Etude pour les Ministres de la Fonction publique des Etats membres de lUnion europenne Luxembourg, 8 juin 2005

Un nouvel espace pour les administrations publiques et les services dintrt gnral au sein dune Union largie
En collaboration avec la Prsidence luxembourgeoise du Conseil de lUnion europenne

Etude ralise sous la responsabilit de lInstitut Europen dAdministration Publique, IEAP (NL) avec la collaboration du Centre National de la Recherche Scientifique, CNRS (F) et de lUniversit Catholique de Louvain, UCL (B)

Un nouvel espace pour les administrations publiques et les services dintrt gnral au sein dune Union largie

Sous la responsabilit gnrale du Prof. Grard DRUESNE, Directeur gnral, Institut Europen dAdministration Publique (IEAP), Maastricht (NL) Sous la direction de Dr Michel MANGENOT, Expert national dtach, IEAP, Maastricht

Avec la participation de Dr Christoph DEMMKE, Maastricht

Professeur associ, IEAP,

Avec la collaboration du Centre National de la Recherche Scientifique (CNRS), Centre dtudes et de recherches de science administrative (CERSA), Universit Panthon-Assas, Paris (F) Dr Lucie CLUZEL Prof. Gilles DUMONT Dr Spas SODEV et de lUniversit Catholique de Louvain (UCL), Association Universitaire de Recherche sur lAction Publique (AURAP), Louvain-la-Neuve (B) M. Michael STASSART Prof. Frdric VARONE Prof. Christian de VISSCHER Conseils de: Prof. Jean-Michel EYMERI (Institut dEtudes Politiques, Toulouse)

TABLE DES MATIERES

Table des matires ............................................................................................................ 3 INTRODUCTION ............................................................................................................ 6 PREMIERE PARTIE: UN ESPACE ADMINISTRATIF EUROPEEN?...................... 12 CHAPITRE 1. QUELLE EUROPANISATION PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE? .................................................................................................. 14 I. UNE EUROPANISATION DES PRINCIPES................................................... 17 II. UNE EUROPANISATION DES CARRIERES................................................. 21 III. UNE EUROPANISATION DES CONDITIONS DE TRAVAIL ..................... 24 CHAPITRE 2: LEUROPANISATION PAR LA COOPRATION ADMINISTRATIVE ...................................................................................................... 32 I. LAGENDA DES MINISTRES (FVRIER 1988- DCEMBRE 2003) ............. 33 II. EVOLUTION ET DIVERSIFICATION DUNE STRUCTURE ........................ 36 A Etudes comparatives 36 B. Socialisation 38 C. Linvention dun instrument europen: le CAF 40 III. QUELLE BASE JURIDIQUE? ............................................................................ 41 SECONDE PARTIE: LINSTITUTIONNALISATION DES SERVICES DINTERET GENERAL ..................................................................................................................... 46 CHAPITRE 3: TRADITIONS NATIONALES ............................................................. 53 I. LES SERVICES DINTRT GNRAL AU SEIN DE LANCIENNE EUROPE DES QUINZE....................................................................................... 53 A. La notion de service dintrt gnral: approches diversifies 53 1. Une approche pragmatique dans les Etats du Nord .................................. 53 2. Une approche plus conceptuelle dans les pays de tradition romaniste ..... 55 B. Les activits de service dintrt gnral: des missions concordantes 56 1. Des proccupations communes dintrt gnral ..................................... 57 2. Des secteurs dintervention semblables.................................................... 58 C. Les rgles applicables: des rgimes convergents 59 1. Les modes de gestion................................................................................ 59 2. Les rgles de fonctionnement ................................................................... 61 II. LES SERVICES DINTERET GENERAL AU SEIN DES NOUVEAUX ETATS MEMBRES ET DES ETATS CANDIDATS ....................................................... 64 A. Les concepts relatifs aux activits dintrt gnral dans les nouveaux Etats membres 64 1. Le service public pendant la priode de lentre-deux-guerres .............. 64

2. Labsence du concept de service public dans les Etats dEurope centrale et orientale pendant la priode totalitaire.................................................. 65 3. Lvolution du concept de service public partir des annes 1990...... 66 B. Lintroduction du concept communautaire de service dintrt gnral 68 C. Les concepts relatifs aux activits dintrt gnral dans les Etats susceptibles dadhrer au 1er janvier 2007 73 CHAPITRE 4: ETAT DES LIEUX DANS LES SECTEURS LIBERALISES............. 77 I. METHODOLOGIE............................................................................................... 80 A. Slection des marchs tudis 80 B. Elaboration des indices de libralisation, privatisation et rgulation 80 II. ETAT DES LIEUX ............................................................................................... 83 A. Audiovisuel 83 B. Electricit 87 C. Gaz 91 D. Poste 94 E. Chemin de fer 97 F. Tlcommunications 100 III. COMPARAISON INTERSECTORIELLE ........................................................ 103 A. Libralisation 103 B. Privatisation 105 C. Corrlation entre libralisation et privatisation 106 D. Rgulation 106 IV. CONCLUSION ................................................................................................... 106 CHAPITRE 5: PERSPECTIVES COMMUNAUTAIRES .......................................... 111 I. LAPPORT DES JURIDICTIONS COMMUNAUTAIRES.............................. 111 A. Les conceptions juridictionnelles du service dintrt gnral 112 B. Le traitement juridictionnel des services dintrt gnral 116 1. Services dintrt conomique gnral et drogations aux rgles du trait 116 2. Le financement des obligations de service public .................................. 118 II. LA POSITION DES ACTEURS EUROPENS ................................................ 122 A. Ltat des enjeux au printemps 2004 124 B. Lanalyse des effets des politiques communautaires 125 1. Lorganisation du secteur........................................................................ 125 2. Les consommateurs................................................................................. 126 3. Emploi..................................................................................................... 126 4. Capacits de rgulation........................................................................... 127 C. Les acteurs dterminants 127 D. Quelle politique mener? 129 1. Quelles orientations?............................................................................... 129 2. Quelle subsidiarit?................................................................................. 131 3. Quel financement? .................................................................................. 131 4. Une rgulation europenne? ................................................................... 132 5. Quelles relations entre valuation et rgulation?.................................... 132 6. Quel cadre communautaire? ................................................................... 133 E. Conclusion 135

CONCLUSION ............................................................................................................ 138 BIBLIOGRAPHIE ....................................................................................................... 140 I. PREMIRE PARTIE .......................................................................................... 140 Livres 140 Articles et contributions 140 II. SECONDE PARTIE ........................................................................................... 142 Ouvrages 142 Revues 147

INTRODUCTION

La construction europenne date maintenant de cinquante ans: on clbrera bientt le cinquantenaire du trait de Rome. A lorigine, ce processus historique et politique a t lanc principalement pour rapprocher les conomies nationales et crer un march commun. Le dbat a longtemps port sur la nature des nouvelles institutions charges de ce projet. Sloignant progressivement de la perspective du supranationalisme, les interrogations se sont portes ensuite sur la place et le rle des Etats membres et les effets de leur participation la Communaut (devenue lUnion). Au sein de ces Etats, nous nous intresserons ici deux de leurs composantes essentielles: les administrations publiques et les services publics ou dintrt gnral. Pendant une priode initiale commune qui correspond aux annes 1960 et 1970, ces deux domaines sont peu affects par la construction europenne. Alors que ladministration publique est exclue des dispositions de libre circulation des travailleurs de larticle 48 (devenu 39) en vertu de son paragraphe 4, les services publics ou dintrt gnral sont peu touchs par les politiques communautaires qui se cantonnent ldification dun march intrieur de marchandises, strictement respectueux des rgles de concurrence fixes par le trait de Rome. En 1980, la Cour, dans son arrt Commission contre Belgique1, estime que la notion dadministration publique ne peut pas faire chec lapplication des rgles communautaires en matire de libre circulation des travailleurs, et prconise de rserver lexception aux seuls emplois comportant une participation lexercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intrts gnraux de lEtat. En 1986, lActe unique europen lance un vaste mouvement de libralisation des diffrents secteurs de services dintrt conomique gnral (SIEG). Alors que le trait nenvisage initialement ces services que par voie dexception ( lexception du domaine des transports2), on note ensuite un dbut de prise en compte de la spcificit des activits dintrt gnral par rapport aux rgles de concurrence, partir de la communication de la Commission de 19963 et jusqu son Livre vert de 20034 et Livre blanc de 20045.

Arrt du 17 dcembre 1980, Commission / Belgique (149/79, Rec. p. 03881). Selon larticle 77 (devenu 73). 3 Les services dintrt gnral en Europe, Communication de la Commission, JOCE, 26 septembre 1996. 4 Livre vert sur les services dintrt gnral, prsent par la Commission, 21 mai 2003, COM (2003), 270 final. 5 Communication de la Commission au Parlement europen, au Conseil, au Comit conomique et social europen et au Comit des rgions. Livre blanc sur les services dintrt gnral, 12 mai 2004, COM (2004), 274 final.
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Au niveau des administrations publiques, le processus deuropanisation slargit en raison de certaines consquences du principe de libre circulation des travailleurs ou deffets du dialogue social europen. Une mention des services dintrt conomique gnral dans le trait ds les origines a entran, aprs une priode dincertitude puis de remise en cause, une phase de juridicisation alors que, dans le cas de ladministration publique reste, jusqu aujourdhui, un strict domaine de souverainet nationale, il ne peut y avoir de politique puisquil ny a pas de comptence communautaire. Et cest toute la problmatique qui se posera avec le nouvel article III-285 du projet de trait constitutionnel. Ainsi la diffrence de base juridique entre les administrations publiques, absentes des traits, et les services dintrt conomique gnral, prsents ds le trait de Rome, est dcisive, puisque pour ces derniers, cest prcisment cette base juridique communautaire qui dtermine clairement la nature des processus deuropanisation. Il en rsulte une diffrenciation en termes de dfinition: alors que le domaine de ladministration publique reste de dfinition nationale (seule la dlimitation de certains postes est communautaire), la notion mme de services dintrt gnral est communautaire. Apparue dans le trait de Rome sous son expression service dintrt conomique gnral dans son article 90 (devenu 86.2), cette notion a t formule pour la premire fois en 1963, puis a t retenue par la Commission dans ses communications. Or elle ne correspond alors aucune expression utilise dans le droit des Etats membres. Oublie pendant longtemps, elle fait lobjet dune nouvelle attention partir des annes 1990, de faon viter de nombreuses confusions et distinguer le service public de la proprit publique. Cest ainsi que la nature publique ou prive de loprateur nimporte pas pour lUnion europenne, laquelle larticle 295 du trait CE impose le principe de neutralit. Cette volution sest effectue au prix dun recentrage de la notion. Alors que les rgles relatives au march intrieur et la concurrence ne sappliquent pas aux activits dintrt gnral ne prsentant pas de caractre conomique, la Cour de justice des Communauts europennes a t amene exclure de cette notion les activits de service public prsentant un caractre rgalien, telles que la police, la justice, lenseignement obligatoire ou les rgimes obligatoires de scurit sociale. Si, dans le premier cas, la dmarche consiste partir du niveau national pour aller jusqu une approche europenne, dans le second cas le point de dpart est une dfinition europenne quil sagit dinterprter selon des contextes nationaux, les Etats membres demeurant cependant libres de confrer ou non un caractre dintrt gnral certaines activits. Cette tude nen prtend pas moins analyser simultanment administrations publiques et services dintrt gnral. Si cette homognit dans la prsentation apparat cohrente selon lacception franaise6, les deux notions bien que parfois unifies dans une
Selon la typologie de tradition franaise, les services publics englobent la fois les services publics industriels et commerciaux (quivalent des SIEG) et les services publics administratifs ou gouvernementaux (ladministration publique). Dans ce cadre, le terme de services publics peut tre assimil celui de services dintrt gnral dans la terminologie communautaire.
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approche organique avec par exemple les anciens ministres des Postes et Tlcommunications ont des frontires encore floues. La sant publique, les services sociaux ou lducation se situent lintersection: services dintrt gnral (pour partie marchands et non marchands) pour certains, ils relvent traditionnellement de ladministration publique au sens strict dans dautres Etats membres, principalement au sein de fonctions publiques statutaires. Par ailleurs, le dialogue social communautaire produit des effets uniformes. En dehors du dialogue social interprofessionnel sappliquant lensemble des travailleurs des secteurs priv et public, et sous lgide de la Fdration syndicale europenne des services publics (FSESP), principale fdration dans le domaine, des dialogues sociaux sectoriels formels ont t introduits dans les secteurs de llectricit et des administrations locales et rgionales, tandis que des rflexions importantes taient engages par cette mme Fdration dans les domaines du gaz, des services sociaux et de sant et en particulier hospitaliers. Des expriences ont t inities galement sous lgide des deux autres organisations syndicales EUROFEDOP (dans le domaine des postes et tlcommunications) et USSP-CESI. Une dmarche est en cours visant obtenir une formalisation du dialogue social galement dans le secteur des administrations nationales. Des thmatiques sont galement communes, comme les questions de bonne administration ou de bonne gouvernance, mais aussi les liens avec les citoyens ou la socit civile. Enfin, les administrations publiques, historiquement au service de lintrt gnral, se sont dans une certaine mesure rapproches, dans plusieurs Etats membres, des modes de relations professionnelles du monde (et du droit commun) du travail, alors que dans le mme temps les anciennes entreprises publiques ouvraient leur capital et adaptaient ainsi les conditions demploi de leur personnel. Apparaissent aussi, dans le cadre en particulier de la Stratgie de Lisbonne, de nouvelles rflexions sur le dveloppement du partenariat Public-Priv. La prsente tude se situe dans le cadre des travaux de plus en plus nombreux sur leuropanisation, par exemple ceux conduits au sein du programme ARENA de luniversit dOslo7. Le concept deuropanisation, forg depuis plusieurs annes, est maintenant largement prcis. Selon Claudio Radaelli:
Leuropanisation est un champ mergent au sein des tudes europennes, qui sintresse limpact de lUnion europenne sur les politiques (policies), la politique (politics) et le politique (polity) au niveau national. Ce terme fait rfrence aux processus de construction, de diffusion et dinstitutionnalisation de rgles formelles et informelles, de procdures, de paradigmes de politiques publiques, de styles, de faons de faire, de croyances partages et de normes, qui sont dans un premier temps dfinis et consolids au niveau europen, puis incorpors dans la logique des discours, des identits, des structures politiques et des politiques publiques au niveau national.8
http://www.arena.uio.no/ Cette tendance nouvelle connat un tel succs que lon a mme vu publier rcemment une tude sur leuropanisation des politiques nordiques de lutte contre lalcoolisme: Trygve, U., Policy Re-Categorization and Integration Europeanisation of Nordic Alcohol Control Policies, n 2/2003. 8 Claudio Radaelli, Europanisation, in Boussaguet (Laurie), Jacquot (Sophie), Ravinet (Pauline), dir., Dictionnaire des politiques publiques, Paris, Presses de Sciences Po, 2004, p. 191.
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Ce dernier prcise galement que leuropanisation ne postule pas la convergence ou lharmonisation, pouvant mme au contraire provoquer, du moins sur le plan thorique, une divergence des volutions. Europanisation des administrations ne signifie donc pas ncessairement convergence des structures, processus ou valeurs administratifs. Il faut en outre diffrencier ces processus de convergence de ceux qui prsentent certaines tendances similaires.9 Leuropanisation ne se limite pas aux effets du droit de lUnion europenne sur les tats membres: cest aussi le jeu combin des effets et des influences exercs Bruxelles par le niveau national, et par le niveau europen dans les tats membres. Leuropanisation nest donc pas un processus monocausal mais bien un jeu de concessions rciproques entre, dune part, la politique et le droit europens et, dautre part, la fonction publique et le droit national. Dans le mme ordre dides, parler despace ne postule pas lapparition dun modle commun ou dun modle europen. Il ne sagit ds lors pas de sinterroger sur lexistence dun modle europen dadministration10 ni de service public communautaire, mais de cerner les logiques deuropanisation de ces deux domaines loccasion du dernier largissement de lUnion vingt-cinq et des perspectives dadhsion de la Bulgarie et de la Roumanie11. Lobjectif est de distinguer les effets spcifiques de la construction europenne des volutions internes propres. Ainsi, il apparat utile de spcifier les diffrences entre par exemple les effets du droit communautaire et le dveloppement de nouvelle gestion publique ou la privatisation des services publics, processus largement autonomes. Il sagit aussi de sinterroger sur les limites des effets de lUnion, par exemple sur les structures des administrations, les systmes de fonctions publiques ou les rgimes de proprit des services publics ou dintrt gnral. En dehors de llargissement, une seconde perspective sesquisse: celle de la Constitution europenne. Le trait constitutionnel, dans sa troisime partie, marque en effet dans les deux domaines une nouveaut importante. Tout dabord larticle 285 dj voqu offre la possibilit de promouvoir la coopration administrative au niveau communautaire dans le cadre dune amlioration de la capacit administrative des Etats membres (et pas seulement candidats ou en ngociation dadhsion) mettre en uvre le droit de lUnion. Larticle 122 ouvre, lui, la perspective dune lgislation communautaire spcifique sur les SIEG, et donc dune dfinition prcise de leur cadre ou dun droit positif en cette
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Pollitt, C., Clarifying convergence. Striking similarities and durable differences in public management reform, dans: Public Management Review 4, n 1, 2002, pp. 471 492. 10 La discussion sur ce sujet a t lance par Cassese, S., Towards a European Model of Public Administration, Comparative and Private International Law, Berlin, 1990. Guy Braibant a rpondu en 1993 (Existe-t-il un modle europen de la fonction publique? Revue franaise dadministration publique, n 68, 1993) que la rponse cette question dpend de langle sous lequel on la considre et de lapproche adopte pour lexaminer. Plus cette approche est particulire (par exemple, la comparaison des systmes de rmunration), plus les diffrences sont grandes. 11 LUnion europenne ayant fix louverture des ngociations avec la Croatie et la Turquie aprs la conduite de cette tude, ces deux Etats candidats nont pas t intgrs en tant que tels. LIEAP se propose de raliser le moment venu une tude complmentaire portant sur les effets de lintgration de ces deux pays ces processus deuropanisation.

matire. Dans ces deux cas, il est prcis quune loi europenne tablit les mesures ncessaires cette fin (article 285), et tablit les principes et fixe les conditions (article 122). Sans prsager lissue du processus de ratification du trait par les Etats membres qui conditionne son entre en vigueur, il sest agi galement de rflchir aux effets potentiels de ces deux articles. Pour ce qui est des SIG, cette rflexion sinscrit dans une forte actualit. En effet, depuis la proposition de directive prsente en janvier 2004 par lancien Commissaire au March intrieur, Frits Bolkestein, un vaste dbat sest ouvert sur le contenu et lopportunit mme dune lgislation europenne relative la libralisation du march des services lintrieur de lUnion, sans quil faille dailleurs automatiquement considrer les services dintrt gnral dans le cadre dun tel texte. Le 3 mars 2005, le nouveau Commissaire Charlie Mac Creevy a ainsi annonc son intention dexclure les SIEG et la sant de la proposition de directive. Par commodit de prsentation et pour respecter la diffrence de base juridique (une europanisation avec ou sans comptence communautaire), nous traiterons successivement des administrations publiques, puis des services dintrt gnral. Aprs une rflexion sur la notion despace administratif europen, nous analyserons linstitutionnalisation lchelle europenne des SIG. Dans la premire partie, aprs une interrogation gnrale sur la notion mme despace administratif europen, il sagira de prsenter les deux formes principales deuropanisation: par le droit communautaire et par la coopration administrative. Par europanisation par le droit communautaire, nous entendons les adaptations directes ou indirectes des fonctions publiques nationales aux dispositions communautaires en vertu du principe que les fonctionnaires sont des travailleurs comme les autres. Leuropanisation par la coopration administrative vise quant elle les changes et pratiques entre Etats dans le cadre principalement dEPAN (European Public Administration Network), rassemblant Ministres et Directeur gnraux de la Fonction publique. Mme si ce rseau comprend depuis ses origines la Commission (en la personne respectivement de son Commissaire la Rforme administrative et de son Directeur gnral de lAdministration et du Personnel (ADMIN), il se situe bien en dehors du cadre formel communautaire. Cest la raison pour laquelle nous nous interrogerons sur la question de la base juridique de la coopration administrative, question repose par larticle III-285 du projet de trait constitutionnel. Dans la seconde partie, nous prendrons en compte les Etats membres et leurs traditions en matire de services dintrt gnral avant denvisager les perspectives communautaires portes par la Cour de justice et les autres institutions ou acteurs europens. Mais une approche supplmentaire sectorielle par rapport celle de ladministration publique a t ncessaire de manire procder un tat des lieux prcis de la situation au sein des diffrents secteurs libraliss. Cette ncessit a impliqu une interdisciplinarit que reflte le choix par lIEAP de ses collaborateurs externes. Une quipe juridique, le CERSA (Paris), a t charge de la prsentation des traditions nationales ainsi que de la jurisprudence de la CJCE, alors que

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lAURAP (Louvain-la-Neuve), spcialise en action publique et en politiques publiques, a conduit la recherche sur les diffrents secteurs libraliss (au moyen dindicateurs) et sur les positions respectives des diffrents acteurs sectoriels et institutionnels europens (au moyen dinterviews). Il en rsulte videmment une diffrence dapproche, mais une telle htrognit tait ncessaire pour rendre compte de la diversit, tant thmatique que spatiale, des processus deuropanisation.

