmente, a sociedade empresria, antes de ter sua falncia decretada, havia alienado fraudulentamente este bem, caberia, nesse caso, ao terceiro pedir a declarao de ineficcia do ato (art. 129) ou propor a ao revocatria para que, na seqncia, o bem viesse a ser arrecadado, propiciando assim o pedido de restituio. A eventual alegao de ilegitimidade ativa do terceiro (art. 132) ficaria superada, pois, a rigor, na impossibilidade de recuperao, caberia ao terceiro ajuizar ao contra a massa falida para se fixar o valor de seu crdito, decorrente do ato fraudulento praticado pelo devedor, de tal forma que esta condio de credor pode ser discutida nos prprios autos da revocatria ajuizada ou nos embargos de terceiro que o adquirente do bem viesse a apresentar ante a declarao de ineficcia e conseqente arrecadao.A restituio de COISA VENDIDA A CRDITO (pargrafo nico do art. 85) Pargrafo nico. Tambm pode ser pedida a restituio de coisa vendida a crdito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falncia, se ainda no alienada. Admite o pargrafo nico do art. 85, que se d a restituio das coisas vendidas a crdito e entregues ao falido nos quinze (15) dias anteriores AO REQUERIMENTO DE FALNCIA, ou seja, da data em que foi protocolado o pedido de falncia.- Nesse caso, o direito reclamao est subordinado a condicional se ainda no alienadas pela massa. Como se v, a regra excepcional e merece ser especificamente formulada pelo dispositivo legal.So pressupostos, pois, do pedido restituitrio em tela, os seguintes: a) - que a coisa tenha sido vendida a crdito. b) - que tenha sido entregue nos 15 dias anteriores ao requerimento da falncia. c) - que ainda no tenha sido alienada.

170 A falta de qualquer um desses pressupostos no legitima a restituio da coisa. Descarta-se, portanto, a venda vista. Assevera Silva Pacheco que o preceito legal "no contempla a restituio de coisas vendidas vista, a dinheiro, cujo preo j tenha sido pago, ainda que com cheque ou ttulo cambial".No parece, entretanto, que seja assim, pois, se a venda foi pactuada para pagamento vista e o devedor emitiu um cheque sem fundos ou aceitou uma duplicata a vista, sem resgat-la na apresentao, transformou-se a venda a vista em venda a prazo. Essa a realidade econmica do negcio subjacente ao negcio jurdico. Se se evidencia a inteno do comprador de engodar o vendedor, estando s vsperas da falncia (15 dias anteriores ao requerimento da falncia), no deve prevalecer a m-f do devedor em confronto com a boa-f do vendedor. Seria injusto no equiparar a operao modalidade de venda a crdito. Ademais, os ttulos de crdito dados em pagamento o so pro solvendo. A inclinao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (...) tende a considerar o pagamento feito por titulo de crdito como pro solvendo e no pro soluto. Hiptese diferente a venda operada a vista, em que o vendedor entrega a coisa sem o correspectivo pagamento do preo. Indaga-se se ter ele direito ao pedido de restituio. J se deu resposta afirmativa (...) deciso recriminada por Miranda Valverde, pois entregando a coisa vendida a vista, sem o concomitante pagamento do preo, o vendedor altera a condio preliminarmente pactuada, transformando uma venda a pronto pagamento em uma venda a pagamento a prazo certo, exigvel, se comercial a venda, dentro em dez dias da entrega, se civil, desde logo. (...) Ora, essa soluo no leva em conta a boa-f do vendedor e a m-f do comprador, que recebeu a mercadoria naturalmente escondendo a sua insolvncia. Por isso mesmo, parece que, nessa hiptese, o vendedor tem direito restituio.O segundo pressuposto envolve complexa questo de direito: que se deve entender por entrega? E mais: se a venda ocorrer dentro dos quinze dias anteriores ao requerimento da falncia, mas a entrega for efetuada logo aps ao requerimento da falncia, existir direito restituio da coisa? Observe-se cada uma dessas questes, mas sob o imprio da observao de Carvalho de Mendona, de que a "reivindicao concedida ao vendedor neste caso uma proteo com que a lei vem salvar a sua boa-f, iludida pelo dolo ou pela fraude do falido, e moralizar a falncia, evitando que um comerciante em vspera de sua queda econmica aumente ficticiamente o ativo e prepare meios para obter uma concordata"(...) Tem-se discutido, nos tribunais e na doutrina, se a entrega da coisa vale dizer, a TRADIO da coisa, nos quinze anteriores ao requerimento da falncia, inclui a tradio simblica ou se comporta apenas a tradio real, isto , a entrega fsica da coisa. (O TJRGS decidiu que apenas a tradio real). O Supremo Tribunal Federal

171 acentuou a tese da "efetiva entrega, julgando que "o prazo de quinze dias para se pedir a restituio de mercadoria vendida ao falido, se conta da sua entrega e no de sua expedio" (...) No parece justo que se exclua da aplicao do preceito legal a tradio simblica, mesmo que se argumente que para obst-la a lei arma o vendedor da faculdade do art. 119, I, que consagrou o principio da "stoppage in transitu". Se o vendedor no teve conhecimento do pedido de falncia do comprador, ou no pode, dadas as circunstncias, obstar a entrega efetiva, nada deve impedi-lo que v buscar a coisa em restituio. A entrega simblica uma forma legal de tradio, perfeitamente definida em preceito legal, sendo comunssima na tcnica comercial, quando as vendas so feitas entre praas diferentes (contrato entre ausentes).Entretanto... Smula 193 do S.T.F. "Para a restituio prevista no art. 76, 2 da Lei de Falncias (Decreto Lei n. 7.661, de 21-6-45, hoje par. nico do art. 85 da Lei n. 11.101, de 9-22.005), conta-se o prazo de 15 dias da entrega da coisa e no da sua remessa" Outra questo indaga se a entrega ocorrer aps o requerimento da falncia, sendo a venda efetuada dentro dos quinze dias anteriores, ainda se admite a restituitria. Exemplo: data do requerimento da falncia: 11 de outubro. Data da venda: 2 de outubro.Data da entrega da mercadoria: 13 de outubro Se o vendedor no teve conhecimento do pedido de falncia ou no pde obstar a entrega real, o fato de a entrega se ter operado aps o requerimento ou a declarao da falncia, no deve impedir a restituio. O Tribunal de Justia de S.Paulo decidiu, em caso de restituio em concordata preventiva, que "cabe a restituio da mercadoria comprada pelo concordatrio no mesmo dia em que impetrou concordata e recebida no dia seguinte, pois isso demonstra m-f por parte do concordatrio"(...) O terceiro pressuposto legal que a coisa vendida a crdito, nos quinze dias anteriores ao requerimento de falncia, no tenha sido alienada. Se j foi vendida, no mais cabe a restituio. Esta venda tanto pode ter sido efetuada pela massa falida (no caso da mercadoria ter sido arrecadada) ou pelo prprio devedor, entre o momento do recebimento da mercadoria e o momento do decreto de falncia.-

172 Isso significa dizer que, se dentro desse prazo, anterior ao requerimento da falncia, o devedor tiver recebido a coisa e a tiver vendido, o fez legitimamente, no surgindo o direito restituio. O vendedor habilitar-se- como credor quirografrio. Como observa Manoel Bezerra Filho, a possibilidade de restituio prevista neste pargrafo nico fica muitas vezes muito dificultada, vez que a coisa vendida dever ter sido entregue ao devedor nos quinze dias anteriores ao requerimento de falncia; porm a restituio s pode ser pedida depois de decretada a falncia. Entre o momento do requerimento e o momento da decretao pode haver o decurso de dilatado espao de tempo, tornando-se assim grande a probabilidade de o falido j ter vendido o bem antes de ter sido decretada a falncia. (p.217) A RESTITUIO DE COISA ALIENADA FIDUCIARIAMENTE. O art. 7 do Dec.Lei 911, de 1.10.69, esclareceu que, na falncia do devedor fiduciante, fica assegurado ao credor ou proprietrio fiducirio, o direito de pedir, na forma prevista em lei, a restituio do bem alienado fiduciariamente. O Tribunal de Justia de So Paulo deu exato entendimento aos textos legais, ao conceder a restituio de coisa alienada em garantia, como ao incidente, ao sistema da Lei de Falncias. O contrato de alienao fiduciria h de ser examinado, pois, sob o principio do art. 43 da (antiga) Lei de falncias (art. 117 da atual) possibilitando ao sndico administrador da massa, a opo de cumprir ou considerar resolvido o contrato principal. Isso porque naqueles casos a determinao expressa do sndico que leva a chancela judicial de cumprir o contrato em beneficio da massa, meio assecuratrio do direito do credor; deve-se proceder em conformidade com o disposto no art. 44, n IV da (antiga) Lei de falncia (art. 119, IV, da atual), o que consentneo com o previsto no art. 3, 1. do Dec.lei 911/60.Em sntese, para que a falncia resulte, s por si, na resciso do contrato, necessrio que exista clusula expressa nesse sentido; do contrrio, no havendo mora, o administrador judicial poder preferir o cumprimento do contrato (art. 117, pois um contrato bilateral e no se resolve pela falncia), pagando as prestaes devidas; em caso de mora, poder purg-la, restabelecendo o contrato, para lhe dar prosseguimento. RESTITUIO EM DINHEIRO (art. 86) Art. 86. Proceder-se- restituio em dinheiro: I - se a coisa no mais existir ao tempo do pedido de restituio, hiptese em que o requerente receber o valor da avaliao do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preo, em ambos os casos no valor atualizado; A lei de falncias prev duas hipteses em que a massa dever proceder a devoluo em dinheiro: primeira, a inexistncia do bem quando do ajuizamento do pedido de

173 restituio, o que pode ocorrer, por exemplo, no caso do art. 139 (Logo aps a arrecadao dos bens, com a juntada do respectivo auto ao processo de falncia, ser iniciada a realizao do ativo) , que permite o inicio imediato da realizao do ativo logo aps a arrecadao ou ainda tendo em vista o desaparecimento do bem por qualquer outro motivo e, segunda, diz respeito ao bem existente no momento do pedido de restituio, porm vendido posteriormente, ou seja, vendido entre o momento do pedido de restituio e o momento posterior da efetiva restituio.No primeiro caso (bem inexistente no momento da restituio) ser entregue ao requerente o valor da avaliao do bem. No segundo caso (venda posterior do bem) ser entregue ao requerente o respectivo preo. Tambm no importa que o bem arrecadado em poder do falido, agora j em poder da massa falida, j tenha sido por ela alienada. Note-se bem, alienada pela massa falida, atravs do administrador judicial. Nesse caso, sendo o adquirente terceiro de boa-f, no est sujeito reivindicatria, pois necessariamente a adquiriu em leilo, em princpio nica modalidade de venda dos bens da massa nessa fase. A venda por outra forma seria nula e a coisa voltaria ao poder da massa, a quem o titular o direito sobre a coisa iria pedir a restituio. Mas sendo o adquirente terceiro de boa-f, tendo adquirido a coisa em leilo, estaria imune a ao.- Cabe ao legtimo credor reclamar a restituio do valor, expresso em dinheiro, em valor atualizado (art. 86, I) Como lembra Miranda Valverde, consideram-se tambm em poder do falido as coisas que se acham disposio dele, porm em poder de terceiros. No preciso, pois, que o falido detenha fisicamente a coisa, podendo, apenas, ter a sua disposio.Permitindo a restituio do bem ao legitimo proprietrio, visa a lei evitar o enriquecimento injusto da massa, com o correspondente empobrecimento do terceiro. O art. 86, I, dispe conclusivamente que se a coisa no mais existir ao tempo do pedido de restituio, haver o reclamante o valor da avaliao do bem, ou, no caso de venda, o respectivo preo, em ambos os casos no valor atualizado.O problema da sub-rogao em outra, da coisa restituvel pela massa falida, tem sido objeto de decises judiciais. O Supremo Tribunal Federal declarou que "se a coisa vendida passvel de restituio, nos termos do art. 76 do diploma falimentar (antiga lei de falncias, que corresponde ao art. 85 da nova lei de falncias) e se transformou em outra, tem o vendedor direito ao valor respectivo" O Ministro Victor Nunes Leal apreciou, em mincia, o problema no Supremo Tribunal Federal, examinando a jurisprudncia anterior da Alta Corte a respeito. O voto est assim enunciado:

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"Falncia. Restituio em falncia ou concordata. Mercadoria transformada ou integrada em outra, sem que se tenha provado a alienao do produto antes do pedido restituitrio. Deferimento da restituio em dinheiro. Exame de precedentes: Smula 417, Rec. ext. 62.062 (1967). Rec. ext. 63.060, GB, STF, 1a. Turma, in RTJ 44/110)" RESTITUIO DECORRENTE DE ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CAMBIO. (Art. 86, II) Nas operaes de cmbio, de sua tcnica que a instituio financeira adiante aos exportadores por conta do valor do contrato de cmbio, desde que as importncias correspondentes estejam averbadas no contrato, com anuncia do vendedor. Essas vantagens excepcionais que cercam as operaes de cmbio se explicam e se justificam pela preocupao do governo em estimular as exportaes, ponto cruciante da poltica desenvolvimentista do Pas. Como ensina Manoel Bezerra Filho: Trata-se aqui do pedido de restituio de adiantamento feito a partir de contrato de cmbio de exportao. O exportador brasileiro celebra contrato com o importador estrangeiro e promete vender a ele um determinado lote de mercadorias, por determinado valor, a ser entregue e pago em determinado prazo. Acertados os detalhes, deve o exportador brasileiro fechar o contrato de cmbio com os bancos autorizados, contrato que nada mais a promessa do exportador brasileiro de venda dos dlares que receber do importador estrangeiro ao banco com o qual est contratando. Trata-se de um simples contrato de compra e venda de divisas, para entrega futura, tudo isto porque ao exportador brasileiro no permitido receber a moeda estrangeiras diretamente do importador estrangeiro, que dever fazer a remessa por meio de um banco autorizado de seus pas ao banco com quem o exportador brasileiro fechou o contrato de cmbio Este banco que contrata com o exportador brasileiro tem assim uma promessa de que receber, em determinado prazo, um lote de moedas estrangeiras, preo pago pelo importador estrangeiro pela mercadoria recebida. Por conta deste valor futuro a receber, o banco brasileiro adianta ao exportador valores correspondentes em reais, na realidade um financiamento da exportao, conforme previsto no art. 75 da Lei 4.728/65, Lei do Mercado de Capitais. O valor deste adiantamento, desde que esteja contratado, quanto ao prazo e prorrogaes, rigorosamente de acordo com as normas do Banco Central tambm poder ser objeto de pedido de restituio. Desta forma, o autor do pedido de restituio dever provar, j com o pedido inicial, sob as penas dos arts. 267, 283 e 284 do CPC, que o adiantamento est rigorosamente de acordo com as normas incidentes na matria, sob pena de perder o direito do pedido de restituio, transformando-o em mero credor quirografrio.

175 Anote-se que o adiantamento de contrato de cmbio pode ser objeto de pedido de restituio no caso de falncia (como aqui previsto) estando ainda tal valor excludo da recuperao judicial ( 4. do art. 49) e da recuperao extra judicial ( 1. do art. 161), o que demonstra a absoluta preponderncia da Lei na defesa do capital financeiro, em prejuzo de todos os demais crditos e em prejuzo da prpria possibilidade de recuperao da empresa, recuperao que fica extremamente dificultada. Evidentemente na recuperao judicial no ser possvel o pedido de restituio, sendo apenas possvel a execuo, na forma do art. 75 da Lei 4.728/65 (Bezerra Filho, p. 220/221). O Supremo Tribunal Federal, na vigncia da lei anterior, j havia declarado que a restituio era devida, embora no se tivessem encontrado a importncia adiantada pela instituio financeira em poder do falido.Jurisprudncia a respeito do tema: FALNCIA. PREFERNCIA. TRABALHISTA. CONTRATO DE CMBIO. CRDITO

Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, entendeu que, na falncia, as restituies decorrentes de adiantamento de contrato de cmbio tm preferncia sobre os crditos trabalhistas. O Min. Ruy Rosado acompanhou esse entendimento, ressalvando seu ponto de vista. Precedentes citados: REsp 316.918-RS; REsp 443.938RS, DJ 2/12/2002, e AgRg no REsp 330.831-RS, DJ 5/8/2002. REsp 109.396-RS, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, julgado em 15/4/2003. Sumula 36 do S.T.J. "A correo monetria integra o valor da restituio, em caso de adiantamento de cmbio, requerida em concordata ou falncia" "A restituio relativa a adiantamento em contrato de cmbio no compreende mais que o principal corrigido. No abrange juros"(JSTJ 36/120). " possvel prosseguir na execuo do avalista e pedir a restituio de quantias adiantadas em contratos de cambio, com a garantia de notas promissrias. Sendo garantias autnomas, no h embargo ao do credor, visando a ambas"(RTJ 117/704) Art. 86, III dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa f na hiptese de revogao ou ineficcia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta lei (art. 136 Reconhecida a ineficcia do ato ou julgada procedente a ao revocatria, as partes retornaro ao estado anterior e o contratante de boa f ter direito restituio dos bens ou valores entregues ao devedor) Este artigo prev os casos nos quais o negcio declarado ineficaz por deciso interlocutria ou revogado por sentena em regular ao revocatria. Nestes casos o terceiro que contratou com o falido pode ser pessoa que tenha agido na mais absoluta

176 boa f. Assim, pelos valores que de boa f entregou ao devedor, ter garantido o direito de restituio. Exemplo: a pessoa que h muito tempo comprou um terreno do devedor, com escritura lavrada em cartrio, mas que, por uma razo qualquer, no foi, desde logo, levada a registro, o que ocorreu somente depois da data em que foi decretada a falncia do vendedor do imvel.Neste caso, segundo o disposto no inciso VII do art. 129, esta escritura no ter qualquer eficcia em relao massa falida. Por isso, se o comprador estava de boa f, ter direito restituio do dinheiro pago ao vendedor, agora falido.Outros casos de restituio Smula 417 do S.T.F. "Pode ser objeto de restituio na falncia, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, no tivesse ele a disponibilidade" Jurisprudncia: EXECUO FISCAL. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. MASSA FALIDA. Trata-se de execuo fiscal interposta pelo INSS em processo falimentar, pedindo a restituio das contribuies previdencirias descontadas dos salrios dos empregados, mas no repassadas autarquia. O Tribunal a quo admitiu a procedncia do pedido, considerando incabvel a incluso de juros no valor a restituir e, ainda, determinou que a restituio fosse processada aps a satisfao dos crditos trabalhistas. A Turma deu parcial provimento, entendendo que no houve prequestionamento quanto questo dos juros, porm reconheceu que os valores dos salrios dos empregados retidos a ttulo de contribuio previdenciria pela empresa devem ser devolvidos independentemente de rateio (art. 76 da Lei de Falncias (Decreto Lei n. 7.661, de 21-6-45). Ressaltou-se a jurisprudncia da Segunda Seo deste Tribunal, no sentido de que esse crdito no integra o patrimnio do falido. Precedente citado: REsp 90.068-SP, DJ 15/12/1997. REsp 506.096-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/11/2003. "Contribuies previdencirias descontadas dos empregados e no recolhidas autarquia. Mesmo em face da legislao em vigor, cabe a reivindicao, pela autarquia credora, dos valores descontados dos empregados da falida, relativos contribuio previdenciria e no recolhidos. Vigncia da Smula n. 417" (R.T.J. 125/1.328, no mesmo sentido: RTJ 107/379; JSTJ 18/161; RT 661/178)."Arrecadao das quotas devidas pelo falido ao INPS. Restituio deferida (Sumula 417)"(STF 2 Turma, RE 92.519, rel. Min. Djaci Falco, v.u.,j. 6.5.80, RTJ 97/1.318). O acrdo faz meno a julgamento de embargos, em que foi relator o Min. Vilas Boas, de cujo voto se destaca: "A lei d privilgios aos crditos dos institutos ou caixas de

177 penso pelas contribuies que o falido dever (art. 102, 3). As contribuies descontadas dos salrios dos seus empregados a Massa deve restitu-las, porque o falido as retinha como depositrio. Quando a res no existe mais em poder do falido, faz-se a restituio em dinheiro, que o denominador comum de todas as coisas. Se a res dinheiro, deve-se fazer pronta converso de bens da massa em dinheiro, para que a entrega se efetue logo" Assim, alm das situaes expressamente previstas na lei de falncias, cabe, ainda, pedido de restituio: a) - de bens alienados fiduciariamente (Dec.Lei 911, art. 7); b) de contribuio seguridade social devida pelo empregado do falido e por este retida. (Lei n 8.212/91, art. 51, nico); Jurisprudncia: "No tendo sido arrecadada a coisa, por no mais existir, ou por ter sido alienada, anteriormente falncia, no cabe pedido de restituio. O crdito ser includo como quirografrio"(JSTJ 27/152) "O prazo para a restituio. de mercadorias previsto no art. 76 da Lei de Falncias, conta-se retrospectivamente da entrega do pedido de falncia no protocolo e no de sua distribuio ou despacho, pois pela demora no podem ser responsabilizados os credores"(TJES, RT 687/144). "Falncia. Restituio de mercadorias. Coisa vendida a crdito. Considerao como tal da venda vista paga com cheque sem fundos. Prevalncia da boa-f do vendedor em confronto com a ma-f do comprador. Titulo, ademais, recebido pro solvendo e no pro soluto. Pagamento, portanto, inexistente. Pedido deferido. Pactuada venda vista e emitido pelo devedor as vsperas da falncia cheque sem fundos para pagamento da dvida, transforma-se aquela em venda a prazo, possibilitando o pedido de restituio. Evidenciada a ma-f do comprador, no deve esta. prevalecer em confronto com a boa-f do vendedor. Ademais, o cheque dado em pagamento de dvida recebido pro solvendo e no pro soluto"(TJSP, RT 651/71) Sumula 495 do S.T.F. - "A restituio em dinheiro da coisa vendida a crdito, entregue nos quinze dias anteriores ao pedido de falncia, cabe, quando, ainda que consumida ou transformada, no faa o devedor prova de haver sido alienada a terceiro" QUANDO SERO FEITAS AS RESTITUIES Art. 86, pargrafo nico As restituies de que trata este artigo somente sero efetuadas aps o pagamento previsto no art. 151 desta lei (Art. 151 Os crditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (trs) meses anteriores decretao da falncia, at o limite de 5 (cinco) salrios-mnimos por trabalhador, sero pagos to logo haja disponibilidade em caixa) Mesmo no sendo credor do falido, pois est apenas retirando da massa o bem que lhe pertence, ainda assim o autor do pedido de restituio deve sujeitar-se a uma

178 disputa com os empregados, titulares de crditos trabalhistas, de natureza estritamente salarial, vencidos nos trs meses anteriores decretao da falncia, at o limite de 5 salrios mnimos por credor.Art. 87 O pedido de restituio dever ser fundamentado e descrever a coisa reclamada Observaes: A ao incidente ao processo de falncia e ser distribuda por dependncia, para a Vara onde tramita o processo de falncia, como exigido pelo art. 76.- A petio inicial dever obedecer aos requisitos do art. 282 do CPC, juntando-se todos os documentos necessrios prova do alegado, bem como expondo detalhadamente o fato sobre o qual repousa o direito que est sendo pleiteado 1 do art. 87 - O juiz mandar autuar em separado o requerimento com os documentos que o instrurem e determinar a intimao do falido, do Comit, dos credores e do administrador judicial para que, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, se manifestem, valendo como contestao a manifestao contrria restituio. Assim, a manifestao contrria ao pedido, valer como contestao. 2 do art. 87 - Contestado o pedido e deferidas as provas porventura requeridas, o juiz designar audincia de instruo e julgamento, se necessria 3 No havendo provas a realizar, os autos sero conclusos para sentena. Assim, o procedimento se ordinariza passando a seguir o rito previsto no art. 282 e segs. do CPC, cuja aplicao subsidiria nos termos do art. 189 da lei de falncias. Art. 88. A sentena que reconhecer o direito do requerente determinar a entrega da coisa no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Pargrafo nico. Caso no haja contestao, a massa no ser condenada ao pagamento de honorrios advocatcios. Entretanto, se a coisa no mais existir a esse tempo, proceder-se- a restituio em dinheiro, na forma do art. 86 Art. 89. A sentena que negar a restituio, quando for o caso, incluir o requerente no quadro-geral de credores, na classificao que lhe couber, na forma desta Lei Art. 90. Da sentena que julgar o pedido de restituio caber apelao sem efeito suspensivo. Pargrafo nico. O autor do pedido de restituio que pretender receber o bem ou a quantia reclamada antes do trnsito em julgado da sentena prestar cauo. Art. 91. O pedido de restituio suspende a disponibilidade da coisa at o trnsito em julgado.

179 Pargrafo nico. Quando diversos requerentes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e no existir saldo suficiente para o pagamento integral, far-se- rateio proporcional entre eles. Assim, o principal efeito decorrente pedido de restituio a suspenso da disponibilidade da coisa at o transito em julgado da sentena, que ser, assim, restituda em espcie.Outro, a restituio, exista ou tenha sido sub-rogada por outra. No existindo, nem um nem outra, por ter sido vendida ou consumida, restitui-se o respectivo preo. Ademais, ainda vigem as seguintes regras: o pedido de restituio no autoriza, em caso algum, a repetio de rateios distribudos aos credores; quando diversos reclamantes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e no existir saldo bastante para pagamento integral, segundo o principio da igualdade entre os credores da mesma classe, sempre imanente no processo de falncia, far-se- o rateio entre eles.Art. 92. O requerente que tiver obtido xito no seu pedido ressarcir a massa falida ou a quem tiver suportado as despesas de conservao da coisa reclamada Este dispositivo dirige-se especificamente aos casos nos quais haja necessidade de pagamento das despesas de conservao, como, por exemplo, restituio de gado, com pagamento do valor despendido com a manuteno dos animais durante o tempo em que estiveram sob os cuidados da massa falida. Para melhor compreenso da matria, recomenda-se a leitura do texto ao final deste Resumo de Aulas (ADENDO I):

Art. 93. Nos casos em que no couber pedido de restituio, fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros, observada a legislao processual civil. EMBARGOS DE TERCEIRO A ameaa ou a perda da posse podem decorrer de arrecadao ou seqestro. Havendo apenas turbao, s cabe embargos de terceiro. Tambm para proteo dos bens imateriais, como marcas de industria e comrcio, patentes de inveno. Nos embargos cabe justificao prvia e concesso de liminar, ordenando a expedio de mandado de manuteno ou restituio.Estes embargos tambm sero autuados em apartado e obedecero ao rito estabelecido no art. 1.046 e segs. do C.P.C. ADENDO I

180 Pedidos de restituio: uma anlise luz do Decreto-Lei n 7.661/45 e da Lei n 11.101/05 Jussara de Barros Arajo* *Advogada do escritrio Trigueiro Fontes Advogados

Havia dois pedidos de restituio previstos no Decreto-lei n 7.661/45 (clique aqui), antiga Lei de Falncias. O primeiro, delineado no caput do artigo 76, tinha por fundamento a titularidade de direito real sobre o bem arrecadado e o seu objetivo era o destaque das coisas que no pertenciam ao patrimnio da sociedade falida para resguardar o direito do real proprietrio do bem. Sendo julgada procedente a medida proposta, o bem era destacado da massa para retorno s mos do titular do domnio. No havia outra forma de o proprietrio ser reintegrado na posse do bem e competia exclusivamente ao juiz, e no ao sndico, dizer se determinado bem encontrado no estabelecimento da falida pertencia, ou no, a esta. O outro pedido de restituio era encontrado no 2 do artigo 76 e fundava-se na reclamao de coisas vendidas a crdito e entregues falida nos 15 dias anteriores distribuio do pedido de falncia, se ainda no alienadas pela massa. Visava coibir a m-f presumida da falida, uma vez que, s vsperas da quebra, os representantes legais e os administradores da sociedade sabiam que dificilmente poderiam honrar novos compromissos firmados nesse perodo. Era imprescindvel que o pedido fosse formulado no juzo falimentar antes da venda judicial das mercadorias e com as provas pertinentes, pois, uma vez feita essa venda, na fase de liqidao ou antecipadamente, nos termos do artigo 73 do Decreto-lei n 7.661/45, no haveria mais direito restituitrio. Nesse caso, restava ao vendedor habilitar o crdito e concorrer com outros credores. Embora os fundamentos e objetivos fossem diversos, o procedimento era idntico. Quando a restituio se realizasse em espcie deveria seguir-se imediatamente ao trnsito em julgado da sentena que acolhesse o pedido, sendo determinado pelo juiz, nas 48 horas seguintes, a expedio de mandado para a entrega da coisa a quem de direito. J quando a restituio fosse feita em dinheiro, o sndico deveria providenciar o pagamento ao beneficirio do direito durante a liqidao, aps pagar as despesas inadiveis com a administrao da falida e antes de atender ordem de preferncia dos credores da sociedade falida. Assim, os titulares do direito restituio, ainda que esta tivesse de realizar-se em dinheiro, no entravam na classificao de credores. Vale ressaltar que na concordata inexistia arrecadao de bens, por esse motivo que o concordatrio permanecia na administrao direta de seus bens, embora sob fiscalizao do comissrio. Aqui no havia que se falar em pedidos de restituio

181 formulados por terceiros, cujos bens tivessem sido arrecadados em poder do devedor. Entretanto, a concordata preventiva era passvel de pedido de restituio, como mostra o artigo 166 do Decreto-lei n 7.661/45 "ressalvadas as relaes jurdicas decorrentes de contrato com o devedor, cabe na concordata preventiva pedido de restituio, com fundamento no art. 76, prevalecendo para o caso do 2, a data do requerimento da concordata". Em outras palavras, o pedido de restituio na concordata preventiva se traduzia na faculdade concedida ao credor de reaver a coisa vendida a crdito e entregue ao concordatrio nos quinze dias que antecedem o pedido de concordata. J pela anlise da Lei n 11.101/05 (clique aqui), que trata da falncia e da recuperao de empresas e empresrios, constata-se a previso de quatro pedidos de restituio apenas para a falncia, no havendo previso de restituio de mercadoria para o caso de recuperao judicial ou extrajudicial. O primeiro delineado no caput do artigo 85, tal como na Lei antiga, tem por fundamento a titularidade de direito real sobre o bem arrecadado e o seu objetivo o destaque das coisas que no so do patrimnio da sociedade falida para resguardar o direito do real proprietrio do bem. A Lei n 11.101/05 autoriza o pedido de restituio mesmo para bem no arrecadado, desde que se demonstre que tal bem se encontrava em poder do devedor na data da decretao da falncia. O outro pedido de restituio, encontrado no pargrafo nico do artigo 85 da Lei n 11.101/05, igualmente ao previsto no 2 do artigo 76 do Decreto-lei n 7.661/45, funda-se na entrega de mercadorias vendidas a prazo e no pagas, nos 15 dias que antecederam distribuio do pedido de falncia e visa coibio da m-f presumida da falida. O terceiro, previsto no artigo 75, 3, da Lei n 4.728/65 (clique aqui), que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento, diz respeito restituio de adiantamento ao exportador feito com base num contrato de cmbio e visa estimular as exportaes, facilitando e barateando seu financiamento. Ao estabelecer a Lei a restituio das quantias adiantadas ao exportador falido com base em um contrato de cmbio, definindo o crdito da instituio financeira como extraconcursal, atenua-se o risco associado insolvncia e, conseqentemente, os juros cobrados nessa linha de financiamento, j que a exportadora se compromete a entregar mercadorias ao comprador situado no exterior. Este, por sua vez, se compromete a pagar-lhe o valor das mercadorias.

182 Se, antes da entrega das mercadorias e vencimento do crdito, ocorrer a falncia do exportador, este no poder dar cumprimento ao contrato. Em conseqncia, a instituio financeira contratada pelo estrangeiro comprador no desembolsar nenhuma divisa e o banco que procedeu antecipao da quantia correspondente perder a garantia. Nessa hiptese, tem a instituio financeira direito restituio do valor antecipado antes do pagamento de outros crditos, inclusive trabalhistas. Cumpre ressaltar que a formulao de pedido de restituio, com base no artigo 75, 3, da Lei n 4.728/65, tambm era possvel quando em vigor o Decreto-lei n 7.661/45. A diferena que na Lei n 11.101/2005 h expressa meno quela Lei n 4.728/65 no inciso II do artigo 86. Por fim, cabe o pedido de restituio para atendimento do credor de boa-f, na hiptese de revogao ou ineficcia do contrato, como determinado pelo artigo 136 da Lei n 11.101/05. No tem necessariamente o sentido de coibir a m-f do falido como o caso da restituio do pargrafo nico do artigo 85. cabvel quando recursos monetrios que se encontram na massa falida objetiva devem ser destacados dela para proteger o contratante de boa-f, cujo contrato foi declarado ineficaz. Determinados atos que frustram os objetivos do concurso falimentar, praticados com ou sem fraude, podem ser declarados ineficazes perante a massa falida de credores, quando ento os bens devem retornar massa falida, o que pode importar em prejuzo a terceiros contratantes de boa-f. Assim, visando evitar o enriquecimento indevido da massa, o prejudicado com a declarao da ineficcia, provando a sua boaf, pode requerer a restituio do dinheiro que neutralize a leso sofrida. A restituio, nesse caso, sempre feita em dinheiro, e no em espcie. So, portanto, quatro pedidos de restituio possveis na Lei n 11.101/05, com fundamentos e objetivos distintos, tambm iguais apenas na disciplina procedimental. Nos dois primeiros casos referidos acima, deferido o pedido de restituio, a coisa deve ser restituda em espcie, ou seja, o juzo falimentar destaca da massa ativa e devolve ao requerente exatamente o mesmo bem de sua propriedade ou a mesma mercadoria por ele vendida e entregue. Caso perdida a coisa ou mercadoria por qualquer razo nas outras duas situaes, opera-se a restituio em dinheiro. (sem negritos no original) ____________ (Fonte: Site Migalhas, do dia 27-10-2008)

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(11) - Da verificao e da habilitao dos crditos na recuperao judicial e na falncia arts. 7 a 20 da Lei n. 11.101, de 9-2-2.005.Da classificao dos crditos na falncia art. 83 e 84 da Lei n. 11.101, de 9-2-2.005.Comentrios: Declarada a falncia ou deferido o processamento da recuperao judicial, ficam suspensas, na falncia at o seu encerramento e na recuperao judicial por seis meses, todas as aes e execues individuais contra o empresrio ou a sociedade empresria falida, salvo aquelas iniciadas antes da falncia em que os credores demandarem quantia ilquida, que devem prosseguir com o administrador judicial (vide arts. 6., 22, III, c e 103 da lei de falncias) No se suspendem, entretanto, as execues fiscais. (veja-se art. 6o. 7o. em relao recuperao judicial e art. 187 do CTN em relao falncia) Afastados os crditos que no podem ser reclamados na falncia (art. 5 as obrigaes a ttulo gratuito e as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperao judicial ou na falncia) e submetidos a regime especial os que se originam de contratos bilaterais que a falncia no resolve (arts. 118 e 119) todos os demais crditos comerciais ou civis, puros, condicionais ou eventuais, ilquidos ou lquidos, privilegiados ou com garantias reais, e quirografrios devero ser declarados na recuperao judicial ou na falncia do devedor comum, se pretenderem os respectivos titulares realizar o seu direito.A finalidade do processo de verificao dos crditos apurar, de forma exata, o passivo do falido, ou seja, a massa falida subjetiva.- Publicado o quadro geral de credores, encerra-se a fase de informao do processo falimentar, dando azo a que se inicie a fase de liquidao.Segundo Rubens Requio, o processo de verificao de crditos o meio processual que proporciona a todos os credores a apresentao de suas pretenses, a fim de serem examinadas e admitidas no s para efeito de pagamento, como tambm para sua classificao, assegurando-se-lhe a prelao a que tenham porventura direito Todo o procedimento visa ao acertamento do passivo, para a elaborao de um quadro geral de credores, no qual so estes apresentados no s quanto natureza e valores de que so titulares, como tambm a classificao de que seus crditos tm direito em relao aos privilgios. (Rubens Requio)

184 O procedimento de verificao (art. 7) est estreitamente relacionado com a classificao dos crditos (art. 83).Assim, a habilitao (ou declarao) de crdito o pedido que o credor dirige ao ADMINISTRADOR JUDICIAL solicitando sua admisso no concurso de credores. Para a habilitao de crdito, no indispensvel que o crdito seja liquido e certo Veja-se, a respeito, no final deste RESUMO, ADENDO I deciso publicada na RT 609/60, quando da vigncia da lei anterior.- Seus fundamentos, entretanto, se aplicam perfeitamente lei atual.Crditos Tributrios - A Fazenda Pblica no est sujeita ao processo de habilitao de crdito por fora do art. 187 do Cdigo Tributrio Nacional, mas os crditos fiscais no se livram de classificao, para disputa de preferncia, na falncia, com crditos decorrentes da legislao do trabalho, nos limites estabelecidos na lei de falncia ou do acidente do trabalho, bem como nos crditos extra concursais ou s importncias passveis de restituio, aos crditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado.Art. 187do C.T.N. A cobrana judicial do crdito tributrio no sujeita a concurso de credores ou habilitao em falncia, recuperao judicial, concordata, inventrio ou arrolamento A jurisprudncia tem entendido que, do art. 187 do C.T.N. decorre que a Fazenda Pblica tem sua escolha trs caminhos: (a) se j proposta a execuo fiscal contra o devedor antes da falncia, com penhora realizada, o dinheiro resultante da alienao de bens penhorados deve ser entregue ao juzo da falncia, para que se incorpore ao monte e seja distribudo, observadas as preferncias e as foras da massa, (b) propor execuo fiscal contra a massa, com base na Lei n 6.830/80 (Lei das Execues Fiscais), fazer a penhora no rosto dos autos e aguardar a soluo do processo no juzo fazendrio, comunicando ao juzo da falncia, ao final do processo, o valor de seu crdito e aguardar o pagamento e, finalmente, (c) ingressar no juzo falencial solicitando a incluso de seu crdito no quadro geral de credores. Neste ultimo caso no basta a simples comunicao de seu crdito: deve promover a habilitao, para que os interessados possam impugn-lo (RT 606/79, RJTJESP 94/278; 94/281, maioria,95/266, 97/302, 102/53, 102/239, 102/240) (in Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, de Thetonio Negro, 34 ed., p. 1.387).

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Crditos trabalhistas: embora privilegiados, esto sujeitos habilitao no processo falimentar. Processos ainda no julgados na Justia do Trabalho devero aguardar o julgamento e, posteriormente, o valor do crdito ser comunicado ao juzo falimentar, sem necessidade de habilitao formal.- de bom alvitre requerer a reserva de bens, para evitar prejuzos com o retardamento do processo trabalhista. Os crditos trabalhistas, depois de julgados pela Justia do Trabalho, no mais podem ser impugnados no Juzo Falimentar, por fora do disposto no art. 114 da Constituio Federal, que delega competncia privativa quela justia especializada, para processar e julgar as aes oriundas da relao de trabalho.Observaes a respeito do crdito trabalhista: a) - o credor de crdito derivado da relao de trabalho, poder pleitear sua habilitao diretamente perante o administrador judicial.- (vide 2. do art. 6.) Caso, entretanto, for impugnado, precisa obter o pronunciamento da justia trabalhista, atravs de sentena condenatria lquida ou de sentena homologatria de acordo, e com base nela, ento, declarar o crdito na falncia.b) - se j tiver sentena condenatria ilquida, poder liquid-la no juzo trabalhista e depois declarar o crdito na falncia. Com a sentena trabalhista transitada em julgado, a sua habilitao na falncia pode ser feita atravs de um oficio enviado pelo Juzo Trabalhista ao Juzo Falencial. So dispensveis as cautelas previstas no art. 9 da Lei Falimentar, porque todas estas formalidades j foram devidamente verificadas na Justia do Trabalho, onde a massa teve oportunidade de exercer o seu direito de ampla defesa.Assim, crditos trabalhistas decorrentes de sentena judicial transitada em julgado, no precisam ser submetidos ao processo de verificao. Basta a simples comunicao ao juzo falimentar de seu valor, independentemente das formalidades deste artigo 9.O prazo para a habilitao de crdito de quinze dias ( 1. do art. 7), sendo que na recuperao judicial contado da data em que for publicado o edital contendo o resumo do pedido, da deciso que deferiu seu processamento, da relao de credores e a advertncia acerca do prazo para a habilitao (art.52, 1) e na falncia contado da data em que for publicado o edital contendo a ntegra da sentena de falncia e a relao de credores (pargrafo nico do art. 99).O ADMINISTRADOR JUDICIAL o responsvel pelo envio de correspondncia aos credores do falido ou daquele que se encontra em recuperao judicial, que constarem da escriturao, comunicando a data da decretao da falncia ou a data do pedido de recuperao, bem como a natureza, o valor e a classificao que foi dada aos seus crditos.- (art. 22, I, a da lei de falncias).

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OBSERVAO IMPORTANTE A RESPEITO DA HABILITAO DE CRDITO Recentemente (26-11-2008), o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, confirmou sentena de primeiro grau que julgou extinta sem exame de mrito por carncia, apelao que pretendia habilitar parte de crdito maior j constante da relao de credores da falncia, segundo ele prprio apelante admitiu. O acrdo tem a seguinte ementa: Habilitao de crdito em falncia Crdito que consta na falncia Inexistncia de interesse de agir para habilitao Carncia da ao Apelo no provido. (Proc. n 332.360.4/3-00) Assim, a concluso a se chega que se o valor correto do crdito j consta do processo de falncia, na relao apresentada pelo devedor, no mais cabe fazer sua habilitao formal, pois j se considera habilitado o crdito. REQUISITOS DA HABILITAO DE CRDITO: O credor que quiser receber o seu crdito e participar do processo de recuperao judicial ou de falncia dever atender a exigncia contida no 1 do art. 7 e habilitar seu crdito. Quem no tiver seu crdito habilitado no tem legtimo interesse justificador do ingresso no processo falitrio ou de recuperao. Em outras palavras: quem no est habilitado no pode participar do processo. Esta habilitao/declarao de crdito (tanto pode ser declarao como habilitao so sinnimos) dirigida ao Administrador Judicial, dentro do prazo fixado, em duas vias, assinada pelo prprio credor ou por procurador habilitado.- O juiz s apreciar se e quando impugnado o crdito habilitado. O art. 175 estabelece punio com recluso de 2 a 4 anos e multa, para quem apresentar declarao falsa na falncia ou apresentar documentos falsos ou simulados. O habilitante ser processado criminalmente se proceder desta forma.A habilitao de crdito deve atender os requisitos do art. 9o. O prazo para declarao dos crditos de quinze dias contados da publicao da relao de credores, caso contrrio sero considerados como retardatrios. Este prazo no de caducidade, na medida em que os credores podero habilitar seus crditos extemporaneamente, sofrendo, apenas, no caso de falncia, a sano de perda dos rateios anteriormente distribudos e, no caso de recuperao judicial, a perda do direito a voto na assemblia geral. importante lembrar, mais uma vez, que podem ser habilitados tanto os crditos de dvidas lquidas como ilquidas. Aos crditos de dvida ou de obrigao ilquida, entretanto, cujos processos j se encontrem ajuizados, assegurado o direito da

187 apurao da sua liquidez no prprio juzo no qual estiver se processando a ao (art. 6), ressalvada a possibilidade de pedido de reserva de quantia suficiente para seu pagamento, enquanto perdurar a liquidao. DEMONSTRAO DA ORIGEM DO CRDITO: Ao declararem seus crditos, devem os credores dizer a causa e a origem de seu crdito.- A finalidade dessa exigncia aferir a sua legitimidade, de modo impedir fraudes e abusos.- (O STJ j decidiu que A indicao da origem do crdito, para sua habilitao em falncia, exigncia destinada a dar segurana massa e aos credores, cabendo faz-lo sobretudo quando os mesmos so representados por ttulos cambiais, de fcil emisso fraudulenta (REsp 10.208-SP, relator Min. Dias Trindade).Miranda Valverde ensina que o credor que no explica satisfatoriamente a causa ou a origem de seu crdito, ou lhe atribuir causa diversa, deve ser excludo. Para justificar a origem, conforme estipula o inciso II do art. 9, devem os credores juntar ao requerimento, alm do ttulo que representa o crdito, os necessrios documentos comprobatrios de sua regularidade. Aqui no se faz mais necessrio o protesto, pois a impontualidade causa ultrapassada. Por declarao da origem da dvida deve-se entender a indicao do negcio jurdico do qual resultou a obrigao do falido. Mesmo crditos representados por ttulos cambiais (que so a princpio regidos pelos princpios da cartularidade, literalidade e autonomia) devem indicar a respectiva origem para que possam ser habilitados na falncia, e esta exigncia destinada a dar segurana a massa e aos credores. DOCUMENTOS QUE ACOMPANHAM O PEDIDO: O pedido deve estar necessariamente acompanhado de documentos que comprovem: crtula original, cpia autntica com indicao do local onde se encontra o original, triplicatas, escrituras, certides extradas dos livros do comerciante falido, autos de verificao dos crditos, sentena judicial, enfim todo e qualquer tipo de provas admitidas em direito comercial. Observao: Veja no final deste RESUMO, modelo de habilitao de crdito na falncia ADENDO II

Assim, feitas e examinadas as habilitaes de crdito e, ainda, com base nas informaes colhidas nos livros contbeis, o ADMINISTRADOR JUDICIAL far publicar EDITAL, (o segundo edital), no prazo de 45 dias do fim do prazo de 15 dias concedido aos credores para apresentar a habilitao de seu crdito ou suas divergncias, contendo a relao dos credores e indicando o local, o horrio e o

188 prazo comum em que o Comit de Credores (se houver), os credores, o devedor ou seus scios e, ainda, o Ministrio Pblico, tero acesso aos documentos que fundamentaram, a elaborao dessa relao de credores.O PROCESSO E A FORMA DE IMPUGNAO: O art. 8o. da lei de falncias estabelece que, no prazo de 10 dias, contados da data da publicao do edital contendo a relao de credores, elaborada pelo administrador judicial com base nos documentos do falido, das habilitaes feitas pelos credores e de eventuais divergncias em relao a qualquer crdito, quem poder apresentar ao juiz da falncia IMPUGNAO CONTRA A RELAO DE CREDORES, apontando a ausncia de qualquer crdito ou manifestando-se contra a legitimidade, importncia ou classificao de crdito relacionado. So eles: O comit, os credores, o devedor, os scios, o acionista e o Ministrio Pblico tem legitimidade para impugnar na defesa do ativo. Sobre o assunto, vale a leitura da lio de Waldemar Ferreira, citada na obra de Waldo Fazzio Junior: Pertence o direito de impugnar, como de ver, aos prprios credores. Estabelece-se entre eles a porfia. Sabe-se, em regra, quais os credores legitimados do falido, merc da troca contnua de informaes e do seu ramo de negcios. Conhecidos so os seus fornecedores. Notrias as suas transaes de crdito, a despeito do sigilo que nelas pem os bancos. Tudo isso transpira. No se ignora, at, quando o comerciante recorre ao crdito particular. Quando, pois, a falncia se decreta ou, antes dela, o seu estado se revela, os nomes dos credores e o montante provvel do passivo se tornam notrios. Contrariando a expectativa, deparam-se credores imprevistos, muitos quase desconhecidos, outros sem recursos aptos para emprstimos. Todos munidos de letras de cmbio ou notas promissrias, aceitas ou emitidas pelo falido. Geram-se suspeitas. Indcios veementes de falsidade ideolgica daqueles ttulos,denunciam o intento de fraudar aos credores legtimos. Pela regra falimentar, o processamento da impugnao da relao de credores ser da seguinte forma processual: A IMPUGNAO SER DIRIGIDA AO JUIZ POR MEIO DE PETIO. Portanto, a impugnao tem natureza de ao incidental falimentar, devendo a inicial cumprir os ditames do art.282 do CPC. Como a impugnao uma ao, a princpio incumbe ao autor o nus da prova. Os artigos 11 a 17 disciplinam claramente a forma processual desta ao Observao: veja no final deste Resumo de Aulas modelo de IMPUGNAO DA RELAO DE CREDORES ANEXO III

189 Questo interessante na doutrina e na jurisprudncia: TTULO EXECUTIVO JUDICIAL pode um credor impugn-lo? Tem ele fora de coisa julgada na falncia? Libmann acha que pode ser impugnado. Pontes de Miranda afirma que "no direito concursal, qualquer credor - no o devedor que foi parte - pode alegar simulao ou fraude no impugnar o crdito que teve por si sentena favorvel. A sentena somente foi declaratria, ou condenatria declarativa, e sua eficcia no atingiu terceiros.No dia 16 de agosto de 2009, o site MIGALHAS publicou a seguinte nota: O jornal Valor Econmico trouxe matria ontem informando que o Estado de SP est querendo rever ao menos 40 aes nas quais foi condenado a indenizar por desapropriaes. Os processos j se extinguiram, com trnsito em julgado, h mais de 20 anos, e o Estado teria, em tese, a obrigao de pagar. Tudo, claro, por meio dos famigerados precatrios. Entretanto, lanando mo do remdio para todos os males, a "relativizao da coisa julgada", ao que parece o Estado quer agora rediscutir as indenizaes. E, segundo o Valor Econmico, a procuradoria do Estado tem conseguido reabrir os processos no Judicirio, com a suspenso do pagamento de parcelas ainda devidas e a autorizao para realizar novas percias. HABILITAES DE CRDITOS RETARDATRIOS: No observado o prazo estipulado na lei, as habilitaes sero autuadas separadamente e recebidas como retardatrias. Neste caso, os credores retardatrios perdero o direito a rateios eventualmente realizados, e ficaro sujeitos ao pagamento das custas, no se computando os acessrios compreendidos entre o trmino do prazo para a apresentao das habilitaes e a efetiva apresentao, salvo motivo de fora maior devidamente justificado. Contudo o credor retardatrio pode e deve requerer a reserva do valor para a satisfao de seu crdito, conforme prev o 4o do art.10. Credor retardatrio o que no se habilita no prazo assinalado. Poder apresentar seu crdito diretamente ao administrador judicial s at a consolidao do quadro geral de credores (art. 18), observando os mesmos requisitos reclamados do credor que se habilita em tempo hbil, mas em princpio sem direito aos rateios anteriormente distribudos. Aps o que, de acordo com o art. 10, sero apresentadas perante o juiz e recebidas como impugnao (enfim uma ao incidental). Neste caso, apresentada a petio do credor retardatrio, o juiz determina a intimao do devedor, do comit e do administrador judicial, os quais devero falar sobre o pedido. Posteriormente, ser ouvido o representante do Ministrio Pblico. Depois, em concluso, o juiz proferir o julgamento imediato, proferindo sentena ou poder designar uma audincia.

