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LE CAUTIONNEMENT

Prsentation du cautionnement

Origine : issu dune pratique prsente en droit romain, en tant que service rendu un ami , son rgime a t prcis sous lAncien droit par les rdacteurs du Code Civil. En 1804, le cautionnement tait toutefois considr comme secondaire par rapport aux srets relles plus labores et plus utilises par les praticiens. Article 2288 : dsormais codifi cet article, le cautionnement correspond un contrat par lequel une personne, la caution ou fidjusseur, sengage envers un crancier excuter lobligation de son dbiteur si celui-ci ne lexcute pas lui-mme. Les recours au cautionnement se sont fortement dvelopps depuis 1945, non seulement dans le cadre de relations entre particuliers, mais aussi dans le monde des affaires conduisant une vritable banalisation de cette technique en droit interne.

La distinction entre le contrat de cautionnement et lopration de cautionnement Prsentation de la distinction Contrat de cautionnement : larticle 2288 du Code Civil prsente le contrat de cautionnement comme le contrat par lequel un caution soblige payer auprs dun crancier la dette dun dbiteur en cas de dfaillance de celui-ci. La conclusion de ce contrat suppose un engagement unilatral de la caution, au bnfice du crancier : opration binaire. Opration de cautionnement : il faut distinguer cette relation contractuelle cautioncrancier de lopration de cautionnement, qui concerne certes de manire directe la caution et le crancier, mais aussi le dbiteur : opration triangulaire. Cette opration qui prexiste au contrat, a ponctuellement t prise en considration par le droit. Consquence de la distinction Engagement de la caution : en pratique, il est parfois prsent comme un acte de bienfaisance entre parents proches ou entre amis. A linverse, il peut tre considr comme un acte intress, notamment lorsquun dirigeant garantit le recouvrement de dettes de sa socit afin dobtenir un prt la banque. Enfin, il peut tre professionnel si la caution, gnralement un tablissement de crdit, impose une rmunration pour se porter caution. Quelles que soient les motivations lorigine de la conclusion du contrat de cautionnement, certaines constantes simposent relatives aux caractristiques du contrat de cautionnement. Le caractre conventionnel du cautionnement Le cautionnement : un contrat Manifestation de volonts : en tant quengagement dot deffets juridiques, le cautionnement appartient la catgorie des contrats fonds sur un change de volonts : cest par une manifestation de volonts que lune des parties (la caution) soblige envers une autre (le crancier). Il arrive que cet change de volonts soit limit : cautionnement lgal (la loi impose le recours au cautionnement comme en matire dusufruitier) ou cautionnement judiciaire (le juge impose la mise en uvre dun cautionnement comme pour le versement de la prestation compensatoire sous forme de rente).

Protection du crancier : cest sur le dbiteur que pse lobligation de fournir lengagement dune tierce pesonne, la caution. Celle-ci nest pas directement oblige. Le lgislateur et le juge ninfluent pas sur le consentement de la caution, mais uniquement sur celui du dbiteur imprativement tenu dapporter une telle garantie son crancier. Lobjectif rside donc dans la volont daugmenter la protection de ce dernier. Pour se faire, ceci exige ncessairement un acte de volont qui mane de la caution, tenue dune obligation personnelle lgard du crancier. Le cautionnement : un contrat unilatral Obligation de la caution : le contrat de cautionnement, par principe, ne concerne que deux personnes (la caution et le crancier). Il sagit dun contrat unilatral pour lequel une seule partie soblige en qualit de dbitrice : la caution. Cest ce caractre unilatral qui va justifier la mise en uvre de dispositions spcifiques cette catgories de contrat (notamment le formalisme). Doutes : deux doutes ont surgi de la doctrine et sont lis deux facteurs diffrents. - Lvolution du droit du cautionnement : le contrat de cautionnement est-il toujours un contrat unilatral, au regard du dveloppement de certaines obligations qui simposent au crancier ? Ce mouvement peut tre notamment illustr par les diffrentes obligations dinformations. - Conscration rcente de lEIRL : lentrepreneur peut-il, au titre de lun de ses patrimoines, se porter caution des dettes contractes au titre de lautre ? La caution est normalement une personne qui doit rester tiers au dbiteur, or, ici, les deux se confondent. Si on admet une rponse favorable alors on a un risque de dnaturation du cautionnement : requalification de la sret.

Le cautionnement : un contrat consensuel Principe : la formation du contrat de cautionnement nest en principe soumise qu lchange des consentements, ce qui carte toute formalit par application du droit commun. Attention ! : larticle 2292 prvoit que le cautionnement ne se prsume point, il doit tre exprs mais cette exigence nest pas une condition de forme. Lobjectif est seulement de prescrire une certaine vigilance la caution, en raison de la gravite potentielle de lengagement souscrit. Ainsi, aucun formalisme particulier nest requis pour conclure un contrat de cautionnement, ds lors que la volont de celui qui soblige est exprime clairement. Un cautionnement verbal est donc en principe valable.

Exception : il arrive que ce principe du consensualisme soit cart de manire ponctuelle par le lgislateur afin dassurer une meilleure protection de la caution. Un certain formalisme a t impos par plusieurs lois successives imposant une mention manuscrite : - La loi Neiertz du 31 dcembre 1989 : larticle L313-7 du Code de la consommation relatif lexigence de mention manuscrite en matire de crdit la consommation. Sanction : nullit. - Loi Madelin du 21 juillet 1994 : extension de larticle L313-7 du Code de la consommation en matire de bail dhabitation. Sanction : nullit. - Loi pour linitiative conomique du 1er aot 2003 : les articles L341-2 et L341-3 du Code de la consommation ont prvu un formalisme spcifique. Dsormais, pour toute personne physique, le contrat de cautionnement doit contenir certaines mentions manuscrites et la signature de la caution, peine de nullit de lacte. Objectif : volont dinformer la caution de limportance et de la dangerosit de son engagement. La caution doit prendre connaissance mais aussi conscience des consquences. Le cautionnement : un contrat titre gratuit ou onreux la classification selon ce critre prsente un intrt essentiellement thorique car elle ncessite que soient distingus, nouveau, lopration triangulaire du cautionnement et le contrat lui-mme. La distinction relevant de lopration triangulaire : la prise en considration de lopration permet de relever lexistence dun ventuel service amical, manifestant un engagement titre gratuit. La caution renonce dans cette hypothse tout recours contre le dbiteur. A ce titre, en raison des circonstances et singulirement de lappauvrissement potentiel de la caution, le cautionnement a pu tre considr comme une libralit. A linverse, lengagement devient titre onreux que si la caution est rmunre pour lavantage quelle procure, comme en matire de cautionnement professionnel souscrit auprs dun tablissement bancaire ou une compagnie dassurance. Diffrentes conceptions doctrinales : la prise en compte du contrat de cautionnement suppose lunique relation entre la caution et le crancier cartant toute considration relative la motivation de la caution. La jurisprudence na pas clairement rpondu la question de la qualification dacte titre gratuit ou titre onreux du contrat de cautionnement. Lanalyse de la doctrine dmontre la diversit des options choisies : - A titre gratuit : pour certains auteurs, le contrat droit cautionnement est un contrat titre gratuit car la caution ne reoit aucune contrepartie de la part du crancier. Cest lavis de M. Thry ou de M. Delebecque. - A titre onreux : dautres considrent que ce mme contrat ne peut tre gratuit en raison de labsence de volont de la caution deffectuer une libralit au bnfice du crancier. cest lavis de M. Cabrillac et de M. Mouly.

Le caractre accessoire du cautionnement Le principe du caractre accessoire Particularit inhrente lengagement de la caution : son existence se justifie par la prsence dune obligation principale qui doit tre garantie. Ce caractre est gnralement voqu pour distinguer le cautionnement des autres garanties personnelles, comme la lettre dintention et les garanties autonomes, qui supposent galement lintervention dun tiers. Position doctrinale : pour la doctrine majoritaire, le caractre accessoire du contrat de cautionnement est de lessence mme du cautionnement (Franois, Malaurie, Ayns, etc). Cest directement la dette du dbiteur principal, et uniquement cette dette, que la caution sengage payer. La consquence immdiate du caractre accessoire rside dans la facult, confre la caution, dopposer au crancier les exceptions susceptibles dtre invoques par le dbiteur principal. Position du lgislateur : en dpit de limportance de ce caractre accessoire, les rdacteurs du Code Civil de 1804 et les auteurs de lordonnance du 23 mars 2006 ne lont pas expressment consacr au sein dun texte spcifique. Il reste cependant bien prsent comme lillustre ltude des manifestations. Les manifestations du caractre accessoire Lexistence mme du contrat : cest la premire manifestation du caractre accessoire du contrat de cautionnement. Larticle 2289 al. 1er prvoit que le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable . Consquence : en cas de nullit du contrat principal, il y a nullit du contrat de cautionnement. Lobligation garantie doit donc tre licite. Il arrive que la dette soit future : elle doit alors tre dtermine ou dterminable pour que le contrat de cautionnement soit valable. Ltendue du contrat : cest la seconde manifestation. Larticle 2290 al. 1er prvoit que la caution ne peut devoir plus que ce que le dbiteur de lobligation principale doit. En dautres termes, la dette principale donne un plafond : la caution ne peut devoir plus que ce qui est d par le dbiteur principal, en principal (Cass. Com., 1er juillet 1997) et en intrts (Cass. Com., 11 juin 1991). En revanche, le cautionnement peut avoir une tendue plus restreinte (il existe cependant des tempraments dans certains cas). Deux illustrations : - Procdure collective : la caution peut-elle se prvaloir de larrt du cours des intrts? Peut-elle bnficier des remises ou dlais accords au dbiteur dans le cadre dun moratoire ? Cf. Article sance n1 de M. Crocq.

Arrt du cours des intrts : dans le cadre dune mesure de sauvegarde, les cautions personnes physiques peuvent se prvaloir de larrt du cours des arrts ; mais pas si cessation des paiements. Dlais et remises : dans le cadre dun accord de conciliation homologu, les cautions personnes morales et personnes physiques peuvent se prvaloir des dispositions de cet accord ; idem si plan de sauvegarde mais que pour les personnes physiques ; si redressement idem. Surendettement des particuliers : la Cour de Cassation a considr que la caution, pour se soustraire ses engagements, ne bnficiait ni des remises partielles de dette, tant en principal quen intrt ; ni du rchelonnement des paiements du dbiteur consentis par les cranciers dans le cadre du plan de rglement conventionnel.

La diversit des contrats de cautionnement La nature civile ou commercial du cautionnement Les critres de distinction Principe : lengagement dun cocontractant en qualit de caution est considr par la Cour de Cassation comme un acte de nature civile. Dans un arrt du 23 fvrier 1988 : le cautionnement est, par nature, un contrat civil . Cependant, la jurisprudence a estim que le cautionnement pouvait aussi avoir une nature commerciale en fonction de certaines circonstances. Exceptions : la nature commerciale du cautionnement est donc retenue dans certaines hypothses prcises par la Cour de Cassation. - Le cautionnement est souscrit par un tablissement de crdit (acte commerciale par nature) : opration de banque conclue titre onreux par une caution qui a pour activit principale de tels engagements. - Le cautionnement est souscrit par une banque : cest un cautionnement particulier. La caution est appele donneur daval , avaliste ou avaliseur . Laval des effets de commerce est un acte commercial par sa forme. - Le cautionnement est souscrit par un commerant : le cautionnement est ici considr comme un acte commercial par accessoire. Le commerant parvient exercer son activit commerciale grce un cautionnement souscrit. - Si la caution a un intrt personnel dordre patrimonial dans laffaire et si lopration cautionne est commerciale alors le cautionnement a galement cette mme nature commerciale. Ex : un dirigeant social se porte caution lors de lobtention dun crdit au bnfice de son entreprise. Attention : la seule qualit dassoci ou de conjoint, ou de salari ne suffit pas justifier la nature commerciale du cautionnement. Consquence : analyse casuistique des situations de fait par le juge.

Lintrt de distinction Rgle de preuve : la dtermination de la nature civile ou commerciale du cautionnement est importante, notamment dans le cadre des rgle de preuve prvues larticle 1326 du Code Civil : mention manuscrite plus ncessaire si le cautionnement est de nature commerciale. Comptence du juge : de mme, la distinction est essentielle pour connatre la juridiction comptente pour trancher un litige, la nature commerciale confrant la comptence aux tribunaux de commerce, ou encore pour dterminer la prescription applicable qui nest toutefois plus que de 5 ans en matire commerciale. Il arrive que le cautionnement soit considr comme un acte mixte : civil pour une partie et commercial pour lautre. Dans une telle hypothse, les rgles commerciales et civiles ont vocation sappliquer de manire distributive en fonction de la qualit de chaque contractant. Le cautionnement simple ou solidaire Cautionnement simple : la caution na par principe quun rle subsidiaire. Labsence de stipulation de solidarit entre la caution et le dbiteur impose au crancier le respect de deux principes : le bnfice de discussion et le bnfice de division. - Bnfice de discussion : sollicit par la caution, il nautoris le crancier poursuivre cette dernire quaprs avoir, au pralable, essayer de contraindre le dbiteur payer sa dette par application des voies de droit, notamment en lui imposant de vendre ses biens. Ce nest quen cas dchec de cette mesure de contrainte que la caution pourra tre saisie. Ceci illustre le caractre accessoire du cautionnement. - Bnfice de division : la caution peut invoquer la mise en uvre du bnfice de division, qui impose au crancier, uniquement en cas de pluralit de cautions, de ne poursuivre chaque caution que pour sa part selon larticle 2303 du Code Civil. La caution ne pourra opposer cet argument que si elle est poursuivie par le crancier pour la totalit, ce dernier tant par principe tenu de diviser ses poursuites lgard des diffrentes cautions. Cautionnement solidaire : il arrive que les tablissements bancaires imposent une stipulation de solidarit, devenue pour certains, le droit commun du cautionnement. Au-del de ces solutions retenues par le droit commun, il demeure manifeste que simpose la volont du lgislateur de protger les cautions en augmentant le formalisme du cautionnement solidaire. On distingue alors : - Les rgles de droit commun : conformment larticle 1202 du Code Civil, la solidarit doit tre stipule et ne se prsume point. Stipulations ventuelles :

Elle peut avoir t convenue entre la caution et le dbiteur, tous deux tant tenus pour une mme dette mais le recours cette stipulation de solidarit a pour effet dempcher la caution dinvoquer le bnfice de discussion. Elle peut tre convenue entre plusieurs cautions (cofidejusseurs) pour garantir une mme dette. Elles sont alors tenues pour la totalit de la dette et diposeront dun recours subrogatoire contre les autres cautions. Les rgles du droit de la consommation : certaines dispositions du droit de la consommation prvoient que la validit du cautionnement solidaire soit soumise au respect dun certain formalisme : Le recours la mention manuscrite. Selon larticle L313-8 du code de la consommation : lorsque le crancier demande un cautionnement solidaire () la personne physique qui se porte caution doit, peine de nullit, faire prcder sa signature de la mention manuscrite suivante : en renonant au bnfice de discussion et en mobligeant solidairement, je mengage avec rebourser le crancier sans pouvoir exiger quil poursuive au pralable . La loi du 1er aot 2003 a tendu cette exigence avec larticle L341-3 : crancier professionnel . La sanction prvue est donc lanantissement de lengagement de la caution mais elle est considre comme svre pour la doctrine. La Cour de Cassation la rcemment remis en cause par un arrt de la Ch. Com du 8 mars 2011. Les stipulations de solidarit et de renonciation au bnfice de discussion, prvues dans un contrat conclu par une caution personne physique avec un crancier professionnel, doivent dsormais tre rputes non crites ds lors que lengagement de la cautionn na pas t limit un montant dtermin. Une telle limitation simpose en toute hypothse, que le contrat ait t conclu sous la forme sous seing priv, mais aussi par acte authentique. La 1re chambre civile a pris cette dcisions dans un arrt du 6 juillet 2010.

Lengagement personnel ou celui portant sur un ou plusieurs biens Cautionnement personnel : le contrat de cautionnement est, en principe, constitutif dun engagement personnel de la caution, sur lensemble de son patrimoine. ceci correspond au cautionnement personnel souscrit pour garantir le recouvrement dune dette du dbiteur en cas de dfaillance de ce dernier.

