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LES NOUVEAUX DEVOIRS DES CONTRACTANTS : EST-ON ALLE TROP LOIN ?

Jean-Pascal CHAZAL
Professeur lUniversit Jean Moulin (Lyon III)

Le raisonnement a dautant plus de prise sur lintelligence quil est simple et ainsi notre esprit tend fausser la ralit, lui donner une uniformit quelle na pas, comme un rayon de lumire color prte faussement une teinte identique aux objets quil vient frapper. Demogue, Les notions fondamentales du droit priv, Essai critique, 1911, p.42.

Evolution. Au XXme sicle, le droit des obligations a connu une volution apparemment contradictoire. Ainsi, Henri Mazeaud a fait tat de labsorption des rgles juridiques par le 1 principe de responsabilit civile , tandis que Louis Josserand diagnostiquait, la mme poque, un accroissement du dynamisme contractuel 2 se traduisant par un essor quantitatif (multiplication et diversification des contrats) et qualitatif (amplification du contenu obligatoire des contrats) du concept contractuel3. Pour le second, le mouvement est incontestable qui porte la jurisprudence transposer la situation obligatoire des intresss, faire passer les obligations du dlictuel dans le contractuel 4. En revanche, pour le premier, cest le recours incessant larticle 1382 c.civ. qui est proccupant ; si on ny prend garde, tout le droit est en passe de devenir de la responsabilit civile. A la rflexion, ces deux constats sont moins contraires que complmentaires. Ils refltent deux faces dune mme ralit, traduisent deux dimensions dun mme phnomne5. En effet, la logique de la responsabilit civile a envahi le champ contractuel, de sorte quune partie de
D.H. 1935, Chron. 5. Aperu gnral des tendances actuelles de la thorie des contrats, RTD.civ. 1937, 1, et not. p.12. 3 Lessor moderne du concept contractuel, in Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, 1934, T.II, p.340. 4 Op. cit., p.345. 5 Jourdain, Rflexion sur la notion de responsabilit contractuelle, in Les mtamorphoses de la responsabilit, 6me journes R. Savatier, PUF. 1997, p.73 et s.
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lessor moderne du contrat est d son absorption par celle-ci6. Ce que certains considrent tre une vritable gangrne rongeant le contrat a commenc lorsque la scurit des personnes a t assure, dans certains cas, par le biais dune obligation contractuelle. Cette ide, refoule la fin du XIXme sicle propos du contrat de travail7, a fini par simposer de manire remarquable, au dbut du XXme sicle, dans le contrat de transport8. Alors que les parties nont rien stipul sagissant de la scurit des voyageurs, le juge dcouvre la charge du voiturier une obligation contractuelle le rendant responsable des dommages causs au voyageurs en cours de transport. La logique contractuelle, qui tend obtenir lexcution, serait dvoye au profit de la logique de la responsabilit civile qui privilgie la rparation des prjudices. Cette volution sest, par la suite, accentu avec la contractualisation de la responsabilit des mdecins lgard de leurs patients9. Prolifration et mutation. Depuis, la jurisprudence na cess denrichir le contenu des contrats. La doctrine schine dnombrer ces nouveaux 10 devoirs contractuels dorigine judiciaire. Outre lobligation de scurit, il est possible de citer lobligation dinformation, de conseil, dadaptation, de reclassement, le devoir de loyaut, de bonne foi, de coopration, de rengociation, etc. Dans ce foisonnement, le lgislateur nest pas rest inactif, mme sil na gure fait preuve doriginalit quant aux types de devoirs (notamment informatifs) imposs aux parties contractantes. Sans prtendre lexhaustivit, on songe aux informations dues la caution et au consommateur, lobligation de loyaut dans le contrat dagent commercial. Cest devenu un lieu commun, aprs les travaux de Josserand sur le contrat dirig 11, de souligner le dirigisme et linterventionnisme des pouvoirs publics dans le domaine contractuel. Peu peu, le contrat a partiellement chapp la matrise des parties contractantes et daucuns ont voqu lexistence dune crise du contrat12. Il y a, sous-jacente cette rhtorique de la crise ou du dclin, la dfense dune conception particulire, voire partisane. Quand Josserand voque le forage du contenu contractuel 13, il renvoie implicitement une vision volontariste et individualiste du contrat : de plus en plus, les pouvoirs publics interviennent dans la naissance, dans la vie et dans la mort du contrat, tandis qu linverse le rle jou par les volonts des parties devient de plus en plus secondaire et effac ; par un paradoxe singulier, le contrat devient de moins en moins contractuel ; en lui, le ct social tend prdominer sur le temprament individuel () 14. La prolifration des obligations ou devoirs contractuels a donc t lorigine dune mutation conceptuelle. Plus exactement, cest dune rvolution, dun retour aux sources quil sagit.
Rmy, La responsabilit contractuelle : histoire dun faux concept, RTD.civ. 1997, 323 ; Le Tourneau et Cadiet, Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz Action 2000/2001, n802 et s. 7 Civ. 16 juin 1896 D. 1897, 1, 433 concl. Sarrut et note Saleilles ; S. 1897, 1, 17 note A. Esmein. 8 Civ. 21 novembre 1911, 27 janvier et 21 avril 1913 DP. 1913, 1, 249 concl. et note Sarrut ; S. 1912, 1, 73 note Lyon-Caen. 9 Civ. 20 mai 1936 DP. 1936, 1, 88 concl. Matter, rapp. Josserand et note E.P., S. 1937, 1, 321 note Breton. 10 Ces devoirs ne sont probablement pas si nouveaux que cela. Les notions dquit et de bonne foi ont jou un rle fondamental dans le droit romain des contrat et sous lancien droit. Puis, la doctrine franaise, dans sa majorit, les a occults pendant le XIX et la plus grande partie du XX sicle. Cest ce qui leur donne un faux air de nouveaut. 11 D.H. 1933, Chron. 89. Voir aussi Morel, Les contrats imposs, in Le droit priv franais au milieu du XX sicle, tudes offertes G. Ripert, 1954, T.II, p.116. 12 Batiffol, La crise du contrat, APD. 1968, p.13. 13 Art. prc., in Mlanges Gny, T.II, p.340. 14 Les dernires tapes du dirigisme contractuel : Le contrat forc et le contrat lgal, DH. 1940, Chron. 5. La pense de Josserand est nuance. Il parle de forage du contenu contractuel propos de lobligation de scurit, car il critique cette jurisprudence hypocrite et artificielle (note sous Req. 1er aot 1929, DP. 1930, 1, 25 ; Lessor moderne , art. prc.). En revanche, il utilise les expressions denrichissement du contenu obligatoire, de dynamisme contractuel et de regain de vitalit pour approuver les obligations dcouvertes par le juge en application de lart. 1135 c. civ.
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Fondements et rvolution. On ne peut parler de crise du contrat que par rfrence la conception que lon sen fait. Pour Planiol, le consentement des parties, cest dire laccord des volonts, est llment essentiel de tout contrat 15. Suivant cette optique, toute obligation, qui ne prend pas sa source dans la volont commune des parties, constitue un procd de forage qui est la ngation mme de la rgle de lautonomie de la volont contractuelle : les contractants ne sont plus matres chez eux 16. Que la source en soit lgale ou jurisprudentielle, la notion de contrat est dnature. Il est rvlateur que la dcouverte prtorienne dune obligation de scurit la charge du transporteur a suscit un dbat relatif linterprtation de la volont des contractants. Pour Josserand, il y a quelque invraisemblance, nous serions tent de dire quelque hypocrisie, prter au transporteur la volont de rpondre indfiniment des faits et gestes du voyageur 17. Au contraire, selon Louis Sarrut, le voiturier na pu supposer quil devait moins de soins un tre humain qu une marchandise, que celle-ci devrait tre livre intacte, mais quil pourrait livrer la personne mutile, en morceaux, substituer un cadavre un tre vivant 18. Pour opposes quelles soient, cest deux opinions ont pour point commun une conception volontariste du contrat. Cest pourquoi, au-del du dbat sur lobligation de scurit du voiturier et au fur et mesure de laccentuation du phnomne denrichissement du contenu obligatoire des conventions, la doctrine a stigmatis le recours une interprtation divinatoire 19 de la volont des parties. La critique est indubitablement excessive, car le fondement de ces crations prtoriennes se trouve dans larticle 1135 c.civ.20. Plus gnralement, les nouveaux devoirs des contractants ne constituent une anomalie qu laune de la conception volontariste du contrat. Or, dautres conceptions sont plus accueillantes. Par exemple, le solidarisme contractuel saccommode parfaitement de lobligation dinformation21, du devoir de loyaut22, et plus gnralement tous les devoirs qui sexpliquent par lexistence de relations contractuelles ingalitaires23. Le concept contractuel ne connat pas de crise de croissance, comme le pensait Josserand24. Il sagit davantage dune volution cyclique, dune rvolution. A lchelle des sicles, la conception purement volontariste du contrat a connu un rgne dont la brivet na dgal que la pauvret de sa substance philosophique. Jamais les auteurs du Code de 1804 nont conu les conventions comme linstrument dun individualisme exacerb. Contrairement ce qui a pu tre affirm en doctrine25, larticle 1134 al. ne contient nullement en ses flancs le dogme de lautonomie de la volont. Les articles 1134 et 1135 du Code civil ont t directement inspirs par luvre de Domat. Or celui-ci ntait pas le chantre dune libert contractuelle absolue : La rgle gnrale quon peut faire toutes sortes de conventions est borne par la
Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 1900, T.2, n983. Josserand, Le contrat dirig, DH. 1933, 89 et spc. p.91. 17 Note sous Req. 1er aot 1912, prc. 18 Concl. prcdant Civ. 27 janvier 1913, prc. 19 Lexpression se trouve dj chez Josserand (Le contrat dirig, DH. 1933, 90). 20 Flour, Aubert et Savaux, Les obligations, 1, Lacte juridique, A. Colin, 9me d. 2000, n399 ; Terr, Simler et Lequette, Les obligations, Prcis Dalloz 7me d. 1999, n429. 21 De Juglart, Lobligation de renseignement dans les contrats, RTD.civ. 1945, 1. 22 Picod, Le devoir de loyaut dans lexcution du contrat, LGDJ. 1989, n11. 23 Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, in Etudes offertes J. Ghestin, Le contrat au dbut du XXIme sicle, LGDJ. 2001, p. 441 et spc. p.460 et s. 24 Lessor moderne , art. prc., p.346. 25 H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Leons de droit civil, T.II, Vol. 1er, Obligations, 9me d. par F. Chabas, 1998, n721 : La rgle de larticle 1134 C. civ. est la consquence de lautonomie de la volont : la volont est toute puissante ; elle engage lindividu lgal de la loi ; ni le lgislateur, ni le juge ne sauraient dlier les contractants .
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rgle qui dfend celles qui blessent lquit et les bonnes murs 26. Portalis partageait cette pense : il est des rgles de justice qui sont antrieures aux contrats mme, et desquelles les contrats tirent leur principale force. Les ides du juste et de linjuste ne sont pas lunique rsultat des conventions humaines; elles ont prcd ces conventions, et elles doivent en diriger les pactes. De l les jurisconsultes romains, et aprs eux toutes les nations polices, ont fond la lgislation civile des contrats sur les rgles immuables de lquit naturelle 27. Cette quit naturelle, que lon retrouve larticle 1135 c.civ., est donc un fondement pertinent pour justifier lenrichissement du contenu obligatoire des contrats. Confusions et smantique. Toutes les difficults nen sont pas pour autant ananties. Il faut aborder un ardu dbat terminologique. Jusquici, les termes obligation et devoir ont t utiliss, dans cette tude, comme sils taient synonymes. Il est, par exemple, courant demployer indiffremment les expressions dobligation dinformation ou de devoir dinformation, dobligation de bonne foi ou de devoir de bonne foi. Pourtant, cette synonymie, qui est atteste chez les meilleurs auteurs28, est conteste. Il faut avouer que lexpos doctrinal ne brille pas par sa clart. Conformment une tradition romaniste allemande, M. Carbonnier enseigne que le verbe devoir est cur de la notion dobligation, tout en reconnaissant que ce verbe est plus facilement senti que dfini 29. Lobligation serait compose de la schuld (debitum, le devoir bilatral) et de la haftung (obligatio, contrainte)30. Do la conclusion de M. Carbonnier : pour tre, au sens technique, une obligation, il faut que le devoir soit un lien de droit, ce qui implique la sanction tatique, et quil lie spcialement une personne une autre, ce qui postule lexistence dun crancier dtermin . Lobligation naturelle tant dpourvue de sanction tatique, elle ne serait quun devoir qui sefforce de devenir obligation 31. La notion dobligation engloberait donc celle de devoir, lequel devoir ne serait quune composante de lobligation. Mais, cette opinion ne fait pas lunanimit en doctrine et dautres critres de distinction ont t proposs. Un premier critre est dordre qualitatif : la notion dobligation serait plus prcise et juridique que celle de devoir, qui ressortirait la morale32. Ce critre, qui est arbitraire, nest pas sans connotation pjorative lendroit du devoir : Faut-il dailleurs parler d obligation de loyaut, l o ne semble exister plus vaguement quun devoir ? 33. Un deuxime critre de distinction a t recherch en direction des sources du droit. Le devoir serait alors une rgle de conduite dorigine lgale. Au contraire, lobligation trouve indiffremment sa cause efficiente dans le contrat, le quasi-contrat, le dlit, le quasi-dlit ou la loi. Mais, comment distinguer les obligations lgales des devoirs ? En outre, faut-il qualifier les crations prtoriennes qui alourdissent la charge obligatoire du contrat dobligation ou de devoir ? Que leur source soit lgale ou judiciaire, leur nature est nanmoins contractuelle puisquelles ont pour effet de crer une dette et une crance supplmentaire en sincarnant
Les loix civiles dans leur ordre naturel, Liv; prl., I, I, VII. De mme, Portalis (Disc. Prl., Locr, T.I, p.302) borne la libert contractuelle par la justice. Voir : chazal, De la signification du mot loi dans larticle 1134 al.1er du Code civil, RTD.civ. 2001, 265. 27 Locr, T.14, 164. 28 Cornu, Vocabulaire juridique, dir. Cornu, PUF. 8me d. 2000, V Devoir, 1er sens. Voir aussi Pothier (Trait des obligations, n1) qui estime que lato sensu obligation est synonyme de devoir. 29 Carbonnier, Droit civil, T.4, Les obligations, PUF Thmis 22me d. 2000, n7. 30 Cornil, Debitum et obligatio, recherches sur la formation de la notion de lobligation romaine, in Mlanges Girard, , 1912, T.I, p.199. Le debitum dsigne ce rapport bilatral de personne personne, qui implique lhabere debere du crancier et le praestare debere du dbiteur (p.200). 31 Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, LGDJ. 4me d. 1949, n186. 32 Fabre-Magnan, De lobligation dinformation dans les contrats, LGDJ. 1992, n6. 33 Ayns, Lobligation de loyaut, APD. 2000, T.44, p.198.
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dans le lien obligatoire existant entre les parties contractantes. A linstar de la clause lgale , la clause judiciaire , entendons lobligation cre par le juge et impose un contractant, sincorpore au contrat, se mtamorphose en stipulation contractuelle34. Enfin, un troisime critre rside dans le caractre absolu et gnral du devoir, par opposition la relativit et la particularit de lobligation (lien de droit entre une crancier et un dbiteur). Mais, parfois le devoir et lobligation sont troitement mls. Il en est ainsi sagissant de la scurit du voyageur. On connat lidentit du bnficiaire et de lassujetti. On aurait donc tendance parler dobligation de scurit. Mais, la rflexion nest-ce pas plutt un devoir, la scurit relevant du principe gnral qui interdit de blesser autrui ? Le mme raisonnement peut tre appliqu la loyaut et la bonne foi. Sagit-il de devoirs absolus et gnraux auxquels toute personne est soumise, quelle soit ou non dans les liens dun contrat ? Ou alors, est-ce une obligation informe, configure, par les stipulations de la convention dans laquelle elle sinsre ? Dfinitions. La distinction entre le devoir et lobligation rside peut-tre dans la synthse des ces critres. Celle-ci aurait pour objet une prestation conomique au bnfice dune personne dtermine, le crancier35 ; lidentit de celui-ci pouvant tre indtermine au jour de la naissance du lien obligatoire36. Elle a donc pour unique objet un dare, un praestare ou un facere, trinme que lon retrouve, quelque peu mutil il est vrai, aux articles 1136 et s. du Code civil. Celui-l serait extrieur lobligation (afin dviter la confusion avec celle-ci en prenant une partie pour le tout) et dsignerait leffet sur les individus des normes gnrales et abstraites quils sont tenus de respecter sous peine de sanctions. Ces dernires relveraient de la responsabilit civile ou pnale, tandis que linexcution des obligations ressortirait au rgime du contrat. Cette prsentation de la distinction est trs proche de la manire dont Roubier la concevait37. A la diffrence de lobligation, qui se caractrise par une face active (la crance) et une face passive (la dette), le devoir juridique ne peut-tre compt au passif du patrimoine de celui qui en est tenu 38. Ce nest quune ventualit abstraite : dans tout devoir juridique, on reconnatra ainsi le principe possible dune dette, qui nexiste auparavant qu ltat dventualit . Par exemple, larticle 1382 c.civ. traduit le devoir juridique de ne pas causer un dommage injuste autrui ; ce nest pas une obligation tant quun dommage nest point survenu. Ces dfinitions contiennent videmment une part dartifice et darbitraire. Elles nont pas toujours taient admises en doctrine. Il suffit de citer la dfinition de la faute selon Planiol : la faute est un manquement une obligation prexistante, dont la loi ordonne la rparation quand il a caus un dommage autrui 39. Il nest pas non plus vident que la distinction de lobligation et du devoir propage plus de lumire que dombre dans cette matire passablement obscure, du moins lorsquon en radicalise la porte. Pourtant, une partie de la doctrine, qui conteste la nature dobligation confre certains devoirs, comme ceux de loyaut ou de bonne foi, sappuie sur cette distinction afin de dnier la responsabilit contractuelle comptence pour sanctionner leur violation40. Lopposition
Revet, La clause lgale, in Mlanges M. Cabrillac, Dalloz. Litec. 1999, p.277. Voir aussi sur la question de la qualification des obligations dorigine lgale ou jurisprudentielle imposes aux contractants et des divergences dopinions leur propos : Viney, Introduction la responsabilit, LGDJ. 2me d., n186, et les auteurs cits. 35 Voir R. Sacco, A la recherche de lorigine de lobligation, APD. 2000, T.44, p.33, qui est trs proche de cette dfinition, tout en continuant dfinir lobligation par le devoir. 36 Demogue, Trait des obligations en gnral, T.I 1923, n6. 37 Le rle de la volont dans la cration des droits et des devoirs, APD. 1957, p.2 et s. 38 Op. cit., p.42. 39 Trait lmentaire de droit civil, T. II, 1900, n901. 40 Stoffel-Munck, Labus dans le contrat, LGDJ. 2000, n148 et s. ; Viney, op. cit., n168, p.284. ; Le Tourneau et Cadiet, op. cit., n3021 et 3040.
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serait donc claire entre les obligations contractuelles et les devoirs sociaux, et lexpression devoirs contractuels reclerait une contradiction dans les termes. Cependant, les partisans de cette thse ne sont pas daccord sur la liste des devoirs bannir du domaine de la responsabilit contractuelle. Pour les uns, il ny aurait quun devoir extra-contractuel dinformation ou de conseil41, tandis que dautres lui reconnaissent la qualification dobligation contractuelle42. Cet exemple montre que la distinction, sduisante en thorie, ne doit pas tre exagre quant aux effets quon lui prte. Si lon admet que lobligation, qui a pour objet une prestation conomique, se distingue du devoir, qui impose une norme de comportement, en revanche, il est artificiel de les opposer en les soumettant des rgimes diffrents. Par lexpression devoirs contractuels, nous dsignerons donc, dans le prsent travail, indistinctement les devoirs et les obligations imposs aux contractants indpendamment de leur volont. Problmes. Cest laune de cette prsentation quil faut poser la question de savoir si lon est all trop loin dans la cration de devoirs contractuels. En effet, lenrichissement du contenu obligatoire du contrat nest pas juridiquement lgant sil consiste faire entrer de force dans le champ contractuel des devoirs sociaux qui devraient tre rgis par le droit de la responsabilit extra-contractuelle. Le droit des obligations ne gagnerait rien admettre ces boursouflures pathologiques du concept de contrat. L rside le premier cueil sur lequel le contrat risque de schouer : lhypertrophie contractuelle (I). Mais ce nest pas tout. Le dbat sur lexcs dans la cration de nouveaux devoirs contractuels se situe galement sur un autre plan : celui de la lgitimit du phnomne. La critique ne porte plus sur la nature contractuelle ou dlictuelle des nouveaux devoirs , mais sur lopportunit de leur existence. Certes, tous les devoirs contractuels ne sont pas sur la sellette ; seuls sont viss ceux qui tendent inoculer davantage de justice et dquit dans les relations conventionnelles. Cest principalement lactivit prtorienne initie depuis le dbut des annes 1990 qui est ici en cause. Le juge dmiurge soctroie le pouvoir de refaire les conventions en imposant aux parties des obligations auxquelles elles navaient pas mme song au moment de la conclusion du contrat. En refusant dtre lesclave des stipulations contractuelles, le juge cde la tentation de faire rgner entre contractants la justice. Ne sommes-nous pas alls trop loin dans la cration de nouveaux devoirs contractuels, tels que la bonne foi, la loyaut, la coopration, la rengociation etc. ? Loyaut, Solidarit, Fraternit, est-elle la nouvelle devise contractuelle43 qui se substituerait la trilogie Volont, Intangibilit, Scurit ? Dans laffirmative, nest-ce pas la traduction du rve puril de lavnement dun monde contractuel meilleur 44 ? Force est donc de se demander si la jurisprudence et une partie de la doctrine nont pas cd au chant des sirnes qui attire le droit, menac de naufrage, sur lcueil de lutopie contractuelle (II).