190 Por outro lado, na recuperao judicial, titulares de crditos retardatrios no tero direito a voto nas deliberaes da assemblia de credores. Aplica-se tambm a perda de direito a voto, ao processo de falncia, salvo se, na data da realizao da assemblia geral, j houver sido homologado o quadro geral de credores contendo o crdito retardatrio. QUADRO GERAL DE CREDORES: De acordo com as decises do juiz nos autos das declaraes de crditos impugnadas ou no, o administrador judicial organiza o quadro geral de credores a ser homologado pelo juiz, e o faz classificando cada um deles conforme a lei. Classificar os crditos num processo que se funda no tratamento paritrio dos credores, significa reconhecer o princpio constitucional de proteger os direitos justos e reequilibrar as situaes de desigualdades. Mesmo a ordenao classificatria pactuada na recuperao, pelo consenso de credores e devedor, deve atentar para os princpios regentes da classificao dos crditos no art. 83. A liberdade de convencionar uma ordem adequada para a satisfao dos crditos na recuperao judicial no plena, na medida em que os interesses privados envolvidos na matria no podem sobrepujar o interesse social e o interesse pblico, por certo indisponvel. Finalmente, o quadro, assinado pelo juiz e pelo administrador judicial, mencionar a importncia e a classificao de cada crdito na data do requerimento da recuperao judicial ou da falncia, ser juntado aos autos e publicado no rgo oficial, no prazo de 5 dias contados da sentena que houver julgado as impugnaes. RETIFICAO DO QUADRO GERAL DE CREDORES At o encerramento da recuperao judicial (art. 63) ou da falncia (art. 156), os interessados podem pedir a retificao do quadro geral, se houver descoberta de falsidade, dolo, simulao, fraude, erro essencial ou novos documentos. O pedido ser feito em ao prpria que ser processada pelo rito ordinrio.- (art. 19) LEGISLAO Seo II Da Verificao e da Habilitao de Crditos Art. 7 A verificao dos crditos ser realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contbeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxlio de profissionais ou empresas especializadas.

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(Publicao de um primeiro edital) 1 Publicado o edital previsto no art. 52, 1 (este edital conter o resumo do pedido de recuperao judicial, a deciso que defere o seu processamento, a relao nominal dos credores, a classificao de cada crdito e advertncia acerca dos prazos para habilitao dos crditos), ou no pargrafo nico do art. 99 (que conter a ntegra da deciso que decreta a falncia e a relao de credores ) , os credores tero o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitaes ou suas divergncias quanto aos crditos relacionados. Observao: Lembrar que a sentena que decreta a falncia ordenar ao falido que apresente, no prazo de 5 (cinco) dias, relao nominal dos credores, indicando endereo, importncia, natureza e classificao dos respectivos crditos, se esta j no se encontrar nos autos, sob pena de desobedincia (art. 99, III) (Publicao de um segundo edital) 2o O administrador judicial, com base nas informaes e documentos colhidos na forma do caput e do 1o deste artigo (ou seja, com base nas habilitaes ou divergncias apresentadas), far publicar edital (obs:um segundo edital), contendo a relao de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do fim do prazo do 1o deste artigo (ou seja, do fim do prazo para apresentao das habilitaes ou divergncias), devendo indicar o local, o horrio e o prazo comum em que as pessoas indicadas no art. 8 (ou seja, qualquer credor, o devedor ou seus scios ou o Ministrio Pblico) desta Lei tero acesso aos documentos que fundamentaram a elaborao dessa relao. (Impugnao de crdito) Art. 8o No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicao da relao referida no art. 7o, 2, desta Lei (ou seja, do segundo edital, contendo a relao de credores), o Comit, qualquer credor, o devedor ou seus scios ou o Ministrio Pblico podem apresentar ao juiz impugnao contra a relao de credores, apontando a ausncia de qualquer crdito ou manifestando-se contra a legitimidade, importncia ou classificao de crdito relacionado. Pargrafo nico. Autuada em separado, a impugnao ser processada nos termos dos arts. 13 a 15. (Habilitao de crdito) Art. 9 A habilitao de crdito, realizada pelo credor nos termos do art. 7, 1, dever conter: I - o nome, o endereo do credor e o endereo em que receber comunicao de qualquer ato do processo; II - o valor do crdito, atualizado at a data da decretao da falncia ou do pedido de recuperao judicial, sua origem e classificao;

192 III - os documentos comprobatrios do crdito e a indicao das demais provas a ser produzidas; IV - a indicao da garantia prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento; V - a especificao do objeto da garantia que estiver na posse do credor. Pargrafo nico. Os ttulos e documentos que legitimam os crditos devero ser exibidos no original ou por cpias autenticadas se estiverem juntados em outro processo. (Habilitao retardatria) Art. 10. No observado o prazo estipulado no art. 7, 1(do primeiro edital, ou seja, 15 dias contados da publicao do despacho deferindo o processamento da recuperao judicial ou da sentena de falncia), as habilitaes de crdito sero recebidas como retardatrias. 1 Na recuperao judicial, os titulares de crditos retardatrios, excetuados os titulares de crditos derivados da relao de trabalho, no tero direito a voto nas deliberaes da assemblia-geral de credores. 2 Aplica-se o disposto no 1 ao processo de falncia, salvo se, na data da realizao da assemblia-geral, j houver sido homologado o quadro-geral de credores contendo o crdito retardatrio. 3 Na falncia, os crditos retardatrios perdero o direito a rateios eventualmente realizados e ficaro sujeitos ao pagamento de custas, no se computando os acessrios compreendidos entre o trmino do prazo e a data do pedido de habilitao. 4 Na hiptese prevista no 3, o credor poder requerer a reserva de valor para satisfao de seu crdito. 5 As habilitaes de crdito retardatrias, se apresentadas antes da homologao do quadro-geral de credores, sero recebidas como impugnao e processadas na forma dos arts. 13 a 15. 6 Aps a homologao do quadro-geral de credores, aqueles que no habilitaram seu crdito podero, observado, no que couber, o procedimento ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil, requerer ao juzo da falncia ou da recuperao judicial a retificao do quadro-geral para incluso do respectivo crdito. (Crditos impugnados) Art. 11. Os credores cujos crditos forem impugnados sero intimados para contestar a impugnao, no prazo de 5 (cinco) dias, juntando os documentos que tiverem e indicando outras provas que reputem necessrias. Art. 12. Transcorrido o prazo do art. 11 (ou seja, dos 5 dias para os credores contestarem a impugnao feita), o devedor e o Comit, se houver, sero intimados pelo juiz para se manifestar sobre ela no prazo comum de 5 (cinco) dias. Pargrafo nico. Findo o prazo a que se refere o caput, (ou seja, o prazo concedido ao devedor e ao Comit para se manifestar sobre as impugnaes) o administrador judicial ser intimado pelo juiz para emitir parecer no prazo de 5 (cinco) dias, devendo juntar sua manifestao o laudo elaborado pelo profissional ou

193 empresa especializada, se for o caso, e todas as informaes existentes nos livros fiscais e demais documentos do devedor acerca do crdito, constante ou no da relao de credores, objeto da impugnao. Art. 13. A impugnao ser dirigida ao juiz por meio de petio, instruda com os documentos que tiver o impugnante, o qual indicar as provas consideradas necessrias. Pargrafo nico. Cada impugnao ser autuada em separado, com os documentos a ela relativos, mas tero uma s autuao as diversas impugnaes versando sobre o mesmo crdito. (Ausncia de impugnao) Art. 14. Caso no haja impugnaes, o juiz homologar, como quadro-geral de credores, a relao dos credores constante do edital de que trata o art. 7, 2,(ou seja, do segundo edital) dispensada a publicao de que trata o art. 18. (ou seja, do quadro geral de credores, depois de julgadas as impugnaes de crdito) (O processo de impugnao) Art. 15. Transcorridos os prazos previstos nos arts. 11 e 12 (ou seja, o prazo para os credores, o devedor e o Comit se manifestarem sobre as impugnaes), os autos de impugnao sero conclusos ao juiz, que: I - determinar a incluso no quadro-geral de credores das habilitaes de crditos no impugnadas, no valor constante da relao referida no 2 do art. 7; (o segundo edital) II - julgar as impugnaes que entender suficientemente esclarecidas pelas alegaes e provas apresentadas pelas partes, mencionando, de cada crdito, o valor e a classificao; III - fixar, em cada uma das restantes impugnaes, os aspectos controvertidos e decidir as questes processuais pendentes; IV - determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio. Art. 16. O juiz determinar, para fins de rateio, a reserva de valor para satisfao do crdito impugnado. Pargrafo nico. Sendo parcial, a impugnao no impedir o pagamento da parte incontroversa. (Recurso da deciso) Art. 17. Da deciso judicial sobre a impugnao caber agravo. Pargrafo nico. Recebido o agravo, o relator poder conceder efeito suspensivo deciso que reconhece o crdito ou determinar a inscrio ou modificao do seu valor ou classificao no quadro-geral de credores, para fins de exerccio de direito de voto em assemblia-geral. (O quadro geral de credores)

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Art. 18. O administrador judicial ser responsvel pela consolidao do quadro-geral de credores, a ser homologado pelo juiz, com base na relao dos credores a que se refere o art. 7, 2, e nas decises proferidas nas impugnaes oferecidas. (Publicao do quadro geral de credores) Pargrafo nico. O quadro-geral, assinado pelo juiz e pelo administrador judicial, mencionar a importncia e a classificao de cada crdito na data do requerimento da recuperao judicial ou da decretao da falncia, ser juntado aos autos e publicado no rgo oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, contado da data da sentena que houver julgado as impugnaes. (Modificao no quadro geral de credores) Art. 19. O administrador judicial, o Comit, qualquer credor ou o representante do Ministrio Pblico poder, at o encerramento da recuperao judicial ou da falncia, observado, no que couber, o procedimento ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil, pedir a excluso, outra classificao ou a retificao de qualquer crdito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulao, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na poca do julgamento do crdito ou da incluso no quadrogeral de credores. 1 A ao prevista neste artigo ser proposta exclusivamente perante o juzo da recuperao judicial ou da falncia ou, nas hipteses previstas no art. 6, 1 (ou seja, no juzo no qual estiver se processando a ao que demandar quantia ilquida) e 2 (ou seja, perante a Justia do Trabalho, no caso de aes trabalhistas), perante o juzo que tenha originariamente reconhecido o crdito. 2 Proposta a ao de que trata este artigo, o pagamento ao titular do crdito por ela atingido somente poder ser realizado mediante a prestao de cauo no mesmo valor do crdito questionado. (Habilitao dos credores particulares do scio solidrio) Art. 20. As habilitaes dos credores particulares do scio ilimitadamente responsvel processar-se-o de acordo com as disposies desta Seo.

RESUMO DO PROCEDIMENTO PARA A VERIFICAO DOS CRDITOS 1 Publicao do Edital 2 Art. 7 - Verificao dos crditos pelo Administrador Judicial

195 1 do art. 7 - 15 dias aps a publicao do edital para os credores apresentam suas habilitaes ou divergncias ao administrador. Isto : Os credores que no encontrarem seus crditos relacionados devem habilit-los; e os que encontrarem seus crditos relacionadodos mas discordarem da classificao, valor ou origem devem apresentar suas divergncias para o administrador judicial corrigir a relao. 2 do art 7 - O administrador ter o prazo de 45 dias aps os 15 dias do edital para elencar a relao de credores. O administrador judicial dever apresentar esta relao da forma mais proba possvel, com base em sua convico, face aos documentos apresentados pelos credores em confronto com a escriturao do devedor que ele tem a obrigao de conhecer (art.22, III, b). 3 Art. 8 - 2 Edital - Quadro de Credores apurado pelo administrador judicial. Prazo de 10 dias desta publicao para impugnaes. uma ao. Seu objetivo lapidar o quadro de credores , inclusive afastando crditos ilegtimos e inexigveis. Quem pode impugnar? Todos aqueles que encontrarem irregularidades no 2 edital, tanto para incluir crditos como para retir-los. Os crditos trabalhistas, cujos valores no foram submetidos anteriormente a julgamento na Justia do Trabalho, tambm podem ser impugnados, mas tanto a habilitao como a impugnao devem ser remetidas para a Justia do Trabalho, para l ser julgado, de acordo com Artigo 6, 2. Comit de credores Qualquer credor Devedor Scios Ministrio Pblico 4 - FORMA DE HABILITAR, no de impugnar, mas de habilitar o credito: Art. 9o A habilitao de crdito realizada pelo credor nos termos do art. 7o, 1o, desta Lei dever conter: I o nome, o endereo do credor e o endereo em que receber comunicao de qualquer ato do processo; II o valor do crdito, atualizado at a data da decretao da falncia ou do pedido de recuperao judicial, sua origem e classificao; III os documentos comprobatrios do crdito e a indicao das demais provas a serem produzidas; IV a indicao da garantia prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento;

196 V a especificao do objeto da garantia que estiver na posse do credor. Pargrafo nico. Os ttulos e documentos que legitimam os crditos devero ser exibidos no original ou por cpias autenticadas se estiverem juntados em outro processo. 5 - As habilitaes protocoladas aps o prazo de 15 dias da publicao sero sero consideradas RETARDATRIAS Art. 10.- No observado o prazo estipulado no art. 7o, 1o, desta Lei, as habilitaes de crdito sero recebidas como retardatrias. 1o Na recuperao judicial, os titulares de crditos retardatrios, excetuados os titulares de crditos derivados da relao de trabalho, no tero direito a voto nas deliberaes da assemblia-geral de credores. 2o Aplica-se o disposto no 1o deste artigo ao processo de falncia, salvo se, na data da realizao da assemblia-geral, j houver sido homologado o quadro-geral de credores contendo o crdito retardatrio. 3o Na falncia, os crditos retardatrios perdero o direito a rateios eventualmente realizados e ficaro sujeitos ao pagamento de custas, no se computando os acessrios compreendidos entre o trmino do prazo e a data do pedido de habilitao. 4o Na hiptese prevista no 3o deste artigo, o credor poder requerer a reserva de valor para satisfao de seu crdito. 5o As habilitaes de crdito retardatrias, se apresentadas antes da homologao do quadro-geral de credores, sero recebidas como impugnao e processadas na forma dos arts. 13 a 15 desta Lei. Assim, perdido o prazo de 15 dias a primeira coisa a se verificar se o administrador judicial j homologou o quadro geral de credores. Caso no o tenha feito, a habilitao apresentada a ele. Caso j tenha sido homologado a habilitao tem que ser feita por petio dirigida ao Juiz, pois ser recebida como impugnao. 6. - Art. 14 - No havendo impugnaes, o juiz homologar o quadro geral de Credores. 7.- HAVENDO IMPUGNAO: Art. 11. Os credores cujos crditos forem impugnados sero intimados para contestar a impugnao, no prazo de 5 (cinco) dias, juntando os documentos que tiverem e indicando outras provas que reputem necessrias. Art. 12. Transcorrido o prazo do art. 11 desta Lei, o devedor e o Comit, se houver, sero intimados pelo juiz para se manifestar sobre ela no prazo comum de 5 (cinco) dias. Pargrafo nico. Findo o prazo a que se refere o caput deste artigo, o administrador judicial ser intimado pelo juiz para emitir parecer no prazo de 5 (cinco) dias, devendo juntar sua manifestao o laudo elaborado pelo profissional ou empresa especializada, se for o caso, e todas as informaes existentes nos livros fiscais e

197 demais documentos do devedor acerca do crdito, constante ou no da relao de credores, objeto da impugnao. 8.- Art. 15 - Tramite legal das impugnaes:

Impugnaes improcedentes: o Juiz homologa o quadro geral de credores, aps o trnsito em julgado. Art. 17 - Se houver agravo (10 dias), o Juiz poder reservar o valor at o julgamento final. Impugnaes procedentes:

Art. 16 O Juiz determina a reserva do crdito at o julgamento de eventual agravo. Art. 18 - Transitado em julgado todas as decises de impugnaes, o Administrador elaborar novo Quadro de credores para nova publicao, ocorrendo assim, a Consolidao do quadro de Credores. 9.- Direitos dos credores aps a consolidao do quadro de credores: Art. 10, 6o Aps a homologao do quadro-geral de credores, aqueles que no habilitaram seu crdito podero, observado, no que couber, o procedimento ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil, requerer ao juzo da falncia ou da recuperao judicial a retificao do quadro-geral para incluso do respectivo crdito. Isto , uma AO DE RETIFICAO DE QUADRO, pois enquanto o devedor tiver patrimnio o credor tem direito de receber na moeda do concurso. OU, ainda, Art. 19. O administrador judicial, o Comit, qualquer credor ou o representante do Ministrio Pblico poder, at o encerramento da recuperao judicial ou da falncia, observado, no que couber, o procedimento ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil, pedir a excluso, outra classificao ou a retificao de qualquer crdito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulao, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na poca do julgamento do crdito ou da incluso no quadro-geral de credores. 1o A ao prevista neste artigo ser proposta exclusivamente perante o juzo da recuperao judicial ou da falncia ou, nas hipteses previstas no art. 6o, 1o e 2o, desta Lei, perante o juzo que tenha originariamente reconhecido o crdito.

198 2o Proposta a ao de que trata este artigo, o pagamento ao titular do crdito por ela atingido somente poder ser realizado mediante a prestao de cauo no mesmo valor do crdito questionado. A ao prevista no artigo 19 visa a anulao de determinado crdito includo. Muitos doutrinadores a chamam de AO RESCISRIA FALIMENTAR.

CLASSIFICAO DOS CRDITOS NA FALNCIA: No concurso falimentar participam todos os credores do falido, que ao declararem seus crditos devem informar sua natureza, valor e classificao. O pagamento dos credores na falncia respeita uma ordem de preferncia, em que determinados crditos, a depender de sua natureza, so pagos anteriormente aos outros. No se confundem os credores do falido com os credores da massa falida. Credores da massa falida so aqueles que foram constitudos aps a decretao da falncia e no esto sujeitos ao processo de verificao de crditos. So credores da massa falida os que possuem crditos classificados como encargos da massa ou como dvidas da massa. A classificao decorre do princpio da PAR CONDITIO CREDITORUM, que permeia todo o processo de falncia. Vale a leitura do ensinamento de WALDO FAZZIO JUNIOR a respeito da classificao ( pg. 89): No se entenda que, pelo fato de se imiscurem no concurso de credores, os crditos se transfundem em outra espcie. Na verdade, nem a recuperao nem a falncia alteram a ndole dos crditos. A classificao no inova nem transforma. Apenas regula o exerccio dos direitos inerentes aos respectivos crditos. Atende-se assim, s disposies contidas em outras leis integrantes do sistema jurdico, do qual a falncia no pode ficar dissociada. As preferncias que devem ser acatadas na classificao dos crditos so todas de matriz legal. No havendo ttulo legal de preferncia, tero os credores iguais direitos sobre os bens do devedor comum, J quando concorrem os mesmos bens, e por ttulo igual, dois ou mais credores da mesma classe, especialmente privilegiados, haver entre eles rateio, proporcional ao valor dos respectivos crditos, se o produto no bastar para o pagamento integral de todos A matria traz baila a distino entre privilgios e preferncias. As preferncias resultam da vontade das partes. Os privilgios so qualificativos que o direito imprime a determinado crdito. Em outras palavras: a preferncia do crdito, enquanto privilgio a outorga legal para o caso de concurso de credores. Os crditos dotados de privilgio tm prioridade sobre as preferncias de determinados crditos.

199 ........ Outra questo refere-se aos crditos extraconcursais. As despesas com arrecadao, administrao, realizao do ativo e distribuio de seu produto, bem como custas no processo de falncia, sero consideradas extraconcursais, ao lado: Das custas judiciais relativas s aes e execues que a massa tenha oferecido contestao ou impugnao e tenha sido vencida; Das remuneraes devidas ao administrador judicial, seus auxiliares e respectivas obrigaes trabalhistas e ou acidentrias, referentes a servios prestados aps a decretao da falncia; Dos impostos e contribuies pblicas incidentes aps a decretao da falncia; Das obrigaes resultantes de atos jurdicos vlidos praticados no mbito da recuperao ou falncia. .................... O ART. 151 DA LEI DE FALNCIAS ESTABELECE QUE OS CRDITOS TRABALHISTAS DE NATUREZA ESTRITAMENTE SALARIAL VENCIDOS NOS 3 MESES ANTERIORES DECRETAO DA FALNCIA AT O LIMITE DE 5 SALRIOS MNIMOS POR TRABALHADOR, SERO PAGOS TO LOGO HAJA DISPONIBILIDADE EM CAIXA. .................. Crditos com garantia real so o hipotecrio, o pignoratcio e o anticrtico.(art. 1.419 do Cdigo Civil). Sob forma cartular, constituem direitos reais de garantia: cdulas rurais, industriais, comerciais, hipotecrias e pignoratcia. Os crditos por debntures podem ter garantia real. Tambm as dvidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, a coisa dada em garantia fica sujeita, por vnculo real, ao cumprimento da obrigao. Adite-se que a renda vinculada a um imvel constitui direito real. A expresso crditos tributrios compreende tambm os previdencirios, parafiscais e contribuies, independentemente de sua natureza e tempo de constituio. assim, porque trata de crditos pblicos. Sua ascendncia sobre os demais natural. Aqui no se compreendem as multas tributrias. Os crditos privilegiados dividem-se em crditos com privilgio especial (art. 964 do CC) e crditos com privilgio geral (art. 965 do CC). Os primeiros so os que afetam determinados bens e direitos. Os dotados de privilgio geral alcanam a totalidade do patrimnio do devedor. Tem privilgio geral e especial os crditos a que o atribuem as leis civis e comerciais, salvo disposio contrria da lei de falncias. Alm desses, tem privilgio especial aqueles cujos titulares tm reteno sobre a coisa dada em garantia

200 Os demais crditos so comuns ou quirografrios. Tambm so conhecidos como crditos ordinrios e definem-se por excluso: no so nem privilegiados nem subordinados. So os representados por documentos assinados pelo devedor, sem nenhuma garantia ou prioridade especial. So os no privilegiados. Nesta categoria tambm se inserem os saldos dos crditos privilegiados no satisfeito pelo produto dos bens ligados ao seu pagamento. Se a excusso da garantia real no foi suficiente para cobrir o valor integral do crdito, o saldo se inclui entre os quirografrios. Entre os crditos subordinados esto, alm dos estipulados em lei ou acordados contratualmente, os dos administradores da empresa sem vnculo empregatcio, controladores diretores e scios. Os valores decorrentes do direito de scio em relao a sua parcela do capital social na liquidao da sociedade no so oponveis massa falida. DA CLASSIFICAO DE CRDITO NA FALNCIA 1 Despesas de pagamento antecipado: 1.1. despesas cujo pagamento antecipado seja indispensvel administrao da falncia, inclusive na hiptese de continuao provisria das atividades previstas no inciso XI do caput do art. 99 da lei de falncias (art. 150) 1.2. crditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 meses anteriores a decretao da falncia at o limite de 5 salrios mnimos por trabalhador (art. 151) 2 Crditos decorrentes de restituio (arts. 86 e 149) 3 Crditos extraconcursais.(art. 84) 3.1. remunerao ao administrador judicial e seus auxiliares e crditos decorrentes da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho relativos a servios prestados aps a decretao da falncia. 3.2. quantias fornecidas massa pelos credores 3.3. despesas com a arrecadao, administrao, e realizao do ativo e distribuio de seu produto, bem como custas do processo de falncia. 3.4. - custas judiciais relativas as aes e execues em que a massa falida tenha sido vencida.

201 3.5. - obrigaes resultantes de atos jurdicos vlidos praticados durante a recuperao judicial ou aps a decretao da falncia e tributos relativos a fatos geradores ocorridos aps a decretao da falncia. 4 Crditos prioritrios (art. 83) a) derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 salrios mnimos por credor e os decorrentes de acidentes do trabalho. (83, I) b) - crditos dos representantes comerciais (Lei 4.886/65, art. 44, includo pela Lei n. 8.420/92) - "No caso de falncia do representado as importncias por dele devidas ao representante comercial, relacionadas com a representao, inclusive comisses vencidas e vincendas, indenizao e aviso prvio, sero consideradas crditos da mesma natureza dos crditos trabalhistas" c) crditos da Caixa Econmica Federal, pelo FGTS (Lei n 8.844/94, art. 2, 3, com a redao dada pela Lei n 9.467/97) 5. - Crditos com garantia real at o limite do bem gravado (art. 83, II) 6.- Crditos tributrios relativos a fatos geradores anteriores a decretao da falncia, excetuadas as multas tributrias (art. 83, III) 7.- Crditos com privilgio especial (art. 83, IV) a) - previstos no art. 964 do Cdigo Civil.

(Art. 964. Tm privilgio especial: I - sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadao e liquidao; II - sobre a coisa salvada, o credor por despesas de salvamento; III - sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessrias ou teis; IV - sobre os prdios rsticos ou urbanos, fbricas, oficinas, ou quaisquer outras construes, o credor de materiais, dinheiro, ou servios para a sua edificao, reconstruo, ou melhoramento; V - sobre os frutos agrcolas, o credor por sementes, instrumentos e servios cultura, ou colheita; VI - sobre as alfaias (ALFAIA - 1. Mvel ou utenslio de uso ou adorno domstico. 2. Enfeite, adorno, atavio. 3.Utenslio agrcola. 4. Paramento de igreja) e utenslios de uso domstico, nos prdios rsticos ou urbanos, o credor de aluguis, quanto s prestaes do ano corrente e do anterior; VII - sobre os exemplares da obra existente na massa do editor, o autor dela, ou seus legtimos representantes, pelo crdito fundado contra aquele no contrato da edio; VIII - sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer outros crditos, ainda que reais, o trabalhador agrcola, quanto dvida dos seus salrios.

202 b) definidos em outras leis e, c) a cujo titular a lei confira o direito de reteno sobre a coisa dada em garantia. 8.- crditos com privilgio geral (art. 83, V) a) previstos no art. 965 do Cdigo Civil. (Art. 965. Goza de privilgio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor: I - o crdito por despesa de seu funeral, feito segundo a condio do morto e o costume do lugar; II - o crdito por custas judiciais, ou por despesas com a arrecadao e liquidao da massa; III - o crdito por despesas com o luto do cnjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se foram moderadas; IV - o crdito por despesas com a doena de que faleceu o devedor, no semestre anterior sua morte; V - o crdito pelos gastos necessrios mantena do devedor falecido e sua famlia, no trimestre anterior ao falecimento; VI - o crdito pelos impostos devidos Fazenda Pblica, no ano corrente e no anterior; VII - o crdito pelos salrios dos empregados do servio domstico do devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida; VIII - os demais crditos de privilgio geral. b) decorrentes das obrigaes contradas pelo devedor durante a recuperao judicial com fornecedor de bens ou servios, na forma do pargrafo nico do art. 67 da lei falimentar. (Os crditos quirografrios sujeitos recuperao judicial pertencentes a fornecedores de bens ou servios que continuarem a prov-los normalmente aps o pedido de recuperao judicial tero privilgio geral de recebimento em caso de decretao de falncia, no limite do valor dos bens ou servios fornecidos durante o perodo de recuperao) c) definidos em outras leis. 9.- Crditos quirografrios (art. 83, VI) a) os que no foram privilegiados pela lei falimentar. b) os saldos dos crditos no cobertos pelo produto da alienao dos bens vinculados ao seu pagamento. c) os saldos dos crditos da legislao do trabalho que excederem a 150 salrios mnimos. d) crditos trabalhistas cedidos a terceiros. (art. 83 4.) 10. Crditos subquirografarios

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Multas contratuais e penas pecunirias por infrao das leis fiscais ou administrativas, inclusive multas tributrias. 11. Crditos subordinados Crditos subordinados por previso legal ou contratual e crditos dos scios e dos administradores sem vnculo empregatcio. Ao final de todos estes pagamentos, devoluo ao falido ou rateio entre os scios (art. 153) ADENDO I CREDITO NO PRECISA SER LIQUIDO E CERTO PARA HABILITAO NA FALENCIA FALNCIA -- Habilitao de crdito -- Falta de liquidez e certeza -- Requisitos no exigidos -- Carncia afastada - Inteligncia dos arts. 80 e ss. do Dec.-lei 7.661/45. Tribunal: TJSP (Relator: Kazuo Watanabe) Para a admissibilidade da habilitao de crdito no se exige o requisito de liquidez e certeza, uma vez que as impugnaes s habilitaes constituem aes incidentes, estabelecendo a lide incidental sobre o crdito. (Ap. 57.884-1 -- 7. C. -- j. 2.10.85 -- rel. Des. Kazuo Watanabe) . ACRDO -- Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelao cvel 57.884-1, da comarca de So Paulo, em que apelante Fiat Diesel Brasil S/A, sendo apelada Trivellato S/A Engenharia Indstria e Comrcio, massa falida: Acordam, em 7. Cmara Civil do Tribunal de Justia, por votao unnime, adotado o relatrio de fls 96, dar provimento apelao Custas como de direito. Os arts. 80 e ss. do Dec.-lei 7.661, de 21.6.45, ao contrrio do que sustenta o digno Magistrado, no reclamam o requisito da liquidez e certeza do crdito para a admissibilidade da habilitao de crdito. Como pondera Pontes de Miranda, "o juzo da falncia o juzo para todos os credores. Juzo nico, tem os credores interesse em declarar os seus crditos No s eles, todos os que tenham aes contra o falido de cuja deciso possa resultar execuo forada". Acrescenta, em seguida: "As impugnaes, os julgamentos dos crditos, depuram o passivo. Postos de lado os que no podem ser reclamados na falncia (Dec.lei 7.661, art. 23, pargrafo nico) e os oriundos de contratos bilaterais que se no resolveram (arts. 43 e 44), os crditos tm de ser examinados, para que se admitam os seus titulares (crditos de Direito Privado ou Pblico, puros ou condicionais, direitos expectativos, crditos lquidos e ilquidos, privilegiados ou no, com ou sem garantia real)". E completa: "Os credores no tm escolha entre exercerem as aes, que lhes cabem, nos outros juzos e apresentarem-se ao concurso de credores falncial" (Tratado de Direito Privado, t. XXIX/127 e 128, 2. ed., 3.393, n. 6). As impugnaes s habilitaes de crdito constituem aes incidentes, estabelecem, como sublinha o eminente e saudoso Jurista, "a lide, incidental, sobre o crdito" (ob. cit., 3.397, n. 1, p 164; v, tambm, a 3.394, n. 11, pp. 146 e 147). 0 procedimento a ser observado o especial previsto nos arts. 88 e ss. do Dec.-lei 7.661/45, que propicia o contraditrio necessrio para a cognio completa e exauriente do objeto do processo de

204 impugnao de crdito. O legislador, quando quis adotar o processo de conhecimento de rito ordinrio, inscreveu regra expressa em tal sentido, como consta do pargrafo nico do art. 43. Em relao a outras pretenses ao recebimento de crditos, mesmo havendo necessidade de prvia declarao da existncia do crdito, e no apenas de liquidao do valor, o legislador fez suficiente o processo de habilitao de crdito, com a possibilidade sempre aberta ao incidental de impugnao, processo em que o magistrado estabelece a cognio necessria declarao da existncia do crdito e do respectivo montante. Fica provida a apelao, pelo exposto, para se afastar a declarao de carncia da ao, devendo o feito prosseguir para a apreciao das demais questes agitadas pelas partes. O julgamento teve a participao dos Des. Nlson Hanada e Godofredo Mauro, com votos vencedores. So Paulo, 2 de outubro de 1985 -- KAZUO WATANABE, pres. e relator. (REVISTA DO TRIBUNAIS, 609/60) ADENDO II MODELO DE HABILITAO DE CRDITO NA FALENCIA. Ilmo. Sr. Administrador Judicial da Massa Falida da sociedade empresria Comrcio de Materiais de Construo XYZ Ltda. Processo n 008.08.123456-5 da 2. Vara Cvel da Comarca de Blumenau HABILITAO DE CRDITO

FBRICA DE TIJOLOS DO SUL LTDA, pessoa jurdica de direito privado, estabelecida na cidade de Tijucas, Estado de Santa Catarina, na Rodovia SC 68, n 290, CEP n 88.000-00, inscrita no CNPJ sob o n 81.751.970/0001-57, por seu advogado infra-assinado (procurao em anexo), vem presena de V.S. para, na qualidade de credora da sociedade empresria falida Comrcio de Materiais de Construo XYZ Ltda., nos termos do 1 do art. 7 da Lei 11.101/05, promover, no prazo legal e com estrita observncia das formalidades exigidas para tanto, expressamente consignadas em seu art. 9 e seus incisos, a presente HABILITAO DE SEU CRDITO no processo falncia da referida sociedade empresria (proc. n 008.08.123456-5, que tramita na 2. Vara Cvel desta Comarca) , pois, publicado o edital previsto no art. 52, 1 da supra referida lei, contendo a sentena de falncia e a relao dos credores, verificou que, por uma razo qualquer, de referida relao no constou o seu nome e o valor do seu crdito. - Assim declara que:

205 1.- Que legtima credora da sociedade empresria falida e seu nome completo : FBRICA DE TIJOLOS DO SUL LTDA, estabelecida na Rodovia SC 68, n 290, na cidade de Tijucas, SC, CEP n 88.000-000, devendo as comunicaes a respeito de quaisquer atos do processo serem feitas no endereo de seu advogado, signatrio desta petio, consignado em seu rodap. 2.- O valor do seu crdito, atualizado at a data da decretao da falncia, de R$ 42.685,00 (quarenta e dois mil seiscentos e oitenta e cinco reais) e teve origem no fornecimento de telhas e tijolos, devendo ser classificado como quirografrio, por no ter nenhuma garantia e nenhum privilgio. 3.- A prova de seu crdito est representada pelos inclusos documentos, quais sejam, a duplicata n 36.256, vencida em 30.11.2008, no valor original de R$ 41.500,00, da nota fiscal, do comprovante de entrega da mercadoria vendida e do instrumento de protesto por falta de pagamento. Declara a requerente, igualmente, que, diante da farta prova documental comprovando a legitimidade de seu crdito, no pretende produzir quaisquer outras. 4.- Nenhuma garantia foi prestada pela devedora falida, efetuado nenhum pagamento por conta do dbito. como tambm no foi

Ante o exposto, pede a requerente seja recebida a inclusa habilitao de crdito e, comprovada sua legitimidade, seja ele includo no edital contendo a relao de credores prevista no 2 do art. 7 da Lei 11.101/05, a qual servir de base para a elaborao do quadro geral de credores.Nestes Termos Pede Deferimento Blumenau, 27 de janeiro de 2.010. Fulano de Tal, adv. OAB/SC n. ........... ADENDO III MODELO DE IMPUGNAO CONTRA A RELAO DE CREDORES NA FALENCIA. Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Blumenau.FALNCIA DE ABC E FILHOS COMRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUO LTDA. (proc. n 008.10.020109-0) IMPUGNAO CONTRA A RELAO DE CREDORES

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XYZ LTDA., sociedade empresria com sede e foro nesta cidade de Blumenau, Rua 2 de Setembro, n 3.998, CEP 89.010-000, inscrita no CNPJ sob o n 01.964.721/000184, vem respeitosamente, no prazo legal, presena de Vossa Excelncia, por seu advogado infra-assinado (procurao em anexo), para, com fundamento no art. 8 e seu pargrafo nico da Lei 11.101/05, formular a presente IMPUGNAO CONTRA A RELAO DE CREDORES referida no art. 7 2 da supra referida lei, apresentada pelo senhor Administrador Judicial da falncia de ABC E FILHOS COMRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUO LTDA., exercendo seu direito a um pronunciamento judicial que solucione a insatisfao que mantm em relao sua habilitao de crdito promovida administrativamente e o faz expondo e requerendo o seguinte: 1.- A Impugnante credora da empresa falida pela importncia de R$ 103.056,25 (cento e trs mil, cinqenta e seis reais e vinte e cinco centavos), representada pela duplicata n 11.101, vencida em 31.01.10, oriunda da nota fiscal n 11.101 e referente compra de telhas e tijolos na quantidade ali descrita, cuja mercadoria foi entregue no local onde se encontrava instalada a falida em 30.11.09, como provam os inclusos documentos.2.- No dia 15.03.10, como o seu crdito no constou da publicao do 1 Edital que continha a Relao de Credores, porque, segundo informaes do Sr. Administrador Judicial, no havia qualquer registro sobre ele nos livros contbeis da falida, promoveu, tempestivamente, a sua habilitao junto ao referido Administrador, tendo naquela ocasio cumprido todas as exigncias do art. 9 da Lei de Falncias, inclusive com a juntada dos documentos comprobatrios de seu crdito. 3.- Em 5.04.10 foi publicado pelo Sr. Administrador Judicial o 2. Edital contendo a Relao de Credores, e, qual no foi sua surpresa, ao constatar que, mais uma vez, o seu crdito no estava relacionado. 4.- Como no h qualquer razo para que seu crdito seja excludo da Relao de Credores da empresa falida, porque absolutamente legtimo, nos termos do artigo 8 vem impugnar dita relao, exatamente para que nela seja includo o seu crdito, e o faz esclarecendo e provando o seguinte: a) O valor do credito atualizado at a data da sentena de falncia, como mostra a inclusa memria de clculo, atinge o montante de R$ 105.080,00 (cento e cinco mil e oitenta reais).

207 b) O seu crdito teve origem em contrato de compra e venda mercantil.

c) Como no tem qualquer privilgio ou garantia, dever ser classificado como QUIROGRAFARIO. d) As provas da legitimidade de seu crdito esto representadas pelo inclusos documentos, principalmente pelo comprovante de entrega da mercadoria vendida empresa falida. e) Finalmente, informa que no tem qualquer garantia adicional.

Por todo o exposto, a Impugnante requer se digne V.Exa.: a) - receber a presente IMPUGNAO CONTRA A RELAO DE CREDORES, autuando-a em separado do processo de falncia. b) intimar a empresa falida e o Comit se houver para se manifestar sobre ela no prazo de 5 dias. c) transcorrido o prazo acima, intimar o Administrador Judicial para emitir seu parecer no prazo de 5 dias, juntando sua manifestao os documentos que entender pertinentes. d) finalmente, diante dos esclarecimentos ora prestados e da farta prova documental em anexo, julgar procedente o pedido, para determinar a incluso do seu crdito no quadro geral de credores, na classe de credor quirografrio. Caso V.Exa., por uma razo qualquer, entender no estar suficientemente provado o seu direito, requer, ento, a produo de todas as provas permissveis e que se fizerem necessrias ao bom e perfeito deslinde do presente pedido, especialmente, prova pericial, ouvida de testemunhas, cujo rol ser apresentado oportunamente, depoimento pessoal do falido e do Administrador Judicial e inspeo judicial.Nestes Termos Pede Deferimento Blumenau, 9 de abril de 2.010.Fulano de Tal, adv. OAB/SC 41.503

208 (12) - Da liquidao. Da realizao do ativo (arts. 139 a 148 da Lei n 11.101/05) O processo falimentar tem dois perodos: o primeiro, perodo da informao, destinado a constituir a massa falida subjetiva e objetiva. O segundo perodo visa venda dos bens integrantes da massa falida objetiva e o pagamento dos credores que formam a massa falida subjetiva e que tem nos bens do devedor a garantia do pagamento dos seus crditos. Este ltimo perodo chama-se perodo da liquidao. Ao contrrio da legislao anterior, a nova lei de falncias em seu art. 139 estipula que logo aps a arrecadao dos bens, com a juntada aos autos do respectivo auto, ser iniciada a realizao do ativo.Comentando este dispositivo legal, ensina Fbio Ulhoa Coelho: To logo arrecadados, os bens devem ser vendidos. A experincia demonstrou que a demora na realizao do ativo representa um desastre para a comunidade dos credores. extremamente difcil e cara a adequada fiscalizao e conservao dos bens da sociedade falida. Quando no so roubados, os bens se deterioram pela falta de manuteno. Alm disso, a maioria dos bens mveis costuma sofrer acentuada desvalorizao com o passar do tempo. Uma atualizada e completa rede de computadores pode no valer nada de significativo depois de um ano sem uso. Por isso, a alienao dos ativos da sociedade falida deve iniciar-se independentemente da concluso da verificao dos crditos e consolidao do quadro geral de credores. Os bens arrecadados podem ser vendidos pelo modo ordinrio ou extraordinrio, segundo o que mais interessar massa. A venda dos bens ordinria quando realizada segundo os parmetros fixados pela lei para a ordem de preferncia (art. 140) e a modalidade de alienao (art. 142) , ao contrrio, extraordinria se feita sem a observncia desses parmetros (art. 144 e 145). Por outro lado, quando o valor dos bens no justificar os custos dos procedimentos de uma ou outra modalidade, admite-se a venda sumria (art. 111) (O juiz poder autorizar os credores, de forma individual ou coletiva, em razo dos custos e no interesse da massa falida, a adquirir ou adjudicar, de imediato, os bens arrecadados, pelo valor da avaliao, atendida a regra de classificao e preferncia, ouvido o Comit)_ Em todas elas no h sucesso (art. 141,II) e cabe impugnao (vide art. 143)

209 A questo da sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor A nova lei de falncias (Lei n. 11.101, de 9-2-2.005) resolve de vez este problema, quando estabelece no art. 141 o seguinte: Art. 141 Na alienao conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: I todos os credores, observada a ordem de preferncia definida no art. 83, subrogam-se no produto da realizao do ativo: II o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do trabalho e as decorrentes de acidente do trabalho Pargrafo 1. O disposto no inciso II no se aplica quando o arrematante for: I scio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido. II parente, em linha reta ou colateral at o quarto grau, consangneo ou afim, do falido ou de scio de sociedade falida; ou III identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucesso.Pargrafo 2. Empregados do devedor contratados pelo arrematante sero admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante no responde por obrigaes decorrentes do contrato anterior Assim, a questo da sucesso de obrigaes quando da venda de imveis e unidades produtivas das empresas falidas ou em dificuldades foi resolvida pela nova legislao. Pela antiga lei, mesmo se agindo de boa-f, o comprador desses ativos corria o risco de assumir obrigaes trabalhistas e fiscais do vendedor. Por conta desses efeitos, os bens de empresas em dificuldades eram depreciados, sendo, assim, desaconselhados negcios nesse sentido. Pela nova lei, no haver mais tal sucesso. Evidentemente, para evitar a ocorrncia de possveis fraudes, essa sucesso poder ser aplicada. No entanto, independentemente de seu mrito, a antiga lei era causa de desvalorizao econmica artificial dos bens e ativos de empresas em dificuldades, impedindo, ainda, a eficcia dos processos de falncia e de recuperao de empresas. Vale, entretanto, observar o que disse Manoel Justino Bezerra Filho a este respeito: Quanto a chamada sucesso trabalhista certamente encontrar severa resistncia da justia especializada do trabalho, ante a natureza alimentar do crdito trabalhista. O art. 448 da CLT estabelece que a mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados e o art.

210 449 estipula que os direitos oriundos da existncia do contrato de trabalho subsistiro em caso de falncia, concordata ou dissoluo da empresa (ob. cit. p. 319) Ainda em relao ao tema, ensina o Prof. Manoel Justino Bezerra Filho: Este artigo um dos pontos fundamentais para o esprito que em parte norteou esta Lei, no sentido de possibilitar que haja interesse na aquisio da empresa falida. O grande e fundado temor de qualquer adquirente em tal situao ser tido como sucessor do falido e ser obrigado a suportar outras dvidas deste. O presente artigo, examinado em conjunto com outros, denota claramente a firme inteno do legislador de evitar qualquer perigo de sucesso, na medida em que todos os credores se subrogam no produto da realizao do ativo, de tal forma que o bem adquirido est isento de responder por dvidas do falido (...) Este dispositivo, de forma especfica, isenta o adquirente dos bens das chamadas sucesses trabalhistas e tributrias. Mesmo que haja dvidas de natureza tributria ou trabalhista, ainda assim no incidiro sobre o objeto a alienao. A incluso deste dispositivo tornou-se possvel diante da alterao do art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional, pela Lei Complementar n 118, de 9.2.05, que acrescentou um 1. ao citado artigo: Cdigo Tributrio Nacional: Art. 133. A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer ttulo, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na explorao ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio, indstria ou profisso. 1o O disposto no caput deste artigo no se aplica na hiptese de alienao judicial: (Pargrafo includo pela Lcp n 118, de 2005) I em processo de falncia; (Inciso includo pela Lcp n 118, de 2005) II de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperao judicial. (Inciso includo pela Lcp n 118, de 2005) 2o No se aplica o disposto no 1o deste artigo quando o adquirente for: (Pargrafo includo pela Lcp n 118, de 2005) I scio da sociedade falida ou em recuperao judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperao judicial;(Inciso includo pela Lcp n 118, de 2005) II parente, em linha reta ou colateral at o 4o (quarto) grau, consangneo ou afim, do devedor falido ou em recuperao judicial ou de qualquer de seus scios; ou (Inciso includo pela Lcp n 118, de 2005)

211 III identificado como agente do falido ou do devedor em recuperao judicial com o objetivo de fraudar a sucesso tributria.(Inciso includo pela Lcp n 118, de 2005) 3o Em processo da falncia, o produto da alienao judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecer em conta de depsito disposio do juzo de falncia pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienao, somente podendo ser utilizado para o pagamento de crditos extraconcursais ou de crditos que preferem ao tributrio. (Pargrafo includo pela Lcp n 118, de 2005) Entretanto, a leitura no final deste Resumo de Aulas ANEXO I de artigo do Juiz do Trabalho Manoel Carlos Toledo Filho, revela que a Justia do Trabalho no aceitar pacificamente aquilo que pretendeu o legislador falimentar. Recomenda-se sua leitura atenta. Ainda: Garantias trabalhistas PDT contesta artigos da lei de recuperao judicial O PDT ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade, no Supremo Tribunal Federal, contra artigos da lei de recuperao judicial (Lei 11.101/2005). O partido alega que o inciso II do artigo 141 cria uma forma nova de extino do emprego, sem garantir qualquer indenizao ao empregado ou impor qualquer responsabilidade ao adquirente. O dispositivo estabelece que na alienao judicial conjunta ou separada de ativos o adquirente fica isento de quaisquer obrigaes do devedor derivadas da legislao do trabalho. O partido afirma que esse dispositivo conflita com as garantias trabalhistas previstas no artigo 7 da Constituio, em especial a de garantia de emprego, irredutibilidade de salrios, participao nos lucros e qualquer outro direito trabalhista. De acordo com a ao, a norma fere tambm o artigo 170, quando trata da ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano. O PDT observa que a Constituio reserva para lei complementar (e no para lei ordinria, como o caso da 11.101/05) a regulao da relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa. E lembra que, pelo mesmo motivo vcio formal de tratamento da matria por lei ordinria ou Medida Provisria, o STF declarou, no ano passado, no julgamento da ADI 1.721, a inconstitucionalidade de uma MP convertida em lei, que adicionou um segundo pargrafo ao artigo 453 da CLT. Na ao, o partido sustenta que a recuperao judicial da Varig, que serviu como um teste da aplicao da Lei 11.101/05 na prtica, teve o nefasto efeito do perecimento de quase 10 mil empregos diretos e dezenas de milhares de outros indiretos. Segundo o PDT, isso resultou no ajuizamento de milhares de aes trabalhistas.