Cautionnement rel : cependant, lengagement conclu peut porter non sur lensemble du patrimoine de la caution mais sur un ou plusieurs biens particuliers appartenant celui qui sengage pour garantir la dette du dbiteur. Une telle opration, classiquement appele cautionnement rel impose au crancier de nexercer ses poursuites que sur le ou les biens concerns. A lgard du crancier, celui-ci bnficie dun droit de suite sur le bien vitant ainsi le concours dautres cranciers de son dbiteur, ni les ventuelles fluctuations du patrimoine de la caution. A lgard de la caution, le recours une telle sret confre la facult de circonscrire ltendue de son engagement au bien choisi. La difficult a t de dterminer la qualification juridique de cette sret en raison des affres de polysmie de lexpression cautionnement rel (M. Crocq). Diverses dcisions rendues par la Cour de Cassation ont permis de souligner la complexit et le caractre volutif de la matire. - Civ. 1re, 11 avril 1995 : recours une conception mixte. Un tel engagement relevait des srets personnelles comme il supposait lengagement dune personne pour garantir la dette dautrui ; mais aussi des srets relles car le crancier bnficiait dune garantie relle sur les biens de la caution. - Civ. 1re, 4 mai 1999 : recours une conception relle. La question de la qualification du cautionnement rel a pris un clairage nouveau. Le crancier est donc fond, en cas de dchance du terme encourue par le dbiteur principal, se prvaloir de lexigibilit de sa crance pour mettre en uvre cette sret. - Civ. 1re, 15 mai 2002 : la Cour de Cassation adopte ici un raisonnement diffrent affirmant que la caution relle sengageait aussi personnellement, consacrant nouveau la caution personnelle - dans la limite de la valeur du bien concern - caution relle. A cette poque, la chambre commerciale retenait toujours la conception relle. - Ch. Mixte, 2 dcembre 2005 : la chambre mixte est venue mettre un terme cette divergence jurisprudentielle. Selon la formule retenue et ultrieurement ritre : une sret relle consentie pour garantir la dette dun tiers nimplique aucun engagement personnel satisfaire lobligation dautrui et nest pas ds lors un cautionnement . Lordonnance du 23 mars 2006 relative aux srets a confirm cette analyse de la chambre mixte en cartant toute rfrence une ventuelle sret personnelle . La suppression de lengagement personnel nest cependant pas dfinitive : les parties peuvent toujours prvoir, lors de la conclusion du contrat, deux engagements distincts : lun en qualit de caution personnelle (qui doit ncessairement tre exprs) et lautre qui suppose la constitution dune sret relle conventionnelle. Le sous-cautionnement

Il arrive que la caution dite de premier rang sollicite son tour lengagement dune tierce personne et conclut un second contrat de sous-cautionnement avec une autre caution appele sous-caution . Celle-ci a pour mission de garantir le remboursement de ce que la caution aura pay la suite de la dfaillance du dbiteur principal. Cet engagement de souscautionnement est totalement indpendant par rapport la relation qui concerne le dbiteur et le crancier. A cet gard, dans un arrt de la chambre commerciale du 27 mai 2008, la Cour de Cassation a dcid que la sous-caution ne pouvait se prvaloir des exceptions inhrentes la dette du dbiteur principal lgard du crancier, exceptions susceptibles dtre invoques uniquement par la caution. La certification de caution Alors que la sous-caution a pour mission de garantir la dette du dbiteur au bnfice de la caution de premier rang, la certification de caution est lopration par laquelle un tiers, le certificateur , sengage auprs du crancier pour garantir le recouvrement de la dette de la caution. Cette facult est expressment prvue larticle 2291 al. 2 : il est possible de se rendre caution non seulement du dbiteur principal, mais encore de celui qui la cautionn . Une convention est ainsi conclue entre le crancier et le certificateur pour pallier lventuelle dfaillance de la caution. En labsence de relation avec le dbiteur, le certificateur ne peut exercer de recours contre lui, mais uniquement contre la caution.

Les conditions du contrat de cautionnement

Les conditions de fond Les conditions de fond du contrat de cautionnement rsident, conformment aux exigences du droit commun, dans le constat dun consentement qui doit tre clair, dune capacit et de pouvoirs constats, de critres respects en matire dobjet et de cause. Le consentement clair Les parties au contrat de cautionnement doivent donner un consentement libre et clair. Cette exigence est prvue lgard de la caution larticle 2292 prvoyant que le cautionnement doit tre exprs , c'est--dire exprim et non tacite. Il existe dautres mcanismes protecteurs des intrts de la caution issus du droit commun. Lerreur Principe : lerreur est susceptible dtre invoque en tant que vice du consentement par application du droit commun des contrats - article 1110 du Code Civil. Cependant, le contrat de cautionnement prsente des particularits qui implique des limites. Erreur sur la nature de lengagement : fondement souvent utilis par les cautions qui soutiennent quelles nont pas compris la porte de leur engagement. Les juges nont que trs rarement retenu lerreur sur la substance dune personne qui ignore ce quest un cautionnement. Lannulation du contrat fonde sur cet argument demeure exceptionnelle. La rigueur de la jurisprudence est justifie par la volont dempcher quune personne ne se porte caution de manire inconsidre, sans lavoir en ralit voulu. Erreur sur les qualits essentielles : cet argument a ponctuellement t invoqu par les cautions devant le juge. On distingue : - Erreur sur la personne : il a t jug que lerreur sur la personne pouvait tre retenue ds lors quelle a t communes aux parties lors de la conclusion du contrat de cautionnement portant sur une qualit essentielle du dbiteur principal, savoir son interdiction dexercer une activit commerciale (arrt de 2003). - Erreur sur la solvabilit : elle ne peut tre envisage que si elle est survenue lors de

la conclusion du contrat et non ultrieurement. En 1985, la Cour de Cassation refusa dadmettre lerreur sur la solvabilit du dbiteur principal au jour de lengagement, sauf dmontrer que la caution avait fait de cette circonstance la condition de son engagement. Vives critiques doctrinales. Revirement en 2002. La croyance errone dans lexistence dautres garanties : linexistence de ces autres garanties se rvle la caution au moment o elle est appele par le crancier. Les juges ont admis que la caution puisse invoquer cette erreur ds lors quelle est apparue dterminante lors de lengagement de la caution : arrt Civ. 1re, 1 juillet 1997. Le dol Principe : le dol est le fondement le plus frquemment invoqu par les cautions ds lors que les conditions requises par larticle 1116 du code civil sont constates. Il en est ainsi lorsque les cautions considrent quelles ont t insuffisamment informes et que des manuvres ont rvl lintention de tromper. Toutefois, les exigences relevant du droit commun du dol, lies lauteur du dol et son caractre dterminant tendent limiter sa mise en uvre en matire de cautionnement. Lauteur du dol : pour le droit commun, les manuvres dolosives ne sont quune cause de nullit que si elles manent du cocontractant et non dun tiers. - Dol du dbiteur principal : ainsi, le dol du dbiteur non partie au contrat de cautionnement ne peut tre opposer au crancier ds lors que ce dernier na pas t complice du dol. Ce principe dexclusion du dol du dbiteur se justifie si lon prend en considration le contrat de cautionnement (relation binaire) et non lopration de cautionnement (relation triangulaire). Certains auteurs ont critiqu ce principe. La Cour de Cassation demeure toutefois vigilante et carte toute demande formule sur le fondement du dol du dbiteur principal. Dans un arrt du 13 novembre 2002, la chambre commerciale a rappel que le dol ne peut tre invoqu que dans le cas o les manuvres dolosives manent de lune des parties contractantes . - Dol du cofidejusseur : les difficults surviennent dans le cas o un cofidejusseur, tiers au contrat conclu entre chaque caution et le crancier, a incit lune des cautions sengager. Lannulation de lengagement en qualit de caution pourrait se justifier. Cependant, cette sanction se rvlerait dfavorable au crancier car il serait victime de la malhonntet dun tiers donc il perdrait un recours contre la caution victime du dol. La chambre commerciale sest prononce dans un arrt du 29 mai 2001 affirmant quun tel comportement dolosif pouvait tre invoqu par la caution, mais uniquement dans la relation entre cofidejusseurs. Elle exercera alors un recours contre lautre caution aprs paiement de la dette.

Caractre dterminant du dol : la caution doit dmontrer la ralit du dol mais aussi son caractre dterminant. La jurisprudence sest rvle tre dautant plus exigeante lorsque la caution navait pas les comptences requises pour obtenir et mme pour apprcier les informations dtenues par la banque. On se rapproche de limpratif de bonne foi, de loyaut en matire de cautionnement. La violence Le vice de violence naffecte que de manire exceptionnelle les contrats de cautionnement. Particularit : dtermination de lauteur de ce vice qui peut, contrairement au dol, tre non seulement le crancier mais aussi un tiers, singulirement le dbiteur principal. Les juges ont admis la contrainte morale comme violence sur la caution (Cass. Com., 28 mai 1991). Idem lorsque la caution avait perdu tout libre arbitre en sa qualit de membre dune communaut religieuse qui lui avait impos de sengager en tant que caution (CA Douai, 29 juin 1006). Lobligation de contracter de bonne foi Exigence dinformation : diverses dcisions ont relev lexistence dun lien direct entre la rticence dolosive et lobligation dinformation, les deux simposant au bnfice de lobligation de bonne foi. Il en est ainsi lorsque la situation de la caution a t considre comme irrmdiablement compromise ou lourdement obre et que ltablissement de crdit, en toute connaissance de cause, na pas transmis linformation la caution. Il arrive cependant que les juges retiennent lobligation dinformation indpendamment de toute rfrence au dol. Dans un arrt du 20 septembre 2005, la chambre commerciale retient que cest au titre du devoir de loyaut envers son cocontractant que le crancier doit rvler la caution les informations relatives la situation du dbiteur principal, car ces informations lui permettent davoir une apprciation exacte du risque . La notion de bonne foi devient un critre essentiel au stade de la formation du contrat et non plus seulement de son excution. Cf. fiche sur lobligation dinformation Exigence de mise en garde : lexigence de transparence prend parfois la forme dune obligation de mise en garde qui simpose aux tablissements de crdit. La chambre commerciale a pu affirmer que si lobligation de mise en garde peut tre invoque par une caution profane, elle doit tre carte sil savre que la caution est dirigeante (Arrt de 2006). Cette obligation dpend donc de la qualit de la caution : cette dcision a t confirme et prcise par diffrentes dcisions de justice. La dtermination de la qualit avertie ou non avertie de la caution doit tre ralise au cas par cas par les juges. Illustrations : - Caution conseille : dans un arrt de 2008, la Cour de Cassation a cart lobligation de mise en garde car la caution stait faite assiste dun Conseil au moment de la conclusion dun contrat.

Caution dirigeant social : la qualit de caution avertie ne leur ait pas systmatiquement confre. La notion de cautions non averties a t privilgie en fonction de labsence dexprience et de comptence du dirigeant (arrt de 2010). Caution associe : cas particulier. Un associ a pu tre tenu pour non averti quand il nexerce pas des fonctions de grant (arrt de 2010). A linverse, sil disposer dune participation significative dans le capital social et quil simplique dans la vie sociale, lassoci caution na plus la possibilit dinvoquer la qualit de caution non avertie, de tels lments devant tre apprcis au jour de la conclusion du contrat de cautionnement (arrt de janvier 2011).

Exigence de proportionnalit : cf. fiche sur la proportionnalit. La capacit de conclure un cautionnement Principe : la capacit juridique suppose la facult pour une personne dtermine, dtre titulaire de droits (capacit de jouissance) et de les exercer (capacit dexercice). Comme pour tout contrat, les parties au contrat de cautionnement doivent avoir la capacit de contracter. Le respect de cette condition nest quindirectement nonc larticle 2295 du Code Civil : le texte suppose que la caution ait la facult de sobliger. La rigueur de cette rgle simpose logiquement en raison de la dangerosit de lengagement souscrit. Un incapable, quil soit majeur ou mineur, ne pourrait sengager seul en qualit de caution. Difficult : le problme en la matire concerne lventuelle extension de cette exclusion de principe lgard du tuteur ou de ladministrateur lgale. Ont-ils la facult de conclure un contrat de cautionnement au nom dun incapable ? - Dans un premier temps (non), il fut jug que non, mme avec lautorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles. Argument : gravit de lengagement et impossibilit dapprcier les consquences dun tel engagement au jour de la conclusion de lacte. Conception critique par certains auteurs : Petel, Cabrillac, etc - Dans un second temps (oui), la Cour de Cassation a suivi la doctrine affirmant que le cautionnement peut tre souscrit par un tuteur ou un administrateur lgal sous contrle judiciaire avec lautorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles (arrt de 1997). Elle a suivi la position de la doctrine : le cautionnement peut prsenter un intrt pour la caution, quil soit rel ou personnel. - Dans un troisime temps (non), la loi du 5 mars 2007 portant rforme de la protection juridique des majeurs, a insr dans le Code Civil une disposition plus contraignante : larticle 509 prvoit ( partir du 1er janvier 2009) que le tuteur ne peut, mme avec une autorisation, conclure une sret pour garantir la dette dun tiers. Tout cautionnement ventuellement conclu sera alors annul automatiquement.

Le pouvoir de conclure un cautionnement Les solutions retenus concernant le pouvoir de la caution dengager une tierce personne, ou plus prcisment, des biens ne lui appartenant pas en propres, doivent tre prcises dans trois hypothses : rgimes matrimoniaux, droit des socits et le recours un mandat de se porter caution. Le droit des rgimes matrimoniaux Le consentement du conjoint : dans le cadre dune relation entre poux, les rgles des rgimes matrimoniaux ont limit les biens susceptibles dtre engags par lpoux en qualit de caution. Depuis la rforme du 23 dcembre 1985, larticle 1415 du Code Civil prvoit que lpoux qui se porte caution dun tiers nengage les biens de la communaut que sil a eu au pralable le consentement exprs de son conjoint : - Si le consentement est donn alors le crancier pourra exercer ses poursuites sur les propres du conjoint dbiteur et sur les biens communs mais il ne pourra saisir les propres de lpoux de la caution. - Si le consentement nest pas obtenu alors lpoux dbiteur est seul engag sur ses biens propres et ses revenus. La sanction du dfaut de consentement nest pas la nullit mais la rduction du gage des cranciers : inopposabilit aux biens communs . Chacun des poux peut voquer cette rduction. Finalit : protger le patrimoine familial face la conclusion dactes particulirement dangereux. Double prcision : apporte par la Cour de Cassation lors de la mise en uvre de ce texte, dterminant un droit de gage qualifi gomtrie variable (Becqu, Ickowicz) : - Revenus : expression issue de la rforme de 1985. Les auteurs saccordent entendre les gains et salaires ainsi que les revenus des propres. En labsence de toute prcision du texte, des difficults peuvent se poser ds lors que les revenus sont fondus dans les comptes bancaires : Civ. 1re, 3 avril 2001 : il a t jug que si un poux se portait caution sans le consentement de son conjoint, le crancier pouvait pratiquer de saisie sur le compte joint des poux qui tait aliment par des revenus des deux poux, lidentification des revenus ntant pas possible. Civ. 1re, 14 janvier 2003 : si le compte est exclusivement aliment par les revenus de la caution, il est alors saisissable. Cette dcision a t ultrieurement confirme : Civ. 1re, 17 fvrier 2004. - Porte de lengagement : les poux peuvent-ils engager les biens communs en cautionnant sparment une mme dette ? Leurs engagements sont-il soumis aux exigences de larticle 1415 du Code Civil ? Civ. 1re, 8 mars 2003 : pour la Cour de Cassation, chacun de ces engagements personnels pris par des poux na pas t approuv de manire expresse par

lautre et nengage pas les biens de la communaut. Civ. 1re, dcembre 2010 : un tel raisonnement a t plus rcemment confirm au bnfice dun poux caution qui stait engag pour garantir le recouvrement dune dette souscrite par son pouse. Pour la Cour de Cassation, une mention spcifique dans lacte de cautionnement simpose pour que les biens de la communaut puissent tre engags.

