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[Socits] Questions ... N Lexbase: N8227BSI

Lexbase Hebdo dition affaires n269 du 19 octobre 2011

La cration de socits thiques par le droit amricain : un systme importable en France ? Questions Jonathan Quiroga-Galdo, Juriste

par Vincent Tchen, Rdacteur en chef de Lexbase Hebdo dition affaires

Une nouvelle forme de socit a rcemment vu le jour aux Etats-Unis : elle vise satisfaire des objectifs socitaux ou environnementaux tout en recherchant le profit. Conue comme un rel instrument de responsabilit socitale d'entreprise, elle recle de nouvelles possibilits pour les oprateurs conomiques et pourrait mme rvolutionner le droit franais des socits si elle venait tre importe dans notre systme juridique. Pour faire le point sur cette volution du droit des socits amricain et sur sa possible transposition en France, Lexbase Hebdo dition affaires a rencontr Jonathan Quiroga-Galdo, Juriste au sein d'un cabinet d'avocats, LL.M. Droit du commerce international (Universit de Dundee, Royaume-Uni), Master 2 Droit et thique des affaires (ESSEC Business School et Universit de Cergy-Pontoise), qui s'est tout particulirement intress cette question. Lexbase : Quelles raisons ont pouss les autorits amricaines rformer le droit des socits amricain ? Jonathan Quiroga-Galdo : Depuis 2008, soit depuis la crise financire des subprimes, le droit des socits amricain semble tre entr dans une nouvelle re de mutations. Celle-ci a t provoque par la recherche de nouveaux investisseurs et de nouveaux types d'investissements au premier rang desquels figure l'investissement socialement responsable (ISR) qui peut tre dfini comme une dmarche d'intgration des problmatiques de responsabilit socitale d'entreprise (RSE) dans la gestion financire. Les investisseurs qui souhaitent raliser des ISR prennent en compte des critres extra-financiers de nature environnementale, sociale et de gouvernance. Cette analyse extra-financire leur permet d'viter d'acqurir des actifs
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qui ne respectent pas les principes moraux, souvent protgs par des instruments juridiques nationaux ou internationaux contraignants, relatifs au respect des droits de l'Homme, la protection de l'environnement, la dignit et au respect des droits des salaris ou l'intgrit dans la vie des affaires. L'ide premire tant d'chapper la perte de leurs investissements causs par de graves manquements ces principes dont les affaires "Enron" et "Worldcom" font figure d'exemples historiques. Pour bien prendre la mesure du phnomne, il faut savoir qu'aux Etats-Unis, le march de l'ISR a enregistr une croissance de 13,2 % en deux ans passant de 2 711 milliards d'euros 3 070 milliards dbut 2010, soit 12,2 % des capitaux engags sur le march de la gestion d'actifs amricain. Les enjeux conomiques sont donc considrables. Or, le droit traditionnel des socits, aux Etats-Unis comme ailleurs, se fonde sur la recherche du profit, ce qui ne constitue plus le critre exclusif de l'investissement. Il tait donc logique que le droit des socits s'adapte pour permettre la direction des socits de faire des choix de gestion faisant primer des objectifs socitaux ou environnementaux sur toute autre considration. Tout le mcanisme juridique repose sur l'intgration d'objectifs d'intrt gnral dans l'objet social ce qui aboutit une confusion entre l'intrt gnral et l'intrt social. C'est pour ces raisons que diffrents Etats amricains ont adopt rcemment dans leurs lgislations trois nouvelles formes sociales : la Low Profit Limited Liability Company, la Benefit Corporation et la Flexible Purpose Corporation. Lexbase : Quelles sont les caractristiques de la Low Profit Limited Liability Company ? Jonathan Quiroga-Galdo : L'objet de la Low Profit Limited Liability Company (L3C) est de permettre de mener des activits but non lucratif en faveur de la communaut sans pour autant carter toute recherche de profitabilit. A cette fin, les textes distinguent l'objet principal qu'est le but non lucratif (significant purpose) de l'objet accessoire qu'est la recherche du profit (secondary purpose). Cette forme sociale proche de la Limited Liability Company traditionnelle, ne dans la lgislation de l'Etat du Vermont le 30 avril 2008, a notamment t intgre aux droits des socits des Etats de l'Illinois (aot 2009), du Michigan (juillet 2008) ou de New York (fvrier 2009) pour les plus significatifs et rencontre un succs croissant puisqu'elle est rgulirement adopte par de nouveaux Etats (dernirement par la Louisiane en juin 2010). Trois conditions doivent tre satisfaites pour pouvoir crer ce type de socit, lesquelles doivent en outre tre retranscrites dans les statuts : d'abord, les statuts de la L3C doivent comprendre, au rang de son objet social, au moins l'un des buts non lucratifs noncs par la Section 170(c)(2)(B) de l'Internal Revenue Code (l'quivalent de notre Code gnral des impts), savoir un but caritatif ou un but ducatif ; ensuite, l'objet principal de la L3C ne peut jamais tre de produire des revenus bien que la loi n'interdise pas que la socit en gnre ; enfin, une L3C ne peut pas avoir pour objet d'exercer une activit politique conformment la Section 170(c)(2)(D) du code prcit. Il semble que tout l'intrt de cette forme sociale procde des ncessits de certains oprateurs de se conformer la rglementation fiscale amricaine. En effet, en principe, l'administration fiscale amricaine interdit aux fondations prives (charities) de procder des investissements dans des entreprises qui finiraient par entrer en contradiction avec leur but non lucratif. Cependant, le droit fiscal amricain admet que des investissements dans des organismes but lucratif puissent tre accomplis pour atteindre des objectifs relevant de l'intrt gnral : il s'agit des Program Related Investments (PRIs), un PRI pouvant tre dfini comme un investissement ralis dans un but non lucratif dont les profits ventuellement dgags sont autoriss tant que la recherche de profitabilit n'est pas l'objet principal de l'entit qui le gnre. Toutefois, l'tat du droit en la matire est encore en construction puisque l'organisation Americans for Community Development milite afin d'instituer dans la lgislation fdrale fiscale une prsomption selon laquelle tous les revenus dgags par une L3C participeraient automatiquement d'un PRI. L'ide tant de remplacer, sur le long terme, les charities par des L3C comme nouveaux vhicules des investissements ayant un objet caritatif ou ducatif. Concernant la responsabilit des dirigeants, la L3C leur permet de grer la socit en prenant des dcisions en faveur d'une action caractre caritatif ou ducatif qui grverait le passif de la socit. Ainsi, les actionnaires qui ont dlibrment choisi cette forme sociale ne peuvent reprocher aux dirigeants d'avoir viol leur obligation de bonne gestion (fiduciary duties). Lexbase : La Benefit Corporation est de cration plus rcente. Quelles sont ses spcificits ?