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O partido prope, tambm, que seja analisado o inciso I do artigo 83, que limita a 150 salrios mnimos por credor os crditos que venham a ser reconhecidos como sendo de natureza trabalhista ou decorrentes de acidentes de trabalho, em processos falimentares ou de recuperao judicial de empresas. Segundo o partido, esse dispositivo conflita com o inciso XXXVI do artigo 5 da CF (a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada). Conflita, tambm, com a vedao ao uso do salrio mnimo como referncia de qualquer natureza, contida no inciso IV do artigo 7 da Constituio. ADI 3.934 Revista Consultor Jurdico, 3 de agosto de 2007 A respeito da matria, entretanto, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao julgar improcedente no dia 27 de maio de 2009 a ADIn 3934, praticamente liquidou a discusso, reconhecendo a constitucionalidade tanto do inciso II do art. 141 como tambm do art. 60 e seu pargrafo nico. As noticias publicadas abaixo explicam as razes do entendimento dos ministros do STF: Recuperao Judicial STF rejeita ao do PDT contra Lei de Recuperao Judicial O STF julgou totalmente improcedente a ADIn 3934 do PDT contra a Lei de Recuperao Judicial - lei 11.101/05 (clique aqui). A deciso da Corte foi tomada ontem, 27/5, por maioria de votos. Somente o ministro Menezes Direito no participou do julgamento, pois est de licena-mdica. O PDT contestou trs dispositivos da norma, apontando "descaso com a valorao do trabalho e a dignidade dos trabalhadores". Para os ministros, ao contrrio, a nova norma representa uma significativa inovao diante da antiga Lei de Falncias Decreto-Lei 7.661/45 (clique aqui), que raramente permitia a sobrevivncia de uma empresa em concordata. "Um dos principais objetivos da Lei 11.101 consiste justamente em preservar o maior nmero possvel de empregos nas adversidades enfrentadas pelas empresas, evitando ao mximo as dispensas imotivadas, de cujos efeitos os trabalhadores estaro protegidos", ressaltou o relator da ao, ministro Ricardo Lewandowski. "A lei faz uma belssima engenharia institucional, buscando viabilizar crditos para eventualmente satisfazer o ativo e os eventuais passivos [de uma empresa em processo de recuperao judicial]", disse o presidente do STF, ministro Gilmar Mendes. "Todo o esquema de engenharia da lei foi exatamente de preservar as empresas como fonte de benefcios e de riquezas de carter social", j havia afirmado o ministro Cezar Peluso, que votou antes de Mendes.

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"O texto [da lei], eu tenho que admitir, plenamente adequado Constituio Federal (clique aqui)", afirmou Eros Grau. "A racionalidade econmica subjacente lei ajusta-se, a meu juzo, aos padres, aos critrios e aos parmetros que a Constituio Federal estabelece aos critrios de atividade econmica e tambm de proteo ao prprio empregador", emendou Celso de Mello. Obrigaes trabalhistas O PDT pretendia que a Corte julgasse inconstitucional o inciso II do artigo 141 da lei, que impede a sucesso, para o arrematante da empresa, das obrigaes de natureza trabalhista e aquelas decorrentes de acidentes de trabalho. J o pargrafo nico do artigo 60 da lei determina que o arrematante fica livre das obrigaes do devedor, inclusive as tributrias. Conforme explicou o ministro Lewandowski, a regra foi construda por meio de um projeto de lei que tramitou por cerca de 11 anos no Congresso Nacional e que buscava reformular a antiga Lei de Falncias diante das mudanas sociais e econmicas. "A Lei 11.101 no apenas resultou de amplo debate com setores sociais diretamente afetados por ela, como tambm surgiu da necessidade de preservar-se o sistema produtivo nacional, inserido em uma ordem econmica mundial", disse Lewandowski. Segundo ele, foi neste contexto que o legislador optou pela regra que impede a sucesso de obrigaes de natureza trabalhista. Parecer do Senado sobre esse dispositivo da lei afirma que o impedimento de sucesso de dvidas trabalhistas no implica em prejuzo a trabalhadores, muito pelo contrrio, tende a estimular maiores ofertas pelos interessados na aquisio da empresa, o que aumenta a garantia dos trabalhadores, j que o valor pago ser utilizado prioritariamente para cobrir dbitos trabalhistas. Lewandowski ressaltou ainda que essa regra no uma inovao do Brasil, sendo adotada por vrios pases, como Frana, Espanha e Itlia. Outro dispositivo contestado pelo PDT era o inciso I do artigo 83 da Lei de Recuperao Judicial, que limita a 150 salrios-mnimos os crditos preferenciais para pagamento de dvidas trabalhistas. Sobre isso, o ministro alertou que no h qualquer perda de direito por parte dos trabalhadores, j que os crditos no desaparecem pelo simples fato de se estabelecer um limite para seu pagamento preferencial. Segundo ele e o ministro Celso de Mello, a regra encontra respaldo inclusive no mbito da Organizao Internacional do Trabalho - OIT. Esse foi o nico ponto de divergncia na votao. Para o ministro Carlos Ayres Britto, uma interpretao sistmica da Constituio Federal no permite uma limitao na preferncia para pagamento de crditos trabalhistas, que deve ser integralmente

214 preferencial. J o ministro Marco Aurlio afirmou que a regra representa uma vinculao do salrio mnimo, ou seja, uma indexao, vedada pelo inciso IV do artigo 7 da Constituio. Processo Relacionado : ADIn 3934 - clique aqui. (Noticia publicada no Boletim Eletrnico MIGALHAS do dia 28/05/2009)

Recuperao judicial Supremo legitima regras da nova Lei de Falncias Por Rodrigo Haidar Ao limitar o pagamento preferencial de crditos trabalhistas em caso de falncia de empresas e criar a possibilidade de compr-las sem que o novo proprietrio tenha de assumir suas dvidas, a nova Lei de Falncias no feriu a Constituio Federal. Pelo contrrio, deu vida ao princpio da funo social das empresas. Esse foi o entendimento majoritrio do Supremo Tribunal Federal, que julgou constitucionais, nesta quarta-feira (27/5), dispositivos da Lei de Recuperao Judicial. A lei buscou, sobretudo, a sobrevivncia das empresas em dificuldade, tendo em conta a funo social que as empresas exercem, afirmou o relator do processo, ministro Ricardo Lewandowski. Os ministros julgaram Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo PDT contra as regras que limitam o pagamento privilegiado de crditos trabalhistas em 150 salrios mnimos e que isentam o comprador de parte da empresa da sucesso das dvidas trabalhistas. Foram rejeitados os argumentos do partido trabalhista de que a lei fere princpios como o reconhecimento do valor social do trabalho, a proteo da relao de emprego e a integridade do salrio. Os argumentos foram rejeitados. Nesta quinta-feira, os ministros voltam a julgar uma questo relativa Lei de Falncias. Ser definido se as decises sobre o plano de recuperao ficam exclusivamente com a Justia Comum o chamado juzo universal da recuperao ou se a Justia Trabalhista pode interferir no plano com a execuo de crditos de empregados. Na deciso desta quarta, o ministro Ricardo Lewandowski afirmou que no h, na lei, ofensa direta a valores implcita ou explicitamente previstos na Constituio. revista Consultor Jurdico, o ministro disse que a limitao de crdito protege o prprio

215 trabalhador e evita fraudes: Evita que dirigentes da empresa ou pessoas a mando de maus empresrios entrem com reclamao para garantir crditos milionrios que, na verdade, no existem, e acabam com a possibilidade de recuperar a empresa ou saldar dvidas. O relator da ao ressaltou que a Lei 11.101/05 surgiu depois de amplo debate da necessidade de se preservar o sistema produtivo nacional em um mundo com a concorrncia cada vez mais predatria. A excluso da sucesso das dvidas torna mais interessante a compra da empresa em dificuldades e estimula ofertas maiores, disse. Lewandowski lembrou de casos nos quais os prprios empregados assumem a direo da empresa em dificuldades para justificar o acerto da deciso de excluir a sucesso trabalhista: No faria sentido que os prprios empregados assumissem a empresa para mant-la em recuperao e herdassem seu passivo trabalhista. O ministro afirmou, ainda, que o processo de recuperao busca preservar o mais possvel os vnculos trabalhistas e a cadeia de fornecedores com as quais ela guarda verdadeira relao simbitica. Sobre os crditos trabalhistas, Lewandowski lembrou que eles no desaparecem. Perdem, apenas, o carter preferencial. Para o relator da causa, o limite estabelecido foi bastante razovel. A proteo alcana o maior nmero dos trabalhadores. O valor no se mostra arbitrrio e muito menos injusto, afirmou. Lewandowski tambm citou estudo de 2002 que revela que a mdia de pagamentos feitos em cada ao na Justia do Trabalho de 12 salrios mnimos. Foi precisamente o dever estatal de proteger o pagamento dos trabalhadores que fez surgir o limite do crdito. O voto de Lewandowski foi seguido, na ntegra, por sete dos nove demais ministros presentes sesso. Todos ressaltaram a transformao provocada pela lei na forma de ver as empresas em dificuldades financeiras. O decano, ministro Celso de Mello, lembrou que graas lei, os trabalhadores, hoje, so convocados para opinar sobre o plano de recuperao dos empresrios. Ela modernizou a relao entre empresrios e trabalhadores. O vice-presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, assinalou a importncia de o comprador de ativos da empresa no herdar suas dvidas. Isso tornaria a lei intil, disse. Os ministros Carlos Britto e Marco Aurlio divergiram do relator em apenas dois pontos especficos, mas o acompanharam na maior parte do voto. Britto considerou que no se pode limitar o crdito preferencial. A limitao reduz inclusive o peso poltico dos trabalhadores na discusso do plano de recuperao, argumentou. Isso porque o peso do voto varia de acordo com o valor do crdito. J Marco Aurlio considerou que o limite do pagamento preferencial no poderia ser fixado em salrios mnimos. No mrito, afirmou que a lei e o voto de Lewandowski so louvveis.

216 Clique aqui para ler o voto do ministro Ricardo Lewandowski. (Noticia publicada no Boletim Eletrnico CONJUR do dia 27 de maio de 2.009) ORDEM DE PREFERNCIA Na venda ordinria dos bens, a lei privilegia a alienao da empresa com a transferncia do estabelecimento em bloco. Essa soluo a primeira a ser considerada pelos rgos da falncia por ser a que presumivelmente mais recursos poder gerar para a massa. O valor de uma empresa em funcionamento no se limita ao dos bens integrantes do respectivo estabelecimento. O mercado valoriza, na verdade, o potencial de gerao de riqueza que a empresa oferece. Por isso, oferecer a venda o estabelecimento em bloco normalmente representa a alternativa de melhor otimizao do patrimnio da sociedade falida.Em seguida, na ordem de preferncia de venda, prev a lei a alienao da empresa mediante a transferncia de filiais ou unidades produtivas isoladas (...) Em terceiro lugar, a ordem de preferncia de venda menciona a alienao em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos da sociedade falida (...) Por fim, a lei cuida da alienao parcelada ou individual dos bens da sociedade falida (...) Os rgos da falncia devem sopesar as alternativas ligadas a essas situaes, para procurar identificar a que melhor atende aos interesses da massa. (...) Para tanto, o administrador judicial pode elaborar uma proposta, devidamente fundamentada, dirigida Assemblia de Credores. Na proposta deve indicar as razes pelas quais considera a alternativa por ele escolhida a que melhor otimizar os recursos da massa. O Comit, se existente, deve exarar seu parecer, concordando ou discordando da indicao do administrador judicial. Convoca-se, em seguida, a Assemblia de Credores para apreciar a matria. A deliberao adotada servir de subsdio para a manifestao do administrador judicial e do Comit, quando o juiz for ouvir esses rgos antes de decidir sobre a alternativa a ser adotada na venda ordinria.MODALIDADE DE VENDA (art. 142) Quando ordinria a realizao do ativo, a empresa ou bens da sociedade falida podero ser vendidos por trs modalidades: leilo, propostas ou prego. Em qualquer caso, publicar-se- o anncio em jornal de ampla circulao (...) A venda por leilo pblico de viva voz e atravs de propostas j existia na antiga lei de falncias. A novidade o PREGO.

217 O prego segundo Fbio Ulhoa Coelho esclarece a lei, consiste na combinao das duas modalidades anteriores. A venda se inicia com a apresentao, em envelopes lacrados, das propostas. Conhecidas estas, abre-se a determinados pretendentes (os que apresentaram propostas no inferiores a 90% da maior oferta) a oportunidade de manifestarem, de viva voz, no leilo especificamente designado, lances com novas propostas. No leilo, se presente o proponente que havia ofertado a melhor proposta, abrem-se os trabalhos considerando-se essa o primeiro lance. Caso ausente o melhor proponente, qualquer dos demais proponentes legitimados ao leilo pode dar como lance inicial preo idntico ao da melhor proposta. Se eventualmente frustrado o leilo, continua vlida a proposta apresentada em envelope lacrado. Quem escolhe a modalidade de venda a ser praticada o juiz. Antes de decidir, porm, diz a lei que ele deve ouvir o administrador judicial e, se houver, o Comit. Esses, por sua vez, podem (e, em certo sentido, devem) antes colher subsdios da Assemblia de Credores. Em qualquer modalidade de alienao escolhida, obrigatria a intimao pessoal do Ministrio Pblico.Se os bens da sociedade falida sero vendidos em bloco ou separados, pode o juiz determinar, se a isso corresponder o interesse da massa, que alguns sejam alienados por certa modalidade e os demais, por outra JURISPRUDENCIA DO TJSC ANO 2005 Agravo de instrumento n. 2003.030057-0, de Rio Negrinho. Relator: Des. Trindade dos Santos. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Falncia. Realizao do ativo. Venda por propostas. Falta de publicidade. Ofensa ao art. 118 da Lei de Quebras. (atual 1o. do art. 142 da Lei n 11.101, de 9/2/05) Reconhecimento. Insurgncia acolhida. Nulidade da venda decretada. legtima, em face de autorizao expressa contida na Lei de Quebras, a venda dos bens da massa falida, pelo sndico, por meio de propostas. Entretanto, a eficcia dessa forma de realizao do ativo da empresa em processo falitrio condiciona-se obedincia estrita s formalidades legais, dentre as quais avulta a referente ampla publicidade aos anncios, propiciando com isso a maior ocorrncia de interessados na aquisio. No satisfaz esse pressuposto, entretanto, uma nica e isolada divulgao do respectivo anncio no Dirio da Justia. Essa forma de publicidade atenta contra texto legal expresso - o art. 118, 'caput', do DL n. 7.661/45 - que determina seja a chamada dos concorrentes efetivada atravs de anncios publicados no rgo oficial e em outro jornal de grande circulao, durante trinta dias, intervaladamente. Venda por proposta em desobedincia essa forma de publicizao nula. VENDA EXTRAODINRIA DOS BENS DA MASSA (art. 144 e 145) A venda dos bens da sociedade falida pode ser feita tambm por meios no previstos especificamente em lei. A dinmica do mercado de empresas e dos negcios em geral recomenda que o direito positivo no restrinja de modo absoluto a matria, porque

218 formas no previstas de realizao do ativo podem revelar-se mais interessantes aos objetivos de otimizao dos recursos da massa que as balizadas pelas regras de venda ordinria. Entre as hipteses de venda extraordinria, lembra a lei, est a formao de sociedade de credores ou de trabalhadores da prpria empresa para a continuao do negcio da sociedade falida. Em duas hipteses cabe a venda extraordinria: deciso judicial ou elevado grau de consenso na Assemblia de Credores Por deciso judicial, realiza-se a venda de forma extraordinria se o administrador judicial o solicitar, em petio que esclarece como pretende proceder e a devida justificao. Imagine se o administrador judicial encontrou algum interessado em adquirir integralmente a empresa explorada pela sociedade falida com a assuno da totalidade do passivo, mediante o pagamento dos crditos extraconcursais do processo de falncia. , sem dvida, o melhor negcio para todos os credores (eventualmente s os scios da sociedade falida poderiam ter alguma objeo a essa soluo, mas a lei no prev a manifestao deles). Apresentada pelo administrador judicial essa proposta de realizao extraordinria do ativo, o juiz poder autoriz-la se convencido de sua pertinncia e justia Por elevado grau de consenso na Assemblia, a venda extraordinria se realiza quando aprovada por credores que representem pelo menos 2/3 dos crditos titularizados pelos credores presentes. (vide o art. 46 que estabelece: A aprovao de forma alternativa de realizao do ativo na falncia, prevista no art. 145 desta lei, depender do voto favorvel de credores que representem 2/3 (dois teros) dos crditos presentes assemblia) A proposta de venda extraordinria, nesse caso, parte normalmente de credor ou grupo de credores ou mesmo de terceiros interessados (como o administrador judicial tem legitimidade para requerer diretamente ao juiz a aprovao de modalidade de venda no circunscrita aos balizamentos legais, improvvel que ele se valha dos caminhos da construo do consenso entre os credores, bastante mais complexo). De qualquer modo, parta de onde partir a proposta, se tiver sido alcanado em Assemblia esse grande nvel de consenso sobre como realizar o ativo da sociedade falida, caber ao juiz unicamente homologar a deciso, e ao administrador judicial obediente, execut-la. Ademais, sempre que algum propuser Assemblia uma forma alternativa de realizao do ativo (credor ou terceiro interessado), e no for a matria aprovada por 2/3 dos crditos titularizados pelos credores presentes, prev a lei que o juiz pode decidir adot-la, ouvido o administrador judicial e o Comit, se em funcionamento. Desse modo se, por exemplo, uma pessoa se apresenta aos credores com uma proposta de aquisio da empresa falida, mas no se constri em torno dela o elevado grau de consenso exigido pela lei, o juiz pode, apreciando-a, consider-la uma interessante alternativa de realizao do ativo. Nesse caso, levando em conta as ponderaes do administrador judicial e, se houver, do comit, o juiz pode determinar que a alienao

219 se proceda nos termos da proposta daquele terceiro interessado. (vide 3. do art. 145) VENDA SUMRIA (art. 111 da lei de falncias)

Em uma hiptese, a venda dos bens da sociedade falida realiza-se de forma sumria, quer dizer, abreviada ao extremo: quando no existem bens no ativo dela de valor suficiente a compensar os custos da venda ordinria ou extraordinria. Pode ocorrer, e a situao no rara, de os bens encontrados pelo administrador judicial no estabelecimento empresarial da sociedade empresria falida, quando da arrecadao, serem de valor irrisrio, no se justificando a adoo dos relativamente custosos procedimentos de leilo, propostas ou prego. Pois bem, quando essa a situao, o juiz pode autorizar que os credores, ou parte deles, adquiram ou adjudiquem os bens arrecadados pelo valor de avaliao, independentemente de hasta pblica. Pe-se, desse modo, fim imediato realizao do ativo e procede-se clere satisfao do passivo. Cabe ao administrador judicial, Assemblia ou mesmo a qualquer um dos credores submeter ao juiz a solicitao de autorizao. Sendo deferida, o administrador judicial procura os credores pelo meio mais barato (ligao telefnica, por exemplo), e, obedecendo ordem de classificao, oferece-lhes, no contato, os bens pelo valor da arrecadao. Quando encontrar algum interessado, faz a venda e apresenta um relatrio especfico ao juiz. Para instruir esse relatrio, deve solicitar que os credores lhe enviem por escrito (fax ou correio-e) as recusas que tiverem manifestado; no as recebendo de um ou mais, porm, o administrador judicial deve simplesmente mencionar a circunstncia no relatrio, presumindo-se verdadeira a informao. Quaisquer outras providncias (intimao judicial dos credores, por exemplo), no so compatveis com a celeridade e economia que devem nortear o processo falimentar, especialmente na hiptese de venda sumria. De qualquer modo, o credor eventualmente preterido em sua preferncia ter a oportunidade de oferecer impugnao venda sumria dos bens. O juiz, ento, decidir se houve ou no recusa do embargante e quais os efeitos dela. J o Prof. Manoel Justino Bezerra Filho, a respeito da venda sumria, ensina que: A primeira vista, parece extremamente difcil viabilizar-se a previso legal de aquisio ou adjudicao de imediato dos bens arrecadados. A menos que haja concordncia de todos os credores o que tambm no se afigura vivel em autos de falncia, ante o amplo espectro de interesses conflitantes em jogo a adjudicao por conta do crdito beneficiar apenas o adjudicatrio, o que torna aparentemente invivel sua realizao. A Lei prev que a compra ou a adjudicao coletiva ser feita pelo valor da avaliao, respeitando-se porm a ordem de classificao e preferncia entre os credores, o que, como j dito, depender da concordncia, sempre problemtica e altamente improvvel, de todos os credores (Bezerra Filho, p. 274) DO PAGAMENTO AOS CREDORES (arts. 149 a 153).

220 A matria vem regulada nos arts. 149 a 153, que adotou o posicionamento que h muito j vinha sendo observados pelos Tribunais, deixando bem claro que o pagamento aos credores ser feito aps realizadas as restituies e pagos os credores extraconcursais discriminados no art. 84.A ordem do recebimento obedece a classificao prevista no art. 83.Fbio Ulhoa Coelho ensina: Com o dinheiro em caixa, o administrador judicial pode comear a fazer os pagamentos. Deve providenciar, ento, os mandados de levantamento ou os cheques, conforme determinao do juiz. O valor e o beneficirio de cada instrumento de movimentao financeira devem atender ao disposto num complexo de normas legais, para que todos os interesses que gravitam em torno do processo falimentar sejam atendidos, de acordo com as foras da massa e em consonncia com os objetivos da falncia. Do mais importante para o menos, esses objetivos so os seguintes: a) a profissionalizao da administrao da falncia; b) a depurao da massa falida, coibio da m-f presumida da sociedade falida, estmulo s exportaes e tutela da boa f de terceiros prejudicados por declarao de ineficcia de atos; c) tratamento paritrio dos credores.Em outros termos, o administrador judicial deve pagar, em primeiro lugar, os titulares de direito restituio em dinheiro (com a observncia do art. 151); em segundo os credores da massa falida; em terceiro, os credores da falida; por ltimo, restando recursos, os scios. So essas as quatro espcies de beneficirios de pagamento na falncia CREDORES DA MASSA As despesas com a administrao da falncia, inclusive a remunerao do administrador judicial, so crditos extraconcursais no sentido de que devem ser satisfeitos antes do pagamento dos credores da sociedade falida. Os credores da massa tem preferncia, ademais, sobre os titulares do direito restituio em dinheiro. Toda e qualquer despesa com a administrao da falncia ou o andamento do processo falimentar tem a natureza de crdito extra concursal com absoluta preferncia. A lei contempla elenco exemplificativo destas despesas: a) remunerao do administrador judicial e seus auxiliares, inclusive obrigaes trabalhistas e decorrentes de acidente de trabalho prestados aps a decretao da falncia; b) quantias fornecidas massa pelos credores; c) despesas com arrecadao,

221 administrao, realizao do ativo e distribuio de seu produto, alm das custas judiciais; d) - obrigaes resultantes de atos jurdicos vlidos praticados no mbito da recuperao judicial ou da falncia Restituies em dinheiro na nova lei de falncias Os pedidos de restituies devem ser atendidos em dinheiro quando tem por objeto dessa natureza (contribuio dos empregados para o INSS, adiantamento com base em contrato de cmbio, compensao de contratante de boa-f pelos prejuzos derivados da declarao de ineficcia de atos da falida, etc.) ou, se aps a arrecadao, foi roubado, furtado ou perdido. Devendo a restituio ser atendida em dinheiro, constitui-se o crdito correspondente como extraconcursal e cabe sua satisfao antes do pagamento aos credores da sociedade falida (Fabio Ulhoa Coelho) Credores da sociedade falida O tratamento paritrio dos credores o principal objetivo do processo falimentar. (...) A rigor, a falncia a tentativa de justa distribuio dos insuficientes bens da sociedade devedora entre os credores Esse princpio do tratamento paritrio, ao mesmo tempo que se assegura aos credores com ttulo de mesma natureza a igualdade, estabelece hierarquia em favor dos mais necessitados (os empregados) e, em parte, do interesse pblico (representado pelos crditos fiscais), relegando ao fim da fila a generalidade dos empresrios. O tratamento privilegiado aos credores com garantia real, em sua maioria bancos (e, portanto, tambm empresrios), visa criar as condies para o barateamento do crdito bancrio e atender, em ltima anlise, o interesse da economia nacional. (...) A ordem de classificao dos credores da falida distingue essa espcie de beneficirio de pagamento na falncia em oito classes: empregados e equiparados, credores com garantia real, fisco, credores com privilgio especial, com privilgio geral, quirografrios, titulares de crditos derivados de multas contratuais e penas pecunirias e, por fim, os credores subordinados (Fabio U. Coelho)

ADENDO I - A lei falimentar e o direito do trabalho

Manoel Carlos Toledo Filho* Imaginemos a cena seguinte: um cidado vai a uma concessionria de automveis, disposto a adquirir um carro. Diz ao vendedor que o atende que deseja comprar um veculo com garantia plena e total. Quer segurana absoluta de que no ter qualquer

222 problema de motor, cmbio, suspenso, escapamento, pneus, e que, alm disso, no ser surpreendido por alguma multa de trnsito recente, e por isto ainda no registrada no sistema. Ao que o vendedor lhe responde que, a ser assim, ele ter de comprar um carro zero. E ele replica que aceita um carro zero, desde que o preo seja igual ao de um carro usado. Ou, ento, que leva um carro usado, desde que ele seja to seguro e confivel quanto um carro zero... A realidade cotidiana que historicamente norteou o mundo empresarial j nos indica claramente qual ser o fim desta estria: o negcio no ir ser realizado. A concessionria no ir vender e o cidado no ir comprar, porque, afinal, as coisas sempre se passaram nestes limites, dentro destes parmetros. At agora. Agora, com a atual Lei de falncias (Lei n. 11.101 ), que est em vigor desde junho de 2005, possvel sim comprar um carro usado, a preo de carro usado, mas que ser to seguro quanto um carro zero. Isto tem ficado cada dia mais claro no rumoroso caso da recuperao judicial da Varig, que, por envolver uma empresa antiga e de reconhecido prestgio internacional, est estampando na mdia o que o legislador de 2005 intentou fazer. Os preceitos desta Lei que a ns interessa analisar aqui so o inciso II, e o pargrafo 2, constantes do artigo 141, que tm o seguinte contedo: Art. 141. Na alienao conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: ... II o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. ... 2 Empregados do devedor contratados pelo arrematante sero admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante no responde por obrigaes decorrentes do contrato anterior. O que do primeiro dispositivo dimana que todo o passivo trabalhista da empresa ficar restrito aos seus antigos proprietrios. Salrios atrasados, frias vencidas, fundo de garantia no depositado, horas extras no pagas, verbas rescisrias em aberto, nada disso ser problema do empresrio que tenha assumido o negcio. Os empregados tero de se entender com a massa falida, ou seja, com seu antigo patro. E se este no tiver patrimnio suficiente, o que bastante provvel alis, quase certo eles simplesmente ficaro sem receber. Na melhor e mais otimista das hipteses, recebero somente uma parte de seus haveres.

223

J o dispositivo seguinte assinala que, alm de no responder pelo passivo trabalhista, o arrematante /adquirente no estar vinculado s condies contratuais anteriores. Poder fixar um novo contedo para os contratos daqueles empregados que acaso venham a seguir trabalhando ali. Vale lembrar que o contrato de trabalho , fundamentalmente, um contrato de adeso: o trabalhador, a rigor, no negocia nada, ele aceita o que lhe ofeream, ou, ento, fica sem o emprego. Assim, ele poder, por exemplo, ter seu salrio reduzido metade, continuando todavia a executar as mesmas tarefas, a desenvolver a mesma jornada, a possuir o mesmo grau de responsabilidade, a trabalhar na mesma mquina, a vestir o mesmo uniforme, tudo isto dentro do mesmo estabelecimento. Alis, como se trata de um novo contrato, de um contrato zero quilmetro, ele poder inclusive receber menos para trabalhar mais, alm de ser compelido a executar atribuies mais complexas e desgastantes do que suas atividades originais. Os preceitos acima, em suma, tm o efeito de, a um s tempo, aniquilar o passado funcional do empregado da empresa falida e destruir o futuro do contrato at ento mantido. So disposies evidentes, contundentes e especficas, o que no deixa de ser uma surpresa em um pas onde o legislador no costuma primar pela clareza. No se h de duvidar de que a perspectiva que influenciou o legislador foi a do chamado neoliberalismo, em que o suposto bem estar da economia se situa acima de tudo. Assim, se para uma empresa ser recuperada os seus empregados tm de ter seu patrimnio massacrado e sua vida de trabalho pulverizada, pacincia. Este ser apenas um mero efeito colateral dentro de um objetivo maior, que o de preservar a pujana econmica, pois dela, cedo ou tarde, todos extrairo algum benefcio, inclusive, pois aqueles trabalhadores que tiveram seus contratos chacinados. Estaria tudo muito bem, no fosse a circunstncia de que, ao proceder desta maneira, o legislador coloca o trabalhador em uma condio semelhante a uma ferramenta usada, a um utenslio descartvel, a um material de carga, a um objeto de consumo. O empregado transformado em coisa: se servir fica, mas fica do jeito que eu quiser; se no servir, vai embora, e no recebe nada, pelo menos no de mim. Os preceitos acima, como facilmente se nota, colidem frontalmente com os incisos III e IV do artigo 1 da Constituio Federal, que estabelecem como fundamentos da Repblica Brasileira, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. E tambm se chocam com o art. 7, na exata medida em que, na prtica, tendem a reduzir todos os direitos ali previstos ineficcia. So, numa palavra, inconstitucionais. claro que sempre se poder argumentar que, para um trabalhador, continuar empregado, ainda que em condies piores, ser melhor do que ser despedido e no ter emprego algum; e que receber uma parte de seus direitos ser melhor do que nada receber.

224 O problema com esta linha de raciocnio que, no limite, ela justifica at a escravido. Nesta, como se sabe, o trabalhador no tinha direitos, e os nicos encargos patronais eram comida e moradia. A escravido representava, pois, um sistema de flexibilizao mxima, no qual ademais a comida era feita de restos e a moradia era a senzala. S que, afinal, comer restos era melhor do que nada ter para comer, assim como residir em uma senzala era melhor do que ficar ao relento. O que se pretende enfim aqui registrar, que com princpios e valores fundamentais no se pode transigir, sob pena de retornarmos todos barbrie. Assim, se para eliminar o desemprego, a falta de ocupao, tivermos de reviver o regime de escravido, ser bem melhor que o desemprego continue; se para salvar uma empresa tivermos de desumanizar seus empregados, ser bem melhor que a empresa quebre. E, para aqueles que acaso no concordem com este nosso ponto de vista, fica aqui um desafio: convencer o dono da concessionria que vender um carro zero a preo de carro usado para aquele consumidor sui generis, ser, afinal, melhor do que no lhe vender carro nenhum... ____________ *Juiz do Trabalho na 15 Regio. Bacharel, Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de So Paulo. Professor nos cursos de graduao e ps-graduao da Puccamp. (artigo extrado do site MIGALHAS, de 1-9-06)

225 (13) - DO ENCERRAMENTO DA FALNCIA E DA EXTINO DAS OBRIGAES DO FALIDO. (arts. 154 a 160) Pela lei anterior, salvo motivo de fora maior, devidamente comprovado, o processo de falncia dever estar encerrado dois anos depois do dia da declarao (art. 132, 1).- Na prtica, referido dispositivo legal dificilmente era respeitado. Era (e ainda ) comum um processo de falncia ultrapassar em muito o prazo ali estabelecido.Na nova lei de falncias no existe dispositivo determinando o prazo no qual dever ser encerrado o processo de falncia.- Apenas o pargrafo nico do art. 75 estabelece que o processo de falncia atender aos princpios da celeridade e da economia processual O encerramento da falncia somente poder ocorrer depois de concluda a realizao de todo o ativo e distribudo o produto entre os credores e julgadas as contas do administrador judicial, mediante a apresentao do relatrio final da falncia.A falncia ser encerrada por sentena, que dever ser publicada por edital, da qual cabe o recurso de apelao.O processo de falncia encerra-se pela inexistncia de bens a serem arrecadados, com a realizao de todo o ativo e distribuio de seu produto aos credores e com a sentena que julga extintas as obrigaes do falido.A PRESTAO DE CONTAS DO ADMINISTRADOR JUDICIAL Art. 154. Concluda a realizao de todo o ativo, e distribudo o produto entre os credores, o administrador judicial apresentar suas contas ao juiz no prazo de 30 (trinta) dias. 1o As contas, acompanhadas dos documentos comprobatrios, sero prestadas em autos apartados que, ao final, sero apensados aos autos da falncia. 2o O juiz ordenar a publicao de aviso de que as contas foram entregues e se encontram disposio dos interessados, que podero impugn-las no prazo de 10 (dez) dias. 3o Decorrido o prazo do aviso e realizadas as diligncias necessrias apurao dos fatos, o juiz intimar o Ministrio Pblico para manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias, findo o qual o administrador judicial ser ouvido se houver impugnao ou parecer contrrio do Ministrio Pblico.

226 A prestao de contas indispensvel (art. 22, III, r), at porque o administrador judicial age muitas vezes com poderes prprios, fiscalizado a distncia pelo juiz e pelo Comit (arts. 21 e 22), sem embargo de ter que apresentar relatrios mensais de sua atividade (art. 148). Formam-se autos apartados e qualquer interessado pode se manifestar, caminhando o feito at final julgamento, no qual as contas sero aceitas e consideradas boas por sentena ou, alternativamente, sero recusadas, caso em que o juiz dever destituir o administrador judicial, para que outro seja nomeado, sem prejuzo de eventuais sanes, at de natureza penal. Esta prestao de contas no tem qualquer forma especial de apresentao. Causa estranheza a previso do 3., no sentido de prever realizao de diligncias necessrias apurao dos fatos. No esclarece a lei e no possvel saber a quais fatos est se referindo; imagina-se que o legislador quis se referir a fatos que teriam sido levantados em eventual impugnao que teria sido apresentada na forma do pargrafo anterior. De qualquer forma, deve-se entender que estas diligncias sero realizadas, desde que sejam necessrias e para o fim especfico que vier a ser determinado pelo juiz do feito. No entanto, o Ministrio Pblico apenas ser intimado depois destas diligncias, o que no parece lgico, sendo mais recomendvel sua intimao antes do incio das eventuais diligncias (Bezerra Filho) 4o Cumpridas as providncias previstas nos 2o e 3o deste artigo, o juiz julgar as contas por sentena. Na realidade o incidente de prestao de contas se ordinariza no sentido de, se necessrio, ser aberta dilao probatria, com ampla manifestao dos interessados, aps o que o juiz julgar as contas 5o A sentena que rejeitar as contas do administrador judicial fixar suas responsabilidades, poder determinar a indisponibilidade ou o seqestro de bens e servir como ttulo executivo para indenizao da massa. A sentena julgar boas as contas prestadas e o incidente estar encerrado; alternativamente, se as contas no estiverem boas, sero rejeitadas. Em caso de rejeio a prpria sentena fixar as responsabilidades do administrador. O juiz poder determinar o seqestro dos bens do administrador, na forma dos arts. 822 e ss. do CPC, ou mesmo, com fundamento no poder geral de cautela de todo juiz em qualquer fase de qualquer processo. (Bezerra Filho) 6o Da sentena cabe apelao. Art. 155. Julgadas as contas do administrador judicial, ele apresentar o relatrio final da falncia no prazo de 10 (dez) dias, indicando o valor do ativo e o do produto

227 de sua realizao, o valor do passivo e o dos pagamentos feitos aos credores, e especificar justificadamente as responsabilidades com que continuar o falido. Assim, uma vez aprovadas as contas, o administrador judicial apresentar o seu relatrio final, no prazo de 10 dias, devendo observar minuciosamente a exigncia contida neste artigo.Art. 156. Apresentado o relatrio final, o juiz encerrar a falncia por sentena. Pargrafo nico. A sentena de encerramento ser publicada por edital e dela caber apelao. A sentena de encerramento do processo de falncia tem natureza processual homologatria, continuando o devedor falido com a responsabilidade pelos dbitos em aberto, de tal forma que, se forem encontrados novos bens o processo de falncia ser reaberto para arrecadao e venda desses bens, para novo rateio entre os credores ainda no satisfeitos. O que vai liberar efetivamente o devedor falido do pagamento dos dbitos ainda em aberto ser a sentena de extino das obrigaes, de natureza substantiva (art. 159). Sem o encerramento da falncia por sentena, no flui o prazo extintivo das obrigaes do falido (STF-Pleno, RTJ 103/1.223)

Art. 157. O prazo prescricional relativo s obrigaes do falido recomea a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentena do encerramento da falncia. Este artigo deve ser examinado em conjunto com o art. 6. que estabelece que a decretao da falncia suspende o curso da prescrio das obrigaes do falido. Por se tratar de suspenso e no de interrupo, o prazo volta a correr pelo tempo que faltava para a prescrio, no momento em que ocorreu o decreto falimentar. A sentena de encerramento da falncia o marco inicial que indica o inicio do caminho para se chegar sentena de extino. DA EXTINAO DAS OBRIGAES Art. 191 do CTN A extino das obrigaes do falido requer prova de quitao de todos os tributos (redao dada pela LC 118/05) Art. 158 da Lei de Falncias. Extingue as obrigaes do falido: I o pagamento de todos os crditos;

228 II o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqenta por cento) dos crditos quirografrios, sendo facultado ao falido o depsito da quantia necessria para atingir essa porcentagem se para tanto no bastou a integral liquidao do ativo; III o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falncia, se o falido no tiver sido condenado por prtica de crime previsto nesta Lei; IV o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falncia, se o falido tiver sido condenado por prtica de crime previsto nesta Lei. Assim, extinguem-se as obrigaes do falido: a) Pelo pagamento, como estabelecido no art. 304 do Cdigo Civil. o modo clssico de extino de uma obrigao.- Assim, se o falido, ou algum por ele, efetuar o pagamento de todos os crditos, estaro extintas as obrigaes.b) - O rateio de mais de 50% - Este dispositivo se refere ao passivo quirografrio apenas e to somente, aps o pagamento integral dos demais credores da massa.- Na expresso mais de 50% dos crditos quirografrios devem ser includos, no ensinamento de Bezerra Filho, tambm os crditos relativos a multas (inciso VII do art. 83) e os crditos subordinados (inciso VIII do art. 83). c) - Incisos III e IV O simples decurso do prazo de 5 ou 10 anos, a contar do trnsito em julgado da sentena de encerramento da falncia, tem por efeito extinguir as obrigaes do falido, independente de qualquer pagamento.Art. 159. Configurada qualquer das hipteses do art. 158 desta Lei, o falido poder requerer ao juzo da falncia que suas obrigaes sejam declaradas extintas por sentena. A sentena que a declarar tem fora declaratria, mas no deixa de ter tambm efeitos constitutivos, que se revela na restaurao do direito do falido de voltar a exercer atividades empresariais. 1o O requerimento ser autuado em apartado com os respectivos documentos e publicado por edital no rgo oficial e em jornal de grande circulao. 2o No prazo de 30 (trinta) dias contado da publicao do edital, qualquer credor pode opor-se ao pedido do falido. 3o Findo o prazo, o juiz, em 5 (cinco) dias, proferir sentena e, se o requerimento for anterior ao encerramento da falncia, declarar extintas as obrigaes na sentena de encerramento. 4o A sentena que declarar extintas as obrigaes ser comunicada a todas as pessoas e entidades informadas da decretao da falncia.

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5o Da sentena cabe apelao. 6o Aps o trnsito em julgado, os autos sero apensados aos da falncia. Art. 160. Verificada a prescrio ou extintas as obrigaes nos termos desta Lei, o scio de responsabilidade ilimitada tambm poder requerer que seja declarada por sentena a extino de suas obrigaes na falncia. A extino das obrigaes e as dvidas fiscais: Os crditos tributrios no esto sujeitos a habilitao no processo falimentar. Rubens Requio diz que essa regalia fere fundo o principio da universalidade do juzo falimentar, criando embaraosas situaes. De qualquer forma, embora no sujeitos a habilitao, muitas vezes no se pode desconhec-los.Uma corrente jurisprudencial inclusive do STF - muito embora os crditos tributrios nada tenham a ver com o processo falimentar, insiste na necessidade de o falido apresentar quitao tributria para obter deciso de extino de suas obrigaes.- (RTJ 54/492 e RTJ 7/LXXVII).Julgado do TJMG aps a vigncia da nova lei de falncias: Direito empresarial. Extino das obrigaes do falido. Comprovao de quitao de tributos. Exigncia legal inafastvel. 1. O pedido de decretao de extino das obrigaes do falido depende de prova de quitao de todos os tributos (art. 191 do CTN). 2. Recurso no provido. (TJMG. Processo. 1.0024.04.335290-5/001(1) rel. Des. Edgar Pena Amorim). Ainda: A falta de prova de quitao de tributos pelo falido no obsta a declarao de extino de suas obrigaes pelo magistrado, se prescrito o crdito fazendrio (R.T. 625/51)

(14) - DA RECUPERAO JUDICIAL (art. 47 a 69)

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A RECUPERAO DE EMPRESAS NO DIREITO BRASILEIRO Cada pas tem encontrado respostas prprias questo da recuperao judicial das empresas. H os que procuram criar mecanismos preventivos (direito francs recuperao judicial - redressement), enquanto outros s tratam de reorganizao da atividade falida (alemo). H os que limitam a criar um ambiente favorvel negociao direta entre os envolvidos (norte americano Chapter 11 Reorganization) e tambm os que determinam a interveno judicial na administrao da empresa em dificuldade (italiano) (Fabio Coelho) A nova Lei de Falncias abrir a possibilidade de reestruturao s empresas economicamente viveis que passem por dificuldades momentneas, mantendo os empregos e os pagamentos aos credores. Um dos grandes mritos apontados da nova legislao falimentar a prioridade dada manuteno da empresa e dos seus recursos produtivos. Ao acabar com a concordata e criar as figuras da recuperao judicial e extrajudicial, a nova lei aumenta a abrangncia e a flexibilidade nos processos de recuperao de empresas, mediante o desenho de alternativas para o enfrentamento das dificuldades econmicas e financeiras da empresa devedora (Celso Marcelo de Oliveira). O instituto da Recuperao de Empresas ingressou no direito ptrio atravs da lei n 11.101/2005, consagrando inovaes importantes no direito brasileiro.- Tem-se, agora, substituindo a antiga concordata preventiva, a recuperao judicial e a recuperao extrajudicial. A lei surge em um momento em que o mundo encontra-se em franca transformao de idias e atitudes contornadas pelo fenmeno da globalizao.Nos termos do art. 47, a recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao de crise econmico- financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica A recuperao de empresas, nos moldes institudos pela Lei n 11.101/2005, pode ser judicial (arts. 47 a 74) ou extrajudicial (arts. 161 a 167).A judicial decretada pelo Judicirio, mediante a aprovao de um plano de recuperao judicial. J na extrajudicial, o Judicirio funciona apenas como rgo homologador de um acordo extrajudicial j entabulado entre o devedor empresrio e alguns credores.

231 Com a recuperao judicial, alm de se propiciar uma maior participao dos credores nas discusses no sentido de encontrar alternativas de recuperao da empresa em crise, atravs da assemblia de credores, a lei tambm propicia vrias formas de recuperao (art. 50) que podem ser adotadas, isoladamente ou de forma conjunta. Na recuperao judicial h a sujeio, com exceo dos crditos fiscais e obedecidas algumas outras restries, de todos os crditos existentes na data do pedido, ainda que no vencidos (art. 49). Portanto, enquanto na concordata havia a sujeio somente dos crditos quirografrios, na recuperao judicial, atravs da ampliao dos credores sujeitos medida, o devedor tem maiores possibilidades de conseguir se restabelecer economicamente. A VIGNCIA DAS NORMAS DE RECUPERAO DE EMPRESAS A recuperao judicial e extrajudicial foi instituda pela Lei n 11.101/2005, que entrou em vigor no dia 9 de junho de 2.005.Ressalte-se, ainda, que a nova lei de falncias, de acordo com seu artigo 192, no se aplica aos processos de falncia ou de concordata ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, os quais sero concludos nos termos do DL 7661/1945. Estabelece, ainda, o novo diploma falimentar que: a) - Fica vedada a concesso de concordata suspensiva nos processos de falncia em curso (art. 192, 1); b) - A existncia de pedido de concordata anterior sua vigncia no obsta o pedido de recuperao judicial pelo devedor que no houver descumprido obrigao no mbito da concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano especial de recuperao judicial para microempresas e empresas de pequeno porte (art. 192, 2); c) - Deferido o processamento da recuperao judicial, no caso da existncia de pedido anterior de concordata, o processo de concordata ser extinto e os crditos submetidos concordata sero inscritos por seu valor original na recuperao judicial, deduzidas as parcelas pagas pelo concordatrio (art. 192, 3); d) - As disposies da Lei n 11.101, de 9/2/05 aplicam-se s falncias decretadas em sua vigncia resultantes de convolao de concordatas ou de pedidos de falncia anteriores, s quais se aplica, at a decretao, o Decreto Lei 7.661, de 21.6.45, observado na deciso que decretar a falncia as determinaes contidas no art. 99 da nova lei.

232 e) - Os devedores proibidos de requerer concordata nos termos da legislao especfica em vigor na data da publicao da nova lei de falncias - Lei 11.101 de 9-2-05 - ficam tambm proibidos de requerer recuperao judicial ou extrajudicial.A nica exceo da referida disposio, so as empresas areas ou de infra-estrutura aeronutica, que eram proibidas de impetrar concordata ex vi art. 187 da Lei 7.565, de 19/12/86, mas que agora podem requerer recuperao judicial ou extrajudicial (arts. 198 e 199). Alis, a VARIG impetrou o pedido de recuperao judicial alguns dias aps o inicio da vigncia da nova lei.REGRAS GERAIS DA RECUPERAO JUDICIAL E DA FALNCIA JUIZO COMPETENTE 1. A competncia para apreciar pedidos de falncia, recuperao judicial e extrajudicial do juzo do local onde estiver situado o principal estabelecimento do devedor. Caso o principal estabelecimento deste esteja situado fora do pas, ser competente o juzo do local onde estiver situada sua filial aqui no Brasil. Quanto ao conceito de estabelecimento principal, no h consenso na doutrina e na jurisprudncia acerca do mesmo. Entretanto, pacfico na jurisprudncia dos tribunais superiores (STJ e STF) somente o entendimento de que deve ser considerado como principal estabelecimento o centro vital das principais atividades do devedor. Agora, no tocante a se definir a exata interpretao do que seja esse centro vital, a divergncia grande.DISPOSIES BSICAS COMUNS Tanto na falncia quanto na recuperao judicial deve-se atentar para as seguintes regras bsicas: a) Crditos inexigveis (art. 5, I e II) No so exigveis as obrigaes a ttulo gratuito contradas pelo devedor (ex: doao), nem as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperao judicial ou na falncia, salvo as custas judiciais decorrentes de litgio com o devedor. b) Suspenso do curso da prescrio e das aes Estabelece o art. 6 da nova lei de falncias que: A decretao da falncia ou o deferimento do processamento da recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e execues em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio.

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Destaque-se que a referida suspenso somente daquelas obrigaes nas quais o falido ou o devedor em recuperao so devedores e das aes que estes figurem no plo passivo.- Naquelas obrigaes em que o falido ou devedor em recuperao so credores e as aes nas quais estes figurem no plo ativo, no so suspensas pela supervenincia da recuperao judicial ou da falncia. No tocante s aes e execues de natureza fiscal e trabalhista, na anlise do referido dispositivo h que se considerar o seguinte: No caso de recuperao judicial as execues trabalhistas devem ser suspensas somente pelo prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias, ex vi art. 6, 5.As aes trabalhistas que no sejam executivas, no sofrem qualquer suspenso com a supervenincia da recuperao judicial, pelo que se extrai do artigo 6, 2. Na falncia, as execues trabalhistas devam ser suspensas, pois o credor dever habilitar seus crditos junto ao juzo falimentar.Quanto s execues de natureza fiscal o 7 do artigo 6 estabelece claramente que as mesmas no so suspensas pelo deferimento da recuperao judicial. Por outro lado, tambm no se suspendem aes fiscais cognitivas pelo advento da recuperao judicial, visto que este processo em nada interferir nas mesmas.- No caso de falncia, entende a doutrina e a pacfica jurisprudncia, inclusive do STF, (com amparo no artigo 187 do CTN) que as execues fiscais no devem ser suspensas.c) Preveno do Juzo Nos termos do 8o. do art. 6o, a distribuio do pedido de falncia ou de recuperao judicial previne a jurisdio para qualquer outro pedido de recuperao judicial ou de falncia relativo ao mesmo devedor.O ADMINISTRADOR JUDICIAL Quando decretada a falncia ou deferido o processamento da recuperao judicial incumbe ao juiz nomear um administrador judicial que assumir atribuies administrativas na conduo do processo. Na recuperao judicial o seu principal papel o de fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperao judicial, haja vista que, em tal situao no h, necessariamente, o afastamento do devedor de suas atividades. J na falncia, as atribuies do administrador judicial aumentam, pois nesse caso h o afastamento do falido da administrao de seus bens, passando aquele a representar a massa falida do devedor.