Le droit des socits Le principe : les personnes morales peuvent se porter caution. Le contrat conclu nengage que la personne morale et pas la personne qui la souscrit. Toutefois : principe de spcialit qui suppose que le cautionnement demeure conforme lobjet social de la personne morale concerne / le cautionnement doit prsenter un intrt pour la socit. Conformit lobjet social : la validit du cautionnement dpend du type de socit. selon quelle est commerciale ou civile, le pouvoir de son reprsentant pour lengager par un contrat de cautionnement est plus ou moins rglement. - SARL : la socit est engage par tous les actes de ses reprsentants, peu importent les limites de lobjet social. Aucune formalits imposes par la loi. - SA : les limites de lobjet social sont galement inopposables aux tiers et donc au crancier qui conclut avec la caution. Cependant, la loi amnage ici des formalits particulires : autorisation spciale et pralable du conseil dadministration qui doit prciser le montant des engagements. - Autres socits : notamment les socits civiles. Respect obligatoire du principe de spcialit. Au dpart, requis avec fermet par la jurisprudence qui annulait les cautionnements nentrant pas dans lobjet social en dpit dune dcision unanime des associs. La position de la Cour de Cassation sest petit petit assouplie : une socit civile peut tre engage par une convention trangre son objet social (1993). Conformit lintrt social : le cautionnement consenti par le reprsentant dune socit civile doit tre conforme lintrt de la socit. Dans un arrt du 8 novembre 2007, la Cour de Cassation a abandonn cette jurisprudence dans un attendu trs clair retenant que le cautionnement donn par une socit civile nest valable que sil entre directement dans son objet social ou sil existe une communaut dintrts entre cette socit et la personne cautionne, ou encore sil rsulte du consentement unanime des associs . Si le cautionnement a t consenti lunanimit des associs, la conformit lintrt social nest plus une condition de validit. Cependant, pour viter les drives une loi de 1964 a interdit aux SA et SARL de souscrire tout cautionnement de dettes de grants ou dassocis, dadministrateurs ou de personnes interposes, dautres dirigeants ou de leurs proches ascendants ou descendants.

Le mandat de se porter caution Lengagement de la caution peut intervenir non directement et personnellement mais par lintermdiaire dune tierce personne qui accepte dintervenir en concluant un mandat de se porter caution. Le recours un mandat de se porter caution impose le respect dun formalisme : le mandat doit tre spcial et exprs. Se pose alors la question de la mention manuscrite exiges titre de validit du cautionnement : les exigences formelles prvues par le code de la consommation doivent-elles sappliquer de telles oprations juridiques ? La Cour de Cassation a considr que le mandat qui ne respecte pas le formalisme des articles L313-7 et L313-8 du code de la consommation doit tre considr comme irrgulier et non valable (Civ. 1re, 8 dcembre 2009). Lobjet du cautionnement La notion dobjet en matire de cautionnement On a une double approche propose par la doctrine pour analyser la notion dobjet au sein dune relation contractuelle : adaptation au contrat de cautionnement. Lobjet du contrat : correspond lopration envisage dans sa globalit. Pour le cautionnement, il sagit de la sret personnelle qui est apporte dans le cadre de lengagement de la caution. Ceci naffecte pas la validit du contrat mais va permettre de dterminer la qualification de lopration par le juge. Ce dernier devra constater que les parties au contrat ont rellement voulu conclure une sret accessoire lobligation principale. Lobjet de lobligation : correspond la prestation promise au crancier, qui est le paiement ventuel de la dette garantie. Conformment aux exigences de larticle 1129 du Code Civil, lobjet de lobligation doit tre dtermin ou au moins dterminable dans le contrat de cautionnement. En raison du caractre accessoire du cautionnement par rapport la dette principale, lobjet de lobligation de la caution va dpendre directement de la dette principale qui doit par principe exister. Si lobligation principale nexiste pas, la caution nest plus tenue. Le cautionnement de dettes prsentes ou futures Dettes prsentes : il ny a pas de difficult pour dterminer lobjet de lobligation de la caution lorsque la dette du dbiteur est prsente au moment de la conclusion du contrat. Conformment au principe du caractre accessoire, la caution est tenue en fonction de ce qui a t stipul dans le cadre du contrat principal. La caution a, au pralable, eu connaissance de la dette du dbiteur, objet de lobligation. La seule incertitude rside dans ltendue de la

garantie : circonscrite au montant de la dette principale ou tendue aux accessoires (intrts de retard, frais de recouvrement, etc). Attention : le cautionnement dune dette chiffr ninclut celui des accessoires que lorsque la caution sest engage les rgler et na pas fix de plafond son engagement. autrement dit, par principe, la caution nest tenue que pour le principal de la dette et si un plafond a t fix, il ne saurait tre dpass. Dettes futures : la caution sengage garantir toutes les dettes dun dbiteur. Il existe ici une incertitude sur lexistence mme de la dette qui dpend dvnements ultrieurs. Le recours un tel cautionnement, dit omnibus, peut parfois tre trs dangereux pour celui qui sengage payer la dette dautrui, laquelle demeure par essence inconnue au moment de lengagement. De vives critiques sont nes lgard du cautionnement omnibus considrant que lobjet ntait ni dtermin, ni dterminable et ne pouvait donc tre valable. La Cour de Cassation a considr que si lobjet dune obligation doit tre certain, cette dtermination simpose non pas lors de la naissance de cette obligation mais au moment de son paiement. La doctrine, suivie par la jurisprudence, en raison de la validit du principe du cautionnement de dettes futures, a alors distingu les obligations de couvertures et de rglement qui psent sur la caution ds la mise en uvre de telles srets. Cependant, depuis la loi du 1er aot 2003, ils tendent se rarfier car ils requirent la forme authentique (article L341-2 du Code de la consommation), et quils ne doivent comporter ni clause de solidarit, ni clause de renonciation au bnfice de discussion, sans compter lexigence de proportionnalit de larticle L341-4. La cause du cautionnement Le cautionnement est un contrat unilatral : la contrepartie obtenue par la caution. Face un qualification dacte abstrait : acte juridique Cabrillac, M. Mouly). Cette approche na pas Franois, M. Simler, M. Delebecque, etc). cause de lobligation ne peut rsider dans la tel constat, certains auteurs ont opt pour la valable indpendamment de la cause (M. t reconnue par la doctrine majoritaire (M.

La cause objective : elle suppose que lon sinterroge sur les raisons de lengagement des parties. Pour un contrat synallagmatique, la cause de lobligation dune partie est directement lie lobligation de lautre partie. Cependant, pour le cautionnement, en raison de son caractre unilatral, il ny a pas de contrepartie. La cause de lengagement de la caution suppose que soient pris en considration la prsence et les intrts du dbiteur : relation caution-dbiteur (bienfaisance ou rmunration) donc on scarte de la cause du contrat caution-crancier. La Cour de Cassation, recherchant la cause objective du contrat de cautionnement a rendu un arrt clbre : larrt Empereur (Cass. Com., 8 novembre 1972). Elle affirme que la cause de lobligation de la caution est la considration de lobligation

prise corrlativement par le crancier, savoir louverture de crdit au dbiteur . Raisonnement ritr par la suite (2006). Vives critiques car la Cour de Cassation a adapt ici au contrat de cautionnement le raisonnement quelle utilise pour un contrat synallagmatique.

La cause subjective : cette notion suppose que soient dtermines les motivations de la caution qui peuvent tre varies (familiales, professionnelles, etc). Par principe, le but dterminant ne doit pas tre illicte ou contraire aux bonnes murs (exigence de licit ou de moralit). Par application du caractre accessoire, si le contrat principal ne respecte pas ces principes alors le contrat de cautionnement sera directement affect. Exemple : si un individu obtient un crdit pour financer une convention de mre porteuse, le cautionnement de ce crdit porte sur une obligation non valable car contraire lordre public. Les conditions de forme et de preuve La forme du contrat de cautionnement La solution de principe : contrat consensuel Article 1326 du Code Civil : en raison du caractre consensuel du contrat de cautionnement, il nest en principe soumi aucune forme particulire au moment de sa conclusion. Le caractre exprs prvu par larticle 2292 du Code Civil (ancien article 2015) nimpose pas un formalisme spcifique. Il prescrit seulement que lengagement de la caution soit formul expressment et constitue une rgle dinterprtation, sans rapport avec la forme de cet engagement. Certains arrts ont contredit cette approche en raison de lincertitude rsidant dans lventuelle incidence du respect des termes de larticle 1326 du Code Civil qui impose affirmant lexigence de la mention manuscrite pour les contrats unilatraux devant contenir la somme garantie en toutes lettres et en chiffres. Evolutions sur la mention manuscrite : le contrat de cautionnement, caractris par son unilatralisme, est un engagement de payer une somme dargent. Evolutions jurisprudentielles : - Dans un arrt du 22 fvrier 1984, la 1re chambre civile a estim que les exigences relatives la mention manuscrite ne constituent pas de simples rgles de preuve, mais ont pour finalit la protection de la caution . Par consquent : les actes non conformes aux dites exigences taient nuls. Transformation de rgle de preuve en rgle de condition de validit : exigences ad probationem (avant) mais exigences ad

validitatem (maintenant). Vives critiques : les juges vont au-del de leurs prrogatives en imposant un nouveau formalisme non prvu par le lgislateur. Dans un arrt du 7 mars 1989, la 1re chambre civile a volu. A noter, que la chambre commerciale avait toujours cart la solution retenue par la 1re chambre civile. Revirement confirm postrieurement. Ide : la formalit nonce larticle 1326 du Code Civil avait bien une seule et unique finalit probatoire. Le cautionnement conclu sans la mention manuscrite, ou muni dune mention incomplte, reste valable mais il est dpourvu de force probante. Lacte ne vaut quen qualit de commencement de preuve par crit. Il doit ds lors tre complt par des lments qualifis dlments extrinsques .

Les tempraments au principe : le formalisme impos par le lgislateur Le formalisme du code de la consommation : initialement circonscrits aux crdits mobiliers ou immobiliers, ce formalisme sest tendu au-del de cette catgorie. - Le cautionnement dun crdit la consommation : la loi Neiertz de 1989 a soumis certains cautionnements lexigence de mentions manuscrites prcises riges en condition de validit de lengagement. Articles L313-7 et L313-8 : cautions personnes physiques, qui ninterviennent pas pour les besoins dune activit professionnelle lors de leur engagement, mais pour garantir un crdit la consommation (arrt de la 1re chambre civile du 31 mars 1992). Articles : L313-7 : cautionnement simple. Lindication de la mention manuscrite (dont la limite de la somme) a pour effet dcarter tout cautionnement indtermin. Seulement pour les cautionnements conclus sous seing priv. Sanction : nullit. Temprament : loubli de la mention et entre le montant et la dure de lengagement ne justifie pas une telle sanction car cette omission naffecte ni le sens, ni la porte de la mention (arrt du 9 novembre 2004). Nullit de protection. L313-8 : cautionnement solidaire. Ajout dune mention supplmentaire. Sanction : nullit. Doute sur la nature de lacte ici : seing priv et/ou acte authentique. La Cour de Cassation a considr que le contrat conclu sous la forme authentique nest pas soumis ces exigences formelles (arrt du 24 fvrier 2004). - Le cautionnement conclu par une caution personne physique avec un crancier professionnel : la loi du 1er aot 2003 relative linitiative conomique a opr une gnralisation de lexigence formelle issue de la loi de 1989. Deux dispositions sont entres en vigueur le 5 fvrier 2004 imposent le recours une mention crite qui indique la dure et le montant de lengagement de la caution. Application tous les cautionnements souscrits par une personne physique (conception large permettat d lappliquer aux dirigeants sociaux) avec un crancier professionnel (conception large galement de la notion de cranciers permettant de ne pas limiter lapplication

des textes aux seuls tablissements de crdit). L341-2 : cautionnement simple. Sanction du non respect de la rdaction intgrale lidentique : nullit du contrat de cautionnement (Cass. Com., 28 avril 2009). Trois prcisions : 1/ cautionnement de contrat de prt (rduction du champ dapplication), 2/ cautionnement dure indtermine, 3/ contrats conclus sous seing priv. L341-3 : cautionnement solidaire. Mention supplmentaire. Pas de limitation prvue au contrat sous seing priv. Futures incertitudes : o 1/ Relative lacte contresign par avocat : le recours un tel formalisme dsormais adopt depuis une loi du 28 mars 2011 sera susceptible de dispenser le respect des exigences formelles du code de la consommation. o 2/ Nature de la sanction en cas doubli de la mention : certains auteurs taient favorables un dclassement du contrat solidaire en un cautionnement simple pour viter la nullit. Le lgislateur na pas retenu un tel raisonnement : solution radicale = nullit de lengagement. Cependant, la Cour de Cassation a rcemment adopt un raisonnement moins rigoureux et a considr quen labsence de la mention impose par larticle L341-3, lengagement souscrit demeure valable en tant que cautionnement simple et non solidaire (Cass. Com., 8 mars 2011). o 3/ Nature de la sanction en cas dun non respect littral de la mention : la Cour de Cassation, afin de garantir une certaine scurit juridique, a considr que la nullit de lengagement de caution souscrit par une personne physique envers un crancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite porte sur lengagement de caution nest pas identique aux mentions prescrites . Le formalisme du cautionnement dun crdit bail dhabitation : la loi du 6 juillet 1989 a ajout larticle 22-1 une disposition relative lhabitat. Formalisme particulier impos aux contrats de cautionnement souscrits pour garantir le paiement de loyers dus par un locataire lors de la conclusion dun contrat de bail usage dhabitation. Sanction des exigences formelles : nullit du cautionnement (alina 3). Pour M. Simler, un peu de formalisme protge, trop de formalisme opprime et spolie : exemple de larticle 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 . Une telle rgle de protection a pour finalit de leur permettre de prendre conscience de la porte de leur engagement ds lors que le contrat est conclu sous la forme dun acte sous seing priv. - Si acte authentique : la Cour de Cassation a considr que le cautionnement dun bail dhabitation convenu par acte authentique tait dispens de la mention manuscrite prvue larticle 22-1, le devoir de conseil du notaire justifiant que soit cart ce

formalisme. Si acte sous seing priv : le prononc de la nullit est spcifique un cautionnement pass sous seing priv. Elle doit tre retenu mme en labsence de prjudice pour la caution. En outre, possible limitation du formalisme lunique mention en chiffres.

La preuve du contrat de cautionnement En tant que contrat unilatral, la preuve du contrat de cautionnement est ncessairement soumise aux exigences de larticle 1326 du Code Civil : lacte juridique par lequel une seule partie sengage envers une autre lui payer une somme dargent ou lui livrer un bien fongible doit tre constat dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention manuscrite, crite par lui-mme, de la somme ou de la quantit en toutes lettres et en chiffres. En cas de diffrence, lacte sous seing priv vaut pour la somme crite en toute lettre . Diffrentes dcisions ont t prises venant prcis le domaine dapplication et le contenu de ce texte. Cf. Fiche sur la mention manuscrite

Les effets du contrat de cautionnement

Les rapports entre la caution et le crancier Mme si le crancier est tenu de respecter une obligation spcifique (celle dinformer la caution), lexcution du contrat de cautionnement, en tant que contrat unilatral, impose diffrentes obligations la caution. Lobligation du crancier : informer la caution Diverses dcisions jurisprudentielles ont introduit, lors de la conclusion du contrat de cautionnement, lobligation dinformer la caution la charge du crancier. De manire complmentaire, lobligation dinformation sest dveloppe dans le cadre de lexcution du contrat de cautionnement. Ce constat justifie le recours deux catgories dinformations : linformation annuelle de la caution et linformation sur la dfaillance du dbiteur. Lobligation au stade de la formation Principe : obligation dinformation au sens strict. On a trois degrs : le devoir dinformation, le devoir de conseil et le devoir de mise en garde. La position traditionnelle de la Cour de Cassation est quil nexiste pas de devoir de conseil pesant de manire gnrale (arrt du 7 avril 1992). Aujourdhui, il y a un vritable devoir de conseil : responsabilit du banquier prteur pouvant tre engage lgard de la caution non avertie si non informe de la viabilit de lopration entreprise (arrt du 23 juin 1998 / arrt du 23 septembre 2005). Devoir de mise en garde : la Cour de Cassation est alle plus loin en mettant la charge du crancier professionnel un devoir de mise en garde lgard de la caution non avertie (arrt du 13 novembre 2007). Le prjudice consiste en la perte dune chance qua eu la caution de ne pas se porter caution. Difficult propos de lvaluation de la perte de chance : a ne couvre pas la totalit du prjudice. En thorie : le prjudice et la rparation devraient tre plus ou moins tendus mais jamais gaux la dette garantie. Cependant, les tribunaux ne sont pas aussi rigoureux et accordent souvent des montants approchant celui de la dette.