I LECUEIL DE LHYPERTROPHIE CONTRACTUELLE

Viney, loc. cit. Stoffel-Munck, op. cit., n84; Le Tourneau et Cadiet, op. cit., n3027. 43 D. Mazeaud, Loyaut, solidarit, fraternit : la nouvelle devise contractuelle ?, in Lavenir du droit, Mlanges Terr, Dalloz. PUF. Juris-Class., 1999, p.603. 44 Terr, Simler et Lequette, op. cit., n40.
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Le problme de la qualification des devoirs contractuels revient sinterroger sur la pertinence et lopportunit de les intgrer dans le champ contractuel. Ces devoirs ou obligations, qui nont pas t voulus par les parties contractantes, mais quon leur impose au moment de lexcution, sont-ils leur place dans le monde contractuel ? La rponse nest pas simple, car encore faudrait-il que la distinction entre les deux responsabilits soit nette. Il semble que si un excs de contractualisation peut tre dnonc (A), en revanche, il existe paralllement une contractualisation insuffisante de certains devoirs (B) et une contractualisation lgitime (C).

A UNE CONTRACTUALISATION EXCESSIVE Lobligation de scurit constitue probablement un excs de contractualisation45. A lorigine, cette cration doit beaucoup linfluence dcisive du procureur gnral Louis Sarrut et lopinion doctrinale dAdhmar Esmein et Charles Lyon-Caen46. Curieusement, la Cour de cassation la consacre alors que, selon un auteur, cette thorie tait quasiment abandonne au cimetire des vieilles lunes par la doctrine franaise 47. Il est vrai que lobligation contractuelle de scurit avait perdu la bataille des accidents du travail avec larrt Teffaine. Surtout, la responsabilit civile fonde sur la thorie du risque sduisait davantage, peut-tre par sa nouveaut et les choix philosophiques et politiques quelle impliquait48. Mais, la responsabilit civile objective ntant pas suffisamment mre dans les esprits de lpoque, le rgime contractuel parut plus protecteur des voyageurs victimes dun accident de trajet, le voiturier ne pouvant sexonrer que par la preuve dune cause trangre. En outre, le rgime du transport des personnes et des choses (art. 1784 c.civ.) parvenait une harmonisation simplificatrice. Pourtant, lanalyse aurait mrit dtre affine. Fallait-il traiter de la mme faon laccident survenu un passager au cours du transport, comme ctait le cas dans laffaire Zbidi Hamida ben Mahmoud49, et laccident du moyen de locomotion lui-mme mettant prmaturment fin au voyage, comme ctait le cas dans les affaires Mestelan et Donat50 ? Si dans le second cas, lexcution du contrat de transport parat en cause, la rponse nest point vidente pour le premier cas dans la mesure o laccident semble tre indpendant de lopration de transport stricto sensu. Le dommage aurait pu survenir dans nimporte quelle autre condition, le transport ntant que loccasion, et non la cause, de celui-ci. Ainsi, la contractualisation de lobligation de scurit est indniablement artificielle lorsque le lien entre laccident et le
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Voir C. Bloch, Lobligation contractuelle de scurit, PUAM. 2002. Voir note et concl. Sarrut au DP. 1913, 1, 249 ; la note de A. Esmein au S. 1900, 2, 57 ; et les notes de Ch. Lyon-Caen au S. 1884, 1, 129 ; 1912, 1, 73 et 1913, 1, 177 47 J-L. Halprin, La naissance de lobligation de scurit, GP. 1997, 2, 1191. Voir toutefois lapprobation de Demogue, Trait des obligations en gnral, T.V 1925, n1237, p.541, Lalou, La responsabilit civile, Dalloz 2me d. 1932, n452, Colin et Capitant, Cours lmentaire de droit civil franais, Dalloz 7me d. 1932, T.II, 650, et H. et L. Mazeaud, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, 3me d. 1938, T.I, n154 et s. ; et le ralliement tardif de Josserand, rapport sous Cic. 30 mai 1936, DP. 1936, 1, 91. 48 Voir la note de Josserand sous Req. 1er aot 1929, DP. 1930, 1, 25 ; Josserand, De la responsabilit des choses inanimes, 1897, 103. 49 Civ. 21 novembre 1911, prcit. En lespce, le voyageur avait t bless au pied par la chute dun tonneau mal arrim. 50 Civ. 27 janvier et 21 avril 1913, prcit. La premire espce concernant un tamponnement, lautre un draillement de trains.

