CONSEIL D'TAT statuant au contentieux

N 353554 __________ ASSOCIATION NATIONALE DES OPRATEURS DTAILLANTS EN NERGIE (ANODE) __________ Ordonnance du 28 novembre 2011

RPUBLIQUE FRANAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANAIS

LE JUGE DES RFRS

Vu la requte, enregistre le 21 octobre 2011 au secrtariat du contentieux du Conseil d'tat, prsente pour lASSOCIATION NATIONALE DES OPRATEURS DTAILLANTS EN NERGIE (ANODE), dont le sige est situ 1, boulevard Malesherbes Paris (75008) ; lANODE demande au juge des rfrs du Conseil dtat : 1) dordonner, sur le fondement de larticle L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de lexcution de larrt du 29 septembre 2011 relatif aux tarifs rglements de vente de gaz naturel fourni partir des rseaux publics de distribution de GDF Suez ; 2) denjoindre au ministre de lconomie, des finances et de lindustrie ainsi quau ministre charg de lindustrie, de lnergie et de lconomie numrique, dadopter un nouvel arrt conforme aux rgles applicables et couvrant les cots supports par GDF Suez pour la fourniture du gaz ; 3) de mettre la charge de ltat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de larticle L. 761-1 du code de justice administrative ;

elle soutient que sa requte est recevable, larrt du 29 septembre 2011 portant directement atteinte aux intrts quelle dfend ; que la condition durgence est remplie ; que larrt contest porte une atteinte grave et immdiate la situation conomique des entreprises membres, en obrant leurs rsultats et leur situation financire, en compromettant leur capacit se maintenir sur le march de la fourniture de gaz naturel, les contraignant ainsi aligner leurs offres commerciales sur les tarifs rglements dont lvolution ne prend pas en compte les cots rels dapprovisionnement ; que cet arrt porte atteinte de manire directe, durable et irrversible plusieurs intrts publics, dont le maintien dune situation de concurrence effective

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2 sur le march de la fourniture de gaz au dtail domin par GDF Suez ; quaucun intrt public ne justifie quil ne soit pas fait droit la demande de suspension ; quil existe un doute srieux quant la lgalit de larrt du 29 septembre 2011 ; que celui-ci est entach derreur manifeste dapprciation, ds lors quil mconnat les dispositions combines de larticle L. 445-3 du code de lnergie et du dcret du 18 dcembre 2009 relatives la couverture des cots par les tarifs rglements de vente de gaz naturel ; que larrt viole le principe de non discrimination et le principe dgalit en maintenant irrgulirement une modulation des tarifs en fonction des catgories dutilisateurs finals ; que linjonction sollicite est ncessaire ;

Vu larrt dont la suspension est demande ; Vu la copie de la requte en annulation prsente par lANODE ; Vu le mmoire en dfense, enregistr le 15 novembre 2011, prsent par le ministre de lconomie, des finances et de lindustrie, qui conclut au rejet de la requte ; il fait valoir que la condition durgence nest pas remplie ; que lANODE ne justifie pas que larrt contest compromet la situation financire de ses membres ds lors notamment que leurs cots restent en dessous du niveau des tarifs rglements ; quaucun effet irrversible sur la structure concurrentielle du march du gaz nest dmontr ; que lintrt public soppose la suspension de larrt ; quil ny a pas de doute srieux quant la lgalit de celui-ci ; que larrt contest poursuit des objectifs lgaux de couverture des cots et de protection des consommateurs ; quaucune atteinte excessive la concurrence et lintgrit des oprateurs na t commise ; que le dcret du 18 dcembre 2009, dans ses articles 5 7, ne soppose pas une suspension de la formule tarifaire ; que le principe dgalit nest pas mconnu, eu gard la diffrence de situation objective entre les deux catgories de clients ; que la mesure dinjonction nest pas ncessaire ; Vu le mmoire en rplique, enregistr le 17 novembre 2011, prsent pour lANODE, qui reprend les conclusions de sa requte et les mmes moyens ; elle soutient en outre que larrt contest, suspendant sans base lgale la formule tarifaire, a t adopt en violation directe du dcret du 18 dcembre 2009 ; Vu le nouveau mmoire, enregistr le 23 novembre 2011, prsent pour lANODE, qui rectifie les conclusions de sa requte, dune part, en demandant la suspension de lexcution de larrt du 29 septembre 2011 en tant ce que celui-ci refuse dappliquer la formule tarifaire prvue par la rglementation en vigueur et, dautre part, en prcisant que linjonction demande concerne ladoption, dans un dlai dun mois, dun nouvel arrt conforme aux rgles applicables et couvrant les cots supports par GDF Suez pour la fourniture du gaz ; elle reprend les moyens de sa requte ; Vu le nouveau mmoire en dfense, enregistr le 23 novembre 2011, prsent par le ministre de lconomie, des finances et de lindustrie, qui reprend les conclusions de son prcdent mmoire et les mmes moyens ; Vu le mmoire de production, enregistr le 24 novembre 2011, prsent pour lANODE, qui reprend les conclusions de sa requte et les mmes moyens ;