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PREMIERE PARTIE: UN ESPACE ADMINISTRATIF EUROPEEN?

La notion despace administratif europen (European Administrative Space) est avance en 1998 par SIGMA 12. Pour cette organisation cre en 1992 au sein de lOCDE mais finance principalement par lUnion europenne: Il est vident quun Espace administratif europen tend aujourdhui se constituer.13 En 2000, SIGMA aboutit des conclusions similaires14. Une nouvelle tude soutient que linterprtation stricte de larticle 39 paragraphe 4 du trait CE et de la notion dadministration publique par la CJCE dbouchera sur la cration dun espace administratif dans les tats membres. En 2002, ce concept est dvelopp par le Groupe europen dadministration publique (GEAP-EGPA) de lInstitut international des sciences administratives lors dune confrence Postdam, dans le cadre de la thmatique de la gouvernance dans la diversit. Les recherches menes ce jour nont pourtant pas pleinement rpondu la question, et certaines portent mme depuis 2001 sur les limites de la thorie de la cration dun espace administratif europen15. Sil est exact que, dans le cadre des rformes de ladministration dans les Etats membres, on peut observer par exemple une tendance lagencification, il nen reste pas moins que la notion dagence a un contenu totalement diffrent en Sude, au Royaume-Uni ou en Allemagne. Jacques Ziller mettait en garde ds 2001 contre cette tentation de comparer, dans le cadre des thories de meilleures pratiques, des notions qui ont un sens et une application totalement diffrents dans la terminologie nationale16. On ne constate ensuite aucun modle administratif vainqueur. Si lon accepte avec Jacques Ziller que quatre modles prdominent dans lUnion europenne: le modle de Westminster, le modle napolonien, le modle wbrien et le modle sudois, force est de constater quaucun dentre eux ne lemporte. Certes le modle sudois, avec ses principes de transparence et ses organes indpendants, a exerc ces dernires annes une
SIGMA (Soutien lamlioration des institutions publiques et des systmes de gestion dans les pays dEurope centrale et orientale) est une initiative conjointe du centre de lOCDE pour la coopration avec les non-membres et du programme PHARE de lUnion europenne. 13 Prparation des administrations publiques lespace administratif europen, document SIGMA, OCDE, n 23, 1998, p. 15. 14 Nizzo, C., National Public Administration and European Integration, OCDE-SIGMA (d.), Paris, 2000. 15 Grabbe, H., How does Europeanization affect CEE governance? Conditionality, diffusion and diversity, Journal of European Public Policy, dcembre 2001; Demmke, C., Undefined Boundaries and Grey Areas: The Evolving Interaction between the EU and National Public Services, EIPASCOPE, n 2/2002. 16 Ziller, J., European Models of Government: Towards a Patchwork with Missing Pieces, Parliamentary Affairs, n 54, 2001.
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influence trs marque mais il est illusoire de croire quil existe un rapprochement des systmes administratifs, alors que justement des notions comme la transparence sont appliques de manire totalement diffrente au niveau national. On peut imaginer, linverse, que des structures institutionnelles, juridiques ou politiques importantes puissent tre exportes ou importes. On ne peut ds lors sous-estimer limportance et la rsistance des traditions administratives nationales, ce que reconnat dailleurs expressment le nouveau Comit GOV (Gouvernance et gestion publiques), successeur de PUMA (Public Management) au sein de lOCDE. La rflexion sur lespace administratif europen apparat enfin trs directement lie la prparation de llargissement de lUnion partir de 1998, qui posait pour la premire fois la question de la capacit administrative des pays candidats. Cest dans ce contexte prcis en particulier que la Commission a commenc imposer des exigences de rforme dtailles aux fonctions publiques nationales des Etats en voie dadhsion, auxquelles ni lorganisation administrative ni la structure du personnel ou les fondements juridiques de la fonction publique nont pu (y) droger.17 Mais la nature de ce processus a chang du tout au tout depuis que ces Etats sont devenus membres part entire de lUnion europenne en 2004. Nous voudrions ici revenir plus prcisment sur deux formes deuropanisation. Le premier chapitre concerne leuropanisation par le droit communautaire: si celui-ci na que peu deffets sur les structures administratives, les dfinitions et les systmes de fonction publique, de tels effets sont en revanche perceptibles sur les principes, les carrires et les conditions de travail. Le deuxime chapitre porte sur les effets propres de la coopration administrative. Runis partir de 1988 au sein du Rseau europen des administrations publiques, les Ministres et Directeurs gnraux ont progressivement de moins en moins abord les effets directs de lintgration europenne sur leurs fonctions publiques respectives pour discuter de faon plus gnrale de lensemble des problmes de management public. Lvolution dEPAN, avec larticle III-285 du projet de trait constitutionnel, permettant un soutien communautaire notamment des changes dinformations et de fonctionnaires ou des programmes de formation, lis, comme le prcise larticle, la mise en uvre du droit de lUnion, pourrait avoir comme consquence un recentrage sur des enjeux dintrt plus strictement europen.

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Siedentopf, H., Speer, B., Europischer Verwaltungsraum oder Verwaltungsgemeinschaft?, Die ffentliche Verwaltung (DV), cahier 18, septembre 2002.

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CHAPITRE 1. QUELLE EUROPANISATION PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE?

Pour certains, lintgration europenne na rien voir, sur le plan juridique, avec la fonction publique et le droit de la fonction publique, alors quen pratique, elle est fortement lie ladministration publique. Pour comprendre cette relation de tension (et cette confusion), il est ncessaire dtablir une diffrenciation qui rende compte de la multiplicit de la notion dadministration publique. La Communaut europenne nest pas comptente pour rglementer le droit de la fonction publique, mais cela ne signifie pas pour autant que lintgration europenne nait pas deffet sur les fonctions publiques nationales, qui subissent de plus en plus, quoique indirectement, linfluence du processus europen dintgration.18 Le problme des rpercussions du processus dintgration sur les administrations nationales est rest largement sans rponse.19 En ralit, personne ne peut dire exactement o commence et o finit linfluence de lUnion europenne sur les administrations nationales, mme sil ne fait pas de doute que la question se pose avec une acuit croissante. En effet, la zone grise o se recoupent les comptences communautaires et nationales ne cesse de slargir. Do lurgence dune dfinition plus prcise des effets du processus dintgration sur les administrations et les fonctions publiques nationales et de ses limites cet gard. Trois logiques se dgagent clairement: une europanisation des principes tout dabord, lUnion tant avant tout un espace de droits et de liberts, une europanisation des carrires ensuite, lUnion fonctionnant comme un espace de circulation et de mobilit, une europanisation enfin des conditions de travail, lUnion, via en particulier le dialogue social, dveloppant des normes communes. Mais avant de dcrire ces trois processus, force est de constater quils prennent forme dans des contextes nationaux fortement diffrencis. En effet, les systmes de fonction publique sont trs diffrents, de mme que lest, un niveau plus thorique, la dfinition mme du fonctionnaire. Sagissant de la structure de la fonction publique et du statut public dans les tats membres, on peut globalement faire la distinction entre les systmes classiques de carrire et les systmes demploi.20 De nombreux systmes administratifs se
Kmmerer, J.A., Das deutsche Berufsbeamtentum im Gravitationsfeld des Europischen Gemeinschaftsrechts, dans: Die Verwaltung, n 3/2004, p. 357; Demmke, C. et Haritz, M., Unterschiedliche Definitionen des Arbeitnehmerbegriffs im Gemeinschaftsrecht und die Auswirkungen auf den ffentlichen Dienst, Zeitschrift fr europische Rechtsstudien (ZEUS), paru en 2004. 19 Engel, C., The European Dimension of Public Administration, Demmke, C./Engel, C (eds), Continuity and Change in the European Integration Process, IEAP, Maastricht, 2003. 20 Voir Bossaert et al., La Fonction publique dans lEurope des Quinze, IEAP, 2001; pour la philosophie des modles: Sontheimer, K., Verfassungspolitische Perspektiven einer Reform des ffentlichen
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comprennent mieux lorsquon les situe sur une chelle qui va du systme de carrire son contraire, le systme demploi. Parmi les tats membres de lUnion europenne, ce sont les modles sudois, nerlandais, britannique, italien et finlandais ainsi que le modle administratif estonien qui se rapprochent le plus du modle classique de lemploi. La France, lAllemagne, lEspagne restent dans le cadre du modle de la carrire. Dune manire gnrale, toutefois, tous les tats membres se situent entre ces deux formes extrmes. Systme de carrire Systme demploi

France, Allemagne Espagne, Grce Slovnie Roumanie, Bulgarie

Pays-Bas Finlande Pologne

Sude Italie Estonie

Le choix de lun ou lautre modle dpend directement de la tradition nationale ainsi que de la dfinition de ltat et du rle attribu celui-ci dans son rapport avec la socit. Il est trs troitement li la conception mme de ltat, sa dfinition propre de la chose publique, sa culture administrative et la configuration de sa politique intrieure. Les exemples les plus frappants cet gard sont ceux de lEstonie, de Malte, de Chypre, de la Roumanie et de la Slovnie. Ces cinq tats se sont prononcs pour des modles diffrents de la fonction publique qui sont toutefois intimement lis lhistoire propre, la tradition de la chose publique, la culture administrative et (en partie) la gographie. LEstonie se rapproche fortement des modles nordiques; Malte et Chypre, de la Grande-Bretagne (dans le cas de Chypre, de lancien modle de Westminster); la Slovnie, de lAutriche et de lAllemagne; et la Roumanie, de la France. En ce qui concerne la structure et la dfinition du droit de la fonction publique, dans de nombreux nouveaux Etats membres et pays candidats, cest le souhait dun retour aux racines, aux origines et aux lois fondamentales anciennes et traditionnelles qui joue un rle. Dans le cas de la Roumanie, par exemple, il sagit dtablir un lien avec lancienne Constitution de 1947.21 Le choix dun systme demploi a galement des consquences sur le mode de rmunration. Le mode de rmunration classique dans les pays systme de carrire rpond des critres de scurit, dgalit et danciennet, alors que le systme demploi est bas sur le march du travail, sur la fonction et sur la performance. Dans le domaine des prestations de vieillesse, le modle de lemploi part galement du principe de lgalit de tous les travailleurs, alors que le modle de la carrire comprend une proccupation sous-jacente visant garantir lindpendance du fonctionnaire. La
Dienstes in der Bundesrepublik Deutschland in Dagtoglou, P., Herzog, R., Sontheimer, K., Verfassungspolitische Probleme einer Reform des ffentlichen Dienstrechts, Baden-Baden, vol. 6, 1973. 21 Voir Bossaert D. , Demmke D., Civil Services in the Accession States. New Trends and the Impact of the Integration Process, Maastricht, IEAP, 2003, pp. 15-23.

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mobilit entre le secteur priv et la fonction publique nest pas non plus soumise des limites (du moins en thorie) dans un systme demploi. Il est intressant de relever, cet gard, que plusieurs tats membres ayant opt pour le systme demploi (les Pays-Bas et dsormais aussi la Hongrie et la Pologne) ont dcid paralllement de crer un service de ltat de niveau suprieur (haute fonction publique), qui se diffrencie de nombreux gards des autres segments de la fonction publique. Par ailleurs le Royaume-Uni, qui possdait un systme de carrire depuis deux sicles, a bascul depuis quinze ans vers le systme demploi sauf pour le Senior Civil Service. Dans ces pays, on sest manifestement accord sur le fait que certaines fonctions lies la souverainet doivent certes tre strictement limites, mais quelles doivent aussi obir des exigences structurelles et des rgles thiques particulires et que ceux qui les exercent doivent rpondre un profil de comptences dtermin. De nombreux nouveaux Etats membres ou pays candidats semblent, dans la rforme du droit de la fonction publique, saligner plutt sur le modle du systme de carrire que sur celui demploi. Une explication possible est quen raction la politisation massive des administrations sous le rgime communiste, on espre quun modle de carrire et une sparation stricte entre ltat et la socit ainsi que la neutralit des fonctionnaires dans lexercice de leurs tches auront pour effet que les fonctions propres de ltat seront assures avec une efficacit particulire. Si des tendances lalignement de la fonction publique sur le secteur priv ou plus exactement dalignement du droit des fonctionnaires sur le droit commun du travail, se manifestent dans les Etats de lUnion, ce mouvement nest pas gnral et plusieurs autres Etats conservent une dfinition statutaire de leur fonction publique. Les avis diffrent sensiblement sur le point de savoir dans quelle mesure il faut diffrencier le statut des fonctionnaires du contrat de droit priv offert aux travailleurs en gnral. Plus fondamentalement, les dfinitions de la sphre de la fonction publique divergent largement. Quelles sont les tches qui doivent tre accomplies par des fonctionnaires? Dans la plupart des nouveaux tats membres, la proportion des fonctionnaires dans le total des travailleurs est comparativement plus faible que dans les 15 tats membres anciens. De plus, dans beaucoup de nouveaux tats membres, les agents des entits territoriales de local government de mme que les professeurs duniversit et les enseignants ne sont pas des fonctionnaires. Il nexiste ds lors pas de rponse europenne la question Qui est fonctionnaire?. Cet avis est confort par des tendances similaires dans les anciens tats membres. Ainsi, la distinction de la fonction de protection et de la fonction de maintien de lordre (par exemple) de la police dtat dans la fonction publique, dune part, et des services de scurit privs, dautre part, est de moins en moins tranche et transparente. Enfin, on trouve de plus en plus des relations demploi diffrentes mme au sein du service de sant, dans le secteur de la protection de lenvironnement et dans la profession denseignant. Certains pays ont mme privatis entirement le service de sant, la profession denseignant et de nombreux pans de la protection de lenvironnement.

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En ce qui concerne lemploi dune majorit de fonctionnaires, il nexiste de situation concordante lchelle des Vingt-Cinq22 que pour la police et les gardiens de prison (avec le cas particulier de lItalie depuis 1993), les secteurs diplomatique et fiscal ( lexception du Danemark), les juges et les militaires ( lexception de la Lettonie, la Lituanie et de Malte)23. Les autres secteurs ou domaines sont trs largement diversifis. On retrouve ici de faon tout fait significative les limites relles louverture en vertu de larticle 39.4 du trait CE dfinies par la Commission et la Cour de justice des Communauts europennes comme tant des activits participant lexercice de la puissance publique et la responsabilit de la sauvegarde des intrts gnraux de lEtat. Ces domaines constituent dailleurs le cur de lappareil des Etats-nations depuis leur apparition la fin du Moyen Age. La question des fonctions qui doivent tre confies des fonctionnaires reste largement un enjeu politique et est de la responsabilit des tats membres eux-mmes. Il sagit en quelque sorte de lapplication du principe de la comptence de la comptence. La proportion de fonctionnaires dans la population active varie ds lors de 0,89 % (en Pologne) 22 % ( Malte). Il faut aussi rappeler les divergences tymologiques: si lagent public statutaire est un fonctionnaire en France, en Espagne ou au Portugal (functionario), cest un serviteur (tjenestenoend) au Danemark, un serviteur civil (civil servant of The Crown) au Royaume-Uni, cest un officier, au sens de titulaire dun office public (Beamter) en Allemagne et aux Pays-Bas (Ambtenaar), un employ civil (impiegato civile) en Italie ou encore un agent du service public (public servant) en Irlande.

I.

UNE EUROPANISATION DES PRINCIPES

Une premire forme deuropanisation relle des fonctions publiques europennes concerne les principes: principes fondamentaux tout dabord (dmocratie, primaut de ltat de droit)24 reconnus par larticle 6 du trait de Nice qui prcise que lUnion europenne respecte les droits fondamentaux en tant que principes gnraux du droit communautaire; principes gnraux ensuite de transparence, defficacit et efficience, tels quils peuvent tre poss par la Cour de justice dans le cadre de la mise en uvre du droit communautaire. 25 Le thme galement de la bonne administration a t reconnu par larticle 41 de la Charte des droits fondamentaux annexe au trait de Nice. Ce droit la bonne administration, initialement propos par le reprsentant du gouvernement sudois la Convention,26 a t intgr ensuite dans le projet de trait constitutionnel. Larticle III22 23

En dehors du cas de la Sude qui ne dispose pas vritablement de Ministre de la Fonction publique. Voir ltude de Christoph Demmke, Who is Civil Servant and Who is Not and Why, Institut europen dadministration publique, Maastricht, novembre 2004. 24 Speer, B., Die Europische Union als Wertegemeinschaft, Die ffentliche Verwaltung, n 23, dcembre 2001. 25 Lais, M., Das Recht auf eine gute Verwaltung unter besonderer Bercksichtigung in der Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofes, Zeitschrift fr europarechtliche Studien, n 2, 2002; OCDE-PUMA, Principes europens dadministration publique, n 27, 1999. 26 Rules and Principles of Good Administration in the Member States of the European Union, Statskontoret, Stockholm, 6-7 dcembre 2004.

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398 prcise: Dans laccomplissement de leurs missions, les institutions, organes et organismes de lUnion sappuient sur une administration europenne ouverte, efficace et indpendante. Ce principe a t en fait labor dans le cadre du Code europen de bonne conduite administrative propos par le Mdiateur europen en 2002.27 Mais ce code comme de faon plus gnrale les activits du Mdiateur ne sappliquent quaux fonctionnaires et aux institutions communautaires. Les effets les plus importants se situent aujourdhui principalement au niveau des dispositions en matire de non-discrimination et dgalit contenues dans les articles 13 et 141 du trait CE. Larticle 141 du trait,28 en particulier, a des rpercussions importantes sur les fonctions publiques des tats membres et a ainsi ouvert une brche dans le dbat sur lgalit, si longtemps marqu par la philosophie nationale. Larrt dit de la Bundeswehr (laffaire Kreil29) a t et est encore exemplaire du degr dintervention (sur des questions prcises) du droit europen dans le statut national de la fonction publique. Suite cet arrt, les femmes qui taient jusque-l largement exclues dune profession (le service arm dans la Bundeswehr) doivent dsormais y tre admises en vertu de larrt de la CJCE, le refus dadmission constituant une violation de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en uvre du principe de lgalit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la formation et la promotion professionnelles, et les conditions de travail. La CJCE a toutefois confirm par la suite (dans laffaire Dory30) que les obligations militaires pour les hommes ne sont pas vises par la directive.
Article 141 (galit) Directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 fvrier 1975, concernant le rapprochement des lgislations des tats membres relatives lapplication du principe de lgalit des rmunrations entre les travailleurs masculins et les travailleurs fminins Directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en uvre du principe de lgalit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi, la formation et la promotion professionnelles, et les conditions de travail, modifie par la Directive 2002/73/CE du Parlement europen et du Conseil du 23 septembre 2002 Directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 dcembre 1978, relative la mise en uvre progressive du principe de lgalit de traitement entre hommes et femmes en matire de scurit sociale Directive 2000/43/CE du Conseil, du 29 juin 2000, relative la mise en uvre du principe de lgalit de traitement entre les personnes sans distinction de race ou dorigine ethnique Directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire demploi et de travail

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Mdiateur europen, Code europen de bonne conduite administrative, 2002. Larticle 141 du trait CE rgit surtout, au chapitre Dispositions sociales, le principe de lgalit de rmunration pour les hommes et les femmes. 29 Affaire Kreil (dit de la Bundeswehr ), CJCE C-285/98 du 11 janvier 2000 30 Affaire Alexander Dory c/ Allemagne, 11 mars 2003.