contrat nest quaccidentel. Pour cette raison elle est trs critique par la doctrine. Deux sries arguments sont avances. En premier lieu, des considrations pragmatiques plaident en faveur dune dcontractualisation de lobligation de scurit. Tout dabord, la rupture de lgalit entre les victimes places dans des situations de fait identiques est inadmissible car injuste. Lorsquune chose cause un dommage corporel, celui-ci sera souvent plus facilement indemnis sil nexiste pas de contrat entre le gardien de cette chose et la victime51. Ensuite, la jurisprudence52 et la loi53 tendent transcender la distinction entre responsabilit dlictuelle et responsabilit contractuelle pour assurer la scurit des personnes54, mme si cette volution ne va pas encore jusqu supprimer la distinction et les diffrences de rgime qui en dcoulent. Enfin et surtout, la nature contractuelle de lobligation de scurit est source dinjustices lorsque la jurisprudence la qualifie, selon des critres flous et discutables, dobligation de moyens, faisant ainsi peser le lourd fardeau de la preuve de la faute sur la victime alors que souvent elle aurait pu bnficier de la responsabilit de plein droit du fait des choses (art. 1384 al. c.civ.)55. En raison de lextension de lobligation de scurit une multitude de contrats spciaux, cette dulcoration de son rgime jure avec lobjectif initial de ses promoteurs, savoir lamlioration du sort des victimes par la suppression de la condition de preuve dune faute pour obtenir lindemnisation des prjudices subis. En second lieu, la contractualisation de lobligation de scurit se heurte des arguments dordre dogmatique. Certains enseignent que la scurit des personnes relve naturellement du domaine dlictuel56. Le domaine du contrat serait rduit aux prestations conomiques, les dommages corporels tant dfinitivement de la comptence des articles 1382 et s. du Code civil. Prolongeant cette ide, mais en la menant beaucoup plus loin, il a mme t propos de supprimer le faux concept de la responsabilit contractuelle57. Les articles 1147 et s. du code civil nauraient pas pour fonction de rparer les dommages dcoulant de linexcution de lobligation contractuelle, mais seulement dassurer le payement forc, lexcution par quivalent. La dcontractualisation de lobligation de scurit ne serait alors quune des nombreuses consquences de ce bouleversement prsent comme un retour aux sources. Les contempteurs de cette proposition rtorquent que la responsabilit contractuelle existe en droit positif et que sa fonction dindemnisation est incontestable. Il ne faudrait donc pas aller trop loin et se contenter de dcontractualiser lobligation de scurit, notamment pour les
Voir D. Mazeaud, Le rgime de lobligation de scurit, GP. 1997, 2, 1201, n5 et s. Civ. 1re 17 janvier 1995 D. 1995, 350 note Jourdain. Mais la Cour de cassation nentend pas, pour linstant, abandonner la nature contractuelle de lobligation de scurit ; voir en ce sens les dclaration de M.Sargos in La responsabilit du fait des choses, Leduc et alii, Economica 1997, p.99 et s. 53 Art. 1er Loi 5 juillet 1985 ; art. 1386-1 c.civ. 54 Voir Lambert-Faivre, Fondement et rgime de lobligation de scurit, Dalloz 1994, Chron. 81. 55 Voir Jourdain, Le fondement de lobligation de scurit, GP. 1997, 2, 1196 et D. Mazeaud, art. prc., p.1203, n10. 56 Carbonnier, Droit civil, T.4, Les obligations, PUF. 22me d. 2000, n295. A la suite du clbre passage qui attribue les tragdies la comptence des art. 1382 et s. et qui limite la responsabilit contractuelle lobligation de procurer au crancier lquivalent (pcuniaire) quil attendait du contrat , lauteur modre sa position en crivant : il serait rationnel de limiter lobligation de scurit aux contrats dont lobjet direct est une prestation de vitesse, de dynamisme dangereux. Ailleurs, la scurit des personnes serait place sous les ailes de la responsabilit du fait des choses . 57 Rmy, La responsabilit contractuelle : histoire dun faux concept, RTD.civ. 1997, 323 ; Le Tourneau et Cadiet, op. cit., n802 et s. ; contra : Jourdain, Rflexions sur la notion de responsabilit contractuelle, in Les mtamorphoses de la responsabilit, 6me journes R. Savatier, PUF. 1998, p.65, Savaux, La fin de la responsabilit contractuelle ?, RTD. Civ. 1999, 1 ; Viney, La responsabilit contractuelle en question, in Etudes offertes J. Ghestin, Le contrat au dbut du XXIe sicle, LGDJ. 2001, p.921.
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personnes, en crant un rgime autonome dindemnisation li la responsabilit des professionnels58. Il nest pas possible, dans le cadre de la prsente tude, de prendre une position en faveur de lune ou lautre de ces positions doctrinales. Il suffit de constater que la tendance, en doctrine, est de considrer que lobligation de scurit, au moins pour les personnes, ne devrait pas ressortir au domaine du contrat. Ces discussions doctrinales ont galement pour effet bnfique de permettre de prendre conscience de limprcision des critres de distinction entre le contrat et le dlit. Cette difficult se retrouve propos de lobligation dinformation, pour laquelle la contractualisation est insuffisante.

B UNE CONTRACTUALISATION INSUFFISANTE

Au cours des dernires dcennies du XXme sicle, la doctrine a not un rapprochement entre les moments de conclusion et dexcution des contrats. Lvolution moderne du droit positif tend vers lide selon laquelle le contrat achve de se former en sexcutant 59. Cest lide de M. Carbonnier qui propose de tenir compte davantage de lexcution du contrat lorsque les forces conomiques en prsence sont ingales 60. La doctrine civiliste, nourrie dune philosophie librale, individualiste, spiritualiste avait plac le centre de gravit des contrats dans le consentement. A notre poque, une raction vigoureuse sest dessine contre cette conception. Mais elle sest faite au nom de lordre public. Pour rtablir lquilibre rompu par lexagration de lautonomie de la volont, on na aperu dautre remde quune intervention accrue de lEtat dans les conventions. Or, libert contractuelle ou ordre public, la thse et lantithse procdent dun mme droit savant, dun mme droit de juriste. Si lon avait voulu davantage prter attention aux sentiments de la masse non technicienne, on aurait cherch ailleurs le retour lquilibre : dans une importance plus grande attribue aux lments ralistes, matrialistes du contrat. Le centre de gravit se serait alors dplac de la formation lexcution 61. Cest laune de ces pntrantes remarques quil faut envisager lobligation dinformation. En effet, dune manire gnrale, lobligation de renseignement relve la fois de la formation et de lexcution du contrat62. La jurisprudence des tuiles glives est un bel exemple de lartifice quil y a distinguer de faon trop tranche la formation et lexcution du contrat. Un vendeur a livr les tuiles qui lui avaient t commandes. Il ny avait donc pas dfaut de dlivrance. Mais ces tuiles tant employes en montagne, elles se sont rvles glives. Le vendeur professionnel a t condamn, qui connaissait la destination de ces tuiles et qui tait, ds lors, tenu dun devoir de renseignements lgard des acqureurs 63. Pour M. Planqueel, ce devoir de renseignements est de nature contractuelle. Mais comme le fait remarquer M. Ghestin, le devoir se situe avant mme la formation du contrat64. Comment
Viney, Introduction la responsabilit, LGDJ. 1995, n244 ; Serlooten, Vers une responsabilit professionnelles ?, in Mlanges Hbraud, p.805 ; Jourdain, La responsabilit professionnelle et les ordres de responsabilit civile, Pet. Aff. 2001, n137, p.63. 59 Rouhette, Droit de la consommation et thorie gnrale du contrat, in tudes Rodire, Dalloz, 1981, p.265, spc., p.269. Contra, mais avec des nuances, Lcuyer, Le contrat, acte de prvision, in mlanges Terr prc., p.645. 60 J. Carbonnier, Flexible droit, LGDJ. 7me d. 1992, p.288 et 289. 61 Op. cit., p.307. 62 Malaurie et Ayns, Obligations, n638. 63 Cass. Civ. 1re, 4 octobre 1977, G.P., 1978, 1, 262, note A. Planqueel. 64 J. Ghestin, La formation du contrat, n595.
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peut-il tre, dans ces conditions, dune nature autre que dlictuelle ? Cest quil est trs difficile, en pratique, de diffrencier les obligations pr-contractuelles et contractuelles de renseignements (...) 65. Dailleurs, dans certains cas, la jurisprudence ne sembarrasse pas de cette subtile nuance en fondant lobligation dinformation pralable du client par son avocat, quant aux conditions de fixation des honoraires, sur lart. 1147 du code civil66. Il est aussi possible de citer la jurisprudence suivant laquelle, ne pas rvler une servitude constitue une faute contractuelle67. Toutefois, des dcisions qualifient dextra-contractuelle la responsabilit conscutive linexcution dune obligation dinformation prcontractuelle68. Mme Fabre-Magnan a montr, aprs dautres69, linopportunit du critre chronologique et a suggr lutilisation dun critre fonctionnel70. Mais ce critre nest pas exempt, lui non plus, de critiques, car il prsente linconvnient de faire pntrer artificiellement le rgime de la responsabilit civile dlictuelle dans le contrat. Tant que le problme de lobligation dinformation sera pos exclusivement en termes dintgrit du consentement, la doctrine et la jurisprudence se heurteront limpossibilit de distinguer prcisment les domaines contractuel et extra-contractuel. Comme la opportunment soulign M. Huet, cest une vue abstraite des choses que dopposer radicalement ce qui se passe avant et ce qui se passe aprs la conclusion car le pass prjuge de lavenir, le dfaut de renseignement se prolongeant dans un dfaut dexcution 71. Lalternative consiste aborder linformation sous langle de la valeur. Il est vident que, selon un raisonnement conomique, linformation a une valeur dutilit pour celui qui la reoit, condition toutefois dtre pertinente. Par exemple, dans la conclusion et lexcution dune prestation technique complexe, la transmission dun certain nombre dinformations est indispensable pour que le crancier de cette obligation reoive lutilit attendue. Cette transmission est galement ncessaire pour que la valeur de la prestation fournie soit quivalente au montant du prix pay. Inversement, un dsquilibre sera constat en labsence de transmission des informations ncessaires lutilisation correcte du bien vendu ou de la prestation de services fournie. Dans ce cas, le crancier de lobligation non montaire est ls, car il verse son cocontractant un prix qui na pas de contrepartie relle. Il est donc prfrable de faire entrer lobligation dinformation, quel que soit le moment o elle doit tre excute, dans le champ contractuel, puisque ce qui importe cest dapprcier lquilibre des prestations rciproques. La chronologie des oprations est indiffrente : que lobligation dinformation prenne sa source avant la formation ou pendant lexcution, elle devra ncessairement entrer dans le champ contractuel pour permettre le rquilibrage des prestations. En dautres termes, le juge doit, sil veut faire respecter le principe dquit, vrifier quil nexiste pas de dsquilibre dans les prestations au moment de lexcution. A la limite, le juge devra se placer juste aprs lexcution pour comparer lquivalence, ou le dsquilibre, des droits et obligations rciproques. Sagissant des obligations judiciairement cres, le pouvoir du juge dimposer, titre de sanction, lexcution de linformation errone transmise au crancier de lobligation revient galement poser le problme au stade de lexcution.
Le Tourneau, De lallgement de lobligation de renseignement ou de conseil, Dalloz, 1987, chron. 101. Civ. 1re 18 juillet 2000, RTD.civ. 2000, 828 obs. Mestre et Fages. Voir aussi Com. 25 juin 1980 Bull. civ. IV n276 ; RTD.civ. 1981, 158 obs. Durry. 67 Civ. 3me 21 mars 2001, D. 2001, IR., 1220. 68 Civ. 1re 30 janvier 2001 JCP. 2001 IV 1527 qui, afin dcarter la prescription biennale, considre que lobligation particulire dinformation et de conseil de lassureur ne drive pas du contrat dassurance. 69 Huet, Responsabilit contractuelle et responsabilit dlictuelle, Essai de dlimitation entre les deux ordres de responsabilit, Thse Paris 1978, n236 et s. 70 De lobligation dinformation dans les contrats, Essai dune thorie, LGDJ. 1992, n276 et s. 71 Thse prcite, n292.
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L effet obligatoire de linformation, suggr par Mme Fabre-Magnan, ne trouve que trs difficilement un fondement juridique adquat ; ni la thorie de lapparence, ni la force obligatoire des conventions ne peuvent vritablement servir dexplication. En ralit, il sagit dune vritable rvision du contrat, le juge soctroyant le pouvoir de rquilibrer la valeur des prestations rciproques. Or, dans le cadre de ce pouvoir de rvision, il est parfaitement admissible dexiger lexcution en nature de lobligation dinformation. Si le contenu de celle-ci tait erron, le juge devrait pouvoir imposer lexcution de la prestation initialement envisage. Le rquilibrage passe alors, comme le suggre Mme Fabre-Magnan, par la transmission des informations pertinentes et par un largissement du champ contractuel 72. Le fait que lobligation dinformation soit une cration jurisprudentielle ou lgale ne devrait-il pas conduire lui dnier une nature contractuelle ? Certains auteurs le croient dans la mesure o lobligation dinformation, comme les autres obligations dcouvertes par le juge alors quelles ntaient pas exprimes dans le contrat, ne peuvent se rattacher la volont implicite des parties contractantes73. Mais, cette conclusion nest que le produit dune conception volontariste du contrat. A partir du moment o le centre de gravit du contrat ne se situe pas dans lchange des consentements mais dans lchange conomique, il ny a pas de contradiction qualifier de contractuelles des obligations dont lorigine est lgale ou jurisprudentielle. Cette incorporation dcoule de larticle 1135 du code civil, qui consacre le phnomne denrichissement du contenu des conventions en dehors de la volont des contractants. La nature contractuelle de lobligation dinformation devrait tre maintenue mme si le crancier a obtenu lannulation du contrat pour erreur ou dol. Cest la fameuse thorie de la culpa in contrahendo dIhering, suivant laquelle la responsabilit encourue lors de la phase prcontractuelle doit tre la mme que celle encourue lors de lexcution du contrat74. Lintrt de cette solution est de tenir compte, pour dterminer la responsabilit de celui qui lannulation est imputable, des stipulations contractuelles et du critre de prvisibilit. Lapprciation de sa responsabilit ne saurait faire abstraction du lien de fait cr par cette convention, mme nulle 75. En effet, comme le rappelle Demogue, Ihering avait montr que nullit signifie non absence complte deffets, mais seulement de certains effets 76. Il est vident que les prestations rciproques doivent tre restitues, mais pourquoi ne pas limiter les dommages-intrts ce qui a t prvu ou ce que les parties ont pu prvoir lors du contrat ? Quel est largument rationnel qui conduirait ne pas valuer selon les mmes critres les dommages-intrts dus la suite de linexcution dune obligation dun contrat rsolu et ceux dus la suite de linexcution dune obligation dun contrat annul77 ? A la rflexion, il nen existe aucun. Il suffirait donc de ne pas radicaliser la distinction entre la responsabilit contractuelle et la responsabilit dlictuelle pour admettre que, quel que soit le moment et le sort ultrieur de la convention, lobligation dinformation a une nature contractuelle et doit tre apprhende, en cas dinexcution, laide des articles 1147 et s. du code civil.