234 As atribuies gerais (na recuperao judicial e na falncia) do administrador judicial esto elencadas no artigo 22, caput, e inciso I, da lei de falncias - Lei 11.101 de 9-2-05. As especficas, no tocante recuperao judicial esto dispostas no artigo 22, II; e as especficas, relativas falncia, no artigo 22, III. Estabelece a lei de falncias que o administrador judicial deve ser um profissional idneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurdica especializada (art. 21). Referido profissional deve ser nomeado pelo juiz no momento da decretao da falncia (art. 99, IX) ou por ocasio do deferimento do processamento da recuperao judicial (art. 52, I). Pela atividade desempenhada o profissional em evidncia faz jus a uma remunerao a ser fixada pelo juiz, que estipular o valor e a forma de pagamento da mesma, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. Referida remunerao, contudo, no poder exceder a 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos recuperao judicial ou do valor de venda dos bens na falncia e ser paga pelo devedor ou pela massa falida. Em relao a atuao do administrador judicial sugere-se a leitura do ADENDO I no final deste Resumo.

ASSEMBLIA GERAL DE CREDORES (art. 35) A assemblia-geral de credores nada mais do que a reunio de todos os credores, observadas as excees legais, sujeitos recuperao judicial ou falncia de um devedor empresrio. A assemblia geral de credores ter, na recuperao judicial, a funo de deliberar sobre:(art. 35, I, da Lei n. 11.101, de 9-2-2.005) a) - Aprovao, rejeio ou modificao do plano de recuperao judicial apresentado pelo devedor; b) - A constituio do Comit de Credores, a escolha de seus membros e sua substituio; c) - O pedido de desistncia do devedor; considerando que este, aps deferido o processamento de sua recuperao judicial, somente poder desistir da ao mediante autorizao da assemblia-geral de credores;

235 d) - O nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; e) - Qualquer outra matria que possa afetar os interesses dos credores. Na falncia, a assemblia geral de credores incumbir deliberar sobre (art. 35, II, da LFR): a) - A constituio do Comit de Credores, a escolha de seus membros e sua substituio; b) - A adoo de outras modalidades de realizao do ativo, considerando que a nova lei de falncias - Lei 11.101 de 9-2-05 estabelece que os ativos do devedor sero alienados atravs de leilo (por lances orais), propostas fechadas ou prego, mas deixa aos credores a opo de escolherem outra forma de alienao (art. 145); c) - Qualquer outra matria que possa afetar os interesses dos credores. Convocao, Quorum e Voto A assemblia-geral ser convocada pelo juiz por edital publicado no rgo oficial e em jornais de grande circulao nas localidades da sede e filiais da sociedade empresria, com antecedncia mnima de 15 (quinze) dias, devendo a cpia do aviso de convocao ser afixado de forma ostensiva na sede e filiais do devedor. Alm de outros casos expressamente previstos, credores que representem no mnimo 25% (vinte e cinco por cento) do valor total dos crditos de uma determinada classe podero requerer ao juiz a convocao de assemblia-geral. A assemblia ser presidida pelo administrador judicial. Havendo incompatibilidade deste com a deciso a ser tomada em assemblia, esta ser presidida pelo credor presente que tenha maior crdito. Instalar-se-, em 1 (primeira) convocao, com a presena de credores titulares de mais da metade dos crditos de cada classe, computados pelo valor, e, em 2 (segunda) convocao, com qualquer nmero. O voto do credor, na assemblia, ser proporcional ao valor de seu crdito, ressalvado, nas deliberaes sobre o plano de recuperao judicial, o caso dos credores trabalhistas, que votaro referido plano (que afete seus crditos) atravs de voto democrtico, onde cada trabalhador ter direito a um voto, independentemente do valor de seu crdito. A respeito desse voto dos credores trabalhistas, sugere-se a leitura de interessante artigo do Prof. Jorge Lobo, transcrito no ADENDO II no final deste Resumo.

236 Tero direito a voto na assemblia, a princpio, as pessoas arroladas no quadro-geral de credores (art. 39). O quorum de deliberao norteado pela seguinte regra geral (art. 42): Considerarse- aprovada a proposta que obtiver votos favorveis de credores que representem mais da metade do valor total dos crditos presentes assemblia-geral [...]. Composio A assemblia geral ser composta pelas seguintes classes de credores (art. 41): a) titulares de crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes do trabalho; b) titulares de crditos com garantia real; c) titulares de crditos quirografrios, com privilgio especial, com privilgio geral, ou subordinados. COMIT DE CREDORES um rgo de existncia facultativa, tanto na falncia quanto na recuperao judicial, composto por representantes de cada classe de credores do devedor submetidos ao processo, que tem como principal finalidade zelar pelo bom andamento deste. Composio Como j se disse anteriormente, o Comit de Credores um rgo facultativo, cabendo a uma das classes de credores, em assemblia-geral, deliberar por sua constituio. Ser composto por: a) um representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com dois suplentes; b) um representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilgios especiais, com dois suplentes; c) um representante indicado pela classe de credores quirografrios e com privilgios gerais, com dois suplentes. Caso uma(s) das classes decida(m) no apresentar representante para compor o Comit em evidncia, mesmo assim este poder ser constitudo e funcionar normalmente.

237 Na escolha dos representantes de cada classe no Comit de Credores, somente os respectivos membros podero votar. Os titulares de crditos derivados da legislao do trabalho votam na sua classe com o total de seu crdito, mesmo considerando que os crditos trabalhistas acima de 150 salrios mnimos, por credor, sero considerados quirografrios. J os titulares de crditos com garantia real votam na sua classe somente no limite do valor do bem onerado, e na classe dos quirografrios pelo restante do valor de seu crdito. Portanto, cada credor com garantia real, caso o(s) bem(s) especfico(s) vinculado(s) ao seu crdito no possua(m) valor suficiente para solv-lo, votar em duas classes distintas. Destaque-se, ademais, que o juiz da falncia poder, mediante requerimento subscrito por credores que representem a maioria dos crditos de uma classe, independentemente da realizao de assemblia, nomear o representante e suplentes dessa classe, se porventura ainda no representada no Comit; ou substituir o seu representante ou suplentes. Uma vez escolhidos os membros do rgo referenciado (seja em assemblia ou na forma referida no pargrafo anterior), estes sero nomeados pelo juiz da falncia, que determinar a intimao pessoal dos mesmos para, em 48 (quarenta e oito) horas, assinarem, na sede do juzo, o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes. Os prprios membros do Conselho escolhero, entre eles, quem ir presidi-lo. Atribuies Na recuperao judicial e na falncia, o Comit de Credores ter, dentre outras, as seguintes atribuies: a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial; b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei; c) comunicar ao juiz, caso detecte violao dos direitos ou prejuzo aos interesses dos credores; d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamaes dos interessados; e) requerer ao juiz a convocao da assemblia-geral de credores; f) manifestar-se nas hipteses previstas na LFR. Especificamente na recuperao judicial, o Comit ter, dentre outras, as seguintes atribuies: a) fiscalizar a administrao das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatrio de sua situao; b) fiscalizar a execuo do plano de recuperao judicial; c) submeter autorizao do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipteses previstas na lei, a alienao de bens do ativo permanente, a constituio de

238 nus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessrios continuao da atividade empresarial durante o perodo que antecede a aprovao do plano de recuperao judicial. Caso no haja Comit, na recuperao judicial ou na falncia, as atribuies deste sero exercidas pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz. No ser paga qualquer remunerao aos membros do Comit pelo devedor ou pela massa falida. Seus servios so voluntrios.- Eventuais despesas sero assumidas pelos membros de cada classe no tocante ao seu respectivo representante. Impedimentos No podem ser membros do Comit quem, nos ltimos cinco anos, no exerccio do cargo de administrador judicial ou de membro do Comit em falncia ou recuperao judicial anterior, foi destitudo, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestao de contas desaprovada. Igualmente, no pode integrar referido rgo quem tiver relao de parentesco ou afinidade at o terceiro grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente. Os mesmos impedimentos acima tambm se aplicam ao administrador judicial. Destituio Cabe ao juiz da falncia, de ofcio ou mediante requerimento fundamentado, destituir o membro do Comit, quando verificar desobedincia aos preceitos da lei, descumprimento de deveres, omisso, negligncia ou prtica de ato lesivo s atividades do devedor ou a terceiros. Destitudo membro do Comit, no mesmo ato o juiz convocar o respectivo suplente para assumir as funes do destitudo. Ressalte-se, ainda, que os membros do Comit, assim como o administrador judicial, respondero pelos prejuzos causados massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa. Assim sendo, prev o art. 32 que o membro que no concorde com determinada deciso do Comit, que possa causar prejuzos a terceiros, deve consignar sua discordncia em ata para eximir-se de responsabilidade. O REPRESENTANTE DO MINISTRIO PBLICO O representante do Ministrio Pblico tem participao efetiva nos processos de falncia e de recuperao judicial.Por oportuno, frise-se que o art. 4 da lei que previa participao irrestrita do Ministrio Pblico no processo falimentar ou de recuperao judicial e, ainda, nos

239 processos movidos pela massa falida contra terceiros fora do juzo falimentar, foi vetado pelo Presidente da Repblica. Ante tal veto, fica sendo obrigatria a interveno do MP somente nos casos expressa e legalmente previstos. A respeito da atuao do Ministrio Pblico interessante o texto abaixo, do qual autor Carlos Souto Maior, extrado do artigo publicado em Jus Navegandi n 1.096, de 2.7.06) e que est transcrito no final deste RESUMO, no ADENDO III

ADENDO I Abaixo, artigo interessante sobre a atuao do Administrador Judicial, tanto no processo de falncia como no processo de recuperao judicial, extrado da Revista Eletrnica CONSULTOR JURIDICO do dia 1 de fevereiro de 2.009.O advogado e economista Alfredo Luiz Kugelmas o que se pode chamar de o rei do mercado de falncia e recuperao judicial. Ele o mais antigo profissional em atuao do seleto grupo que tem como tarefa salvar o patrimnio de companhias que foram bancarrota. De cada 10 processos que tramitam na Justia paulista, pelo menos a metade est sob a responsabilidade de Kugelmas. Tanto trabalho significa um bnus pela tarefa de tonificar empresas beira da quebra e remunerar credores de massas falidas. No caso do escritrio de Alfredo Kugelmas, o ganho pode chegar a R$ 50 mil mensais por processo. Uma bolada e tanto que entra nos seus cofres. Mais recentemente, Kugelmas conseguiu ampliar sua rea de atuao. Foi nomeado administrador judicial da Variglog pelo juiz Jos Paulo Camargo Magano por um salrio mensal de R$ 75 mil, quantia que deveria servir para remunerar tambm outros trs profissionais nomeados na mesma ocasio. Mas Magano foi afastado do caso pelo Tribunal de Justia de So Paulo, por meio de uma exceo de suspeio, e o juiz que o substituiu resolveu encerrar o processo e, consequentemente, a participao de Kugelmas. s vezes, no lugar do bnus, o administrador judicial tem que arcar com prejuzo, pondera o juiz Caio Marcelo Mendes de Oliveira, titular da 2 Vara de Falncias e Recuperao Judicial de So Paulo. comum o administrador usar dinheiro do prprio bolso, fazer um investimento antecipado na tentativa de recuperar ativos, e isso no garantia de sucesso, complementa o advogado Jorge Uwada, que atua no Frum Joo Mendes como administrador judicial. Atuando h mais de 45 anos na recuperao de empresas, Alfredo Kugelmas guarda o hbito da reserva. No quis dar entrevista. Mandou dizer por telefone e diante da insistncia deu a mesma resposta por escrito.

240 O juiz Caio de Oliveira calcula que tem hoje sob sua responsabilidade cerca de 40 empresas em recuperao judicial e outras 300 que respondem a processo de falncia. O magistrado no quis quantificar quantos desses processos esto sob a responsabilidade de Kugelmas, mas reconheceu que a experincia de mais de 40 anos no mercado de falncia e recuperao judicial e a estrutura profissional do escritrio do advogado e economista ajudam os magistrados na hora da escolha. De acordo com Caio de Oliveira, o juiz precisa escolher profissionais com capacidade e meios que garantam que os bens penhorados e os ativos recuperados possam ser guardados para ir a leilo e que a venda seja feita pelo preo de mercado. O administrador judicial precisa de assessoramento contbil, bom trnsito com leiloeiros, avaliadores e depositrios para a venda e guarda de ativos, exemplificou o magistrado. A sindicncia de Kugelmas s vezes tambm rende dores de cabea. Ele j foi condenado pela Comisso de Valores Mobilirios em 2006 por ter omitido informaes a respeito da empresa Ideral S/A. Mais recentemente, a Transbrasil pediu o seu afastamento do processo em que figura como falida pela prtica de nepotismo. Kugelmas acusado de ter dado emprego ao genro e filha para tambm atuarem no processo. A questo ainda no foi decidida. Massa das falidas Entre as empresas em recuperao na 2 Vara de Falncias de So Paulo, Caio de Oliveira destacou o trabalho feito na Bombril Holding, tocada pelo escritrio de Alfredo Kugelmas; e da Editora Trs, que tem como administrador judicial o advogado Nelson Garey. Para cuidar da administrao da Bombril, o advogado Alfredo Kugelmas recebe cerca de R$ 25 mil por ms. Seu colega Nelson Garey ganha perto de R$ 12 mil para acompanhar os passos da direo da Editora Trs. Kugelmas ganha R$ 50 mil mensais, o dobro do que recebeu da Bombril, para cuidar da recuperao judicial da Parmalat, que tramita na 1 Vara de Falncias e Recuperaes Judiciais de So Paulo. O processo mais problemtico da 2 Vara a falncia do Banco Santos. Para administrar um passivo de R$ 3 bilhes contra um ativo de R$ 400 milhes, o juiz nomeou o contador e administrador de empresas Vanio Aguiar, ex-diretor do Banco Central. o maior processo judicial que corre no pas, valoriza o juiz Caio Marcelo. O administrador judicial do Banco Santos embolsa R$ 30 mil mensais para gerenciar centena de credores e recuperar ativos da instituio financeira. A Lei 11.101/05, que trata da recuperao judicial, extrajudicial e falncia, determina que o valor pago ao administrador judicial no pode passar de 5% do valor devido aos credores da companhia em recuperao ou do valor de venda dos ativos da empresa em processo de falncia. A mesma norma afirma que devem ser contrato como administrador, preferencialmente, advogado, economista, administrador de empresas, contador ou pessoa jurdica especializada (como uma empresa de auditoria, por exemplo).

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Na norma anterior Decreto 7.661/45, chamado de Lei de Falncias , a administrao do processo falimentar ou de concordata era entregue a pessoa nomeada pelo juiz, que, comumente, era escolhida entre os credores do empresrio devedor. A regra tinha vrios defeitos, entre eles, o de permitir que a escolha do sndico recasse sobre pessoa leiga, que tinha interesses pessoais no processo. A nova lei profissionalizou a administrao da falncia e da recuperao judicial da empresa, afirmou o procurador de Justia Airton Florentino de Barros, do Ministrio Pblico de So Paulo. Agora, o que existe um sistema, formado pelo administrador, o comit e a assemblia geral de credores, diz. A nova lei procurou profissionalizar a atividade do administrador judicial, ampliando o leque de sua formao, concordou o juiz Caio de Oliveira. O administrador judicial um interventor, designado pelo juiz, que fica encarregado das atividades burocrticas do processo judicial. Na falncia, atua como uma espcie de gerente da massa falida, empenhado em verificar a situao patrimonial e sair em busca de ativos que permitam pagar os credores. Na empresa em recuperao, funciona como os olhos do juiz na administrao exercida pelos donos da companhia. ADENDO II - Como votam os credores trabalhistas na assemblia geral de credores de uma empresa em recuperao judicial? Artigo do Prof. Jorge Lobo* *(Doutor e Livre Docente em Direito Comercial pela UERJ) Assemblia de credores no processo de recuperao judicial A resposta, dita e repetida, por jovens e, tambm, provectos advogados, especialistas em Direito Falimentar, tem sido: com fundamento no artigo 41, 1, da Lei de Recuperao e Falncia da Empresa - LRFE, os credores trabalhistas votam sempre por cabea, independentemente do valor de seus crditos. Apesar da nfase, com que a sustentam, da reiterao, com que a fazem, e do nmero de sequazes, que a professam, a resposta est errada. Est errada por m interpretao literal do artigo 41, 1, da LRFE; est errada por m interpretao lgico-sistemtica e teleolgica dos artigos 38, 45, 2, 83, 1, e 83, VI, c, da LRFE, que cuidam da forma de votao na assemblia geral de credores no processo de recuperao judicial; est errada, enfim, por m compreenso do sentido e do alcance da LRFE, como diligenciarei demonstrar. O artigo 38, inspirado no princpio da proporcionalidade, formula a regra geral, ao prescrever que o voto do credor ser proporcional ao valor de seu crdito quando estiver em pauta decidir sobre qualquer matria submetida assemblia geral, salvo, declara, textualmente, o artigo 38, nas deliberaes sobre o plano de recuperao judicial, em que se aplica o disposto no artigo 45, 2.

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O artigo 45, 2, a seu turno, deixa claro que, nas deliberaes sobre o plano de recuperao judicial na classe prevista no inciso I do art. 41 (dos credores trabalhistas) a proposta dever ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independente do valor de seu crdito, vale dizer, quando a deliberao da assemblia geral versar sobre o plano de recuperao, os credores trabalhistas votam por cabea e no em funo do valor de seus crditos. Por conseguinte, quanto forma de votao na assemblia geral de credores, a regra geral est no artigo 38 e a regra especial, no artigo 45, 2. Vejamos agora o artigo 41, 1, da LRFE. Para bem compreender o 1, do artigo 41, indispensvel atentar para (a) o artigo 83, I, que limita o privilgio dos crditos trabalhistas a 150 salrios mnimos; (b) o artigo 83, VI, c, que declara que os crditos trabalhistas, que excedam 150 salrios mnimos, passam categoria de quirografrios, e (c) o artigo 41, 2, que estabelece que os credores com garantia real votam com a classe II at o limite do valor do bem gravado e com a classe III pelo restante do valor de seu crdito. Bem interpretados os artigos 41, 1 e 2, e 83, I e VI, c, da LRFE, concluir-se- que o 1, do artigo 41, visa evidenciar que, qualquer que seja o valor de seu crdito, ainda que superior a 150 salrios mnimos, os credores trabalhistas votam sempre como integrantes da classe I, diferentemente dos credores com garantia real que, como assinalado, votam como integrantes da classe II at o limite do valor do bem dado em garantia e da classe III, pelo que exceder. Sobre o assunto, no livro Comentrios LRFE, coordenado pelos ilustres PAULO TOLEDO e CARLOS HENRIQUE ABRO, ed. Saraiva, pg. 98, escrevi: Embora os saldos dos crditos trabalhistas que excederem 150 salrios mnimos sejam considerados quirografrios (art. 83, VI, c), seus titulares permanecem votando como integrantes da classe I, visto que o artigo 41, 1, no contm a ressalva que votaro com a classe III, conforme ocorre em relao aos credores com garantia real, que votam como integrantes da classe II, at o limite do valor do bem gravado e com a classe III pelo restante do valor de seu crdito, na forma do art. 41, 2. Em resumo, portanto (a) quando a deliberao for sobre qualquer outra matria, o voto dos credores trabalhistas ser proporcional ao valor de seus crditos; (b) quando a deliberao for sobre o plano de recuperao, os credores trabalhistas votam por cabea; (c) o artigo 41, 1, apenas explicita que os credores trabalhistas votam sempre como integrantes da classe I, mesmo os que tm crditos superiores a 150 salrios mnimos. A idntica concluso chegou o eminente magistrado MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO, quando afirma, categrico:

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Aquele que pertence classe dos crditos trabalhistas vota com o total do crdito do qual titular. A Lei fez este esclarecimento, tendo em vista que para o pagamento dos credores trabalhistas h limitaes em diversos pontos do texto (pargrafo nico do art. 54, inciso I do art. 83), limitaes que no influem na valorao do voto (Nova Lei de Recuperao e Falncias Comentada. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, 3a ed., p.123). ADENDO III A atuao do representante do Ministrio Pblico 4 O representante do ministrio pblico O Ministrio Pblico atua, a despeito do veto presidencial ao art. 4o. da Lei 11.101/2005 que dispunha que: "O representante do Ministrio Pblico intervir nos processos de recuperao judicial e de falncia. Pargrafo nico. Alm das disposies previstas nesta Lei, o representante do Ministrio Pblico intervir em toda ao proposta pela massa falida ou contra esta", como interveniente e/ou como agente. No h necessidade do Juzo remeter aos autos ao Ministrio Pbico a cada passo da recuperao ou da falncia, o que sempre ocorria na legislao anterior. A atuao do Ministrio Pblico como rgo interveniente decorre de sua intimao do despacho de processamento da recuperao (inc. do art. 52). Estabelecelhe o dever de requerer, quando o caso, a substituio do administrador judicial ou de membro do Comit (pargrafo 2o do art. 30), o que pressupe, naturalmente, a sua atuao no processo. Da mesma forma, poder impugnar a relao de credores e recorrer da deciso judicial proferida na impugnao do crdito, j que pode promover a ao prevista no art. 19; poder recorrer da deciso que homologar a recuperao judicial (art. 59, pargrafo 2o), o que, por bvio, pressupe que esteja desempenhando seu papel no processo. Manifesta-se na prestao de contas apresentada pelo administrador judicial (art. 154). O Ministrio Pblico deve ser intimado pessoalmente na apresentao do plano de recuperao, e poder manifestar-se sobre ele antes da assemblia dos credores. Estabelecida, pela lei, a atuao do Ministrio Pblico, impende dizer que a sua atuao deve pautar-se pela fiscalizao da legalidade e, ainda, pela eficincia do processo. Quanto menor a participao dos credores, mais intensa deve ser a atividade de Ministrio Pblico. O que precisam os credores para tomada de deciso em relao recuperao da empresa de informaes a respeito da empresa devedora e o Ministrio Pblico deve trabalhar para que todos os dados da empresa estejam disposio dos credores. Do despacho de processamento da recuperao, o Ministrio Pblico ser intimado pessoalmente (pargrafo 2o do art. 236 do CPC); dever examinar toda a documentao apresentada (art. 51 da Lei 11.101/2005), no somente no seu aspecto formal, mas, sobretudo, no significado econmico e jurdico. A intimao do Ministrio Pblico sempre obrigatria, mas a interveno deve ficar a critrio da instituio, conforme o caso, como explicaram as razes do veto do Presidente da Repblica ao art. 4o. "O Ministrio Pblico e, portanto, comunicado a respeito dos principais atos processuais e nestes ter a possibilidade de intervir. Por isso, estreme de dvidas que o representante da Instituio poder

244 requerer, quando de sua intimao inicial, a intimao dos demais atos do processo, de modo que possa intervir sempre que entender necessrio e cabvel". O Ministrio Pblico no interferir no contedo das decises tomadas em assemblia por parte maiores e capazes, mas, se identificar abusos, poder postular ao juiz sua superao; para tanto, aps a deciso da assemblia, deve ser ouvido. "Entre credores-devedor h relao obrigacional debito-crdito. Para o Ministrio Pblico h, subjacentemente relao obrigacional, uma empresa cuja funo social ponto de exame". [37] Esta atividade do Ministrio Pblico est em rigorosa consonncia com a dico constitucional. Com efeito, a sede constitucional do Ministrio Pblico o art. 127, caput da CF/88: "O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis". A atuao do Ministrio Pblico no processo de recuperao de empresas passa pela defesa da ordem jurdica e pela defesa dos interesses sociais, no estrito cumprimento, portanto, de sua misso constitucional. Sempre que ocorra, pelo menos, ameaa de lesionamento a interesse pblico, evidenciado pela natureza da lide, obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, nos termos do art. 82, inciso III do CPC, considerando que, pelo art. 189 da Lei 11.101/2005, o CPC aplicado supletivamente.

245 (15) - DA RECUPERAO JUDICIAL LEGISLAO ESPECFICA, DOUTRINA E JURISPRUDNCIA Seo I Disposies Gerais OBJETIVO Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica. QUAL O EMPRESRIO OU SOCIEDADE EMPRESRIA QUE PODE REQUERER RECUPERAO JUDICIAL? Art. 48. Poder requerer recuperao judicial o devedor que, no momento do pedido, exera regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I no ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentena transitada em julgado, as responsabilidades da decorrentes; II no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de recuperao judicial; III no ter, h menos de 8 (oito) anos, obtido concesso de recuperao judicial com base no plano especial de que trata a Seo V deste Captulo; IV no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Pargrafo nico. A recuperao judicial tambm poder ser requerida pelo cnjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou scio remanescente. CREDITOS SUJEITOS AOS EFEITOS DA RECUPERAO JUDICIAL Art. 49. Esto sujeitos recuperao judicial todos os crditos existentes na data do pedido, ainda que no vencidos. 1o Os credores do devedor em recuperao judicial conservam seus direitos e privilgios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. 2o As obrigaes anteriores recuperao judicial observaro as condies originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperao judicial. (EXCEO REGRA GERAL ) 3o Tratando-se de credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda com reserva de domnio seu crdito no se submeter aos efeitos da recuperao judicial e prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a legislao respectiva, no se permitindo, contudo, durante o prazo de suspenso a que se refere o 4o do art. 6o desta Lei (180 dias contados da data do deferimento da recuperao judicial), a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

246 4o No se sujeitar aos efeitos da recuperao judicial a importncia a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei. (adiantamento a contratos de cambio para exportao) 5o Tratando-se de crdito garantido por penhor sobre ttulos de crdito, direitos creditrios, aplicaes financeiras ou valores mobilirios, podero ser substitudas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperao judicial e, enquanto no renovadas ou substitudas, o valor eventualmente recebido em pagamento das garantias permanecer em conta vinculada durante o perodo de suspenso de que trata o 4o do art. 6o desta Lei. MEIOS DE RECUPERAO JUDICIAL Art. 50. Constituem meios de recuperao judicial, observada a legislao pertinente a cada caso, dentre outros: I concesso de prazos e condies especiais para pagamento das obrigaes vencidas ou vincendas; II ciso, incorporao, fuso ou transformao de sociedade, constituio de subsidiria integral, ou cesso de cotas ou aes, respeitados os direitos dos scios, nos termos da legislao vigente; III alterao do controle societrio; IV substituio total ou parcial dos administradores do devedor ou modificao de seus rgos administrativos; V concesso aos credores de direito de eleio em separado de administradores e de poder de veto em relao s matrias que o plano especificar; VI aumento de capital social; VII trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive sociedade constituda pelos prprios empregados; VIII reduo salarial, compensao de horrios e reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva; IX dao em pagamento ou novao de dvidas do passivo, com ou sem constituio de garantia prpria ou de terceiro; X constituio de sociedade de credores; XI venda parcial dos bens; XII equalizao de encargos financeiros relativos a dbitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuio do pedido de recuperao judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crdito rural, sem prejuzo do disposto em legislao especfica; XIII usufruto da empresa; XIV administrao compartilhada; XV emisso de valores mobilirios; XVI constituio de sociedade de propsito especfico para adjudicar, em pagamento dos crditos, os ativos do devedor. 1o Na alienao de bem objeto de garantia real, a supresso da garantia ou sua substituio somente sero admitidas mediante aprovao expressa do credor titular da respectiva garantia. 2o Nos crditos em moeda estrangeira, a variao cambial ser conservada como parmetro de indexao da correspondente obrigao e s poder ser afastada

247 se o credor titular do respectivo crdito aprovar expressamente previso diversa no plano de recuperao judicial. Do Pedido e do Processamento da Recuperao Judicial FASES DO PROCESSO DE RECUPERAO JUDICIAL: O pedido de recuperao judicial se divide em trs fases bem distintas: 1- FASE POSTULATRIA: Inicia-se com a petio inicial de recuperao judicial (art. 51) e se encerra com o despacho mandando processar o pedido (art.52). 2.- FASE DELIBERATIVA: Aps a verificao de crdito (art. 7. a 20), discute-se e aprova-se um plano de reorganizao. Inicia-se com o despacho que manda processar a recuperao (art. 52) e conclui-se com a deciso concessiva do beneficio (art. 58). 3- FASE DE EXECUO: Compreende a fiscalizao do plano aprovado. Comea com a deciso concessiva de recuperao judicial (art. 58) e termina com a sentena de encerramento do processo (art. 63). DO PEDIDO RECUPERAO JUDICIAL: O texto da nova lei de falncias bem claro quando menciona as exigncias e a documentao que deve acompanhar a petio inicial.- Por isso, apenas uma breve exposio a respeito de cada tpico ser feita a seguir. 1. A fase postulatria se inicia com a petio inicial, instruda com certos documentos e elementos sem os quais no se consideram atendidas as condies para a obteno do benefcio. Somente depois de devidamente instruda a petio inicial, poder o juiz proferir despacho autorizando o processamento da recuperao. o que determina a primeira parte do artigo 51: Art. 51. A petio inicial de recuperao judicial ser instruda com: I a exposio das causas concretas da situao patrimonial do devedor e das razes da crise econmico-financeira; II as demonstraes contbeis relativas aos 3 (trs) ltimos exerccios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observncia da legislao societria aplicvel e compostas obrigatoriamente de: a) balano patrimonial; b) demonstrao de resultados acumulados; c) demonstrao do resultado desde o ltimo exerccio social; d) relatrio gerencial de fluxo de caixa e de sua projeo;

248

Alm dos requisitos do 282 do CPC e dos requisitos para a legitimao ativa do art. 48, exige o inciso I a exposio de forma efetiva e clara das causas concretas que levaram o devedor a fazer o pedido e, ainda, um diagnstico da empresa e de sua situao patrimonial.O inciso II exige a apresentao de documentos que traro condies de exame da situao do devedor por tcnico contbil. Por isso, importante que os credores, atravs de seus advogados, contadores, administradores de empresa, tenham livre acesso a estas demonstraes contbeis, porque servem de suporte a anlise financeira do devedor. Cumpre salientar a novidade da exigncia do relatrio gerencial, pois ele vai ser determinante para avaliar o potencial de reerguimento da empresa. 2. - Quanto ao inciso III, adiante transcrito, importante destacar que a lista deve conter o nome de todos os credores e no s daqueles sujeitos aos efeitos da recuperao, porque qualquer um deles pode apresentar objeo ao plano de recuperao (art. 55).- Por isso suma importncia que o devedor explique minuciosamente a origem de cada crdito.III a relao nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigao de fazer ou de dar, com a indicao do endereo de cada um, a natureza, a classificao e o valor atualizado do crdito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicao dos registros contbeis de cada transao pendente; Os credores que estiverem sujeitos aos efeitos da recuperao devem ser relacionados em tpico especial, pois esta relao ser a base para o administrador judicial efetuar a publicao determinada no 2 do art.7. 3. Juntamente com a relao contendo o nome e a funo de cada empregado, dever o devedor relacionar todos os crditos trabalhistas devidos a cada um deles, para que o juiz e os credores possam avaliar a real situao do devedor, j que todos os crditos decorrentes da legislao do trabalho vencidos at a data do pedido de recuperao judicial devem ser pagos no prazo mximo de um ano. Mais: em trinta dias devero ser pagos os crditos de natureza estritamente alimentar, at o limite de cinco salrios mnimos por empregado, vencidos no trs meses anteriores ao pedido de recuperao judicial (art. 54 e pargrafo nico).- O texto legal estabelece, verbis: IV a relao integral dos empregados, em que constem as respectivas funes, salrios, indenizaes e outras parcelas a que tm direito, com o correspondente ms de competncia, e a discriminao dos valores pendentes de pagamento;

249 4. A exigncia dos documentos abaixo visa fazer prova que no se trata de um empresrio ou sociedade empresria clandestina e que exerce regularmente suas atividades h mais de dois anos (art. 48). V certido de regularidade do devedor no Registro Pblico de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeao dos atuais administradores; 5. - A exigncia da informao abaixo muito importante para os credores tendo em vista a aplicao do principio da desconsiderao da personalidade jurdica em certas circunstncias, como, por exemplo, se a sociedade empresria meramente fraudulenta (dummy corporation), visando encobrir apenas as responsabilidades dos scios.E mais: aponta a tendncia doutrinria e jurisprudencial mais moderna que os bens particulares dos scios, em sociedades de cotas por responsabilidade limitada, devam responder pelos dbitos societrios.Ainda: em caso de falncia, o juiz particulares dos scios responsveis cuja responsabilidade civil poder competncia normal como dolo ou contrato.poder ordenar a indisponibilidade dos bens pela administrao da sociedade empresria, ocorrer quando procederem dentro de sua culpa, ou, ainda, com violao da lei ou do

Finalmente, esta informao dever ser prestada com absoluta preciso, at porque informao falsa, alm de poder acarretar a falncia, pode ensejar a aplicao do artigo 171, que prev a pena de dois a quatro anos ao scio ou diretor que sonegar informaes ou prestar informaes falsas no processo de recuperao judicial.VI a relao dos bens particulares dos scios controladores e dos administradores do devedor; (entenda-se: do empresrio individual ou dos diretores ou scios gerentes das sociedades empresrias) 6. - Da mesma forma acima, os extratos bancrios servem para apurar a disponibilidade do dinheiro da sociedade empresria em recuperao. A lei foi especifica neste ponto deixando claro que o sigilo bancrio est rompido. Fica a pergunta: o saldo ou os extratos? VII os extratos atualizados das contas bancrias do devedor (fique bem claro nesse caso tratar-se das contas da sociedade empresria e no do scio gerente pessoa fsica, a no ser que se trata de firma individual) e de suas eventuais aplicaes financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituies financeiras;

250 7. Ao contrrio da lei anterior, a nova lei, normatizando o entendimento que os tribunais j vinham manifestando em relao concordata, no mais exige a apresentao de certides negativas de protesto, mas to somente certides, que se prestam para, juntamente com outras informaes, constatar a sade econmica financeira da empresa. Alm do mais, em caso de falncia, para fixao do termo legal.VIII certides dos cartrios de protestos situados na comarca do domiclio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; 8. - A obrigao abaixo o mnimo que se pode e deve exigir de quem quer pleitear a recuperao. Alis, procedimento comum nas empresas de auditoria. IX a relao, subscrita pelo devedor, de todas as aes judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. 9. - Os livros so indispensveis para a avaliao real da empresa. Esta documentao fica a disposio do juzo e do administrador judicial. Mediante autorizao judicial, entretanto, qualquer credor poder examin-los. Para tanto o juiz poder determinar sejam os mesmos depositados em cartrio.- Diz a lei: 1o Os documentos de escriturao contbil e demais relatrios auxiliares, na forma e no suporte previstos em lei, permanecero disposio do juzo, do administrador judicial e, mediante autorizao judicial, de qualquer interessado. 2o Com relao exigncia prevista no inciso II do caput deste artigo, as microempresas e empresas de pequeno porte podero apresentar livros e escriturao contbil simplificados nos termos da legislao especfica. 3o O juiz poder determinar o depsito em cartrio dos documentos a que se referem os 1o e 2o deste artigo ou de cpia destes. DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAO JUDICIAL: 1.- Dispe a lei taxativamente, de forma bem clara, que, apresentada a petio inicial da ao de recuperao judicial juntamente com a documentao exigida pela lei, o juiz deferir o processamento do pedido.- A lei no prev qualquer recurso contra esta deciso, at porque, na verdade, nada est sendo decidido em relao ao pedido. Apenas providncias so determinadas.Art. 52. Estando em termos a documentao exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferir o processamento da recuperao judicial e, no mesmo ato: I nomear o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei (O administrador judicial ser profissional idneo, preferencialmente advogado,

251 economista, administrador especializada); de empresas ou contador, ou pessoa jurdica

II determinar a dispensa da apresentao de certides negativas para que o devedor exera suas atividades, exceto para contratao com o Poder Pblico ou para recebimento de benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, observando o disposto no art. 69 desta Lei; (Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperao judicial dever ser acrescida, aps o nome empresarial, a expresso em Recuperao Judicial) III ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o devedor, na forma do art. 6 desta Lei (A decretao da falncia ou o deferimento do processamento de recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas a aes e execues em face do devedor, inclusive aquela dos credores particulares do scio solidrio), permanecendo os respectivos autos no juzo onde se processam, ressalvadas as aes previstas nos 1, 2. e 7. do art. 6. desta Lei ( 1. Ter prosseguimento no juzo no qual estiver se processando a ao que demandar quantia ilquida), ( 2 permitido pleitear perante o administrador judicial habilitao excluso ou modificao de crditos derivados da relao de trabalho, mas as aes de natureza trabalhista, inclusive as impugnaes a que se refere o art. 8. desta Lei sero processadas perante a justia especializada at a apurao do respectivo crdito, que ser inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado em sentena) ( 7. - As execues de natureza fiscal no sero suspensas pelo deferimento da recuperao judicial, ressalvada a concesso de parcelamento nos termos do Cdigo Tributrio Nacional e da legislao ordinria especfica) e as relativas a crditos excetuados na forma dos 3 e 4. do art. 49 desta Lei ( 3. - Tratando-se de credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de arrendador mercantil, de proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes imobilirias, ou de proprietrio em contrato de venda com reserva de domnio, seu crdito no se submeter aos efeitos da recuperao judicial e prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, observada a legislao respectiva, no se permitindo, contudo, durante o prazo de suspenso a que se refere o 4. do art. 6 desta Lei (Na recuperao judicial a suspenso de que trata o caput deste artigo em hiptese alguma exceder o prazo improrrogvel de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperao, restabelecendo-se aps o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas aes e execues, independentemente de pronunciamento judicial), a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial) ( 4. - No se sujeitar aos efeitos da recuperao judicial a importncia a que se refere o inciso II do art. 86 desta lei. (da importncia entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento de contrato de cambio para exportao (...) (Art. 49 - Esto sujeitos recuperao judicial todos os crditos existentes na data do pedido, ainda que no vencidos);

252 IV determinar ao devedor a apresentao de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperao judicial, sob pena de destituio de seus administradores; V ordenar a intimao do Ministrio Pblico e a comunicao por carta s Fazendas Pblicas Federal e de todos os Estados e Municpios em que o devedor tiver estabelecimento. 1 O juiz ordenar a expedio de edital, para publicao no rgo oficial, que conter: I o resumo do pedido do devedor e da deciso que defere o processamento da recuperao judicial; II a relao nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificao de cada crdito; III a advertncia acerca dos prazos para habilitao dos crditos, na forma do art. 7, 1 (15 dias), desta Lei, e para que os credores apresentem objeo ao plano de recuperao judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei. (Art. 55. Qualquer credor poder manifestar ao juiz sua objeo ao plano de recuperao judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicao da relao de credores de que trata o 2 do art. 7 desta Lei.) ( 2. do art. 7. O administrador judicial, com base nas informaes e documentos colhidos na forma do caput e do 1. deste artigo, far publicar edital contendo a relao de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do fim do prazo do 1. deste artigo, devendo indicar o local, o horrio e o prazo comum em que as pessoas indicadas no art. 8. desta Lei (qualquer credor, o devedor ou seus scios ou o MP) tero acesso aos documentos que fundamentaram a elaborao dessa relao) 2 Deferido o processamento da recuperao judicial, os credores podero, a qualquer tempo, requerer a convocao de assemblia-geral para a constituio do Comit de Credores ou substituio de seus membros, observado o disposto no 2 do art. 36 desta Lei. (Alm dos casos expressamente previstos nesta lei, os credores que representem no mnimo 25% (vinte e cinco por cento) do valor total dos crditos de uma determinada classe, podero requerer ao juiz a convocao da assemblia geral.) 3 No caso do inciso III do caput deste artigo, caber ao devedor comunicar a suspenso aos juzos competentes. 4 O devedor no poder desistir do pedido de recuperao judicial aps o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovao da desistncia na assemblia-geral de credores.

253 2. - Assim, determinar o processamento da recuperao no significa deferimento do pedido, no se confundindo, pois, com a sentena que concede a recuperao, prevista no art. 58.3. - Neste despacho o juiz desde logo nomeia o administrador judicial nos mesmos moldes do pedido de falncia. 4. - A lei diz que o juiz deve determinar a dispensa de apresentao de qualquer certido negativa para que o devedor exera suas atividades, mas o artigo 69 diz que em todos os contratos, atos e documentos firmados, o devedor em recuperao dever acrescentar aps a firma ou denominao a expresso em recuperao judicial. 5. - Outra determinao importante contida no despacho de processamento a suspenso de todas as aes e execues contra o devedor, pelo prazo de 180 dias, ressalvadas as aes que demandarem quantias ilquidas, as de natureza trabalhista, e as fiscais. 6. - Conforme o inciso IV o juiz deve impor ao postulante a apresentao mensal de contas demonstrativas, enquanto perdurar a recuperao judicial, sob pena de destituio de seus administradores. Cabe sempre lembrar que a sorte do empresrio distinta da empresa e por isto ele pode ser afastado da administrao de sua empresa. Ao final deste Resumo, no ADENDO I est a publicao da notcia e o despacho que determinou o processamento da RECUPERAO JUDICIAL da Editora Trs:

Ainda tambm, ao final deste Resumo, no ADENDO II a transcrio do despacho que determinou o processamento da Recuperao Judicial requerida pela empresa Engecass Equipamentos Industriais Ltda., perante o Juzo de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Rio do Sul (SC) Processo n 054.07.006622-5. Data da distribuio do pedido: 09/08/2.007

DO PLANO DE RECUPERAO JUDICIAL: 1. - Depois de publicado no Dirio da Justia (e em outro jornal de circulao regional ou nacional se o devedor comportar) a deciso determinando o processamento da recuperao judicial ( 1o. do art. 52), inicia-se o prazo de 60 (sessenta) dias, improrrogveis, para que o devedor apresente em juzo o plano de recuperao judicial, sob pena, no o fazendo, ser convolada em falncia a recuperao pleiteada.-

254 Diz a lei: Art. 53. O plano de recuperao ser apresentado pelo devedor em juzo no prazo improrrogvel de 60 (sessenta) dias da publicao da deciso que deferir o processamento da recuperao judicial, sob pena de convolao em falncia, e dever conter: I discriminao pormenorizada dos meios de recuperao a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo; II demonstrao de sua viabilidade econmica; e III laudo econmico-financeiro e de avaliao dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. Pargrafo nico. O juiz ordenar a publicao de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperao e fixando o prazo para a manifestao de eventuais objees, observado o art. 55 desta Lei. (Art. 55. Qualquer credor poder manifestar ao juiz sua objeo ao plano de recuperao judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicao da relao de credores de que trata o 2 do art. 7 desta Lei. Pargrafo nico. Caso, na data da publicao da relao de que trata o caput deste artigo, no tenha sido publicado o aviso previsto no art. 53, pargrafo nico, desta Lei, contar-se- da publicao deste o prazo para as objees). Art. 54. O plano de recuperao judicial no poder prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos at a data do pedido de recuperao judicial. Pargrafo nico. O plano no poder, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, at o limite de 5 (cinco) salrios-mnimos por trabalhador, dos crditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (trs) meses anteriores ao pedido de recuperao judicial. 2. Assim, se o plano no for apresentado no prazo, os autos sero conclusos ao juiz para que seja decretada a falncia. Por isso ser sempre de boa cautela ter o devedor o plano semipronto antes de bater as portas do Poder Judicirio. Sabe-se que arquitetar um plano e com argumentos convincentes aos credores de que o mesmo vivel leva meses.3. - Vale lembrar que o artigo 50 e seus 16 incisos trazem indicaes dos meios a serem utilizados para a recuperao judicial. Aqueles meios so apenas ilustrativos, pois o caput diz que, dentre outros, so meios de recuperao aquele mencionado.4. - Recebendo o plano de recuperao, o juiz determina a publicao de edital contendo aviso aos credores sobre o seu recebimento, a partir do qual conta-se o prazo

255 de 30 dias, previsto no artigo 55 para que os mesmos apresentem objees, conforme tpico abaixo. DO PROCEDIMENTO DA RECUPERAO JUDICIAL: Analisando de forma sistemtica: A).- Art. 55. Qualquer credor poder manifestar ao juiz sua objeo ao plano de recuperao judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicao da relao de credores de que trata o 2 do art. 7 desta Lei. Pargrafo nico. Caso, na data da publicao da relao de que trata o caput deste artigo, no tenha sido publicado o aviso previsto no art. 53, pargrafo nico, desta Lei, contar-se- da publicao deste o prazo para as objees. 1. - A impugnao ato do credor. Consiste na resposta contrria ao pedido, uma vez que para referend-lo basta que o credor se quede omisso. Quem impugna tem o nus de demonstrar que sua materializao lhe causaria perdas. 2. - Por outro lado, sempre possvel que a fundamentao da inconformidade de alguns credores tenha razes em eventual fraude ou de ocultao de dados essenciais relativos a empresa em recuperao. 3. - Segundo Fbio Ulhoa Coelho o legislador se atrapalhou nos prazos, devendo o pargrafo nico acima ser simplesmente ignorado pelo intrprete. O que vale o despacho do juiz mandando avisar os credores da apresentao do plano. B).- Art. 56. Havendo objeo de qualquer credor ao plano de recuperao judicial, o juiz convocar a assemblia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperao. 1 A data designada para a realizao da assemblia-geral no exceder 150 (cento e cinqenta) dias contados do deferimento do processamento da recuperao judicial. 2 A assemblia-geral que aprovar o plano de recuperao judicial poder indicar os membros do Comit de Credores, na forma do art. 26 desta Lei, se j 3 O plano de recuperao judicial poder sofrer alteraes na assemblia-geral, desde que haja expressa concordncia do devedor e em termos que no impliquem diminuio dos direitos exclusivamente dos credores ausentes. 4 Rejeitado o plano de recuperao pela assemblia-geral de credores, o juiz decretar a falncia do devedor.

256 A lei, como se v, de uma clareza solar: rejeitado o plano, a falncia ser decretada. Na verdade, no cabe ao juiz apreciar o contedo da objeo ou decidi-la. A competncia para tanto da Assemblia de Credores. Por isso, o Juiz ao receber a OBJEAO DE QUALQUER CREDOR deve convocar a assemblia. O prazo para a realizao do conclave no poder exceder aos 150 dias contados do despacho de processamento da recuperao judicial. Entretanto, veja no final deste Resumo, no ADENDO III se deciso recente do Tribunal de Justia de So Paulo.

C).- Art. 57. Aps a juntada aos autos do plano aprovado pela assemblia-geral de credores, ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeo de credores, o devedor apresentar certides negativas de dbitos tributrios nos termos dos art 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Cdigo Tributrio Nacional. O Cdigo Tributrio Nacional, em relao ao parcelamento dos crditos tributrios do devedor em recuperao judicial dispe: Art. 155-A. O parcelamento ser concedido na forma e condio estabelecidas em lei especfica. (Includo pela Lcp n 104, de 10.1.2001) 1o Salvo disposio de lei em contrrio, o parcelamento do crdito tributrio no exclui a incidncia de juros e multas. (Includo pela Lcp n 104, de 10.1.2001) 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposies desta Lei, relativas moratria. (Includo pela Lcp n 104, de 10.1.2001) 3o Lei especfica dispor sobre as condies de parcelamento dos crditos tributrios do devedor em recuperao judicial. (Includo pela Lcp n 118, de 2005) 4o A inexistncia da lei especfica a que se refere o 3o deste artigo importa na aplicao das leis gerais de parcelamento do ente da Federao ao devedor em recuperao judicial, no podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal especfica. (Includo pela Lcp n 118, de 2005) Em relao ao art. 57 da nova lei de falncias, sugere-se a leitura atenta dos artigos transcritos no final deste RESUMO, no ADENDO IV D).- Art. 58. Cumpridas as exigncias desta Lei, o juiz conceder a recuperao judicial do devedor cujo plano no tenha sofrido objeo de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assemblia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei. 1 O juiz poder conceder a recuperao judicial com base em plano que no obteve aprovao na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assemblia, tenha obtido, de forma cumulativa: I o voto favorvel de credores que representem mais da metade do valor de todos os crditos presentes assemblia, independentemente de classes;

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II a aprovao de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovao de pelo menos 1 (uma) delas; III na classe que o houver rejeitado, o voto favorvel de mais de 1/3 (um tero) dos credores, computados na forma dos 1 e 2 do art. 45 desta Lei. 2 A recuperao judicial somente poder ser concedida com base no 1 deste artigo se o plano no implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado. 1. - O juiz conceder a recuperao na ausncia de objeo, ou mesmo com objeo, caso o plano tenha sido aprovado pela assemblia geral de credores. Desta deciso cabe agravo (art. 59 2). O presente artigo no diz, mas o juiz tambm conceder a recuperao, caso o plano tambm sido alterado com a concordncia do devedor (3 do art. 56). 2. - Os votos na assemblia sero contados de forma proporcional ao valor do crdito do votante (art. 38), dividido por classes (art. 41). Os votos da classe trabalhista, para proteg-los, sero contados por maioria simples, independentemente do valor do crdito. 3. - Os incisos I, II e III do 1 , do art. 58 prevm uma situao intermediria entre a falncia ou a aprovao: a aplicao de plano aprovado com substancial apoio entre os credores. 4. Assim, trs podem ser os resultados da assemblia: Aprovao do plano de recuperao, por deliberao que atendeu o quorum qualificado da lei cabe ao juiz homologar; Apoio ao plano de recuperao, por deliberao que quase atendeu a este quorum qualificado o juiz ter a discricionariedade para aprovar ou no o plano; Rejeio de todos os planos discutidos o juiz deve decretar a falncia. Este artigo 58 foi aplicado pelo Juiz na concesso da recuperao judicial da VASP, como se pode ver na sentena acima. E).- Art. 59. O plano de recuperao judicial implica novao dos crditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuzo das garantias, observado o disposto no 1o do art. 50 desta Lei.