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Il existe de multiples arrts de la CJCE qui concernent le paiement ou la rtribution des hommes et des femmes dans la fonction publique. Certes, larticle 141 du trait CE et la directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 fvrier 1975, concernant le rapprochement des lgislations des tats membres relatives lapplication du principe de lgalit des rmunrations entre les travailleurs masculins et les travailleurs fminins prvoit que les hommes et les femmes obtiennent, travail gal, la mme rmunration, mais il existe une multitude de cas dans lesquels les employeurs nen ont pas tenu compte. La CJCE a statu diffremment sur ces cas selon les circonstances de chacun deux. Il nexiste pas de ligne unique qui indiquerait que la CJCE accepte surtout une discrimination en faveur des femmes, ce qui se constate au fait que, dans le cas Gruber31 linverse du procureur gnral Lger le CJCE a estim quil ny avait pas de discrimination lgard dune femme, jugeant que les diffrences dvaluation de la rmunration sont justifies. Les dispositions nationales sont contraires au principe de lgalit de rmunration (article 141 du trait CE) si elles excluent, pour les fonctionnaires qui peuvent apporter la preuve quils ont assur lducation de leurs enfants, la comptabilisation de ces priodes dans lanciennet prise en compte pour louverture du droit la retraite. Un cas allemand a jou rcemment un rle important. Il sagissait dans laffaire Lakeberg32 dune enseignante fonctionnaire allemande du Land de Rhnanie du Nord-Westphalie. Celle-ci travaillait temps partiel et effectuait 15 heures denseignement par semaine au lieu de la prestation complte de 24,5 heures, ce qui correspond une prestation mensuelle de travail de 60 heures au lieu de 98. En dcembre 1999, la demanderesse a effectu sur injonction 2,5 heures denseignement supplmentaires, mais na pas t rmunre. En effet, le statut de la fonction publique ne prvoit, pour les enseignants, une rmunration pour heures supplmentaires qu partir de 3 heures de cours par mois33. La CJCE a estim que cette disposition lgale pouvait tre contraire larticle 141 du trait CE et larticle premier de la directive 75/117/CEE, si les conditions suivantes sont runies: 1 il existe une ingalit de traitement entre les travailleurs temps plein et les travailleurs temps partiel; 2 cette ingalit frappe sensiblement plus les femmes que les hommes; 3 lingalit de traitement ne peut se justifier par un objectif qui na rien voir avec lappartenance un sexe dtermin, ou: lingalit de traitement nest pas indispensable pour atteindre lobjectif vis. La CJCE a confirm lexistence de la premire condition. Elle se fonde pour cela sur le fait que la rmunration pour heures supplmentaires, quil faut considrer comme distincte du salaire de base, nest verse aux travailleurs temps partiel qu des conditions plus restrictives. En effet, la charge de travail est proportionnellement plus
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Affaire Gruber CJCE C-249/97 14 septembre 1999. CJCE C-285/02, 27 mai 2004. 33 Paragraphe 78 A de la loi sur la fonction publique pour le Land de Rhnanie du Nord-Westphalie [Landesbeamtengesetz], lu conjointement avec le paragraphe 5 alina 2 point 1 du rglement du 13 mars 1992 sur loctroi dune indemnisation pour travail supplmentaire pour les fonctionnaires [Journal officiel fdral I p. 528] dans la version du 3 dcembre 1998 [Journal officiel fdral I p. 3494].

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importante que pour les travailleurs temps plein: trois heures reprsentent environ 3 % de travail supplmentaire dans le cas dun temps de travail mensuel de 98 heures, mais environ 5 % dans le cas dun temps de travail mensuel de 98 heures. Lingalit de traitement rsulte en lespce du fait que le moment o nat le droit rmunration nest pas proportionnellement rduit pour les travailleurs temps partiel. Lexistence des conditions 2 et 3 est constater par les juridictions nationales. La CJCE sappuie dans son argumentation sur sa jurisprudence constante concernant lgalit de traitement des travailleurs temps partiel et temps plein, sagissant du volume de leur activit, concernant la dfinition de la notion de rmunration au sens de larticle 141 du trait CE et de larticle premier de la directive 75/117/CEE, et concernant le contenu du principe de lgalit de rmunration selon ces prescriptions. En ce qui concerne le moment dadmission la retraite, par contre, des diffrences entre hommes et femmes restent possibles. En effet, larticle 7 de la directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 dcembre 1978, relative la mise en uvre progressive du principe de lgalit de traitement entre hommes et femmes en matire de scurit sociale prvoit que les tats membres sont habilits exclure du champ dapplication de la directive la fixation de lge de la retraite pour loctroi de la prestation de vieillesse. Pour juger si des ges dadmission la retraite diffrents pour les hommes et les femmes peuvent se justifier, il importe toutefois de dterminer avant tout si la rgle nationale relve du champ dapplication de la directive 7/97/CEE ou de celui de larticle 141 du trait CE. Il sensuit que des diffrences de traitement restent permises ds lors quelles sont objectivement justifies autrement que par des motifs lis au sexe. Le principe dgalit homme/femme connat galement quelques limites. Dans le pass, la CJCE a conclu dans certaines affaires notamment Johnston34 et Sirdar35 que le sexe peut constituer une condition pralable imprative dans certaines relations demploi comme celle de surveillant ou surveillant en chef dans les tablissements pnitentiaires, pour certaines activits comme celle de la police lors de troubles intrieurs graves, ou pour le service dans certaines units de combat. Un tat membre peut ds lors rserver ces activits ainsi que la formation professionnelle qui y prpare, aux hommes ou aux femmes, selon le cas. Mais le principe dgalit est plus large que lgalit homme/femme. Ainsi aux termes de larticle 2 II alina a) de la directive 2000/78/CE36, il y a discrimination directe lorsquune personne, pour un des motifs viss larticle premier, a ou aurait reu un traitement moins favorable quune autre. Un des motifs cits larticle premier est lge. Il ne sera donc plus possible lavenir de ne pas engager un candidat un poste dans la fonction publique lorsquil ou elle na pas lge requis pour le recrutement, ni de le ou de la traiter autrement quune personne qui a lge requis et possde pour le reste les comptences ncessaires. Dans ces cas, il y a discrimination directe.

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CJCE, C-222/84, 15 mai 1986. CJCE, C-273/97, 26 octobre 1999. 36 Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant cration dun cadre gnral en faveur de lgalit de traitement en matire demploi et de travail.

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II.

UNE EUROPANISATION DES CARRIERES

Un deuxime processus deuropanisation des fonctions publiques est plus classiquement celui des carrires en vertu du principe de libre circulation des travailleurs et, troitement lie ce principe, la rserve permettant des drogations pour la fonction publique, nonce larticle 39 paragraphe 4 du trait CE . Ce sont surtout linterprtation stricte de larticle 39 paragraphe 4 du trait CE par la CJCE et, linverse, linterprtation large de lobligation de libre circulation (art. 39 du trait CE) qui imposent aux tats membres louverture de leurs fonctions publiques aux ressortissants dautres tats membres. La communication de la Commission europenne, du 11 dcembre 200237, nonce que tout ressortissant dun tat membre a le droit de travailler dans un autre tat membre. Reprenant linterprtation de la notion de travailleur par la Cour de justice des Communauts europennes, la Commission dfinit le terme travailleur comme dsignant toute personne qui (1) entreprend un travail rel et effectif, (2) sous la direction dune autre personne, (3) pour lequel elle est rmunre. La Commission prcise en outre que dans cette optique, les fonctionnaires et les agents du service public sont galement des travailleurs. Ds lors, un enseignant stagiaire accomplissant, sous la direction et la surveillance des autorits scolaires publiques, un stage de formation prparatoire la profession denseignant pendant lequel il assure des prestations en donnant des cours et reoit une rmunration, doit tre considr comme un travailleur au sens de larticle 48, paragraphe 1 du trait CE, quelle que soit la nature juridique de la relation demploi.38 Il convient dviter que leffet utile et la porte des dispositions du trait relatives la libre circulation des travailleurs et lgalit de traitement des ressortissants de tous les tats membres soient limits par des interprtations de la notion dadministration publique tires du seul droit national et qui feraient chec lapplication des rgles communautaires39, prcisait la Cour dj en 1980. Les limites du domaine rserv que dsigne la notion dactivit dans ladministration publique nont cess dtre contestes. Il est certain que le service diplomatique, ladministration des finances, lappareil judiciaire et militaire et la police en font partie. Les tats membres peuvent ds lors restreindre la mobilit pour ces fonctions et interdire laccs ladministration nationale aux fonctionnaires trangers. Par contre, limiter laccs des citoyens de lUnion europenne un poste de secrtariat au ministre des Affaires trangres ne satisferait pas aux exigences de la Cour de justice des Communauts europennes au regard de larticle 39 du trait CE. La communication du 11 dcembre 2002 de la Commission est trs prcise sur ce point: les fonctions spcifiques de ltat et des collectivits assimilables telles que les forces armes, la police et les autres forces de lordre, la magistrature, ladministration fiscale
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Communication de la Commission europenne, Libre circulation des travailleurs En tirer pleinement les avantages et les potentialits, Bruxelles, 11 dcembre 2002. 38 CJCE, 3 juillet 1986 , aff. 66/85, Lawrie-Blum / Land Baden-Wrttemberg, Rec. p. 2121. 39 Arrt du 17 dcembre 1980, Commission / Belgique (149/79, Rec. p. 03881).

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et le corps diplomatique tout en prcisant que les postes dans ces domaines nimpliquent pas tous lexercice de la puissance publique et la responsabilit de la sauvegarde des intrts gnraux de ltat; par exemple: les tches administratives, la consultation technique, lentretien. Ces postes ne peuvent donc pas tre rservs des ressortissants nationaux de ltat membre daccueil40. On passe bien dune logique de secteur ou de corps une logique de fonctions et de mtiers41. La CJCE a conclu rcemment que la prsence dun capitaine dorigine trangre ne portait pas atteinte aux intrts dun tat membre.42 Selon les estimations, 60 90 % des postes dans la fonction publique sont soumis lobligation de libre circulation nonce larticle 39 du trait CE. Autrement dit, 10 40 % des postes dans la fonction publique comportent une participation lexercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intrts gnraux de ltat, pour reprendre les termes de la CJCE. Louverture de la fonction publique aux fonctionnaires et aux agents contractuels dautres tats membres a, en quelque, sorte, un effet de dominos. La premire consquence est lobligation dtablir une classification des postes et des carrires, afin de dcider de leur ouverture. Il sagit ensuite de prendre une srie de mesures destines garantir la reconnaissance rciproque des qualifications, de lexprience professionnelle et de la rmunration pour laccs et pour lintgration dans la grille indiciaire et dans la hirarchie fonctionnelle, ce qui peut entraner une rvaluation des systmes de formation continue et de mobilit existants. Enfin, il faut crer des possibilits de mobilit internationale des agents de la fonction publique dans lUnion europenne, ce qui a des rpercussions en termes dorganisation des dtachements et des systmes dassurance sociale et de prestations de vieillesse.43
Art. 39 du trait CE (libre circulation des travailleurs) Rglement (CEE) n 1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif la libre circulation des travailleurs lintrieur de la Communaut Rglement (CEE) n 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif lapplication des rgimes de scurit sociale aux travailleurs salaris et leur famille qui se dplacent lintrieur de la Communaut, modifi par le rglement 1606/98/ du 25 juillet 1998. Directive 89/48/CEE du Conseil, du 21 dcembre 1988, relative un systme gnral de reconnaissance des diplmes denseignement suprieur qui sanctionnent des formations professionnelles dune dure minimale de trois ans Directive 92/51/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, relative un deuxime systme gnral de reconnaissance des formations professionnelles, qui complte la directive 89/48/CEE
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COM (2002) 694 final. Lemoyne de Forges, J-M., Exigences communautaires et exigences managriales se rejoignent-elles?, AJDA, 27 octobre 2003, p. 1920. 42 CJCE, aff. C-405/01, Colegio de Oficiales, arrt du 30 septembre 2003; CJCE, aff. C-47/02, Anker, arrt du 30 septembre 2003. 43 Voir Ziller, J., Intgration europenne et rforme de la fonction publique, Prparation des administrations publiques lespace administratif europen, Document SIGMA, op. cit.

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Le cas de larrt Burbaud44 du 9 septembre 2003 est ici emblmatique de cet effet de dominos. Il reconnat laccs la profession dadministrateur hospitalier en France une ressortissante portugaise, diplme de lEcole nationale de la sant publique de Lisbonne et ayant six annes dexprience dans la fonction publique hospitalire au Portugal, sans devoir (re)passer par lEcole nationale de la sant publique franaise (de Rennes). Si cette exigence de reconnaissance et de prise en compte de lexprience dans un autre Etat tait dsormais affirme par la Cour depuis 199445, cette dcision oblige une dconnexion de la carrire en tant que telle du concours, principe pourtant structurant dans la fonction publique statutaire (franaise). Les arguments en faveur de larges restrictions sont multiples. Certaines rserves ont trait la souverainet: la protection de lidentit nationale et de la confiance du citoyen dans ltat exige que certaines activits soient exerces par des ressortissants nationaux; les trangers peuvent, dans lexercice de leurs tches, tre aux prises avec des conflits de loyaut (surtout dans le domaine militaire). Mais en particulier depuis linstauration de la citoyennet de lUnion, il semble plus difficile dadmettre que des citoyens de pays amis de lUnion europenne puissent connatre des conflits de loyaut et menacer la scurit dun autre tat membre46. Il est intressant de noter quil existe dans beaucoup dtats membres une rsistance juridique et politique la jurisprudence de la CJCE relative larticle 39 paragraphe 4. Plusieurs tats membres conservent une dfinition trs large des postes concerns par la drogation et par consquent rservs leurs ressortissants nationaux. Mais, par ailleurs, des accords de mobilit informels linitiative des Etats membres eux- mmes (par exemple sous la forme de programmes dchange et de dtachements temporaires) recouvrent dj la quasi-totalit des domaines professionnels. Les changes dans le domaine policier avec Europol ainsi quen matire de politique de scurit (sous langle personnel, technique et militaire) montrent de plus un dcalage entre le principe de la rserve drogatoire de larticle 39 paragraphe 4 du trait CE et les ralits de la coopration. On peut citer cet gard la pratique dchange de membres des cabinets du Ministre des Affaires europennes entre la France et lAllemagne, certaines dispositions dchange de diplomates remontant dailleurs au trait de lElyse de 1963. La thse selon laquelle la qualit de fonctionnaire est ncessairement lie la citoyennet nationale apparat de moins en moins pertinente.47 Une analyse statistique permettrait dvaluer les effets rels de cette politique deuropanisation des carrires qui reste au demeurant limite par le problme linguistique. Compte tenu de la mobilit trs rduite estime entre 1 et 5% et principalement dans les domaines de lducation, de la recherche et de la sant publique cest--dire les domaines sur lesquels la Commission avait mis laccent dans son

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CJCE, 9 septembre 2003, Isabel Burbaud c/ Ministre de lEmploi et de la Solidarit, aff. C 285/01. Affaire C-419/92 Scholz REC (1994), Affaire C-15/96 Schning REC (1998), Affaire C-187/96 Commission contre Grce (1998) et Affaire Osterreischischer Gewerkschaftsbund REC (2000). 46 Voir Kmmerer, J. A., Europisierung des nationalen Dienstrechts, Europarecht (EUR), n 1, 2001. 47 Demmke, C., Linke, U, Whos a national and who is a European? Exercising public power and the legitimacy of Art. 39 4 ECT in the 21st century, EIPASCOPE, n 2/2003.

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action de 198848 , on serait tent de dire Beaucoup de bruit pour rien. Il nen reste pas moins quau niveau thorique, on assiste bien un certain dcouplage entre ladministration nationale et son Etat.

III. UNE EUROPANISATION DES CONDITIONS DE TRAVAIL

Une troisime dynamique deuropanisation des fonctions publiques concerne les conditions de travail. Ce dernier processus est celui qui soulve le plus dinterrogations. Si certaines dimensions comme la scurit et la sant au travail ou le temps de travail comportent un certain nombre dexceptions, le cas des trois directives issues du dialogue social communautaire et de la disposition en matire de transfert dentreprises ou dtablissements pose des questions nouvelles. En effet alors que pour les textes issus de la ngociation entre partenaires sociaux europens, cest la place des Etats employeurs dans la production normative communautaire qui se trouve pose, le cas du transfert, ne sappliquant pas aux fonctionnaires, vient remettre en question lassimilation du fonctionnaire un travailleur comme les autres. La directive du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de lamnagement du temps de travail49 sapplique aux fonctionnaires. Larrt C-303/98 (Simap) de la CJCE indique que lactivit des mdecins des quipes de premiers soins relve du temps de travail au sens de cette directive50. Enfin, le 9 septembre 2003, la CJCE a conclu, dans deux arrts dans ce domaine qui se confirment mutuellement, que lactivit des mdecins des quipes de premiers soins des institutions publiques se droulant dans les locaux de leur employeur doit, indpendamment de la possibilit dun temps de repos et de lactivit de travail effectivement effectue, tre considre comme un temps de travail au sens de la directive en question et quelle affecte en consquence le temps de travail maximum des mdecins.51 Pour le reste, la directive sapplique lensemble de la fonction publique. Cela tant, la directive 93/104/CE, tant dans sa forme originale quaprs la modification opre par la directive 2000/34/CE, numre toute une srie de cas exceptionnels qui justifient quil soit drog certaines dispositions importantes de la directive, en particulier pour les travailleurs de la fonction publique impliqus dans des activits qui, par leur nature, ne peuvent dans certaines circonstances respecter les temps de travail rglementaires, par exemple dans la police. La directive 89/391/CEE concernant la scurit et la sant au travail limite son application la fonction publique uniquement pour certaines activits spcifiques
Libert de circulation des travailleurs et daccs lemploi dans le service public des Etats membres Action de la Commission en application de larticle 48, paragraphe 4 du trait CE, Journal officiel C-72/2 du 18 mars 1988. 49 Directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de lamnagement du temps de travail (modifie par le Rglement (CE) n 34/2000). 50 CJCE, aff. C-303/98, Simap, arrt du 3 octobre 2000, Rec. jur. p. I-07963. Voir aussi larrt correspondant du Tribunal fdral du travail, du 18 fvrier 2003, relatif son application en Allemagne (dcision: la directive 93/104/CEE na pas deffet horizontal entre les parties prives; ds lors, le droit national, mme non conforme la directive, est applicable). 51 CJCE aff. C-151/02, Landeshauptstadt Kiel ./. Norbert Jaeger, arrt du 9 septembre 2003.
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(police, forces armes, aide durgence en cas de catastrophe, etc.), tant entendu toutefois quil doit tre tenu compte dans toute la mesure du possible des objectifs de la directive.
Conditions de travail Directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en uvre de mesures visant promouvoir lamlioration de la scurit et de la sant des travailleurs au travail Directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de lamnagement du temps de travail (modifie par le Rglement (CE) n 34/2000) Directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des lgislations des tats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert dentreprises, dtablissements ou de parties dentreprises ou dtablissements

Dans un deuxime temps, les trois directives sur le cong parental (1996), le travail temps partiel (1997) et le travail dure dtermine (1999) ont des effets importants sur les conditions de travail des fonctionnaires et agents publics des Etats membres. Elles ont pour objet respectivement: de faciliter la conciliation des responsabilits professionnelles et familiales en crant un droit individuel un cong accord aux travailleurs, hommes et femmes, en raison de la naissance ou de ladoption dun enfant, pour pouvoir soccuper de cet enfant pendant au moins trois mois jusqu un ge dtermin pouvant aller jusqu huit ans. dassurer la suppression des discriminations lgard des travailleurs temps partiel, damliorer la qualit du travail temps partiel, de faciliter son dveloppement sur une base volontaire et de contribuer lorganisation flexible du temps de travail en tenant compte des besoins des employeurs et des travailleurs. damliorer la qualit du travail dure dtermine en assurant le principe de nondiscrimination et dtablir un cadre pour prvenir les abus rsultant de lutilisation de contrats ou de relations de travail dure dtermine successifs. Cette question ayant fait lobjet dune prcdente tude de lIEAP commande par la France52, on ne la traitera pas directement ici. Le point majeur concerne labsence de reprsentation des Etats employeurs au sein des structures du dialogue social communautaire interprofessionnel o sigent seulement lUNICE et le CEEP comme reprsentants patronaux. Au niveau sectoriel, si une initiative a t engage en janvier 2004 pour les administrations locales et rgionales, cest la concurrence syndicale au niveau central qui constituait jusquici un point de blocage pour envisager la constitution dune reprsentation unifie des fonctionnaires. Laccord sign le 2 fvrier 2005 entre la FSESP et la CESI marque de ce point de vue un changement important

Mangenot (Michel), Polet (Robert), Dialogue social europen et fonction publique. Une europanisation sans les tats?, Maastricht, IEAP, 2004. (Disponible galement en anglais: European Social Dialogue and the Civil Services. Europeanisation by the back door?, EIPA, 2004).

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dans le processus trs complexe dautonomisation dun dialogue social spcifique aux administrations nationales. Indpendamment des accords-cadres transforms en directives communautaires, dautres (qualifications tout au long de la vie le 28 fvrier 2002, tltravail le 16 juillet 2002 et stress li au travail le 8 octobre 2004) produisent des effets sur les fonctions publiques nationales sans intervention des Etats employeurs sur le contenu de ces ngociations. Le trait (article 139) prcise bien que la directive ne concerne que la mise en uvre des accords issus du dialogue social. Dans ce cas, lapplication de ces trois derniers textes est de la responsabilit des partenaires eux-mmes.
Textes issus du dialogue social Directive 96/34/CE du Conseil, du 3 juin 1996, concernant laccord-cadre sur le cong parental conclu par lUNICE, le CEEP et la CES Directive 97/81/CE du Conseil, du 15 dcembre 1997, concernant laccord-cadre sur le travail temps partiel conclu par lUNICE, le CEEP et la CES Annexe: Accord-cadre sur le travail temps partiel Directive 1999/70/CE du Conseil, du 28 juin 1999, concernant laccord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail dure dtermine Cadre dactions pour le dveloppement des comptences et des qualifications tout au long de la vie (accord du 28 fvrier 2002). Accord-cadre sur le tltravail (16 juillet 2002). Accord-cadre sur le stress li au travail (8 octobre 2004).