Thse prcite, n642 et suiv. En ce sens : Viney et Jourdain, Les conditions de la responsabilit, LGDJ. 2me d. 1998, n515, p.434. 74 Voir Saleilles, Etude sur la thorie gnrale de lobligation, LGDJ. 1914, 3me d, n157. 75 Starck, Roland et Boyer, Les obligations, 2, Contrat, Litec 6me d. 1998, n2062. E. Gaudemet, Thorie gnrale des obligations, Sirey 1937, p.194 et s. 76 Demogue, Trait des obligations en gnral, T. V 1925, n1240. 77 Cela ne signifie toutefois pas quils soient quivalents dans les deux situations. Voir la thorie du Negative vertrags interesse : Saleilles, Etude sur la thorie gnrale de lobligation, n153.
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C UNE CONTRACTUALISATION LEGITIME

Les obligations de scurit et dinformation ont ouvert la voie la prolifration des devoirs imposs aux contractants, en dehors de leur volont expresse ou implicite. Ces nouveaux devoirs se sont placs sous lgide de la bonne foi, pour assurer la police de lexcution de certaines clauses sensibles, telles que les clauses rsolutoires ou de mobilit78. Les dclinaisons conscutives lapplication de ce principe sont suffisamment connues pour ne pas insister. Ce sont les nouveaux rameaux dont Demogue prophtisait, il y a soixante dix ans, la naissance79. Abandonnant la conception fige, individualiste et simpliste du contrat, au profit dun lien vivant, social et complexe, il a t lun des premiers envisager lobligation dans son caractre mutuel : Le crancier a plusieurs obligations. Il ne doit pas par sa conduite surcharger le dbiteur, il doit par des actes positifs faciliter celui-ci lexcution de lobligation et notamment se prter lexcution (). Tout ceci se rattache lide de la solidarit entre crancier et dbiteur dans lintrt social, et au point de vue des textes cela dcoule de lart. 1134 al.3. () Ceci vise le crancier comme le dbiteur. Lide de lobligation de collaboration entre contractants nest dailleurs quun aspect de lide plus gnrale quil ne doit pas y avoir dabus dans lexcution des contrats. Les prrogatives nes du contrat ne doivent tre utilises quavec mesure 80. Depuis que ces lignes ont t crites, la jurisprudence na cess duvrer lenrichissement de ce devoir de collaboration81, au point que lon voit poindre une obligation de prserver lquilibre contractuel82. Ainsi, est prohibe, dans les contrats de distribution, la pratique de prix excessifs par rapport au march83, qui causerait un dsquilibre contractuel prjudiciable au contractant soumis une obligation dexclusivit. Dans le mme ordre dides, une partie contractante doit, avant de rsilier une convention, vrifier que sa dcision ne cause pas un dsquilibre contractuel injuste en ne permettant pas lamortissement des investissements contractuellement engags84. La jurisprudence a aussi cr une obligation de rviser le contenu dun contrat devenu dsquilibr lorsque lun des contractants na plus la possibilit de pratiquer des prix concurrentiels85. Plus quune obligation de rengociation, qui nimpliquerait que lobligation dentrer srieusement en pourparlers, il sagit dune obligation de proportionner les prix calculs suivant une clause contractuelle dindexation ceux du march. Enfin, dernire illustration, la jurisprudence impose indirectement aux professionnels,

Sur la question voir Y. Picod, Le devoir de loyaut dans lexcution du contrat, LGDJ. 1989 ; Lobligation de coopration dans lexcution du contrat, JCP 1998 I 3318. 79 Trait des obligations en gnral, T. VI 1931, n3. Voir aussi, mais dans une moindre mesure, Gny (Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, LGDJ. 2me d. 1919, T.II, n172) qui considre que le rle de la bonne foi, cet lment nouveau , est de complter la volont des parties, selon la mthode de la libre recherche scientifique. Gny continue nanmoins a dfendre le principe de lautonomie de la volont. 80 Op. cit., T. VI, n12. 81 Voir Diesse, Le devoir de coopration comme principe directeur du contrat, APD. 1999, T.43, p.259. 82 Sur laquelle voir : Ghestin, La formation du contrat, LGDJ. 3me d. 1993, n276 et s. ; Chazal, De la puissance conomique en droit des obligations, Thse Grenoble II 1996, n763 et s. et Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, RTD.civ. 1997, 357 et spc. P.379. 83 Com. 28 mars 2000, Droit & Patrimoine 2000, n86, p.101 obs. Chauvel. 84 Com. 20 janvier 1998, D. 1998, 413 note Jamin ; JCP. 1999 II 10018 note Chazal. 85 Com. 3 novembre 1992 JCP 1993 II 22164 note Virassamy ; RTD.civ. 1993, 124 obs. Mestre; Defrnois 1993, 1377 obs. Aubert ; Com. 24 novembre 1998, JCP 1999 II 10210 note Picod ; ibid I 143 n6 obs. Jamin; Defrnois 1999, 371 obs. D. Mazeaud ; RTD.civ. 1999, 98 obs. Mestre ; ibid 646 obs. Gautier.

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dans les contrats dentreprise et de mandat, de proportionner leurs honoraires la prestation fournie, sous peine de les voir rduire judiciairement sils se rvlent excessifs86. Sans remettre en cause lutilit et la justice de ces nouveaux devoirs imposs aux contractants, certains auteurs nient leur nature contractuelle87. La bonne foi ne serait pas proprement parler une obligation, mais un devoir gnral, une norme de comportement relevant de la responsabilit dlictuelle, car lobjet du contrat ne consiste pas crer des rgles de comportement 88. Pour M. Stoffel-Munck, dire que larticle 1134 al.3, dans son versant moral, nest que la reprise in contractu de la rgle de civilit pose par larticle 1382 c.civ., nest () que redonner ce texte lexacte porte quil avait aux yeux des rdacteurs du code civil 89. Curieusement, larticle 1134 al.3 sancrerait, selon lauteur, dans lordre de responsabilit propre aux dlits, cette disposition tant comme lambassade de la responsabilit dlictuelle sur les terres du contrat , qui impose, avec une intensit particulire, une norme de loyaut90. Cette opinion doctrinale sappuie sur une double opposition. Dune part, il conviendrait dopposer la loyaut contractuelle dicte par larticle 1135, qui obit un critre conomique et matriel, et la loyaut du contractant prvue larticle 1134 al.3 qui sapprcie selon des critres moraux91. Dautre part, lauteur oppose de manire radicale lunivers matriel de lobligation, dans lequel rgne lutilit conomique et qui relve de la responsabilit contractuelle, et lunivers moral du devoir, dans lequel on trouve la loyaut et qui relve de la responsabilit dlictuelle92. De cette double opposition devrait se dduire la nature dlictuelle de la responsabilit du contractant dloyal par son comportement. Que penser de ces propositions ? Tout dabord, il est peu probable que le systme de M. Stoffel-Munck corresponde principalement, comme il laffirme, lintention des rdacteurs du code civil. Pour eux, larticle 1134 al. 3 navait dautre fin que de supprimer dfinitivement la distinction romaine entre les contrats confrant une action stricti juris et ceux accordant une action bonae fidei93. Les contrats de bonne foi taient ceux o le juge pouvait rejeter tout ce qui blessait la raison, lquit et lintention fortement prsume des parties. Tous les contrats chez nous sont en mme temps de droit troit et de bonne foi. Il nest pas permis de scarter du sens quils prsentent, moins quil ne choque la raison et la justice ; alors on y en supple un autre conforme ces deux rgles 94. Par un incroyable renversement de perspective, la doctrine franaise a eu tendance, en exacerbant le rle de la volont des contractants dans lexplication du fondement de la force obligatoire des conventions, considrer que tous les contrats taient de droit strict. Ainsi, alors quil nexiste aucune contradiction entre larticle 1134 al. , dune part, et les articles 1134 al.3 et 1135, dautre part,95 tous tant inspirs des crits de Domat ces diffrentes dispositions sont devenues inconciliables partir du moment o les deux dernires, aprs avoir t longtemps
Voir par ex. : Civ. 1re 3 mars 1998 II 10115 note Sainte-Rose. Viney, Introduction la responsabilit, n168 ; Stoffel-Munck, Labus dans le contrat, op. cit., n145 et s. 88 Viney, op. cit., n168, p.284. 89 Op. cit., n119. 90 Op. cit., n134. 91 Op. cit., n81 et s et 155 et s.. 92 Op. cit., n177. 93 Maleville, Analyse raisonne de la discussion du Code civil au Conseil dEtat, 1807, T.III, p.33 ; Toullier, Le droit civil franais, 1821, T.6, n195. 94 Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, V Contrat. Voir aussi Boucher dArgis in LEncyclopdie, ou Dictionnaire raisonn des sciences, des arts et des mtiers, dir. Diderot et dAlembert (1751 1772), V Droit troit. 95 Voir la prsentation quen fait Bigot-Prameneu, Locr, T.12, p.326. Pour plus de dtails : chazal, De la signification du mot loi dans larticle 1134 al.1er du Code civil, RTD.civ. 2001, 265.
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sous-estimes voire oblitres, ont t invoques par la jurisprudence et la doctrine pour justifier les pouvoirs de rfaction du juge. Or, larticle 1135 nest que le prolongement de larticle 1134, celui-l ntant ni moins moral ni plus conomique que celui-ci. Lide de ce binme tait simplement de confrer au juge le pouvoir de statuer, en matire contractuelle, ex quo et bono, cest dire selon ce qui est quitable et bon. Alors que le juge tait contraint de suivre les stipulations exprimes par les parties dans les contrats de droit strict, sans pouvoir y ajouter quoi que ce soit, il lui est permis de complter ce qui est exprim dans les contrats de bonne foi selon les suites que commande lquit96. Cest grce ce large pouvoir judiciaire que la loyaut est devenue, pour les contractants, une norme thique de comportement sanctionne juridiquement, un vritable devoir contractuel. Mais, rechignant avouer la cration dune telle norme, en dehors de la volont des parties, la jurisprudence a prfr se fonder sur larticle 1134 al.3 et, en jouant sur la polysmie des mots, imposer la loyaut en la parant des atours de la bonne foi. Cest ainsi que la bonne foi est devenue le rceptacle accueillant tous les devoirs imposs par le juge aux contractants dans un souci dquit et de justice, et notamment celui de loyaut. Ensuite, il est tentant de souscrire la remise en ordre smantique propose : lobligation suppose un objet prcis (dare, facere, praestare), tandis que le devoir ne prescrit quun comportement qui se greffe sur lobligation. Cest ce qui explique que la bonne foi, au sens de loyaut, qui serait donc un devoir et non une obligation stricto sensu, pse tant sur le crancier que sur le dbiteur ; quoiquon puisse y voir une obligation de ne pas faire97. Mais, sorti de cette prmisse, on a du mal adhrer aux consquences juridiques extrmes qui en sont dduites. Ainsi, lopposition entre le matriel, lutilit conomique, le particulier et lobligation, dune part, et la morale, la loyaut, le gnral et le devoir, dautre part, est exagre. Certes, on conoit que la finalit premire du contrat est de fournir une satisfaction conomique aux parties et que lobligation reprsente une valeur patrimoniale. Mais cest faire preuve desprit de systme que doprer un cloisonnement entre lobligation contractuelle et les rgles morales. Souvent, lexcution de lobligation ne peut se dtacher de la manire de lexcuter, et donc de la conduite du dbiteur. Lexcution utile des obligations contractuelles est difficilement sparable de la morale, comme dailleurs lhonnte ne peut vritablement entrer en conflit avec lutile98. On imagine mal, en pratique, un contractant dloyal excuter utilement son obligation au profit de la victime de son comportement malhonnte. En ralit, la bonne foi du contractant est, dans la plupart des cas, indissociable de la bonne foi contractuelle. Refuser de rengocier un contrat devenu dsquilibr nest pas seulement faire preuve dincivilit, cest aussi priver son cocontractant de lutilit conomique attendue de lexcution, celui-ci ne pouvant plus, par exemple, pratiquer des prix concurrentiels. Et que dire de cet assureur hypocrite qui prolonge des pourparlers afin dviter que son client lui notifie un acte interruptif de prescription99 ? Sa dloyaut nest pas un acte purement moral, elle cause directement (et cest bien l lessentiel) une perte financire lassur. Inversement, sanctionner par la nullit, sur le fondement de lart. 1131 c.civ., un contrat conomiquement dsquilibr nest-ce pas aussi pour des considrations morales ? Il en est de mme lorsque la jurisprudence rpute non crite une clause limitative de responsabilit qui contredit une obligation contractuelle essentielle. O lon peroit que la

Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, I, I, III, .1 et .12. Lobligation de bonne foi implique que chaque partie sabstienne de tout abus, ait un comportement raisonnable et modr, sans agir dans son intrt exclusif ni nuire de manire injustifie son partenaire , CA Paris 15me Ch. A, 24 octobre 2000 D. 2001, 302 obs. Delpech. 98 Ciceron, De officiis, III, VII et s. 99 Civ. 1re 27 mai 1975 RGAT. 1976, 67 note Besson, cit par Stoffel-Munck, op. cit., n93.
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morale et lconomie sont inextricablement imbriques, de sorte quil est artificiel de les opposer juridiquement. Enfin, mme si lon parvenait isoler le devoir de loyaut de lexcution des obligations contractuelles, il nest pas sr quil faille en sanctionner la violation par les rgles de la responsabilit dlictuelle. Certes, le devoir de loyaut ntant pas une obligation stricto sensu, certains mcanismes contractuels ne lui sont pas techniquement applicables. Il en est ainsi pour la mise en demeure. Dautres, doivent tre carts pour des raisons dopportunit, telles que lexception dinexcution (une partie ne pourrait suspendre son devoir de loyaut si lautre sest pralablement montre dloyale), la clause pnale, ou la clause limitative de responsabilit100. Toutefois, ces arguments ne suffisent pas carter, par principe, lapplication du rgime de la responsabilit contractuelle la dloyaut dun contractant. Dune part, le fait que le devoir de loyaut se prte mal lexcution force en nature ne prouve rien, car ce mode dexcution nest certainement pas de lessence de la responsabilit contractuelle (voir art. 1142 et s. c. civ.). Au surplus, mme si elle ne peut porter sur le devoir de loyaut, du moins, lexcution force en nature peut tre ordonne par le juge quant aux autres obligations contractuelles du dbiteur dloyal. Ainsi, les effets dun contrat dassurance, rsili par un assureur dloyal, ont t prolongs par le juge des rfrs101. De mme, ne peut-on pas imaginer que lassureur hypocrite, dans le cas voqu au paragraphe prcdent, soit condamn indemniser lassur malgr lacquisition de la prescription102 ? Le dtour par la notion de dommages-intrts est, vrai dire, superftatoire et, dune certaine manire hypocrite Dautre part, il semble que certaines dispositions du droit des contrats puissent trouver une heureuse application pour sanctionner une dloyaut. Par exemple, quest-ce qui empcherait un juge dordonner la rsolution dun contrat, sur le fondement de lart. 1184, en raison de la dloyaut dune des parties103 ? De mme, il est difficile de comprendre pourquoi, une partie ne pourrait arguer de lexception dinexcution au vu de la dloyaut de son cocontractant, lorsque celle-ci est grave et manifeste. Il est vrai que ces mcanismes sexpliquent par lide de cause-contrepartie, et quil est dlicat de peser sur une mme balance une obligation valeur conomique et un devoir valeur morale104. Mais, lobligation nest jamais une chose purement conomique : la loyaut sincorpore dans les obligations pour ne former quun avec elles, si tant est quelle nen est pas une part entire. Ds lors, les juges sont parfois amens tenir compte du comportement de lune des parties pour ordonner la rsolution dune convention pour inexcution105. En outre, la rgle qui tend les dommages-intrts au-del de ce qui tait prvisible en cas de dol (art. 1150 c.civ.) montre que le jugement moral du comportement des contractants nest pas conomiquement indiffrent. Dun point de vue pragmatique, il existe des cas o il est opportun dutiliser les sanctions contractuelles lencontre dun contractant dloyal. M. D. Mazeaud106 a justement soulign
Stoffel-Munck, op. cit., n159 et s. Civ. 1re 7 novembre 2000, D. 2001, 256 note Billiau et Jamin ; ibid somm. 1137 obs. D. Mazeaud ; Defrnois 2001, art. 37339, p.437 obs. Savaux. 102 Pour M. Stoffel-Munck, il faut sanctionner ce comportement uniquement par loctroi de dommages-intrts sur le fondement de la responsabilit dlictuelle. 103 Voir en ce sens Ghestin, Jamin et Billiau, Les effets du contrat, LGDJ. 3me d. 2001, n456, p.521 et s. et la jurisprudence cite. 104 En ce sens, Stoffel-Munck, op. cit., n161. 105 Civ. 3me 18 dcembre 1991 Bull. civ. III n331, o la rsolution dune vente dimmeuble est prononce au motif que les acqureurs, qui avaient suspendu le paiement du prix en raison de lexistence de malfaons, navaient pas consign la somme mise leur charge par une premire dcision de justice. 106 RTD.civ. 1999, 962.
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que la mauvaise foi du dbiteur dune obligation conditionnelle, qui a empch la ralisation de lvnement de sorte que la condition a dfailli, est sanctionne par lart. 1178 c.civ., qui est un mcanisme contractuel. Autre exemple : voil une socit civile professionnelle davocats dont lun des associs a conclu, avec un client, une convention annuelle de conseil et dassistance juridique ; un autre associ, au mpris des rgles dontologiques de la profession davocat, plaide contre ledit client dans un contentieux sans relation avec les prestations de conseil. Par hypothse, la qualit et lutilit des conseils prodigus ce client nen ont pas t affectes. Pourtant, il serait opportun que, compte tenu de cette indlicatesse, il puisse obtenir en justice la rsolution du contrat de conseil et dassistance juridique. Inversement, il nest pas raisonnable de soutenir que le crancier dune obligation a droit dobtenir en justice lexcution de celle-ci, quelle que soit la mauvaise foi dont il a fait preuve, la seule sanction possible tant loctroi de dommages-intrts au bnfice de la victime. Voil un voleur qui remet la chose vole un tiers de bonne foi. Le dpositaire doit-il restituer la chose son cocontractant ou au propritaire qui la rclame ? Tryphonius rpond en faveur de la seconde branche de lalternative en disant que lquit et la bonne foi ne sont pas restreintes aux parties mais regardent toutes les personnes, quelles soient ou non contractantes (D. 16, 3, 31, 1). Ici, la mauvaise foi du dposant lui interdit laction en restitution, alors mme que lindlicatesse na pas t commise lencontre du dpositaire107. A fortiori, on doit admettre la mme solution lorsque la dloyaut survient entre contractants. Cest ainsi quune clause rsolutoire nest pas acquise si elle a t mise en uvre de mauvaise foi par le crancier 108. Larrt Macron109 se rattache la mme philosophie. Certes, la Cour de cassation a prfr appliquer les rgles de la responsabilit dlictuelle lencontre de la banque, mais il ne faut pas sy tromper, lobjectif tait de rduire lengagement de la caution compte tenu, dune part, de la disproportion constate entre son montant et le patrimoine de la caution et, dautre part, de la mauvaise foi de la banque. Il serait plus clair daffirmer ici un pouvoir judiciaire de rfaction du contrat, car cest de cela quil sagit. Surtout, il ne faut pas oublier que les parties contractantes ne sont pas totalement trangres lune lautre, comme le sont une victime et lauteur dun fait dommageable110. Cest ce qui explique que les dommages-intrts dus en cas dinexcution sont limits, sauf dol, ce qui a t prvu ou qui a pu tre prvu lors du contrat. Donc, les consquences pcuniaires de labus par dloyaut dun contractant, au sens de M. Stoffel-Munck (absence de franchise, incohrence, intemprance et indiffrence), qui ne constitue pas forcment un dol ou une faute lourde, doivent tre dtermines en fonction de ce critre de prvisibilit. Non que la prvision soit la cl du fondement et des contours de la force obligatoire ; ce qui conduit un auteur limiter la responsabilit contractuelle ce que les parties ont prvu (voulu ?)111. Il faut rappeler que le volontarisme nest point lorigine de lart. 1150. Combinant deux distinctions labores par Dumoulin, dans son Tractatus de eo quod interest, pour interprter une disposition du Codex de Justinien (C. 7, 47, un), Pothier a conu la prvision comme un critre principalement objectif en distinguant le dommage caus la chose objet de lobligation (propter ipsam rem non habitam) et celui que le crancier de lobligation
Voir aussi le cas du refus de restituer larme confie par une personne qui souhaite la reprendre pour sen servir : Thomas dAquin, Somme thologique, II-II, Q.62 art.5. 108 Civ. 1re 31 janvier 1995 D. 1995, 389, note Jamin. 109 Com. 17 juin 1997 JCP. E. 1997 II 1007 note Legeais ; D. 1998, 208 note Casey. 110 Ce que M. Stoffel-Munck admet (op. cit., n245 et s.). Il voit dans cette moindre altrit le critre daggravation des exigences de bonne foi. 111 Les suites confres aux obligations par lart. 1135 devraient donc tre sanctionnes par la responsabilit civile, puisquil sagit dobligations imposes aux parties par la loi ; Lcuyer, Le contrat, acte de prvision, in mlanges Terr, op. cit., p.653.
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inexcute subit sur ses autres biens112. Demolombe a qualifi le premier de dommage intrinsque et le second de dommage extrinsque113. Bien que la volont des parties exerce une influence sur la dtermination de lobjet et de son tendue, elle nest pas lalpha et lomga du contrat. Elle ne fonde, en tous cas, pas la force obligatoire des conventions. Paul Collinet114 a bien montr que, pour les jurisconsultes romains, bonne foi, quit, droit naturel taient des concepts quivalents. Bona fides quae in contractibus exigitur aequitatem summam desiderat (la bonne foi qui est exige dans les contrats, postule lquit suprme) enseignait Tryphonius (D. 16, 3, 31). Les subtiles distinctions que les modernes ont introduites ne correspondent pas la fluidit et la souplesse de la pense juridique romaine. Pour Collinet, la bonne foi consiste en somme dans le juste quilibre des intrts des deux parties 115, et renvoie donc lide dquit laquelle elle est intimement lie. Loin de sopposer, lquilibre conomique et la morale se rejoignent dans le contrat, de sorte quil est artificiel et vain de tenter de les sparer. Bonne foi est voisine dquit, car ces deux notions ne sont que deux aspects similaires, deux nuances de la notion morale dhonntet 116. Il faut se garder dabuser de lesprit de gomtrie qui conduit, dans la science juridique, btir des systmes thoriques dont la qualit principale est esthtique, et oprer des oppositions trop tranches entre des domaines qui, en ralit, sinterpntrent117. Les distinctions permettent, sans doute, de mieux comprendre et rendre compte de certains phnomnes juridiques, mais lorsquelles traitent les objets distingus comme des parcelles, des territoires qui se juxtaposent en sexcluant, la ralit, qui comprend toujours une part dinclusion, est dnature, tronque par une schmatisation excessive. Lesprit de finesse, qui soppose chez Pascal lesprit de gomtrie, est mme dviter que la science du droit ne se rduise une espce de cartographie juridique, une taxinomie. Les distinctions et les classifications, qui ressortissent la technique juridique, doivent tre au service de la justice, et non linverse. Il est indispensable davoir des constructions techniques qui ne soient pas des machines logiques fournissant avec la mme force les solutions raisonnables comme les plus bizarres. Il est ncessaire de se dfier dsormais de ces constructions toutes faites, que les esprits troits ont pris au pied de la lettre, comme ils ont pris toutes les lois et dont ils ont tir, avec une forte logique et une superbe indiffrence, les consquences les plus extraordinaires 118.

II LECUEIL DE LUTOPIE CONTRACTUELLE

Trait des obligations, n161 et s. Cours de Code Napolon, T.24, 1877, n579. 114 Rptitions crites de Pandectes, Cours DES 1936-1937, Fac. de droit de Paris, p.61. 115 Op. cit., p.36. 116 Collinet, op. cit., p.25. 117 Ce quoi le systme conu par M. Stoffel-Munck chappe par ses nuances. 118 Demogue, Les notions fondamentales du droit priv, 1911, p.263. Pour une critique des abus des abstractions logiques voir aussi Gny, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, LGDJ. 2me d. 1919, T.I, n60 et s.
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Si le phnomne de cration de nouveaux devoirs la charge des contractants induit des difficults de qualification, il pose aussi un problme de limite119. La question est donc de savoir si, force de crer des devoirs contractuels de plus en plus rigoureux, le droit positif ne risque pas de schouer sur lcueil de lutopie contractuelle. Il ne fait de doute pour personne que lvolution actuelle du droit des contrats, notamment sous limpulsion de la jurisprudence, se traduit par une qute de justice120. Lquit et la bonne foi, qui ont donn naissance aux devoirs (ou obligations) de loyaut, dinformer, de collaborer, de prserver lquilibre contractuel, sont des concepts qui participent de ce mouvement. Mais, ils sont loin de susciter lunanimit doctrinale. Dminents auteurs ont pris la plume pour dnoncer les excs du moralisme et du sentimentalisme contractuels. Ils concluent, juste raison, au rejet de lide de fraternit ou de charit entre contractants pour ne pas verser dans lutopie (A). Ce nest pas tout, beaucoup salarment de linscurit juridique cause par la recherche constante et illusoire de la justice contractuelle. Cette crainte est-elle relle et fonde ou phobique et surestime ? Rvle-t-elle un ferment destructeur des conventions et de leur force obligatoire ou obit-elle une rhtorique masquant une conception philosophique du contrat (B) ? Enfin, on peut se demander si ce nest pas la mthode de cration des devoirs contractuels qui est susceptible dencourir la critique en ce que delle sourdent des chimres de gnralit et dabstraction (C).

A LE REJET DE LA FRATERNITE CONTRACTUELLE

Tout semble partir du trs fameux passage de Demogue : les contrats forment une sorte de microcosme ; cest une petite socit o chacun doit travailler pour un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis par chacun, absolument comme dans la socit civile ou commerciale. Alors, lopposition entre le droit du crancier et lintrt du dbiteur, tend se substituer une certaine union 121. Sans doute, certains termes sont excessifs : la socit ne saurait servir de matrice contractuelle. Peut-tre que, dans la pense de Demogue, le contrat-change ntait pas suffisamment distingu du contrat-organisation, lunion entre contractants nexistant que dans celui-ci, le rapport de force caractrisant celui-l122. Mais il est possible que cette formulation outrancire tait ncessaire pour briser la monolithique conception volontariste et individualiste du contrat, qui dominait lpoque, et assurer la primaut des ides solidaristes123. Toujours est-il que, transcendant lide de Demogue, quelques auteurs nhsitent pas parler damiti, de fraternit, voire damour entre les contractants. La bonne foi de larticle 1134 cest, rptons-le, la bonne volont, la loyaut, le souci de se dpenser au profit de son cocontractant, de collaborer avec lui, de lui faciliter la tche, en un mot de laimer comme un frre 124. Avec M. Carbonnier, force est de reconnatre que loutrance peut perdre une ide

L. Leveneur, Le forage du contrat, in Que reste-t-il de lintangibilit du contrat ?, Droit & Patrimoine n58 mars 1998, p.76. 120 Voir en dernier lieu : Cadiet, Une justice contractuelle, lautre, in Etudes offertes J. Ghestin, op. cit., p.177. 121 Trait des obligations en gnral, T.VI, 1931, n3. 122 Terr, Simler et Lequette, op. cit., n40-1. 123 Voir Jamin, Henri Capitant et Ren Demogue : notation sur lactualit dun dialogue doctrinal, in Mlanges Terr, op. cit., p.125, spc. p.136 et s. 124 Sriaux, Droit des obligations, PUF. 2me d. 1998, n55. Voir aussi Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation des contrats, RTD.civ. 1997, 357, et spc. p.382.