258 1 A deciso judicial que conceder a recuperao judicial constituir ttulo executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III, do caput da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. 2 Contra a deciso que conceder a recuperao judicial caber agravo, que poder ser interposto por qualquer credor e pelo Ministrio Pblico. 1. - O artigo prev que a aprovao do plano implica em novao dos crditos anteriores ao pedido (art. 360 do CC). Todos os credores sujeitos ao plano esto obrigados a ele, mantendo-se, porm, intocadas as garantias reais existentes. 2. - Concedida a recuperao judicial, o devedor permanecer em observao judicial por dois anos, em processo de recuperao (art. 61) e, se descumprir qualquer obrigao vencida neste prazo, ter sua falncia decretada (inciso IV do art. 73). 3. - Aps este prazo de dois anos o juiz decretar o encerramento por sentena (art. 63), donde todos aqueles credores que tinham obrigaes com vencimento superior aos dois anos tero titulo executivo, para em processo prprio, em caso de descumprimento requererem a execuo ou falncia. F).- Art. 60. Se o plano de recuperao judicial aprovado envolver alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenar a sua realizao, observado o disposto no art. 142 desta Lei. (ou seja, atravs de leilo por lances orais, propostas fechadas ou prego) Pargrafo nico. O objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver, inclusive as de natureza tributria, observado o disposto no 1 do art. 141 desta Lei. (ou seja, no se aplica este dispositivo quando o arrematante for scio da sociedade falida ou sociedade controlada pelo falido, parente, em linha reta ou colateral at o 4o. grau, consangneo ou afim, do falido ou de scio da sociedade falida, ou identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucesso (laranja, testa de ferro,) A respeito deste artigo - que trata da iseno da sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor - veja amplo material publicado no final deste Resumo, no ADENDO V

1. - O plano pode envolver a venda de filiais ou unidades produtivas, mas esta venda ser obrigatoriamente feita em leilo, proposta fechada ou prego. No pode o plano envolver um terceiro identificado, ou protegido. A obrigatoriedade da hasta visa otimizar o procedimento e assegurar a recuperao da empresa.

259 2. - Na verdade a questo da sucesso um dos maiores incentivos a recuperao da empresa. O pargrafo nico afasta o bem de quaisquer nus ou sucesso, criando o que o jargo jurdico convencionou a chamar de BLINDAGEM, ou seja, de que no ser atingido por qualquer outro tipo de nus, incluindo os de natureza tributria. 3. - Vale lembrar que a lei complementar no. 118/2005 alterou diversos artigos do CTN para efetivar esta blindagem, que, entretanto, no ocorre na recuperao extrajudicial.

G).- Art. 61. Proferida a deciso prevista no art. 58 desta Lei (que concede a recuperao), o devedor permanecer em recuperao judicial at que se cumpram todas as obrigaes previstas no plano que se vencerem at 2 (dois) anos depois da concesso da recuperao judicial. 1 Durante o perodo estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigao prevista no plano acarretar a convolao da recuperao em falncia, nos termos do art. 73 desta Lei. 2 Decretada a falncia, os credores tero reconstitudo seus direitos e garantias nas condies originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no mbito da recuperao judicial. Art. 62. Aps o perodo previsto no art. 61 desta Lei (dois anos), no caso de descumprimento de qualquer obrigao prevista no plano de recuperao judicial, qualquer credor poder requerer a execuo especfica ou a falncia com base no art. 94 desta Lei. 1. - Como j visto, o prazo em que o plano fica sob tutela judicial de dois anos. No caso de descumprimento das obrigaes, sua falncia ser decretada, caso em que os credores voltam a situao em que se encontravam anteriormente. 2. - obvio que o plano pode ser alterado, ou aditado, mediante retificao, ratificado pela assemblia de credores. A retificao est sujeita ao mesmo quorum qualificativo de deliberao previsto para a aprovao do plano original. bem provvel que as RE/RA, como usualmente so chamadas nos cartrios de notas, sero to usuais quanto as mudanas dos ventos da economia o exigirem. 3. - A previso do art. 62 pelo fato do legislador considerar que antes de 2 anos, no tero as medidas do plano surtido seus amplos efeitos, de modo a poder sujeitar-se o devedor ao cumprimento especifico da obrigao. 4. - A efetiva recuperao da empresa condio resolutiva tcita de toda novao. NO NECESSRIO QUE O PLANO CONTEMPLE CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA NESTE SENTIDO. Desse modo, se for decretada a falncia (diga-se, a

260 qualquer tempo), OPERA-SE A CLUSULA RESOLUTIVA TCITA. Restituem-se todos os direitos dos credores novados ou renegociados pelo plano. 5. - Enfim a reconstituio dos direitos dos credores em caso de falncia independe do fato de o descumprimento ter ocorrido nos 2 anos seguintes a concesso do beneficio. H de se dar alguma garantia para os credores assumirem o risco de querer recuperar o que no deles.

H).- Art. 63. Cumpridas as obrigaes vencidas no prazo previsto no caput do art. 61 desta Lei (dois anos), o juiz decretar por sentena o encerramento da recuperao judicial e determinar: I o pagamento do saldo de honorrios ao administrador judicial, somente podendo efetuar a quitao dessas obrigaes mediante prestao de contas, no prazo de 30 (trinta) dias, e aprovao do relatrio previsto no inciso III do caput deste artigo; II a apurao do saldo das custas judiciais a serem recolhidas; III a apresentao de relatrio circunstanciado do administrador judicial, no prazo mximo de 15 (quinze) dias, versando sobre a execuo do plano de recuperao pelo devedor; IV a dissoluo do Comit de Credores e a exonerao do administrador judicial; V a comunicao ao Registro Pblico de Empresas para as providncias cabveis. 1. - Aqui se encontra a primeira sentena do instituto ora examinado. Vale frisar que se tem duas formas diferentes de encerrar a fase de execuo do processo de recuperao judicial, ou seja: 1a. - Cumprimento das obrigaes vencidas no prazo de dois anos contados da data da concesso da recuperao judicial; 2a. - Pedido de desistncia da devedora beneficiada, que poder ser feita a qualquer tempo, sempre com a aprovao da Assemblia Geral de Credores. 2. - As providncias previstas nos incisos decorrem do fato de estar encerrada a recuperao.

I).- Art. 64. Durante o procedimento de recuperao judicial, o devedor ou seus administradores sero mantidos na conduo da atividade empresarial, sob fiscalizao do Comit, se houver, e do administrador judicial, salvo se qualquer deles:

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I houver sido condenado em sentena penal transitada em julgado por crime cometido em recuperao judicial ou falncia anteriores ou por crime contra o patrimnio, a economia popular ou a ordem econmica previstos na legislao vigente; II houver indcios veementes de ter cometido crime previsto nesta Lei; III houver agido com dolo, simulao ou fraude contra os interesses de seus credores; IV houver praticado qualquer das seguintes condutas: a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relao a sua situao patrimonial; b) efetuar despesas injustificveis por sua natureza ou vulto, em relao ao capital ou gnero do negcio, ao movimento das operaes e a outras circunstncias A respeito deste artigo, leia a matria no final deste Resumo, no ADENDO VI, publicado site Consultor Jurdico do dia 4 de agosto de 2008: c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizar operaes prejudiciais ao seu funcionamento regular; d) simular ou omitir crditos ao apresentar a relao de que trata o inciso III do caput do art. 51 desta Lei, sem relevante razo de direito ou amparo de deciso judicial; V negar-se a prestar informaes solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do Comit; VI tiver seu afastamento previsto no plano de recuperao judicial. Pargrafo nico. Verificada qualquer das hipteses do caput deste artigo, o juiz destituir o administrador, que ser substitudo na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperao judicial. Art. 65. Quando do afastamento do devedor, nas hipteses previstas no art. 64 desta Lei, o juiz convocar a assemblia-geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumir a administrao das atividades do devedor, aplicando-selhe, no que couber, todas as normas sobre deveres, impedimentos e remunerao do administrador judicial. 1 O administrador judicial exercer as funes de gestor enquanto a assembliageral no deliberar sobre a escolha deste.

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2 Na hiptese de o gestor indicado pela assemblia-geral de credores recusar ou estar impedido de aceitar o encargo para gerir os negcios do devedor, o juiz convocar, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, contado da recusa ou da declarao do impedimento nos autos, nova assemblia-geral, aplicado o disposto no 1 deste artigo. J).- Art. 66. Aps a distribuio do pedido de recuperao judicial, o devedor no poder alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comit, com exceo daqueles previamente relacionados no plano de recuperao judicial. 1. - Este artigo deve ser lido em consonncia com o artigo 60. Se a venda estiver prevista no plano no s no haver problema, como tambm no haver sucesso. 2. - semelhana do que ocorria na concordata da lei anterior, na recuperao o devedor mantm a administrao de sua empresa, porm com limitaes. Os atos de alienao s podem ser praticados se teis recuperao judicial. 3. - uma restrio imposta ao devedor, cuja inobservncia pode ser considerada descumprimento de obrigao legal por parte do requerente, em razo da qual cabe convolao em falncia. K).- Art. 67. Os crditos decorrentes de obrigaes contradas pelo devedor durante a recuperao judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou servios e contratos de mtuo, sero considerados extraconcursais, em caso de decretao de falncia, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. Pargrafo nico. Os crditos quirografrios sujeitos recuperao judicial, pertencentes a fornecedores de bens ou servios que continuarem a prov-los normalmente aps o pedido de recuperao judicial tero privilgio geral de recebimento em caso de decretao de falncia, no limite do valor dos bens ou servios fornecidos durante o perodo da recuperao. 1. - Esta uma disposio que tem causado grande polmica.- Entretanto, o Procurador Geral da Repblica, recentemente, em parecer publicado na revista Consultor Jurdico de 12/5/05, defendeu a constitucionalidade do referido artigo, quando disse: 35. Por fim, resta analisar a inconstitucionalidade argida pela requerente em relao ao art. 84, inciso V, da Lei 11.101/2005, sob a alegao de que este, a exemplo de outros, tambm teria afrontado o princpio da isonomia. 36. O dispositivo da vez considera como crditos extraconcursais, a serem pagos com precedncia sobre os mencionados no art. 83 da lei, as obrigaes resultantes de atos

263 jurdicos vlidos praticados durante a recuperao judicial, na forma do art. 67 do mesmo diploma, ou aps a decretao da falncia, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos aps a decretao da falncia, respeitada a ordem a estabelecida no art. 83. A requerente, contudo, no questiona esta ltima parte atinente aos tributos. 37. O art. 67 referido dispe que: Art. 67. Os crditos decorrentes de obrigaes contradas pelo devedor durante a recuperao judicial, inclusive aqueles reativos a despesas com fornecedores de bens ou servios e contratos de mtuo, sero considerados extraconcursais, em caso de decretao de falncia, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta lei. 38. Muito embora haja contradio entre esses dispositivos (art. 84, inciso V e art. 67), visto no ser possvel concluir-se se, de fato, os referidos crditos, ditos extraconcursais, devero mesmo ser pagos antes daqueles previstos no art. 83, de se analisar a questo admitindo-se essa primazia, j que foi esse o sentido que ensejou a alegao da eiva pela requerente. 39. Quanto a essa questo, oportuno valer-se da seguinte explicao do douto Advogado-Geral da Unio: ... diante da sistemtica de outrora, a atual inova ao outorgar a qualidade de extraconcursais s obrigaes implementadas durante a recuperao judicial ou aps a decretao da falncia neste caso, indiscriminadamente -, e a tributos relativos a fatos geradores ocorridos nesta segunda oportunidade, tudo sendo pago com primazia sobre os crditos empregatcios. No entanto, essas novidades no vieram sem propsito. Para atender ao eixo central do novel diploma, consistente na recuperao e na preservao da empresa, indispensvel que as obrigaes referidas sejam realizadas com prioridade, inclusive sobre aquelas de natureza trabalhista. Apenas com a preferncia dada aos novos credores do empresrio insolvente, queles nascidos no curso da recuperao judicial ou no da falncia, vivel a preservao do negcio. que, no mais das vezes, os terceiros, amedrontados pela iminncia de declarao da bancarrota, dispersavam-se da convivncia com o empresrio, agilizando o processo de esgotamento de sua vida econmica. De tal modo, a recente legislao preferiu conferir privilgio aos crditos formados, no apenas ao longo da recuperao judicial, mas assim tambm aos nascidos na falncia, tudo visando o encorajamento dos terceiros a permanecerem em tratativas com o empresrio em dificuldades. S tal mecanismo constitui meio idneo concretizao desse objetivo maior e constitucionalmente desejado de preservao da empresa. (...) O que, com efeito, interessa presente controvrsia, a percepo de que sem o privilgio dos crditos j citados, tornam-se totalmente ineficientes os novos mecanismos legais de preservao da empresa (fls. 449/450). 40. Essa manifestao do Advogado-Geral expe com clareza o objetivo perseguido pelo legislador, cuja ausncia de previso tornaria a nova lei praticamente incua, como era a anterior, de pouco adiantando a sua criao. Tendo em vista esse escopo, que se coaduna com o esprito constitucional, evidente que no h ofensa ao princpio da isonomia, devendo ser lembrada a j citada lio de Alexandre de Moraes.

264 41. Ante o exposto, manifesto-me pela improcedncia total do pedido de declarao de inconstitucionalidade. Braslia, 3 de maio de 2005. CLAUDIO FONTELES PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA 2. - Atua como incentivo para aqueles que negociam com a empresa a continuarem a faz-lo durante o perodo de recuperao. O objetivo que o terceiro continue fornecendo normalmente bens e servios a prazo para a empresa que pediu recuperao. 3. - Se o fornecimento for a prazo e houver decreto de falncia, o crdito relativo a referido fornecimento ser considerado extraconcursal e ter preferncia sobre os demais (inciso V do art. 84). 4. - De acordo com o pargrafo nico, os crditos quirografrios, existentes no momento da recuperao, e, portanto, sujeitos a recuperao (art. 49), prev-se a reclassificao como privilegio geral ate o limite do valor fornecido durante a recuperao (alnea b do inciso V do art. 83).

M).-Art. 68. As Fazendas Pblicas e o Instituto Nacional do Seguro Social INSS podero deferir, nos termos da legislao especfica, parcelamento de seus crditos, em sede de recuperao judicial, de acordo com os parmetros estabelecidos na Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Cdigo Tributrio Nacional. 1. - A lei 118/2005, incluiu o 3 no art. 155-A, dizendo que lei especfica dispor sobre as condies de crditos tributrios do devedor em recuperao judicial. 2. Referida lei est tramitando no Congresso Nacional. Resta aguardar suas aprovao dentro dos princpios que defendidos pela nova lei de falncias.-

N).- Art. 69. Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperao judicial dever ser acrescida, aps o nome empresarial, a expresso "em Recuperao Judicial". Pargrafo nico. O juiz determinar ao Registro Pblico de Empresas a anotao da recuperao judicial no registro correspondente. 1. - semelhana do que determina o art. 191, este artigo tambm determina que o devedor faa constar, aps o nome empresrio, a expresso que esclarece o fato de estar em recuperao judicial.

265 2. O que se busca com esta medida a transparncia dos negcios no mercado. Sem dvida, uma medida salutar que, qui, no tenha resultado prtico, mas moral. 3. - Para os fins previstos no pargrafo nico, o juiz deve determinar a expedio de ofcio Junta Comercial, quando prolatar a deciso prevista no art. 52.

ADENDO I Notcia e o despacho que determinou o processamento da RECUPERAO JUDICIAL da Editora Trs: Tomada de flego Aceito plano de recuperao judicial da Editora Trs por Fernando Porfrio A Editora Trs, que publica a revista Isto, j est amparada pelo benefcio da recuperao judicial para a travessia da tormenta financeira que abala o grupo. O juiz Caio Marcelo Mendes de Oliveira, da 2 Vara de Falncias e Recuperao Judicial de So Paulo, aceitou o pedido de recuperao apresentado pelas empresas Trs Editorial Ltda, Grupo de Comunicao Trs S/A, Trs Comrcio de Publicaes Ltda e Trs Participaes S/A. As dvidas do grupo podem superar os R$ 750 milhes. O juiz mandou suspender as aes de execues movidas contra as devedoras e nomeou o advogado Nelson Garey como administrador judicial. As empresas esto obrigadas a apresentar Justia relatrio mensal de suas demonstraes contbeis. Ele dever determinar a publicao do edital com o resumo do pedido das devedoras e a deciso. O edital ainda ter a relao nominal dos credores com o valor atualizado de cada crdito e os prazos para habilitao. As empresas tero 60 dias para apresentar o plano de recuperao judicial. J os credores podem contestar o plano no prazo de 30 dias, contados a partir da publicao da relao daqueles com direito a crdito. O plano ter de ser aprovado pela assemblia geral de credores. Se for rejeitado, o juiz pode decretar a falncia das empresas devedoras. De todas essas decises cabem recursos no Tribunal de Justia. Dois Agravos de Instrumentos envolvendo o caso j foram parar na Cmara de Falncias e Recuperaes Judiciais. Presentes os requisitos do artigo 51 da Lei 11.101/2005, defiro o processamento da recuperao judicial de Trs Editorial Ltda, Grupo de Comunicao Trs S/A, Trs Comrcio de Publicaes Ltda e Trs Participaes S/A, qualificadas nos autos, nomeando como administrador judicial o advogado Nelson Garey, afirmou no o juiz Caio Marcelo Mendes de Oliveira.

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As empresas recorreram nova Lei de Falncias e Recuperao Judicial em 14 de maio. Trs dias antes, o grupo anunciou a demisso de 240 funcionrios, dentre eles 40 jornalistas. Os outros 200 trabalhavam nas reas administrativa e grfica. As empresas publicam as revistas Isto, Isto Dinheiro, Dinheiro Rural, Isto Gente, Isto Platinum, Menu, Motor Show e Planeta. Para ingressar na Justia, foram contratados os advogados Renato de Luizi Jnior, Fernando Fiorezzi de Luizi, Vicente Romano Sobrinho e Geraldo Gouveia Jnior. As empresas apostam no socorro da recuperao judicial para superar a crise econmica, adquirir equilbrio financeiro e saldar seus dbitos no mercado. No pedido, alegam que tiveram a sade financeira fragilizada em decorrncia da restrio de crditos, da crescente carga tributria e da falta de infra-estrutura para competir no mercado editorial. Sustentam que a estratgia de captao financeira, adotada pelo grupo, drenou os crditos das empresas e aprofundou a crise. Os atrasos nos pagamentos se tornaram freqentes, elevando o custo de aquisio de suas matrias primas e servios principais, tais como papel, tinta, servios e impresso e outros, visto que os fornecedores passaram a incluir a percepo de risco em suas negociaes preo de aquisio e prazo de pagamento, reconhece a Trs. As empresas contam que, no final do ano passado, passaram a ter seus ttulos protestados por conta da falta de pagamentos. Os atrasos no adimplemento de suas obrigaes e o exorbitante custo dos financiamentos se sobrepuseram, afirma a defesa. Segundo seus advogados, a partir dessa crise, houve restrio de crdito junto aos fornecedores, o que levou o grupo a iniciar 2007 diante de um cenrio de grande dificuldade financeira e operacional. A recuperao Em 2005, a nova Lei de Falncias (Lei n 11.101/05) substituiu a concordata pela ao de recuperao judicial. O procedimento foi idealizado como forma de manter a continuidade das atividades econmicas daquelas empresas que esto em crise financeira. uma ao judicial movida pelo prprio devedor com o objetivo de propor aos seus credores uma renegociao de suas dvidas. A nova norma criou um sistema de administrao que formado pelo administrador judicial, o comit de credores e a assemblia geral de credores. O primeiro um interventor, nomeado pelo juiz para conduzir o processo de falncia ou de recuperao das empresas. A lei determina que essa figura seja de preferncia um especialista (advogado, economista, administrador de empresa ou contador). J o comit de credores um colegiado formado por trs pessoas, representando as categorias com direitos a crditos: trabalhista, quirografrios e aqueles com garantia real. Funciona como um rgo fiscalizador dos trabalhos do administrador judicial. A assemblia geral de credores o rgo mximo de representao e deliberao. Entre

267 suas funes, est a de eleger o comit de credores e aprovar o plano de recuperao judicial. Leia o despacho da 2 Vara: Despacho Proferido determinando o processamento do pedido de recuperao judicial Vistos. Presentes os requisitos do artigo 51 da Lei 11.101/2005, defiro o processamento da recuperao judicial de TRS EDITORIAL LTDA., GRUPO DE COMUNICAO TRS S.A., TRS COMRCIO DE PUBLICAES LTDA. e TRS PARTICIPAES S.A., qualificadas nos autos, nomeando como administrador judicial o advogado Nelson Garey, determinando ainda o seguinte: Dispensa de apresentao de certides negativas, ressalvadas as excees legais; Suspenso das aes e execues contra as devedoras, e tambm o curso dos respectivos prazos prescricionais, permanecendo os autos nos juzos onde se processam, ressalvadas as disposies dos 1, 2 e 7 do artigo 6 e 3 e 4 do artigo 49 da mesma Lei; Apresentao de contas demonstrativas at o dia 30 de cada ms, a serem autuadas sempre em apenso, sob pena de destituio dos administradores das devedoras; Intimao do Ministrio Pblico e comunicao por carta s Fazendas Pblicas; Comunicao a JUCESP para anotao do pedido de recuperao nos registros; Expedio de edital, na forma do 1 do artigo 52 da Lei 11.101/2005. P. e I. Processo 152.612-0 Revista Consultor Jurdico, 7 de agosto de 2007 ADENDO II DESPACHO QUE DETERMINOU O PROCESSO DA RECUPERAO JUDICIAL DE ENGECASS Vistos, etc. ENGECASS EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA, pessoa jurdica de direito privado, estabelecida na Rua dos Vereadores, n 410, Bairro Itoupava, na cidade de Rio do Sul/SC, inscrita no CNPJ/MF sob o n 00.715.583/0001-37, registrada na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina sob o n 42 2 0204992-7, por seu procurador legalmente habilitado e com fundamento na Lei n 11.101/2005, requer o deferimento do PROCESSAMENTO DA RECUPERAO JUDICIAL, para o que apresenta a documentao exigida pelo art. 51 da Lei n 11.101/2005 e alega que atende os requisitos do art. 48 da citada lei. De fato, analisando objetivamente o pedido, visualizo a presena dos requisitos do artigo 48 da Lei n. 11.101/051 e a documentao exigida pelo artigo 51, pelo que DEFIRO o processamento da recuperao judicial. NOMEIO administrador judicial o Dr. Fbio Jos Soar, advogado, com escritrio na Rua Dom Bosco, 736, Centro, Rio do Sul/SC, o qual dever ser intimado pessoalmente para, no prazo de cinco dias, assinar o termo de compromisso referido no artigo 33. A remunerao do administrador judicial desde j

268 fixada em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) mensais, valor que dever ser depositado em conta vinculada ao juzo pelo devedor at o dia dez de cada ms. Esta providncia se mostra oportuna, na medida em que resguarda o direito do administrador na percepo da remunerao pelo seu trabalho e da prpria empresa devedora no caso de sua substituio ou de desaprovao das contas (art. 24, 3 e 4). Saliente-se que as despesas extraordinrias realizadas pelo administrador judicial para o exerccio do encargo, tais como despesas com viagens, combustvel, hospedagem, alimentao etc, devero ser ressarcidas pela empresa at o dia dez de cada ms, mediante comprovao documental da despesa realizada pelo administrador. DETERMINO a dispensa da apresentao de certides negativas para que a empresa exera suas atividades, exceto para contratao com o Poder Pblico ou para recebimento de benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, observado o disposto no artigo 69 (ver art. 52, II). ORDENO a suspenso do curso da prescrio e de todas as aes ou execues (e seus embargos), movidas contra o devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio, se for o caso, pelo prazo improrrogvel de 180 (cento e oitenta) dias (art. 6, c/c o seu 4), ressalvadas: a) as aes que demandarem quantia ilquida (art. 6, 1); b) as aes de natureza trabalhista e as impugnaes mencionadas no 2 do art. 6; c) as execues de natureza fiscal, ressalvada a concesso de parcelamento (art. 6, 7); e, d) as relativas a crdito ou propriedade na forma dos pargrafos 3 e 4 do artigo 49, reconhecida desde j a impossibilidade da venda ou retirada do estabelecimento da devedora dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial (art. 52, III). Na forma do pargrafo 3 do artigo 52, caber devedora comunicar a suspenso aos juzos competentes, observando-se as ressalvas assinaladas. Junte-se cpia da presente deciso a todas as execues movidas contra a empresa requerente em trmite nesta comarca, inclusive nos respectivos embargos da devedora, devendo retornar conclusos em seguida para se averiguar se caso de suspenso ou no em virtude das excees acima mencionadas. DETERMINO devedora que apresente contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperao judicial, sob pena de destituio de seus administradores (art. 52, IV). EXPEA-SE edital que dever ser publicado no rgo oficial, observado o disposto no artigo 191, cujo contedo dever atentar para os requisitos do pargrafo 1 do artigo 52, quais sejam: a) o resumo do pedido do devedor; b) a ntegra desta deciso que deferiu o processamento da recuperao judicial; c) a relao nominal dos credores, com o valor atualizado do dbito, e a classificao de cada crdito; d) a advertncia acerca dos prazos para a habilitao dos crditos (15 dias art. 7, 1) a contar da publicao do edital, bem como para que os credores apresentem objeo ao plano de recuperao judicial apresentado pelo devedor (30 dias art. 55), prazo este a contar da publicao do edital pelo administrador judicial contendo a relao de credores (art. 7, 2, e art. 55), salvo se ainda no publicado o edital que avisa aos credores sobre o recebimento do plano de recuperao, momento em que o prazo contar a partir desta publicao (art. 55, p. nico); e) a ntegra do pargrafo segundo do artigo 52. DEFIRO, nos termos do art. 53, caput, o prazo de 60 (sessenta) dias para a empresa devedora apresentar o seu plano de recuperao, sob pena de convolao em falncia, vedada a prorrogao do prazo. Ressalto que o devedor dever observar o disposto no 4 do artigo 52 e o disposto no artigo 66. DETERMINO, nos termos do artigo 69 e seu pargrafo nico, que a empresa devedora acrescente ao seu nome a expresso "em Recuperao Judicial" em todos os atos, contratos e documentos firmados, bem como

269 a expedio de OFCIO JUCESC para a averbao nos registros da recuperao judicial em tramitao nesta comarca. COMUNIQUE-SE por carta com AR as Fazendas Pblicas Federal, Estadual e Municipais em que o devedor tiver estabelecimento, ou seja, Rio do Sul e Salete/SC, em ateno ao artigo 52, V. INTIMEM-SE a requerente, o administrador judicial e o Ministrio Pbico. ADENDO III REJEIO DO PLANO DE RJ APRESENTAO DE NOVO PLANO JURISPRUDENCIA Passos da recuperao TJ-SP permitir que Parmalat apresente novo plano por Aline Pinheiro O Tribunal de Justia de So Paulo vai permitir que a Parmalat Participaes do Brasil apresente novo plano de recuperao aos credores. A Cmara Especial de Falncias e Recuperaes Judiciais do TJ paulista vai rejeitar o Agravo de Instrumento em que um dos credores pede a falncia da empresa. Dois desembargadores j votaram o relator, Pereira Calas, e Lino Machado. Romeu Ricupero, que deveria ser o terceiro e ltimo a votar, pediu vista. Mas afirmou que pretende votar de acordo com os outros dois colegas. Segundo o desembargador, o pedido de vista visa apenas trazer o voto por escrito em razo da importncia da questo. Assim, prevalece a possibilidade de a Parmalat apresentar um segundo plano, j que o primeiro foi reprovado. O credor que pediu a falncia da Parmalat o Banque Marocaine de Commerce Exterieur. Para o banco, como o plano de recuperao apresentado pela empresa no foi aprovado pelos credores, a falncia deve ser imediatamente decretada, como determina a nova Lei de Falncias. Mas, em primeira instncia, o juiz aceitou que a Parmalat apresentasse um plano alternativo para ser analisado pelos credores. O agravo comeou a ser julgado nesta quarta-feira (31/1) e colocou aos desembargadores, pela primeira vez, a discusso sobre os limites da soberania da assemblia de credores. Muito mais do que saber se a Parmalat deve ou no quebrar, os desembargadores comearam a analisar se as decises da assemblia de credores, tida como soberana, podem ser alvo de anlise da Justia, ainda que no haja irregularidades nelas. Credor x Justia A previso para que seja declarada a falncia quando o plano rejeitado pelos credores est em dois artigos da Lei 11.101/05 (nova Lei de Falncias) artigo 56,

270 pargrafo 4, e artigo 73, inciso III. No entanto, o desembargador Pereira Calas observou que, de acordo com o que manda a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a leis tm de ser interpretadas de maneira razovel. O artigo 5 da LICC diz: na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Para ele, embora a assemblia seja soberana, a Justia est acima dela e no h nada que impea o juiz de permitir que a empresa faa novo plano para os credores analisarem. A nova Lei de Falncias tornou maior a atuao dos credores no processo, mas no transformou o juiz em chancelador da assemblia. O desembargador Lino Machado acompanhou o raciocnio do relator. Os outros desembargadores da Cmara que no votam, mas participam da sesso afirmaram que se o Tribunal de Justia admitir um novo plano, pode ser aberto um precedente para que os juzes de primeira instncia no decretem falncias, mas sempre peam plano alternativo. O que est em jogo, disseram, saber como conciliar a soberania da assemblia de credores com o poder do Judicirio. AI 461.740-4/4-00 Revista Consultor Jurdico, 31 de janeiro de 2007 ADENDO IV A EXIGENCIA DE REGULARIDADE FISCAL PARA OBTENO DA RECUPERAO JUDICIAL Consultor Jurdico Morte anunciada Recuperao judicial de empresas pode no sair do papel por Mrio Luiz Oliveira da Costa A Lei 11.101/2005, que entrar em vigor no prximo ms de junho, trouxe inmeras inovaes, dentre as quais a introduo, em nosso sistema jurdico, do instituto da recuperao judicial, cujos avanos em relao combalida concordata preventiva so inegveis. A clara inteno do legislador foi a de melhor viabilizar a recuperao das empresas em dificuldades financeiras, de modo a tentar evitar, mais eficazmente, o mal maior da falncia. Nos termos do artigo 47 da referida lei, a recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica. Corre-se o risco, contudo, de o instituto da recuperao judicial no sair do papel. Impe a Lei 11.101/2005, em seus artigos 57 e 58, como uma das condies para a concesso da recuperao judicial, exigncia de que o devedor regularize integralmente a sua situao fiscal, apresentando CND -- certides negativas (ou positivas com efeitos de negativas) de dbitos tributrios (no mesmo sentido, o art. 191-A do CTN, na redao da LC 118/2005). A novidade dificulta sobremaneira a adoo da recuperao judicial em comparao com a antiga concordata, em que, nas

271 raras vezes em que se exigia a apresentao de certido negativa de dbitos fiscais, tal se dava apenas ao final do processo. A justificativa para a exigncia de CND no incio do processo de recuperao judicial (logo aps a apresentao do plano de recuperao aprovado pelos credores), ao que se saiba, seria a convico de que somente se justifique a tentativa de recuperao judicial de empresas que tenham efetiva capacidade econmica para, ainda que a longo prazo, quitar suas dvidas, com condies de ao menos parcelar os seus dbitos fiscais. Considerando que, por bvio, qualquer empresa que pretenda se socorrer da recuperao judicial certamente ter expressivo passivo fiscal, encontra-se em tramitao, no Congresso Nacional, projeto de lei regulando as condies de parcelamento dos crditos tributrios dos devedores que se encontrem nesta situao. Trata-se do Projeto de Lei do Senado 245/2004, de autoria do senador Fernando Bezerra, com substitutivo do senador Tasso Jereissati, o qual foi aprovado em 12 de abril ltimo pela Comisso de Assuntos Econmicos (CAE), devendo ser objeto de nova votao, em turno suplementar, na prxima reunio daquela Comisso. Ocorre que, enquanto o projeto inicial do Senador Fernando Bezerra j implicava alguns riscos plena eficcia do novel instituto, a prevalecer o substitutivo do Senador Tasso Jereissati estar ele fadado ao insucesso. A questo mais grave diz respeito tentativa, constante do substitutivo, de restaurar determinao que j fora corretamente afastada pelo Congresso quando da promulgao da lei de falncias, no sentido de que, no sendo apresentada a CND, deva ser decretada a falncia da empresa. A exorbitncia e a desproporcionalidade de tal penalidade so manifestas. O simples fato de a empresa em recuperao judicial no conseguir a emisso de certido negativa de dbitos no significa, em absoluto, a impossibilidade de sua recuperao (que seria a nica justificativa vlida para a decretao da falncia). Por primeiro, pblico e notrio que mesmo as empresas com slido patrimnio e sem qualquer crise econmico-financeira tm enfrentado, atualmente, srias dificuldades para a obteno de certides negativas, pelas mais diversas razes (tais como falhas de sistema, erro de preenchimento de DARF, compensaes no cadastradas pela Receita Federal, suspenso de exigibilidade do crdito tributrio ignorada pela Receita e/ou pela Procuradoria da Fazenda Nacional, dbitos atingidos por decadncia ou prescrio ainda pendentes nos sistemas do Fisco, etc). Portanto, a no obteno de CND pode decorrer e, em geral, decorre de variadas situaes no relacionadas com a capacidade econmica da empresa ou com o seu nvel de adimplncia fiscal. De outro lado, chega a ser ingnua a idia de que, simplesmente facultando-se o parcelamento mais longo dos dbitos que impeam a emisso da CND, estaria resolvido o problema. No se pode presumir que todas as pendncias que obstem a emisso da CND refiramse a valores efetivamente devidos pelos contribuintes. Alm das situaes antes mencionadas, que se repetem a cada dia e injustamente dificultam a emisso de CND em vrios casos, no seria adequado obrigar o contribuinte a parcelar, por exemplo, determinada exigncia fiscal que, mesmo sem a suspenso de sua exigibilidade, fosse objeto de medida judicial ainda em curso. Afinal, se a legitimidade do crdito tributrio encontra-se sub judice, no se trata de dbito definitivo, podendo vir a ser

272 cancelado pela deciso judicial final pendente no feito. Obrigar a incluso de tal crdito tributrio no parcelamento (como decorre tanto do projeto original, quanto do substitutivo) implicar o agravamento da situao econmico-financeira da empresa, ao invs do necessrio auxlio sua recuperao, forando o pagamento de valores que poderiam vir a ser declarados indevidos pelo Poder Judicirio e afetando negativamente seu fluxo de caixa em momento to delicado. Alis, no que respeita aos crditos tributrios que sejam objeto de processos judiciais em curso, ainda que no se encontrem com a exigibilidade suspensa, deveria ser assegurada, em qualquer hiptese, a expedio de certido positiva com efeitos de negativa. Tal providncia seria de extrema valia para todas as empresas (e no apenas para aquelas que pretendessem recuperao judicial), sem que disto possa resultar prejuzo ao fisco. Se a pendncia de um recurso administrativo possibilita a emisso da certido positiva com efeitos de negativa, nada mais adequado do que assim tambm se assegurar na pendncia de recurso judicial (sem prejuzo do direito do fisco executar o crdito tributrio cuja exigibilidade no esteja suspensa). Se tanto no bastasse, sequer se cogita de estabelecer critrios realmente especiais para os parcelamentos de devedores em recuperao judicial, que pudessem auxililos de forma mais eficaz. Exige-se que a totalidade dos dbitos em aberto seja parcelada (o que no se verifica nos parcelamentos comuns), com o nico benefcio de prazos um pouco mais elsticos: sete anos para as microempresas e empresas de pequeno porte e seis anos para as demais. Ora, considerando que os parcelamentos comuns de dbitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, na atualidade, podem ser de at cinco anos (conforme art. 24 da Lei 10.637/2002), o projeto de lei de que se cuida concede apenas um ano a mais (ou dois anos, no caso de micro ou pequenas empresas) para os devedores em recuperao judicial. Parece bvio que apenas um ano a mais de prazo para a quitao de seu passivo fiscal federal um auxlio muito pequeno, quase irrelevante, para os devedores que necessitem de recuperao judicial. Deveria a nova lei fixar mecanismos que realmente possibilitassem o pagamento dos crditos tributrios lquidos e certos, qui com a autorizao para que as condies especficas dos parcelamentos fiscais fossem determinadas, de forma realmente exeqvel, no mbito da prpria recuperao judicial, na qual seria possvel considerar a especfica situao global de cada devedor e sua capacidade de honrar a totalidade dos compromissos assumidos (observados, por exemplo, os limites que seriam fixados na lei quanto aos valores proporcionais mnimos e mximos de cada parcela em comparao com a receita mensal auferida, prazo mximo para a quitao do parcelamento superior a dez anos, etc.). Mais ainda, deveria a nova lei fixar as hipteses em que o juiz poderia flexibilizar a exigncia da CND, possibilitando, por exemplo, que, quando comprovado que os dbitos que impedissem a emisso do documento no comprometeriam o cumprimento do plano de recuperao judicial, fosse sucessivamente prorrogado o prazo para a sua apresentao, tendo como limite apenas o final do processo. Deveria, ainda, determinar que o contribuinte fosse obrigado a incluir no parcelamento no a totalidade dos seus dbitos, mas apenas aqueles necessrios para viabilizar a sua recuperao, facultando-lhe excluir, em especial, aqueles que se encontrassem sub judice, ainda que sem suspenso da exigibilidade, hiptese em que, pura e simplesmente, continuaria sujeito execuo fiscal. Determinaria a lei que, no que

273 respeita aos dbitos sub judice, tivesse a certido positiva, para todos os fins de direito, efeitos de negativa. Nada disso, contudo, foi considerado quer no projeto inicial do senador Fernando Bezerra, quer no substitutivo do senador Tasso Jereissati. Deste modo, no apenas deixa-se de aproveitar excelente oportunidade para fazer os ajustes necessrios ao fortalecimento do instituto da recuperao judicial, como o que pior corre-se o risco de ser ele ainda mais engessado, a ponto de tornar-se impraticvel. Em suma, a depender do texto final que vier a ser promulgado, as empresas que pleitearem a recuperao judicial podero ser antecipadamente condenadas, em sua quase totalidade, falncia. Est nas mos do Congresso Nacional possibilitar que a recuperao judicial se torne um instrumento realmente eficaz na superao das dificuldades econmicofinanceiras enfrentadas pelas empresas, no o seu algoz. Revista Consultor Jurdico, 18 de abril de 2005 Sobre o autor Mrio Luiz Oliveira da Costa advogado, scio do escritrio Dias de Souza Advogados Associados S/C, membro do Instituto dos Advogados de So Paulo e mestre em Direito Econmico e Financeiro pela USP. Jornal Folha de So Paulo: 06/06/2005 Nova lei de falncias estria sob dvidas Empresas e credores represam pedidos de concordatas e falncias espera da nova lei destinada a essas operaes, que estria nesta quinta-feira, dia 09.06, envolta em dvidas quanto sua aplicao. O principal n est justamente na maior inovao da lei - a recuperao judicial, substituta da concordata. A desarticulao poltica do governo e a crise gerada por denncias de corrupo mantm parado, na Cmara dos Deputados, um projeto sem o qual a recuperao judicial pode se tornar incua na prtica. O texto, ainda por cima, tido como equivocado por especialistas. De autoria do lder do governo no Congresso, Senador Fernando Bezerra (PTB-RN), o projeto permite que empresas em recuperao parcelem o pagamento de suas dvidas tributrias e previdencirias. Sem isso, avalia-se, a grande maioria das empresas no conseguir apresentar as certides negativas de dbito exigidas pela Lei de Falncias. "Posso garantir que isso inviabiliza de 80% a 90% das recuperaes judiciais", diz o Advogado Ricardo Tosto. "Quando uma empresa est em dificuldades, a primeira coisa que ela pra de pagar imposto", argumenta. Para um dos advogados mais atuantes na rea, Thomas Felsberg, na situao atual "as empresas vo acabar pedindo recuperao judicial somente para aproveitar o prazo de 180 dias sem execues de dvidas, entrando em falncia depois".

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O objetivo da recuperao judicial, como o nome indica, evitar que empresas viveis, mas em dificuldades momentneas, caminhem para a falncia, com perda de investimentos e empregos - como acontece hoje na maioria das concordatas. Para isso, a nova lei estabelece que a empresa e seus credores aprovem, em seis meses, um plano de recuperao, com possibilidade de venda de bens e alongamento das dvidas. Faltam, porm, as dvidas com o poder pblico, costumeiramente as mais importantes. Mobilizao No por acaso, o Ministro Antonio Palocci Filho (Fazenda) quer iniciar uma mobilizao emergencial dos deputados para votar o projeto de Bezerra, j aprovado pelo Senado. Na Cmara, nem sequer est nomeada a comisso que examinar o texto. Mas os problemas podem ser ainda maiores. Analistas vem pelo menos dois equvocos no projeto: o prazo mximo de seis anos para o parcelamento de dvidas (sete para pequenas e microempresas), considerado insuficiente, e a pena de falncia para empresas que no apresentarem as certides negativas de dbito. As regras foram impostas pela Receita Federal, para a qual prazos mais elsticos poderiam tornar vantajosa a sonegao. Estuda-se, no momento, um prazo mximo de dez anos, mas, nesse caso, o projeto teria de ir novamente ao Senado para nova votao. Outra possibilidade seria editar uma medida provisria, o que permitiria a entrada em vigor imediata das novas regras. Nesse caso, porm, o Planalto correria o risco de aprofundar seu desgaste com o Congresso, que reclama do excesso de MPs. (...) Alta prevista O mercado espera uma alta do nmero de requerimentos a partir deste ms, em dimenses ainda imprevisveis. "Diante do represamento que tivemos, creio que ser um nmero significativo", avalia Felsberg. Laura Bumachar, do escritrio Barbosa, Mssnich e Arago, tambm aposta no crescimento, mas pondera que ele "no ser uma enxurrada" e se concentrar, a princpio, nas falncias. Na recuperao judicial, um instrumento totalmente novo, a imprevisibilidade das decises judiciais tende a frear os pedidos.

275 "Os empresrios mais conservadores vo aguardar que outros ingressem primeiro na recuperao judicial, para a qual ainda no h jurisprudncia [consensos a partir de decises judiciais reiteradas]", argumenta Bumachar. Certamente a jurisprudncia de nossos Tribunais, aproveitando o ensinamento da Lei de 1945, a partir do exame do artigo 174 daquela lei, vai flexibilizar este prazo, considerando que a exigncia de difcil cumprimento. Abaixo, leia trecho da deciso proferida pelo juiz Luiz Roberto Ayoub, da 8 Vara Empresarial do Rio de Janeiro, datada de 28/12/05 que concedeu a recuperao judicial da VARIG, independentemente da apresentao da certido negativa: Assim, considerando o interesse pblico revelado pelo princpio da preservao da empresa, inserto no art. 47 da Lei 11.101/2005; considerando a suspenso de parte dos dbitos tributrios da 1 requerente; considerando que a 1 requerente potencial credora da Unio de importncia aproximada de R$ 4 bilhes; considerando a ausncia de lei disciplinadora do parcelamento de dbitos tributrios de empresas em recuperao, no faz sentido impedir a possibilidade das requerentes de se reorganizarem por falta de certido negativa de dbitos fiscais. (Revista Consultor Jurdico, 28 de dezembro de 2.005) Abaixo, leia a deciso que concedeu a recuperao judicial da PARMALAT independentemente da apresentao da certido negativa Processo 000.05.068.090-0 Vistos. PARMALAT BRASIL S/A INDSTRIA DE ALIMENTOS requereu, em 24/6/2005, a sua recuperao judicial, nos termos da Lei n. 11.101/05, obtendo o deferimento de seu processamento em 4/7/2005. Anote-se, que anteriormente, a empresa estava em processo de concordata preventiva. Publicados os editais necessrios, com a relao de credores e apresentado o plano de recuperao judicial, foi convocada Assemblia de Credores, em face de existncia de impugnaes ao plano, que na sua primeira data elegeu Comit de Credores, encerrando-se a mesma, posteriormente e em continuidade, em 22/12/2005, com a aprovao do plano pelos credores sujeitos a ele. Assim, requereu a empresa a concesso da recuperao judicial, com dispensa das certides negativas tributrias, apresentando suas razes para contrariar o determinado no art. 57 da Lei n. 11.101/05.

276 O administrador judicial (fl. 5732) manifestou-se favoravelmente a pretenso da PARMALAT BRASIL S/A INDSTRIA DE ALIMENTOS. A Companhia Siderurgia Nacional S/A, pede o indeferimento da concesso da recuperao, pela falta das certides negativas. O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo manifesta-se pela concesso da recuperao judicial (fls. 5773/5794). Existem peties juntadas nos autos, aps a manifestao do Ministrio Pblico que apresentam questes a serem analisadas oportunamente, aps o devido processamento, que, inclusive dependem da presente deciso, que lhes prejudicial. o relatrio. DECIDO. Como amplamente demonstrado nos autos, a comear pela petio da PARMALAT BRASIL S/A INDUSTRIA DE ALIMENTOS (fls. 5623/5649), a exigncia das certides negativas, como pressuposto de admissibilidade para concesso da recuperao judicial, aprovada pelos credores a ela sujeita, no podendo, portanto, prevalecer o bice do art. 57 da Lei n. 11.101/05, pois afronta os princpios que regem o instituto da recuperao judicial, regulado pela mesma lei, bem como a prpria Constituio Federal. A objeo da Companhia Siderrgica Nacional, assim no prospera, pois, alm dos argumentos apontados e que sero desenvolvidos, carece de legitimidade ad causam, para a discordncia apresentada, j que limitada a questo tributria, no tendo a legitimidade para defender interesse da Fazenda Pblica, seja Federal, Estadual ou Municipal. O parecer do Ministrio Pblico, elaborado pelo seu d. representante, Dr. Alberto Camia Moreira, tem seus fundamentos adotados nesta oportunidade, destacando-se a sua concluso: Em relao exigncia do art. 57 da Lei 11.101/05 e artigo 191-A do CTN: a) trata-se de sano poltica, profligada pela jurisprudncia dos tribunais; b) fere o princpio da proporcionalidade, e, por isso, so insubsistentes; c) o descumprimento no acarreta a falncia, conseqncia no desejada pela lei; d) a jurisprudncia de nossos tribunais, historicamente, desprezou exigncias fiscais de empresas em crise econmica, sem que isso represente proibio de cobrana de tributos pelas vias prprias (fl. 5793). O princpio da proporcionalidade, lembrado, na qualidade de princpio constitucional ou princpio geral de direito, apto a acautelar do arbtrio do poder o cidado e toda a sociedade, que se faz mister reconhec-lo j implcito e, portanto, positivado em nosso Direito Constitucional (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 9 ed., Malheiros Editores, 2000, p. 396).