Lobligation annuelle dinformation au stade de lexcution du cautionnement Evolutions lgislatives : plusieurs dispositions successivement adoptes ont t accumules sans que les prcdentes naient t abroges. Evolutions lgislatives : - Loi de 1984 : article L313-22 du CMF. Il sagit dune obligation dinformation qui pse sur ltablissement de crdit propos dun crdit accord une entreprise, sous la condition dtre cautionn par une personne physique ou morale. La sanction est la dchance du droit aux intrts chus entre la dernire information effective et la suivante effective. En ralit, la Cour de Cassation considre quil sagit dun forfait de rparation (peine civile) : mise en jeu de la responsabilit civile de manire indirecte. La caution ne peut pas percevoir dautres intrts sauf en cas de dol ou faute lourde (arrt du 25 avril 2001). A lorigine, a pesait sur le banquier puis on a assist une gnralisation en trois tapes. - Loi Madelin de 1994 : tous les cranciers en cas de cautionnement dure indtermin consenti par une personne physique pour garantir la dette professionnelle dun entrepreneur individuel. - Loi de 1998 relative la lutte contre les exclusions : larticle 2293 alina 2 du Code Civil impose cette obligation au bnfice de toutes les cautions personnes physiques pour les cautionnements indfinis. - Loi Dutreil de 2003 : obligation annuelle tous les cranciers professionnels donc gnralisation manifeste, envers les cautions personnes physiques. Larticle L341-6 du code de la consommation. Sanction : dchance des pnalits et intrts de retard chus. Attention : larticle L341-6 ne peut entraner la dchance du droit aux intrts conventionnels qu compter de la date de son entre en vigueur et nest pas applicable aux situations consommes avant cette date (5 fvrier 2004). Retour sur larticle 2293 alina 2 : texte issu de la loi de 1998 sur la lutte contre les exclusions. Il prvoit que la caution doit tre informe par le crancier de lvolution du montant de la crance garantie au moins annuellement. Lintrt de linvocation de cet article rside dans le caractre radical de sa sanction : dchance de tous les accessoires de la dette, frais et pnalits , sans limitation dans le temps de la mesure. Critique de la gnralisation La doctrine a considr que cette gnralisation de lobligation dinformation tait incomplte : incertitudes quant lobjet de lobligation et quant la sanction. Quant lobjet de lobligation : il sagit essentiellement dinformer la caution sur les caractristiques de lopration principale (la solvabilit du dbiteur principal et la viabilit financire de lopration entreprise). Il sagit dun formalisme lgal : il y a une ncessit de

complter cette obligation par ce formalisme qui attire la caution sur un tout autre aspect de son engagement qui est la nature et le rgime de son engagement. Le lgislateur a voulu assurer une certaine protection de la caution et la scurit juridique. Quant la sanction : au sens strict, la mconnaissance dune obligation dinformation engendre la mise en jeu de la responsabilit civile (faute, lien de causalit et prjudice). Cependant, en matire de cautionnement, sanction spcifique : - Dchance : le non-respect de cette obligation annuelle dinformation est sanctionn par la dchance des intrts pour le crancier, sanction toutefois circonscrite aux intrts produits par la dette principale depuis la dernire information jusqu la date de communication de la nouvelle information. - Sanction complmentaire ? : ventuelle sanction complmentaire fonde sur le droit commun. Plusieurs tapes : 1/ La chambre commerciale, dans un arrt du 20 octobre 1992, avait dans un premier temps admis que la dchance du droit intrts, expressment mentionne dans le texte, ntait pas exclusive dautres sanctions relevant du droit commun, comme la facult de solliciter la rsiliation du contrat dure indtermine ou lobtention de dommages et intrts. 2/ La chambre commerciale, dans un arrt du 25 avril 2001, a effectu un revirement de jurisprudence ; puis la 1re chambre civile, dans un arrt du 6 novembre 2001 : elles ont prcis que la sanction du dfaut dinformation devait tre circonscrite la seule dchance, sauf en cas de dol ou de faute lourde , voire de faute distincte . Lobligation dinformer la caution lors de la dfaillance du dbiteur Trois dispositions spcifiques lobligation dinformer la caution en cas de dfaillance du dbiteur simposent : les articles L313-9 et L341-1 du code de la consommation, larticle 47II alina 3 de la loi de fvrier 1994. On parle parfois dinformation ponctuelle. Article L313-9 : issu de la loi Neiertz de 1989. Champ dapplication restreint : ce texte prvoit que lorsquun contrat de cautionnement a t conclu pour garantir le remboursement dun crdit la consommation, ltablissement de crdit est tenu dinformer la caution en cas de dfaillance de lemprunteur, ds le premier incident de paiement. Sanction : plus rigoureuse que celle prvue larticle L313-22 = dchance des intrts et pnalits de retard depuis lincident de paiement du contrat principal, et ce jusquau jour de la notification de linformation. Article 47-II de loi de 1994 : modification de la loi de 1989 sur les baux usage dhabitation. On sort du cadre de la consommation. Il prvoit que lorsquune caution personne physique, consent garantir une dette professionnelle dun entrepreneur individuel

ou dune entreprise constitue sous forme de socit, le crancier doit informer cette caution de la dfaillance du dbiteur principal ds le premier incident de paiement. Sanction : dchance des intrts de retard. Article L341-1 : issu de la loi de 1998 sur la lutte contre les exclusions. Gnralisation de la formule de larticle L313-9 de la loi de 1989. Toute personne physique qui sest porte caution doit tre informe par tout crancier professionnel ds le premier incident de paiement du dbiteur, non rgularis dans le mois de lexigibilit de ce paiement. Daprs Yves Picod, cet ensemble de dispositions illustre une diversit mal matrise des textes spciaux, mme sil existe des lments communs manifestes lis des reprises de formules antrieures. Les obligations de la caution Ltendue de lobligation de payer, qui est susceptible de simposer toute caution, doit tre prcise, avant de dterminer les modalits de mise en uvre de cette obligation. Ltendue des obligations de la caution 1. Les diffrentes modalits dengagements de la caution Cautionnement dfini : obligation de contenir certaines mentions et obligation de prciser ltendue du cautionnement. Le montant de la garantie est alors bien dfini , c'est--dire limit. Article 2290 du Code Civil : lobligation de la caution peut tre contracte pour une partie de la dette seulement . Autrement dit, le cautionnement peut tre tabli dans la limite de X euros . Si la somme due au titre du cautionnement se rvle suprieure celle du dbiteur, elle doit automatiquement tre rduite la mesure de lobligation principale (article 2290 alina 3 du Code Civil). Cautionnement indfini : - Cautionnement indfini dune dette dtermine : cela signifie que le cautionnement nest pas soumis une restriction fixe par les parties au contrat. Il peut exister une limite dans le montant de la dette principale due par le dbiteur (maximum) : il sagit bien dun engagement non limit, mais convenu pour une dette spciale due par le dbiteur principal. Illustration : une caution a pu garantir le remboursement dun prt, pour un montant dtermin, dans le cadre dun cautionnement qualifi dindfini (Cass. Com., 12 janvier 2010). Difficults relatives aux accessoires : sont-ils dus par le dbiteur principal ? Ces accessoires sont potentiellement la charge de la caution. Larticle 2293 prcise que certes si la caution na pas limit ltendue de son engagement, elle est tenue du principal + accesoires (intrts, pnalits, indemnits et frais)

Tempraments : si origine dlictuelle des sommes accessoires demandes alors la caution nest pas tenue (arrt de 2001) ; la couverture des accessoires, depuis la loi Dutreil, est dtermine par les termes de la mention manuscrite. Cautionnement indfini dune dette indtermine : cautionnement concernant un montant illimit et portant sur des dettes futures (notamment pour les dettes de compte courant). Ce contrat conclu pour garantir lensemble des dettes, prsentes et venir, appel cautionnement omnibus, est notamment utilis par les dirigeants de socit. Prcisions : La distinction de Mouly : le cautionnement de dettes futures donne naissance une obligation de rglement et une obligation de couverture. Distinction propose par M. Mouly mais enterrine depuis par la jurisprudence : elle dlimite lengagement de la caution. Lobligation de couverture ne ds la conclusion du contrat et simpose tant que dure le contrat : la caution garantit les crances ventuelles au fur et mesure quelles vont natre. Ds lors que la crance est ne, il va ensuite exister une obligation de rglement. Loi Dutreil : limitation du domaine du cautionnement omnibus. Ils ne peuvent tre conclus que sous certaines contraintes : toute personne physique qui sengage en qualit de caution doit mentionner le principal, mais aussi les accessoires de sa dette (article L341-2). Consquence : unique possibilit pour conclure un cautionnement omnibus = cautionnement sous la forme dun acte authentique car le formalisme de la loi Dutreil nest pas requis pour le cautionnement conclu par acte authentique.

2. La modification de lengagement de la caution Principe : quelles sont les incidences dune modification de la dette principale sur ltendue de lobligation de la caution ? En raison du caractre accessoire de lengagement de la caution, tout vnement qui affecte ce qui est d par le dbiteur (remise de dette, prorogation du terme) devrait potentiellement pouvoir bnficier la caution. Cependant, une divergence est ne sur ce point particulier. Difficults : - Modification du montant de la dette principal : cette divergence dapproche peut tre illustre tout dabord par la solution retenue en cas de modification du montant de la dette du dbiteur principal : Augmentation : deux solutions sont envisageables. 1/ Dans lintrt du crancier, la caution subit galement laugmentation. 2/ dans lintrt de la caution, son engagement reste identique. Par application de larticle 2292 du Code Civil, la seconde solution devrait simposer. Rduction : la caution doit bnficier de cette mesure, en raison du caractre accessoire de son engagement. Elle ne peut et ne doit tre tenue pour une

somme suprieure celle qui est due par le dbiteur. Dtermination de la dure de lengagement : autre difficult. Cette dure est susceptible dtre modifie quand une dchance du terme de lobligation principale est constate, quelle quen soit la cause (conventionnelle ou lgale). Cependant, en dpit du caractre accessoire du cautionnement, une telle dchance est considre comme inopposable la caution, au nom de la force obligatoire du contrat de cautionnement mais aussi pour des raisons dquit (M. Cabrillac).

Les modalits de mise en uvre des obligations de la caution La mise en uvre du cautionnement simple : en application du caractre accessoire du cautionnement, les obligations de la caution ninterviennent que dans un second temps. Elle dispose de deux moyens : - Bnfice de discussion : il lui permet de ne pas rpondre laction exerce contre elle par le crancier alors que le dbiteur, quant lui, est tenu de rpondre. Il sagit dune exception dilatoire : la procdure contre la caution nest que suspendue. Tenu dagir en premier contre le dbiteur, le crancier devra en saisir les biens et en oprer la vente. En labsence de telles diligences, il est seul responsable de linsolvabilit du dbiteur. Le recours ce bnfice de discussion est soumis la runion de plusieurs conditions : Il ne peut tre invoqu que par la caution simple (la caution solidaire y a renonc et la caution judiciaire en est prive). Elle doit sen prvaloir ds les premires poursuites exerces contre elle (article 2299). Cela suppose quelle ait t assigne en premier. Le bnfice de discussion est souvent soulev in limine litis, avant toute dfense au fond, en tant quexception. Les biens du dbiteur principal qui peuvent faire lobjet de la discussion doivent ncessairement tre situs dans le ressort de la Cour d'Appel. - Bnfice de division : il suppose que plusieurs cautions se soient engages pour garantir une mme dette, auprs dun mme crancier. Si celui-ci dcide de poursuivre lune des cautions simples pour la totalit de la dette du dbiteur, la caution poursuivie dispose de la facult dexiger que le crancier divise pralablement son action et la rduise la part et portion de chaque caution selon les termes de larticle 2303 alina 1er du Code Civil. Il sagit galement dune exception de nature dilatoire. Il doit tre invoqu avant toute dfense au fond et ne sexerce quentre cautions solvables. La mise en uvre du cautionnement solidaire : laction du crancier est facilit dans ce cadre. La caution est mme assimile un codbiteur solidaire dans leurs rapports respectifs, ds lors que la solidarit a t conclue entre la ou les cautions et le dbtieur. La caution na plus la possibilit dinvoquer le bnfice de discussion, ni en cas de pluralit de cautions, le

bnfice de division. Le crancier est libre de poursuivre la caution ou le dbiteur principal pour rclamer la totalit de la dette. - Consquences : la mise en demeure de lun vaudra pour les deux et lautorit de la chose juge entre le crancier et le dbiteur principal est opposable la caution solidaire. - Limites aux effets : la caution conserve un droit de recours intgral lencontre du dbiteur principal, et en cas de pluralit de cautions, il est possible de ne prvoir la solidarit quavec le dbiteur, pour lcarter entre cautions engages solidairement. Les recours de la caution Lorsque la caution a pay en lieu et place du dbiteur, elle dispose de plusieurs recours qui vont lui permettre dobtenir ventuellement un remboursement des sommes verses. La caution na pas vocation tre dfinitivement tenue de supporter le poids de la dette. Ces recours peuvent tre exercs titre prventif avant le paiement, ou a posteriori aprs le paiement. Il faut distinguer ces hypothses. Le recours de la caution avant paiement Les conditions de mise en uvre du recours de la caution avant paiement Les cautions concernes : larticle 2309 dispose que la caution, mme avant davoir pay, peut agir contre le dbiteur, pour tre par lui indemnise . Gnralit des termes : toutes les cautions peuvent mettre en uvre un tel recours. Les circonstances justifiant le recours : larticle 2309 prvoit 5 hypothses de recours tandis que larticle 2316 en prvoit une 6me : - 1/ La caution est poursuivie en justice pour le paiement de la caution alors que le dbiteur principal ne la pas t. Recours prventif : appel en garantie. Elle pourra demander un paiement anticip ou mettre en uvre des mesures conservatoires. - 2/ Le dbiteur a fait faillite ou est en dconfiture , la caution a la possibilit dexercer un tel recours. - 3/ Le dbiteur sest oblig rapporter la caution sa dcharge dans un certin temps , cette mme caution peut exercer un recours avant paiement contre le dbiteur. Autrement dit, sil na pas respect le dlai prvu avec la caution. - 4/ La dette est devenue exigible par lchance du terme sous lequel elle avait t contracte, la caution est autorise agir directement contre le dbiteur, avant mme que le crancier nait exerc des poursuites. - 5/ Lorsque lobligation principale na point de terme fixe dchance, la caution peut mettre un terme la garantie consentie au terme de 10 annes. - 6/ Si une prorogation du terme est accorde par le crancier au dbiteur, la caution

peut imposer ce dernier le paiement de ce qui est d, afin de ne pas tre tenue, elle aussi par ce prolongement.