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juste 125. Parler damour, damiti ou de fraternit propos de rapports contractuels, cest, dune part, galvauder des sentiments nobles et levs et, dautre part, se mprendre sur la nature relle des liens qui se nouent entre contractants. Comment de pas voir que contracter, ce nest pas entrer en religion, ni mme communier dans lamour de lhumanit, cest essayer de faire ses affaires 126 ? Mme si cela procde de bons sentiments, il est sur(in ?)humain dimposer une partie de considrer que son cocontractant est un frre pour elle. La fraternit suppose une affection qui nest pas de mise dans les changes conomiques entre personnes qui nappartiennent pas la mme famille. Quoique lon dise, le dvouement fraternel va bien au-del de la collaboration que lon peut exiger de deux contractants. Et lon a raison dironiser sur lavnement dun monde contractuel meilleur 127, lorsque la fraternit contractuelle est pose comme un souci daltrit et de gnrosit apte rendre lhumain vraiment humain 128. Cest le dcalage entre les notions invoques (fraternit, amiti, amour, gnrosit) et la ralit des relations contractuelles qui engendre lutopie. La fraternit entre contractants, de part son irralit, est la fois inutile et perverse, au sens tymologique du mot. Imposer un contractant le devoir de vrifier si la fourniture quil a reue lui a t effectivement facture par le distributeur129, revient mettre sa charge un devoir de loyaut, voire une obligation de collaboration. Mais on nest pas oblig pour cela de reconnatre un lien fraternel entre le distributeur deau et son client. Elle recle galement un effet pervers qui est de mconnatre une donne primordiale que lon retrouve dans beaucoup de contrats : le fait quune partie se trouve dans une situation dinfriorit conomique dont son cocontractant risque fort de tirer profit en imposant un contrat manifestement et injustement dsquilibr. Plutt que de se bercer dillusions en esprant, ou en tentant dimposer, que les contractants se traitent comme des frres, mieux vaut tenir compte de cette ralit brutale quils nen sont pas et nen seront jamais ; chacun essayant de manuvrer au mieux pour dfendre ses intrts et maximiser son avantage. Le plus souvent, les contractants ne sont pas dans un rapport damour, mais dans un rapport de force. Ni ennemis ni frres, ils sinscrivent dans une coopration antagoniste 130. Limportant nest dailleurs pas quils saiment, mais que les intrts gostes de lun dentre eux ne provoquent pas une injustice aux dpens de lautre. Pour ce faire, nul besoin de sentimentalisme ou de moralisme. Cest en prenant conscience que le contrat est un lien conflictuel, et non un lien fraternel, que lon pourra efficacement concevoir des moyens juridiques pour protger certaines parties vulnrables sans toutefois sclroser le dynamisme conomique. Seule cette prise de conscience permet dviter lcueil de lutopie contractuelle. Cest parce que les contractants ne saiment pas comme des frres quil ne faut pas tenter de maintenir tout prix le lien qui les unit. Ainsi, la continuation force du contrat ne devrait tre admise que dans des cas trs particuliers et rares, par exemple dans les contrats dans lesquels les obligations sexcutent sans que le comportement dune des parties puisse parasiter lutilit de
Carbonnier, Les obligations, PUF. 22me d. 2000, n114. Terr, Simler et Lequette, op. cit., n40-1. 127 Terr, Simler et Lequette, op. cit., n40. 128 Thibierge-Guelfucci, art. prc., p.384. 129 Civ. 1re 25 janvier 1996 Dalloz 1997, 571 note Soustelle ; Defrnois 1996, 744 obs. Delebecque. 130 Carbonnier, op. cit., n114. Voir aussi Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, LGDJ. 4me d. 1949, n40 : A la condition de respecter les lois et les bonnes murs, les contractants ont le droit de dbattre de leurs intrts. Cest alors la lutte des volonts gostes, chacun sefforant dobtenir le plus grand avantage moyennant le plus faible sacrifice. Lutte fconde, car elle est productrice dnergies et conservatrice de richesse, lutte en tous cas fatale, car lintrt est le principal mobile des actions humaines, tout au moins, lorsquil sagit de lchange des produits et des services .
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la prestation conomique attendue. De mme, il serait inopportun dadmettre un devoir de motiver la rsiliation des contrats de distribution131. En premier lieu, il faudrait sentendre sur le contenu de la motivation. Quels sont les motifs qui lgitimeraient une rsiliation du contrat indpendamment de toute inexcution ? Difficile dire, mais la jurisprudence labore propos du mandat dintrt commun laisse prsager linstauration dune regrettable rigidit dans les rseaux de distribution, crant ainsi des rentes de situation. En second lieu, si lon convient que les motifs qui animent lauteur de la rsiliation ne sont pas indiffrents, ils ne forment pas le cur du problme. En effet, le principal est de ne pas causer son partenaire un prjudice insupportable en ne respectant pas un minimum dquilibre conomique. Or, pour lapprciation dun ventuel dsquilibre caus par la rupture ou le non renouvellement dun contrat, la dure, en ce quelle permet de rentabiliser les investissements, est une valeur conomique quil faut peser dans la balance des obligations et des droits rciproques. La commutativit (1104 c.civ.), la cause (1131 c.civ.) et lquit (1135 c.civ.) sont donc les notions idoines pout sanctionner les dsquilibres injustes causs par la dcision de rupture. La fraternit contractuelle est certainement le produit dune exaltation abusive, mais il faut se garder de conclure linanit du devoir de loyaut, de lobligation de collaboration, dinformation ou encore de prservation de lquilibre contractuel. Il nest pas utopique dexiger des contractants quils se comportent loyalement, quils sinforment en toute bonne foi, collaborent la ralisation de lobjet contractuel et ne commettent pas dabus de puissance conomique en imposant la conclusion ou lexcution dun contrat manifestement dsquilibr. Il est vrai que le respect de ces devoirs contractuels ncessite limmixtion du juge. Or celle-ci risque de bouleverser les prvisions des parties, ou au moins celles de la partie qui tait en position de dicter sa loi, et du mme coup de porter atteinte la scurit juridique.

B LA RHETORIQUE DE LA SECURITE JURIDIQUE

La question du conflit entre la scurit et la justice contractuelles nest point technique, mais philosophique. Elle revient rflchir sur les fins du droit. Selon que lon donne au droit pour finalit la scurit ou la justice, la conception du contrat qui en dcoule restreint ou favorise lintervention du juge, sacralise ou relativise le rle de la volont des parties, rigidifie ou assouplit la loi contractuelle. La scurit juridique nest pas en soi un argument suffisant pour bannir de la sphre contractuelle lintervention du juge, la recherche de la justice et partant la cration de devoirs imposs aux contractants. Le dbat nest pas clos par la seule invocation du spectre de linscurit ; il ne fait que commencer, car si la scurit est, lvidence, une valeur dont le droit tient compte, il en existe dautres avec lesquelles elle doit se concilier ou devant lesquelles elle doit cder. En somme, cest la prtention de la scurit juridique lhgmonie quil sagit de combattre. Pour Roubier, la scurit juridique est la valeur la plus essentielle pour lharmonie des rapports humains . L o cette valeur essentielle quest la scurit juridique a disparu, il ny a plus aucune autre valeur qui puisse subsister ; le mot mme de progrs devient une drision, et les pires injustices se multiplient avec le dsordre. Le droit cde la place ce quun crivain contemporain [Carl Schmitt] appelle le concept du politique , cest dire
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Contra : Virassamy, Les contrats de dpendance, LGDJ. 1986, n281 et s. ; Fabre-Magnan, Lobligation de motivation en droit des contrats, in Etudes offertes J. Ghestin, op. cit., p.301.

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de pures considrations dopportunit. Le jurisconsulte na plus rien dire : on entre dans un domaine, o il ne pourrait avancer, sans tre saisi deffroi 132. Et certains sont effectivement saisis deffroi par lintervention du juge dans le contrat. Ainsi, pour M. Malaurie : le contrle judiciaire de la morale contractuelle () doit demeurer mesur, peine de ruiner la scurit contractuelle, le respect de la parole donne, de devenir une incitation la malhonntet et de constituer un truc pour gagner des procs 133. Mieux vaudrait interdire au juge de se mler du contenu des contrats pour procder sa rvision en cas de dsquilibre, sous peine de djouer les prvisions des parties, et cantonner son rle la sanction des comportements malhonntes. En effet, lintervention du juge dans le contrat, par une espce deffraction, laisse craindre larbitraire au dtriment de la scurit des contractants 134. Lavertissement doctrinal est dpourvu dambigut : Il faut prendre garde que la notion mme de bonne foi est entache dune irrductible incertitude et dun incompressible subjectivisme. Il convient donc dviter de lui donner une porte quil (sic) na pas, sous peine de consacrer de dangereuses drives et la dstabilisation du contrat. Lexigence dexcution de bonne foi nest pas un moyen pour le juge de rcrire le contrat : elle doit servir sanctionner les comportements contractuels malicieux ceux qui tendent dtourner le contrat, ou certaines de ses stipulations, pour en tirer un profit anormal ; elle nest pas destine permettre au juge de faire prvaloir lquilibre contractuel quil estime juste 135. En clair, la bonne foi se limiterait aux fonctions interprtative et limitative. Elle ne serait admise quau service de la volont exprime ou implicite des parties, dans le cadre dessin de la loi , ce qui traduirait lavnement dun volontarisme social . Lexpression, pour le moins ambigu, est nouvelle, mais lide ne lest point. Cest, ni plus ni moins la reprise de la conception volontariste prne par Aubry et Rau136 et quelques autres, qui rattachaient les art. 1134 al.3 et 1135 c.civ. linterprtation des conventions et confondaient la bonne foi et lquit avec lintention des parties137. En dehors dun rle correctif marginal, le juge naurait pas simmiscer dans la loi des parties. Ce sont donc les devoirs qui ont pour finalit de sanctionner les dsquilibres contractuels qui sont ici viss, car ils causeraient la dstabilisation du contrat par la ruine de la scurit juridique. Il y aurait trop de subjectivisme, dincertitude et darbitraire dans cette notion dquilibre contractuel. Comme si les notions de vices du consentement, de cause, dordre public, de bonnes murs, dindivisibilit, de prvisibilit, de parties contractantes, dinterprtation taient purement objectives et dpourvues dincertitudes ! Curieuse mthode que de dnoncer dans lquit ou la bonne foi ce que lon accepte, volontiers ou contraint, pour la trs grande majorit des autres notions juridiques.