Enfin, parmi les autres instruments lgislatifs importants, il faut mentionner la directive concernant le transfert dentreprises (directive 2001/23/CE) qui pose un problme rel. En effet, elle est applicable une entreprise organise selon le droit public lorsquune unit conomique est transfre et si lobjet de son activit est maintenu par lacqureur, mais son applicabilit aux fonctionnaires nest pas garantie.53 Si la CJCE a, dans sa jurisprudence (Marie-Nathalie dHoop54), donn une interprtation trs large de la notion de travailleur, dans la directive 2001/23/CE en revanche, la dfinition est laisse la discrtion du lgislateur national. Cette pratique a pour consquence quen cas de dfinition diffrente de la notion de travailleur, le champ de la protection par la directive provoque une application et un traitement diffrents pour les agents de ltat. Dans la situation actuelle, lapplication de la directive assure une protection meilleure aux travailleurs du secteur priv, ds lors quun fonctionnaire ne relve pas obligatoirement de son champ dapplication.

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Friedrich, M., Betriebsbergang im ffentlichen Dienst. Zur Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23/EG auf Privatisierungen, Zeitschrift fr europarechtliche Studien (ZEUS), n 3, 2002. 54 C-224/98, 11 juillet 2002.

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Les consquences des directives dcrites ci-dessus sous langle intrieur mais aussi intereuropen apparaissent clairement lorsquon les examine au moyen dun exemple concret. En Allemagne, o 35 % en moyenne des travailleurs de la fonction publique sont des fonctionnaires, lentreprise fdrale de droit public D, caractre commercial, occupe 1 000 personnes, dont 350 fonctionnaires qui sont engags selon le droit public et sont soumis la juridiction administrative, et 650 ouvriers ou employs dadministration, qui sont soumis au droit gnral du travail et la juridiction civile. Cette institution est prsent privatise, un processus qui, daprs la jurisprudence de la CJCE, doit tre qualifi de transfert dentreprises au sens de la directive 2001/23/CE.55 Toutefois, cette directive ne bnficie quaux 650 travailleurs qui ne sont pas fonctionnariss. En effet, en droit allemand, les fonctionnaires ne sont pas soumis au droit du travail et ne peuvent tre considrs comme des travailleurs au sens de la directive. Le droit allemand de la fonction publique prvoit certes, dans pareil cas, une protection spciale des fonctionnaires56, mais laisse au lgislateur le soin de dcider dans quelle mesure il se conforme cet gard la porte de la protection prvue par la directive. En effet, il nest pas tenu, en droit europen, de faire bnficier ses fonctionnaires de la protection offerte par la directive aux autres travailleurs. Dans son arrt dans laffaire Collino/Chiappero c/ Telecom Italia SpA, (aff. 343/98, arrt du 14 septembre 2000), la CJCE a trait le cas de la privatisation dune ancienne entreprise publique et a conclu que, dans pareil cas, la directive sapplique en principe quelle que soit la nature du transfert (conventionnel ou lgal) mais se limite aux travailleurs de la fonction publique qui bnficiaient dj prcdemment de la protection du droit national du travail. La CJCE sen est tenue ainsi strictement aux termes de la directive 2001/23/CE en ce qui concerne la dfinition nationale du travailleur ainsi qu ses conclusions dans laffaire Danmols Inventar.57 En Grce ou en Slovnie, la majorit des travailleurs de la fonction publique sont des fonctionnaires auxquels sapplique non pas le droit gnral du travail mais le droit public, mme si celui-ci na pas sur tous les plans le mme contenu en ce qui concerne la forme des contrats de travail et peut ventuellement, par exemple, tre assorti dlments du droit priv.58 Dans un cas similaire celui de lentreprise grecque ou slovne de 1 000 travailleurs, cette situation a pour consquence que la directive ne
CJCE, aff. 343/98, S. Collino/Chiappero c/ Telecom Italia SpA, arrt du 14 septembre 2000, Rec. jur. 2000, p. I-06659ff; tribunal de lAELE, arrt E-3/2001 du 22 mars 2002. 56 La Loi fondamentale allemande impose de crer un fondement lgal pour le transfert un nouvel employeur, voire de procder certaines modifications de la Constitution. La consquence est soit le maintien du statut de fonctionnaire avec deux employeurs (ltat fdral ou le Land, qui peuvent seuls tre lemployeur de fonctionnaires, et lemployeur priv, comme cest le cas par exemple pour la privatisation de la Poste et des chemins de fer), soit le renoncement volontaire au statut de fonctionnaire et la poursuite de la carrire comme travailleur avec maintien des droits acquis (comme pour la privatisation du service de la navigation arienne); pour plus de dtails, voir Sabrina Schnrock, Beamtenberleitung anllich der Privatisierung von ffentlichen Unternehmen, thse du 15 fvrier 2000, Universit von Humbold, Berlin. 57 CJCE, aff. 343/98, Collino/Chiappero c/ Telecom Italia SpA, arrt du 14 septembre 2000, marginal 37 et suiv., Rec. jur. 2000, p. I-06659 et suiv. 58 Bossaert, D., Demmke, C., Nomden, K., Polet, R., La Fonction publique dans lEurope des Quinze, op. cit., p. 38.
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sapplique aucun des travailleurs, lexception ventuellement des ouvriers qui y travaillent. Dans la mesure o le droit grec ou slovne de la fonction publique ne prvoit donc pas dtendue similaire de la protection, ces travailleurs se trouvent privs de protection, contrairement une partie au moins de leurs collgues. Dans les faits, la directive ne serait pas applicable aux entreprises publiques, contrairement ce qui est explicitement prvu, sagissant de sa mise en uvre en Grce ou en Slovnie. Les champs dapplication personnel et matriel se contrediraient ainsi ventuellement, compte tenu de linterprtation de la CJCE cet gard. Outre la possibilit laisse aux tats membres de contourner lobligation de protection, cette distinction pourrait remettre en cause dautres objectifs du droit communautaire. En effet, les anciennes entreprises dtat pourraient obtenir par la privatisation des avantages concurrentiels considrables par rapport aux autres entreprises prives si, contrairement aux transferts dentreprises dans le secteur de lconomie prive, elles ntaient pas tenues, ou partiellement seulement, dassurer leurs travailleurs le degr de protection garanti par la directive. En outre, des diffrences lintrieur de la Communaut apparatraient si, en Allemagne, une majorit de travailleurs de lentreprise V relevaient du champ de protection de la directive alors quen Grce, la quasi-totalit de lentreprise A pouvait tre privatise sans tenir compte de la directive. La porte de ces consquences apparat dautant plus clairement si lon tient compte du fait que la diffrence concerne non seulement les cas de privatisation mais aussi le cas contraire du rachat dune entreprise prive par ltat, auquel est applicable la directive daprs la jurisprudence de la CJCE.59 Selon cette jurisprudence, la directive nest applicable quaux travailleurs qui sont dfinis comme tels du ct tant du cdant que de lacqureur. Il sensuit que les travailleurs pourraient, pour cette seule raison, se retrouver exclus du champ de protection de la directive dans la mesure o le transfert dentreprises les a fait passer dans un lien de service de droit public relevant par sa nature du droit de la fonction publique.60 Cette volution a dj t critique lors de lentre en vigueur de la directive 98/50, qui a adopt pour la premire fois la dfinition nationale du travailleur de la CJCE61 et cette critique a t renouvele plus rcemment.62 Les problmes inhrents une dfinition nationale de la notion de travailleur tels quils sont dcrits ci-dessus ne sont apparus pour la premire fois au grand jour que dans laffaire Collino. Cest dans cet arrt que la notion de travailleur est devenue essentielle pour statuer, tout comme dans larrt

CJCE, aff. C-175/99, s. Didier Mayeur ./. APIM, arrt du 26 dcembre 2000, Rec. jur. 2000, p. I-7755. Voir lannexe la conclusion gnrale contraire du procureur gnral Siegbert Alber, Das europische Recht und seine Auswirkungen auf den ffentlichen Dienst, dans: Zeitschrift fr Beamtenrecht (ZBR), cahier 7-8/2002, p. 225 [ la p. 230]. 61 H.J. Willemsen, G. Annu, Neue Betriebsbergangsrichtlinie Anpassungsbedarf im deutschen Recht?, dans: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1999, p. 2073 [ la p. 2075]. 62 Friedrich M., Betriebsbergang im ffentlichen Dienst. Zur Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23/EG auf Privatisierungen Zeitschrift fr europarechtliche Studien (ZEUS), cahier n 3, 2002.
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AELE, dans lequel il sagissait de faits comparables dans le cadre de la privatisation de la Poste islandaise63. Si, dune part, il est admis que la CJCE a appliqu juste titre la notion nationale de travailleur dans laffaire Danmols Inventar, on lui reproche davoir galement repris de manire injustifie cette disposition dans laffaire Collino.64 Dans laffaire Danmols Inventar, la notion nationale de travailleur a t utilise pour dterminer si le demandeur devait, dans son activit, tre class plutt comme travailleur que comme employeur. Dans laffaire Collino, par contre, il sagissait pour la premire fois de savoir si un fonctionnaire doit tre considr comme un travailleur au sens de la directive. Certes, la formulation dsormais prcise de la directive, qui se rfre uniquement la dfinition nationale, a rduit radicalement la possibilit pour la CJCE de scarter dune disposition aussi claire fixe par le lgislateur. On peut toutefois reprocher la Cour de navoir pas constat, pour lviter, lexistence dune contradiction interne entre le but de la directive et les considrations fondamentales du droit communautaire, dune part, et une application indiffrencie et exclusive de la notion nationale de travailleur, dautre part, et de navoir pas prconis une application de la notion communautaire de travailleur conforme aux faits et au cas despce. Cest prcisment dans le cas des privatisations que le besoin de protection du travailleur est le plus grand, ds lors que lintress perd toute la scurit que lEtat offre comme employeur. Tel est a fortiori le cas des fonctionnaires, qui doivent en outre renoncer ce statut, avec tous ses avantages et ses garanties en matire de subsistance et daide sociale. Cette consquence ngative nest pas justifie, galement au regard de lharmonisation limite que vise la directive. Les fonctionnaires qui ne sont pas dfinis comme travailleurs en droit national bnficient dans les tats membres dune protection distincte, qui ne doit toutefois pas correspondre celle des travailleurs. Si les fonctionnaires devaient dsormais relever de la protection de la directive, cela ne crerait pas pour autant un degr de protection unique et totalement harmonis dans la Communaut, mais maintiendrait uniquement, comme prcdemment, la norme nationale pour les travailleurs. Lapplication de la directive aux fonctionnaires nirait donc pas au-del de lharmonisation partielle vise. Le maintien du statut actuel non seulement ninstaure pas lintrieur des tats membres et de la Communaut lharmonisation partielle vise par la directive mais cre une forme de fragmentation. Par ailleurs, la rfrence cette directive revient de faon plus gnrale sur lassimilation des fonctionnaires des travailleurs comme les autres. En conclusion, on observe bien trois processus diffrents deuropanisation: des principes, des carrires et des conditions de travail. Ces trois processus touchent directement le droit de la fonction publique. A ce propos, on peut noter que ces trois processus se retrouvent au cur du projet de loi dpos le 2 fvrier 2005 au Conseil des ministres en France. Portant sur diverses mesures de transposition la fonction publique
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Cour de Justice de lAELE, E-3/2001 du 22 mars 2003. Friedrich M., Betriebsbergang im ffentlichen Dienst. Zur Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23/EG auf Privatisierungen, op. cit., p. 442.

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franaise du droit communautaire, ce projet de loi entend en effet, dans le cadre des conditions de travail, lutter contre la prcarit (en limitant le recours plusieurs contrats dure dtermine pour lemploi dagents publics non titulaires), au niveau des carrires, ouvrir compltement la fonction publique franaise aux ressortissants europens et, au niveau des principes, lutter contre les discriminations65. Quelles sont les consquences de ces europanisations par le droit communautaire? Concernant les principes, leuropanisation prend la forme dune gnralisation des dispositions antidiscriminatoires. La question du transfert dentreprises provoque, on la remarqu, des effets de fragmentation directement lis la divergence de dfinition et de statut du fonctionnaire au sein des Vingt-Cinq. Les dcisions issues du dialogue social signifient paradoxalement, quant elles, pour certains Etats membres une certaine recentralisation ou renationalisation des pratiques de gestion de ressources humaines et de gestion des relations professionnelles. Mais les effets les plus importants concernent louverture des carrires et le principe de libre circulation. Si ce principe pose peu de problmes dans les fonctions publiques demploi ou dont les rgles sont proches du droit commun du travail, ce nest pas le cas pour les fonctions publiques de carrire et statutaires. Certains ce sujet voquent le risque de banalisation de la fonction publique en tant que telle66, alors que dautres y voient une normalisation bienvenue du droit de la fonction publique67. Dautres enfin soulignent quen pratique, le droit communautaire encourage le remplacement des fonctionnaires de profession par des agents et quil a un effet acclrateur sur la constitution dun statut national unique de la fonction publique68. Toutefois, personne ne parle de droit europen de la fonction publique.69 En ce qui concerne ces effets ou impratifs propres du droit communautaire, on pourrait sinterroger galement sur une contradiction potentielle entre la logique de nondiscrimination affirme par larticle 13 du trait et les restrictions louverture de larticle 39.4, mme limites par la Cour, qui pourraient constituer une infraction au principe dgalit. Les effets les plus dterminants sur les fonctions publiques restent le fait de la mondialisation, des thories no-librales et des contraintes budgtaires. Ce sont ces mouvements qui, par des volonts nationales (rforme des systmes de prestations de vieillesse, mobilit entre le secteur priv et la fonction publique, dsignations rapides aux postes levs, rforme des systmes de rmunration, introduction de contrats dobjectifs et dinstruments de gestion des performances, flexibilisation du temps et des
Prsentation du projet de loi au Conseil des ministres par M. Renaud Dutreil, Ministre de la Fonction publique et de la Rforme de lEtat, 2 fvrier 2005. La quatrime disposition concerne la continuit des contacts en cas de transfert dactivit du secteur priv au secteur public. 66 Lemoyne de Forges, J-M., Exigences communautaires et exigences managriales se rejoignent-elles?, AJDA, 27 octobre 2003, p. 1917. 67 Pochard, M., Les implications de la libre circulation: plus quune banalisation, la normalisation du droit de la fonction publique, AJDA, 27 octobre 2003, p. 1910. 68 Kmmerer, J.A., Das deutsche Berufsbeamtentum im Gravitationsfeld des Europischen Gemeinschaftsrechts, Die Verwaltung, n 3/2004, p. 357. 69 Selon Kmmerer mais aussi Lemoyne de Forges dans Ladaptation de la fonction publique franaise au droit communautaire, Dalloz, Paris 2003, p. 137.
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conditions de travail, etc.) conduisent des tendances lalignement sur le secteur priv et entranent le renoncement partiel aux principes classiques du droit de la fonction publique. Ceci intervient galement dans un contexte de scularisation de ladministration: les ralits sociales, lorientation des valeurs, lattention porte aux clients, les souhaits et les exigences en matire de mobilit, les ncessits de formation, la motivation ainsi que lengagement de personnel se rapprochent, au mme titre que les problmes qui se posent dans le domaine public et priv.

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CHAPITRE 2: LEUROPANISATION PAR LA COOPRATION ADMINISTRATIVE

Quelques milliers dinstruments juridiques europens sont actuellement en vigueur. Cest ainsi que, dans certains domaines, la lgislation nationale est constitue, hauteur de 95% parfois, de transpositions du droit europen. Chaque anne, le Conseil des ministres conjointement, en rgle gnrale, avec le Parlement europen adopte une multitude de directives et de rglements auxquels la Commission europenne ajoute quelque mille instruments dexcution. La comptence de mise en uvre du droit communautaire est reste aux mains des tats membres. Sy ajoutent les principes de subsidiarit et de proportionnalit ainsi que ceux de lattribution numrative des comptences et de lautonomie institutionnelle des tats membres. Il existe toutefois un contraste vident entre ces principes et les obligations des tats membres telles quelles rsultent du principe de loyaut nonc larticle 10 du trait CE. Au fil des annes, la transposition du droit europen dans le droit national europanise les ordres juridiques nationaux. Cest le cas pour le droit public national, le droit administratif, le droit de lurbanisme et de lamnagement du territoire. Le droit de lenvironnement, en particulier, impose aux tats membres la dlgation de certaines tches de contrle des autorits spcifiques. Le droit driv impose galement dans certains domaines la cration dagences. Dans ce cadre, les fonctionnaires connaissent des contraintes en matire dobligations de notification. Une tude en Allemagne montre qu Berlin, une proportion trs importante des fonctionnaires soccupe presque quotidiennement de tches lies lUnion europenne70. Pour la mise en uvre de rglements ou de directives de lUnion europenne, il existe galement des mcanismes de coopration et de suivi entre les administrations des Etats membres. Sont apparues ces dernires annes des formes de plus en plus troites de coopration71. Mais dans ce cadre, les traditions administratives nationales et leur degr dinstitutionnalisation influent sur la mise en uvre du droit europen au plan national72. Et il faut se garder de lide dune pression impose uniquement par le niveau europen. Les fonctions publiques nationales tentent ds lors dimposer leurs philosophies rglementaires internes au niveau europen et de convaincre la Commission

Felder, M., Grunow, D., Gering, T., Wolfswinkler, G., Die Auswirkungen der europischen Integration auf das politisch-administrative System der Bundesrepublik Deutschland, Forschungsgruppe Systemanalyse fr Verwaltung und Politik, Universitt Duisburg und Rhein-Ruhr Institut Duisburg, SVP 2/2002. 71 Schmidt-Amann, E., Verwaltungskooperation und Verwaltungskooperationsrecht in der Europischen Gemeinschaft, Europarecht (EUR), cahier 3, 1996; Laffan, B., Managing Europe from Home: Impact of the EU on Executive Government: A Comparative Analysis, ECPR Conference, Marburg, septembre 2003. 72 Voir Knill, C., European Policies: Impact of National Administrative Traditions, Journal of European Public Policies, n 18, 1999; Knill, C., The Europeanisation of National Administrations. Patterns of Institutional Change and Persistence, Cambridge, 2001.

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europenne, qui possde le droit exclusif dinitiative en matire de soumission de propositions dinstruments juridiques.73 Alors que lenjeu de la coopration administrative peut apparatre trs large, nous ne traiterons ici que des effets de la coopration en matire strictement administrative, cest--dire sur des questions touchant directement lorganisation, le travail des fonctions publiques. Cest le cas bien entendu du Rseau europen des administrations publiques (European Public Administration Network, EPAN) depuis 1983. A ce niveau, il apparat opportun de revenir tout dabord sur les runions des Ministres de la Fonction publique organises depuis 1988. Sy dessine un agenda des proccupations politiques en la matire. Nous analyserons ensuite les volutions de la structure mme dEPAN comme un lieu dtudes, de socialisation et dexprimentation depuis 1994 et surtout 1998. Ici cest une forme deuropanisation bien diffrente de celle lie aux effets directs ou indirects du droit communautaire, mais dont la porte nest pas moins importante. Enfin, nous resituerons le nouvel article III-285 du projet de trait constitutionnel, portant prcisment sur la coopration administrative, dans le cadre dune interrogation sur la base juridique dactions communautaires en cette matire depuis 1994.

I.

LAGENDA DES MINISTRES (FVRIER 1988- DCEMBRE 2003)

Lagenda compar des onze runions des Ministres en charge de la Fonction publique, depuis la premire runion Maastricht en 1988 jusqu la dernire ce jour, tenue Rome le 1er dcembre 2003, montre une nette volution des thmes abords.

Agenda des Ministres (1988-2003)

1. Maastricht (NL), 24 et 25 fvrier 1988 Thme: La gestion dans les administrations publiques de la CE: La ncessit croissante de moderniser et rformer les administrations publiques; Lchange dinformations et dexpriences entre les Ministres et leurs hauts fonctionnaires qui sont responsables de la gestion et de la politique du personnel dans leurs administrations respectives; La ncessit de nouveaux styles de gestion. 2. Luxembourg (L), 5 et 6 juillet 1990 Thme: LEurope de 1992 et au-del: dfis et rponses. Implications pour ladministration publique dans les Etats membres de la CEE: Elaborer des cours sur la modernisation de la gestion publique; Intensifier et tendre la coopration entre les instituts nationaux de formation; Elaborer un programme de formation international pour de (futurs) hauts fonctionnaires sur la gestion publique dans la Communaut;

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Hritier, A., Knill, C., Mingers, S., Ringing the Changes in Europe. Regulatory Competition and Redefinition of the State, Berlin/New York, 1996.

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Encourager et faciliter les dtachements de fonctionnaires entre les Etats membres et les institutions communautaires; Les implications de larticle 48 sur le libre accs aux emplois publics; La reconnaissance mutuelle des diplmes; Les implications du principe de subsidiarit pour la gestion et lorganisation des services publics ainsi que pour la coopration administrative en Europe; La simplification des procdures eu gard la ncessit damliorer la qualit de ladministration publique au sein de la CE; Les consquences de la cration dun espace social europen pour le secteur public, telle que propose par la dlgation irlandaise au nom de lInternationale des Services Publics; Limportance daccorder lIEAP le statut europen; Le besoin de considrer des innovations organisationnelles, comme par exemple le modle des agences, afin damliorer ladministration publique au sein de la CE; Lapplication des technologies de linformation dans ladministration publique au sein de la CE. 3. Maastricht (NL), 19 novembre 1991 Lamlioration de la qualit de la gestion publique europenne; 1992 et ladministration des douanes europennes; Le dialogue social dans la fonction publique; Reconnaissance des diplmes et ouverture des emplois publics aux ressortissants communautaires.