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A evoluo histrica da Lei n. 11.101/05, apresentada pelo Ministrio Pblico, demonstra a razo arbitrria que justifica a incidncia desse princpio como uma barreira a indevida exigncia legal. A doutrina que trata do tema da recuperao judicial e falncias em sua maioria esta no sentido de que a exigncia das certides negativas contraria o instituto, destacando, entre vrios, Luiz Antonio Caldeira Miretti (Comentrios Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, coord. Rubens Approbato Machado, Ed. Quartier Latin, 2005, p. 275) e Julio Kahan Mandel (Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas Anotada, Saraiva, 2005, p.129). A respeito, vale, ainda, a lio de Manoel Justino Bezerra Filho (Nova Lei de Recuperao e Falncias Comentada, 3 ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 168): Alis, neste ponto, a Lei no aproveitou o ensinamento que os 60 anos de vigncia do Dec.-lei 7.661/45 trouxeram, a partir do exame do art. 174 daquela lei. Este artigo exigia que, para que a concordata fosse julgada cumprida, o devedor apresentasse comprovao de que havia pago todos os impostos, sob pena de falncia. Tal disposio, de praticamente impossvel cumprimento, redundou na criao jurisprudencial que admitia o pedido de desistncia da concordata, embora sem expressa previso legal. E a jurisprudncia assim se firmou, porque exigir o cumprimento daquele art. 174 seria levar a empresa, certamente, falncia. Sem embargo de tudo isto, este art. 57, acoplado ao art. 49, repete o erro de trazer obrigaes de impossvel cumprimento para sociedades empresrias em crise. Bem por isso, mostra-se a orientao que vem se formando pela desnecessidade da demonstrao da regularidade fiscal, tendo a PARMALAT apresentado precedentes, uma do 1 Vara Cvel de Ponta Grossa (recuperao judicial da empresa Wosgrau Participaes Indstria e Comrcio Ltda., Proc. n. 390/2005, MM. Juiz Luiz Henrique Miranda, j. 2/12/2005) e outra da 8 Vara Empresaria do Rio de Janeiro (recuperao judicial da Varig S/A Viao Area Riograndense, MM. Juiz Luiz Roberto Ayoub, j. 28/12/2005). O ilustre administrador judicial, Dr. Alfredo Luis Kugelmas (fl. 5732 e v.) bem lembrou que no tendo sido editada a lei especial para resolver os crditos tributrios, h que ser acolhida a pretenso da PARMALAT. Sob o ponto de vista econmico, conforme se v em trabalho de Marcos de Barros Lisboa, Secretrio de Poltica Econmica do Ministrio da Fazenda, e outros (A Racionalidade Econmica da Nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, in Direito Falimentar e a Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, coord. Luiz Fernando Valente de Paiva, Ed. Quartier Latin, 2005, p. 52), tem-se que o Fisco colabora com a recuperao da empresa mediante o parcelamento dos crditos tributrios, fixando norma determinando que as Receitas de cada entre federativo criem regras especficas sobre o parcelamento de dvidas tributrias para empresas em recuperao de empresas, como forma de ajudar a recuperao judicial, j que

278 dela no participa, estabelecendo uma dilatao dos prazos para pagamento, aliviando as necessidades de fluxo de caixa da empresa e propiciando a regularizao de sua situao fiscal. Ou seja, o fisco deve atender o princpio constitucional da proporcionalidade e, tambm, os princpios estabelecidos no art. 47 da Lei n. 11.101/05, que, por conseqncia, encontram seu amparo no art. 170 da Constituio Federal. Em face de um aspecto pragmtico, com a recuperao judicial o fisco tem a chance de receber os tributos devidos; com a falncia, a prtica demonstra que nada, ou muito pouco, receber dos seus crditos. Isto posto, com fundamento no art. 58 da Lei n. 11.101/05, concedo a recuperao judicial PARMALAT BRASIL S/A INDSTRIA DE ALIMENTOS, destacandose o seu cumprimento nos termos dos arts. 59 a 61 da mesma lei, e do plano aprovado pela Assemblia Geral de Credores. No mais, prossiga-se tambm com a publicao dos despachos as fls. 5798, 5832, bem como manifestando-se a PARMALAT e o Ministrio Pblico quanto a manifestao do Comit de Credores e do administrador judicial (fls. 5844) a respeito da venda da Etti. P.R.I.C. Revista Consultor Jurdico, 3 de fevereiro de 2006 Abaixo, leia a ntegra da deciso que concedeu a recuperao judicial da VASP independentemente da apresentao da certido negativa Poder Judicirio de So Paulo Frum Joo Mendes Jnior 1 Vara de Falncias e Recuperaes Judiciais Processo n 583.00.2005.070715-0 N de ordem: 57/2005 Em 23 de agosto de 2006 Vistos. VIAO AREA DE SO PAULO SOCIEDADE ANNIMA VASP requereu, em 01/07/2005, a sua recuperao judicial, nos temos da Lei n. 11.101/05, obtendo o deferimento de seu processamento em 07/10/2005 (fls. 2096/2099, 12 vol.). Publicados os editais necessrios com a relao de credores, e apresentado o plano de recuperao judicial, foi convocada Assemblia-Geral de Credores, em face da

279 existncia de impugnaes ao planos, que na sua primeira data (24/3/2006): elegeu um comit de credores, aprovou a manuteno na administrao da empresa das pessoas nomeadas como interventores pela Justia do Trabalho, bem como autorizou acordo com a credora GE. Encerrou-se a mesma, posteriormente e em continuidade, em 26/07/2006, com a aprovao do plano pelos credores sujeitos a ele (ata as fls. 182/189, autuada como incidente n. 1086). Assim, requereu a empresa 9fls. (4431/4437, 24 vol.) a concesso da recuperao judicial, com dispensa das certides negativas tributrias, apresentando suas razes para contrair o determinado no art. 57 da Lei n. 11.101/05. Vieram impugnaes da Air France (fls. 4414/4418) e do Banco do Brasil S/A (fls. 4516/4518), apresentando a VASP suas manifestaes. O administrador judicial (fls. 4538/4539) manifestou-se favoravelmente pretenso da VIAO AREA DE SO PAULO SOCIEDADE ANNIMA VASP, afastando, ainda, as impugnaes acima mencionadas. O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo manifesta-se pela concesso da recuperao judicial (fls. 4554/4556). Existem diversas peties referentes a processos comuns (de conhecimento e execuo) que no interferem na questo ora debatida. o relatrio. DECIDO. Como amplamente demonstrado nos autos, a comear pela petio da VIAO AREA SO PAULO SOCIEDADE ANNIMA VASP, a exigncia das certides negativas, como pressuposto de admissibilidade para concesso da recuperao judicial, aprovada pelos credores a ela sujeita, no pode prevalecer, a despeito do art. 57 da Lei n. 11.101/05, pois afronta os princpios que regem o instituto da recuperao judicial, regulado pela mesma lei, bem como a prpria Constituio Federal. Alis, transcreve a VASP, em sua sustentao da dispensa das certides negativas de dvida tributria, deciso deste magistrado na recuperao judicial da Parmalat Brasil S/A Indstria de Alimentos, que ser reproduzida nesta deciso, porm sem as devidas aspas. Naquele processo o parecer do Ministrio Pblico, elaborado pelo seu d. representante. Dr. Alberto Camia Moreira, teve seus fundamentos adotados, destacando-se a sua concluso: Em relao exigncia do art. 57 da Lei 11.101/05 e artigo 191-A do CTN: a) trata-se de sano poltica, profligada pela jurisprudncia dos tribunais; b) fere o princpio da proporcionalidade, e, por isso, so insubsistentes; c) o descumprimento no acarreta a

280 falncia, conseqncia no desejada pela lei; d) a jurisprudncia de nossos tribunais, historicamente, desprezou exigncias fiscais de empresas em crise econmica, sem que isso represente proibio de cobrana de tributos pelas vias prprias. Manteve o Ministrio Pblico de So Paulo o mesmo posicionamento, agora em parecer da lavra da Dra. Marisa Mantilla Marques Leite. O princpio da proporcionalidade, lembrado, na qualidade de princpio constitucional ou princpio geral do direito, apto a acautelar do arbtrio do poder o cidado e toda a sociedade, que se faz mister reconhec-lo j implcito e, portanto, positivado em nosso Direito Constitucional (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 9 ed., Malheiros Editores, 2000, p. 396). A evoluo histrica da Lei 11.101/05, apresentada pelo Ministrio Pblico, demonstra a razo arbitrria que justifica a incidncia desse princpio como uma barreira indevida exigncia legal. A doutrina que trata do tema da recuperao judicial e falncias , em sua maioria, no sentido de que a exigncia das certides negativas contraria o instituto, destacando, entre vrios, Luiz Antnio Caldeira Miretti (Comentrios Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, coord. Rubens Aprobbato Machado, Ed. Quartier Latin, 2005, p. 275), Julio Kahan Mandel (Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas Anotada, Saraiva, 2005, p. 129) e Renaldo Limiro da Silva (Recuperao Judicial de Empresas, ABEditora, 2005. Goinia, p.63). A respeito, vale, ainda, a lio de Manoel Justino Bezerra Filho (Nova Lei de Recuperao e Falncias Comentada, 3 ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 168): Alis, neste ponto, a Lei no aproveitou o ensinamento que os 60 anos de vigncia do Dec-lei 7.661/45 trouxeram, a partir do exame do art. 174 daquela lei. Este artigo exigia que, para que a concordata fosse julgada cumprida, o devedor apresentasse comprovao de que havia pago todos os impostos, sob pena de falncia. Tal disposio, de praticamente impossvel cumprimento, redundou na criao jurisprudencial que admitia o pedido de desistncia da concordata, embora sem expressa previso legal. E a jurisprudncia assim se firmou, porque exigir o cumprimento daquele art. 174 seria levar a empresa, certamente, falncia. Sem embargo de tudo isso, este art. 57, acoplado ao art. 49, repete o erro de trazer obrigaes de impossvel cumprimento para sociedades empresrias em crise. Bem por isso, mostra-se a orientao que vem se formando pela desnecessidade da demonstrao da regularidade fiscal, tendo a Vasp apresentado precedentes, uma da 1 Vara Cvel de Ponta Grossa (recuperao judicial da empresa Wosgrau Participaes Indstria e Comrcio Ltda., Proc. N. 390/2005, MM. Juiz Luiz Henrique Miranda, j. 2/12/2005) e outra da 8 Vara Empresarial do Rio de Janeiro (recuperao judicial da Varig S/A Viao Area Riograndense, MM. Juiz Luiz Roberto Ayoub, j. 28/12/2005), alm da prpria Parmalat Brasil S/A Indstria de Alimentos, entre outros.

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O ilustre administrador judicial, Dr. Alexandre Tajra, confirmou os argumentos utilizados pela VASP, quanto dispensa das certides tributrias. Sob o ponto de vista econmico, conforme se v em trabalho de Marcos de Barros Lisboa, Secretrio de Poltica Econmica do Ministrio da Fazenda, e outros (A Racionalidade Econmica da Nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas, in Direito Falimentar e a Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, coord. Luiz Fernando Valente de Paiva, Ed. Quartier Latin, 2005, p. 52), tem-se que o Fisco colabora com a recuperao da empresa mediante o parcelamento dos crditos tributrios, fixando norma determinando que as Receitas de cada ente federativo criem regras especficas sobre o parcelamento de dvidas tributrias para empresas em recuperao de empresas, como forma de ajudar a recuperao judicial, j que dela no participa, estabelecendo uma dilatao dos prazos para pagamento, aliviando as necessidades de fluxo de caixa da empresa e propiciando a regularizao de sua situao fiscal. Ou seja, o fisco deve atender ao princpio constitucional da proporcionalidade e, tambm, aos princpios estabelecidos no artigo 47 da lei 11.101/05, que, por conseqncia encontram seu amparo no artigo 170 da Constituio Federal. Em face de um aspecto pragmtico, com recuperao judicial, o fisco tem a chance de receber os tributos devidos, com a falncia, a prtica demonstra que nada, ou muito pouco, receber dos seu crditos. Assim, acrescenta-se outros dois enfoques sobre os mesmo aspectos, ou seja, (a) no h interesse economico e (b) no h interesse jurdico, pois os crditos tributrios no so sujeitos a modificao de valor (ausncia do interesse jurdico). Com a relao aprovao do plano, algumas observaes devem ficar anotadas. Na classe I (trabalhadores, artigos 41, I da lei 11.101/05), a aprovao foi unanimidade, destacando-se a incisiva participao dos Sindicatos dos Aerovirios de Guarulhos, Pernambuco, Porto Alegre e do Estado de So Paulo, bem como dos Sindicatos Nacionais dos Aeronautas e dos Aerovirios. Na classe II (credores com garantia real, artigo 41, II, da Lei 11.101/05) no houve unanimidade, mas na mesma orientao da classe I, a aprovao foi com 96%6 dos votos pelo valor de crdito (3,4% rejeitava o plano), sendo que por cabea, houve empate (um voto a favor e outro contra), prevalecendo, portanto a aprovao, no s pelo que dispe ao artigo 58, 1, da Lei 11.101/05, como pelos princpios que regem o tema, consagrado no artigo 47 da mesma lei. Na classe III (credores quirografrios e outros, artigo 41, III, da Lei 11.101/05) tambm no ocorreu a unanimidade, que, porm, justifica a aprovao pelo mesmo fundamento acima exposto na classe II, merecendo especial considerao a questo da absteno ocorrida nessa classe.

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A votao consistiu: a) pela rejeio do plano: 6 cabeas representando 23,1% dos crditos; b) pela aprovao: 8 cabeas representando 58,1% dos crditos; c) absteno: 5 cabeas representando 18, 8% de crditos . Para dico legal, onde se exige a maioria dos votos presentes, tanto no critrio cabea, como no de crdito (artigo 45, 1, da Lei 11.101/05), a absteno passa a ter um carter negativo, acrescentando-se, portanto, entre aqueles que rejeitam o plano judicial. Assim, neste caso da VASP, a classe III teria a rejeio do plano por cabea (6 votos pela rejeio e 5 abstenes, contra 8 votos pela aprovao) e sua aprovao pela maioria do valor dos crditos (58,1% pela aprovao contra 23,1% de rejeio e 18,8% de absteno) Este magistrado j decidiu pelo computo da absteno em carter negativo no caso da Parmalat Brasil S/A Indstria de Alimentos (Processo: 583.00.2005.068090-1, em 21/12/2005), porm a evoluo dos fatos em Assemblia-Gerais de Credores (CPC, artigos 131 e 335), mostram a impossibilidade de se manter tal postura e a razo da Lei 6.404/76 (Lei de Sociedade Annimas), onde no seu artigo 129, caput, expressamente determina que as deliberaes da assemblia geral sero tomadas por maioria absoluta de votos, no se computando os votos em branco. Tais fatos surgem com condutas onde o credor indiferente ao resultado, em especial quando j conseguiu o que lhe interessava, e com a finalidade de tentar reduzir sua responsabilidade na hiptese de quebra, deixa de ser posicionar sobre o plano, ou ainda, naquilo que o Direito Concorrecional denomina interlocks que, de maneira genrica, se caracteriza por coligaes gerencias ou administrativas, contendo pessoas comuns em cargos de direo (por exemplo, diretoria ou conselho de administrao), ou mesmo alianas entre empresas (entre companhias areas, fato notoriamente comum). luz dos princpios do art. 47 da Lei n. 11.101/05, em especial o da preservao da empresa, tem-se que de fato a absteno deve ser interpretada em sentido positivo pela aprovao do plano. Esclarece-se: Em uma votao dado ao credor escolher a aprovao ou rejeio do plano. Optando o credor por se abster, na realidade, expressa uma vontade de indiferena (ou na linguagem comum o tanto faz) pelo destino da empresa em recuperao. Ora, o art. 47, reforado pelo art. 58, 1, alm de princpios, importa em regras de interpretao. Ou seja, se para aquele que se abstm indiferente o resultado da Assemblia-Geral de Credores, h que prevalecer o princpio da preservao da empresa, isto , computa-se a absteno, sempre, no sentido positivo da aprovao da empresa.

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Portanto, na classe II, ocorreu a aprovao do plano de recuperao judicial por maioria absoluta, considerando-se a soma dos votos explcitos pela aprovao e as abstenes, totalizando 13 cabeas e 76,9% dos crditos. Confirma-se isso em regra interpretativa de Pothier (apud Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil II Teoria Geral das Obrigaes e dos Contratos, Ed. Atlas, 2005, p.487, n 21.6) no sentido de que quando em um contato os termos so suscetveis de dois sentidos, deve entender-se no sentido que mais convm natureza do contrato. A absteno tem dois sentidos, como visto, e o que mais convm natureza do contrato (recuperao da empresa) a sua preservao. Ou ainda por outra regra (autor, obra e pgina citados): Quando uma clusula suscetvel de dois sentidos deve entender-se naquele em que ela pode ter efeito; e no naquele em que no teria efeito algum. A absteno, como anotado, tem dois sem tidos, no sentido afirmativo (aprovao) tem como efeito a preservao da empresa e sua funo social (manuteno do emprego, por exemplo) e, por conseqncia, a real possibilidade dos credores receberem ao menos parte do seu crdito; no sentido negativo (rejeio) no ter efeito algum, pois no haver empresa, emprego e dificilmente os credores recebero algo de seu crdito (em especial os da classe III, onde sem encontra o problema). Por fim, em face das alegaes da Air France e do Banco do Brasil S/A, alm daquilo que foi exposto pela prpria VASP, basta a reproduo das manifestaes do administrador judicial (fl. 4538) e do Ministrio Pblico (fls. 4554/4556): Sobre as alegaes, nada a ponderar, pois todas as assemblias realizadas nesta recuperao no total de trs, seguiram rigorosamente a nossa legislao, culminando assim na aprovao pelos seus credores l presentes... (administrador judicial). Correta a forma de contagem dos votos, certo ainda que a aprovao do plano pela assemblia-geral demonstra a colocao de esclarecimentos que se mostram suficientes maioria, com aprovao pelos trs diferentes classes de credores, como demonstrado pela devedora. (Ministrio pblico). Com relao ao acerto de valores , em face das manifestaes da GE, eventual modificao no acarreta invalidade da assemblia e de suas deliberaes, sendo que ainda restam diversas impugnaes e habilitaes pendentes, em especial de natureza trabalhista. Isto posto, com fundamento no art. 58 da Lei n. 11.101/5, concede a recuperao judicial VIAO AREA SO PAULO SOCIEDADE ANNIMA VASP, destacando-se o seu cumprimento nos termos dos arts. 59 a 61 da mesma lei, e do plano aprovado pela Assemblia-Geral de Credores, que homologo. Prossiga-se, no mais, como o necessrio.

284 P.R.I.C. So Paulo 24 de agosto de 2006-08-24 Alexandre Alves Lazzarini Juiz de Direito Titular Revista Consultor Jurdico, 24 de agosto de 2006

STJ deve julgar se fisco pode exigir certido negativa em recuperao Znia Baeta, de So Paulo O Superior Tribunal de Justia (STJ) analisar, em breve, um dos mais importantes pontos da nova Lei de Falncias. O precedente afeta empresas em recuperao judicial, assim como a estratgia do fisco para cobrar crditos tributrios dessas companhias. O processo em questo ser julgado pela terceira turma do STJ e envolve a Unio e a Varig. Na prtica, a Fazenda Nacional tenta participar, como terceiro prejudicado, do processo de recuperao da empresa. Mas tanto a primeira instncia do Rio de Janeiro quanto o Tribunal de Justia do Estado (TJRJ) entenderam que a Fazenda no teria interesse e legitimidade para contestar o plano de recuperao da Varig, homologado pela Justia sem a apresentao da certido negativa de dbitos (CNDs) - exigncia prevista na nova Lei de Falncias e de Recuperao Judicial. Em 2006, os procuradores da Fazenda Nacional no Rio entraram na Justia com um recurso - embargos de declarao - para contestar justamente a homologao do plano sem a apresentao das CNDs. Na poca, o juiz Luiz Roberto Ayoub, da 8 Vara Empresarial do Rio, rejeitou o pedido de impugnao alegando a ilegitimidade da Fazenda Nacional em um processo de recuperao judicial, pelo fato de ela no pertencer a nenhuma classe de credores. O entendimento foi mantido pelo TJRJ. A Fazenda recorreu e o recurso agora est para ser analisado pelo STJ. A mesma estratgia - empregada para levar a empresa em recuperao a negociar os dbitos tributrios - foi adotada pela Fazenda Nacional no caso da recuperao judicial da Parmalat Alimentos. A Fazenda tambm entrou com um recurso no processo da empresa para questionar a homologao do plano sem a apresentao das certides. Nesse caso, tambm a Justia de primeira instncia e o Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP) negaram o pedido. A Fazenda ainda pode recorrer ao STJ. De uma forma geral, a Justia tem aceito a homologao dos planos sem a apresentao das certides. O advogado da Varig no processo, Jos Alexandre Corra Meyer, do escritrio Motta Fernandes Rocha Advogados, afirma que a empresa possui uma situao peculiar por ser credora da Unio em uma ao j julgada pelo STJ - e ainda pendente de deciso no Supremo Tribunal Federal (STF) - que em valores atualizados pode chegar a uma indenizao de R$ 5 bilhes. Alm disso, ele afirma que na poca de discusso do

285 plano de recuperao, a empresa estava resguardada por uma liminar que a reintegrou ao plano de parcelamento de dbitos da Unio, o Paes. Ele tambm afirma que a nova lei prev a aprovao, pelo Congresso Nacional, de uma lei que oferea um parcelamento especial para as empresas em recuperao, norma que at hoje foi aprovada. "Se for aplicar o parcelamento comum, qualquer recuperao judicial seria invivel", afirma o advogado. A legislao federal oferece a possibilidade de parcelamento de dbitos fiscais em at 60 meses. O advogado Jlio Mandel, do escritrio Mandel Advocacia, que representa a Parmalat no processo de recuperao, afirma que o fisco no est sujeito ao procedimento de recuperao judicial e que, portanto, no poderia se manifestar no processo para cobrar seus crditos - medida que ele acredita ser uma forma de presso contra o devedor, cujo crdito ainda est em discusso. Segundo Mandel, nenhuma empresa em recuperao tem CND e sua exigncia no incio do processo de recuperao faria com que a lei de recuperao se tornasse "letra morta". O advogado Gilberto Giasante, scio do escritrio Yunes, Giasante e Pereira Lima Advogados, afirma que se h a previso, na Lei de Recuperao Judicial, de um parcelamento especial, as empresas em recuperao fazem jus a ele. Se no h uma regulamentao sobre a questo, no se pode exigir a apresentao das certides dessas empresas. Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no retornou as ligaes. Fonte: Valor Econmico - 10.06.2008

ADENDO V A SUCESSO TRABALHISTA RECUPERAO JUDICIAL E TRIBUTARIA NO PROCESSO DE

Recuperao sem nus MANIFESTAO PUBLICA DO JUIZ DO CASO VARIG No haver sucesso trabalhista no leilo da Varig O juiz Luiz Roberto Ayoub, da 8 Vara Empresarial do Rio de Janeiro, confirmou nesta segunda-feira (5/6/06) a posio j adotada anteriormente de que o arrematante da Varig, Rio Sul Linhas Areas e Nordeste Linhas Areas no herdar as obrigaes trabalhistas das empresas.

286 O juiz baseou sua deciso no artigo 60, pargrafo nico, da Lei de Recuperao de Empresas, questionado pelas companhias, que esto em recuperao judicial. O artigo trata da ausncia de nus do objeto da alienao. Segundo o juiz, o propsito da lei criar um cenrio atrativo para garantir e estimular o surgimento do crdito. Em sua deciso, Ayoub frisou que no h que se falar em sucesso pelo comprador. Se isto acontecesse, acarretaria uma desvalorizao dos ativos postos alienao, criando um quadro desfavorvel aquisio por parte de investidores. Ao contrrio, a criao de uma nova cultura em que o adquirente recebe o ativo desvinculado de qualquer passivo, portanto, eliminando a sucesso, traz conseqncias benficas ao projeto de recuperao judicial, na medida em que valorizado o conjunto de bens e direitos, a disputa aumenta e, igualmente, cada valor, explicou. Ainda de acordo com o juiz, a deciso beneficia tambm os prprios credores e vale tanto na recuperao como na falncia. O juzo no tem outra posio seno aquela j adotada no sentido de no reconhecer a possibilidade de haver sucesso. Entendase, inclusive, que a eliminao da sucesso a mais ampla possvel, completou Ayoub. Fonte: Revista Consultor Jurdico, 5 de junho de 2006 Execuo barrada Gol consegue suspender pagamento de dvidas da Varig Est suspenso o processo de execuo de dvidas trabalhistas da antiga Varig S/A, hoje VRG Linhas Areas S/A, arrematada em leilo pela Gol Transportes Areos S/A. A execuo foi determinada pela 3 Vara do Trabalho de Recife (PE). O juzo de Pernambuco reconheceu a Gol como sucessora da Varig para responder as aes por dvidas trabalhistas da empresa arrematada. A suspenso da execuo fiscal foi aceita, liminarmente, pelo ministro Ari Pargendler, do Superior Tribunal de Justia, at o julgamento do mrito do conflito de competncia 95.385/RJ. No processo, a Gol pede ao STJ que defina como competente o Juzo da 1 Vara Empresarial do Rio de Janeiro para decidir todas as questes resultantes do leilo da Varig. Alm de suspender a execuo, o ministro designou o Juzo do Rio de Janeiro para decidir as medidas urgentes relacionadas ao processo e solicitou informaes. No processo, a Gol argumenta que todas as aes provenientes do leilo da Varig S/A devem ser decididas pelo juzo estadual, no caso, a Vara Empresarial do Rio de Janeiro, e no pelo Juzo Trabalhista, como ocorreu em Pernambuco. A empresa informa que adquiriu, por meio de sua subsidiria GTI, a VRG Linhas Areas. E, segundo a Gol, o edital previa expressamente que a transferncia do patrimnio leiloado no representaria vencedora do leilo a obrigao de assumir o passivo trabalhista da Varig S.A. Apesar do contedo do edital, ressalta a Gol, a 3 Vara do Trabalho de Recife (PE) reconheceu a sucesso e determinou Gol que saldasse as dvidas trabalhistas da

287 Varig. A Gol, ento, enviou o conflito de competncia ao STJ para que o Tribunal indique o Juzo competente para definir se a empresa deve ou no assumir tal passivo trabalhista. Para a defesa da Gol, o Juzo competente o estadual porque o leilo foi processado pela Justia estadual, e no pela Trabalhista. Aps a chegada das informaes, o ministro Ari Pargendler dever analisar os documentos e, ento, levar o processo a julgamento na 2 Seo do STJ. CC 95.385 Revista Consultor Jurdico, 8 de maio de 2008 16/01/2009 - 12h56 OUTRA DECISO Gol consegue suspenso de pagamento de dvida trabalhista da Varig A Presidncia do Superior Tribunal de Justia (STJ) concedeu liminar para sobrestar uma execuo provisria contra a empresa Gol Linhas Areas Inteligentes em curso na 13 Vara do Trabalho de Goinia (GO). A ao trabalhista foi movida contra a Varig S/A, mas, como a Gol venceu o leilo de alienao da Unidade Produtiva Varig (UPV), ocorrido em maro do ano passado, a Gol foi declarada, na ao, sucessora na obrigao da dvida trabalhista. Ocorre que a Varig se encontra em recuperao judicial perante a 1 Vara Empresarial do Rio de Janeiro. A jurisprudncia do STJ no sentido de que os atos de execuo dos crditos individuais promovidos contra empresas falidas ou em recuperao judicial devem ser realizados pelo juzo universal. Assim, como iminente a execuo provisria de bens da Gol naquela ao trabalhista, a liminar do STJ para que as medidas urgentes do caso sejam resolvidas pelo juzo estadual. O conflito de competncia ser decidido pela Segunda Seo do STJ. A Gol sustenta que a transferncia do patrimnio da Varig leiloado no a obrigaria a assumir o passivo trabalhista daquela empresa. O relator o ministro Joo Otvio de Noronha, que decidiu da mesma maneira (no sentido da suspenso da execuo trabalhista) em outro caso semelhante, porm referente ao de um trabalhador da Paraba.

Sobre a questo Varig, o Prof. Fabio Ulhoa Coelho publicou o seguinte artigo: A Varig de faz-de-conta Fbio Ulhoa Coelho A falncia nem sempre um mal. Se a empresa no est devidamente estruturada para enfrentar a competio e a reestruturao depende de investimentos que provavelmente no tero retorno, a melhor soluo para a economia a decretao da falncia e o reaproveitamento dos seus recursos comerciais, materiais e humanos em outra atividade mais til a todos. Assim , mesmo que a empresa em dificuldades seja das mais tradicionais e queridas.

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Quando no h uma 'soluo de mercado' - isto , quando no surge nenhum investidor considerando a aquisio e o saneamento da empresa em crise uma consistente alternativa de lucro -, a falncia deve ser decretada, porque isso atende melhor aos interesses da economia e da sociedade. Qualquer forma de recuperao fora da lgica do mercado (por exemplo, a estatizao ou mesmo a reestruturao forada do passivo) tem o custo suportado, direta ou indiretamente, por todos ns. A recuperao das empresas por deciso judicial deve caber, por esta razo, apenas nas hipteses em que a idiossincrasia (disposio do temperamento do indivduo, que o faz reagir de maneira muito pessoal ao dos agentes externos) do dono impede a soluo de mercado. Isto , o dono da empresa em dificuldades (controlador) atribuilhe um valor com o qual ningum mais concorda. Em tese, haveria interessados em adquiri-la para fazer os investimentos necessrios recuperao, mas nenhum deles se dispe a pagar o preo imaginado pelo controlador. Neste caso, para evitar que a idiossincrasia do dono acabe por levar ao fim uma organizao empresarial vivel, a lei possibilita a interveno do Estado, por meio do Poder Judicirio, para que a soluo de mercado tenha a sua oportunidade. A lei de recuperao judicial das empresas em dificuldades de 2005 e foi feita para casos como o da Varig. Seu dono era uma fundao controlada pelos prprios empregados da empresa. Nenhuma soluo de mercado vingava porque os potenciais investidores no identificavam outra forma de reerguer o negcio seno mediante corte de pessoal e eliminao dos muitos privilgios concedidos aos seus trabalhadores. No prosperava nenhuma proposta de recuperao porque tais medidas se chocavam com os interesses corporativos da fundao controladora. Alis, quando o Poder Judicirio afastou a fundao do controle da Varig, em dezembro de 2005, reavivou a esperana num desfecho favorvel do caso. Foi, porm, uma deciso tardia. No primeiro leilo, em junho de 2006, no surgiu a soluo de mercado. Em meio a um espetculo nunca antes visto num ato judicial, com direito a avio taxiando com a Bandeira Nacional a tremular da janela da cabine (evocando momento clebre do nosso entusiasmado patriotismo futebolstico), hino e discursos, o nico lance apresentado era frgil. Parecia tratar-se de arranjo destinado, apenas, a evitar o completo fracasso do leilo. O Estado, ento, empenhou-se na 'salvao' da Varig (continuar a falar em 'recuperao' depois daquilo tudo passou a ser, tecnicamente, inapropriado). Empenhou-se tanto no mbito do Poder Judicirio como - sabe-se agora - do Executivo federal. A razo de nenhum dos empresrios habilitados no primeiro leilo ter apresentado qualquer lance fcil de entender. No havia, como ainda no h, segurana jurdica na questo da sucesso. No Direito brasileiro, pela regra geral, o adquirente de qualquer empresa assume as dvidas desta. H uma exceo regra geral: quem adquire, em leilo judicial, uma das 'unidades produtivas autnomas' de empresa em recuperao no fica responsvel pelas dvidas da unidade adquirida.

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No caso da Varig, criou-se uma unidade produtiva artificial, que no existia autonomamente antes do leilo. Desse modo, h srias dvidas se seria aplicvel a exceo da lei, que ressalva a sucesso somente no caso de venda de unidades produtivas autnomas (filiais, subsidirias, estabelecimentos isolados, etc.), e no da empresa como um todo. A artificialidade da unidade posta venda um grave obstculo aplicao da exceo legal, expondo o adquirente ao srio risco de ser considerado sucessor. Jogou-se um jogo de faz-de-conta: todos agiam como se estivesse sendo leiloado apenas uma parte da Varig, e no ela inteira. No segundo leilo, pouco mais de um ms depois do primeiro, o nico lance foi apresentado pela VarigLog, antiga subsidiria da Varig, ento sobre o controle de um fundo estrangeiro. O Cdigo Brasileiro de Aeronutica obriga a que o controle de empresas de aviao seja de brasileiros. Aqui, jogou-se novo jogo de faz-de-conta: no houve investigao da origem dos recursos formalmente aportados pelos scios brasileiros para evitar o aparecimento de eventual desobedincia exigncia legal. O criticvel, no caso Varig, foi a demasiada interveno do Estado na recuperao de uma empresa privada. Tanto no mbito do Poder Judicirio como no do Executivo, o empenho na 'salvao' da viciada companhia de aviao rio-grandense foi alm do recomendvel. A sobrevivncia de qualquer empresa privada deve decorrer unicamente de sua capacidade de se sair melhor do que a concorrncia. A interveno do Estado para resgatar da derrocada qualquer empreendimento particular deve ser sempre excepcional. Nesta hora, nenhum 'jogo de faz-de-conta que a lei um pouco diferente' contribui para o fortalecimento de nossa economia. certo que, se o Estado no se tivesse excedido, seria muito difcil - creio que impossvel mesmo - para a Varig escapar da falncia. Mas a falncia de uma empresa nem sempre um mal. Quando a recuperao no aparece como soluo de mercado, nem mesmo depois de acionado o mecanismo judicial destinado a facilit-la, a decretao da falncia no deve ser postergada. Nenhuma empresa privada to importante a ponto de merecer ser recuperada a qualquer custo. Fbio Ulhoa Coelho, jurista, professor da PUC-SP (publicado no jornal O Estado de So Paulo, edio do dia 26-06-08 Sobre o assunto, ainda, leia a matria abaixo: A venda da Varig e a nova Lei de Falncias Jorge Lobo Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), durante a sesso plenria em que julgaram o Recurso Extraordinrio n 583.955-9, do Rio de Janeiro, decidiram, por maioria, ser "competente a Justia estadual comum, com excluso da Justia do trabalho, para processar e julgar a execuo dos crditos trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperao judicial", havendo, no penltimo pargrafo da fundamentao do voto condutor, um manifesto equvoco, que pode gerar pssimas

290 consequncias se no denunciado e reparado. O voto afirma categoricamente que "a controvrsia examinada nesse recurso extraordinrio tem origem na venda de um ativo da referida empresa (a Varig), submetida a processo de recuperao judicial, em hasta pblica, nos termos do pargrafo nico do artigo 60 da Lei n 11.101, de 2005". Em verdade, na recuperao judicial da Varig, no houve apenas "a venda de um ativo da referida empresa", nem, tampouco, somente a alienao de uma "filial" ou de uma "unidade produtiva isolada", de que trata o pargrafo nico do artigo 60 da Lei n 11.101, como demonstrarei a seguir com fundamento em fatos e provas documentais de domnio pblico, como soem ser o edital de alienao judicial e o auto de leilo da Varig. Uma leitura atenta do edital de alienao judicial, publicado na imprensa oficial e em jornais de grande circulao, e do auto de leilo da Varig, entranhado nos autos do processo, leva certeza de que foram vendidos VRG (1) Todas "as marcas de titularidade das empresas recuperandas que contenham a expresso 'Varig' em suas formas figurativa, nominativa e mista, em todas as suas formas e classes, bem como demais marcas de propriedade da Varig, com exceo das marcas Rio Sul e Nordeste e suas variaes"; (2) Todas "as rotas domsticas e internacionais, slots e hotrans nos aeroportos domsticos e internacionais e reas aeroporturias nacionais e internacionais atribudos s concessionrias Varig e Rio Sul, vigentes em maro de 2006, mas excluindo Certificados de Homologao de Transporte Areo (Cheta), slots (espaos de voos) e os hotrans (horrios de voos) pertencentes Nordeste"; (3) Todas as "operaes de transporte areo regular nacional e internacional da Varig e Rio Sul, incluindo os Cheta da Varig e da Rio Sul"; (4) Todos "os contratos das recuperandas" necessrios ao desenvolvimento das atividades administrativas, comerciais, operacionais ou tcnicas; (5) Todo "o complexo de bens e direitos relacionados operao de voo, excludos os bens imveis de propriedade das empresas recuperandas e o ativo circulante pertencente s mesmas, exceo dos bens e direitos do ativo circulante relacionados a obrigaes de transporte a executar e saldo porventura existente de reservas de manuteno e de garantia relacionadas aos contratos de arrendamento das aeronaves"; (6) Todos "os manuais, logs, bancos de dados, softwares e sistemas de hardware necessrios operao"; (7) Todos "os bens e direitos relacionados ao programa Smiles, alm de todas as obrigaes constitudas de boa-f atinentes a tal programa" (idem); e (8) Todos os bens mveis, "exceto obras de arte e mveis e utenslios da sede no relacionados operao". Em consequncia, a Varig, que foi a maior e melhor companhia area do Brasil e da Amrica do Sul, com uma frota de 70 aeronaves - 58 em operao no incio do processo de recuperao judicial - e voos regulares para 21 cidades do exterior e 32 do pas, aps o leilo judicial, (1) ficou reduzida a apenas um avio, parado no solo por falta de peas de reposio, e a uma nica rota de inexpressiva importncia econmica (So Paulo-Porto Seguro); (2) no lhe restou sequer a consagrada marca Varig, eis que tambm foi vendida, nem, outrossim, logrou manter o Cheta, documento essencial para a explorao de transporte areo de passageiros e de carga, nem, ademais, permaneceu com os slots e os hotrans. Por isso, ao ler e reler o voto condutor do Recurso Extraordinrio n 583.955-9 do Rio de Janeiro, em especial seu penltimo pargrafo, recordo a lio de Carnelutti, em seu clebre ensaio "La certezza del diritto", publicado na "Rivista di Diritto Processuale Civile" em 1943, segundo a qual a certeza, no direito, tem um custo terrvel, e que s

291 se a consegue sacrificando a justia - da porque o eminente jus-filsofo defendeu a tese de que h uma anttese entre certeza e justia. Sem adentrar no mrito da polmica afirmao de Carnelutti - eis que, no plano abstrato, em um mundo ideal, a certeza e a verdade devem necessariamente desaguar na realizao da justia - no campo dos litgios singulares entre sujeitos singulares no mundo concreto, cujas decises, sentenas e acrdos cabem a homens falveis, por vezes, de fato, h uma ntida e inconteste anttese entre certeza, verdade e justia. Por ser absolutamente certo e inquestionvel que no houve a venda pura e simples de uma filial ou de uma unidade produtiva isolada da Varig para a VRG, o egrgio Superior Tribunal de Justia (STJ), quando for chamado a examinar os fatos ocorridos antes, durante e aps o leilo judicial e a decidir a matria, far coincidir os ideais de certeza e justia e declarar que a compra da Varig pela VRG no foi realizada sob o amparo do pargrafo nico do artigo 60 da Lei n 11.101, razo pela qual a VRG, como sucessora universal da Varig, responde por todas as obrigaes e dvidas, de qualquer natureza e espcie, da sucedida, da aplicar-se ao caso concreto: (1) quanto s obrigaes e dvidas em geral, o artigo 1.146 do Cdigo Civil; (2) quanto s obrigaes e dvidas tributrias, o artigo 133 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN); (3) quanto s obrigaes e dvidas trabalhistas, os artigos 10 e 448 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Jorge Lobo advogado, mestre em direito da empresa pela Universidade Federal do Rio de janeiro (UFRJ) e doutor e livre docente em direito comercial pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) Valor Econmico - 06.08.2009 Veja-se, tambm, o artigo abaixo: Da sucesso trabalhista na Lei n 11.101/05 Marcelo Roberto Bruno Vlio advogado, scio do escritrio Marino Vlio Advogados Associados em So Paulo(SP), ps-graduado lato sensu em Direito Administrativo e em Direito Constitucional, mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP, professor titular de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho na UNIB e UNIFAI Diante do grande fato veiculado na imprensa a respeito da aquisio da VARIG por interessado, em momento de recuperao judicial, verificou-se que parte do passivo trabalhista da empresa no seria suportado pela adquirente, causando grande repercusso nacional a respeito do caso. Outrossim, empresrios e interessados, com a discusso a respeito comearam a entender, de forma correta, que a nova lei trouxe uma nova frmula para os estelionatrios de planto, que podem, a qualquer momento, constituir e postular no

292 futuro, a recuperao judicial de uma empresa, no se responsabilizando pelos dbitos trabalhistas. Nesse sentido, dvidas acabam florescendo, e a grande indagao aponta para o seguinte: o arrematante da empresa, em fase de recuperao judicial, deve ou no assumir o seu passivo trabalhista? Infelizmente, a lei 11.101/05 apontou novidades quanto responsabilidade e destino do crdito trabalhista, reduzindo efetivamente sua proteo na prtica, indo em desencontro com as opinies e discusses ventiladas na poca, ainda que um mero projeto de lei. Diversas so as interpretaes que surgem, e o MM Juiz da 8 Vara Empresarial do Rio de Janeiro apontou para o fato de que o arrematante no assumiria o passivo trabalhista e previdencirio no caso da VARIG, fundamentando sua deciso na lei de recuperao judicial, e para nossa surpresa, na legislao trabalhista, em face de particularidade do caso e da matria legislativa A Secretaria das Relaes do Trabalho do Ministrio do Trabalho emitiu Nota Tcnica CGRT/SRT 91/2005, revelando que a empresa em recuperao judicial que rescindir um contrato de trabalho dever quitar integralmente o FGTS do empregado, mesmo os atrasados constantes de plano de recuperao judicial, sendo ainda vedado o parcelamento das verbas rescisrias que devem ser pagas integralmente. Conforme se depreende da leitura do artigo 60, da Lei que trata da Recuperao Judicial, a arrematao no acarretar sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria. Ademais, o artigo que trata da arrematao em falncia o artigo 141 da lei. Seu texto excepciona a sucesso em dbitos tributrios, trabalhistas e previdencirios, quando da realizao do ativo: " art. 141: Na alienao conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: ... II o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho". J o 2, do artigo 141, da lei 11.101/05, aponta que:

293 " 2o: Empregados do devedor contratados pelo arrematante sero admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante no responde por obrigaes decorrentes do contrato anterior." Nesse sentido, verificamos que a nova lei excepciona de forma expressa a sucesso trabalhista. Contudo, mesmo tendo a lei o objetivo de proteo empresa, a mesma acabou adentrando em terreno estranho sua competncia, pois est infringindo o que dispem os artigos 10 e 448 da CLT. Os artigos 10 e 448 da CLT estabelecem que qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados e ainda que, qualquer mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Entendemos que no houve a revogao dos referidos dispositivos, ainda subsistindo-os na legislao trabalhista, mesmo no caso excepcional da recuperao judicial. Aparentemente, a lei 11.101/05 extrapolou os seus limites, e adentrou em matria de cunho trabalhista que j se encontrava devidamente regulamentada pela CLT. Indagamos aos leitores a seguinte questo: Quem o mais fraco da relao no momento da recuperao judicial de uma empresa? A empresa? Ou os seus empregados dependentes de parcelas de cunho alimentar? O que se v claramente que a lei de falncias e de recuperao de empresas, acabou transferindo o nus de quem assume o risco da atividade empresarial figura do empregado, indo em contradio efetiva ao que dispe o artigo 2o da CLT, que aponta que o empregador "a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios." Outro ponto a destacarmos, a aplicabilidade dos dispositivos no caso concreto de sucesso trabalhista. Aplicam-se quais dispositivos no caso concreto? Os dispositivos da Lei de recuperao de empresas ou os da CLT? Nesse caso, importante nos socorrermos de princpios, que so as vigas mestras de sustentao do ordenamento jurdico, possuindo vises diversas, conforme os casos, podendo ser vetores de interpretaes, colmatadores de lacunas e fontes do direito. Devemos nos socorrer, primeiramente, do princpio da aplicabilidade da norma mais favorvel ao empregado.

294 Assim, quais seriam os dispositivos aplicveis no caso de sucesso trabalhista? Obviamente o quanto contido nos artigos 10 e 448 da CLT, j que mais benficos aos empregados. Erroneamente, o legislador, ao criar a lei 11.101/05, esqueceu-se que o nus da atividade econmica sempre suportado pelo empregador, ainda em caso de sua recuperao judicial ou falncia. Outrossim, o 2, do artigo 141, da lei 11.101/05, aponta que: " 2o: Empregados do devedor contratados pelo arrematante sero admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante no responde por obrigaes decorrentes do contrato anterior." Novamente a lei infringe princpio particular do contrato de trabalho, qual seja: princpio da continuidade do contrato de trabalho. Como se pode admitir a resciso de um contrato de trabalho anterior e logo em seguida o firmamento de novo contrato com o mesmo empregado e a mesma empresa? Parece que o legislador se investiu na figura de fraudador da legislao trabalhista e regulamentou uma prtica nefasta do comrcio, em que h simulao de resciso de contrato de trabalho, to somente para o empregado receber o FGTS e devolver ao empregador os valores a ttulo de multa de 40%. Verificamos que a questo no pode ser vista sob o ngulo do objetivo da Lei 11.101/05, de proteo empresa, mas deve ser vista sob o ngulo da CLT, que assegura a irrestrita proteo ao empregado. Em atitude totalmente prudente e louvvel praticada pelo TST, houve, recentemente, pronunciamento, em caso anlogo, a respeito da sucesso trabalhista em massa falida: 23/05/2006 TST reconhece sucesso trabalhista de massa falida A empresa Woodhill Comercial S/A foi considerada pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho responsvel pelos crditos trabalhistas de empregado da Massa Falida de Hermes Macedo S/A. Um contrato de cesso e venda de marca entre as empresas, sem interromper a atividade empresarial, confirmou a sucesso trabalhista entre a Hermes e a Woodhill. De acordo com o relator do recurso, ministro Barros Levenhagen, "aquele que sucedeu ao antigo empregador responde pelos encargos trabalhistas".

295 O empregado foi admitido pela Hermes Macedo, que j tinha contrato de concesso e de venda de marca com a Diretiva Empreendimentos, transferidos para a Woodhill. A deciso da Turma ressaltou que "o sucessor responsvel pelos direitos trabalhistas oriundos das relaes laborais vigentes poca do repasse, bem como pelos dbitos de igual natureza decorrentes de contratos j rescindidos". O TST baseou-se nos artigos 10 e 448 da CLT para reconhecer a sucesso trabalhista e a responsabilidade solidria da Woodhill com a Hermes, excluindo a massa falida da ao. O contrato de cesso e de venda transferiu tecnologia, treinamento de pessoal, equipamentos, mveis e instalaes. A deciso reformou a tese do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio (Rio Grande do Sul), que no reconhecia a sucesso trabalhista, sob a alegao de que ambas as empresas tinham obrigaes com os empregados. O TRT utilizou o artigo 267 do CPC na argumentao. O ministro Levenhagen reafirmou que "sempre que o empregador substitudo na explorao do negcio, com transferncia de bens e sem ruptura da atividade empresarial, a sucesso reconhecida," de acordo com os artigos 10 e 448 da CLT. A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no deve afetar os contratos de trabalho dos empregados.(RR 137720/2004-900-04-00.5) Assim, novas vozes, alm da nossa, devem surgir para a modificao imediata da questo, como forma de preservao do princpio da segurana jurdica.

Marcelo Roberto Bruno Vlio E-mail: Entre em contato Site: www.marinovalio.com.br Sobre o texto: Texto inserido no Jus Navigandi n 1157 (1.9.2006). Elaborado em 08.2006. Informaes bibliogrficas: Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: VLIO, Marcelo Roberto Bruno. Da sucesso trabalhista na Lei n 11.101/05 . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1157, 1 set. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8880>. Acesso em: 01 set. 2006.

296 A respeito da matria, entretanto, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao julgar improcedente no dia 27 de maio de 2009 a ADIn 3934, praticamente liquidou a discusso, reconhecendo a constitucionalidade do referido art. 60 e seu pargrafo nico. A noticia publicada abaixo explica as razes do entendimento dos ministros do STF: Recuperao Judicial STF rejeita ao do PDT contra Lei de Recuperao Judicial O STF julgou totalmente improcedente a ADIn 3934 do PDT contra a Lei de Recuperao Judicial - lei 11.101/05 (clique aqui). A deciso da Corte foi tomada ontem, 27/5, por maioria de votos. Somente o ministro Menezes Direito no participou do julgamento, pois est de licena-mdica. O PDT contestou trs dispositivos da norma, apontando "descaso com a valorao do trabalho e a dignidade dos trabalhadores". Para os ministros, ao contrrio, a nova norma representa uma significativa inovao diante da antiga Lei de Falncias Decreto-Lei 7.661/45 (clique aqui), que raramente permitia a sobrevivncia de uma empresa em concordata. "Um dos principais objetivos da Lei 11.101 consiste justamente em preservar o maior nmero possvel de empregos nas adversidades enfrentadas pelas empresas, evitando ao mximo as dispensas imotivadas, de cujos efeitos os trabalhadores estaro protegidos", ressaltou o relator da ao, ministro Ricardo Lewandowski. "A lei faz uma belssima engenharia institucional, buscando viabilizar crditos para eventualmente satisfazer o ativo e os eventuais passivos [de uma empresa em processo de recuperao judicial]", disse o presidente do STF, ministro Gilmar Mendes. "Todo o esquema de engenharia da lei foi exatamente de preservar as empresas como fonte de benefcios e de riquezas de carter social", j havia afirmado o ministro Cezar Peluso, que votou antes de Mendes. "O texto [da lei], eu tenho que admitir, plenamente adequado Constituio Federal (clique aqui)", afirmou Eros Grau. "A racionalidade econmica subjacente lei ajusta-se, a meu juzo, aos padres, aos critrios e aos parmetros que a Constituio Federal estabelece aos critrios de atividade econmica e tambm de proteo ao prprio empregador", emendou Celso de Mello. Obrigaes trabalhistas O PDT pretendia que a Corte julgasse inconstitucional o inciso II do artigo 141 da lei, que impede a sucesso, para o arrematante da empresa, das obrigaes de natureza trabalhista e aquelas decorrentes de acidentes de trabalho. J o pargrafo nico do artigo 60 da lei determina que o arrematante fica livre das obrigaes do devedor, inclusive as tributrias.