Thorie gnrale du droit, 2me d. 1951, p.333. Note sous Com. 27 fvrier 1996 Dalloz 1996, 520. 134 Flour, Aubert et Savaux, Les obligations, 1, Lacte juridique, A. Colin 9me d. 2000, n67 et 119 ; Malaurie et Ayns, Obligations, Cujas n622. 135 Flour, Aubert et Savaux, op. cit., n378. 136 Cours de droit civil franais, T.4, 5me d. 1902, .346, p.563 : les conventions doivent tre excutes de bonne foi, cest--dire conformment lintention des parties, et au but en vue duquel elles ont t formes . 137 Mais cette confusion nest pas une constante au XIX sicle ; voir Jurisp. Gn. T.33, 1860, VObligation, n664 et s. o de substantiels dveloppements sont consacrs la bonne foi et lquit. Ex. n670 in fine : Cest une rgle dquit, toujours sous-entendue dans les conventions, que celui qui supporte les charges en retire les profits (). Enfin, lquit dit aussi que lon ne doit pas senrichir aux dpens dautrui () .
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Surtout, on na pas tout dit lorsquon a affirm que la scurit juridique doit tre prserve. De quelle scurit parle-t-on138 ? Est-ce au sens o lentendait Ripert, dans certains de ses crits ? Alors la scurit est synonyme dintangibilit des conventions139. Mais dans ce cas, nest-ce pas la scurit de quelques uns qui est assure, privilgie ? Ceux dont la position sociale, la situation professionnelle ou la puissance conomique leur permettent de faire prvaloir exclusivement leurs propres intrts, au dtriment de ceux de leur partenaire. Dans les relations contractuelles ingalitaires, cette scurit l est, en ralit, la scurit des conomiquement puissants construite sur linscurit des conomiquement faibles. Demogue lavait compris : Il y a donc fatalement des cas o la loi et le juge doivent choisir entre la scurit des uns et des autres 140. La libert des conventions est alors source dune fausse scurit 141. Pour ceux qui nont pas de pouvoir de ngociation, la scurit-intangibilit est un asservissement qui rend leur situation prcaire, instable et parfois profondment dsavantageuse. A leur yeux, la scurit juridique provient de lintervention du lgislateur ou du juge qui a pour finalit la justice contractuelle et donc, sinon lquilibre des obligations et droits rciproques, du moins la sanction des dsquilibres manifestes et injustes. Non que le lgislateur ou le juge doivent se substituer aux parties dans lcriture des stipulations contractuelles, non quil faille esprer atteindre lquilibre parfait dans tous les contrats, ces prtentions pchent par utopie il sagit plus modestement, mais aussi plus efficacement, de ne pas, sous prtexte dappliquer le principe de la force obligatoire des conventions, tolrer lexcution force dun contrat manifestement dsquilibr ou lapplication dune clause abusive, ni accepter les consquences parfois conomiquement dsastreuses dune rsiliation dun contrat dure indtermine ou du refus de renouvellement dun contrat dure dtermine. Notion ambigu, la scurit juridique peut se rvler sclrosante pour le contrat. Il est certain que la justice contractuelle, qui confre au juge un rle allant au-del de la simple interprtation de la volont des parties, heurte la scurit-intangibilit. Le juge nest pas ce serviteur du contrat, cet esclave de la volont des parties auquel on a trop voulu croire. Du coup, linscurit, qui dcoule du dcalage pouvant exister entre la dcision du juge et les prvisions des parties, saccrot mesure que ses pouvoirs stendent. Mais est-il pertinent daffubler la loi contractuelle dintangibilit, lorsquon sait que, dans certains cas, les parties contractantes ne lont pas conue sur un pied dgalit ? Est-il juste de prsenter la scuritintangibilit comme un dogme confrant la loi contractuelle limmuabilit, sauf nouvel accord des parties, alors quil est irraliste de vouloir situer le contrat hors du temps142 ? Prtention insense que de vouloir ptrifier la vie conomique et sociale en tentant vainement de matriser lavenir. Demogue avait, au dbut du XXme sicle, finement analys le conflit entre la scurit souhaite et lvolution ncessaire : Pour avoir la scurit complte, il
Sur les soubassements philosophiques qui conditionnent le sens de ce mot, voir : Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, LGDJ. 2me d. 1993, VScurit juridique, par A.J. Arnaud. 139 Ripert, Le dclin du droit, LGDJ. 1949, n59. A lpoque, Ripert voyait dans le lgislateur, et non dans le juge, la cause de linscurit juridique. Au surplus, sa pense est plus complexe quil y parat puisquil refuse que la libert contractuelle serve de prtexte un contractant pour abuser de sa supriorit (La rgle morale dans les obligations civiles, n40). La pense de Josserand suit un cheminement analogue. Il dnonce linscurit juridique engendre par les lois modernes qui affaiblissent la force obligatoire des contrats (Le contrat dirig, art. prc.), mais il approuve la jurisprudence qui enrichit le contrat en crant des obligations dinformation, de surveillance, de garantie, sur le fondement de la bonne foi et de lquit (Lessor moderne du concept contractuel, art. prc., p.344 et 345). 140 Les notions fondamentales du droit priv, p.78. 141 Op. cit., p.79 : Il en est ainsi dans les contrats dassurance dont les polices contiennent tant dembches lassur qui se croit en scurit alors quil ne lest point. 142 Voir Ost, Temps et contrat : critique du pacte faustien, in La relativit du contrat, Trav. Ass. H. Capitant, LGDJ. 1999, T.IV, p.137.
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faudrait limmobilit indfinie de la socit 143. La scurit ntant pas un principe absolu, les autres valeurs, dont le droit assure la promotion, ne doivent pas tre sacrifies sur son autel, sous peine de provoquer une trs grave conglation du droit 144 autour de ce seul principe. Est-ce dire quune opposition radicale existe entre justice et scurit ? Peut-tre pas, car on peut concevoir la scurit autrement que comme synonyme dintangibilit. Un auteur a remarqu que depuis quelque temps, dans la formation des conventions, la scurit recherche change de nature : dobjective et source de protection de la partie la plus forte, le crancier, elle devient subjective et permet la protection du plus faible, du futur dbiteur 145 ; tandis que dans lexcution du contrat, lirrvocabilit et lintangibilit refluent, laissant place limpratif de justice contractuelle . De manire plus gnrale, on peut se demander si la scurit-intangibilit, qui par la rigidit quelle implique est source dinjustice, on ne peut pas opposer une scurit plastique, qui pouse les diffrences et les changements de situation et se proccupe de tous les intrts antagonistes en prsence, et pas seulement de ceux des dominants. Le conflit nest donc pas tant entre la scurit statique (protection des droits acquis) et scurit dynamique (protection de lacquisition des droits) comme le pensait Demogue146, quentre la scurit absolue, intransigeante, qui relve du fantasme, et la scurit relative, flexible, qui est une conciliation. Conciliation difficile mais ncessaire entre des intrts contradictoires, ce qui implique des choix, une hirarchie de valeurs. La seule scurit juridique admissible est donc celle qui se fond harmonieusement dans la justice. Outre lambigut qui affecte la notion de scurit, il faut souligner la part de sentiment phobique quelle contient. Un simple regard sur le droit compar ou sur les principes du droit internationaux des contrats, issus dUNIDROIT ou de la commission Lando, suffirait rassrner les plus anxieux. La lsion, la rvision pour cause dimprvision, la bonne foi, la loyaut nont pas dstabilis le contrat, ruin le commerce ou fait exploser lconomie mondiale. Lapaisement peut aussi provenir de la lecture du passage suivant : de mme que la nullit pour lsion ne peut se comprendre si on ne voit pas dans la lsion linjuste exploitation du dbiteur par le crancier, de mme la nullit, la prorogation ou la rvision du contrat pour imprvision est inadmissible, si on ne la justifie pas par cette ide que le contractant ne peut user jusqu linjustice du droit que, juridiquement, lui donne le contrat . Lauteur de ces lignes, qui nest autre que Ripert147, tait pourtant soucieux dordre et de scurit. Il nen admet pas moins que le contrat est subordonn la justice, au risque de perturber les prvisions des parties, ou plus exactement dans le but de djouer les prvisions du contractant qui a abus de sa force conomique pour obtenir un avantage contractuel excessif. La convention nengendre pas une norme intangible ; modele par les parties elle ne saurait cependant entraver lintervention du juge soucieux quelle ne soit pas un instrument dabus et de dsquilibre injuste. Langoisse de linscurit relve, en vrit, plus du sentiment que de la ralit. Curieux retour des choses, car ce sont les partisans les plus acharns de la scurit-intangiblit qui dnoncent rgulirement le sentimentalisme qui prsiderait la qute de la justice contractuelle. Certes,
Op. cit., p.86. Demogue, op.cit., p.236. 145 Thibierge-Guelfucci, art. prc., p.376. Cette phrase appelle une double rserve : dune part, lopposition entre lobjectif et le subjectif est trop simpliste pour tre pertinente et, dautre part, le fort ne sidentifie pas au crancier, ni le faible au dbiteur. 146 Les notions fondamentales du droit priv, p.72. Sur les rapports entre lautonomie de la volont et les scurits statique et dynamique, voir Trait des obligations en gnral, T.1, 1923, n30. 147 La rgle morale dans les obligations civiles, LGDJ. 4me d. 1949, n86.
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M. Delebecque a raison de marteler que le contrat nest pas et ne doit pas tre une uvre de charit. () Sil faut rprimer les manuvres dloyales, il nest pas ncessaire dencourager le sentimentalisme 148. Mais, le sentimentalisme nest peut-tre pas l o les thurifraires de la scurit limaginent. Dune part, les adeptes de la justice ou du solidarisme contractuels rcusent le sentimentalisme, le moralisme et linscurit chronique149. Personne, sauf erreur, ne plaide en faveur du chaos contractuel ou de larbitraire du juge. Dautre part, Demogue avait pertinemment soulign que la scurit nest pas quune ralit, cest aussi un sentiment, chose subjective sil en fut 150. Il reconnat, non sans lucidit, que () cette scurit si importante, dont on fait volontiers la base du droit, est un idal utopique dans une certaine mesure. () Ainsi tout sacrifier la scurit, cest ne viser qu un but quil est impossible datteindre compltement 151. Donc de deux choses lune : ou bien le discours scuritaire dfend, consciemment ou non, les intrts conomiques dominants, et alors il faudrait le dire clairement ; ou bien il cde navement lutopie dun monde contractuel fig et sclros par de trompeuses certitudes. La seconde branche de lalternative pourrait tenter les esprits pris de solutions simples et de notions clairs. Mais, la clart des notions est plus un besoin de lesprit affam de scurit quune traduction de la ralit complexe des choses 152. Cette critique peut dailleurs se retourner contre les nouveaux devoirs imposs aux contractants, dans la mesure o leur laboration privilgie la gnralit et labstraction.

C LES MEFAITS DE LA GENERALITE ET DE LABSTRACTION

La gnralisation est utile la science juridique. Mais elle engendre des effets nocifs lorsquon lui voue un culte et que labstraction, qui lui est inhrente, fait oublier la complexit de la ralit. Si un reproche doit tre adress aux devoirs ou obligations imposs par le lgislateur ou le juge aux contractants cest celui de lexcs de gnralit et dabstraction. A vrai dire, lorsque la loi rige un devoir contractuel, celui-ci ne peut tre que gnral et abstrait ; il emprunte les caractres de son support. La critique concerne donc essentiellement la jurisprudence qui, pour crer de nouveaux devoirs contractuels, utilise la mthode lgislative. Ce nest pas le lieu de discuter de la pertinence du style lgislatif et la porte normative des arrts de la Cour de cassation, magistralement mis en lumire par M. Zenati153. Aprs tout, nest-ce pas un palliatif de lincurie ordinaire du lgislateur moderne ? Pour lheure, on se contentera de montrer que la gnralit et labstraction nuisent aux devoirs contractuels dorigine jurisprudentielle. On ne peut quprouver un malaise devant la proclamation prtorienne de devoirs tels que ceux de bonne foi et de loyaut. Limmensit de leur tendue donne le vertige quiconque tente den dterminer les limites. Que signifie concrtement tre de bonne foi et loyal ? Les obligations de collaboration et dinformation, quant elles, contiennent davantage de prcision. Toutefois, il ne faut pas se fier aux