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Jonathan Quiroga-Galdo : La Benefit Corporation est effectivement de cration plus rcente (avril 2010, dans l'Etat du Maryland) et a t adopte dans plusieurs Etats. Tout comme la L3C, la Benefit Corporation vise satisfaire des buts d'intrt gnral au-del de la ralisation d'un profit. Mais la diffrence de la L3C, les textes encadrant la Benefit Corporation ne requirent pas que les objectifs socitaux ou environnementaux priment sur la recherche du profit. La spcificit du concept de la Benefit Corporation repose sur l'ide que la socit qui opterait pour cette forme ait un impact positif substantiel sur la communaut et l'environnement qui doit obligatoirement tre valu et certifi par un tiers habilit par la loi. Pour rappel, le recours au tiers et sa norme prive est classique dans la pratique de l'thique des affaires : ainsi par exemple des normes ISO et des organismes certificateurs qui vont vrifier, contre paiement, que l'entreprise rpond un cahier des charges permettant la dlivrance d'une certification qui garantit aux parties prenantes le respect par l'entreprise de certains standards conomiques, socitaux ou environnementaux. Aux Etats-Unis, le tiers certificateur habilit par la loi attester que la socit peut bien bnficier du rgime de la Benefit Corporation se nomme B-Lab. Selon cet organisme, la socit qui souhaite tre certifie, outre le respect d'un cahier des charges trs exhaustif, doit stipuler dans ses statuts la poursuite de l'un des buts socitaux ou environnementaux ayant un impact positif comme : fournir des individus ou la communaut des biens ou services dont ils puissent retirer un bienfait ; promouvoir des opportunits conomiques pour des individus ou la communaut au-del de la seule cration d'emplois qui procderait du cours normal de la vie des affaires ; prserver l'environnement ; amliorer la sant humaine ; promouvoir les arts, les sciences et le progrs ; prendre des participations capitalistiques dans des entits qui assurent des missions d'intrt gnral ; accomplir toute autre action dont la collectivit ou l'environnement puisse retirer un bienfait. Tout comme la L3C et la Flexible Purpose Corporation, la Benefit Corporation vise protger les dirigeants sociaux contre une mise en jeu de leur responsabilit pour faute de gestion s'ils venaient prendre une dcision en faveur de l'intrt gnral au dtriment des intrts conomiques des actionnaires. Lexbase : Enfin, parmi les formes de socits "thiques" aux Etats-Unis, la Flexible Purpose Corporation est la dernire-ne. Pouvez-vous nous en prsenter les caractristiques ? Jonathan Quiroga-Galdo : La Flexible Purpose Corporation est une institution de droit californien issue du Senate Bill n 201 du 8 fvrier 2011 dpos par le snateur DeSaulnier. Elle permet aux dirigeants de s'amnager davantage de souplesse pour mener une politique d'entreprise en matire socitale et environnementale qui puisse se concilier avec la recherche de profitabilit. Bien plus que pour les prcdentes formes sociales qui ont t prsentes, ici l'objet social donne la plus grande latitude possible pour les dirigeants dans les choix de gestion de la socit, ce qui les abrite d'une ventuelle mise en jeu de leur responsabilit pour faute de gestion. Pour revtir cette forme, les statuts doivent mentionner que la socit s'engage poursuivre certains objectifs spcifiques non lucratifs sans que ceux-ci soient exclusifs de tout profit conomique. Il en est ainsi de : une ou plusieurs activits menes des fins d'intrt gnral ou de bienfaisance qui pourraient tre ralises par la socit en Californie au profit du public ; la promotion des effets positifs court terme ou long terme des activits de la socit auprs des parties prenantes, de la communaut ou de l'environnement ; l'objectif de minimiser les effets ngatifs court terme ou long terme des activits de la socit sur les parties prenantes, la communaut ou l'environnement.