La nature juridique du recours de la caution avant paiement Mesure prventive : lobjectif dun recours exerc par la caution avant le paiement est de lui assurer une protection supplmentaire, alors mme quelle na pas t encore sollicite ou appele pour satisfaire le crancier. Cette facult offerte la caution est considre comme une mesure danticipation des difficults du dbiteur. Controverse doctrinale : la doctrine sest interroge sur la nature juridique de ces recours qui sont une relle faveur accorde la caution qui na pourtant encore rien pay. - Mesure conservatoire : pour certains auteurs (Simler, Delebecque et Malaurie), il sagit dune action non indemnitaire mais conservatoire. Elle na pas vocation assurer un paiement au bnfice de la caution mais de lui confrer, titre prventif, une protection lorsquelle constate quil y a une large possibilit quelle soit tenue de payer la somme au dbiteur. La caution peut demander quon lui accorde des mesures de sauvegarde comme une saisie conservatoire ou une consignation de somme : moyens de pression sur le dbiteur. - Mesure de paiement : pour dautres auteurs (Cabrillac et Mouly), ces recours anticips ne confrent pas seulement une simple action conservatoire mais un vritable droit au paiement effectif, en raison dun prjudice alors considr comme actuel. Ds lors, ce recours est analys soit comme une action en remboursement anticip, soit comme une action en indemnisation. Le recours de la caution aprs paiement Deux catgories de recours pouvant faire lobjet dune action exerce par la caution : le dbiteur principal et les autres cautions (cofidejusseurs). Les recours contre le dbiteur principal Laction personnelle : la formule nonce larticle 2305 du Code Civil prvoit expressment la mise en uvre de cette action : la caution qui a pay a son recours contre le dbiteur principal, soit que le cautionnement ait t donn au su ou linsu du dbiteur . But : obtenir le remboursement de ce que la caution a pay. Ce texte prvoit un recours dans une hypothse rare proche de la gestion daffaires : lengagement de la caution sest fait linsu du dbiteur. En outre, lintrt du recours personnel de la caution (par rapport au recours subrogatoire) rside dans le fait que cette dernire peut obtenir dventuels

dommages et intrts en raison du retard dans le remboursement. Laction subrogatoire : selon les termes de larticle 2306 du Code Civil, la caution qu ia pay la dette est subroge dans les droits quavait le crancier contre le dbiteur . Mise en uvre de la rgle gnrale prvue larticle 1251 du Code Civil : la subrogation a lieu de plein droit 3 au profit de celui qui, tant tenu avec dautres ou pour dautres au paiement de la dette, avait intrt de lacquitter . La caution ayant pay pour dautres , elle peut solliciter lapplication du mcanisme de subrogation de plein droit. - Attention : le recours subrogatoire sera limit en fonction du montant vers par la caution au crancier. autrement dit, elle ne peut rclamer plus que ce que le dbiteur devait au crancier, ce qui carte toute demande de dommages et intrts ou intrts moratoires contrairement laction personnelle. - Si le crancier na t que partiellement satisfait, la caution en sa qualit de subroge ne peut prtendre quau motant pay ce crancier. il faut distinguer deux situations particulires : Prsence de plusieurs dbiteurs solidaires : si le garant les a tous cautionns, il bnficie titre subrogatoire de la solidarit elle-mme et peut exercer un recours intgral contre chacun des dbiteurs. Si la caution a t ngligente, titre de sanction, larticle 2308 du code civil la prive de tout recours. 1/ Si la caution a pay le crancier sans en avertir le dbiteur qui paye une seconde fois, la caution ne pourra agir quen rptition contre le crancier. 2/ Si la caution a pay sans tre poursuivie et sans en avertir le dbiteur principal, elle naura pas non plus de recours contre lui, sauf son action en rptition contre le crancier. Les recours contre les autres cautions Hypothse dans laquelle plusieurs personnes se sont portes cautions envers un mme crancier et pour une mme obligation principale. Il faut distinguer la finalit des deux recours envisageables : le recours form contre le dbiteur principal permet dobtenir le remboursement de tout ce qui a pu tre pay par la caution / le recours mis en uvre contre les confidejusseurs a pour objet de rpartir une fraction de la dette sur les autres cautions quil soit personnel ou subrogatoire. Le recours personnel : selon les exigences de larticle 2310 du code civil, la caution qui a acquitt la dette peut agir contre les autres cautions, chacune tant tenue pour sa part et portion . Fondements invoqus pour justifier ce recours entre cofidejusseurs : solidarit, gestion daffaires, enrichissement sans cause, raison et quit. Ce recours personnel est justifi car la caution qui a pay sest appauvrie vitant aux autres cautions de respecter leurs engagements en payant elle-mmes le crancier. Conditions : - La caution qui va agir doit avoir elle-mme pay le crancier car il nexiste pas de

recours anticip entre les cautions. Il doit sagir dune mme dette garantie par les diverses cautions, peu importe que ces cautions se soient engages le mme jour ou non, dans des actes spars ou non. Le paiement accompli doit avoir excd sa part et portion , la caution ne pouvant logiquement demander que ce qui excde cette part, sauf stipulation contraire convenue entre les cautions.

Le recours subrogatoire : en labsence dun texte spcial relevant du droit du cautionnement, le recours subrogatoire exerc par la caution est susceptible dintervenir en lieu et place du crancier et se fonde sur le droit commun des obligations et plus prcisment sur larticle 1251 al. 3 du Code Civil. Conformment ce texte, le mcanisme de la subrogation peut sappliquer de plein droit au bnfice de celui qui, tenu avec dautres cautions au paiement de la dette avait intrt lacquitter. La caution va pouvoir bnficier des avantages et accessoires qui caractrisaient la crance principale, notamment diverses srets que le crancier avait contre les autres garants.

Lextinction de la caution

Lapplication du droit commun des obligations Lextinction de lobligation de rglement Les causes de cette extinction Lextinction de lobligation de rglement va se faire selon les modes classiques du droit des obligations : compensation, paiement total de la dette, etc Larticle 1692 du Code Civil sur la cession dune crance garantie par un cautionnement vaut plus gnralement pour tous les cas de transmissions de la crance garantie. Ceci est affirm par un arrt du 8 dcembre 2004 pour une cession de contrat, contrat de bail garanti par un cautionnement. Les effets de cette extinction Les effets lgard du dbiteur principal : la relation accessoire principal ne joue qu sens unique, donc si lextinction libre bien la caution, linverse, lextinction de lobligation de la caution ne libre pas le dbiteur principal. On distingue : - Satisfaction partielle : si le mode dextinction nest que partiellement satisfactoire pour le crancier, par exemple, le cas dun paiement partiel effectu par la caution : le dbiteur prinipal va alors tre tenu vis--vis du crancier, uniquement pour la partie impaye de la dette, et il devient dbiteur de la caution pour la partie de la dette que la caution a pay. - Satisfaction totale : si le mode dextinction est totalement satisfactoire pour le crancier : le dbiteur principal est libr seulement vis--vis du crancier. Il reste tenu de la totalit de la dette lgard de la caution. Elle va pouvoir exercer un recours pour la totalit de la dette (personnel ou subrogatoire). - Satisfaction nulle : si le mode dextinction napporte aucune statisfaction au crancier : on a plusieurs cas de figures qui sont envisageables : La remise de la dette accorde par le crancier la caution : Il ne retire aucune satisfaction, et dans ce cas, larticle 1287 al. 2 joue : la remise accorde la caution ne libre pas le dbiteur principal. Confusion entre la personne du crncier et celle de la caution : par exemple, deux socits, lune est crancier, lautre est caution. On a une fusion des

socits. Il y a extinction de lobligation de la caution lgard du crancier, mais l encore, cest un mode dextinction qui napporte aucune satisfaction au crancier. En consquence larticle 1301 al. 2 du Code Civil nous dit que la confusion qui sopre dans la personne de la caution nentrane point lextinction de lobligation principale . Les effets lgard des confidejusseurs : - Non satisfactoire : libration de la caution procdant dun mode dextinction non satisfactoire pour le crancier : dans une hypothse o une crance est garantie par deux cautions, dont une faisait lobjet dune procdure collective, et dans une hyopthse o le crancier navait pas dclar en temps utile sa crance la procdure collective de la caution (ce qui lpoque avait entrane lextinction de sa crance auprs de la caution : arrt Cass. Com., 28 janvier 1997 => cette extinction tait sans effet sur lobligation de lautre caution car il ny a aucune satisfaction). - Satisfactoire : la libration de la caution procdant dun mode dextinction satisfactoire pour le crancier : lobligation du cofidejusseur est alors diminue hauteur de la part de la caution libre. Ceci est affirm dans le cas du paiement fait par le crancier (article 1282 du Code Civil). Cass. Com., 13 dcembre 2005 : dans le cas dune compensation intervenue entre un crancier et une caution, un confidejusseur pouvait se prvaloir de lextinction par compensation de la dette garantie. Civ. 1re, 12 juillet 2007 : il en va de mme en cas de transaction entre lune des cautions et le crancier. Lautre caution est libre proportion. Problmes de controverse 1/ Remise de dette accord une des cautions seulement dans le cadre de larticle 1287 alina 3 du Code Civil (la remise accorde sans contrepartie une des cautions ne libre pas les autres) : - Civ. 1re, 18 mai 1978 : un crancier avait accord une caution une remise de dette. Si cette libration de la caution ne librait pas les autres cautions solidaires, il demeurait nanmoins que celles-ci ne pouvaient tre poursuivies que dduction faite de la part contributive de la caution qui avait bnfici de la remise. Solution critiquable car fonde sur 1285 alina 2 qui concerne que les codbiteurs solidaires. - Cass. Com, 7 dcembre 1999 : les autres cautions solidaires peuvent tre poursuivies pour la totalit de la dette. Ce qui est bien plus conforme larticle 1287 alina 3. 2/ Mme controverse entre les deux chambres propos dune novation intervenue dans les rapports entre le crancier et une des cautions : - Civ. 1re, 11 janvier 1984 : la novation libre les autres cautions. - Cass. Com, 7 dcembre 1999 : la novation ne libre pas les autres cautions solidaires.

Lextinction de lobligation de couverture Les causes de cette extinction 1/ La rsiliation unilatrale : tant donn que notre droit civil prohibe les engagements perptuels, si le cautionnement a une dure indtermine, la caution a alors ncessairement le droit de rsilier unilatralement le cautionnement. Cette rsiliation unilatrale peut permettre la caution de mettre fin son obligation de couverture un moment o la situation financire ne sest pas encore trop dtriorie. Pour protger la caution, larticle 48 de la loi du 1er mars 1984 (article L313-22 du CMF) met la charge des tablissements de crdit une obligation dinformation annuelle au profit de la caution. - Dure : elle doit tre excute jusqu lextinction complte du dbiteur principal, et cela, mme si le crancier a obtenu contre la caution une condamnation au paiement pass en force de chose juge. Ch. mixte, 17 novembre 2006 : lobligation dinfo annuelle devait continuer tre excute mme aprs le jugement pass en force de chose juge. Cass. Com, 25 mai 1993 : cette obligation sapplique aussi bien dans le cas de la caution profane que de la caution avertie (dirigeant social notamment). - Champ dapplication : elle va sappliquer tous les concours financiers consentis par une entreprise, faisant lobjet dun cautionnement. Cass. Com, 16 juin 2009 : cette obligation dinformation annuelle ne sapplique pas dans le cas de laval. Ce qui est li au fait que laval ne garantit pas un concours financier accord une entreprise, mais le paiement de lettre de change. - Contenu : chaque anne, au plus tard le 31 mars, ltablissement de crdit doit indiquer la caution : Le montant du principal et des intrts et autres accessoires qui restent courir au 31 dcembre de lanne prcdente. Le terme de lobligation qui est garanti ou bien si lengagement est dure indtermine, la banque doit rappeler la caution, sa facult de rvoquer tout moment son engagement et les conditions dexercice de cette facult. - Preuve : en principe, cest la banque de prouver quelle a excut cette obligation dinformation annuelle mais la Cour de Cassation a adopt des solutions favorables aux banques plusieurs reprises : Cass. Com, 17 juin 1997 : la fourniture de linformation est un fait et cela peut tre prouv par tout moyen et notamment par une lettre simple. Civ. 1re, 25 novembre 1997 : ltablissement de crdit na pas prouver que la caution a reu linformation ; il nest pas ncessaire pour la banque

dutiliser la technique de la lettre RAR. Pour la Cour de Cassation, il suffit, pour que la banque prouve lexcution de son obligation, quelle fournisse la photocopie de la lettre envoye la caution. On est en contradiction avec le principe nul ne peut se constituer de preuve par lui-mme : cest la caution de prouver quelle na pas reu linformation = preuve ngative quil est impossible de rapporter. Cass. Com, 26 octobre 1999 et Cass. Com, 26 avril 2000 : la Cour de Cassation a admis que lenvoi de linformation tait prsum. Cass. Com, 28 octobre 2008 : revirement !! Limites : la jurisprudence refuse de se contenter dune preuve rsultant dun listing informatique, mme si cela prouve lenvoi dune lettre, le contenu lui nest pas prouv. Sanctions : on a une sanction particulire applicable au dfaut dinformation annuelle mais on se demande si on peut cumuler avec les sanctions de droit commun : Dchance des intrts chus depuis la prcdente information. Cela ne concerne que les seuls intrts conventionnels et non les intrts au taux lgal, les intrts moratoires qui peuvent tre dus aprs la mise en demeure de la caution sur le fondement de larticle 1153 (Cass. Com., 25 juin 1991). Sanctions du droit commun ? : peut-on attribuer des dommages et intrts la caution au motif que le dfaut dinformation lui a caus un prjudice, en lui faisant perdre une chance de rsilier en tant utile son engagement ? Au dbut, la Cour de Cassation lavait admis mais elle est revenue sur sa position en 2001 : sauf dol ou faute lourde, lobligation dinformation est sanctionne par la seule dchance des intrts . Solution constante. Cependant, la chambre civile tend au manquement et la faute distincte .

Domaine dapplication de lobligation dinformation annuelle : - Loi de 1984 : article 48 de la loi de 1984. Le lgislateur avait prvu que cette obligation concernait tous les cautionnements consentis par des personnes physiques ou morales pour garantir les cranciers, accords par un tablissement pour les besoins de la socits. Domaine : dettes uniquement professionnelles de la socit. - Loi de 1994 : les dispositions de ce texte sappliquent en cas de cautionnement dure indtermine, consenti par une personne physique, pour garantir une dette professionnelle dun entrepreneur individuel. Jusquen 1998, cette obligation dinformation ne sappliquait pas pour un cautionnement de crdit accord un particulier des fins particulires. - Loi de 1998 : cration dune obligation annuelle. Ajout de lancien article 2016 (devenu larticle 2293). Tous sont concerns par lobligation annuelle dinformation. Cass. Com, 2 janvier 2010 : attention, ce texte ne sapplique pas si le cautionnement est montant dtermin. - Loi Dutreil de 2003 : ajout de larticle L341-6 dans le code de la consommation.

Texte applicable dans les rapports entre une caution professionnelle et une souscaution, personne physique alors que larticle du CMF ne sapplique pas. On se trouve finalement avec trois dispositions concernant lobligation dinformation mais elles ne sont pas identiques : chevauchement ! En outre, larrt Cass. Com, 13 fvrier 2007 refus de faire une application rtroactive de la loi de 2003. Commission Grimaldi : la suppression des articles a t propose et la place, prvoir un article gnral pour tous les cautionnements dans le code civil. Cependant, il na pas t possible de rformer le droit du cautionnement car le Parlement a refus de donner une habilitation au gouvernement pour rformer ce domaine.

2/ La survenance dun nement jouant le rle dun terme extinctif implicite : - Le dcs de la caution : Article 2294 du Code Civil : les engagements de la caution passe leurs hritiers. La Cour de Cassation considrait que le dcs de la caution navait aucune influence sur le sort du cautionnement. Tous les engagements passaient par ses hritiers et les hritiers taient tenus de garantir le paiement des dettes garanties par le cautionnement. Cass. Com, 29 juin 1982 : lobligation de couverture cesse avec le dcs de la caution. Les hritiers ne sont tenus de garantir que les dettes nes avant le dcs et non pas les dettes nes aprs. Cass. Com, 13 janvier 1987 : toute clause contraire est illicite. Article 700 alina 2 : introduit par la loi du 23 juin 2006. Lhritier qui a accept la succession du dfunt peut demander tre dcharg, en tout ou partie, de son obligation une dette successorale quil avait des motifs lgitimes dignorer au moment de lacceptation, lorsquacquittement de cette dette, aurait pour effet, doprer gravement son patrimoine personnel. Ce texte va sappliquer au cautionnement o la dette serait plus leve que ce que lhritier reoit. Dlai : laction doit tre exerce dans les 5 mois compter du jour o lhritier a connaissance de la dette. - Le changement dans les relations caution-dbiteur principal : la Cour de Cassation nadmet pas lexistence dun tel terme implicite au nom de la scurit juridique et considre quune modification des relations entre la caution et le dbiteur principal est sans influence sur le cautionnement sauf sil y a eu une stipulation expresse. Cas typique : dans le cas o le dirigeant social cesse ses fonctions et quun autre dirigeant social prend sa place en acceptant de se porter caution, lancien dirigeant va croire, tort, quil est libr. Cass. Com, 29 janvier 2002 : la banque nest tenue daucune obligation dinformation et de devoir de conseil envers le dirigeant qui quitte ses fonctions. - La modification de la personne du dbiteur ou du crancier : 1/ si on a un cautionnement de dettes prsentes, la considration de la personne du dbiteur ou du crancier na pas dincidence sur ltendue de la dette garantie. 2/ Si on a un cautionnement de dettes futures, ltendue de lobligation garantie dpend directement