Defrnois 1996, 1374. Voir D. Mazeaud, art. prc., in Mlanges Terr, p.624 et s. ; Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, in Etudes offertes Ghestin, p.441. 150 Op. cit., p.79. 151 Op. cit., p.86. 152 Demogue, op.cit., p.11. 153 Sur la jurisprudence lgislative voir Zenati, La jurisprudence, Dalloz 1991, p.177.
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apparences ; affirmer lexistence dune obligation ou de collaboration nindique pas qui en est dbiteur, quelle est lintensit de son contenu, ni dans quelles circonstances elle simpose. Force est donc dapprofondir lanalyse et de se demander pourquoi le juge a-t-il, dans certains cas, prouv la ncessit de crer des devoirs la charge des contractants ? Sagissant du devoir trs gnral de loyaut, cest videmment pour sanctionner un comportement malhonnte. Mais quen est-il pour les obligations dinformation, de collaboration ou de prservation de lquilibre contractuel ? Toutes nobissent pas la mme logique. Ainsi, lobligation de coopration, desprit naturellement bilatral 154, se justifie par le seul souci dassurer lutilit conomique de certaines prestations contractuelles, par exemple dans les contrats dinformatisation, de transfert de savoir-faire, de mise au point de brevet etc. En revanche, lobligation de prserver lquilibre contractuel, au besoin en rvisant les clauses stipules, ainsi que les obligations dinformation et de conseil sexpliquent par un souci de protection de la partie en situation de vulnrabilit afin quelle bnficie rellement de lutilit conomique lgitimement attendue du contrat. Ces obligations ne sont donc pas naturellement bilatrales, mais unilatrales. Elles nexistent que si une relation dingalit est constate, notamment un dsquilibre de puissance conomique155. Par consquent, toutes les obligations contractuelles cres par le juge, sur le fondement de lart. 1135, ne dcoulent pas du devoir gnral de loyaut, gnralement confondu avec la bonne foi, qui lui simpose tous. Prenons le cas de larrt Huard du 3 novembre 1992156. Lobligation mise la charge de la compagnie ptrolire dadapter au march les prix fixs conformment une clause dindexation stipule dans le contrat de distribution, qui est sanctionne en lespce par loctroi de dommages-intrts, est en apparence fonde sur lexigence de bonne foi, prise comme synonyme de loyaut. Pourtant, la solution aurait-elle t identique si, au lieu dtre suprieurs, les prix stipuls dans le contrat taient devenus, en cours dexcution, infrieurs ceux du march ? Dans cette hypothse, la puissante compagnie ptrolire, aurait-elle pu obtenir la condamnation de son distributeur pour excution de mauvaise foi du contrat et violation de lobligation de rengociation ? A lvidence, la rponse est ngative. La bonne foi, au sens de loyaut, ne peut servir de fondement aux dcisions qui sanctionnent les abus de puissance conomique en restaurant lquilibre contractuel. En effet, elle doit peser uniformment sur tous les contractants, avec la mme intensit. Il nest pas admissible quun contractant, fut-il conomiquement faible, puisse tre de moins bonne foi quun autre, plus dloyal quun autre... Sagissant dune notion homogne et omniprsente en droit des obligations, tous les contractants doivent tre gaux devant elle. Il est vrai quabuser de sa puissance conomique cest, en un sens, tre dloyal. Mais, elle seule, la notion de dloyaut nexplique rien en raison de sa trop grande gnralit, de son abstraction. Le mme constat peut tre dress propos de lobligation dinformation ou de conseil. Le principe demeure que chaque personne doit se renseigner et veiller la dfense de ses propres intrts157. Toutefois, la jurisprudence a mis la charge du sachant, le plus souvent un professionnel, une obligation dinformation afin dclairer le profane, le plus souvent un consommateur ou un professionnel de spcialit diffrente. Cest bien de ce dsquilibre de
Mestre, obs. RTD.civ.1986, 100. Pour plus de dtails, voir Chazal, De la puissance conomique en droit des obligations, Thse Grenoble II 1996, n751 et s ; o lon a tent de montrer que la puissance conomique pouvait tre source dobligations. 156 Prcit note 85. 157 Jourdain, Le devoir de se renseigner, D. 1983, Chron.139 ; Le Tourneau, De lallgement de lobligation de renseignements ou de conseil, D. 1987, Chron. 101.
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comptences que nat lobligation dinformation ou de conseil. Dire que celui qui sait se comporte de manire dloyale, sil ne renseigne pas le nophyte ou lignorant, napporte rien. Il importe dapprcier concrtement les connaissances et les comptences des parties en prsence pour savoir sil est juste de mettre la charge de lune dentre elles une obligation dinformation ou de conseil. Cette obligation sera dautant plus intense et rigoureuse que le dsquilibre informationnel sera important. Crer une obligation dinformation ou de conseil sur la tte dun contractant, sans constater un dsquilibre de comptences au dtriment de son partenaire, cest commettre une injustice en protgeant une personne qui nen a nul besoin. Par exemple, il a t jug que les comptences professionnelles dun client ne dispense pas le notaire ou lavocat de son obligation de conseil158. Cette rgle jurisprudentielle gnrale et abstraite est source dinjustice car le client va pouvoir rechercher la responsabilit civile dun professionnel, alors mme quil matrise toutes les comptences pour dcider et agir de manire avise. Pour les mmes raisons, il est permis de dsapprouver, la jurisprudence qui maintient lobligation de conseil du notaire lorsque le client profane est assist dun conseil comptent (ou prsum ltre), qui devrait seul supporter cette obligation. Dailleurs, cette jurisprudence nest ni constante159, ni cohrente puisque, lobligation dinformation, habituellement considre comme dune moindre intensit que lobligation de conseil, disparat lorsque les contractants sont sur un pied dgalit quant leurs comptences160. Mieux vaudrait privilgier une apprciation particulire et concrte des comptences161, comme le fait du reste la jurisprudence en matire de vente : lgard de lacheteur professionnel, lobligation dinformation du fabricant nexiste que dans la mesure o la comptence de cet acheteur ne lui donne pas les moyens dapprcier la porte exacte des caractristiques techniques des biens qui lui sont livrs162. Les mfaits de la gnralit et de labstraction se retrouve dans larrt Baldus163. Il nest ni raisonnable ni raliste daffirmer premptoirement quaucune obligation dinformation ne pesait sur lacheteur . Certes, on a pu remarquer que lutilisation de limparfait ( pesait ) limite la gnralit de la solution et ne remet pas en cause la jurisprudence antrieure qui sanctionnait, dans certains cas, la rticence de lacheteur164. Possible, mais certains auteurs se sont nanmoins empresss de qualifier cette dcision de coup darrt 165 et de rcrire au prsent de lindicatif lattendu suscit sous forme de rgle gnrale : aucune obligation dinformation ne pse sur lacheteur 166. Nous aimerions donc pouvoir suivre M. Loiseau, lorsquil confre limparfait du verbe la vertu de rapporter la rgle nonce aux faits de lespce. Mais alors il y a de quoi regretter la pauvret de leur relation ! On ne sait rien sur le vendeur. Mme Boucher est-elle une amatrice dart qui a collectionn des photographies de Baldus, sans toutefois connatre la trs grande notorit de lartiste, et qui a souhait sen dpartir ou bien une vieille grand-mre qui a retrouv au fur et mesure du rangement de son grenier quelques clichs encombrant ? Quelle tait sa situation financire, au jour de la vente ? Quel tait son milieu social et culturel ? Pourquoi a-t-elle morcel les ventes au lieu de cder toutes les photographies en une seule fois ? On ne sait rien non plus de lacheteur. M.
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Civ. 1re 28 novembre 1995 Defrnois 1996, p.361 obs. Aubert ; Civ. 3me 7 juillet 1998 D. aff. 1998, p.1392. Civ. 3me 12 juin 1996 JCP N. 1997 II p.241 note Nanzir ; Civ. 1re 4 fvrier 1997 D. aff. 1997, p.309. 160 Civ. 1re 2 juillet 1991 Bull. civ. I n228. 161 Contra : Jourdain, obs. RTD.civ. 1998, 912, qui invoque les impratifs de simplicit et de scurit juridique. 162 Civ. 1re 3 juin 1998 Bull. civ. I n198. 163 Civ. 1re 3 mai 2000, Defrnois 2000, art. 37237, p.1110, n 64, obs. crit. D. Mazeaud et obs. approb. Delebecque ; Contrats, Conc., Consom. 2000, n140 obs. approb. Leveneur ; RTD.civ. 2000, 566 obs. Mestre et Fages ; JCP. 2000 I 272, n1 obs. approb. Loiseau ; ibid II 10510 note crit. Jamin. 164 En ce sens Loiseau, obs. prc. 165 Mestre et Fages, obs. prc. 166 Delebecque, obs. prc.

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Clin est-il un professionnel de la photographie artistique ? Avait-il dj un acheteur ferme, pour un prix dtermin, avant dacqurir la seconde srie de photographies ? Enfin, on ne sait rien du cours des photographies de Baldus sur le march de lart. Y en a-t-il un ? Si oui, le prix du march a-t-il augment entre 1986 et 1989 ? Correspond-il au prix de revente des photographies par M. Clin ou bien le sous-acqureur les a-t-il, consciemment ou non, surpayes ? Ce dernier a-t-il t rencontr par hasard ou bien M. Clin avait-il un rseau de connaissances et de relations lui ayant permis, grce au temps et largent investis, de valoriser au mieux ces photographies ? Sans rpondre ces questions, il est impossible de motiver une dcision ; motivation qui, dans larrt Baldus, brille par son absence. Du coup, la doctrine en est rduite aux conjectures quant savoir si larrt Baldus est compatible avec larrt qui a jug un acqureur de titres sociaux, par ailleurs dirigeant de la socit dont les titres taient cds, coupable de rticence dolosive pour ne pas avoir rvl au cessionnaire lexistence de ngociations quil avait engages pour un prix suprieur celui convenu167. En outre, la rgle gnrale pose par larrt Baldus est dores et dj inconciliable avec une dcision rendue quelques mois plus tard168. En lespce, un dol a t admis lencontre de lacqureur dune parcelle immobilire qui connaissait la richesse de la composition du sol et avait cach, par le biais dune clause de substitution et en dclarant quil envisageait en usage mixte dhabitation et agricole, son projet dexploitation dune carrire. Les commentateurs ont essay de concilier ces dcisions en relevant soigneusement les diffrences factuelles. Sans se prononcer sur la possibilit dune conciliation, il faut avouer quils ont raison quant la mthode mise en uvre. Leurs analyses factuelles prouvent que la gnralit et labstraction sont un leurre, le droit jaillissant des faits (jus ex facto oritur). Le dbat sur lobligation dinformation devrait tre avant tout conditionn par des considrations particulires et concrtes que lon peut ainsi rsumer : les parties taient-elles dans une relation dingalit au moment de la conclusion de la convention ? Cette ingalit a-t-elle caus un dsquilibre manifeste au sein du contrat en raison de labsence de communication, par la partie en situation dominante, dune information primordiale pour son partenaire ? Ce nest quen acceptant de se plonger dans la casuistique, et non en se contentant de formule expditive, que lon pourra dterminer, dans chaque cas particulier, la juste mesure. Cest ce quoi invite Portalis, dont la prudence aurait pu servir de modle de rflexion dans laffaire Baldus : Il est sans doute naturel que lon veuille vendre cher et acheter bon march : cest ce que les lois civiles de toutes les nations reconnaissent, lorsquelles dclarent quil est permis, jusqu un certain point, un vendeur et un acheteur de se circonvenir mutuellement : esse invicem circumvenire, pour tirer le meilleur parti possible de leur position respective. Mais il ne faut pas tendre trop loin cette sorte de permission ou de tolrance 169. Cest donc une question de juste mesure, qui ncessite une apprciation concrte des cas. Au lieu de se plier cette mthode casuistique, seule apte saisir la complexit du rel, la Cour de cassation se complait dans une espce de csarisme judiciaire 170, par lequel elle ne prend plus la peine de poser les problmes, de concevoir les questions et dargumenter ses rponses. La jurisprudence perd ainsi en ralit ce quelle gagne en simplicit. Elle oublie que le droit est avant tout une science aportique171, axiologique et rhtorique, qui ne peut se
Com. 27 fvrier 1996 JCP 1996 II 22665 note Ghestin ; D. 1996, 518 note Malaurie et 591 note Ghestin. Civ. 3me 15 novembre 2000 Contrats, Conc., Consom. 2001, n23 obs. Leveneur ; Defrnois 2001, art. 37309, p.242 obs. Savaux. 169 Locr, T.14, 170. 170 Atias, Savoirs et pouvoirs juridiques : des ombres portes, RRJ. 2001-1, p.59, spc. P.68. 171 Atias, Philosophie du droit, PUF. 1999, p.243 et s.
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construire sans dialectique. Or, par la gnralit et labstraction de sa mthode, la Cour de cassation fait uvre destructrice, non pas volontairement : un peu par tradition, beaucoup par manque de moyens. En gnralisant lexcs ses dcisions, elle en obscurcit la porte ; en simplifiant les rgles quelle dicte, elle les rend irralistes ; en se dlectant de principes, elle multiplie les exceptions. Selon un Haut conseiller172, les principes gnraux, crs par la jurisprudence de la Cour de cassation, sont les garde-fous des excs du droit , prenons garde quils ne caractrisent les excs dun droit fou. A nen pas douter, les rgles et principes gnraux ne doivent pas tre bannis du droit, ne serait-ce parce quils permettent une conomie de moyens et de temps. Mais il ne faut pas quils deviennent, par une conomie de rflexion, des dogmes ou des espces de formules magiques dont lhermtisme dissimule la vacuit173. Et ce dautant plus que les abstractions juridiques ne constituent nullement un rempart contre larbitraire des juges174. Il serait grand temps dcouter les sages conseils de Demogue : il faut viter que le juge prononce des solutions de porte gnrale, sur des questions nouvelles, en labsence de doctrine175 ; les arrts doivent contenir un expos des faits suffisant pour en tablir compltement la porte et donner les motifs profonds de leurs solutions et non pas procder par affirmations, comme ils tendent le faire. Il doit ressortir trs clairement de leurs termes que cest pour telle ou telle raison que lon sest cart dans telle affaire de la solution qui avait t prcdemment propose 176. Pour tenter de rpondre la question pose dans lintitul de cette tude, on peut avancer lide que le droit positif nest pas all trop loin dans la cration des devoirs ou obligations imposs aux contractants, indpendamment de leur volont, par le juge ou le lgislateur. Il est mme tentant de proposer la conscration franche dun devoir contractuel, sous-jacent dans nombre de dcisions, mais non encore officiellement proclam : celui en vertu duquel une partie conomiquement puissante est tenue de prserver lquilibre contractuel ou alors dindemniser son cocontractant, qui se trouve dans une situation dinfriorit, si ce dernier subit une lsion injuste en raison du dsquilibre caus son dtriment. Sans recourir la fraternit, mais sans tre ttanis par le spectre de linscurit juridique, la jurisprudence doit continuer luvre salutaire quelle a entreprise en imposant la justice dans la sphre du contrat. Dans cette conception commutative et quitable du contrat, daucuns diront solidariste, lintervention du juge, qui peut venir perturber les prvisions des parties, ou du moins de celle qui a impos sa loi, nest pas un forage, mais un impratif de justice. Le contrat nest pas hypertrophi, mais mieux apprhend177. En revanche, la mthode doit tre profondment rvise. Cest dune rvolution mthodologique dont on besoin si lon veut rpondre par laffirmative la question provocatrice, mais courageuse : le droit a-t-il encore un avenir la Cour de cassation ? 178. Certains Hauts magistrats en sont dailleurs conscients et reconnaissent que la manire de juger de la Cour de cassation encourt le risque dtre contraire larticle 6 .1 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de

Sargos, Les principes gnraux du droit priv dans la jurisprudence de la Cour de cassation, JCP 2001 I 306. Demogue, Les notions fondamentales du droit priv, p.235 : En formulant des principes, la doctrine ou le lgislateur crent des ides forces. Et chacun ne rflchissant pas toujours et mme ne pouvant rflchir toutes les consquences du principe quil applique, on en fait une sorte de dogme quon applique sans rserve. Or ce qui est souvent vrai ne lest pas toujours . 174 En ce sens, Gny, Mthode dinterprtation , op.cit., T.I, n75, p.170. 175 Les notions fondamentales du droit priv, p.220. 176 Op. cit., p.222. Voir aussi Touffait et Tunc, Pour une motivation plus explicite des dcisions de justice, notamment de celles de la Cour de cassation, RTD.Civ. 1974, 487. 177 Cette affirmation relve dun choix philosophique qui ne doit pas tre masqu par le vernis de la technique juridique, mais doit tre assum en tant que tel. 178 Guinchard, in Mlanges Terr, op. cit., p.761.
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lhomme179. La critique prend pour cible le cur mme de sa mthode suivant laquelle le contrle nest que de pur droit, ou prtendu tel. Mais, vouloir sparer le fait du droit la Cour de cassation en vient rendre des dcisions sans substance juridique, car sans motivation. Ne finira-t-on pas par estimer quune dcision non motive ne peut pas tre quitable et que lexigence de motivation nest pas satisfaite par la simple rponse formelle des moyens de droit ? Proposons donc quelques jalons pour alimenter la rflexion : des dcisions motives en fait et en droit, des raisonnements toffs et tays par des considrations juridiques et extrajuridiques (ex : philosophiques, conomiques, sociologiques), des analyses concrtes, une ratio decidendi explicite dans la dcision (et non dans des crits priphriques, tels que rapports, conclusions, notes ou articles) et, pourquoi pas, la publication systmatique des opinions divergentes des juges.

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Burgelin, La Cour de cassation en question, D. 2001, Point de vue, p.932.

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