297 Conforme explicou o ministro Lewandowski, a regra foi construda por meio de um projeto de lei que tramitou por cerca de 11 anos no Congresso Nacional e que buscava reformular a antiga Lei de Falncias diante das mudanas sociais e econmicas. "A Lei 11.101 no apenas resultou de amplo debate com setores sociais diretamente afetados por ela, como tambm surgiu da necessidade de preservar-se o sistema produtivo nacional, inserido em uma ordem econmica mundial", disse Lewandowski. Segundo ele, foi neste contexto que o legislador optou pela regra que impede a sucesso de obrigaes de natureza trabalhista. Parecer do Senado sobre esse dispositivo da lei afirma que o impedimento de sucesso de dvidas trabalhistas no implica em prejuzo a trabalhadores, muito pelo contrrio, tende a estimular maiores ofertas pelos interessados na aquisio da empresa, o que aumenta a garantia dos trabalhadores, j que o valor pago ser utilizado prioritariamente para cobrir dbitos trabalhistas. Lewandowski ressaltou ainda que essa regra no uma inovao do Brasil, sendo adotada por vrios pases, como Frana, Espanha e Itlia. Outro dispositivo contestado pelo PDT era o inciso I do artigo 83 da Lei de Recuperao Judicial, que limita a 150 salrios-mnimos os crditos preferenciais para pagamento de dvidas trabalhistas. Sobre isso, o ministro alertou que no h qualquer perda de direito por parte dos trabalhadores, j que os crditos no desaparecem pelo simples fato de se estabelecer um limite para seu pagamento preferencial. Segundo ele e o ministro Celso de Mello, a regra encontra respaldo inclusive no mbito da Organizao Internacional do Trabalho - OIT. Esse foi o nico ponto de divergncia na votao. Para o ministro Carlos Ayres Britto, uma interpretao sistmica da Constituio Federal no permite uma limitao na preferncia para pagamento de crditos trabalhistas, que deve ser integralmente preferencial. J o ministro Marco Aurlio afirmou que a regra representa uma vinculao do salrio mnimo, ou seja, uma indexao, vedada pelo inciso IV do artigo 7 da Constituio. Processo Relacionado : ADIn 3934 - clique aqui. (Noticia publicada no Boletim Eletrnico MIGALHAS do dia 28/05/2009)

RECUPERAO JUDICIAL

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Supremo legitima regras da nova Lei de Falncias POR RODRIGO HAIDAR Ao limitar o pagamento preferencial de crditos trabalhistas em caso de falncia de empresas e criar a possibilidade de compr-las sem que o novo proprietrio tenha de assumir suas dvidas, a nova Lei de Falncias no feriu a Constituio Federal. Pelo contrrio, deu vida ao princpio da funo social das empresas. Esse foi o entendimento majoritrio do Supremo Tribunal Federal, que julgou constitucionais, nesta quarta-feira (27/5/09), dispositivos da Lei de Recuperao Judicial. A lei buscou, sobretudo, a sobrevivncia das empresas em dificuldade, tendo em conta a funo social que as empresas exercem, afirmou o relator do processo, ministro Ricardo Lewandowski. Os ministros julgaram Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo PDT contra as regras que limitam o pagamento privilegiado de crditos trabalhistas em 150 salrios mnimos e que isentam o comprador de parte da empresa da sucesso das dvidas trabalhistas. Foram rejeitados os argumentos do partido trabalhista de que a lei fere princpios como o reconhecimento do valor social do trabalho, a proteo da relao de emprego e a integridade do salrio. Os argumento foram rejeitados. Nesta quinta-feira, os ministros voltam a julgar uma questo relativa Lei de Falncias. Ser definido se as decises sobre o plano de recuperao ficam exclusivamente com a Justia Comum o chamado juzo universal da recuperao ou se a Justia Trabalhista pode interferir no plano com a execuo de crditos de empregados. Na deciso desta quarta, o ministro Ricardo Lewandowski afirmou que no h, na lei, ofensa direta a valores implcita ou explicitamente previstos na Constituio. revista Consultor Jurdico, o ministro disse que a limitao de crdito protege o prprio trabalhador e evita fraudes: Evita que dirigentes da empresa ou pessoas a mando de maus empresrios entrem com reclamao para garantir crditos milionrios que, na verdade, no existem, e acabam com a possibilidade de recuperar a empresa ou saldar dvidas. O relator da ao ressaltou que a Lei 11.101/05 surgiu depois de amplo debate da necessidade de se preservar o sistema produtivo nacional em um mundo com a concorrncia cada vez mais predatria. A excluso da sucesso das dvidas torna mais interessante a compra da empresa em dificuldades e estimula ofertas maiores, disse. Lewandowski lembrou de casos nos quais os prprios empregados assumem a direo da empresa em dificuldades para justificar o acerto da deciso de excluir a sucesso trabalhista: No faria sentido que os prprios empregados assumissem a empresa para mant-la em recuperao e herdassem seu passivo trabalhista.

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O ministro afirmou, ainda, que o processo de recuperao busca preservar o mais possvel os vnculos trabalhistas e a cadeia de fornecedores com as quais ela guarda verdadeira relao simbitica. Sobre os crditos trabalhistas, Lewandowski lembrou que eles no desaparecem. Perdem, apenas, o carter preferencial. Para o relator da causa, o limite estabelecido foi bastante razovel. A proteo alcana o maior nmero dos trabalhadores. O valor no se mostra arbitrrio e muito menos injusto, afirmou. Lewandowski tambm citou estudo de 2002 que revela que a mdia de pagamentos feitos em cada ao na Justia do Trabalho de 12 salrios mnimos. Foi precisamente o dever estatal de proteger o pagamento dos trabalhadores que fez surgir o limite do crdito. O voto de Lewandowski foi seguido, na ntegra, por sete dos nove demais ministros presentes sesso. Todos ressaltaram a transformao provocada pela lei na forma de ver as empresas em dificuldades financeiras. O decano, ministro Celso de Mello, lembrou que graas lei, os trabalhadores, hoje, so convocados para opinar sobre o plano de recuperao dos empresrios. Ela modernizou a relao entre empresrios e trabalhadores. O vice-presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, assinalou a importncia de o comprador de ativos da empresa no herdar suas dvidas. Isso tornaria a lei intil, disse. Os ministros Carlos Britto e Marco Aurlio divergiram do relator em apenas dois pontos especficos, mas o acompanharam na maior parte do voto. Britto considerou que no se pode limitar o crdito preferencial. A limitao reduz inclusive o peso poltico dos trabalhadores na discusso do plano de recuperao, argumentou. Isso porque o peso do voto varia de acordo com o valor do crdito. J Marco Aurlio considerou que o limite do pagamento preferencial no poderia ser fixado em salrios mnimos. No mrito, afirmou que a lei e o voto de Lewandowski so louvveis. Clique aqui para ler o voto do ministro Ricardo Lewandowski (Noticia publicada no Boletim Eletrnico CONJUR do dia 27/05/2009) ADENDO VI Justia destitui diretoria do hotel Sofitel por indcio de fraude ao credor A juza Simone Lopes da Costa, da 6 Vara Empresarial do Rio, destituiu a diretoria da empresa Veplan Hotis Turismo, responsvel pelo hotel Sofitel, e nomeou um gestor judicial para a empresa, que se encontra em recuperao judicial. A Veplan ser gerida por Roberto Jos Carneiro Mattos at haver um novo administrador, a ser indicado em assemblia, que acontecer no prximo dia 20 de agosto. Para a juza, houve indcio de fraude ao credor, pois a empresa est com cerca de R$ 8 milhes em dvidas, incluindo trabalhistas, e abriu mo de um valor de R$ 4 milhes

300 que teria a receber da Nova Riohotel em outra ao. O valor estava depositado em dinheiro, mas a Veplan renunciou ao crdito. A informao foi levada ao processo pelo credor Biape Internacional Ltda. "Causa espcie que a Veplan, devedora que s na esfera quirografria deva quatro milhes de reais, renuncie este montante na qualidade de credora, sem prestar qualquer explicao a este juzo de tal opo negocial. H, no mnimo, indcio de que esteja diante de fraude contra credores ou favorecimento de credores", escreveu na deciso. A juza explicou ainda que a fraude contra credores consiste no ato do devedor que deteriora a prpria situao patrimonial de modo que seu patrimnio no possa mais servir de garantia patrimonial genrica. "Consiste na inteno do desfalque do patrimnio em detrimento dos credores. No caso em questo, a homologao da renncia do crdito se deu em maio de 2007 e a recuperao foi concedida em setembro de 2006. Tal conduta pode causar prejuzo aos credores", disse. Segundo Simone da Costa, antes da deciso que concedeu a recuperao, os administradores dispuseram de patrimnio que, a princpio, pode ter favorecido um credor, a Nova Riotel Empreendimentos Hoteleiros Ltda, locatria do nico imvel da rede, nica fonte de renda da recuperanda. "Este motivo, por si s, j conduziria ao afastamento dos administradores da Veplan. A renncia ao crdito se equipara realizao de despesa injustificvel por seu vulto em relao ao capital", esclareceu a juza, enfatizando que no foi oferecida nenhuma explicao no processo que justificasse a renncia do crdito. "Este valor da qual a Veplan declinou bastaria para quitar o passivo trabalhista", afirmou. A juza determinou ainda publicao de edital para convocao da assemblia, que dever ser realizada no dia 20 de agosto, s 15h, no auditrio Lagoa do Hotel Sofitel, na av. Atlntica 4.240, Copacabana, Zona Sul do Rio. Ainda de acordo com a magistrada, qualquer manifestao acerca do plano de recuperao dever ser debatida e decidida na assemblia geral.

(16) - Do plano de recuperao judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno porte (art. 70 a 72) Vide Lei Complementar n 123/2006 - que estabelece quais os valores anuais brutos auferidos para que se possa enquadrar como microempresrio (R$ 240.000,00) e empresrio de pequeno porte (R$ 2.400.000,00).-

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Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1. desta Lei (Esta Lei disciplina a recuperao judicial, a recuperao extra judicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria, doravante denominados simplesmente como devedor) e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislao vigente (MP 275, de 29-12-05 e Lei n 9.841, de 05.10.99 Estatuto da Microempresa e da Empresa de pequeno porte), sujeitam-se s normas deste Captulo. 1o As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, podero apresentar plano especial de recuperao judicial, desde que afirmem sua inteno de faz-lo na petio inicial de que trata o art. 51 desta Lei. 2o Os credores no atingidos pelo plano especial no tero seus crditos habilitados na recuperao judicial. Art. 71. O plano especial de recuperao judicial ser apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei (O plano de recuperao ser apresentado no prazo improrrogvel de 60 (sessenta) dias da publicao da deciso que deferir o processamento da recuperao judicial, sob pena de convolao em falncia, e deve conter: (...) e limitar-se s seguintes condies: I abranger exclusivamente os crditos quirografrios, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos 3o e 4o do art. 49 desta Lei; (proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de arrendador mercantil, proprietrio ou promitente vendedor de imvel, cujos respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes imobilirias, proprietrio em contrato de venda com reserva de domnio, importncias entregues ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento de contrato de cambio para exportao) II prever parcelamento em at 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano); III prever o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuio do pedido de recuperao judicial; IV estabelecer a necessidade de autorizao do juiz, aps ouvido o administrador judicial e o Comit de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados. Pargrafo nico. O pedido de recuperao judicial com base em plano especial no acarreta a suspenso do curso da prescrio nem das aes e execues por crditos no abrangidos pelo plano.

302 Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperao judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seo, no ser convocada assemblia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz conceder a recuperao judicial se atendidas as demais exigncias desta Lei. Pargrafo nico. O juiz tambm julgar improcedente o pedido de recuperao judicial e decretar a falncia do devedor se houver objees, nos termos do art. 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade dos crditos descritos no inciso I do caput do art. 71 desta Lei. (crditos quirografrios) Micro e Pequenas Empresas O conceito legal destes tipos de empresas est na Lei . 9.841, de 05.10.99 (Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte), dependendo do valor de seu faturamento anual. Esta legislao preenche a exigncia constitucional do art. 146, III, d, que previa a definio de tratamento diferenciado e favorecido para as pequenas empresas.A nova lei de falncias deu tratamento diferenciado s micro e pequenas empresas, assim entendidas aquelas que se incluem nestes conceitos, nos termos da legislao vigente. Por isso, o art. 70, ao afirmar que as pequenas empresas sujeitam-se s normas deste captulo, exclui de seu mbito as empresas de mdio porte e as de grande porte. O Prof. Fabio Ulhoa Coelho bem salienta a razo da existncia de normas especficas para microempresas e empresas de pequeno porte: De fato, se a crise assola microempresrio ou empresrio de pequeno porte, em vista das reduzidas dimenses das atividades econmicas exploradas, no se justifica observar a complexa sistemtica previstas pela lei para as sociedades devedoras de mdio e grande porte. Os recursos disponveis so parcos e modesto o passivo. Se no houvesse na lei regras especficas para a reorganizao das empresas de micro e pequeno porte, seguramente quem as explora no teria acesso ao benefcio O processo extremamente simplificado. No h convocao da Assemblia de Credores, se o devedor optar pelo plano especial. O devedor que pretende pleitear sua recuperao judicial, com base no plano especial disciplinado neste captulo, dever afirmar expressamente esta sua inteno na petio inicial.Esta petio inicial dever ser apresentada na forma do que estabelece o art. 51. O 2. daquele artigo exime a micro e pequena empresa de cumprir todo o estabelecido no inciso II do mesmo art. 51, podendo apresentar seus livros e a escriturao contbil simplificados, pertinentes sua condio (art. 7. Da Lei n 9.317/96). O juiz poder deferir ou indeferir o pedido de recuperao. Se deferir, o devedor tem o prazo de 60 dias para apresentar o plano especial de recuperao, sob pena de falncia, nos termos do art. 53, caput. Se indeferir, extinguir o feito por sentena.-

303 semelhana da concordata preventiva da lei anterior, o plano especial de recuperao abrange apenas os crditos quirografrios e, mesmo entre os quirografrios, ficam excludos aqueles decorrentes de repasse de recursos oficiais. Os pargrafos citados do art. 49 so aqueles que favorecem o capital financeiro de uma forma geral, excluindo da recuperao os dbitos relativos alienao fiduciria, arrendamento e outros, bem como os valores devidos a ttulo de adiantamento de contrato de cmbio.Assim, tambm no se submetem aos efeitos da recuperao as dvidas trabalhistas e fiscais do devedor. A proposta prever a renegociao de seu passivo quirografrio, parcelando automaticamente os valores dos dbitos existentes no momento da solicitao, em at trinta e seis (36) parcelas mensais, iguais e sucessivas.Estas parcelas devero ser corrigidas monetariamente, acrescidas de juros de 12% ao ano.O pagamento da primeira parcela dever ocorrer no prazo mximo de cento e oitenta dias, contados da distribuio do pedido.Dever prever, finalmente, que o devedor no poder determinar aumento de despesas nem contratar novos empregados, sem autorizao do juiz, depois de ouvido o administrador judicial e o Comit de Credores.Neste plano especial de recuperao no h suspenso da prescrio ou das aes e execues por crditos no abrangidos pelo plano, ao contrrio do que prev o art. 6. para os casos de falncia ou de recuperao judicial. Em conseqncia, tambm no se concede ao pequeno empresrio a manuteno em suas mos, pelo prazo de 180 dias, de mquinas, equipamentos e veculos que estejam alienados fiduciariamente ou arrendados, enfim, quaisquer bens que estejam na situao prevista no 3. do art. 49.Na recuperao de pequena empresa, aplica-se o art. 55, que estabelece prazo para que os credores apresentem objeo ao plano especial apresentado pelo devedor. Se houver objees de credores titulares de mais da metade dos crditos quirografrios sujeitos ao efeitos da recuperao, o juiz decretar a falncia da empresa.Neste aspecto h desvantagens para o pequeno empresrio, pois, para os outros casos de recuperao judicial normal, se houver objeo de credores, esta sempre poder ser afastada pela Assemblia Geral (art. 56), que, no presente caso, no ser convocada. Por outro lado, o procedimento torna-se mais simples, na medida em que no se prev a convocao da assemblia, medida sempre demorada e dispendiosa.-

304 Homologada a proposta de recuperao judicial, o devedor passar a cumprir as obrigaes assumidas.O sistema de recuperao institudo para a pequena empresa aproxima-se bastante da forma estabelecida para a concordata preventiva, prevista nos arts. 139 e segs. da lei anterior.Artigo interessante sobre o assunto: Nova lei beneficia pouco micro e pequenas empresas por Milene Deranian Muito embora possa parecer que as micro e pequenas empresas ganharam maior proteo com a edio da nova Lei de Falncias, por trazer em seu texto um plano especial de recuperao para aquelas que seguem este regime, na prtica no nos parece ser bem assim. A Lei 11.101/2005, aprovada aps anos de tramitao no Congresso Nacional, vem sendo considerada por muitos como uma das mais importantes medidas do governo federal. Isto porque a sociedade passa a depositar nela suas expectativas para reduo das taxas de juros cobradas pelas instituies financeiras, devido a maior garantia concedida aos crditos bancrios com garantia reais, que so colocados em segundo lugar na ordem de privilgio. Tais crditos esto atrs apenas dos crditos trabalhistas, deixando para trs inclusive as dvidas de origem tributria e propiciando, assim, um destrancamento na poltica econmica nacional. Entretanto, na prtica pouco beneficiar as micro e pequenas empresas, que em tese possuem um plano especial de recuperao de forma mais simplificada e menos onerosa. De acordo com o artigo 47 da nova lei, o objetivo geral viabilizar a superao da situao econmico-financeira do devedor, propiciando a estes maiores chances de continuar atuando no mercado. A lei visa supremacia do interesse social, com a preservao da pessoa jurdica, o interesse de seus credores, a continuidade do emprego, entre outros. O plano especial destinado s micro e pequenas empresas permite ao empresrio o parcelamento de suas dvidas com os credores sem garantias reais, em at 36 vezes, corrigidas e acrescidas de juros legais (12% ao ano). Ocorre que tais empresas apenas podero negociar e englobar no plano especial passivos oriundos de dvidas quirografrias. Ou seja, aquelas que no ocupam nenhum lugar na ordem de preferncia, j que a nova lei traz como prioritrios os

305 dbitos trabalhistas, bancrios com garantias de bens e dvidas tributrias, respectivamente. Diante da norma ditada pela lei podemos extrair que, ainda que a empresa enquadrese no regime de micro ou pequena empresa, se sua crise econmico-financeira provir de dvidas fiscais, dbitos bancrios ou dvidas trabalhistas, no poder beneficiar-se do plano especial de recuperao. Ela fica sujeita regra geral, cujo plano muito mais complexo e oneroso, dependendo inclusive da aprovao dos credores, que dificilmente sero coniventes com a proposta apresentada, levando-a a automtica converso da falncia propriamente dita. Sob outro enfoque, analisando os efeitos da nova lei sobre as micro e pequenas empresas, ora colocando-as na situao de credoras, muito embora a lei tenha em sua essncia a celeridade processual, limitando a 180 dias o prazo para recuperao judicial da sociedade devedora, estas permanecem desguarnecidas, visto que dificilmente recebero seu crdito, geralmente compreendido como quirografrio e, portanto, o ltimo na ordem de prioridade para pagamento. A Lei 11.101/2005 extingue a possibilidade de concordata preventiva e suspensiva e passa a adotar a conduta de recuperao extrajudicial ou judicial, que sempre ocorrer somente antes da decretao de falncia e entrar em vigor em 120 dias a contar da data de sua publicao. Revista Consultor Jurdico, 25 de fevereiro de 2005

CAPTULO IV DA CONVOLAO DA RECUPERAO JUDICIAL EM FALNCIA Art. 73. O juiz decretar a falncia durante o processo de recuperao judicial: I por deliberao da assemblia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei; (o art. 42 estabelece a possibilidade de aprovao de proposta por voto dos credores que representem mais da metade do valor dos crditos presentes assemblia geral) II pela no apresentao, pelo devedor, do plano de recuperao no prazo do art. 53 desta Lei; (60 dias, contados a partir da deciso que deferir o processamento da recuperao judicial (art. 52) III quando houver sido rejeitado o plano de recuperao, nos termos do 4o do art. 56 desta Lei; (observar, entretanto, que o 1. do art. 58 possibilitada a concesso da recuperao judicial, mesmo em caso de rejeio da proposta) IV por descumprimento de qualquer obrigao assumida no plano de recuperao, na forma do 1o do art. 61 desta Lei. (O art. 61 estabelece que concedida a

306 recuperao judicial o devedor permanece estado durante 2 anos, devendo cumprir todas as obrigaes que se venam dentro desse prazo, sob pena de decretao da falncia) Pargrafo nico. O disposto neste artigo no impede a decretao da falncia por inadimplemento de obrigao no sujeita recuperao judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prtica de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei. Art. 74. Na convolao da recuperao em falncia, os atos de administrao, endividamento, onerao ou alienao praticados durante a recuperao judicial presumem-se vlidos, desde que realizados na forma desta Lei. (Pretende-se com este artigo incentivar terceiros a participarem dos autos da recuperao judicial, estabelecendo-se presuno de validade para os atos praticados antes da convolao em falncia, o que encontra respaldo tambm no art. 131, o qual traz estipulao que, em princpio, pretende afastar a possibilidade de ajuizamento de ao revocatria para alguns outros atos.)

(17) - DA RECUPERAO EXTRAJUDICIAL (art. 161) INTRODUO:

307 Este novo instituto no direito brasileiro visa outorgar ao devedor a possibilidade de resolver seu problema de insolvncia por acordo, fora das portas do Poder Judicirio, independentemente de qualquer interferncia sua. Aqui se busca o Judicirio s para a homologao do pedido, no juzo do principal estabelecimento do devedor. Como se ver, o juiz far o controle formal e material. Homologa ou no o acordo, mas no pode se imiscuir no plano. Cumpre esclarecer que na gide do Decreto Lei 7.661/45 (antiga lei de falncias) o comerciante que tentava recuperar sua empresa, convocando seus credores para composio, caracterizava ato de falncia (art. 2 Caracteriza-se tambm a falncia se o comerciante: (...) inciso III, do decreto lei 7.661/45 - convoca credores e lhes prope dilao, remisso de crditos ou cesso de bens), e incorreria, por isso mesmo, no risco de ter sua falncia requerida por qualquer de seus credores procurados para o acordo. Provavelmente este tenha sido o passo mais importante do legislador atual, pois hoje quase unnime o entendimento de que a recuperao e a reestruturao das empresas parte integrante do ciclo da vida dos negcios. Hodiernamente, toda e qualquer empresa tem que ser rpida, gil e atualizada para se manter no mercado. - Por isso mesmo a lei previu duas formas de recuperao extrajudicial: Plano com anuncia de todos os credores (art. 162); Plano com anuncia de 3/5 de credores da mesma espcie (art.163).

Segundo o Prof. Waldo Fazzio Junior, a nova legislao falimentar promoveu uma desconcentrao do poder dirigente dos processos de insolvncia, reforando a aptido dos credores para decidir sobre as questes mais importantes emergentes desses feitos. H, mesmo, uma desjudicializao do regime concursal, o que, de resto, uma direo adotada por todo direito ocidental de inspirao capitalista. Apesar das crticas que se ouvem todos os dias nova lei e ao instituto, assim como planejado pelo legislador, tudo indica que haver um significativo avano na busca de soluo para as sociedades empresarias em crise, notadamente aquelas viveis, at porque a lei protege a manuteno da fonte produtora e a preservao da empresa. O legislador brasileiro tomou conscincia da necessidade de dar tratamento diferenciado as empresas que se encontram em estado de crise econmica financeira transitria, que as impede de cumprir suas obrigaes momentaneamente, criando condies plausveis para que elas possam superar sua crise. Este procedimento pode tanto ser extrajudicial, para empresas com problemas pequenos cujo acordo pode ser obtido sem a interferncia do poder judicirio, como judicial. A escolha do devedor. GENERALIDADES O QUE RECUPERAO EXTRAJUDICIAL?

308 A recuperao extrajudicial um acordo (ou uma composio) do devedor com todos os credores, ou s com parte deles, que realmente tenham interesse em negociar. Aqui no existe risco nenhum, nem de quebra nem de interveno direta dos credores, uma vez que praticamente nada muda, continuando a empresa com sua rotina normal. Cumpre inicialmente reiterar que o devedor em estado de dificuldades deve, antes de buscar a recuperao judicial, tentar sempre por todos os meios a Recuperao Extrajudicial, pois, alm das vantagens, os riscos de quebra so incomensuravelmente menores ou inexistentes. A recuperao extrajudicial, no ordenamento jurdico brasileiro, uma tentativa do devedor de resolver seus problemas com os credores, atravs de uma soluo amigvel de dvidas, sem que haja grande interferncia de interveno judicial. Aqui, o devedor continua a manter a direo plena de sua empresa, que continuar funcionando normalmente e sem riscos (art. 167). E sem a exposio da empresa ao pblico, aos concorrentes e a mdia, como ocorre na recuperao judicial. A regra que ao devedor em crise cabe, em primeiro lugar, solicitar a recuperao extrajudicial.- Se no obtiver xito, a recuperao judicial. E, finalmente, e em caso de insolvabilidade, a falncia. Os que j esto sob concordata podem continuar os processos j iniciados, sob a gide do Decreto-lei no. 7.661/1945, ou preenchidos os requisitos legais, requerer o pedido de recuperao judicial (2 do art. 192). O Relatrio do Senador Ramez Tebet, que ilustra os princpios adotados na anlise do projeto de lei n 71, de 2003, da qual se originou a nova lei de falncias, ressaltou o seguinte: RETIRADA DO MERCADO DE SOCIEDADES OU EMPRESRIOS NO RECUPERVEIS: Caso haja problemas crnicos na atividade ou na administrao da empresa, de modo a inviabilizar a recuperao, o Estado deve promover de forma rpida e eficiente sua retirada do mercado, a fim de evitar a potencializao dos problemas e o agravamento da situao dos que negociam com pessoas ou sociedades com dificuldades insanveis na conduo do negocio. FABIO ULHOA COELHO, ao discorrer sobre a recuperao judicial, ensina, citando Lynn Lo Pucki, dizendo que: Para o bem da economia como um todo, os recursos materiais, financeiros, humanos empregados nesta atividade devem ser relocados para que tenham otimizada a capacidade de produzir riquezas. Assim, a recuperao da empresa no deve ser vista como um valor jurdico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrrio, as ms empresas devem falir para que as boas no se prejudiquem. Quando o aparato estatal utilizado para garantir a permanncia de empresas insolventes inviveis, opera-se uma inverso inaceitvel: o risco da atividade empresarial transfere-se do empresrio para seus credores.

309 Diante dessa posio, a interpretao hermenutica faz acreditar que as recuperaes (tanto as extrajudiciais como as judiciais) s sero concedidas s empresas viveis, mesmo porque ao interesse social no salutar a existncia de empresas inviveis a tumultuar o mercado. A aplicao indiscriminada desse instituto, sem separar o joio do trigo, mantendo-se empresas inviveis, limitar o surgimento de novas empresas economicamente viveis. H na lei a previso de dois tipos de acordo ou composio. Na primeira (art. 162), que envolve todos os credores, a mais difcil de ser obtida, mas que no futuro no oferecer maiores dificuldades. Alguns estudiosos da matria, como, por exemplo, FBIO ULHOA e MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO, alegam que, neste caso, sequer h a necessidade de bater nas portas do Poder Judicirio, pois entendem que a homologao facultativa. Na segunda (art. 163), trata do caso de recuperao extrajudicial onde o devedor requer a homologao do plano, com a anuncia de credores que representem mais de 3/5 (trs quintos) de todos os crditos de cada espcie. Neste caso, a homologao do plano obriga a todos os crditos das espcies abrangidas, constitudos at a data do pedido de homologao. Concluindo, recuperao extrajudicial uma composio supervisionada pelo Poder Judicirio, que ir buscar no s as regras jurdicas, mas os interesses scios econmicos que movem as partes. Ora, recuperar no sentido da lei significa readaptao, retomada, reeducao, readequao aos novos parmetros sociais e econmicos da empresa moderna, cujos conceitos vo alm do direito positivo. O cerne da anlise da homologao de pedido de recuperao extrajudicial distinto do despacho que determina o processamento da recuperao judicial (aqui haver a possibilidade de interferncia dos credores). Ademais, no se pode comparar o novo instituto com as antigas concordatas. E mais: at o momento de tomar a iniciativa distinto. Antes se deixava para pedir concordata no ltimo momento, quase no ltimo suspiro da empresa. Hoje, como se pode ver, a Recuperao Extrajudicial tem que ser planejada quando a empresa ainda se apresente vivel, com tempo, reservas e cautelas. Quando o paciente (empresa devedora) vai para a UTI caso de Falncia e no de recuperao, quer judicial quer extrajudicial.. CONCEITO: A histria conta, e todos os comercialistas sabem, que sempre que os empresrios estavam em dificuldades, tentavam, de todas as formas, compor com seus credores. Era a famosa concordata branca, vedada pelo instituto concursal, sob a alegao de

310 constituir-se em ato de falncia, por ferir o princpio da par conditio creditorum. Era uma temeridade arriscar a tentativa de composio pois podia ter sua falncia decretada por tipificao de atos falimentares. Finalmente esta realidade ingressou no mundo jurdico pela porta da frente. Na verdade, trata-se de encontrar uma soluo ou uma composio, no prprio mercado, dentro de seu domnio e territrio. Hoje, o acordo celebrado permite, SIMPLESMENTE, requerer sua homologao em juzo. O Professor Waldo Fazzio Jnior em sua obra traz a nova conceituao do instituto dada pelo famoso comercialista portenho Hctor Alegria, na obra Algunas cuestiones de derecho concursal (1975/266), que vale colacionar: Um procedimento alternativo para a preveno de quebra nas crises empresariais, que tem como peculiaridade a gesto privada dos acordos, com previso de um processo regrado na etapa judicial final, a exigncia da concordncia da maioria dos credores, a liberdade de contedo, a publicidade para terceiros interessados, um procedimento de oposio com causalidade e, finalmente, a homologao judicial que lhe outorga efeitos em face de uma eventual quebra posterior. Na recuperao extrajudicial, o devedor pode, alternativamente, convocar diretamente seus credores e lhes apresentar um plano de recuperao, sem que isto caracterize ato de falncia. Veja-se: a) - um procedimento facultativo para evitar a quebra. O devedor pode simplesmente optar pela recuperao judicial. A lei no exige que necessariamente busque seus credores antes. Tanto que os artigos 161, 162 e 163 usa o verbo poder e no dever. b).- uma gesto privada de acordos...etapa judicial final, isto , no se trata mais das antigas composies extrajudiciais, impostas de cima para baixo, mas sim de encontrar uma soluo no mercado de acordo com os interesses das partes. Tudo dentro da lei, calcado nos princpios do direito concursal. c).- E, principalmente, face a exigncia da concordncia da maioria dos credores, a liberdade de contedo, a publicidade para terceiros interessados, um procedimento de oposio com causalidade verifica-se que o objetivo de instituto uma composio com a totalidade ou com parte dos credores. A assemblia de credores pode, pois ela no prevista, mas no proibida, inclusive, propor um plano alternativo, cujo objeto pode ser todo e qualquer meio de recuperao (art.167), desde que lcito, para a soluo da crise. Portanto, todo e qualquer tipo de acordo possvel, com vistas a um resultado, desde que haja a concordncia da maioria dos credores, com os cuidados necessrios para evitar fraudes e simulaes.

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O legislador formatou a Recuperao Extrajudicial em bases voluntrias, ou seja, na participao no obrigatria da totalidade dos credores, mas apenas aqueles a que se disponham a ela aderir. Em seu relatrio, quando da votao da nova lei de falncias, afirma o Senador Ramez Tebet: se, em funo do peso especfico de um determinado credor ou de um determinado grupo de credores, estes possam, por si s, criar condies de recuperao de uma empresa em dificuldades, longe da prtica altrustica, essa providncia ajusta-se a mais estrita racionalidade econmica. A perda relativa em termos de valor nominal de um titulo pode ser mais que compensada pela diminuio do risco do recebimento. Este o princpio do novo instituto: dar alternativas ao mercado, para prevenir a quebra! HOMOLOGAO FACULTATIVA OU OBRIGATRIA: Fbio Ulhoa Coelho em sua obra j citada (p.162), ministra que a homologao nos casos do art. 162, onde h a adeso da totalidade dos credores atingidos, facultativa. Ensina o mestre: De fato, quando todos os credores cujos crditos so alcanados pelo plano (altera-se o valor, vencimento, condies de pagamento, garantias etc), a homologao judicial no obrigatria para sua implementao. Se o plano de recuperao judicial ostenta a assinatura de todos os credores por ele atingidos, a homologao no condio para obrig-los. Eles j se encontram obrigados nos termos do plano por fora da adeso resultante de sua manifestao de vontade. O ato judicial no necessrio para que o crdito seja alterado em sua extenso ou condies. Assim tambm pensam os Professores Manoel Justino Bezerra Filho e Elcio Perim Jnior.Outros, entretanto, entendem que referido proceder no coaduna com a natureza jurdica do Direito Concursal, sendo necessria a sua homologao judicial.Deve ser observado que os efeitos da decretao da moratria no atinge apenas os envolvidos, mas a toda a comunidade. Estes efeitos so espraiados em relao ao patrimnio da empresa. O artigo 165 taxativo, quanto a produo dos efeitos do plano: Art. 165. O plano de recuperao extrajudicial produz efeitos aps sua homologao judicial. 1o lcito, contudo, que o plano estabelea a produo de efeitos anteriores homologao, desde que exclusivamente em relao modificao do valor ou da forma de pagamento dos credores signatrios.

312 2o Na hiptese do 1o deste artigo, caso o plano seja posteriormente rejeitado pelo juiz, devolve-se aos credores signatrios o direito de exigir seus crditos nas condies originais, deduzidos os valores efetivamente pagos. Se o plano s produz efeitos aps sua homologao, sempre haver o risco de, sem homologao, virem os envolvidos a responder pelos atos tipificados nos artigos 129 e 130. Ademais, tal proceder, iria na contramo do princpio da publicidade dos procedimentos, os quais, para a soluo de insolvncia, devem ser transparentes. Este princpio reclama fiscalizao permanente e zelosa do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico em defesa do interesse social. CARACTERSTICAS E REQUISITOS DA RECUPERAO EXTRAJUDICIAL: Apresentado o plano de recuperao, firmado pelos credores que a ele aderirem, ou os documentos produzidos na assemblia geral de credores que comprovem a aprovao deste plano, ao Judicirio s cabe a homologao. Isto uma forma simples de viabilizar a empresa, que poder inclusive vender filiais ou unidades produtivas, na forma do art. 142, por leilo, propostas fechadas ou prego, conforme estatui o art.166. Todavia o legislador no concedeu na recuperao extrajudicial a iseno da sucesso trabalhista e tributria, para evitar fraudes. Aquele que usar a previso legal com o fito de alcanar fraudes e simulaes, tal qual ocorria nos processos de concordatas, em especial das concordatas brancas, ser uma aventura jurdica que tem como destino certo o capitulo VII Disposies Penais, com a tipificao nos artigos 168, 171 e 172. Na verdade, a recuperao extrajudicial uma moratria parcial, pois a lei abre a possibilidade de congregar apenas alguns credores. O papel dos credores que no aderirem ao plano ser o de mera fiscalizao, podendo, quando muito, quando o plano j estiver em juzo para homologao, manifestar-se sobre eventuais irregularidades que recomendem sua rejeio. o caso de recuperao extrajudicial quando o devedor requer a homologao do plano, com a anuncia de credores que representem mais de 3/5 (trs quintos) de todos os crditos de cada espcie. Neste caso, a homologao do plano obriga todos os crditos das espcies abrangidas constitudos at a data do pedido de homologao. REQUISITOS SUBJETIVOS:

313 O benefcio no pode ser utilizado por todo e qualquer devedor, eis que o caput do artigo 161, determina que o empresrio ou sociedade empresaria deve preencher os seguintes requisitos objetivos: I no ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentena transitada em julgado, as responsabilidades da decorrentes; II no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de recuperao judicial; III no ter, h menos de 8 (oito) anos, obtido concesso de recuperao judicial com base no plano especial de que trata a Seo V deste Captulo; IV no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei; V exercer sua atividade empresarial a pelo menos dois anos; VI no se encontrar nenhum pedido de recuperao judicial dele; VII no lhe ter sida concedida a pelo menos dois anos, recuperao judicial ou extrajudicial. (ver artigo 48, caput e incisos I a IV, e artigo 161, 3) Vale lembrar que podero ser requerentes da recuperao extrajudicial, tal como na judicial: o cnjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou scio remanescente. Pela prpria exigncia legal destes requisitos verifica-se que, ao contrrio do que ministra o mestre FABIO ULHOA COELHO, parece imperiosa e no facultativa a homologao judicial. Ora, sendo artigo 161 o primeiro artigo do captulo espcie, no h outra forma de interpret-lo, pois este delineia o rumo do instituto. Se no precisa homologar, pergunta-se: Quem vai verificar o cumprimento das exigncias acima? REQUISITOS OBJETIVOS: Os requisitos objetivos que a lei exige dizem respeito ao contedo do plano de recuperao acordado entre devedor e os credores envolvidos. So quatro os requisitos, a saber: 1.- O plano no poder contemplar o pagamento antecipado de dvidas nem tratamento desfavorvel aos credores que a ele no estejam sujeitos; 2.- O plano s poder abranger crditos constitudos at a data do pedido de homologao; 3.- Na alienao de bem objeto de garantia real, a supresso da garantia ou sua substituio somente sero admitidas mediante a aprovao expressa do credor titular da respectiva garantia;

314 4.- Nos crditos em moeda estrangeira, a variao cambial s poder ser afastada se o credor titular do respectivo crdito aprovar expressamente previso diversa no plano de recuperao extrajudicial. (vide artigos 161 e 163 e seus pargrafos) CREDORES EXCLUIDOS DA RECUPERAO EXTRAJUDICIAL: Por outro lado, tm-se os credores preservados da recuperao extrajudicial, isto que no esto sujeitos a este procedimento. De acordo com o 1 do art. 161, so os sujeitos a quem a lei probe de negociar os crditos que detm perante o devedor. Aqui a negociao se faz exclusivamente por regras prprias da disciplina legal do crdito em questo, ou, quando inexistente, pelas do direito das obrigaes. Isto : a)- Crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; b)- Crditos tributrios; c)-Proprietrio fiducirio, arrendador mercantil, vendedor ou promitente vendedor de imvel por contrato irrevogvel e vendedor titular de reserva de domnio; d)- Instituio financeira credora por adiantamento a contrato de cambio ao exportador. APRESENTAO DO PEDIDO PARA HOMOLOGAO JUDICIAL: O plano previsto no artigo 162 (que envolve todos os credores), ser apresentado judicialmente para homologao, devidamente justificado e com todos os documentos que contenha seus termos e condies. Tal como apresentado em juzo, o pedido de homologao pressupe concordncia, mas como existe a viabilidade legal de impugnaes de credores no signatrios ou do Ministrio Pblico (art. 164), sempre se ficar no aguardo da deciso legal. Vale lembrar que, aps a distribuio em juzo do pedido de homologao do plano concebido extrajudicialmente, os credores signatrios no podero desistir da adeso, salvo como o consentimento expresso do demais signatrios. Por bvio que os credores denominados preservados, permanecem com todos os direitos de aes e execues contra o devedor, inclusive a possibilidade de pedido de falncia. O plano previsto no artigo 163 (parcial), imposto aos credores minoritrios dissidentes, se firmados por credores que representem mais de 3/5 de todos os crditos

315 de cada espcie por ele abrangidos, enseja a apresentao de outros documentos a saber: I exposio da situao patrimonial do devedor; II as demonstraes contbeis relativas ao ltimo exerccio social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inciso II do caput do art. 51 desta Lei; e III os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir, relao nominal completa dos credores, com a indicao do endereo de cada um, a natureza, a classificao e o valor atualizado do crdito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicao dos registros contbeis de cada transao pendente. Finalmente, cumpre salientar que a lei, sabiamente, limitou a matria de impugnao dos credores, no 3 do artigo 164, quando determinou que estes somente podero alegar: I no preenchimento do percentual mnimo previsto no caput do art. 163 desta Lei; II prtica de qualquer dos atos previstos no inciso III do art. 94 ou do art. 130 desta Lei, ou descumprimento de requisito previsto nesta Lei; III descumprimento de qualquer outra exigncia legal. PROCESSAMENTO JUDICIAL DO PEDIDO: Recebido o plano, sero ouvidos todos os credores do devedor (no prazo de 30 dias, contados da publicao do edital que se mandar expedir preliminarmente), e ser verificado se as clusulas e condies no contem ajustes capazes de levar a empresa a falncia. O pedido no pode ser meramente procrastinatrio, nem prejudicar os demais credores. O plano ser ento, homologado por sentena, obrigando as partes em seus ajustes. Da sentena caber apelao sem efeito suspensivo. O plano no contempla arrependimento do credor. Porm, se manifestado, obtiver a anuncia expressa dos demais signatrios, poder o credor desistir do acordo. Ora, se a forma do plano um contrato este s pode ser rescindido pelo distrato. O plano de recuperao extrajudicial no pode prever quaisquer das situaes constantes do inciso III, do artigo 94, ou do artigo 130, pois so atos que ensejam a decretao da falncia, tem que preencher o percentual mnimo do caput do artigo 163, e cumprir todas as exigncias legais (art. 164,3, I, II e III). O plano somente produzir efeitos aps sua homologao judicial, podendo contudo, estabelecer efeitos retroativos com relao ao valor ou forma de pagamento dos credores signatrios.

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Se o plano vier a ser rejeitado em juzo, NO SER DECRETADA A FALNCIA, os credores voltaro ao status quo ante, podendo exigir seus crditos em sua totalidade, deduzidos, por bvio, os valores recebidos. Prev o 8 do artigo 164 que: Na hiptese de no homologao do plano o devedor poder, cumpridas as formalidades, apresentar novo pedido de homologao de plano de recuperao extrajudicial. H, pois, a garantia de apresentar novo plano, longe do fantasma da quebra. Doutrina. Artigo interessante. Leia com ateno Empecilhos utilizao da recuperao extrajudicial Marcel Leonardi advogado em So Paulo (SP), mestre em Direito Civil pela Universidade de So Paulo SUMRIO: 1. A Lei 11.101/2005: mudana de paradigma. 2. A manuteno da sucesso tributria nas hipteses de alienao de filiais ou unidades produtivas do devedor. 3. A novao dos crditos na recuperao extrajudicial e a impossibilidade de retorno s condies anteriores na hiptese de falncia. 4. O risco de revogao ou de declarao de ineficcia de atos praticados na recuperao extrajudicial, atravs de aes revocatrias. 5. Concluses. 1. A Lei 11.101/2005: mudana de paradigma. O advento da lei 11.101/2005 representou uma mudana de paradigma no direito comercial brasileiro. No sistema anterior, o empresrio que convocasse seus credores para propor renegociao de seus dbitos podia ter sua falncia decretada, por aplicao do artigo 2 inciso III, do Decreto Lei 7661/1945, que tinha a seguinte redao: "Art. 2. Caracteriza-se, tambm, a falncia, se o comerciante: III convoca credores e lhes prope dilao, remisso de crditos ou cesso de bens" A lei atual, ao contrrio, permite ao empresrio em crise econmicofinanceira convocar seus credores e apresentar proposta de negociao de suas dvidas, e inclusive estimula tais prticas, tanto atravs da recuperao judicial quanto da recuperao extrajudicial. Com isto, busca-se uma interveno mnima do Estado no processo de recuperao da empresa, cabendo aos credores manifestar-se sobre a viabilidade do plano apresentado pelo devedor e colaborar com a superao de sua crise econmicofinanceira.

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A recuperao judicial e a recuperao extrajudicial so institutos reservados aos devedores que apresentem condies de superar sua situao de crise econmico-financeira. Seus princpios fundamentais encontram-se no artigo 47 da Lei 11.101/2005, ou seja, a preservao da empresa, da sua funo social e do estmulo atividade econmica, permitindo, assim, a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, dos interesses dos credores e, portanto, da prpria sociedade. O texto claro nesse sentido: Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica. Apesar de referir-se recuperao judicial, parece-nos claro que esses objetivos esto presentes tambm no processo de recuperao extrajudicial, que consiste em um meio formal de acordo especial com certos credores, que pode eventualmente ser imposto a uma minoria resistente. A recuperao extrajudicial no um simples acordo do devedor com credores, pois sua causa justamente a preservao da empresa e do interesse social a ela inerente. Tanto assim que o plano de recuperao extrajudicial pode ser imposto minoria resistente, bastando para tanto que 3/5 dos demais credores da mesma espcie ou grupo manifestem sua concordncia com o plano. [01] Um ano aps o incio da vigncia da lei, j possvel afirmar que a recuperao judicial revelou-se um instituto de grande utilidade, tendo sido empregada por diversas empresas de destaque no cenrio nacional, tais como Bombril S/A e Varig S/A. Lamentavelmente, o mesmo no pode ser dito da recuperao extrajudicial, instituto que parece fadado ao esquecimento, em razo de inmeros empecilhos legislativos e prticos que se apresentam para a plena aplicao do instituto. Como se sabe, o principal escopo da recuperao extrajudicial permitir ao devedor convocar seus credores para negociar crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado, crditos com privilgio especial e geral, quirografrios e subordinados, tais como crditos previstos em lei ou contrato, bem como os crditos dos scios e dos administradores sem vnculo empregatcio. Encontram-se fora do mbito da negociao os titulares dos seguintes crditos: a) de natureza tributria; b) derivados da legislao do trabalho; c) decorrentes de acidente de trabalho; d) de credor proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, e) de credor arrendador mercantil, f) de proprietrio ou promitente vendedor de imvel com contratos contendo clusula de irrevogabilidade

318 ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes imobilirias, e g) de proprietrio em contrato de compra de venda com reserva de domnio. A negociao resulta em um plano de recuperao extrajudicial, que poder ser homologado em juzo. Em princpio, a homologao traz vantagens, tais como a) tratamento unitrio das relaes jurdicas com os credores afetados; b) subordinao do interesse dos credores ao interesse social da empresa; c) possibilidade de venda de ativos sob o procedimento judicial, nos termos do artigo 142; d) possibilidade de oposio do plano a terceiros; e) constituir, a sentena homologatria, ttulo executivo judicial, nos termos do art. 584, III do Cdigo de Processo Civil , conforme prev o artigo 161, pargrafo 6 da lei. Eventuais pendncias do devedor no impedem a homologao do plano de recuperao extrajudicial, tais como a existncia de prvio pedido de falncia, de protestos, o inadimplemento de obrigaes lquidas e exigveis no vencimento. Sequer se exige comprovao de solvabilidade ou de existncia de ativos que garantam o cumprimento das obrigaes assumidas. Ocorre que as vantagens da recuperao extrajudicial no so suficientemente atraentes para o empresrio em crise econmico-financeira, nem tampouco para seus credores. Entre os principais empecilhos legislativos e prticos aplicao da recuperao extrajudicial, destacamos os seguintes: a) a manuteno da sucesso tributria nas hipteses de alienao de filiais ou unidades produtivas do devedor; b) a novao dos crditos na recuperao extrajudicial e a impossibilidade de retorno s condies anteriores na hiptese de falncia, e c) o risco de revogao ou de declarao de ineficcia de atos praticados na recuperao extrajudicial, atravs de aes revocatrias. Naturalmente, h outros obstculos a considerar, principalmente de natureza procedimental, mas o escopo deste trabalho apresentar os empecilhos que julgamos praticamente intransponveis para a utilizao efetiva do instituto da recuperao extrajudicial. 2. A manuteno da sucesso tributria nas hipteses de alienao de filiais ou unidades produtivas do devedor. A alienao de ativos e de estabelecimentos permitida no processo de recuperao extrajudicial, como inclusive destaca o artigo 166 da Lei 11.101/2005, que dispe expressamente o seguinte: Art. 166. Se o plano de recuperao extrajudicial homologado envolver alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenar a sua realizao, observado, no que couber, o disposto no art. 142 desta Lei. Ocorre que, apesar da permisso legal, dificilmente haver quem queira adquirir filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor no mbito da recuperao

319 extrajudicial, em razo da responsabilidade tributria por sucesso empresarial, que continua a existir em tais situaes. De fato, a Lei Complementar 118/2005, que alterou o Cdigo Tributrio Nacional para adequ-lo s novas disposies da Lei 11.101/2005, estabelece que no h responsabilidade tributria por sucesso empresarial apenas nas hipteses de alienao judicial ocorrida em processos de falncia, ou de alienao judicial de filial ou unidade produtiva isolada em processo de recuperao judicial. Nada diz a respeito da recuperao extrajudicial. [02] Merece severas crticas a opo do legislador em manter a responsabilidade tributria por sucesso empresarial nas hipteses de alienao judicial de filial ou unidade produtiva isolada do devedor em processo de recuperao extrajudicial. Em primeiro lugar, a alienao de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor est sujeita ao controle judicial, por expressa disposio do artigo 166 da lei 11.101/2005, que impe ao magistrado o dever de ordenar a realizao da alienao, observando-se o disposto no artigo 142. Ou seja: o procedimento para a alienao judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor exatamente o mesmo, seja no mbito da recuperao judicial, seja no mbito da recuperao extrajudicial. A alienao do ativo ocorrer atravs de leilo (por lances orais), ou por propostas fechadas ou, ainda, por prego, e obedecer, no que cabvel, as demais disposies do mencionado artigo 142. Em segundo lugar, a prpria Lei Complementar 118/2005 instituiu hipteses em que a responsabilidade por sucesso empresarial subsiste mesmo em alienaes de ativos ocorridas em processos de falncia ou recuperao judicial, como forma de prevenir eventuais fraudes. Verifica-se do pargrafo 2 do mesmo artigo 133 do CTN que, quando o adquirente a) for scio da sociedade falida ou em recuperao judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperao judicial, ou b) parente, em linha reta ou colateral at o quarto grau, consangneo ou afim, do devedor falido ou em recuperao judicial ou de qualquer de seus scios, ou ainda c) identificado como agente do falido ou do devedor em recuperao judicial com o objetivo de fraudar a sucesso tributria, permanece integral a responsabilidade por sucesso empresarial. Essa preocupao em impedir fraudes tambm est presente no artigo 141 da Lei 11.101/2005, que estabelece regras semelhantes. Como regra, na alienao conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata o artigo, o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. Porm, isto no ocorrer quando o arrematante for scio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido, parente, em linha reta ou colateral at o 4o (quarto) grau, consangneo ou afim, do falido ou de scio

320 da sociedade falida; ou identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucesso. Como natural, o afastamento da responsabilidade tributria por sucesso empresarial aumenta consideravelmente o interesse de terceiros pela aquisio do estabelecimento do devedor falido ou em processo de recuperao, justamente porque o adquirente no se caracteriza como responsvel tributrio. Nesse contexto, no haveria qualquer motivo para excluir as alienaes realizadas no mbito da recuperao extrajudicial das hipotses de inexistncia de responsabilidade tributria por sucesso empresarial. As hipteses previstas no pargrafo 2 do artigo 133 do CTN, acima mencionado, tambm poderiam ser aplicadas, sem maiores dificuldades, s situaes de recuperao extrajudicial. Como se no bastassem tais dificuldades, no se pode ignorar que o artigo 185 do Cdigo Tributrio Nacional, tambm alterado pela Lei Complementar 118/2005, considera fraudulenta, por presuno, a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica, por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa. Em nosso pas, o empresrio em dificuldades normalmente deixa de pagar os impostos em primeiro lugar, justamente porque no sofre conseqncias imediatas em razo do inadimplemento (ressalvadas, naturalmente, a participao em licitaes e contratos com o Poder Pblico), ao contrrio do que ocorre quando deixa de pagar salrios ou fornecedores, tendo ento que enfrentar greves, corte de fornecimento de mercadorias, e outras conseqncias que impedem a prtica regular de suas atividades. Nesse contexto, a proibio de venda de estabelecimento de empresa que tenha dbitos fiscais inscritos em dvida ativa pode inviabilizar a superao da crise econmico-financeira do devedor, mormente quando a venda de uma unidade isolada ou de filial afigure-se como o nico caminho a ser seguido. 3. A novao dos crditos na recuperao extrajudicial e a impossibilidade de retorno s condies anteriores na hiptese de falncia. No sistema de recuperao judicial, por expressa disposio do artigo 61, pargrafo 2 da Lei 11.105, uma vez decretada a falncia, os credores tero reconstitudos seus direitos e garantias nas condies originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no mbito da recuperao judicial. O objetivo de tal regra evidente: assegurar aos credores plena liberdade para negociar acordos no mbito da recuperao judicial, com a inteno de possibilitar ao devedor superar sua crise econmico-financeira, sem colocar em risco os direitos e garantias anteriores, na hiptese de decretao da falncia.