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3 Vu le nouveau mmoire, enregistr le 24 novembre 2011, prsent pour lANODE, qui reprend les conclusions de sa requte et les mmes moyens ; Vu le nouveau mmoire en dfense, enregistr le 24 novembre 2011, prsent par le ministre de lconomie, des finances et de lindustrie, qui reprend les conclusions de ses prcdents mmoires et les mmes moyens ; Vu les autres pices du dossier ; Vu le code de lnergie ; Vu le dcret n 2009-1603 du 18 dcembre 2009 ; Vu larrt du 9 dcembre 2010 relatif aux tarifs rglements de vente du gaz naturel fourni partir des rseaux publics de distribution de GDF Suez ; Vu le code de justice administrative ;

Aprs avoir convoqu une audience publique, dune part, lASSOCIATION NATIONALE DES OPRATEURS DTAILLANTS EN NERGIE et, dautre part, le ministre de lconomie, des finances et de lindustrie ; Vu le procs-verbal de laudience publique du 18 novembre 2011 10 heures, au cours de laquelle ont t entendus : - Me Thiriez, avocat au Conseil dtat et la Cour de cassation, avocat de lASSOCIATION NATIONALE DES OPRATEURS DTAILLANTS EN NERGIE ; - les reprsentants de lASSOCIATION NATIONALE DES OPRATEURS DTAILLANTS EN NERGIE ; - les reprsentants du ministre de lconomie, des finances et de lindustrie ; et 24 novembre 2011 ; lissue de laquelle linstruction a t prolonge jusquau

Considrant que la loi du 3 janvier 2003 relative aux marchs du gaz et de llectricit et au service public de lnergie, modifie par la loi du 9 aot 2004, a organis l'ouverture la concurrence du march franais du gaz naturel, en tenant compte des objectifs dfinis par la directive 98/30/CE du 22 juin 1998 puis par la directive 2003/55/CE du 26 juin 2003 ; qu partir du 1er juillet 2007, tous les clients ont pu se fournir en gaz naturel auprs du fournisseur de leur choix ; que toutefois des tarifs rglements sappliquent aux fournisseurs historiques de gaz, principalement GDF Suez, lorsque leurs clients nont pas exerc la facult de se fournir auprs du fournisseur de leur choix ;