de lattitude du dbiteur et du crancier. Changement de crancier : la Cour de Cassation a admis quil pouvait avoir une incidence en cas de fusion, entre la socit crancier et une autre socit. si la fusion donne naissance une personne morale nouvelle ou fait disparatre la socit crancier, la jurisprudence affirme que la fusion met fin lobligation de couverture. Changement du dbiteur : la fusion met fin lobligation de couverture galement. Cependant, sil ny a quun changement de forme de socit, cela na pas dincidence. Les effets de cette extinction Principe : en thorie, ils sont simples. Les dettes nes aprs extinction ne sont pas garanties. En pratique, cest plus compliqu parce que le cautionnement des dettes futures dun dbiteur principal est le plus souvent, le cautionnement du remboursement du solde dun compte courant que la socit dbitrice principal a auprs de sa banque. Exemple : si la caution rsilie son engagement. En principe, la caution demeure tenue lgard du crancier au titre de son obligation de rglement mais son obligation est limite hauteur de la dette garantie, montant qui existait au jour de son engagement de cautionnement. Si on considre que le compte courant nest pas cltur, il nexiste ni crance, ni dette, la caution devrait tre totalement libre. Cependant, la jurisprudence a considr quau jour de libration du cautionnement, le solde provisoire du compte courant constitue une crance de la banque sur le dbiteur principal et la caution demeure tenue envers la banque de ce solde provisoire. Cette affirmation doit tre nuance. Est-ce que la caution doit garantir les critures dbitrices passes par la banque aprs la ralisation de son engagement ? Deux hypothses : - Ecritures qui correspondent des oprations en cours au jour de la rsiliation : la jurisprende a dit que la caution va tre tenue de garantir le paiement de ces critures dbitrices. - Ecritures qui correspondent des oprations nouvelles : la caution ne garantit pas le paiement car son obligation de couverture a disparu le jour de la rsiliation. - Ecritures crdictrices passes par le dbiteur principal : cela diminue le montant de la dette garantie par la caution car la caution nest tenue de payer le crancier que dans la mesure o le dbiteur principal na pas lui-mme pay sa dette. Si on reprend lexemple du dirigeant social : la rsiliation ne remet pas en cause le compte courant. On va avoir des remises dbitrices de la banque et des remises crditrices du dbiteur principal. On aboutit au systme suivant : Toutes les remises crditrices effectues par le dbiteur principal diminuent le

montant du par la caution tandis que les remises dbitrices qui ne concernent pas des oprations en cours, naffectent pas le montant du par la caution. Au fur et mesure du temps, ce que la caution doit va diminuer pour finir par disparatre. Cela a t admis par la jurisprudence depuis le 22 novembre 1972 (ch. com). Les banques ont essay de ragir lencontre de cette jurisprudence. - La premire possibilit serait de mettre fin au compte courant ds que le contrat de cautionnement est rsili. Cependant, conomiquement, ce nest pas possible. - La seconde possibilit serait de clturer le compte courant au jour de la rsiliation et en ouvrir immdiatement un autre. Cependant, la chambre commercial, dans un arrt du 3 avril 1978, na pas admis la possibilit lgitime dtre libre de sa dette. - Les banques ont alors introduit dans leur contrat de cautionnement une clause dans laquelle il est prvu quen cas de rsiliation du cautionnement, la caution renonce se prvaloir des remises ultrieures effectues par le dbiteur principal, les remises crditrices. Cette fois, la jurisprudence a admis la validit de ce subterfuge dans un arrt du 12 fvrier 1991 de la chambre commerciale. La faute du crancier Lextinction du cautionnement pour fautes commises lors de la conclusion du contrat Le caractre risqu de lopration de cautionnement Principe : selon la jurisprudence, il nappartient pas au crancier de conseiller la caution sur lopportunit de son opration. Exemple de larrt Civ. 1re, 13 fvrier 1996 : une banque nest pas tenue dattirer lattention de la caution sur le caractre insolite de son engagement. Nuances : arrt Cass. Com, 23 juin 1998. En lespce : des personnes souhaitaient faire un investissement et on leur avait conseill dinvestir dans les htels outre-mer. Les charges de remboursement de crdit par la socit dbitrice principale reprsentait 43% du Chiffre dAffaire donc lhtel tait en cessation de paiement. La Cour de Cassation affirme que sagissant des cautions, le crancier qui ne pouvait ignorer labsence totale de viabilit de lopration a commis une faute en sollicitant le cautionnement. Existence dun devoir de mise en garde : il pse sur le crancier au profit de la caution dans lhypothse o lopration qui est garantie nest pas viable ds le dbut et ou les cautions ne sont pas des cautions averties. Si les cautions avaient t averties du risque, la responsabilit de ltablissement de crdit naurait pas t mise en jeu. Plusieurs degrs : - Obligation dinformation - Devoir de mise en garde : donner linformation et attirer lattention sur le risque - Devoir de conseil : donner linformation, attirer lattention sur le risque et conseiller - Devoir dabstention.

Le caractre excessif du cautionnement consenti Peut-on reprocher un crancier daccepter un engagement de caution alors que cet engagement est disproportionn par rapport aux capacits financires de la caution ? Il y a eu de nombreuses volutions : Loi Neiertz de 1989 : article L313-10 du Code de la consommation. Interdiction un tablissement de crdit de se prvaloir dun contrat de cautionnement lorsque celui-ci a t onclu par une personne physique dont lengagement tait, lors de la conclusion, manifestement disproportionn ses biens et revenus. A moins quau jour de laction en paiement dirige contre la caution, le patrimoine de celle-ci ne lui permette de faire face son obligation. Rgle de proportionnalit mais ce nest pas une condition de validit de lengagement. La sanction : dchance des intrts et non nullit. - Civ. 1re, 22 octobre 1996 : la rgle de proportionnalit nest pas une condition de validit car son contrle sopre lors de la formation du cautionnement et pendant son excution. Le dfaut de proportionnalit ne rend pas le contrat nul mais empche seulement le crancier dagir contre la caution, au moins de manire temporaire. - Civ. 1re, 17 juin 1997 (Macron) : un cautionnement est donn par un dirigeant social qui garantie les dettes de la socit. Il se porte caution hauteur de 20 millions alors quil dispose seulement de 4 millions. La Cour de Cassation dit que la banque qui accepte un pareil cautionnement commet une faute sur le fondement du droit commun de la responsabilit. Le montant des dommages et intrts est de 16 millions. Conscration de la rgle de proportionnalit de faon gnrale et par le biais des dommages et intrts, la Cour de Cassation reconnat au juge au pouvoir de rvision du cautionnement. Terrain du devoir dabstention. Critique de la doctrine : incompatibilit avec le cautionnement omnibus. Il faut comparer les ressources de la caution et le montant des dettes alors que dans le cautionnement omnibus, le cautionnement est illimit. Existence dune rsistance. Arrt Nahoum du 8 octobre 2002 : revirement de jurisprudence. La Cour de Cassation refus de reconnatre la responsabilit de la banque car il ntait pas tabli que la banque disposait dinformations, ignores des cautions, sur leurs facults de remboursement raisonnablement prvisibles en ltat du succs escompt de lopration de garantie. - Larrt Nahoum ne ralise pas un revirement complet car la solution a t nonce dans le cas o la caution est un dirigeant social mais pour la caution profane, non avertie, la jurisprudence Macron est maintenue dans un premier temps. - Lexigence de proportionnalti pour les cautions profanes va tre rduite : mme si on

retient lexigence de proportionnalit, on ne la retient pas de la mme manire car la jurisprudence ne fait plus peser sur le crancier un devoir dabstention mais seulement un devoir de mise en garde (arrts de 2006). Remarques : - Disparit de comptence entre celui qui donne la mise en garde et celui qui reoit la mise en garde. Ce devoir de mise en garde ne peut donc exister si le crancier nest pas professionnel (Cass. Com, 13 novembre 2007). La caution doit avoir la qualit de caution profane mais il y a des hypothses o la solution est moins vidente. Quid si la caution profane se prsente, assiste par un professionnel (avocat) pour signer lacte ? : Cass. Com, 12 novembre 2008 : la caution assiste est une caution avertie. Civ. 1re, 30 avril 2009 : la prsence dun avocat ne dispense pas le crancier de son devoir de mise en garde. - La caution qui na pas reu cette mise en garde peut seulement se plaindre dune perte de chance. Quand on se place sur le terrain de la perte de chance, les dommages et intrts accords ne peuvent jamais tre totalement identiques ce que le dbiteur devait payer. Une caution ne peut donc jamais tre libre par dfinition, car on nest jamais sr quelle aurait contract : Cass. Com, 20 octobre 2010. Loi Dutreil de 2003 : ajout de larticle L341-4 du Code de la Consommation. Gnralisation de larticle L313-10 introduite par la loi Neiertz. La loi reprend le devoir dabstention pesant sur le crancier professionnel et que la caution soit informe ou non. Lexigence de proportionnalit est rintroduite : Cass. Com, 13 avril 2010. - Critiques : il aurait t mieux de limit lexigence de proportionnalit aux cautions profanes. La sanction retenue par le lgislateur est que le crancier perd son droit dagir contre la caution : systme de tout ou rien . - Les inconvnients de la loi Dutreil sont sensibles car son application est immdiate : tous les contrats de cautionnement conclus par une personne physique compter du 7 aot 2003. Ch. Mixte du 22 septembre 2006 : le texte na pas deffet rtroactif et ne concerne pas les contrats de cautionnement conclus antrieurement. Lextinction du cautionnement pour fautes commises lors de lexcution du contrat Les obligations dinformation pesant sur le crancier Au cours de lexcution du contrat, il y a deux sortes dobligations : lobligation annuelle sur lvolution de la dette garantie et lobligation en cas de dfaillance du dbiteur principale. Voyons cette seconde obligation parfois appele information ponctuelle . Elle est importante car la caution peut prendre linitiative de payer le crancier immdiatement et cela lui permet dviter les pnalits de retard.

Evolutions lgislatives : cette obligation nexistait jusquen 1998 que dans deux textes. - Loi Neiertz de 1989 : article L313-9 du Code de la Consommation. La caution doit tre informe de la dfaillance du dbiteur principal ds le premier incident de paiement, dfaut, la caution nest pas tenue des pnalits de retard chus depuis le premire incident de paiement jusqu e quelle soit informe de la dfaillance. - Loi Madelin de 1994 : modification de larticle 24 de la loi de 1989 (cautionnement des loyers). Le commandement de payer adress au locataire doit tre signifi la caution dans un dlai de 15 jours compter de la signification au locataire. La sanction est la mme : dchances des pnalits de retard. - Loi sur les exclusions de 1998 : extension de lobligation dinformation. Cette obligation dinformation bnficie toutes les personnes physiques stant portes caution soit dune dette entre un particulier et un professionnel, soit de la dette professionnelle dune entreprise. Article L341-1 du Code de la Consommation. Cette loi prvoit que la caution doit tre informe dune ouverture de procdure de surendettement lencontre du dbiteur principal (article L331-3 II al. 3 et 4 du code de la conso). Cest important car depuis deux arrts de 1996 et 1998 : les mesures de traitement de surendettement du dbiteur principal ne bnficie pas la caution . On met en place une mesure de surendettement du dbiteur principal : le crancier va agir en paiement contre la caution qui ne peut pas se prvaloir des dlais de remise et si cest une personne physique, elle exercera un recours contre le dbiteur principal. Cependant, cest une mesure qui ne sert rien car le dbiteur principal aura tout payer la caution. On prvient la caution pour essayer de lassocier la procdure et ventuellement cela a un intrt : quand on la prvient, on peut accorder la caution louverture dune procdure de surendettement pour elle-mme. Cette obligation devient-elle un principe gnral comme lobligation dinformation annuelle ? : la jurisprudence nest pas alle dans ce sens dans un arrt Cass. Com, 1er juin 1999. Le lgislateur nest pas non plus all dans le sens de lextension de la loi Dutreil car il na rien prvu sagissant de cette obligation dinformation en cas de dfaillance du dbiteur principal. Le bnfice de cession dactions ou de subrogation Ancien article 2037 : devenu larticle 2314 du Code civil. Il prvoit que la caution est dcharge lorsque la subrogation au droit hypothque et privilge du crancier ne peut plus, par le fait de ce crancier soprer en faveur de la caution . La caution se voit reconnatre le droit de refuser le paiement au crancier en lui opposant sa propre ngligence. Elle oppose au crancier le bnfice de cession daction ou le bnfice de subrogation. - Avant la loi de 1984 : cette protection tait illusoire car larticle 2037 ntait pas dordre public donc les cranciers professionnels imposaient dans les contrats de cautionnement une clause de renonciation au bnfice de subrogation.

Depuis la loi de 1984 : une telle renonciation nest plus possible car larticle 2037 est dsormais dordre public. Cette rforme a ajout : tout clause contraire est rpute non crite . 1. Le domaine dapplication Quant aux personnes : toutes les personnes ne sont pas susceptibles dinvoquer le bnfice de subrogation car le bnfice de subrogation concerne seulement les personnes qui ont accept de garantir la dette dautrui, tout en refusant dassumer dfinitivement tout ou partie de cette dette. Le bnfice de subrogation va pouvoir tre invoqu par toutes les cautions, simples ou solidaires. Ch. req., 27 avril 1942 : la caution relle peut invoquer le bnfice de subrogation. Certaines personnes ne peuvent pas linvoquer : - Le tiers dtenteur dun immeuble qui a t grev dhypothque : un dbiteur a constitu une hypothque sur son immeuble au profit de son crancier mais limmeuble est venu un tiers. Le tiers devient propritaire de limmeuble. Cest le tiers dtenteur de limmeuble hypothqu. Il va devoir payer le crancier pour garder son immeuble. Il va alors bnficier dun recours subrogatoire contre le dbiteur principal. Est-ce que le tiers dtenteur aurait pu opposer au crancier le bnfice de subrogation ? : Civ. 1re, 2 dcembre 1846 => le tiers dtenteur na jamais entendu garantir la dette dautrui donc non. - Le codbiteur solidaire qui paie la totalit au crancier a un recours subrogatoire contre le codbiteur. Peut-il opposer le bnfice de subrogation ? : Ch. req., 12 mai 1835 => refus du bnfice de subrogation au codbiteur solidaire. Quant aux droits : quels sont les droits dont la perte peut tre invoque par la caution pour refuser le paiement, pour faire jouer le bnfice de subrogation ? Les droits concerns sont toutes les garanties confrant un avantage spcifique, amliorant la situation du crancier et propos desquels la caution pouvait lgitimement saccorder. Deux caractristiques : - Droits confrant un avantage spcifique et dont la caution pouvant sattendre bnficier : ce sont tous les avantages qui permette au crancier dchapper au recours dautres cranciers. Droit de rtention, droit dagir en rsolution du contrat, droit du crancier dinvoquer une compensation lencontre du dbiteur (JP). - Exlusions de certains droits : Tous les droits qui sont lis la seule qualit de crancier chirographaire ne sont pas de nature confrer un avantage spcifique. Exemple : la caution ne peut pas reprocher au crancier de ne pas avoir dclar sa crance lors dune procdure collective du dbiteur principal, du moins si le crancier bnficiait dune sret car ce nest pas un avantage spcifique car tous les cranciers ont ce droit. Cependant, si ce crancier bnficiait dune sret relle sur le bien du dbiteur principal, il y a un avantage spcifique. La caution pourra lui reprocher de ne pas avoir dclar sa crance. Tous les droits sur lesquels la caution ne pouvait compter au jour o elle

sest engage : la caution ne peut pas se prvaloir de ce quune sret relle ne pouvait pas tre prise par le crancier, si au jour de lengagement, la crancier navait pas constitu une sret ou sil ne sest pas engag la constituer. Croyance lgitime de la caution en une constitution dune sret ? : quid des srets lgales ; ce sont des srets qui sont confres un crancier sans intervention du dbiteur. Ce sont des srets relles qui ne dpendent que de la volont du crancier. la caution peutelle reprocher au crancier de navoir pas constitu une sret relle alors que a dpendait de lui ? Plusieurs arrts ce sujet : - Civ. 1re, 29 fvrier 2000 : la croyance en la constitution dune sret nexiste lgitimement que si cette constitution future est expressment mentionne dans lacte de cautionnement ou dans lacte relatif lopration de crdit. Cette croyance ne peut rsulter de la seule nature du prt accord (prt immobilier en lespce). - Civ. 1re, 29 dcembre 2006 : il sagit dune constitution dun gage. Le gage dun automobile tait une sret lgale. La constitution de ce gage ne constitue pas une obligation pour le prteur mais ce nest quune simple facult. - Civ 1re, 3 avril 2007 : revirement. Le prteur htelier bnficiaire du privilge institu par larticle 2314, qui se garantit par un cautionnement soblige envers la caution inscrire son privilge. La caution pourra alors opposer au crancier le bnfice de subrogation car elle pouvait lgitimement croire que le privilge tait inscrit. 2. Les conditions du bnfice de subrogation Il y a quatre conditions qui doivent tre runies : conditions cumulatives. La perte du droit doit tre due une faute du crancier : le bnfice de subrogation ne peut tre invoqu par la caution que si la perte du droit est due la faute du crancier. - Il peut sagir de nimporte quelle faute : lgre, lourde, etc Elle peut rsulter dune action du crancier ou dune omission de celui-ci. exemple : un crancier bnficie dune clause de proprit son profit alors que son dbiteur est en procdure collective, ce crancier nexerce pas en temps utile, une action en revendication de lobjet. - Il faut quil y ait commission dune faute : quid lorsquun crancier sans laisser dprir la sret dont il bnficie, dcide de ne pas exercer un de ses modes de ralisation possibles ? Parmis ces modes, il y a lattribution judiciaire : le fait de ne pas demander lattribution judiciaire est un inconvnient car le crancier va se trouver en concours avec dautres cranciers. Si le dbiteur principal fait lobjet dune procdure collective et que le crancier na pas demand lattribution judiciaire du gage alors on ne peut plus la demander.