321 No entanto, essa regra no tem aplicao ao plano de recuperao extrajudicial. Uma vez homologado, o plano acarreta novao das obrigaes de seus signatrios e, em caso de falncia superveniente do devedor, os crditos habilitados sero aqueles estabelecidos no plano homologado, e no os crditos originais, anteriores falncia. Ora, nesse contexto, evidente que os credores tero pouco interesse em participar de plano de recuperao extrajudicial, a no ser que contem com um razovel grau de certeza de recebimento efetivo de seus crditos. No haver, naturalmente, incentivo algum para os credores submeterem-se ao plano de recuperao extrajudicial voluntariamente, se vislumbrarem a possibilidade, ainda que remota, de o devedor falir, notadamente quando se recorda que, aps sua adeso aos termos do acordo, os credores no podem mais desistir do plano, sem a concordncia dos demais credores, ainda que o devedor esteja de acordo com a desistncia. [03] Apenas se o plano deixar de ser homologado que os credores podem pleitear seus crditos nas condies originais, como menciona o artigo 165, pargrafo 2 da lei [04]. Como a recuperao extrajudicial, em seu estgio legistativo atual, no impede a ao individual dos credores, que continuam livres para ajuizar as aes e execues que entenderem cabveis durante a tramitao do pedido, e tambm no assegura a validade e a eficcia dos atos praticados em seu cumprimento, caso o devedor porventura venha a ter sua falncia decretada posteriormente, afigura-se pouco provvel que os credores concordem em ceder parte de seus crditos para viabilizar o plano de recuperao do devedor, preferindo por cobrar seus crditos diretamente, em aes prprias. 4. O risco de revogao ou de declarao de ineficcia de atos praticados na recuperao extrajudicial, atravs de aes revocatrias. No mbito da recuperao extrajudicial, eventuais atos praticados durante sua vigncia continuam sujeitos revogao e ao reconhecimento de sua ineficcia, o que pode inviabilizar a construo de planos mais sofisticados de recuperao. Nem mesmo os atos baseados em deciso judicial estaro livres desse risco, nos termos do art. 138 da lei 11.101/2005. [05] Ora, de forma a solucionar sua crise econmico-financeira, a empresa pode propor, na recuperao extrajudicial, a alienao de bens, filiais ou unidades produtivas isoladas. A venda de filiais ou unidades produtivas isoladas submete-se aos artigos 166 e 142 da lei, e como tal deve ser feita judicialmente [06]; j a venda de bens da empresa, como regra, pode ser feita livremente. Ocorre que todos esses atos de alienao encontram-se sujeitos s restries previstas nos artigos 129 e 130 da lei [07], e como tal podem ser anulados em ao revocatria.

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Em outras palavras, ainda que o devedor possa alienar livremente certos bens, essas alienaes sujeitam-se aos efeitos dos artigos 129 e seguintes da Lei 11.101/2005, e como tal podem ser revogadas ou declaradas ineficazes em caso de decretao posterior da falncia. O mesmo ocorre com relao alienao de estabelecimento do devedor. Ainda que realizado judicialmente, na forma estabelecida pelo artigo 142, o ato de alienao pode ser revogado ou considerado ineficaz na hiptese de falncia superveniente do devedor, como inclusive menciona o artigo 138 da lei. [08] Nesse contexto, simples constatar que dificilmente haver interessados em adquirir filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor no mbito da recuperao extrajudicial, pois alm do problema da manuteno da sucesso tributria, acima analisado, o ato de alienao pode ser revogado ou declarado ineficaz em determinadas circunstncias. Parece natural que o risco envolvido em tais transaes afugentar possveis interessados. Note-se que a situao distinta no mbito da recuperao judicial, em que a prtica de certos atos previstos no artigo 129 permitida, por expressa disposio do artigo 131 da lei, pelo qual "nenhum dos atos referidos nos incisos I a III e VI do art. 129 desta Lei que tenham sido previstos e realizados na forma definida no plano de recuperao judicial ser declarado ineficaz ou revogado" 5. Concluses. A recuperao extrajudicial poderia representar uma soluo de problemas pontuais da empresa em dificuldades, principalmente questes relacionadas incapacidade de pagamento de certos credores, baixo fluxo de caixa em um determinando momento, ou outros problemas de natureza provisria [09]. No entanto, o grande nmero de empecilhos legislativos e prticos impede a utilizao efetiva da recuperao extrajudicial pelo empresrio em crise econmicofinanceira. Tudo indica que, lamentavelmente, a recuperao extrajudicial ser ignorada pela esmagadora maioria das empresas, por trazer mais desvantagens do que vantagens, ao menos na forma como atualmente se encontra. As estatsticas judiciais tambm corroboram essa concluso. Conforme notcia divulgada em 9 de junho de 2006 no web site do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo [10], quando do primeiro ano de vigncia da Lei 11.101/95, as varas de falncias na cidade de So Paulo receberam 1.109 pedidos de falncias, 17 autofalncias, e 56 de recuperaes judiciais. No houve, at aquela data, nenhum pedido de recuperao extrajudicial.

323 No mesmo sentido, a SERASA [11] registrou at a presente data, em todo o territrio nacional, apenas um pedido de recuperao extrajudicial. No temos dvida em afirmar que a pfia utilizao do instituto da recuperao extrajudicial no pode ser atribuda ao pouco tempo de vigncia da lei, mas sim aos obstculos criados para sua efetiva aplicao prtica. Assim sendo, se a lei 11.101/2005 no sofrer modificaes para corrigir os problemas aqui apontados, acreditamos que o instituto da recuperao extrajudicial estar fadado ao esquecimento. A manuteno da sucesso tributria nas hipteses de alienao de filiais ou unidades produtivas do devedor, a novao dos crditos na recuperao extrajudicial e a impossibilidade de retorno s condies anteriores na hiptese de falncia, e o risco de revogao ou de declarao de ineficcia de atos praticados na recuperao extrajudicial, atravs de aes revocatrias so empecilhos de difcil superao para o empresrio em crise econmico-financeira e para seus credores, e afastam potenciais interessados em adquirir ativos da empresa devedora. Bibliografia ABRO, NELSON - O Novo Direito Falimentar - RT 1985; FAZZIO JUNIOR, Waldo, Lei de Falncias e Concordatas Comentada So Paulo ATLAS, 1999. FRONTINI, Paulo Salvador, PENTEADO, Mauro Rodrigues, MUNHOZ, Eduardo Secchi et alii, "Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncias", obra coletiva (coordenadores: Francisco S.S. Jr e Antnio S. A. M. Pitombo), Editora Revista dos Tribunais, S.P., 2005. LACERDA, J.C. Sampaio de, "Manual de Direito Falimentar", Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro , 12a ed., 1985; LOBO, JORGE Da Recuperao da Empresa no Direito Comparado Editora Lumen Juris 1993; PAIVA, Luiz Fernando Valente de (Coord.). Direito Falimentar e a Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas. So Paulo: Quartier Latin, 2005; REQUIO, Rubens Curso de Direito Falimentar - vols. 1 e 2 17 ed. Saraiva 1998; SIMIOMATO, FREDERICO AUGUSTO MONTE - A Reforma da Lei de Falncias frente Reorganizao Econmica da Empresa - Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro vol. 108 outubro/dezembro - 1997 Malheiros Editores;

324 SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Recuperao e falncia. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 704, 9 jun. 2005. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6835 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRO, Carlos Henrique (coords.). Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia. So Paulo: Saraiva, 2005. VALVERDE, Trajano de Miranda, "Comentrios Lei de Falncias", 3 vols., Forense, Rio de Janeiro, 4 edio, 1999. WALDEMAR FERREIRA, Tratado de Direito Comercial - O Estatuto da Falncia e da Concordata - 14 e 15 vols. 1965/1966 ed. Saraiva. Notas 01 Como se sabe, a Lei 11.101/2005 estabelece dois tipos de recuperao extrajudicial, reconhecidas pela doutrina como "meramente homologatria" e "impositiva". A primeira vincula somente os signatrios, nos termos dos artigos 161 e 162 da lei. A segunda sujeita aos efeitos do plano tambm os credores resistentes, desde que 3/5 da espcie ou grupo de credores da mesma natureza o aprovem, nos termos do artigo 163. 02 Com efeito, o artigo 133 do Cdigo Tributrio Nacional passou a ter a seguinte redao: Art. 133. A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer ttulo, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na explorao ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio, indstria ou profisso. 1o O disposto no caput deste artigo no se aplica na hiptese de alienao judicial: I em processo de falncia; II de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperao judicial. 03 Art. 161, 5: Aps a distribuio do pedido de homologao, os credores no podero desistir da adeso ao plano, salvo com a anuncia expressa dos demais signatrios. 04 Art. 165. O plano de recuperao extrajudicial produz efeitos aps sua homologao judicial. 2o Na hiptese do 1o deste artigo, caso o plano seja posteriormente rejeitado pelo juiz, devolve-se aos credores signatrios o direito de exigir seus crditos nas condies originais, deduzidos os valores efetivamente pagos.

325 05 Art. 138. O ato pode ser declarado ineficaz ou revogado, ainda que praticado com base em deciso judicial, observado o disposto no art. 131 desta Lei. Pargrafo nico. Revogado o ato ou declarada sua ineficcia, ficar rescindida a sentena que o motivou. 06 Art. 166. Se o plano de recuperao extrajudicial homologado envolver alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenar a sua realizao, observado, no que couber, o disposto no art. 142 desta Lei. 07 Art. 129. So ineficazes em relao massa falida, tenha ou no o contratante conhecimento do estado de crise econmico-financeira do devedor, seja ou no inteno deste fraudar credores: I o pagamento de dvidas no vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crdito, ainda que pelo desconto do prprio ttulo; II o pagamento de dvidas vencidas e exigveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que no seja a prevista pelo contrato; III a constituio de direito real de garantia, inclusive a reteno, dentro do termo legal, tratando-se de dvida contrada anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receber a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; IV a prtica de atos a ttulo gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretao da falncia; V a renncia herana ou a legado, at 2 (dois) anos antes da decretao da falncia; VI a venda ou transferncia de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, no tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, no houver oposio dos credores, aps serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de ttulos e documentos; VII os registros de direitos reais e de transferncia de propriedade entre vivos, por ttulo oneroso ou gratuito, ou a averbao relativa a imveis realizados aps a decretao da falncia, salvo se tiver havido prenotao anterior. Pargrafo nico. A ineficcia poder ser declarada de ofcio pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ao prpria ou incidentalmente no curso do processo. Art. 130. So revogveis os atos praticados com a inteno de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuzo sofrido pela massa falida. 08 Art. 138. O ato pode ser declarado ineficaz ou revogado, ainda que praticado com base em deciso judicial, observado o disposto no art. 131 desta Lei. 09 H consenso, na doutrina, de que problemas empresarias de natureza mais grave dificilmente podem ser resolvidos fora da recuperao judicial. 10 www.tj.sp.gov.br, seo Notcias. 11 www.serasa.com.br

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Sobre o autor: Marcel Leonardi E-mail: Entre em contato Site: www.leonardi.adv.br Sobre o texto: Texto inserido no Jus Navigandi n 1407 (9.5.2007). Elaborado em 06.2006. Informaes bibliogrficas: Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: LEONARDI, Marcel. Empecilhos utilizao da recuperao extrajudicial . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1407, 9 maio 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9857>. Acesso em: 11 maio 2007. principal doutrina direito comercial direito falimentar recuperao publicidade

(18) DAS DISPOSIES PENAIS Captulo VII Disposies Penais Seo I Dos Crimes em Espcie

CRIME FALIMENTAR CONCEITO A legislao brasileira no atribui o nomen juris de crime falimentar aos delitos previstos na legislao sobre falncias, mas a doutrina e a jurisprudncia conceituam

327 esses ilcitos penas como crimes falimentares. Esto previstos nos arts. 168 a 178 da Lei 11.101/05 (nova lei de falncias) O comportamento criminoso pode ocorrer antes ou depois de qualquer das sentenas, ou seja, daquela que decretou a falncia, concedeu a recuperao judicial ou homologou a recuperao extrajudicial e contar inclusive com o conluio de alguns credores. Sem essas sentenas no se pode falar em crime falimentar, podendo, eventualmente, ocorrer outra espcie de crime, como por exemplo, o de sonegao fiscal. Assim, qualquer uma dessas sentenas representa a condio objetiva de punibilidade de crimes falimentares. O art. 187 claro ao dispor que, ao ser intimado o Ministrio Pblico da sentena que decreta a falncia ou concede a recuperao judicial e verificando a existncia de indcios de crime falimentar, promover imediatamente a ao penal, (havendo elementos suficientes de autoria e prova da materialidade) ou requisitar a instaurao de inqurito policial. Os crimes falimentares so todos DOLOSOS. Sem dolo direto no h crime falimentar. SUJEITO ATIVO o devedor ou o falido. O art. 179 estendeu o conceito de sujeito ativo ao prever que no caso das sociedades, os seus scios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros de fato ou de direito, bem como o administrador judicial so equiparados ao devedor ou falido para os efeitos penais. Pessoa jurdica no responde pelo crime falimentar.

FRAUDE A CREDORES Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena - recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. CRIME PRPRIO: aquele que somente pode ser praticado por uma categoria de pessoas. CONDIO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE: A sentena declaratria de falncia e a que concede a recuperao judicial e a extrajudicial so requisitos da condio

328 objetiva de punibilidade. CRIME PS-FALIMENTAR: aquele praticado depois de decretada a falncia; inclui-se nessa categoria aqueles cometidos aps a sentena que conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial. CRIME ANTEFALIMENTAR: Aquele praticado antes da declarao judicial da falncia, podendo ser includo nessa categoria queles cometidos antes da sentena que conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial. OBJETO JURDICO: Proteo ao crdito pblico, f pblica, ao comrcio e economia, administrao da justia, propriedade. ELEMENTO NORMATIVO: Vantagem indevida de natureza econmica. AO NUCLEAR: Praticar; conceder. SUJEITO ATIVO: Devedor (empresrio falido ou em recuperao judicial ou extrajudicial); contadores, tcnicos contbeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade ( 3). SUJEITO PASSIVO: Estado; comunidade de credores, habilitados ou no; e o devedor. ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo (com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem). CONSUMAO: Consuma-se com a prtica do ato fraudulento, de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores (crime formal). TENTATIVA: Admissvel. AUMENTO DA PENA 1 A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um tero), se o agente: I - elabora escriturao contbil ou balano com dados inexatos; Tipo similar ao de Falsidade Ideolgica (art. 299, 2 parte, CP). II - omite, na escriturao contbil ou no balano, lanamento que deles deveria constar, ou altera escriturao ou balano verdadeiros; Tipo similar ao de Falsidade Ideolgica (art. 299, 1 parte, CP) combinado com a Falsidade de Documento (art. 298, CP). III - destri, apaga ou corrompe dados contbeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado; Tipo similar ao crime de Supresso de Documento (art. 305, CP). IV - simula a composio do capital social; Capital social o acervo de bens e interesses econmicos da sociedade, declarados no Contrato Social, com o qual ela conta para desenvolver suas atividades e atingir os seus fins. Quando o agente simula a composio de capital social, parece estar praticando o tipo penal do Estelionato (art. 171, CP).

329 V - destri, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escriturao contbil obrigatrios. Tipo similar ao crime de Supresso de Documento (art. 305, CP). CONTABILIDADE PARALELA 2 A pena aumentada de 1/3 (um tero) at metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente contabilidade exigida pela legislao. Paralelamente contabilidade exigida pela legislao e aps a sentena de quebra ou concesso de recuperao judicial ou extrajudicial, o pargrafo segundo incrimina a conduta do devedor que manteve ou movimentou recursos ou valores paralelos (caixa dois). No se confunde com o crime previsto na Lei n. 7.492/86, em seu art. 11 , pois, nesse ltimo caso diz respeito aos crimes cometidos contra o Sistema Financeiro Nacional. Caso a manuteno de contabilidade paralela tenha por finalidade a supresso ou reduo de tributo ou contribuio social e qualquer acessrio, poder, em tese, estar tipificado crime contra a ordem tributria . CONCURSO DE PESSOAS 3 Nas mesmas penas incidem os contadores, tcnicos contbeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade.

REDUO OU SUBSTITUIO DA PENA 4 Tratando-se de falncia de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e no se constatando prtica habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poder o juiz reduzir a pena de recluso de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros) ou substitu-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas. Aquilatar-se-, neste dispositivo, as circunstncias judiciais exigidas para concesso da reduo ou substituio da pena.

VIOLAO DE SIGILO EMPRESARIAL Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operaes ou servios, contribuindo para a conduo do devedor a estado de inviabilidade econmica ou financeira: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

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CRIME IMPRPRIO: aquele praticado por qualquer outra pessoa que no o devedor ou as pessoas expressamente mencionadas nos tipos penais, em conexo com a falncia. CRIME ANTEFALIMENTAR: Aquele praticado antes da declarao judicial da falncia, podendo ser includo nessa categoria queles cometidos antes da sentena que conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial. Trata-se de uma novatio legis in pejus. OBJETO JURDICO: Proteo ao crdito pblico, a f pblica, ao comrcio e economia, administrao da justia, a propriedade. ELEMENTO NORMATIVO: Sem justa causa. AO NUCLEAR: Violar, explorar ou divulgar. SUJEITO ATIVO: Para alguns: crime comum (qualquer pessoa). SUJEITO PASSIVO: Credor. ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo (contribuindo para a conduo do devedor a estado de inviabilidade econmica ou financeira). CONSUMAO: Consuma-se com a prtica de qualquer uma das condutas e o resultado: contribuindo para a conduo do devedor a estado de inviabilidade econmica ou financeira. TENTATIVA: Admissvel nas modalidades de violar e explorar. Na divulgao, somente se for escrita. DIVULGAO DE INFORMAES FALSAS Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informao falsa sobre devedor em recuperao judicial, com o fim de lev-lo falncia ou de obter vantagem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. CRIME IMPRPRIO: aquele praticado por qualquer outra pessoa que no o devedor ou as pessoas expressamente mencionadas nos tipos penais, em conexo com a falncia. CRIME PS-FALIMENTAR: aquele praticado depois de decretada a falncia; inclui-se nessa categoria aqueles cometidos aps a sentena que conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial. Trata-se de uma novatio legis in pejus.

331 OBJETO JURDICO: Proteo ao crdito pblico, a f pblica, ao comrcio e economia, administrao da justia, a propriedade. AO NUCLEAR: Divulgar; propalar. SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa. SUJEITO PASSIVO: Credor ou devedor em recuperao judicial. ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo (com o fim de lev-lo falncia ou de obter vantagem). CONSUMAO: Consuma-se com a prtica de qualquer uma das condutas. TENTATIVA: Admissvel (meio escrito). INDUO A ERRO Art. 171. Sonegar ou omitir informaes ou prestar informaes falsas no processo de falncia, de recuperao judicial ou de recuperao extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministrio Pblico, os credores, a assemblia-geral de credores, o Comit ou o administrador judicial: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. CRIME PRPRIO: aquele que somente pode ser praticado por uma categoria de pessoas. CRIME PS-FALIMENTAR: aquele praticado depois de decretada a falncia; inclui-se nessa categoria aqueles cometidos aps a sentena que conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial. Trata-se de uma novatio legis in pejus. OBJETO JURDICO: Proteo ao crdito pblico, a f pblica, ao comrcio e economia, administrao da justia, a propriedade. AO NUCLEAR: Sonegar; omitir. SUJEITO ATIVO: Devedor ou falido. Qualquer pessoa que intervenha ou venha a ser chamada a intervir no processo de falncia, de recuperao judicial ou extrajudicial. SUJEITO PASSIVO: Estado; Credores; O juiz, o Ministrio Pblico, os credores, a assemblia-geral de credores, o Comit ou o administrador judicial. ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo (com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministrio Pblico, os credores, a assemblia-geral de credores, o Comit ou o administrador judicial).

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CONSUMAO: Consuma-se com a prtica de qualquer uma das condutas. TENTATIVA: Admissvel na modalidade de sonegao. FAVORECIMENTO DE CREDORES Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar plano de recuperao extrajudicial, ato de disposio ou onerao patrimonial ou gerador de obrigao, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuzo dos demais: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de ato previsto no caput deste artigo. CRIME PRPRIO: aquele que somente pode ser praticado por uma categoria de pessoas. CRIME PS-FALIMENTAR: aquele praticado depois de decretada a falncia; inclui-se nessa categoria aqueles cometidos aps a sentena que conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial. CRIME ANTEFALIMENTAR: Aquele praticado antes da declarao judicial da falncia, podendo ser includo nessa categoria queles cometidos antes da sentena que conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial. Trata-se de uma novatio legis in pejus . OBJETO JURDICO: Proteo ao crdito pblico, a f pblica, ao comrcio e economia, administrao da justia, a propriedade. AO NUCLEAR: Praticar. SUJEITO ATIVO: Devedor ou falido. SUJEITO PASSIVO: Credor. ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo (destinado a favorecer um ou mais credores em prejuzo dos demais). CONSUMAO: Consuma-se com a prtica do ato de disposio ou onerao patrimonial ou gerador de obrigao , destinado a favorecer um ou mais credores em prejuzo dos demais. TENTATIVA: Admissvel.

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DESVIO, OCULTAO OU APROPRIAO DE BENS Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperao judicial ou massa falida, inclusive por meio da aquisio por interposta pessoa: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. CRIME IMPRPRIO: aquele praticado por qualquer outra pessoa que no o devedor ou as pessoas expressamente mencionadas nos tipos penais, em conexo com a falncia. CRIME PS-FALIMENTAR: aquele praticado depois de decretada a falncia; inclui-se nessa categoria aqueles cometidos aps a sentena que conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial. Trata-se de uma novatio legis in pejus . OBJETO JURDICO: Proteo ao crdito pblico, a f pblica, ao comrcio e economia, administrao da justia, a propriedade. AO NUCLEAR: Apropriar; desviar; ocultar. SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa. SUJEITO PASSIVO: Credor. ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo. CONSUMAO: Consuma-se com a prtica de qualquer uma das condutas. TENTATIVA: Admissvel.

AQUISIO, RECEBIMENTO OU USO ILEGAL DE BENS Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer massa falida ou influir para que terceiro, de boa-f, o adquira, receba ou use: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. CRIME IMPRPRIO: aquele praticado por qualquer outra pessoa que no o devedor ou as pessoas expressamente mencionadas nos tipos penais, em conexo com a falncia.

334 CRIME PS-FALIMENTAR: aquele praticado depois de decretada a falncia; inclui-se nessa categoria aqueles cometidos aps a sentena que conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial. Trata-se de uma novatio legis in pejus. OBJETO JURDICO: Proteo ao crdito pblico, a f pblica, ao comrcio e economia, administrao da justia, a propriedade. ELEMENTO NORMATIVO: Ilicitamente (recaindo sobre bens mveis ou imveis). AO NUCLEAR: Adquirir; receber; usar; influir. SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa. SUJEITO PASSIVO: Credor. ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo. CONSUMAO: Consuma-se com a prtica de qualquer uma das condutas. TENTATIVA: Admissvel. HABILITAO ILEGAL DE CRDITO Art. 175. Apresentar, em falncia, recuperao judicial ou recuperao extrajudicial, relao de crditos, habilitao de crditos ou reclamao falsas, ou juntar a elas ttulo falso ou simulado: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. CRIME IMPRPRIO: aquele praticado por qualquer outra pessoa que no o devedor ou as pessoas expressamente mencionadas nos tipos penais, em conexo com a falncia. CRIME PS-FALIMENTAR: aquele praticado depois de decretada a falncia; inclui-se nessa categoria aqueles cometidos aps a sentena que conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial. OBJETO JURDICO: Proteo ao crdito pblico, a f pblica, ao comrcio e economia, administrao da justia, a propriedade. AO NUCLEAR: Apresentar; juntar. SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa. SUJEITO PASSIVO: Credor.

335 ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo. CONSUMAO: Consuma-se com a prtica de qualquer uma das condutas. TENTATIVA: Admissvel na modalidade de juntar. EXERCCIO ILEGAL DE ATIVIDADE Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por deciso judicial, nos termos desta Lei: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. CRIME PRPRIO: aquele que somente pode ser praticado por uma categoria de pessoas. CRIME PS-FALIMENTAR: aquele praticado depois de decretada a falncia; inclui-se nessa categoria aqueles cometidos aps a sentena que conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial. Trata-se de uma novatio legis in pejus. OBJETO JURDICO: Proteo ao crdito pblico, a f pblica, ao comrcio e economia, administrao da justia, a propriedade. AO NUCLEAR: Exercer. SUJEITO ATIVO: Devedor ou falido. SUJEITO PASSIVO: Administrao Pblica. ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo. CONSUMAO: Com o exerccio habitual. TENTATIVA: Inadmissvel (crime habitual). VIOLAO DE IMPEDIMENTO Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministrio Pblico, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de justia ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperao judicial, ou, em relao a estes, entrar em alguma especulao de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos: Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

336 SUJEITO ATIVO: o juiz, o representante do Ministrio Pblico, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de justia ou o leiloeiro. CRIME PS-FALIMENTAR: aquele praticado depois de decretada a falncia; inclui-se nessa categoria aqueles cometidos aps a sentena que conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial. OBJETO JURDICO: Proteo ao crdito pblico, a f pblica, ao comrcio e economia, administrao da justia, a propriedade. AO NUCLEAR: Adquirir; entrar. SUJEITO ATIVO: O juiz, o representante do Ministrio Pblico, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivo, o oficial de justia ou o leiloeiro ou terceira pessoa. SUJEITO PASSIVO: Credor. ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo. CONSUMAO: Ocorre com a efetiva aquisio de bem da massa falida ou de devedor em recuperao judicial, ou com a concretizao do negcio especulativo. TENTATIVA: Admissvel. OMISSO DOS DOCUMENTOS CONTBEIS OBRIGATRIOS Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar o plano de recuperao extrajudicial, os documentos de escriturao contbil obrigatrios: Pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave. CRIME PRPRIO: aquele que somente pode ser praticado por uma categoria de pessoas. CRIME PS-FALIMENTAR: aquele praticado depois de decretada a falncia; inclui-se nessa categoria aqueles cometidos aps a sentena que conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial. CRIME ANTEFALIMENTAR: Aquele praticado antes da declarao judicial da falncia, podendo ser includo nessa categoria queles cometidos antes da sentena que conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial. OBJETO JURDICO: Proteo ao crdito pblico, a f pblica, ao comrcio e economia, administrao da justia, a propriedade.

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AO NUCLEAR: Deixar; SUJEITO ATIVO: Devedor ou falido. SUJEITO PASSIVO: Credor. ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo. CONSUMAO: Consuma-se com a prtica da conduta omissiva. TENTATIVA: Inadmissvel. Seo II Disposies Comuns Art. 179. Na falncia, na recuperao judicial e na recuperao extrajudicial de sociedades, os seus scios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade. Art. 180. A sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial ou concede a recuperao extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei condio objetiva de punibilidade das infraes penais descritas nesta Lei. H quem diga que os crimes falimentares so crimes concursais porque seu reconhecimento depende de um fato exterior ao seu tipo penal, isto , est sujeito a sentena que decretar a falncia ou a que conceder a recuperao judicial ou extrajudicial. Ora, a sentena no pode ser considerada uma norma que complementa o tipo penal em branco nas tipologias descritas nessa Lei, haja vista o Princpio da Legalidade. Este dispositivo, ento, deve ser entendido como condio de admissibilidade da Ao Penal Pblica Incondicionada , e, subsidiariamente, atravs da Ao Penal Privada Subsidiria da Pblica . Aplica-se o Princpio da Insignificncia ou da Bagatela conforme previso contida no art. 94, I . Art. 181. So efeitos da condenao por crime previsto nesta Lei: I a inabilitao para o exerccio de atividade empresarial; II o impedimento para o exerccio de cargo ou funo em conselho de administrao, diretoria ou gerncia das sociedades sujeitas a esta Lei; III a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gesto de negcio. 1o Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena, e perduraro at 5 (cinco) anos aps a extino da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitao penal.

338 2o Transitada em julgado a sentena penal condenatria, ser notificado o Registro Pblico de Empresas para que tome as medidas necessrias para impedir novo registro em nome dos inabilitados. Art. 182. A prescrio dos crimes previstos nesta Lei reger-se- pelas disposies do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, comeando a correr do dia da decretao da falncia, da concesso da recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao extrajudicial. Pargrafo nico. A decretao da falncia do devedor interrompe a prescrio cuja contagem tenha iniciado com a concesso da recuperao judicial ou com a homologao do plano de recuperao extrajudicial. Seo III Do Procedimento Penal Art. 183. Compete ao juiz criminal da jurisdio onde tenha sido decretada a falncia, concedida a recuperao judicial ou homologado o plano de recuperao extrajudicial, conhecer da ao penal pelos crimes previstos nesta Lei. Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei so de ao penal pblica incondicionada. Pargrafo nico. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, 1o, sem que o representante do Ministrio Pblico oferea denncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poder oferecer ao penal privada subsidiria da pblica, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses. Art. 185. Recebida a denncia ou a queixa, observar-se- o rito previsto nos arts. 531 a 540 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. Art. 186. No relatrio previsto na alnea e do inciso III do caput do art. 22 desta Lei, o administrador judicial apresentar ao juiz da falncia exposio circunstanciada, considerando as causas da falncia, o procedimento do devedor, antes e depois da sentena, e outras informaes detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsveis, se houver, por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperao judicial ou com a falncia, ou outro delito conexo a estes. Pargrafo nico. A exposio circunstanciada ser instruda com laudo do contador encarregado do exame da escriturao do devedor. Art. 187. Intimado da sentena que decreta a falncia ou concede a recuperao judicial, o Ministrio Pblico, verificando a ocorrncia de qualquer crime previsto nesta Lei, promover imediatamente a competente ao penal ou, se entender necessrio, requisitar a abertura de inqurito policial.

339 1o O prazo para oferecimento da denncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal, salvo se o Ministrio Pblico, estando o ru solto ou afianado, decidir aguardar a apresentao da exposio circunstanciada de que trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denncia em 15 (quinze) dias. 2o Em qualquer fase processual, surgindo indcios da prtica dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falncia ou da recuperao judicial ou da recuperao extrajudicial cientificar o Ministrio Pblico. Art. 188. Aplicam-se subsidiariamente as disposies do Cdigo de Processo Penal, no que no forem incompatveis com esta Lei.

(19) - DAS DISPOSIES FINAIS TRANSITRIAS Art. 189. Aplica-se a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, no que couber, aos procedimentos previstos nesta Lei. A nova lei de falncias, da mesma forma que a lei anterior, tem natureza mista, trazendo tanto normas de direito material quanto normas de direito processual. Este artigo estabelece que se no houver norma de direito processual na lei, aplica-se subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil.- Assim sendo, a soluo processual, primeiramente, deve ser procurada na lei de falncias e apenas se no for encontrada disposio pertinente, dirige-se ao Cdigo de Processo Civil.Vide Smula 25 do STJ Nas aes da Lei de Falncias o prazo para interposio de recurso conta-se da intimao da parte

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Art. 190. Todas as vezes que esta Lei se referir a devedor ou falido, compreender-se que a disposio tambm se aplica aos scios ilimitadamente responsveis. A grande maioria das sociedades empresrias hoje existentes ou so constitudas sob a forma de RESPONSABILIDADE LIMITADA (art. 1.052 a 1.087 do Cdigo Civil) ou sob a forma de SOCIEDADES ANNIMAS (Lei n 6.404/76, mantida sua regncia integral pelo art. 1.089 do Cdigo Civil).Apesar do Cdigo Civil prever a formao de sociedades com responsabilidade ilimitada dos scios, estas, hoje, existem em pequeno nmero.Deve-se, outrossim, lembrar sempre que o EMPRESRIO INDIVIDUAL (art. 966 do Cdigo Civil) sempre ter responsabilidade ilimitada.O art. 81 estabelece que o scio de responsabilidade ilimitada tambm falido.Art. 191. Ressalvadas as disposies especficas desta Lei, as publicaes ordenadas sero feitas preferencialmente na imprensa oficial e, se o devedor ou a massa falida comportar, em jornal ou revista de circulao regional ou nacional, bem como em quaisquer outros peridicos que circulem em todo o pas. Pargrafo nico. As publicaes ordenadas nesta Lei contero a epgrafe "recuperao judicial de", "recuperao extrajudicial de" ou "falncia de". Art. 192. Esta Lei no se aplica aos processos de falncia ou de concordata ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, que sero concludos nos termos do DecretoLei no 7.661, de 21 de junho de 1945. Assim, para qualquer processo de falncia ou concordata cuja petio inicial tenha sido protocolizada no distribuidor at o dia 9 de junho de 2.005 (data do inicio da vigncia da atual lei de falncias), continuar o feito sob o regime da lei anterior, ou seja, o Decreto Lei n. 7.661, de 21-6-45.Esta a regra geral, que, entretanto, comporta as EXCEES previstas nos pargrafos do referido artigo, criando assim uma situao curiosa, pois haver processo de falncia que ter seu andamento pela lei anterior, se a falncia j tiver sido decretada. Entretanto, se o processo j estava em andamento, mas a falncia vem a ser decretada aps a vigncia da nova lei, o seu processamento se dar pela nova lei, nos termos do 4 do art. 192. 1o Fica vedada a concesso de concordata suspensiva nos processos de falncia em curso, podendo ser promovida a alienao dos bens da massa falida assim que

341 concluda sua arrecadao, independentemente da formao do quadro-geral de credores e da concluso do inqurito judicial. Mesmo nos processos de falncia em andamento, cuja sentena tenha sido prolatada na vigncia da lei anterior, o empresrio ou a sociedade empresria no mais podem se utilizar o benefcio da concordata suspensiva.Outrossim, nestes mesmos processos, aps a vigncia da nova lei, permitida a venda dos bens arrecadados na forma nela prevista, ou seja, imediatamente aps a arrecadao, sem necessidade de se aguardar a formao do quadro geral de credores ou a concluso do inqurito judicial. 2o A existncia de pedido de concordata anterior vigncia desta Lei no obsta o pedido de recuperao judicial pelo devedor que no houver descumprido obrigao no mbito da concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano especial de recuperao judicial para microempresas e empresas de pequeno porte a que se refere a Seo V do Captulo III desta Lei. Para que possa ser deferido o pedido de processamento de recuperao judicial, o empresrio ou a sociedade empresria concordatria dever provar que preenche todos os requisitos legais exigidos para aquele tipo de processo. Entretanto, veja-se a Ementa abaixo do acrdo lavrado nos autos da AP. cvel n 435.871.4/6-00, em 18.10.2006 do Tribunal de Justia de So Paulo, verbis: Concordata preventiva Convolao em falncia Prestaes prometidas no depositadas Migrao para a recuperao judicial Sentena de indeferimento liminar do processamento de pedido de recuperao judicial - Transposio da concordata preventiva para recuperao judicial admissvel no caso concreto, em que os credores, no obstante as parcelas prometidas no tenham sido depositadas, mostram-se dispostos a examinar e eventualmente aprovar plano a ser apresentado pela devedora Exegese do art. 192 2. da Lei 11.101/05 Sentena de falncia reformada e processo de concordata preventiva extinto, sem resoluo do mrito (art. 192 3. Da lei 11.101/95 e art, 26, VII, do C.P.C. Sentena de indeferimento liminar de processamento do pedido de recuperao judicial tambm reformada Apelao provida Esta mesma possibilidade no dada s microempresas e empresas de pequeno porte em concordata, devendo o processo ser concludo na forma prevista na legislao anterior. 3o No caso do 2o deste artigo, se deferido o processamento da recuperao judicial, o processo de concordata ser extinto e os crditos submetidos concordata sero inscritos por seu valor original na recuperao judicial, deduzidas as parcelas pagas pelo concordatrio.

342 O pedido de recuperao judicial das empresas concordatrias ser feito nos prprios autos da concordata, comprovando que preenche as condies legais. Entretanto, para que no haja tumulto processual, embora a lei no traga esta previso, o juiz dever determinar que o pedido seja autuado em separado. 4o Esta Lei aplica-se s falncias decretadas em sua vigncia resultantes de convolao de concordatas ou de pedidos de falncia anteriores, s quais se aplica, at a decretao, o Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na deciso que decretar a falncia, o disposto no art. 99 desta Lei. Em resumo: a) como regra geral, processos ajuizados anteriormente, tero seguimento normal na forma da lei anterior; b) em nenhum caso ser deferido pedido de concordata suspensiva c) embora o procedimento, no caso da letra a seja o da lei antiga, ainda assim os bens podem ser vendidos imediatamente aps sua arrecadao; d) tanto na concordata cujo processamento j tenha sido deferido na forma do 1. do art. 161 da lei anterior, como na concordata com processamento ainda no deferido, pode ser feito, em autos apartados, pedido de recuperao judicial; e) a letra d no se aplica para as microempresas e empresas de pequeno porte; f) se em processo j em andamento, vier a ser decretada a falncia aps a entrada em vigor da nova lei, ou seja, aps 9 de junho de 2.005, a sentena ser prolatada com as previses da nova lei e o processo, a partir do decreto da falncia, ser aquele previsto na nova lei.Art. 193. O disposto nesta Lei no afeta as obrigaes assumidas no mbito das cmaras ou prestadoras de servios de compensao e de liquidao financeira, que sero ultimadas e liquidadas pela cmara ou prestador de servios, na forma de seus regulamentos. Como sabido e consabido, o capital financeiro, especialmente os bancos, trabalhou duramente, durante toda a tramitao do projeto de lei, para que seus crditos, de uma forma geral, ficassem fora desta lei. Este art. 193 mais um resultado desta presso exercida, e que foi quase que totalmente acatada. As obrigaes assumidas no mbito das cmaras de compensao e assemelhadas no esto submetidas s regras da nova lei de falncias. A Lei n 10.214, de 27-03-01, contempornea, portanto, lei de falncias anterior, que dispe sobre a atuao das cmaras de compensao, em seu art. 7. j dispunha que a

343 concordata, falncia, liquidao etc. do banco, ou seja, de qualquer participante, no afetaro o adimplemento de suas obrigaes, assumidas no mbito das cmaras ou prestadores do servio de compensao e de liquidao, que sero ultimadas e liquidadas pela cmara ou prestador de servios Art. 194. O produto da realizao das garantias prestadas pelo participante das cmaras ou prestadores de servios de compensao e de liquidao financeira submetidos aos regimes de que trata esta Lei, assim como os ttulos, valores mobilirios e quaisquer outros de seus ativos objetos de compensao ou liquidao sero destinados liquidao das obrigaes assumidas no mbito das cmaras ou prestadoras de servios. Em complemento ao artigo anterior, aqui trata da realizao das garantias prestadas pelo participantes das cmaras de compensao. No entanto, a garantia real aqui prestada na realidade uma garantia real, subsumindo-se assim classificao determinada no art. 83, ou seja, valor que dever ser pago logo aps os crditos derivados da legislao do trabalho.Tais crditos derivados da legislao do trabalho, por seu carter alimentar, conservam absoluta preponderncia sobre quaisquer outros tipos de credores, limitando-o, porm, ao mximo de 150 salrios mnimos por trabalhador. Art. 195. A decretao da falncia das concessionrias de servios pblicos implica extino da concesso, na forma da lei. O art. 35 da Lei n 8.987/95, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, previsto no art. 175 da Constituio Federal e d outras providncias estabelece, em seu art. 35, VI, que a concesso fica extinta em caso de falncia da empresa concessionria. Art. 196. Os Registros Pblicos de Empresas mantero banco de dados pblico e gratuito, disponvel na rede mundial de computadores, contendo a relao de todos os devedores falidos ou em recuperao judicial. Pargrafo nico. Os Registros Pblicos de Empresas devero promover a integrao de seus bancos de dados em mbito nacional. Trata-se de comando dirigido s JUNTAS COMERCIAIS, que so regradas pela Lei 8.934, de 18.11.94, e pelo decreto regulamentador, ou seja, o Decreto 1.800, de 30.01.66. Art. 197. Enquanto no forem aprovadas as respectivas leis especficas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei no 6.024, de 13 de maro de 1974, no Decreto-Lei no 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997. O Decreto Lei n 73, de 21/11/66, cuida do sistema de operaes de seguros privados.-

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A Lei n 6.024, de 13.03.74, dispe sobre a interveno e liquidao extrajudicial de instituies financeiras. O Decreto Lei 2.321, de 25,02.97, instituiu o chamado RAET, ou seja, o Regime Especial de Administrao Temporria paras as instituies financeiras privadas e pblicas no federais. A Lei 9.514, de 20.11.97, j alterada parcialmente pela Lei 10.190, de 14.02.01, trouxe para o nosso sistema de direito a alienao fiduciria sobre imveis.Art. 198. Os devedores proibidos de requerer concordata nos termos da legislao especfica em vigor na data da publicao desta Lei ficam proibidos de requerer recuperao judicial ou extrajudicial nos termos desta Lei. Art. 199. No se aplica o disposto no art. 198 desta Lei s sociedades a que se refere o art. 187 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986. O art. 187 da Lei 7.565 (Cdigo Brasileiro de Aeronutica) estabelece que: No podem impetrar concordata as empresas que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto a explorao de servios areos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronutica. Assim, vedava expressamente a possibilidade de concordata para as concessionrias de servio areo pblicos.empresas

sabido que existem determinadas sociedades empresrias, como por exemplo, aquelas que exploram a atividade bancria, seguros, previdncia privada, planos de sade, etc, que dependem basicamente da credibilidade que inspiram no mercado para a sua prpria sobrevivncia.- Entre estas se encontram as empresas de aviao.O medo que muitas pessoas tem em relao a viagem de avio algo com peso econmico, pois se por acaso o passageiro desconfiar que existe qualquer risco quanto segurana do vo, por estar a empresa atravessando dificuldades financeiras, com certeza vai buscar outra companhia.- Por isso que se proibia s companhias de aviao que obtivessem o beneficio legal da concordata, pois certamente este beneficio aumentaria a desconfiana entre os possveis usurios, e, sem dvida, traria mais prejuzos do que vantagens. No entanto, o legislador optou por estabelecer a possibilidade de recuperao judicial e extrajudicial para tais empresas de aviao. A TRANSBRASIL, entretanto, j teve a sua falncia decretada pelo Tribunal de Justia de So Paulo, encontrando-se o processo suspenso por fora de um agravo ao STJ.

345 Outras duas empresas de expresso, a VASP e a VARIG, que igualmente se encontravam em situao de grave crise financeira, ingressaram com o pedido de recuperao judicial.Ningum duvida que foi esta a principal razo da alterao prevista no art. 199.Lamentavelmente, mais uma vez com a infeliz marca do legislador brasileiro, que historicamente tenta resolver situaes emergenciais por meio de leis que deveriam trazer previses com projees a longo prazo. 1. - Na recuperao judicial e na falncia das sociedades de que trata o caput deste artigo, em nenhuma hiptese ficar suspenso o exerccio de direitos derivados de contratos de locao, arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes. 2. Os crditos decorrentes dos contratos mencionados no 1. deste artigo no se submetero aos efeitos da recuperao judicial ou extrajudicial, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais, no se lhes aplicando a ressalva contida na parte final do 3. do art. 49 desta lei. (que trata da impossibilidade de venda ou retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial durante 180 dias contados da data do deferimento do processamento da recuperao) 3. Na hiptese de falncia das sociedades de que trata o caput deste artigo, prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa relativos a contrato de locao, de arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes Mesmo estendendo s companhias de aviao o benefcio da recuperao, tirou delas o benefcio da suspenso por 180 dias, das aes de reintegrao em contrato de arrendamento (leasing) e das aes de busca e apreenso derivadas de contrato de alienao fiduciria. Art. 200. Ressalvado o disposto no art. 192 desta Lei, ficam revogados o Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, e os arts. 503 a 512 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. Art. 201. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias aps sua publicao. Braslia, 9 de fevereiro de 2005; 184o da Independncia e 117o da Repblica. LUIZ INCIO LULA DA SILVA Mrcio Thomaz Bastos Antonio Palloci Filho Ricardo Jos Ribeiro Berzoini Luiz Fernando Furlan

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(20) BIBLIOGRAFIA ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falncia e recuperao de empresa : de acordo com a Lei 11.101/2005 24. ed. rev. de atual. So Paulo : Saraiva, 2008 BRAZIL. LEI DE FALENCIAS - Lei n 11.101, de 9/02/2.005.BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperao e Falncia comentada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3. Ed. 2005 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Jurisprudncia da Nova Lei de Recuperao de Empresas e Falncias / decises, ofcios judiciais, resolues, sentenas, acrdos, dentre

347 outros documentos / Manoel Justino Bezerra Filho.- So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falncia e recuperao / Moacyr Lobato de Campos Filho Belo Horizonte: Del Rey. 2.006 COELHO, Fabio Ulhoa. Comentrios nova lei de falncias e recuperao de empresas/Fabio Ulhoa Coelho So Paulo. Saraiva, 2.005. COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3/Fabio Ulhoa Coelho : direito de empresa 7a. ed. ver. e atual. So Paulo. Saraiva, 2.007 DE LUCCA, Newton e SIMO FILHO, Adalberto (coordenao) Comentrios Nova Lei de Recuperao de Empresas e de Falncias So Paulo: Quatier Latin, 2005. FAZZIO JUNIOR, Waldo. Lei de falncia e recuperao de empresas / Waldo Fazzio Junior.- 4. ed. So Paulo : Atlas, 2008.

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348 NOVA lei de falncias : Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2.005 : estudo comparativo com o Dec.Lei 7.661/1945 e legislao correlata /obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2.005 (RT Legislao) PAIVA, Luiz Fernando Valente de (coord) Direito Falimentar e a nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas So Paulo: Quartier Latin, 2005 PERIN JUNIOR, cio. Curso de direito falimentar e recuperao de empresas. 3. Ed.So Paulo. Editora Mtodo. 2.006. SILVA, Antonio Paulo C.O. Silva Comentrio s Disposies Penais da Lei de Recuperao de Empresas e Falncias So Paulo : Quartier Latin, 2.005.

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