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Il faut prciser qu'une des spcificits de la Flexible Purpose Corporation est de ne pas faire primer obligatoirement les buts socitaux ou environnementaux, qui revtent un caractre non-lucratif, sur la recherche du profit, contrairement la Low Profit Limited Liability Company. En outre, la Flexible Purpose Corporation ne requiert pas que les objectifs socitaux ou environnementaux soient certifis ou viss par un tiers comme dans la Benefit Corporation. La Flexible Purpose Corporation est donc plus souple d'emploi. Le lgislateur californien a estim que l'adoption de la forme de la Flexible Purpose Corporation ne pouvait pas tre conditionne par le critre d'un standard lgal dans la mesure o aucun standard n'existe pour valuer la qualit "thique" d'une socit. La loi ne pouvait qu'opter pour un dispositif faisant primer l'exigence de transparence afin de permettre aux actionnaires d'assurer un contrle de l'action du dirigeant social. C'est pourquoi la loi prvoit l'obligation de dclarer publiquement l'impact des objectifs extra-financiers de la socit : toute Flexible Purpose Corporation doit donc publier un rapport annuel qui contient une prsentation et une analyse approfondie des objectifs socitaux ou environnementaux stipuls dans les statuts. La prsentation doit contenir les lments suivants : les objectifs spcifiques court ou long termes de la socit concerne et toute modification apporte ces objectifs au cours de l'anne ; les actes passs qui visent atteindre ces objectifs spcifiques, les ventuels impacts conscutifs ces actes et une valuation sur le degr de satisfaction de ces objectifs ; une description du processus de slection ainsi qu'une description des mesures adoptes par la socit pour valuer sa performance dans la satisfaction de ses objectifs spcifiques ; les frais d'exploitation et les dpenses en immobilisations engags dans la poursuite de ces objectifs. En outre, lorsqu'une dpense est engage pour atteindre l'un des objectifs socitaux ou environnementaux et qu'elle a un impact ngatif "significatif" sur les finances de l'entreprise, la socit doit publier un rapport ad hoc complmentaire. Lexbase : La RSE n'est pas trangre du droit franais, essentiellement pour ce qui concerne les socits cotes. Peut-on, selon vous, imaginer la rception de telles formes de socits "thiques" en droit franais ? Jonathan Quiroga-Galdo : En effet, en France, la RSE se traduit l'heure actuelle essentiellement sous deux formes : une obligation d'information concernant la politique RSE l'gard des actionnaires des socits cotes et une multitude d'instruments "thiques" de soft law qui n'ont, en principe, aucune force contraignante (codes de bonne conduite, adhsion des rfrentiels internationaux, obtention de labels, etc.). Faut-il importer ce modle de socits "thiques" en droit franais ? Ma rponse est oui ! Le droit franais des affaires est un droit vivant qui n'hsite pas recevoir de nouvelles institutions juridiques de l'tranger : on pense notamment la fiducie, copie imparfaite du trust de Common Law, que certains oprateurs conomiques ont espr "shariacompatible" avec la figure de la sukuk qui relve de la finance islamique, souvent prsente comme d'inspiration "thique". L'importation du modle amricain des socits "thiques" en France permettrait de favoriser les initiatives prives visant la promotion de l'intrt gnral au moyen de ce nouveau vhicule mi-chemin entre les socits traditionnelles et les associations ou fondations, trangres toute problmatique de RSE et d'ISR. En outre, elle serait certainement un nouveau moyen pour tablir des partenariats entre personnes publiques et investisseurs privs. Surtout, l'adoption d'une forme sociale particulire favoriserait l'ISR en offrant une garantie relle aux potentiels investisseurs quant la sincrit de la politique RSE mene par la socit concerne. Il faut rappeler ce titre que les encours ISR dtenus par les clients franais taient de 68,3 milliards d'euros fin 2010 et avaient augment de 35 % en un an. Ce march tant en pleine mutation puisqu'avec une croissance de 47 %, l'pargne salariale "thique" est de 9,6 milliards d'euros soit 18 % des encours d'pargne salariale en 2010 contre 13 % en 2009. En outre, deux investisseurs publics institutionnels de taille que sont le Fonds de rserve pour les retraites et l'Etablissement pour la retraite additionnelle pour la fonction publique prvoient dsormais dans leurs statuts qu'ils doivent prendre en compte la politique RSE des socits dans lesquelles ils investissent. Cependant, cette rception devra surmonter quelques obstacles. Le premier d'entre eux est sans doute la conception traditionnelle du droit des socits. En effet, l'article 1832 du Code civil (N Lexbase : L2001ABQ) dispose que "la socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de l'conomie qui pourra en