4. Nancy (F), 17 fvrier 1995 Thme: La reprise du dialogue politique europen sur les questions de fonction publique: Louverture des fonctions publiques; La formation au service de la modernisation des administrations publiques en Europe Lancement de lide dune confrence informelle des coles et instituts dadministration. 5. Rome (I), 10 mai 1996 Lamlioration de la qualit des services publics; Louverture des fonctions publiques nationales aux fonctionnaires des autres Etats membres de lUnion; Formation des agents de la fonction publique aux affaires europennes; Mobilit entre les administrations publiques des Etats membres de lUnion. 6. Vienne (A), 11 et 12 novembre 1998 Indicateurs de performance et comparaison des administrations publiques; Qualit des administrations et promotion des Best Practices; Amlioration de la qualit des services offerts aux citoyens; Formation des fonctionnaires dans le contexte europen; Forum ouvert.

7. Strasbourg (F), 7 novembre 2000 Dialogue social

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e-Gouvernement Qualit et efficacit des services publics Qualit rglementaire

8. Bruxelles (B), 28 novembre 2001 Confrence spciale sur le-Gouvernement 9. La Rioja (E), 27 mai 2002 Programme moyen terme. Rapport sur une meilleure rglementation de M. Dieudonn Mandelkern. Prsentation des thmes dinformation: largissement, dialogue social et rforme de la Commission 10. Rhodes (G), 6 juin 2003 Lavenir dEPAN aprs llargissement Domaines de coopration (Meilleure rglementation, Ressources humaines, Services publics innovants, Administration lectronique) Leve des ingalits rgionales pour les rgions isoles et insulaires Dialogue social Rforme ralise par la Commission 11. Rome (I), 1er dcembre 2003 Programme moyen terme 2004/2005 Elargissement et rforme constitutionnelle Priorits de la coopration En dehors de la rencontre inaugurale, les premires runions ont port sur les implications directes de lUnion europenne: dtachement, article 39, reconnaissance des diplmes, ouverture aux ressortissants europens, formation aux affaires europennes. Il sagit bien dune premire tape centre autour de rflexions et de proccupations communes sur un contexte le lancement du March unique et la faon dy ragir. La sixime runion, les 11 et 12 novembre 1998 Vienne, marque de ce point de vue-l une inflexion dans les points mis lagenda des Ministres. Sont examins alors des indicateurs de performance et donc la question des comparaisons des administrations publiques, les enjeux en termes de qualit et la promotion des Best Practices. Apparaissent ensuite, partir de 2000, ladministration lectronique, la qualit rglementaire (puis meilleure rglementation). Cette inflexion est significativement mene par un nouvel Etat membre, lAutriche, issu de llargissement de 1995. A partir de cette date, les proccupations slargissent. Depuis 2002 enfin, la priorit est donne des questions plus organisationnelles (llargissement du rseau aux nouveaux Etats membres) ou de planification (programmes moyen terme).

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Cette volution74, pour logique quelle soit le rseau en voie de consolidation est confront une crise de croissance et doit rflchir ses structures , indique malgr tout une volution vers une forme de forum europen de management public.

II.

EVOLUTION ET DIVERSIFICATION DUNE STRUCTURE

Avec sa tte depuis 1988 les Ministres qui lui confrent sa lgitimit politique, la structure EPAN a beaucoup volu partir de 1991, date de linstitutionnalisation dune runion semestrielle et de la dcision en consquence de suivre dsormais le rythme de la prsidence du Conseil des Communauts europennes. En 1998, une troka a t cre, largie en 2000 pour inclure les deux Prsidences suivantes et, partir de 2004, les deux Prsidences prcdentes. Dans le cadre de leuropanisation, cette structure peut tre analyse comme un lieu dtudes, de socialisation pour ses participants, et dexprimentation de mthodes et dinstruments. A Etudes comparatives Cette structure est tout dabord un lieu de prsentation et de discussion dtudes comparatives. Ralises principalement au moyen de questionnaires par lInstitut europen dadministration publique, celles-ci ont trait depuis 1994 les thmes suivants:

Etudes effectues pour les runions des Directeurs gnraux (1994-2004)

1994 Les systmes de notation du personnel dans les administrations publiques de lUnion europenne (Athnes) Lchange de fonctionnaires entre les administrations nationales: le programme Karolus (Athnes) Laccs des ressortissants des Etats membres de lUE ladministration publique (Berlin) Le droit disciplinaire et son application dans les administrations publiques des Etats membres (Berlin) 1995 La dontologie des agents publics (Paris) Les systmes de mobilit des fonctionnaires dans les Etats membres de lUE (Sville) Les rgimes de retraite des fonctionnaires (Sville) Laccs aux fonctions publiques (Sville) 1996 Lamlioration de la qualit des services publics (Rome) Mobilit (Rome)
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Que lon pourrait comparer celle des thmes abords par les Directeurs gnraux, le problme tant de retrouver des traces des premires runions, de 1983 1990.

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 Les relations entre autorits politiques et autorits administratives (Dublin) Le contrle du niveau des effectifs de la fonction publique dans les Etats membres de lUnion europenne (Dublin) Programmes nationaux visant amliorer la qualit des services publics (Dublin) 1997 La politique de rmunration de ladministration publique compare celle du secteur marchand (La Haye) Les lments la base du systme de rmunration dans ladministration publique (Luxembourg) La flexibilit de la dure du travail dans les administration publiques des Etats membres de lUE (Luxembourg) 1998 Lamlioration des services publics dans les pays candidats ladhsion lUE (dimbourg) La participation publique aux services publics et lamlioration de la prestation des services (dimbourg) Formation lintgration europenne (Vienne) 1999 La pratique du partenariat social dans la fonction publique des Etats membres de lUnion europenne (Munich) La reprsentation des employeurs du secteur public dans le dialogue social europen (Helsinki) La coopration des Etats membres de lUE dans le domaine de ladministration publique: rle, structure et ordre du jour (Helsinki) 2000 Ladministration publique au XXIme sicle (Lisbonne) Lthique dans le service public: laccs des fonctionnaires des activits prives (Strasbourg) Lusage des technologies de linformation et de la communication dans les administrations publiques europennes (Strasbourg) Perfectionnement de la grille dauto-valuation de la qualit totale des administrations publiques: Common Assessment Framework (CAF) (Strasbourg) 2001 Les services publics lectroniques dans lUnion europenne daujourdhui (Uppsala) Les modalits du changement et de la modernisation dans les administrations publiques des Etats membres de lUnion europenne (Bruges) Nouvelles approches de la gestion des ressources humaines dans les administrations publiques des tats membres de lUnion europenne (Bruges) Lidentification lectronique des citoyens et des organisations dans lUnion europenne. Etat des lieux (Bruges)

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2002 Etude comparative sur les systmes de rmunration lie la productivit, qui sont utiliss dans les fonctions publiques des Etats membres de lUnion europenne (rmunration lie la performance) (La Rioja) Faire face aux dfis de lvolution dmographique: intrt des politiques de recrutement en tant que moyen de renforcer lattrait des emplois dans la fonction publique (Elsinore) 2003 Lvolution de carrire, un outil efficace pour renforcer lattractivit des emplois publics (Rhodes) Lutilisation du Cadre dauto-valuation des fonctions publiques (CAF) dans les administrations publiques europennes (Rome) 2004 Lthique dans les services publics des tats membres de lUnion europenne (Dublin) Incidences des volutions dmographiques sur les rgimes de retraite dans la fonction publique des tats membres de lUE (Dublin) Travailler vers des lments communs dans le domaine de lthique et de lintgrit (Maastricht) De la mme faon que pour lagenda des runions des Ministres, on note une volution significative des thmatiques des tudes prsentes aux Directeurs gnraux la demande de chaque prsidence successive. A partir de 2000, disparaissent en effet les sujets directement lis aux effets de lintgration europenne: changes et article 39.4 en 1994, mobilit en 1995 ou 1996, formation lintgration europenne en 1998, coopration administrative ou dialogue social europen en 1999. Aprs une premire srie dtudes portant davantage sur les contextes gnraux (retraites en 1995, effectifs, relations avec autorits publiques en 1996, participation publique en 1998), ce sont enfin des aspects directement lis la gestion des ressources humaines (rmunration 1997 et 2002, dure du travail en 1997, thique 2000 et 2004, modernisation en 2001, carrire en 2003) ou aux mthodes et outils (administration lectronique en 2000 et 2001, CAF en 2000 et 2003) qui dominent. Une discussion sest engage depuis quelques annes sur la question de la proximit avec dautres enceintes comme lOCDE et son Comit GOV (Gouvernance et gestion publiques), successeur de PUMA (Public Management), et en consquence la spcificit europenne de tels travaux. B. Socialisation Dans un second temps, le rseau EPAN fonctionne comme un lieu de rencontres, dchanges et de socialisation pour de trs nombreux fonctionnaires. Beaucoup de travaux ont dj montr limportance de ces effets de socialisation sur les activits des

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fonctionnaires nationaux dans les groupes ou comits Bruxelles 75, mme si elle est parfois limite par la question des identits multiples76. Il sagit l dune question trs ancienne de la science politique et administrative77. Comme dans le cadre de la procdure lgislative communautaire, on peut observer le mme type deffets, depuis en particulier quune grande partie du travail dEPAN se situe au sein de groupes de travail. Le premier groupe de travail a t cr linitiative de la Prsidence franaise de 1995. La runion des Ministres Nancy, le 17 fvrier 1995, ayant conclu la ncessit de poursuivre la politique douverture des fonctions publiques, a charg les Directeurs gnraux de rflchir sur la question de la libre circulation des agents publics. La Prsidence franaise a propos la cration de deux groupes de travail: Accs aux fonctions publiques et Retraite des fonctionnaires. Le premier comprenait initialement quatre domaines spcifiques: lanalyse des diffrents systmes de recrutement, la comparaison des conditions gnrales daccs la fonction publique, la problmatique de laccs des ressortissants des autres Etats membres la fonction publique, et les divers aspects et perspectives de la mobilit dans la fonction publique des Etats membres. Une discussion sengagea alors sur la question de la mobilit et en particulier de la distinction entre mobilit gographique, mobilit fonctionnelle et mobilit dans le cadre de la carrire. La premire runion du groupe Accs eut lieu le 6 juin 1995 Luxembourg et celle du groupe Retraites le 7 juin. Les groupes devaient prsenter leurs travaux la runion des Ministres du 10 mai 1996. Finalement, le groupe Retraites sera intgr au Groupe Accs qui prit le nom de Mobilit. En novembre 2000, lors de la runion des Directeurs gnraux Strasbourg, il est annonc que le groupe Mobilit a vocation se transformer en groupe Ressources humaines. Cest en 2001, linitiative de la Sude, que le mandat du groupe est largi et que le groupe est rebaptis Ressources humaines. Entre-temps a t cr un deuxime groupe Services publics innovants (Innovative Public Services Group IPSG) linitiative de la Prsidence autrichienne, au second semestre 1998. Cest au sein de celui-ci, comme on va le voir, que naquit le CAF. La Prsidence franaise dcide ensuite, en novembre 2000, la cration dun troisime groupe: Administration lectronique (e-Government), qui se runit pour la premire fois Paris le 13 dcembre 2000. Cest galement la Prsidence franaise qui a propos la cration du groupe dexperts Mieux rglementer (Better regulation). Prsid par M. Dieudonn Mandelkern,
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Beyers (Jan), Dierickx (Guido), The Working Groups of the Council of Ministers: Supranational or Intergovernmental Negotiations, Journal of Common Market Studies, vol. 36, n 3, 1998. 76 Schaefer (Guenther), Egeberg (Morten), Korez (Silvo), Trondal (Jarle), The Experience of Member State Officials in EU Committees: A Report on Initial Findings of an Empirical Study , Eipascope 2000/3. 77 Pendergast W.R., Roles and attitudes of French and Italian delegates to the European community, International Organization, vol. 30, n 4, 1976.

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Conseiller dEtat, celui-ci est plac sous lautorit directe des Ministres de la Fonction publique, auxquels il rend compte de ses activits, depuis la prsentation La Rioja le 27 mai 2002 du rapport qui porte le nom de son prsident. Enfin, un dernier groupe ad hoc a t lanc par la Prsidence nerlandaise fin 2004. Portant sur la Stratgie de Lisbonne, celui-ci a t propos lors de la troka des Ministres le 4 novembre 2004 La Haye. Cr formellement lors de la rencontre des Directeurs gnraux les 22 et 23 novembre 2004 Maastricht, il sest runi pour la premire fois Luxembourg le 21 fvrier 2005 aprs une runion extraordinaire des Directeurs gnraux le 31 janvier. Au total, on observe bien une diversification importante dEPAN. A partir dun centre dintrt unique (la mobilit) directement li aux effets de lintgration europenne, EPAN couvre dsormais, travers ses trois groupes de travail rguliers, son groupe dexperts et son groupe ad hoc, presque lensemble des proccupations du management public. Il sinscrit dsormais plus directement dans la nouvelle approche dcisionnelle de lUnion europenne la Mthode ouverte de coordination (MOC) (Open Method of Coordination) lance par le Conseil europen de Lisbonne de mars 200078. C. Linvention dun instrument europen: le CAF Cest justement au sein de lun de ses groupes (Services publics innovants, IPSG) que sest concrtis un instrument europen de coopration administrative: le CAF (Common Assessment Framework). Si cet instrument prsente au niveau thorique un grand intrt79, il peut sanalyser dans le cadre de la diffusion dune approche et dun langage communs concernant la qualit. Le CAF a pour origine la runion des Ministres de novembre 1998 pendant laquelle la Prsidence autrichienne proposa la cration dun Prix europen de la qualit en fonction dindicateurs de performance. Mais dfaut de rcompenser les seules meilleures pratiques, il a t plutt dcid de lancer une rflexion sur llaboration des critres dvaluation de la qualit. Le changement de logique est ici dterminant. Aprs le choix de sept critres, cest la Prsidence finlandaise qui conduisit les travaux en vue de la cration dune vritable grille europenne dvaluation. Cest ainsi que naquit le CAF: outil simplifi et consensuel dauto-valuation de la qualit totale au sein des administrations europennes. Prsent la premire Confrence europenne de la qualit en mai 2000 Lisbonne, le CAF apparat comme une fusion des modles de la Fondation europenne pour le management par la qualit (European Foundation for Quality Management, EFQM) et de lAcadmie de Speyer80.
Voir sur ce thme: Best (Edward): Alternative Regulations or Complementary Methods? Evolving Options in European Governance, Eipascope 2003/1, Dehousse (Renaud), dir., LEurope sans Bruxelles? Une analyse de la mthode ouverte de coordination, Paris, LHarmattan, 2004. 79 Lascoumes (Pierre), Gouverner par les instruments. Ou comment sinstrumente laction publique? in Lagroye (Jacques), dir., La politisation, Paris, 2003, Belin. 80 Qui organisait le Prix Speyer de la Qualit (Speyer Quality Award) pour le secteur public des pays europens germanophones.
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Aprs une srie de tests par la Prsidence franaise de 2000, puis une valuation par la Prsidence belge, la seconde version du CAF a t prsente Copenhague en octobre 2002 lors de la deuxime Confrence europenne de la qualit81. Alors que le CAF est gr par un rseau de correspondants nationaux, des manifestations destination des utilisateurs sont organises. Le premier Evnement CAF eut lieu Rome les 17 et 18 novembre 2003, le second est prvu les 1er et 2 juin 2005 Luxembourg. On constate une sorte dautonomisation du CAF au sein dEPAN. En dehors de cet instrument qui ne compte maintenant pas moins de sept cents applications en Europe, les effets dEPAN se manifestent davantage au niveau dune europanisation des pratiques, discours et des rpertoires. Linflexion de 1998 de la Prsidence autrichienne, impulse au niveau de lagenda des Ministres, sest manifeste dans la structure mme du rseau avec la cration du groupe Services publics innovants qui eut pour consquence le lancement du CAF. Les limites de cette coopration rsident dans labsence dhomologie entre les positions de ses membres. A la diffrence des Ministres des Affaires trangres ou des Finances, les Ministres et plus encore les Directeurs gnraux de la Fonction publique82, quand ils partagent tous le mme titre, nexercent pas les mmes fonctions au sein de leur Etat. Cest lune des raisons pour lesquelles par exemple lide quEPAN puisse jouer le rle de structure reprsentative des Etats employeurs est assez difficile imaginer et accepter par certains Etats membres. En tout cas, alors que jusquen 2003 le rseau fonctionnait exclusivement destination de ses membres, il souvre maintenant plus largement la fois lensemble des publics de fonctionnaires mais aussi au-del, avec le lancement le 23 novembre 2004 du site Internet EUPAN (www.eupan.org).

III. QUELLE BASE JURIDIQUE?

Une dernire question se pose concernant leuropanisation par la coopration administrative: celle de sa base juridique. Cette question recle en effet elle seule un certain nombre de malentendus. Si EPAN sest avant tout dvelopp en dehors de toute base juridique communautaire et linitiative des Etats membres et de la Commission titre demployeur mais non en tant quinstitution participant au processus de dcision lgislatif , force est de constater quont bien exist des soutiens communautaires des actions de coopration administrative. Le seul changement alors quintroduirait larticle III-285 du projet de trait constitutionnel pourrait tre de donner une base juridique dans le droit primaire des
La troisime Confrence europenne de la Qualit a eu lieu en septembre 2004 Rotterdam. Mme les titres diffrent en pratique: Secretary of the Ministry for Finance (IRL); DG Public Sector Management (NL); Director Corporate Development Group (UK); Prsident du Comit de direction du SPF Personnel et Organisation (B), etc.
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actions de coopration qui resteraient facultatives pour les Etats membres. Il sagirait en quelque sorte de reconnatre dans le trait une pratique ancienne et de mettre fin au niveau thorique et non oprationnel au mythe de la souverainet nationale de ladministration. Si le soutien budgtaire de la Commission EPAN sest limit une aide logistique pour un seul de ses groupes, avec la mise disposition dune salle et de la traduction simultane des runions du groupe Ressources humaines, des actions de coopration administrative ont bien t finances par des fonds communautaires. Cest en particulier le cas, dans le cadre de la mise en uvre du march intrieur, des programmes Karolus et Matthaeus83. Le plus connu est le programme Karolus. Adopt par le Conseil des ministres en septembre 1992, il est entr en vigueur le 1er janvier 1993. Son intitul faisait rfrence Charlemagne dont le nom avec un K ornait les pices de monnaie et en particulier ses missi dominici qui couraient ses Etats pour surveiller mais aussi apprendre84. Son objectif tait de faciliter la coopration et dinstaurer une confiance mutuelle en vue dune application uniforme de la lgislation ncessaire la ralisation du march intrieur. Cest la raison pour laquelle le groupe retenu tait les fonctionnaires nationaux chargs de mettre en uvre la lgislation du march intrieur. Pour la mise en uvre du programme, la Commission tait assiste par un comit de gestion compos de reprsentants des Etats et prsid par un membre de la Commission. Ce comit a dcid en particulier des domaines prioritaires du programme. A lorigine, ces domaines taient: banques et assurances, valuation de conformit et surveillance du march, contrle lexportation, denres alimentaires, libre circulation des travailleurs, produits pharmaceutiques et phytosanitaires, marchs publics et transports routiers. Cest lIEAP qui, aprs avoir t prcurseur dun programme pilote de 1990 1992, a t charg principalement de lexcution du programme. Son rle consistait, avec laide des correspondants nationaux, dans lorganisation des placements des candidats et dans des cycles de formation pralable et de dbriefing. Lanc pour une dure de cinq ans85, le programme Karolus a t prolong en 1998 pour deux annes (Karolus 2000) et alors largi aux pays candidats. Il avait t prcd en 1991 par un programme plus spcifique destination des fonctionnaires des douanes, Matthaeus86. Mais celui-ci a t ddoubl avec Matthaeus-Tax dans le cadre des systmes de fiscalit indirecte du march intrieur. Cest ce dernier programme qui est

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Dans le cadre de la coopration plus strictement entre les Etats membres et les institutions europennes, il faut galement signaler partir de 1988 le dveloppement des postes dExperts nationaux dtachs (END) ainsi que, dans une perspective plus sectorielle, les sessions lintention de jeunes diplomates nationaux organises par la DG I (Relations extrieures). 84 Selon la responsable du projet la Commission, Mme Nicole Leman, (Les nouveaux Karolingiens, Service public, n 51, octobre 1997. 85 En cinq ans, 420 fonctionnaires ont ainsi eu loccasion de travailler avec leurs homologues dun autre Etat membre dans 22 domaines prioritaires relevant du march unique. 86 Dcision 91/341/CEE du Conseil portant adoption dun programme daction communautaire en matire de formation professionnelle des fonctionnaires des douanes (programme Matthaeus) Journal officiel L 187 du 13.7.1991 et Bull. 6-1991, point 1.2.14.