La perte du droit doit tre exclusivement du la faute du crancier : la caution ne peut pas se prvaloir du bnfice de subrogation sil y a force majeure ou faute dun tiers. Cest le as dans une saisie exerce par un autre crancier et la saisie empche la ralisation du gage. Exemple : un crancier commerant dispose dun cautionnement et dun nantissement du fonds de commerce. Le commerant est dfaillant et le crancier tarde raliser son nantissement. Il y a une dprciation de la sret. - Civ. 1re, 14 novembre 2001 : refus du bnfice de subrogation car la dprciation de la sret nest pas exclusivement due la faute du crancier. - Civ 1re, 19 novembre 2009 : une caution ne peut pas se prvaloir du bnfice de subrogation car la sret na pas t constitue car le crancier bnficie dune promesse de constitution. La perte du droit doit avoir caus un prjudice la caution : cest une condition et une mesure de libration de la caution. - La caution ne peut tre libre sur le fondement du bnfice de subrogation qu la hauteur de la valeur du droit qui a t perdu. Exemple : une caution garantit une dette pour un montant de 100. Le crancier a laiss dprir une sret dont la mise en uvre aurait permis dobtenir 60. La caution est libre hauteur de 60 et elle reste dbitrice du crancier pour 40. - Cette valeur doit tre apprcie la date de lexigibilit de lobligation de la caution et non la date des poursuites exerces contre la caution. Cela laisse la charge du crancier le risque dune dprciation du bien perdu entre le moment de la dfaillance du dbiteur principal et la date laquelle il poursuit la caution (arrt de fvrier 2009). Le bnfice de subrogation doit tre invoqu en temps utile : le bnfice de subrogation doit tre invoqu lencontre du crancier avant que celui-ci ait obtenu, en sa faveur un jugement irrvocable condamnant la caution payer (Civ. 1re, 1er juillet 2010 : principe de concentration des moyens).

Fiche sur la mention manuscrite

Le domaine dapplication de la mention manuscrite Le domaine dapplication de la mention manuscrite doit tre prcis en fonction des contrats de cautionnement concerns, quils soient limits ou indfinis, quils sagisse du principal ou des accessoires de la dette. Les contrats de cautionnement concerns Conformment une jurisprudence dsormais constante, les exigences nonces larticle 1326 du Code Civil simposent titre de preuve de lacte et non pour garantir sa validit. Diffrents critres permettent de dfinir les contrats soumis, ou au contraire non soumis, ce texte. Expos des critres : - Acte de nature civile : larticle 1326 suppose que lacte conclu soit de nature civile. Si acte de nature commerciale : principe de libert de la preuve aux temes de larticle 110-3 du Code de commerce. La chambre commerciale applique cette disposition en matire de cautionnement (arrt de 1988), mais galement la 1re chambre civile (arrt de 2004). En outre, le montant du litige en jeu doit tre suprieur 1500 euros, larticle 1341 du Code Civil ne limposant qu partir de ce seuil. - Cautionnement sous seing priv : la Cour de Cassation a prcis que seul ce type de cautionnement est soumis lexigence formelle de larticle 1326. Lacte notari et lacte qui rsult dune dcision de justice sont exclusifs de lapplication de larticle 1326. Le rle protecteur de cette disposition savre inutile : autorit du juge ou conseil du notaire remplaant le formalisme. La Cour de Cassation ne sest pas encore prononce sur les conseils prodigus par un avocat La preuve de lengagement limit et indfini Les exigences de larticle 1326 du Code Civil nont vocation sappliquer que lorsque la caution est tenue pour un montant dtermin : la mention en lettres et en chiffres suppose en effet que lengagement de la caution soit limit. De tels impratifs ne sadaptent pas lengagement dune caution sans limitation de montant.

Cependant, il nen demeure pas moins que la caution doit tre protge en raison du caractre dangereux de lacte. La jurisprudence a tabli un formalisme supplmentaire pour les cautionnements dun montant indtermin, notamment lorsquil sagit de garantir une dette future. Diverses dcisions ont retenu une interprtation extensive de larticle 1326 destin assurer une protection de la caution : la mention manuscrite doit dans ce cas exprimer sous une forme quelconque, mais de faon explicite et non quivoque, la connaissance par celui qui sengage de la nature et de ltendue de lobligation : arrt de fvrier 1986. A noter que la seule sanction lu et approuv ne saurait rpondre aux exigences de ce texte. La preuve du principal et des accessoires de la dette La preuve de lengagement de la caution, telle quelle est prvue par larticle 1326 du Code Civil concerne le principal de la dette. Quel sort pour les accessoires ? Larticle 2293 du Code Civil semble carter toute ambiguit en affirmant que le cautionnement indfini dune obligation principale stend tous les accessoires de la dette . La jurisprudence a fortement volu en raison dune divergence entre les chambres de la Cour de Cassation : - La chambre commerciale : elle considrait que la caution tait tenue des accessoires en vertu de lancien article 2016, devenu larticle 2293. Elle affirmait quil importe peu que la mention manuscrite ne fasse pas tat des intrts . Ainsi, ds lors que le cautionnement tait indfini, les accessoires de la dette taient dus par la caution. - La 1re chambre civile : elle avait opt pour un raisonnement plus favorable aux cautions, en affirmant quelles ne pouvaient tre tenues des intrts au taux conventionnl en labsence de mention manuscrite qui devait ncessairement prciser le taux dintrt conventionnel et le mode de calcul des accessoires. Le contenu de la mention manuscrite La dtermination du contenu de la mention manuscrite Selon les termes de larticle 1326 du Code Civil, la caution doit imprativement porter sur lacte sa signature, ainsi que la mention, crite par elle-mme, de la somme en toutes lettres et en chiffres . En cas de diffrence, lacte sous seing priv vaut pour la somme crite en toutes lettres. Diffrentes hypothses rencontres en pratique ont t la source de contentieux tranchs par la Cour de Cassation : - Si la caution oublie dindiquer le montant de son engagement en chiffres : lindication en lettres ne constitue quun commencement de preuve par crit (arrt de juin 2002). - Si la mention en chiffres se rvle diffrente de celle indique en lettres, porte malencontreusement deux fois pour des montants diffrents : lacte devait tre considr comme un commencement de preuve par crit (arrt de juin 2005).

Les incidences du non respet du contenu de la mention manuscrite Conformment aux principes du droit commun de la preuve des actes juridiques, ds lors quun contractant ne respecte pas les exigences prvues larticle 1326 du code civil, lacte est qualifi de commencement de preuve par crit . La preuve de lengagement en qualit de caution doit tre apporte par dautres lments, qualifis dextrinsques , ncessairement extrieurs au contrat de cautionnement. Mme sil ne sagit que dexigence dordre probatoire, lide de protection de la caution demeure prsente car le contrat naura pleinement effet et pourra tre prouv que si la caution avait totalement conscience de lengagement souscrit, ce qui affecte bien, indirectement, lefficacit de lacte. Certes, en la matire, les juges du fond bnficient dun pouvoir souverain pour apprcier les lments invoqus par les parties (Cass. Com., 11 juin 2003). La Cour de Cassation exerce toutefois un contrle et a indiqu les diverses catgories dlments extrinsques susceptibles dtre retenues : - La qualit de la caution, singulirement lorsquil sagit du grant qui a conclu le contrat de cautionnement (Cass. Com, 23 mai 2000) - Lorsque le consentement de la caution est donn sur late constatant lengagement principal qui indique ce qui sera d par le dbiteur (Civ. 1re, 15 janvier 2002) - Le paraphe, etc Cependant, dautres dcisions de la Cour de Cassation se sont rvles plus restrictives en cartant la qualit de tels lments lgard de liens familiaux entre la caution et le dbiteur, non constitutifs dun tel complment de preuve (Civ. 1re, 10 mai 2000). Rsum sur la mention manuscrite Lenjeu relatif la mention manuscrite : formalisme requis ad validitatem ou ad probationem. Ad validitatem La loi Dutreil de 2003 a gnralis la loi Neiertz de 1989 en imposant lexigence de la mention manuscrite tout cautionnement donn par un crancier professionnel une caution personne physique. Toute irrgularit entrane la nullit du contrat sans que le crancier puisse invoquer des lments extrinsques prouvant que la caution avait bien conscience de la porte de son engagement. En outre, il faut faire attention car la loi Dutreil du 1er aot 2003 nest applicable en la matire qu partir du 5 fvrier 2004. Par consquent, les cautionnements antrieurs ne sont pas soumis la loi Dutreil.

Ad probationem La jurisprudence fait une interprtation extensive de larticle 1326 du Code Civil. Par un arrt du 15 novembre 1989, la Cour de Cassation considre que les exigences formelles ne sont requise qu titre probatoire dans le but de protger la caution. La mention manuscrite ne constitue plus quun lment intrinsque qui ne suffit plus. La sanction de lirrgularit de la mention manuscrite nest plus la nullit : commencement de preuve par crit et doit, ce titre, tre complte par des lments de preuves extrinsques. Quels lments : - Le paraphe (Civ. 1re, 15 janvier 2002), - La qualit de caution dirigeante donc avertie (Cass. Com., 8 janvier 2002), - Indices divers et varis A noter, que les juges du fond ont un pouvoir souverain sapprciation de ces lments extrinsques. Ce complment de preuve doit permettre dtablir que la caution avait conscience de la porte de son engagement au moment de la formation du contrat . En outre, il doit tre extrinsque au commencement de preuve par crit. Si on a un doute, il faut affirmer quil ne semblerait que cela puisse permettre de constituer un commencement de preuve .

Fiche sur lexigence de proportionnalit

Il y a eu de fortes volutions en la matire avec les arrts Macron et Nahoum, mais galement avec des dcisions postrieures qui sont venues prciser les modalits de mise en uvre de cette exigence de proportionnalit apprcie au moment de la formation du contrat. Les arrts Macron et Nahoum Arrts Macron du 17 juin 1997 : rendu par la chambre commerciale, cet arrt considre que la banque crancire est considre de mauvaise foi lorsquelle conclut un contrat de cautionnement manifestement disproportionn par rapport aux revenus et au patrimoine de la caution. Il appartenait donc au banquier de questionner la caution sur sa fortune et ses ressources, tout en veillant conserver une preuve de cette dmarche (document crit sign par la caution). Arrt Nahoum du 8 octobre 2002 : cet arrt galement rendu par la chambre commerciale, est venu tendre le domaine dapplication du principe de proportionnalit. La Cour de Cassation retient ici un nouveau principe dapprciation des cautionnements souscrits, plus rigoureux pour les cautions : il appartient dsormais ces cautions de dmontrer que la banque aurait eu sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facults de remboursement raisonnablement prvisibles en ltat du succs escompt de lopration immobilire entreprise par la socit, des informations queux-mmes auraient ignores . Analyse de Macron et Nahoum Caution profane ? : pour apprcier la disproportion entre lengagement de la caution et le montant de ses revenus, au jour de la conclusion du contrat, il est ncessaire quau pralable, il soit avr que la banque dtenait les informations que la caution elle-mme ignorait, ce qui laisse entendre quelle soit profane. Porte de larrt Nahoum : cette dcision tend limiter les facults dactions des cautions pour rechercher la responsabilit des banquiers. Lobjectif se rvle en effet mutliple : - Dplacement des fondements juridiques : en effet, les tempraments retenus

permettent de dplacer les fondements juridiques de la soltuion, du terrain de la proportionnalit et de la responsabilit civile du banquier vers celui de linformation dtenue ou non par la banque. Cette dernire nest responsable que si possdant des informations ngatives sur la situation financire de la caution, elle conclut quand mme un contrat de cautionnement. Ce glissement de fondements savre dfavorable aux cautions qui ne peuvent se librer de leur engagement que plus difficilement. Restauration de lefficacit du cautionnement : en vitant certains effets pervers du droit de la responsabilit en matire de cautionnement comme laugmentation du contentieux ou lincertitude des notions invoques, singulirement la mauvaise foi de la caution qui demeure toujours dlicate apprcier. Volont jurisprudentielle de rduire linfluence du consumrisme : la nouvelle jurisprudence en la matire impose que soit circonscrite la protection des cautions aux seules cautions profanes , les dirigeants ne pouvant bnficier de ce rgime protecteur.

Rsum sur la proportionnalit Conscration jurisprudentielle Une application trs limite de lexigence de proportionnalit lgard de la caution dirigeante ressort de larrt Macron du 17 juin 1997. La Cour avait pour la premire fois, reconnu lexistence dune faute la charge du banquier qui avait obtenu un aval sans aucun rapport avec le patrimoine et les revenus de lavaliste . Naturellement et trs vite, la porte de cette dcision novatrice a t limite. Dans un arrt Nahoum du 8 octobre 2002, la chambre commerciale a refus aux deux dirigeants dune SA le droit de se prvaloir du caractre disproportionn de leur engagement de caution, sauf tablir que la banque crancire aurait eu, sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facults de remboursement raisonnablement prvisibles en ltat du succs raisonnablement prvisible de lopration immobilire entreprise par la socit, des informations queux-mmes auraient ignores . Autant dire, quaprs cette dcision, les cautions dirigeantes se sont trouves prives de la possibilit dinvoquer le non respect du principe de proportionnalit. Conscration lgislative Cest l que la loi Dutreil du 1er aot 2003 change la donne. Elle a introduit, dans le code de la consommation, larticle L341-4 aux termes duquel : un crancier professionnel ne peut se prvaloir dun contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont lengagement tait, lors de sa conclusion, manifestement disproportionn ses biens et revenus, moins que le patrimoine de cette caution, au moment o celle-ci est appele, ne lui

permette de faire face son obligation . Soulagement ! On part des revenus de la caution, on examine la disproportion et le crancier professionnel doit refuser la caution (et donc le prt dargent que garantit la caution) sauf si le patrimoine de la caution semble pouvoir faire face son obligation . Critiques M. Crocq relve que le champ dapplication de ce texte est trs large puisquil sapplique toutes les cautions personnes physiques , fussent-elles dirigeantes ou non (Cass. Com., 30 mars 2010). Ecartant la position restrictive de larrt Nahoum, il ouvre indniablement de nouvelles perspectives aux cautions dont lengagement a t souscrit aprs lentre en vigueur de la loi (Cass. Ch. Mixte, 22 septembre 2006) En revanche, la question restait pendante quant aux cautionnements antrieurs la loi Dutreil. En principe, restant soumis aux solutions jurisprudentielles antrieurs en vertu du principe de non rtroactivit de la loi nouvelle : il fallait donc distinguer selon que la caution tait profane ou dirigeante et appliquer de manire distributive les jurisprudences Macron et Nahoum. Sanction si caution avertie ? La pratique sest alors tourne vers des solutions byzantines : peut-on soulever le manque de cohrence de la situation de la caution dirigeante qui, tant le plus souvent considre comme avertie , ne bnficie pas du devoir de mise en garde dont le banquier est tenu lgard de la caution profane ? Ou peut-on rechercher une sanction du cautionnement disproportionn (radicale puisque le rend nul lgard du profane), lgard de laverti ? 1/ Il sagit alors pour la caution avertie, dobtenir des dommages et intrts venant compenser partiellement le montant de son obligation compte tenu de la rdaction du textes dordre public de la loi Dutreil. Le but nest pas de donner une indemnisation intgrale : elle ne peut tre lquivalent de la dette tout entire ; elle ne peut correspondre qu la mesure excdant les biens que la caution pouvait proposer en garantie . Le cautionnement conserve tous ses effets mais lengagement de la caution est ramen un montant compatible avec ses facults financires. 2/ Cependant, la Cour de Cassation applique la loi dans son entier et dcide de lannulation du contrat de cautionnement : lorsque la disproportion est constate, le cautionnement serait priv de toute efficacit et la caution totalement libre. Elle la clairement affirm dans un arrt du 22 juin 2010 : la sanction du caractre manifestement disproportionn de lengagement de la caution est limpossibilit pour le crancier professionnel de se prvaloir

de cet engagement, ne sapprcie pas la mesure de la disproportion . Consquences La caution dirigeant dispose ainsi nouveau dune arme redoutable qui lui permet dtre intgralement dcharge. Encore faut-il quelle puisse tablir le caractre flagrant de linsuffisance de ses biens et revenus eu gard limportance de son engagement, ce qui suppose un examen global de sa situation patrimoniale. Temprament apport par la loi Dutreil Le cautionnement retrouve toutefois ses effets si, au jour o il est appel, la situation financire de la caution sest amliore et lui permet de faire face ses obligations. Attention, car les banquiers restent retords : pour luder tout risque dinefficacit, les banques pourront tre tentes de recourir une garantie relle (hypothque, gage, etc). Cette garantie ntant pas un engagement personnel, mais une sret constitue sur un bien dtermin, elle chappe aux dispositions de larticle L341-1 du Code de la Consommation. Tout nest donc pas perdu pour les cranciers professionnels .