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rsulter". Ainsi, classiquement, le contrat de socit postule que les actionnaires ont pour mobile la recherche des fruits tirs de leurs droits sociaux dont ils sont titulaires : les dividendes. C'est une logique qui repose intgralement sur le droit de proprit. Or, l'introduction des socits "thiques" en droit franais sur le modle amricain implique que la socit n'est plus une entreprise constitue uniquement en vue d'un profit ou d'une conomie mais constitue aussi en vue de la satisfaction de certains objectifs socitaux ou environnementaux. La conception traditionnelle de la socit en droit franais s'en trouverait bouleverse. Quoi qu'il en soit, une telle rception favoriserait la croissance du march de l'ISR en France, permettrait d'attirer de nouveaux capitaux et rendrait effectives les politiques RSE des socits qui, trop souvent, se rsument ce qu'un auteur a qualifi de "markthique" compte tenu du fait que les seuls instruments de RSE mis en uvre par ces entreprises sont des instruments non contraignants de soft law. Il faut, en effet, rappeler que la RSE ne vise pas, par essence, gnrer du profit mais rendre le monde plus quitable, plus solidaire et plus vivable. Or, les entreprises communiquent destination de leurs potentiels investisseurs et de leurs clients sur les instruments RSE de soft law qu'elles ont adopts tout en s'abstenant parfois de les respecter, faute de sanction. Le lgislateur franais serait donc bien inspir de mettre un terme ce jeu de dupes en donnant les moyens aux entreprises qui ralisent un vritable effort en matire de RSE de se distinguer sur le march. Concrtement, il s'agirait, dans une socit de forme "thique" inspire du modle amricain, de protger lgalement par une nouvelle forme sociale le dirigeant dont la responsabilit personnelle ne pourrait pas, en principe, tre recherche dans l'hypothse o il aurait priv les actionnaires de revenus, condition que sa dcision ait t motive par l'un des buts d'intrt gnral stipuls dans les statuts. Cette protection tant consentie par les actionnaires eux-mmes. Ce mcanisme de "droit dur" qui vise protger le dirigeant agirait comme une garantie de sincrit vis--vis des potentiels investisseurs et des clients concernant la politique RSE engage par la socit. Bien sr, le dernier mot reviendra au lgislateur franais qui devra passer outre les rticences de certains et avoir le mme courage politique que les diffrents lgislateurs amricains : il en va de l'intgrit et de la libert du march.

Lexbook gnr le 21 octobre 2011.

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