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devenu Fiscalis par une dcision de mars 199887, puis de dcembre 200288. Il a pour objectifs formels, jusquau 31 dcembre 2007: de donner aux fonctionnaires un haut niveau commun de comprhension du droit communautaire, en particulier dans le domaine de la fiscalit indirecte et de sa mise en uvre dans les tats membres; dassurer une coopration efficace, effective et tendue entre les tats membres et entre ceux-ci et la Commission; dassurer lamlioration continue des procdures administratives pour tenir compte des besoins des administrations et des contribuables par llaboration et la diffusion de bonnes pratiques administratives. Ces programmes sinscrivent dans la perspective de la ralisation du march intrieur. Ds octobre 1991, la Commission consacra une communication aux Besoins dchanges dinformations entre administrations pour assurer le fonctionnement du march intrieur"89. En dcembre 1992, le Conseil90 puis le Parlement91 ont raffirm la ncessit dassurer le fonctionnement efficace du march intrieur, y compris un niveau satisfaisant de coopration administrative. On note galement la constitution de rseaux informels financs et soutenus par la Commission, comme le rseau dinspecteurs dans le domaine de la mise en uvre du droit de lenvironnement (IMPEL)92, cr en 1992. Dans ce contexte, et aprs une premire tape consacre certaines mesures durgence93, la Commission a tent en 1994 dlaborer un cadre communautaire pour cette coopration administrative. Cest laxe central de sa communication de fvrier: Sur le dveloppement de la coopration administrative pour la mise en uvre et lapplication de la lgislation communautaire dans le cadre du march intrieur"94. Ce cadre comprenait les lments suivants: a) Une rgle: lexigence fondamentale dune assistance mutuelle95 b) Un outil: lobligation de transparence, travers un rseau de correspondants c) Deux principes: La proportionnalit La confidentialit
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Dcision 888/98/CE du Parlement europen et du Conseil, du 30 mars 1998, portant adoption dun programme daction visant amliorer les systmes de fiscalit indirecte du march intrieur (programme Fiscalis) Journal officiel L 126 du 28.04.1998. 88 Dcision 2235/2002/CE du Parlement europen et du Conseil, du 3 dcembre 2002, portant adoption dun programme communautaire visant amliorer le fonctionnement des systmes fiscaux dans le march intrieur (programme Fiscalis 2003-2007) Journal officiel L 341 du 17.12.2002. 89 SEC (91) 1752 final, 7 octobre 1991. 90 Rsolution du Conseil du 7 dcembre 1992 (Journal officiel C 334 du 18/12/1992). 91 Rsolution du Parlement A3-040I/92 (Journal officiel du 25 janvier 1993). 92 European Union Network for the Implementation and Enforcement of Environmental Law (IMPEL). 93 Communication de la Commission sur le traitement des situations durgence dans le cadre de la mise en uvre des rgles communautaires Suivi du rapport Sutherland , COM (93) 430 final. 94 COM (94) 29 final, 16 fvrier 1994. 95 La Cour a prcis lobligation pour les administrations de cooprer, en particulier dans son arrt Mateucci contre Communaut franaise de Belgique, affaire 235/87, 27 septembre 1988.

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Cest dans cette continuit quil faut replacer la nouvelle disposition III-285 du projet de trait constitutionnel. Explicitons sa logique interne avant desquisser des pistes de rflexion sur sa porte. Il faut dbuter par la partie I (sans titre mais concernant les grands principes de lUnion), sous le Titre III Les comptences de lUnion, larticle I12 Catgories de comptences et son paragraphe 5: dans certains domaines (...) lUnion dispose dune comptence pour mener des actions pour appuyer, coordonner ou complter laction des tats membres, sans pour autant remplacer leur comptence dans ces domaines. Sous le mme titre, lart. I-17 numre ces domaines (au nombre de sept) qui sont considrer dans leur finalit europenne et qui vont de la sant (a) la coopration administrative (g)96. Ensuite, dans la partie III (Les politiques et le fonctionnement de lUnion), au chapitre V du titre III Domaines o lUnion peut dcider de mener une action dappui, de coordination ou de complment, les articles III-278 III-285 prcisent les modalits de ces actions pour chacun des sept domaines. Larticle III-285 (Coopration administrative) prcise ainsi que lUnion peut appuyer les efforts des tats membres pour amliorer leur capacit administrative mettre en uvre le droit de lUnion. Cette action peut consister notamment faciliter les changes dinformations et de fonctionnaires ainsi qu soutenir des programmes de formation. Aucun tat membre nest tenu de recourir cet appui. La loi europenne tablit les mesures ncessaires cette fin, lexclusion de toute harmonisation des dispositions lgislatives et rglementaires des tats membres. Plusieurs observations peuvent tre faites ce sujet. 1) Il sagit du domaine par rapport lensemble des dispositions des articles III-278 (Sant publique) III-285, le moins contraignant et le plus encadr. On ne trouve de possibilit de coordination que dans le seul secteur de la sant; partout ailleurs il sagit dappui ou de complment, alors que pour la coopration administrative, il sagit dappui et de soutien, avec cette formule, unique parmi les sept domaines: aucun Etat membre nest tenu de recourir cet appui. 2) Qui peut proposer de telles actions? Certains considrent que, comme pour les autres domaines de larticle I-17, la comptence est laisse linitiative de la Commission. Pour dautres, le concept mme dappui suppose que les tats membres prennent dabord des initiatives qui peuvent ensuite tre appuyes par lUnion; le troisime alina prcisant que le prsent article est entre autres sans prjudice des prrogatives et devoirs de la Commission et que donc le rle habituel de proposition de la Commission peut sappliquer ici. Il semble cependant quexiste aujourdhui un consensus pour considrer que linitiateur doit tre la Commission.

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On peut noter que dans le texte issu de la Convention, la mention explicite de la coopration administrative dans le I-17 tait absente et que celle-ci a donc t ajoute au moment de la Confrence intergouvernementale. Cet ajout a constitu une forme de clarification.

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3) Au niveau ensuite de la forme dune telle proposition, il faut aussi prciser que dans la version en langue anglaise, loi nest pas au singulier mais au pluriel: European Laws.97 Si cette diffrence nest sans doute que linguistique (European law faisant rfrence au droit europen en tant que tel), elle pourrait galement indiquer quil faille sloigner de lide dune Loi unique, gnrale ou programmatique, mais au contraire imaginer un processus plus pragmatique et progressif en la matire. 4) Enfin, lapport principal de larticle se situe peut-tre un niveau plus gnral et thorique. En affirmant son alina 1 que la mise en uvre effective du droit de lUnion par les Etats membres est considre comme une question dintrt commun, il sagit de la reconnaissance implicite du lien entre administration nationale et droit communautaire et de labandon de la neutralit europenne sur la capacit administrative des Etats membres.98 Ainsi, on assisterait une bauche dintgration des deux formes (par le droit communautaire et par la coopration administrative) deuropanisation des fonctions publiques voques dans cette premire partie.

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Les versions en langues allemande, italienne, espagnole voquent galement une loi (au singulier). DOrta (Carlo), Quel avenir pour lespace administratif europen?, Maastricht, Working Paper n2003/W/6, p. 13.

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SECONDE PARTIE: LINSTITUTIONNALISATION DES SERVICES DINTERET GENERAL

Lorsque les rdacteurs du trait de Rome de 1957 ont voulu parler de ce que les Franais appelaient service public, ils ont employ deux termes diffrents. Larticle 7399 indique que sont compatibles avec le prsent trait les aides qui rpondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhrentes la notion de service public: le service public signifie ici les obligations susceptibles dtre imposes aux entreprises exerant leur activit dans un domaine particulier; cette premire signification se retrouve dsormais dans la notion dobligation de service public laquelle ont recours tant le lgislateur que les juridictions. Larticle 86 mentionne quant lui les services dintrt conomique gnral: son deuxime alina indique que les entreprises charges de la gestion de services dintrt conomique gnral ou prsentant le caractre dun monopole fiscal sont soumises aux rgles du prsent trait, notamment aux rgles de la concurrence, dans les limites o lapplication de ces rgles ne fait pas chec laccomplissement en droit ou en fait de la mission particulire qui leur a t impartie. Le dveloppement des changes ne doit pas tre affect dans une mesure contraire lintrt de la Communaut. Pour autant, lexpression ne fait lobjet daucune dfinition dans le trait initial. Lobjet du trait na en effet quun rapport trs indirect avec les services dintrt gnral, auxquels il ne sintresse que dans la mesure o ils interfrent avec lobjectif de libre circulation des marchandises. Cest ce titre que vont tre remises en cause, essentiellement partir de lActe unique de 1986, certaines modalits de gestion de ces services (les monopoles) et, par le fait mme, leur dfinition, travers lapplication des dispositions de larticle 86 TCE. Cependant, la contestation de cette incursion du droit communautaire dans les modalits nationales de dfinition, dattribution et de gestion des services dintrt gnral va permettre assez rapidement, ds le dbut des annes 1990, un inflchissement de lattitude du droit communautaire lgard de ces services. Lvolution de la perception communautaire des services dintrt gnral Dj le trait de Maastricht de 1992 comportait de nouvelles dispositions et politiques lgitimant dautres normes juridiques et modalits daction publique que celles qui prvalaient jusque-l (citoyennet, protection des consommateurs, rseaux transeuropens, comptitivit de lindustrie, cohsion conomique et sociale, protection de lenvironnement, etc.). A partir de 1993, la Cour de justice des Communauts europennes, par les arrts Paul Corbeau100 et Commune dAlmelo101, va considrer que
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Seule la numrotation actuelle des articles du trait CE sera utilise dans ce rapport. CJCE, 19 mai 1993, C-320/91, Paul Corbeau, R. 1993, p. I-2533. 101 CJCE, 27 avril 1994, C-393/92, Commune dAlmelo, R. 1994, p. I-1477.
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laccomplissement de missions de services dintrt conomique gnral peut justifier de ne pas appliquer intgralement le droit de la concurrence et donc den restreindre le champ. Une nouvelle tape sera franchie lors de la reconnaissance, sous la pression de certains gouvernements, des organisations syndicales europennes et des organismes reprsentant les oprateurs de services dintrt conomique gnral, du rle central tenu par les services dintrt conomique gnral dans les valeurs communes de lUnion. La communication de la Commission de 1996 reconnat cette place minente, en mme temps quelle introduit une notion plus large: celle de services dintrt gnral. Dfinis comme les activits de service, marchand ou non, considres dintrt gnral par les autorits publiques, et soumises pour cette raison des obligations spcifiques de service public102, ils sont, prcise la Commission, au service des citoyens. De fait, les services dintrt gnral se trouvent lis la citoyennet de lUnion: pour la Commission, ces services rpondent en effet des besoins fondamentaux. La fonction de ciment de la socit que ces services assurent dpasse le seul niveau des proccupations matrielles. Elle comporte une dimension symbolique: les services dintrt gnral offrent des repres la collectivit et sont constitutifs du lien dappartenance des citoyens celle-ci103. La communication de 1996 proposait la Confrence intergouvernementale runie pour rviser le trait dinscrire dans les traits une rfrence aux services dintrt gnral en raison de la place quils tiennent dans les valeurs communes de lUnion. De fait, larticle 16 du trait CE, dans sa rdaction issue de larticle 2 du trait sign Amsterdam le 2 octobre 1997, prcise que [] eu gard la place quoccupent les services dintrt conomique gnral parmi les valeurs communes de lUnion ainsi quau rle quils jouent dans la promotion de la cohsion sociale et territoriale de lUnion, la Communaut et ses tats membres, chacun dans les limites de leurs comptences respectives et dans les limites du champ dapplication du prsent trait, veillent ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent daccomplir leurs missions104. Les prises de position plus rcentes de lUnion, ainsi que la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, prolongent cette volution. La Dclaration sur les services dintrt conomique gnral rendue publique lors du Conseil europen de Nice, le 9 dcembre 2000, souligne ainsi que laccomplissement des missions des services dintrt conomique gnral doit seffectuer dans le respect des attentes lgitimes des consommateurs et des citoyens, qui souhaitent obtenir les prix abordables, dans un systme de prix transparent, et qui sont attachs un gal accs des services de qualit indispensables leur insertion conomique, territoriale et sociale105, confirmant la liaison entre la fourniture des services dintrt conomique gnral, et la
Commission des Communauts europennes, Les services dintrt gnral en Europe, 11 septembre 1996, COM(96)443, n 4. 103 Loc. cit., n 6. 104 Sur larticle 16, Cf. notamment La cohsion territoriale et les services publics en Europe, interprtation et porte de larticle 16 du trait dAmsterdam, textes runis par Hlne Pauliat, EUROPA, PULIM, 1999, RODRIGUES (S.), Les services publics et le trait dAmsterdam (Gense et porte du projet de nouvel article 16 du trait), Revue du March commun et de lUnion europenne, n 414, janvier 1998, pp. 37-46; LOUIS (J.-V.) Le trait dAmsterdam: une occasion perdue?, Revue du march unique, 1997, n 2, pp. 5-18. 105 Conseil europen de Nice, Dclaration sur les services dintrt conomique gnral, 9 dcembre 2000.
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cohsion sociale; larticle 36 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne proclame Nice la mme date et donc sans avoir de valeur juridique, indique que LUnion reconnat et respecte laccs aux services dintrt conomique gnral tel quil est prvu par les lgislations et pratiques nationales, conformment au trait instituant la Communaut europenne, afin de promouvoir la cohsion sociale et territoriale de lUnion106; le rapport prsent par la Commission pour le Conseil europen de Laeken (14-15 dcembre 2001) estime quant lui que ces services contribuent la qualit de vie des citoyens et sont un pralable au plein exercice de nombre de leurs droits fondamentaux. Laccs de tous aux services dintrt gnral figure parmi les valeurs communes propres toutes les socits europennes107. Le Livre vert publi par la Commission europenne le 25 mai 2003, puis le Livre blanc du 12 mai 2004 ont cherch clarifier les dbats des dernires annes quant lavenir des SIG, aux politiques que doit dvelopper lUnion europenne, ainsi qu la manire dintervenir (lgislation sectorielle ou cadre juridique gnral). Ils ont ouvert un dbat public lchelle de lUnion europenne sur la place et le rle des SIG dans lUnion du XXIe sicle et dgag des principes et pistes. Le dbat a gagn en intensit, en profondeur et en clart. Un langage commun se construit. Une conception commune saffirme progressivement, mme si nous nen sommes pas encore lexistence dune vritable doctrine europenne. Si lensemble de ces textes revt un caractre juridique plus que limit, il nen demeure pas moins quils ont eu une influence indniable sur lapprhension par le droit communautaire des services dintrt gnral. On peut sans nul doute rattacher les volutions rcentes de la jurisprudence de la Cour concernant le financement des missions de services dintrt gnral (arrts Ferring et Altmark notamment) ces orientations. Le projet de trait tablissant une Constitution pour lEurope comporte quelques lments nouveaux: lintgration de la Charte des droits fondamentaux comme deuxime partie devrait rendre justiciable au niveau europen laccs aux services dintrt conomique gnral tel quil est prvu par les lgislations et pratiques nationales; larticle III-122 complte et renforce lactuel article 36 de la Charte trois titres: il en fait une disposition dapplication gnrale au dbut de la troisime partie, donc applicable dans toutes les politiques et le fonctionnement de lUnion (y compris dans les politiques de concurrence et de march intrieur); il lrige en fondement possible dune norme de droit driv (une loi europenne) permettant de garantir lexistence, le fonctionnement et le financement des services publics; il se rfre enfin explicitement aux liberts des autorits nationales et locales (sans prjudice de la comptence quont les Etats membres, dans le respect de la Constitution, de fournir, de faire excuter et de financer ces services). La situation des services dintrt gnral reste cependant aujourdhui fortement contraste. Dun ct, en effet, les volutions du discours communautaire garantissent une protection relative des services dintrt conomique gnral. Mais dun autre ct, la transformation des services dintrt gnral dans les Etats membres dune Europe largie est dj largement entame, pour une trs large part en application des dispositions communautaires. En outre, il devient extrmement difficile dvoquer, dune faon gnrale, les services dintrt gnral, conomiques ou non, dans la
Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, JOCE C 18 dcembre 2000, C 364. Commission des Communauts europennes, Les services dintrt gnral. Rapport lintention du Conseil europen de Laeken, 17 octobre 2001, COM(2001)598, p. 3.
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mesure o les directives sectorielles et leur transposition nont pas russi remdier lhtrognit de la notion de service dintrt gnral qui prvalait antrieurement, aussi bien entre Etats membres quentre les diffrents services. Cette diversit rend ncessaire, ce stade du rapport, de rappeler quelques dfinitions des notions ici utilises. Des notions diffrencies et aux contours encore mal identifis Le trait de Rome, on la vu, ne connat, exception faite du secteur des transports, que des services dintrt conomique gnral. Ce terme, qui reste toujours le seul aujourdhui employ, y compris dans le projet de trait tablissant une Constitution pour lEurope, na fait lobjet de dfinition ni dans les traits modificatifs, ni dans le droit driv. En outre, il ne correspondait aucune expression employe dans un des Etats membres fondateurs. Depuis, on a vu apparatre le concept de service dintrt gnral, utilis dans le titre des communications de la Commission europenne de 1996 et 2000, de son rapport de 2001, du Livre vert de 2003, du Livre blanc de 2004. Bien quil nmerge vritablement qu loccasion de larrt Corbeau de la CJCE108, la premire apparition de lexpression service dintrt gnral109 remonte toutefois 1963110, en tant que synonyme du service dintrt conomique gnral. Lors dun colloque organis Bruxelles en mars 1963 et consacr la Concurrence entre secteur public et secteur priv dans la C.E.E. (art. [86] du trait de Rome), le reprsentant belge Paul Orianne avance pertinemment, propos du concept de service dintrt conomique gnral, quil ne sagit ici que de rappeler le domaine dapplication du trait lui-mme. [] En un sens, le terme conomique est ici surabondant car en labsence dune entreprise conomique, dun service caractre conomique, il ny a pas de place pour lapplication des rgles sur la concurrence. En somme, dans lexpression dfinir, seule importe la notion dintrt gnral de lensemble des dispositions du trait. Ainsi le service dintrt gnral doit tre entendu au sens de service dintrt public. Cest le caractre public de service qui permet de qualifier de particulire la mission dont est investie lentreprise qui en est charge111. Lapparition ou le retour de la notion de service dintrt gnral, le maintien dans nombre dEtats membres de la notion de service public, le dveloppement de notions nouvelles telles que les obligations de service public ont amen la Commission, dans le Livre vert sur les services dintrt gnral, puis dans le Livre blanc sur le mme sujet de 2004, proposer des dfinitions terminologiques112. Dans ce dernier document, la Commission crit que des diffrences terminologiques, une confusion smantique et des traditions varies dans les tats membres ont cr de nombreux malentendus dans le dbat men au niveau europen. Dans les tats
CJCE, 19 mai 1993, Corbeau, C-320/91. Le concept de service dutilit publique est trs employ en droit italien et est synonyme de servizio pubblico (service public); ntant utilis que trs rarement dans la jurisprudence communautaire, on ne lui consacrera pas ici de dveloppements spcifiques. 110 Le concept apparat lors du colloque intitul Concurrence entre secteur public et secteur priv dans la C.E.E. (art. 90 du trait de Rome), Milano-Giuffr-editore, mars 1963, Rivista di diritto industriale, 1963, p. 5. 111 Voir les actes du colloque intitul Concurrence entre secteur public et secteur priv dans la C.E.E. (art. 90 du trait de Rome), Milano-Giuffr-editor, mars 1963, Rivista di diritto industriale, 1963, p. 5. 112 COM(2003)270 du 21 mai 2004, annexe.
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membres, des termes et des dfinitions diffrents sont utiliss dans le domaine des services dintrt gnral en raison dvolutions historiques, conomiques, culturelles et politiques dissemblables. La terminologie communautaire sefforce de prendre ces diffrences en considration. Elle propose les dfinitions et prcisions suivantes, qui font lobjet de convergence et de relatifs consensus entre toutes les parties prenantes, mme si elles ne sont toujours pas intgres dans le droit positif: Services dintrt gnral Lexpression services dintrt gnral ne se trouve pas dans le trait lui-mme. Elle dcoule dans la pratique communautaire de lexpression service dintrt conomique gnral qui est, elle, utilise dans le trait. Elle a un sens plus large que lexpression prcite et couvre les services marchands et non marchands que les autorits publiques considrent comme tant dintrt gnral et soumettent des obligations spcifiques de service public. Services dintrt conomique gnral Lexpression services dintrt conomique gnral est utilise aux articles 16 et 86, paragraphe 2, du trait. Elle nest pas dfinie dans le trait ou dans le droit driv. Cependant, dans la pratique communautaire, on saccorde gnralement considrer quelle se rfre aux services de nature conomique que les tats membres ou la Communaut soumettent des obligations spcifiques de service public en vertu dun critre dintrt gnral. La notion de services dintrt conomique gnral couvre donc plus particulirement certains services fournis par les grandes industries de rseau comme le transport, les services postaux, lnergie et les communications. Toutefois, lexpression stend galement aux autres activits conomiques soumises elles aussi des obligations de service public. Comme le Livre vert, le prsent Livre blanc se concentre principalement, mais pas exclusivement, sur les questions lies aux services dintrt conomique gnral, puisque le trait lui-mme est ax essentiellement sur les activits conomiques. Lexpression services dintrt gnral est utilise dans le Livre blanc uniquement lorsque le texte fait galement rfrence aux services non conomiques ou lorsquil nest pas ncessaire de prciser la nature conomique ou non conomique des services concerns. Service public Il convient de souligner que les termes service dintrt gnral et service dintrt conomique gnral ne doivent pas tre confondus avec lexpression service public, qui est moins prcise. Celle-ci peut avoir diffrentes significations et tre ainsi source de confusion. Elle peut se rapporter au fait quun service est offert au grand public ou quun rle particulier lui a t attribu dans lintrt public, ou encore se rfrer au rgime de proprit ou au statut de lorganisme qui fournit le service en question113. Elle nest ds lors pas utilise dans le Livre blanc.