Fiche sur le cautionnement rel

Dfinition du cautionnement rel Notion : le cautionnement rel est une garantie qui emprunte son rgime pour partie au cautionnement et pour partie la sret relle contitue. Dans cette hypothse, la caution est doublement tenue, la fois personnellement et rellement envers le crancier, dans la double limite du montant de lobligation du dbiteur principal et de la valeur des biens engas au jour de lexcution de la garantie . Cette sret est proche du cautionnement en ce que la garantie est fournie par une personne non tenue la dette. Toutefois, cette garantie est lie la sret relle en ce quelle a pour assiette un bien, meuble ou immeuble. De sorte que la doctrine saccordait confrer au cautionnement rel un nature mixte dont le rgime empruntait la fois aux rgles du cautionnement et celles de la sret relle. Problme : si une personne constitue une sret relle pour garantir la dette dautrui, et que lacte constitutif ne prcise pas si cette personne entend ou non sengager aussi comme caution titre personnelle, cest au juge quil revient de dterminer quelle a t la volont des parties. Cest l toute la difficult. - Peut-on prsumer le cautionnement personnel ? : Non. Selon larticle 2292 du Code Civil, un cautionnement personnel ne peut pas tre prsum . Par consquent, il faut ncessairement une indication dans le contrat. - Peut-on considrer que la sret constitue est un engagement personnel de caution qui est renforc par la constitution dune sret relle sur un bien appartenant la caution ? : Oui. Cet engagement de caution est limit la valeur du bien sur lequel porte la sret relle constitue par la caution. - Peut-on voir dans une sret relle une pure sret relle sans engagement personnel donc totalement constitu pour autrui ? : Non. Avis de la doctrine et de la jurisprudence Doctrine : elle a longuement considr quune telle sret relle devait relever la fois du rgime juridique des srets relles mais aussi du rgime juridique du cautionnement car

cette sret relle est constitue pour garantir la dette dautrui. Cest ainsi que la doctrine a forg le concept de cautionnement rel . Jurisprudence : la Cour de Cassation a longuement hsit quant la nature du cautionnement rel. A lorigine, il existait une opposition entre la 1re chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de Cassation. Parfois, la Cour de Cassation considrait quil y avait effectivement une part dengagement personnel de la caution donc les rgles du cautionnement pouvaient sappliquer. Parfois, elle a considr quil sagissait dune pure sret relle et quil fallait exclure les rgles du cautionnement. Il faut donc suivre les volutions jurisprudentielles : - Arrt Civ. 1re, 1er fvrier 2000 : dans un premier temps, la chambre civile de la Cour de Cassation a affirm la nature relle de lengagement. - Arrt Civ. 1re, 15 mai 2002 : par la suite, elle a pench en faveur de la thse de la nature mixte en reconnaissant que la garantie donnait aussi naissance un engagement personnel. - Arrt Ch. Mixte, 2 dcembre 2005 : runie en chambre mixte afin de dterminer la porte de larticle 1415 du Code Civil, la haute juridiction a finalement tranch le dbat en faveur de la nature relle du cautionnement rel. Par consquent, il ninduit aucun engagement personnel. En outre, la chambre mixte affirme que le cautionnement rel nest pas pour autant un cautionnement. La Cour de Cassation renonce la nature mixte et reconnat quil sagit dune vritable sret relle. Cette position a t vivement critique par la doctrine mais elle a tout de mme t consacre par la rforme du 23 mars 2006. Tous les problmes ne sont pas rsolus car, en pratique, la sret relle est bien constitue pour garantir la dette dautrui et non sa propre dette. De ce fait, certaines rgles du cautionnement ont une vocation naturelle sappliquer. Tout le problme que lon a aujourdhui, cest de justifier cette application alors que la Cour de Cassation nous affirme que cela nest pas possible. Elle a adopt une position extrmiste qui est forcment errone en affirmant quil ne peut sagir dun cautionnement. Avis du lgislateur Echec de la commission Grimaldi : en 2003, la Chancellerie a demand la Commission Grimaldi de raliser une refonte totale du droit des srets. Elle a remis son rapport le 31 mars 2005 sous la forme dun avant-projet de rforme du droit des srets. Cependant, cette rforme a t ralisation par voie dordonnance ncessitant une habilitation du Parlement. Or, ce dernier a refus que le gouvernement puisse rformer la totalit du droit des srets, et notamment, le droit du cautionnement. Cependant, dans ses propositions, la Commission Grimaldi condamnait le cautionnement rel mais cela na pas pu tre transpos. Rforme de 2006 : lordonnance du 23 mars 2006 confirme lanalyse de la Cour de

Cassation en son nouvel article 2334 puisque sagissant du gage, le crancier na daction que sur le bien affect en garantie. Le crancier ne peut donc tendre la garantie au patrimoine dune tierce personne afin dteindre lobligation du dbiteur principal son gard si les biens gags ne suffisent pas le rembourser au jour dexcution de la garantie. avec linsertion dun nouvel alina larticle 1422 du Code Civil, le cautionnement rel perd sa dernire utilit en matire de rgimes matrimoniaux dpoux communs en biens, si bien que la question de son intrt actuel se pose ( les poux ne peuvent non plus lun sans lautre affecter lun de ces biens la garantie de la dette dun tiers ). Cela coupe court toute tentative dopposition des exceptions du crancier et courcircuite du mme coup lutilit du cautionnement rel puisquil tait utilis pour contourner la rgle de larticle 1415. Critique : pour M. Crocq, une telle dcision est raisonnable. Cependant, M. Simler se montre plus rserv : la qualification de cautionnement aboutissait une certaine protection, et notamment linformation de la caution. Les textes visant le cautionnement taient applicables au cautionnement rel comme larticle 1326 relatif la mention manuscrite ; mais ce nest plus le cas dsormais. Risque fort pour la stabilit et la scurit juridique.

Fiche sur la loi Dutreil du 1er aot 2003 : tat des lieux avant et aprs

La loi du 1er aot 2003 : nouvelle donne du cautionnement. Il sagit de la loi pour linitiative conomie. Elle a eu pour objet dtendre certaines dispositions protectrices toute caution personne physique qui sengage envers un crancier professionnel , quel quil soit. Ce faisant, elle modifie certains principes jurisprudentiels. La mention manuscrite Avant la loi Dutreil : cette exigence tait limite par larticle 1326 lindication de la somme due. Son absence entranait lirrgularit du cautionnement qui valait nanmoins commencement de preuve par crit. Dans un arrt du 15 novembre 1989, la Cour de Cassation considre que la mention manuscrite ntait pas requis ad validitatemn mais seulement ad probationem en vue de protger la caution. Il sagissait alors dun simple commencement de preuve par crit devant tre complt par des lments de preuve extrinsques (le paraphe dans un arrt Civ. 1re, 15 janvier 2002, la qualit de caution dirigeante dans un arrt Ch. Com, 8 janvier 2002, etc). Ce complment de preuve doit permettre dtablir que la caution avait conscience de la porte de son engagement au moment de la formation du contrat : apprciation souveraine des juges du fond. Sanction : ce nest pas la nullit de lacte. La mention constitue un commencement de preuve par crit. Depuis la loi Dutreil : tout cautionnement donn par un crancier professionnel une caution personne physique (gnralisation). Article L341-2 du code de la consommation. Dsormais, toute irrgularit de la mention manuscrite entrane la nullit relative du contrat sans que le crancier puisse invoquer des lments extrinsques prouvant que la caution avait bien conscience de la porte de son engagement. La mention manuscrite est donc dsormais requise ad validitatem : la sanction automatique est la nullit, les juges du fond ne conservant plus aucun pouvoir dapprciation. Cet article, de par sa gnralit, parat simposer aux cautions dirigeants mme si cela ne correspond sans doute pas lintention du lgislateur qui a souhait favoriser la cration dentreprise en en aidant le financement.

Remarque importante !! : les dispositions de la loi Dutreil relatives la mention manuscrite ne sont applicables qu partir du 5 fvrier 2004. Les cautionnements antrieurs cette date restent soumis lexigence ad probationem (commencement de preuve par crit complt par des lments extrinsques laisss la libre apprciation des juges du fond).

Le principe de proportionnalit de lengagement Dans le cadre dune opration de crdit, les obligations du dbiteur peuvent tre garanties par une caution. La responsabilit du crancier peut tre engage lorsquil obtient dune caution un engagement quil ne pourra pas assumer. Cest le principe de proportionnalit. Il existe deux textes de rfrence en la matire : article L313-10 (loi Neiertz) et L341-4 (loi Dutreil) = rgime lgal spcial. A ct, on a un rgime jurisprudentiel commun. Rgime lgal spcial La loi Neiertz : elle a introduit larticle L313-10 dans le code de la consommation consacrant le principe de proportionnalit. Il tait applicable ltablissement de crdit dans le cadre dun cautionnement dune opration de crdit . Domaine : cadre immobilier ou mobilier. Il devait sagir dune disproportion manifeste qui devait exister au jour du cautionnement et devait se maintenir par la suite. Sanction : dchance des intrts et non pas la nullit car lexigence de proportionnalit nest pas une condition de validit du cautionnement de cautionnement (elle sapprcie lors de la formation ET de lexcution du contrat car elle doit perdurer). Loi Dutreil de 2003 : elle introduit larticle L341-4 dans le code de la consommation procdant une gnralisation de la proportionnalit. Il est dsormais applicable au crancier professionnel dans le cadre dun cautionnement conclu par une personne physique . Quelques remarques : - Ce nouvel article sappliquerait apparememnt aux actes sous seing priv et aux actes authentiques formalisant lengagement de la caution. - Ce nouvel article ne semble pas faire de distinction entre caution profane et caution dirigeante alors que daprs certains arrts rendus, une distinction devait tre faite en matire dapplication du principe de proportionnalit. Rgime jurisprudentiel de droit commun Lvolution jurisprudentielle a dbut en 1997 par larrt Macron faisant jouer le principe de porportionnalit en dehors du cadre du code de la consommation. Cependant, ce rgime a

perdu de son intrt suite linfluence exerce par la loi Dutreil. Arrt Macron du 17 juin 1997 : la Cour de Cassation pose un principe gnral de proportionnalit. La chambre commerciale avait considr que le fait pour un crancier professionnel de solliciter un cautionnement qui est manifestement disproportionn par rapport au patrimoine et aux revenus de la caution peut tre constitutif dune fause, cause de responsabilit pour le crancier. La Cour sanctionne donc la disproportion sur le terrain de la responsabilit civile pour faute (responsabilit dlictuelle : articles 1382 et 1383) donnant droit des dommages et intrts. La faute : manquement un devoir dabstention. Cela aboutit une compensation. Arrt Nahoum du 8 octobre 2002 : la Cour de Cassation rejette lapplication de ce principe ayant pour consquence de limiter la mise en jeu de la responsabilit des banques. La Cour refuse dappliquer le principe de proportionnalit lgard de la caution dirigeante alors que les faits taient quasi-similaires larrt Macron. Fondement de la dcision : la responsabilit dlictuelle toujours mais la faute nest plus un manquement un devoir dabstention mais un manquement un devoir dinformation. Consquences de larrt Nahoum : - Pour les cautions dirigeantes : application de larrt Nahoum donc abandon du principe gnral de proportionnalit. - Pour les cautions profanes : application de larrt Macron donc du principe de proportionnalit. Elles pourront invoquer le caractre excessif de leur engagement si les condition de larticle L313-10 sont runies (opration de crdit la consommation ou crdit immobilier notamment). Jurisprudences sur les cautions profanes : maintien de larrt Macron dans plusieurs arrts dont Civ. 1re, 9 juillet 2003 ou encore Cass. Com, 17 dcembre 2003. Cependant, dans un arrpet Cass. Com, 3 mai 2010 : la Cour de Cassation napplique plus Macron alors mme quil sagit dune caution profane. - Conscration dun devoir de mise en garde. Recul de lexigence de proportionnalit. Le devoir de mise en garde est un devoir de conseil : conseil de ne pas faire . Il est donc plus fort que le devoir dinformation. - Sanction : on perd la chance de ne pas contracter. Cass. Com., 19 octobre 2009. - Caution profane : arrt du 30 novembre 2010 = le devoir de mise en garde sapplique aux cautions non averties mais la Cour de Cassation retient une apprciation trs large des cautions non averties. Rsum : - Crancier non professionnel et caution : aucun des deux (pour la jurisprudence : arrt du 13 novembre 2007 rendu par la chambre commerciale). - Crancier professionnel et caution personne physique non avertie : application du principe de proportionnalit par la loi et par la jurisprudence (devoir de mise en

garde). - Crancier professionnel et caution personne physique avertie : application du principe de proportionnalit par la loi mais pas dapplication de la jurisprudence (Arrt Nahoum). - Crancier professionnel et caution personne morale non avertie : pas dapplication du principe par le biais de la loi mais application de la jurisprudence car elle ne fait pas de distinction. - Crancier professionnel et caution personne morale avertie : aucun des deux. Linformation de la caution Avant la loi Dutreil : on avait une multiplicit de textes qui variaient selon les situations et leur application a donn lieu un contentieux plthorique. Depuis la loi Dutreil : ajout de larticle L341-6 du Code de la consommation. Il reprend les termes de larticle L313-22 du code montaire et financier (ancien article 48 de la loi de 1984). Plusieurs apports : - La loi Dutreil gnralise lobligation pour le crancier professionnel de faire connatre la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque anne, le montant des sommes dues au titre de lobligation garantie le 31 dcembre de lanne prcdente. - Il est galement prcis quen cas de cautionnement dure indtermine, le crancier professionnel doit rappeler au garant la facult de rvoquer son engagement tout moment (article L341-6), ce qui laisse penser, compte tenu des dispositions relatives la mention manuscrite, que ce type de cautionnement nest encore possible que sil est formalit par acte authentique. Cette gnralisation devrait simplifier les choses et rduire le contentieux issu de linterprtation de larticle L313-22 du code de la consommation. Il faut relever en outre que la sanction prvue est lgrement diffrente puisque le crancier dfaillant perdra les pnalits ou intrts de retard chus depuis la prcdente information jusqu la date de communication de la nouvelle information et non plus seulement les intrts chus. Rappel sur son entre en vigueur 1/ Les modifications relatives lexigence de proportionnalit et au surendettement sont dapplication immdiate. 2/ Les autres dispositions nentreront en vigueur que 6 mois aprs la publication de la loi, soit le 5 fvrier 2004 (mention manuscrite, obligation dinformation). Ce temps doit permettre aux banquiers et aux autres cranciers professionnels de modifier leurs imprims.

Enfin, le rapporteur a indiqu, lors des dbats parlementaires, que ces dispositions ( lexclusion de celles concernant la mention manuscrite) sappliqueront tous les cautionnements, y compris ceux en cours la date de publication de la loi.