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4 Considrant quaux termes de larticle L. 445-3 du code de lnergie, reprenant le II de larticle 7 de la loi du 3 janvier 2003 : Les tarifs rglements de vente du gaz naturel sont dfinis en fonction des caractristiques intrinsques des fournitures et des cots lis ces fournitures. Ils couvrent l'ensemble de ces cots l'exclusion de toute subvention en faveur des clients qui ont exerc leur droit prvu l'article L. 441-1 () ; que selon ce dernier article : Tout client qui consomme le gaz qu'il achte ou qui achte du gaz pour le revendre a le droit, le cas chant, par l'intermdiaire de son mandataire, de choisir son fournisseur de gaz naturel ; Considrant que le dcret du 18 dcembre 2009 relatif aux tarifs rglements de vente de gaz naturel prvoit dans son article 3 que les tarifs rglements de vente du gaz naturel couvrent les cots d'approvisionnement en gaz naturel et les cots hors approvisionnement ; que selon larticle 4 de ce dcret : Pour chaque fournisseur, une formule tarifaire traduit la totalit des cots d'approvisionnement en gaz naturel et des cots hors approvisionnement et permet de dterminer le cot moyen de fourniture du gaz naturel, partir duquel sont fixs les tarifs rglements de vente de celui-ci, en fonction des modalits de desserte des clients concerns () /La formule tarifaire est fixe par les ministres chargs de l'conomie et de l'nergie, aprs avis de la Commission de rgulation de l'nergie, partir, le cas chant, des propositions faites par le fournisseur () ; que larticle 5 du dcret dispose : Pour chaque fournisseur, un arrt des ministres chargs de l'conomie et de l'nergie pris aprs avis de la Commission de rgulation de l'nergie fixe les barmes des tarifs rglements partir, le cas chant, des propositions du fournisseur. /Ces barmes sont rexamins au moins une fois par an et rviss s'il y a lieu en fonction de l'volution de la formule tarifaire et compte tenu des modifications intervenues l'initiative du fournisseur en application de l'article 6 du prsent dcret () ; Considrant que, par un arrt du 9 dcembre 2010, le ministre de lconomie, des finances et de lindustrie et le ministre charg de lindustrie, de lnergie et de lconomie numrique ont, en application de larticle 4 du dcret du 18 dcembre 2009, fix la formule tarifaire en fonction de laquelle sont dtermins les tarifs rglements de vente hors taxes du gaz naturel fourni partir des rseaux publics de distribution de GDF Suez ; Considrant que les tarifs rglements applicables GDF Suez ont t fixs en dernier lieu, en application de larticle 5 du dcret du 18 dcembre 2009, par des arrts interministriels du 27 juin 2011 et du 29 septembre 2011 ; que ce dernier arrt, par son article 2, maintient lidentique les tarifs rglements applicables aux clients rsidentiels et aux petits clients professionnels ; que, par son article 1er, il augmente en moyenne de 4,9% les tarifs rglements applicables aux autres clients ; Considrant que lASSOCIATION NATIONALE DES OPRATEURS DTAILLANTS EN NERGIE (ANODE), regroupant plusieurs fournisseurs alternatifs de gaz, tels que les socits Altergaz, Direct Energie, Gaz de Paris et Poweo, approvisionnant des clients ayant exerc la facult de se fournir auprs du fournisseur de leur choix, demande, sur le fondement de larticle L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de larrt du 29 septembre 2011 en tant quil refuse dappliquer la formule tarifaire prvue par larrt du 9 dcembre 2010 ;