Il y a souvent confusion entre les termes service public et secteur public. Le secteur public englobe toutes les administrations publiques ainsi que toutes les entreprises contrles par les autorits publiques [note de la Commission].

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Obligations de service public Lexpression obligations de service public est utilise dans le Livre blanc. Elle dsigne les obligations spcifiques imposes par les autorits publiques un fournisseur de service afin de garantir la ralisation de certains objectifs dintrt public, par exemple dans le secteur du transport arien, ferroviaire ou routier et dans le domaine de lnergie. Ces obligations peuvent tre imposes au niveau communautaire, national ou rgional. Entreprise publique Lexpression entreprise publique est gnralement utilise, elle aussi, pour dfinir le rgime de proprit du fournisseur de service. Le trait prvoit une stricte neutralit. Le fait que les fournisseurs de services dintrt gnral soient publics ou privs na pas dimportance dans le droit communautaire; ils jouissent de droits identiques et sont soumis aux mmes obligations. Ces dfinitions, qui contribuent la clarification du dbat, laissent cependant entires plusieurs sries de questions. Lidentification des activits et des secteurs relevant des services dintrt conomique gnral (SIEG) nest toujours pas effectue. Il est clair quil ny a pas de frontire absolue entre conomique et non conomique et que celle-ci volue au fil des mutations technologiques, conomiques et sociales: en 1957 et mme au moment de lActe unique de 1986, les SIEG ne recouvraient que les secteurs des communications, des transports et de lnergie, les activits de rseau. Depuis, en particulier avec les dfinitions extensives de la notion dentreprise et dactivit conomique donnes par la Cour de justice des CE, le champ des activits et secteurs relevant des SIEG sest beaucoup tendu. Aujourdhui ne sont clairement considrs comme en dehors des SIEG que les activits troitement rgaliennes, le systme dducation obligatoire de base et la protection sociale obligatoire relevant de la solidarit. Toutes les autres activits sont potentiellement soumises au droit de la concurrence et la dynamique du march intrieur. Aucune autorit nest clairement dsigne pour identifier ce qui relve dun SIEG, dun service dintrt gnral ou, nouveau concept apparu explicitement dans le Livre blanc de 2004 et qui doit faire prochainement lobjet dune communication de la Commission europenne, celui de services sociaux dintrt gnral (SSIG)? Il sagit a priori dune fonction appartenant aux Etats membres, mais les institutions europennes ont aussi un rle jouer, sur des bases juridiques cependant incertaines. La question se pose donc de savoir quel est le concept pertinent pour aborder les services publics, services dintrt gnral. Les diffrentes interprtations communautaires du concept de service public et de celui de SIEG ont introduit dautres expressions relatives aux activits dintrt gnral et il est aujourdhui trs difficile de justifier le choix de lune ou de lautre. Il semble cet gard que deux concepts soient actuellement utiliss selon le contexte dans lequel ils sinscrivent. Lorsquil est fait rfrence des secteurs libraliss ou en passe de faire lobjet dune libralisation, sans relle contestation, on aura recours au concept de service dintrt conomique gnral. Les services ouverts la concurrence sont assez clairement

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identifis, et leurs modalits de fonctionnement, pour diverses quelles demeurent, obissent des principes communs. En revanche, lorsquon tente de dfinir le concept de service dintrt gnral, il semble bien que lon soit en ralit confront ce que certains Etats membres qualifient, par rfrence une tradition nationale bien tablie, de service public. Par consquent, le concept de service public dans tel ou tel ordre juridique national, supposer quil existe, correspondrait au concept communautaire de service dintrt gnral. Mais les institutions communautaires, et en particulier la Cour de justice, jouent un rle central dinterface entre ces deux notions: tout la fois parce que la construction du concept de service dintrt gnral, et les modifications du droit applicable aux SIEG, se sont nourries de traditions nationales, mais aussi, en retour, parce que le concept de service public ou de service dintrt gnral, au sein des Etats membres, sest trouv reconfigur du fait de linfluence des institutions communautaires.

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CHAPITRE 3: TRADITIONS NATIONALES

Il a souvent t avanc que consacrer la notion de service dintrt gnral au niveau communautaire tait dlicat tant cette notion recouvre des acceptions diffrentes dun Etat lautre. La question de la dfinition et de linstitutionnalisation se pose avec dautant plus dacuit que llargissement de lUnion implique lintgration de nouveaux Etats qui ont eux aussi leur conception propre du service public. Cependant, par-del la diversit des approches, existent des lments communs qui alimentent la notion mergente de service dintrt gnral au niveau communautaire. Partout, que ce soit dans lancienne Europe des Quinze, dans les nouveaux Etats membres et dans les Etats candidats, certaines missions sont reconnues dintrt gnral et mises sous la responsabilit dune personne publique. Bien sr, la nature et les modalits de fonctionnement de ces missions varient dun Etat lautre, mais dans une mesure qui sattnue sous le poids de la construction communautaire.

I.

LES SERVICES DINTRT GNRAL AU SEIN DE LANCIENNE EUROPE DES QUINZE

En dpit de lhtrognit qui caractrise la notion de service dintrt gnral dans lEurope des Quinze, on constate une certaine similitude concernant les activits que les Etats jugent dintrt gnral ainsi quun rapprochement des rgles qui leur sont applicables, sous linfluence du droit communautaire. A. La notion de service dintrt gnral: approches diversifies La conception de service dintrt gnral est intrinsquement lie la conception de lEtat, qui diffre dun pays lautre. Mais surtout, elle est fonction du rle quon a voulu lui faire jouer au sein de lordre juridique. Aussi, dans les pays de Common Law, sa porte juridique est ncessairement limite, dans la mesure o il na jamais t question de mettre en place un ordre juridique administratif. Plus globalement, il convient de distinguer la conception trs pragmatique dveloppe dans les Etats du Nord de celle plus conceptuelle des Etats de tradition romaniste, ces conceptions devant tre harmonises dans la notion communautaire de service dintrt gnral.

1. Une approche pragmatique dans les Etats du Nord

Dans la plupart des Etats du Nord, la notion de service dintrt gnral nest pas considre comme une notion juridique; elle relve davantage du discours politique. Lide dactivits dintrt gnral requrant lintervention directe ou indirecte dune personne publique nest pas absente, mais lapproche est pragmatique: la reconnaissance de la mission dintrt gnral suppose lintervention du lgislateur qui met en place des rglementations sectorielles tenant compte de ses spcificits.

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Les pays de Common Law appartiennent ce groupe dEtats. Il nexiste, ni au Royaume-Uni, ni en Irlande, de dfinition juridique de la notion de service dintrt gnral. Le droit britannique rcusant lide dun rgime juridique particulier, le besoin driger le service dintrt gnral en critre dexplication dun tel rgime ne sest jamais fait sentir. Aussi, la notion de Public Utilities, qui correspond aux grands services en rseaux, est essentiellement descriptive et na jamais eu vocation structurer le droit et le contentieux. Labsence de notion transversale na pas empch la reconnaissance ponctuelle dactivits dintrt gnral par le lgislateur, ce dernier tant seul comptent pour les crer et les rglementer114. La plupart des services dintrt gnral sont aujourdhui rgis au niveau national par une loi dorientation qui fixe le cadre gnral de leur intervention ainsi quun certain nombre dobligations spcifiques, inhrentes leur mission. Dans la mesure o la libre concurrence est juge plus mme de satisfaire les besoins du public que lintervention tatique, les drogations la Common Law ne peuvent tre quexceptionnelles et encadres par le Parlement. Tout au contraire, les pays scandinaves, la Sude en tte, ont largement dvelopp le Welfare State, avec la mise en place dune politique sociale active et la reconnaissance de droits aux bnficiaires du service. Cela tant, ni la Sude, ni la Finlande, ni le Danemark nont adopt de dfinition juridique du service dintrt gnral. Il y existe bien un ordre juridique administratif, mais il repose sur la notion de prrogative de puissance publique et non sur celle de service dintrt gnral. Aussi, comme dans les pays de Common Law, la reconnaissance de ces services repose sur lintervention du lgislateur. La situation est identique aux Pays-Bas. En dpit de lexistence de certaines thories portant sur les services dintrt gnral, la notion na pas non plus reu de conscration juridique en Allemagne. La notion dffentliche Anstalt, forge partie de la doctrine dOtto Mayer dveloppe la fin du XIXme sicle, dcrivait les modalits dorganisation administrative; la notion tait par consquent strictement organique et purement descriptive. Par la suite, la thorie de la Daseinsvorsorge, qui peut se traduire par ce qui pourvoit aux besoins de lexistence, labore par Ernst Forsthoff dans les annes trente a vis promouvoir une explication globale du droit administratif115. Cette thorie a permis de mettre en lumire la dimension matrielle des missions dintrt gnral, reposant sur la solidarit nationale. Le juge constitutionnel lui a cependant prfr les concepts d Etat social de droit (Sozialrechtstaat) et de droits fondamentaux (Grundrecht). Le droit administratif allemand est en effet orient vers la protection des droits des individus. Ceux-ci sont titulaires de droits publics subjectifs116, leur permettant dobtenir de ladministration certaines prestations au moyen, le cas chant, de recours juridictionnels. La reconnaissance par la Loi fondamentale de certains droits fondamentaux appelle ainsi une intervention positive de lEtat, tenu de raliser la justice sociale. Aussi, la notion de service dintrt gnral peut-elle tre rattache celle dEtat social de droit, mais la reconnaissance dactivits dintrt gnral, en Allemagne comme dans la plupart des Etats du Nord, repose sur des rglementations sectorielles.
Les grandes lois de nationalisation des annes 1945 1950 et 1965 1969 ont cr des entreprises nationales qui taient autonomes par rapport au ministre et comportaient une dimension rgionale dans les services de sant et de rseaux. Aujourdhui, les lois de privatisation repose sur un systme identique. Voir, sur ce point, BELL (J.), Lexprience britannique, Actualit juridique Droit administratif, 20 juin 1997, numro spcial, p. 131. 115 FORSTHOFF (E.), Trait de droit administratif allemand, [Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Erster Band, Allgemeiner Teil.] Traduit de lallemand par Michel Fromont, Bruylant, Bruxelles, 1969. 116 JELLINEK (G. ), System des subjektiven ffentlichen Rechte, Tbingen, 2e dition, 1905, p. 42 et s.
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Il en va tout diffremment dans les pays de tradition romaniste o la notion de service dintrt gnral sest impose comme une notion juridique transversale.

2. Une approche plus conceptuelle dans les pays de tradition romaniste

Les pays de tradition romaniste ont adopt une approche plus conceptuelle, confrant une dimension juridique la notion de service dintrt gnral. Le cas de la France doit tre analys sparment en raison de sa spcificit. Une notion juridique transversale dans la plupart des pays de tradition romaniste Dans certains Etats, la notion de service dintrt gnral existe et a une porte juridique, mais elle na pas de rle structurant. Tel est le cas en Espagne, en Italie, en Belgique, au Luxembourg, au Portugal, en Grce et en Autriche. En Italie, en Espagne et au Portugal, la notion est inscrite dans la Constitution. Or, alors mme que les dispositions constitutionnelles rservent certains secteurs, dits services essentiels, lintervention publique (articles 43 de la Constitution italienne, 128-2 de la Constitution espagnole et 82 de la Constitution portugaise), la notion de service dintrt gnral na t conue ni comme un critre dapplication dun droit particulier, ni comme un facteur dclencheur de la comptence de la juridiction administrative. Elle nen occupe pas moins une place dans lordre juridique: ainsi, un contrat portant sur lexcution dun service public est un contrat administratif, en vertu de larticle 5.2 de la loi espagnole sur les contrats administratifs. Mais en labsence de textes, cette place demeure somme toute limite. Il en va de mme en Italie o les services publics sont cantonns dans une fonction de prestation, les activits de puissance publique tant intgres la pubblica funzione et non au servizio pubblico. En Grce comme au Luxembourg, lexpression est le plus souvent entendue dans un sens organique, pour dcrire les structures administratives en charge du service. Si la jurisprudence a parfois confr un rle la notion dans lapplication du droit administratif, il demeure secondaire. La notion nest pas plus opratoire en Autriche, o cest la rfrence la notion de puissance publique qui commande le droit applicable et la juridiction comptente, ou encore en Belgique. On la compris, la mise en vidence des lments de dfinition de la notion dans ces Etats nest pas aise: cest tantt le critre organique li lintervention de la personne publique, tantt celui de la ralisation de lintrt gnral, qui intervient. Pour autant, ils nignorent pas la notion de service dintrt gnral; ces Etats y voient dailleurs un vecteur de renforcement de linterdpendance sociale par la ralisation de lintrt gnral. Mais, la diffrence de la France, ils nont pas cherch en faire un critre unique structurant tout le systme administratif. Une notion juridique structurante en France En France, la notion de service public est emblmatique: fondement, principe explicatif de lordre juridique administratif, cette notion est galement la base dune vritable thorie de lEtat, en tant que critre de lgitimation de son intervention. Si la crise de lEtat-providence la indiscutablement fragilis, le service public reste un mythe, un symbole fort de lidentit nationale et de la cohsion sociale, dautant plus consensuel quil est aujourdhui de plus en plus confus.

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Si la Constitution de 1958117 cite la notion de service public et le lgislateur118 sy rfre, cest la jurisprudence, soutenue par la doctrine, qui en a prcis le contenu: le service public correspond une activit dintrt gnral (critre matriel) assure (lien direct) ou assume (lien indirect) par une personne publique (critre organique). Sappuyant sur larrt Blanco, rendu le 8 fvrier 1873 par le Tribunal des conflits, les tenants de lEcole du service public119 ont rig le service public en critre unique dapplication du droit administratif et en lment dclencheur de la comptence du juge administratif. Lapproche tait fonctionnelle: il sagissait de trouver un critre simple dterminant lapplication du droit administratif. Lquation service public droit administratif juge administratif que posait la thorie du service public, permettait de classer aisment le contentieux des services publics, tout en renforant le rle du juge administratif par lextension de sa comptence au dtriment de celle du juge judiciaire. Lquation sest depuis lors complexifie: le critre du service public nest aujourdhui plus dterminant de lapplication du droit administratif, ni de la comptence du juge administratif. Conteste ds lorigine par la doctrine120, la thorie de lEcole du service public a t infirme par la jurisprudence qui lui a prfr la distinction gestion publique gestion prive; dans ce schma, cest la gestion publique qui commande lapplication du droit administratif, le service public ntant quun indice parmi dautres. La notion de puissance publique a notamment un rle essentiel dans la dfinition des grandes notions du droit administratif. En outre, la mise en vidence de la catgorie des services publics industriels et commerciaux ds 1921 a achev de briser lquation initiale, le rgime de ces services relevant pour lessentiel du droit priv121. La notion de service public nest donc plus le principe unique dexplication du droit et du contentieux administratifs prn par la thorie du service public. La notion continue toutefois de produire des effets de droit: le rgime de laction administrative actes, contrats, travaux, domaine et agents publics , les principes dgalit, de continuit et dadaptation qui sy rattachent, ainsi que la rpartition des comptences juridictionnelles sappuient bel et bien sur la notion de service public. Et ses effets ne se limitent pas au champ juridique: renvoyant une image dun Etat au service du public, au service de la cohsion sociale, territoriale et conomique, le service public lgitime son action. Le cas franais est donc trs particulier et relativement isol en Europe, il faut le souligner. Mais les diffrences de conception ne sauraient occulter la ralit des activits dintrt gnral dans lensemble des Etats membres. B. Les activits de service dintrt gnral: des missions concordantes Si le service dintrt gnral nest pas toujours apprhend comme une notion juridique, il nen recouvre pas moins une ralit prsente dans lensemble des Etats.
Rfrence explicite larticle 11 sans dfinition de son contenu, et implicite larticle 34. Voir, par exemple, la loi du 26 juillet 1996 de rglementation des tlcommunications et plus rcemment la loi du 10 fvrier 2000 relative la modernisation et au dveloppement du service public de llectricit, la loi du 9 aot 2004 relative au service public de llectricit et du gaz et aux entreprises lectriques et gazires. 119 Voir, notamment, DUGUIT (L.), Les transformations du droit public, Armand Colin, 1913; BONNARD (R.), Prcis de Droit administratif, 3e dition, 1940 et ROLLAND (L.), Prcis de Droit administratif, 11e dition, 1957. 120 HAURIOU (M.), Prcis de Droit administratif et de Droit public, Sirey, 1926, 11e dition. 121 Tribunal des Conflits, 22 janvier 1921, Socit commerciale de lOuest africain, Rec. CE, p. 91.
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Par-del la diversit des approches se dgage une conception relativement partage de lintrt gnral, justifiant lintervention de la puissance publique dans des secteurs dactivit semblables.

1. Des proccupations communes dintrt gnral

Il existe un fondement commun lengagement de la puissance publique: cest en effet lintrt gnral qui, sous des expressions diverses (intrt gnral en France, en Espagne, en Allemagne, en Autriche et en Grce; bien commun en Belgique; bien public au Luxembourg; utilit publique en Italie; intrt public au Royaume-Uni et en Sude; bien-tre de la population au Portugal), justifie, lgitime lintervention publique. Celle-ci ne se limite pas au rle de lEtat national, mais dans tous les pays europens, des degrs fortement diffrencis, concerne aussi les collectivits territoriales. La notion dintrt gnral comporte plusieurs dimensions, plus ou moins prioritaires selon les Etats et selon les poques. Les services dintrt gnral ont ainsi toujours t considrs comme les vecteurs du renforcement de la cohsion sociale, territoriale et conomique, aspect essentiel de lintrt gnral pour les pays de tradition romaniste (France, Espagne, Italie, Belgique et Luxembourg) ainsi que pour le Danemark. Les services publics y ont un rle essentiel de redistribution des richesses et damnagement du territoire. En Sude et en Allemagne, lapproche est particulire: cest avant tout par la reconnaissance de droits aux individus (les droits publics subjectifs en Allemagne) que la satisfaction des besoins fondamentaux est ralise122. Les services dintrt gnral rpondent galement dans la plupart des Etats un souci stratgique: lintervention publique sexplique en effet par la volont de garantir la scurit des approvisionnements, essentielle la continuit des pouvoirs publics et lindpendance nationale. Aussi, la libralisation du secteur nergtique en France sestelle accompagne de dispositions lgislatives propres assurer cette scurit123. Se font aujourdhui sentir des proccupations nouvelles dordre environnemental, depuis longtemps prsentes dans les Etats du Nord, tels que lAllemagne et le Danemark. En outre, avec lessor de la libralisation, le souci de protection des consommateurs, cher au Royaume-Uni124, se propage dans la plupart des Etats. Cet intrt gnral aux dimensions multiples justifie lintervention de la puissance publique dans des secteurs finalement assez semblables. Dans tous les pays europens, les autorits publiques (nationales et/ou locales) ont t amenes dcider que certaines activits ne pouvaient pas relever du seul droit commun de la concurrence et des seules rgles du march, mais de formes spcifiques dorganisation et de rgulation, avec trois finalits: - garantir le droit de chaque habitant daccder des biens ou services fondamentaux;
Voir, notamment, JELLINEK (G. ), System des subjektiven ffentlichen Rechte, Tbingen, 2e dition, 1905, p. 42 et s. 123 Loi du 9 aot 2004 relative au service public de llectricit et du gaz et aux entreprises lectriques et gazires. 124 A ce titre, il faut mentionner la Citizens Charter, prsente au Parlement par le Premier ministre la demande de Sa Majest en juillet 1991, qui avait pour but de renforcer les pouvoirs des consommateurs de service public. Voir, sur ce point, DREWRY (G.), Mr. Majors Charter: empowering the consumer, Public Law, 1993, p. 248.
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- assurer la cohsion conomique, sociale et territoriale, construire des solidarits, dvelopper le lien social, promouvoir lintrt gnral de la collectivit concerne; - crer les conditions dun dveloppement durable la fois conomique, social et environnemental, prendre en compte le long terme et les intrts des gnrations futures.