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Sur la demande de suspension : Considrant quaux termes du premier alina de larticle L. 521-1 du code de justice administrative : Quand une dcision administrative, mme de rejet, fait lobjet dune requte en annulation ou en rformation, le juge des rfrs, saisi dune demande en ce sens, peut ordonner la suspension de lexcution de cette dcision ou de certains de ses effets, lorsque lurgence le justifie et quil est fait tat dun moyen propre crer, en ltat de linstruction, un doute srieux quant la lgalit de la dcision ; Considrant, en premier lieu, que dans son avis du 29 septembre 2011, la Commission de rgulation de lnergie a estim que lvolution des tarifs fixe par larrt contest est trs insuffisante pour couvrir les cots dapprovisionnement de GDF Suez au 1er octobre 2011, lapplication de la formule tarifaire prvue par larrt du 9 dcembre 2010 conduisant en moyenne, compte tenu des hausses des cots dapprovisionnement en gaz naturel, une hausse des tarifs variant de 8,8 % 10 % selon les tarifs ; queu gard cet lment, et compte tenu de ce que, contrairement ce que soutient le ministre de lconomie, des finances et de lindustrie, les articles 5 7 du dcret du 18 dcembre 2009 ne permettent pas aux ministres de suspendre lapplication de la formule tarifaire prvue par larticle 4 de ce dcret, les moyens prsents par lANODE, selon lesquels larrt contest est entach de violation du dcret du 18 dcembre 2009 et derreur manifeste dapprciation, paraissent, en ltat de linstruction, de nature crer un doute srieux sur la lgalit de larrt du 29 septembre 2011 ; Considrant, en second lieu, quil rsulte de linstruction que les entreprises membres de lANODE sont entres sur le march de la distribution du gaz la suite de louverture partielle, puis totale, de ce march la concurrence ; que cette entre implique quelles pratiquent lgard de leurs clients des remises par rapport aux tarifs du fournisseur historique, GDF Suez, occupant une place prpondrante sur ce march ; que certaines de ces entreprises avaient un rsultat dficitaire avant larrt contest ; queu gard au mode dapprovisionnement en gaz de ces entreprises, qui ne repose pas seulement sur le march court terme du gaz naturel, dont les prix sont pour linstant favorables aux acheteurs, mais aussi sur des contrats moyen ou long terme indexs selon des formules voisines de celles applicables GDF Suez, un gel durable des tarifs rglements de GDF Suez est de nature crer un phnomne de ciseau tarifaire selon lequel les cots complets de ces oprateurs seraient suprieurs aux tarifs rglements de GDF Suez, affectant leurs marges et compromettant leur prsence sur le march de la distribution du gaz ainsi que lobjectif public douverture de ce march la concurrence ; que, si le ministre de lconomie, des finances et de lindustrie invoque lintrt public sattachant, dune part, une meilleure adquation de la formule tarifaire aux cots rels de GDF Suez et, dautre part, la protection des consommateurs contre des hausses tarifaires qui ne reflteraient pas ces cots, il appartient aux autorits dtentrices du pouvoir rglementaire de modifier, si les donnes conomiques le justifient, les modes de calcul des tarifs rglements ; quainsi larrt contest cre une situation durgence de nature justifier sa suspension ; Considrant que les conditions poses par larticle L. 521-1 du code de justice administrative tant remplies, il y a lieu de suspendre larticle 2 de larrt du 29 septembre 2011, qui gle certains tarifs, ainsi que le surplus de cet arrt en tant quil na pas fix un niveau plus lev laugmentation dautres tarifs ;

N 353554 Sur la demande dinjonction :

Considrant que compte tenu, dune part, de ce que les ministres comptents ont eux-mmes procd un ajustement tarifaire par larrt contest du 29 septembre 2011 et, dautre part, du doute srieux quant la lgalit du niveau tarifaire retenu, il y a lieu denjoindre au ministre de lconomie, des finances et de lindustrie et au ministre charg de lindustrie, de lnergie et de lconomie numrique de se prononcer nouveau sur la fixation des tarifs rglements de vente du gaz naturel fourni partir des rseaux publics de distribution de GDF Suez, par application des textes rglementaires en vigueur, dans un dlai dun mois compter de la notification de la prsente ordonnance ; Sur la demande relative au remboursement de frais : Considrant quil y a lieu, dans les circonstances de lespce, en application de larticle L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre la charge de ltat la somme de 3 000 euros au titre des frais exposs par lANODE et non compris dans les dpens ;

ORDONNE: -----------------Article 1 : Lexcution de larticle 2 de larrt du 29 septembre 2011 relatif aux tarifs rglements de vente du gaz naturel fourni partir des rseaux publics de distribution de GDF Suez est suspendue, ainsi que lexcution du surplus de cet arrt en tant quil na pas fix un niveau plus lev laugmentation des tarifs. Article 2 : Il est enjoint au ministre de lconomie, des finances et de lindustrie et au ministre charg de lindustrie, de lnergie et de lconomie numrique de se prononcer nouveau sur la fixation des tarifs rglements de vente du gaz naturel fourni partir des rseaux publics de distribution de GDF Suez, par application des textes rglementaires en vigueur, dans un dlai dun mois compter de la notification de la prsente ordonnance. Article 3 : Ltat versera la somme de 3 000 euros lANODE au titre de larticle L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : La prsente ordonnance sera notifie lASSOCIATION NATIONALE DES OPRATEURS DTAILLANTS EN NERGIE, au ministre de lconomie, des finances et de lindustrie et au ministre charg de lindustrie, de lnergie et de lconomie numrique.
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