2. Des secteurs dintervention semblables

Si les modalits dintervention de lEtat varient dun pays lautre, le primtre des services dintrt gnral est peu ou prou identique. Dabord, les services dintrt gnral regroupent les fonctions de souverainet, parfois inscrites dans la Constitution, comme cest le cas dans la plupart des pays de tradition romaniste: la dfense, la scurit intrieure, la justice, les affaires trangres et les impts en font partie. Ensuite, la sphre publique a connu une nette extension avec laccroissement de linterventionnisme conomique de lEtat et des collectivits locales. Enfin, le dveloppement de lEtat-providence sest caractris par lintervention de lEtat dans les domaines sociaux, de la sant, de lenseignement mais aussi de la culture. Cest cette extension qui est depuis bientt 20 ans remise en cause par la construction communautaire. Les grands monopoles nationaux sont considrs comme des obstacles la ralisation du march intrieur et de plus en plus souvent les Etats membres confient les services publics locaux des personnes prives. Ces activits restent cependant des activits dintrt gnral, dont la puissance publique ne peut totalement se dsintresser. Il en va ainsi des services en rseaux du gaz, de llectricit, de la poste et des tlcommunications, de laudiovisuel et des transports ariens, maritimes et ferroviaires; certaines infrastructures ports, aroports, autoroutes entrent dans ce champ dintervention. Il en va galement ainsi des services de transports urbains, des services de ramassage des ordures et de traitement des dchets, des services deau, dassainissement et de distribution de chaleur, souvent pris en charge au niveau local. Dans certains Etats, le secteur bancaire est aussi concern: cest notamment le cas en Belgique o une loi du 24 mars 2003 instaure le service universel bancaire; une proposition de loi allant dans le mme sens a t dpose en France en mars 2000 mais elle na pas abouti. Bien sr, lintervention de la puissance publique ne signifie pas obligatoirement proprit publique et application du droit public: ce nest pas parce quil y a reconnaissance dune mission dintrt gnral que le service doit tre gr en rgie et tre soumis un rgime particulier. Dans les secteurs de rseaux (transports, communications, nergie), le droit communautaire promeut une libralisation matrise et rgule, cherchant associer dveloppement de la concurrence et dfinition dobligations de service public ou de service universel. Si aucune norme europenne nimpose la privatisation de la gestion de ces activits, les Etats membres conduisent souvent des volutions de la forme de proprit des entreprises.

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C. Les rgles applicables: des rgimes convergents Sous linfluence croissante du droit communautaire, le rgime applicable aux missions dintrt gnral tend sharmoniser. Les traditions des Etats membres semblent globalement cder le pas concernant tant les modes de gestion que les rgles de fonctionnement.

1. Les modes de gestion

Un changement du paradigme dominant est intervenu: le postulat selon lequel seule lintervention tatique pouvait pourvoir aux besoins du public laisse place celui en vertu duquel cest au contraire le march qui est le plus mme de satisfaire ces besoins, mme si ses dfaillances doivent tre corriges. Le dveloppement de la gestion prive Jusquau dbut des annes quatre-vingt, la satisfaction des besoins essentiels des citoyens tait dans la majorit des secteurs et des Etats membres prise en charge par la puissance publique (nationale ou locale) et de manire monopolistique. La mise en cause de lefficacit de la gestion publique, le contexte de restriction budgtaire et les objectifs communautaires de libralisation ont incit au dsengagement des autorits publiques et louverture la concurrence. Le mouvement a t initi en Europe par le Royaume-Uni. Ds le dbut des annes quatre-vingt, lautorit publique a vu son rle dans la gestion du service considrablement diminuer: la plupart des Public Utilities ont t privatiss: British Gas en 1986, leau en 1989, les compagnies dlectricit en 1990, British Telecom en 1993 Ce nest le plus souvent que dans un deuxime temps quont t engags des processus de libralisation et dintroduction de concurrence. Le modle de l acheteurfournisseur fait de lautorit publique un simple acheteur de service, qui se met en rapport avec des fournisseurs publics ou privs. Lautorit publique ne fait en effet quacheter des services pour son activit; elle na pas besoin dautorisation lgislative puisquelle ne concde aucune de ses prrogatives. Mais le lgislateur a toutefois d intervenir pour soumettre les collectivits locales cette politique: par le Local Government Planning and Land Act de 1980 et les Local Government Acts de 1988 et 1992, les collectivits locales ont t contraintes de mettre en concurrence la majeure partie des services rendus au public. Ainsi, la politique du Market Testing a impos ladministration de mettre ses services en concurrence avec le secteur priv sur chaque activit, afin de choisir le mode de gestion le plus efficace. Le Deregulation and Contracting Out Act de 1994 a tendu cette politique, en facilitant la dvolution au secteur priv des activits publiques nationales et locales. De mme, en Italie, la loi du 30 juillet 1994 a permis la privatisation de la plupart des services publics. Les autres Etats ont adopt une logique beaucoup plus mesure. Ainsi, la privatisation matrielle, en vertu de laquelle lactivit est totalement abandonne au secteur priv, est assez rare; la privatisation formelle, qui consiste confier la mission une personne prive mais en en gardant le contrle, est davantage retenue. Il sagit simplement dun changement du statut juridique des entits publiques, qui ne saccompagne pas toujours de la privatisation de sa proprit. En Allemagne, le

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changement a dbut dans les annes quatre-vingt dix, avec la transformation de ladministration fdrale des chemins de fer et celle des postes et des tlcommunications en socits anonymes; mais la moiti des capitaux restaient publics. En Espagne, le lgislateur a autoris la concession de certains services essentiels, de titularit de lEtat, a priori rservs au secteur public, ainsi que le remplacement des organismes publics par des socits anonymes. Il semble que la Belgique, lIrlande et la France aient opt pour une privatisation particulirement prudente: lEtat conserve en effet pour linstant une grande partie, sinon la totalit, du capital des nouvelles socits de droit priv qui se sont substitues aux anciens tablissements publics. Ainsi, les State Sponsored Bodies, qui grent la plupart des services publics en Irlande, sont certes des socits commerciales, mais pratiquement entirement contrles par lEtat. En France, le changement de statut dElectricit de France et de Gaz de France en socits anonymes en 2004125, nempche pas lengagement de lEtat de dtenir plus de 70% de leurs capitaux respectifs. On est donc loin de la logique britannique. Si la privatisation est dans la plupart des pays, plus formelle que matrielle, louverture la concurrence est quant elle largement mise en uvre. Le Royaume-Uni sest lanc dans une politique de dmantlement de ses monopoles, plus ou moins aboutie selon les secteurs126, ds la seconde moiti des annes quatre-vingt; il a t rejoint par les autres pays dans les annes quatre-vingt-dix. Aujourdhui, la plupart des oprateurs historiques sont concurrencs par de nouveaux oprateurs: pour ne prendre que lexemple de lnergie, la libralisation de ce secteur progresse de manire formelle ou relle depuis 1994 en Italie127, 1998 en Allemagne128 et 2000 en France. La libralisation des activits de service public sest accompagne le plus souvent de la mise en place dautorits de rgulation. Lessor de la rgulation Louverture la concurrence implique de repenser lintervention des autorits publiques. Lide est de sparer les fonctions doprateur et de rgulateur pour rpondre au principe de transparence pos par le droit communautaire: la libralisation impose en effet aux pouvoirs publics de sassurer que les oprateurs respectent bien les rgles de la concurrence, mais aussi les obligations de service public. Si le droit communautaire ne dit rien quant aux formes que doit prendre la rgulation, on constate, dans la plupart des Etats, une recherche dindpendance par rapport aux autorits publiques, comme aux oprateurs, l encore plus ou moins aboutie, des organes qui en ont la charge. Le Royaume-Uni est le premier avoir cr des Offices of Regulation dans les secteurs dits libraliss, offices dirigs par un officier public dEtat, le Director-General, nomm par le ministre: lOfwat, lOffer, lOfgas, lOftel, la Civil Aviation Authority et lOffice of Railway Regulation sont des agences indpendantes charges de promouvoir la concurrence, de sassurer que les exploitants respectent leurs licences et de fixer les plafonds tarifaires. Le Competition and Services (Utilities) Act de 1992 autorise en outre le rgulateur prescrire des normes de qualit qui simposent aux oprateurs.

Loi prcite du 9 aot 2004 relative au service public de llectricit et du gaz et aux entreprises lectriques et gazires. 126 On constate en effet que dans le secteur de leau, 9 monopoles rgionaux se sont constitus. 127 Loi n 474 du 30 juillet 1994 sur la privatisation. 128 Loi du 24 avril 1998 rgissant le secteur de lnergie.

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LItalie a t nettement influence par le modle britannique: les autorits de rgulation avaient t mises en place avant que lEtat ne se spare des socits gestionnaires des services publics. Ces autorits, gouvernes par une loi de 1995129, sont indpendantes; elles ont un rle de tiers impartial, charg de rglementer le secteur en termes de concurrence, de prix, de qualit des services, ainsi que de rsoudre les conflits entre les usagers et les entreprises fournisseurs. Les autres Etats avaient jusque-l prfr la rgulation par lexcutif. Mais on observe une volution vers davantage dindpendance: ainsi, en Allemagne, en Espagne et en France par exemple, se dveloppent des autorits de rgulation indpendantes, conformment aux prescriptions communautaires (en France, cration de lAutorit de rgulation des tlcommunications en 1996 et de la Commission de rgulation de llectricit en 2000, devenue Commission de rgulation de lnergie en 2004).

2. Les rgles de fonctionnement

On observe, avec la libralisation, une convergence du droit des services publics dans les Etats membres sous-tendue par deux contraintes: dune part, la soumission croissante des activits publiques aux rgles de la concurrence et, dautre part, le maintien de principes inhrents aux missions dintrt gnral. Lapplication croissante des rgles de droit commun Lintgration du droit communautaire na bien entendu pas opr de changement significatif dans les Etats dans lesquels les services publics taient dj soumis au droit priv. Cest le cas du Royaume-Uni, o les activits publiques nappellent pas de rgime particulier. En revanche, dans les autres, les services dintrt conomique gnral auparavant soumis un rgime particulier de droit public, relvent de plus en plus du droit commun de la concurrence et de la consommation. En Allemagne par exemple, les services marchands relevant de la Daseinsvorgorge peuvent tre grs soit par le droit commercial, soit par le droit administratif, selon que lEtat dcide de les organiser sous la forme de socits commerciales ou de les maintenir au sein du secteur public (sachant que, dans cette dernire hypothse, la personne publique est encore libre dopter pour linstauration de relations de droit priv avec les usagers); or, avec la multiplication des socits anonymes, on assiste une privatisation du droit des services publics. Cest aussi le cas de la Finlande et de la Sude, o le droit public ne sapplique en principe que si le service est gr par une personne publique, ce qui signifie que, dans la mesure o les activits industrielles et commerciales sont pour lessentiel gres par des socits anonymes, lactivit relve ncessairement du droit priv. Aux Pays-Bas et en Autriche, le droit de la concurrence ne sapplique pas aux organes de lEtat puissance publique. Comme en Belgique et au Luxembourg, le juge administratif nest comptent que pour les contentieux dannulation des actes administratifs; il appartient en revanche au juge ordinaire de trancher les litiges relatifs aux contrats et la responsabilit de ladministration, mais celui-ci peut se rfrer des rgles spcifiques, tenant compte des particularismes de la mission. Dailleurs, le lgislateur belge a permis une drogation lapplication de la disposition du code civil
Loi du 14 novembre 1995, n 481, instituant les autorits de rgulation sur les services dutilit publique.
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concernant des contrats de gestion passs entre lEtat et des entreprises publiques ayant une mission de service public, alors mme que la notion de contrat administratif nexiste pas dans le droit belge. En France, le dveloppement de la gestion prive sest accompagn, comme dans les autres pays, dune extension du champ dapplication des rgles de droit priv. Plus rvlateur encore, alors que la prise en charge dun service public est souvent associe un rgime de droit public, le Conseil dEtat, au dpart rticent, a rcemment admis lapplication du droit de la concurrence130 et de la consommation131 aux actes administratifs. Certaines rgles spcifiques demeurent nanmoins applicables. Le maintien de principes spcifiques La privatisation du droit applicable et des modes de gestion nempche pas le maintien de rgles particulires, inhrentes la mission dintrt gnral. Laccs de tous au service, la continuit, ladaptation et la participation constituent des proccupations partages par la plupart des Etats tudis. Au cur de la notion de service dintrt gnral dgage par les institutions communautaires, ces principes peuvent tre assimils des obligations pour les oprateurs qui en ont la charge, et peuvent par consquent justifier des drogations aux rgles de la concurrence. Bien sr, la mise en uvre de ces principes diffre dun Etat lautre, tout comme leur porte: constitutifs de droits fondamentaux fortement protgs dans les pays germaniques et scandinaves, ils sont dapplication plus souple dans les pays de tradition romaniste. En outre, ces proccupations ont fait lobjet dune lecture consumriste au Royaume-Uni, conception aujourdhui partage par la plupart des autres Etats. Le principe dgalit, dont la valeur constitutionnelle a t consacre dans de nombreux pays, tels la France, lEspagne et la Grce, garantit aux usagers lgalit dans laccs et dans la fourniture du service. Certains Etats, comme lAllemagne, la Sude, la Finlande et le Danemark ont privilgi luniversalit du service: pour certains services, le prestataire a une obligation de fourniture universelle qui peut se traduire par la mise en place de discriminations positives. Celles-ci commencent tre mises en place dans les pays latins et anglo-saxons, pour lesquels le principe dgalit interdisait thoriquement toute discrimination. Ainsi, en France, la jurisprudence autorise dsormais des traitements diffrencis lorsquune diffrence de situation apprciable peut tre dcele (Denoyez et Chorques, 1974); il en va de mme au Royaume-Uni (Smith v. Corporation, n 2, 1995, Ch. 159). Dans ces Etats, lintgration de lobligation duniversalit formule dans les directives europennes semble imposer de revenir sur la logique de fermeture des implantations de service non rentables (poste)132 et de rendre effectif le principe daccessibilit financire ou abordabilit (lectricit, gaz). Certaines politiques ont ainsi pour objet de permettre aux populations dites
CE, 3 novembre 1997, Socit Million et Marais, Rec. CE p. 406. CE, 11 juillet 2001, Socit des Eaux du Nord, Actualit juridique Droit administratif, 2001, p. 853, chr. Guyomard et Collin. 132 En France, le principe dadaptation du service public aux volutions de lintrt gnral a ainsi justifi le retrait de services peu rentables, mettant en cause le principe duniversalit. Des coles, des maternits (depuis 1997, 18 maternits ont t fermes en Ile-de-France), des lignes de chemins de fer (Voir notamment CE 19 juillet 1991, Fdration nationale des associations dusagers des transports (FNAUT), Dalloz 1991, Informations rapides, p. 226, pour une illustration jurisprudentielle de ce phnomne) et des bureaux de poste ont t ferms, sans que la persistance dun besoin pour une certaine catgorie dusagers nait t considre comme un obstacle.
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dfavorises, davoir accs aux services essentiels133. Cette ide est au cur de la notion de service universel que lensemble des Etats membres doit dsormais intgrer134. La continuit du service est une proccupation galement partage par la plupart des Etats: en Belgique, aux Pays-Bas et en Allemagne, elle est consacre en tant que principe gnral du droit; en France, il sagit dun principe valeur constitutionnelle. Sa valeur juridique ne lui garantit pas pour autant pleine efficacit, dans la mesure o sa conciliation avec le droit de grve, lui aussi de valeur constitutionnelle, ne se fait pas toujours son profit. Dans les pays scandinaves et germaniques, une tradition de ngociation avec les syndicats a permis dviter certains conflits; les pays latins (France et Italie) et anglo-saxons nont en revanche pas dvelopp cette pratique et ont d recourir la loi pour encadrer le droit de grve. Le Royaume-Uni a mis laccent sur les droits de lusager en tant que consommateur. La Citizens Charter a t mise en place en 1991 dans le but damliorer la qualit des services par la dtermination de standards de service (qualit, transparence, consultation, choix offerts, courtoisie, assistance, correction des dysfonctionnements) et la mise en place de dispositifs dvaluation et de compensation en cas de non-respect des engagements. Elabore au niveau national, cette charte fournit un cadre, par la suite adapt chaque secteur (charte du patient, du contribuable, des transports, de la poste). Ce dispositif a fait des mules dans la plupart des Etats membres: la Charte de qualit au Portugal (1993), la Charte des services publics en Italie (1994) et la Charte des utilisateurs de service public en Belgique, ont t labores sur le modle de la charte britannique, tout comme la Charte Marianne qui, aprs lchec de la Charte des services publics (1992), se met progressivement en place en France depuis 2004. Quils soient inscrits dans une charte ou non, les standards de qualit et lvaluation sont dvelopps dans lensemble des Etats. Paralllement ces politiques, les principes de qualit, defficacit, defficience et de transparence sont galement au cur de la rforme des finances publiques en Allemagne et en France, comme en tmoignent les modifications apportes en 1993 et 1994 la loi fdrale allemande sur le budget et la loi organique du 1er aot 2001 portant rforme des finances publiques en France. La logique britannique semble donc stendre: dans tous les Etats, les services dintrt gnral sont dsormais somms dtre performants, ce qui implique notamment une volution de la relation des services avec leurs usagers: les services dintrt gnral sont dsormais redevables envers ces derniers, considrs comme des clientsconsommateurs, voire comme des citoyens administratifs, dtenteurs de nouveaux droits en termes de transparence, daccessibilit et de qualit. Ces lments se retrouvent logiquement dans la conception communautaire des services dintrt gnral; mais avant den dresser les contours, il importe dapporter un clairage sur ce que recouvre la notion de service dintrt gnral dans les Etats rcemment intgrs lUnion ainsi que dans les Etats candidats.

Ainsi au Royaume-Uni, le principe du price-cap doit permettre laccessibilit tarifaire. De mme, la loi franaise du 29 juillet 1998 relative la lutte contre les exclusions prvoit laide de la collectivit pour que les personnes les plus dmunies puissent avoir accs leau, au gaz, llectricit et au tlphone. 134 LOMBARD (M.), Service public et service universel, ou la double inconstance, in Les mutations contemporaines du droit public, Mlanges en lhonneur de Benot Janneau, Dalloz 2002, pp. 507-522.

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II.

LES SERVICES DINTERET GENERAL AU SEIN DES NOUVEAUX ETATS MEMBRES ET DES ETATS CANDIDATS

Llargissement a t entrepris avec toutes les garanties requises pour sauvegarder lacquis de quarante annes dintgration europenne. Il est videmment primordial que les nouveaux Etats membres et les Etats candidats sadaptent le plus rapidement possible. En effet, comme la soulign la Commission europenne dans ses rapports rguliers, une adoption insuffisante, ou un rythme trop lent de lacquis, serait susceptible de crer de graves difficults au sein de lUnion aprs ladhsion des nouveaux Etats. Ladhsion de nouveaux membres lUnion europenne est subordonne a priori ladoption de lensemble de lacquis communautaire, y compris les dispositions relatives aux services dintrt gnral ou aux services publics. Il importe de savoir si les ordres juridiques nationaux font place certains de ces concepts en dehors des impratifs dadoption de lacquis communautaire, ou si ces outils sont entrs dans les droits nationaux par le biais du droit communautaire. A cet gard, on comparera les choix purement smantiques pour la traduction des concepts communautaires dans les langues des Etats tudis, malgr la difficult inhrente cette tude. On examinera galement si ces concepts sont nouveaux, sans prcdents comparables, ou sils sintgrent dans une conception dj existante au sein des ordres juridiques nationaux. On sefforcera enfin de proposer, autant que faire se peut, un aperu structur des diffrentes conceptions de service public rencontres. A. Les concepts relatifs aux activits dintrt gnral dans les nouveaux Etats membres La majorit des nouveaux Etats membres sont huit pays dEurope centrale et orientale. Cest eux que cette prsentation sera essentiellement consacre, du fait de labsence dinformations relatives aux services publics Chypre et du peu de donnes dont on a pu disposer sur Malte. Le concept de service public est absent des ordres juridiques de la plupart des Etats tudis pendant la priode de lentre-deux-guerres. Il nexiste pas du tout pendant la priode des rgimes totalitaires et ne revient dans le vocabulaire juridique de certains Etats (la Lettonie, la Rpublique tchque et la Slovnie) qu partir des annes 1990.

1. Le service public pendant la priode de lentre-deux-guerres

Labsence du concept de service public en Hongrie, en Tchcoslovaquie et en Slovnie avant linstallation des rgimes totalitaires sexplique par linfluence de lcole juridique autrichienne135, qui fonde essentiellement la mise en uvre des activits dintrt gnral sur lexercice de la puissance publique par ladministration et qui ne prend en compte la notion dintrt gnral que pour justifier lexercice de la puissance publique. A ce propos, il est ncessaire de prendre en considration llment idologique qui a domin le dveloppement de la doctrine juridique tchcoslovaque et la construction du droit administratif austro-hongrois avant la Grande Guerre, qui
J. Prak, Droit administratif autrichien, Partie gnrale du droit administratif, Unit du droit [Rakousk prvo sprvnm, Veobecn st prva sprvnhom, Jednota prvnick], Prague, 1905.
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cantonne les activits de lEtat dans la sphre de lexercice lgitime de la puissance publique. Par consquent, il tait difficile denvisager llargissement du domaine de laction publique sur le seul fondement utilitaire qui est la satisfaction de lintrt gnral. Le concept est tout aussi absent dans les ordres juridiques des trois Etats baltes et de la Pologne qui ont t assez sensiblement influencs par le droit allemand136. Le droit administratif en gnral nest introduit en Lituanie quaprs laccession lindpendance lors de la dislocation de lUnion sovitique.

2. Labsence du concept de service public dans les Etats dEurope centrale et orientale pendant la priode totalitaire
Lexistence des rgimes totalitaires dans les pays de lEurope centrale et orientale de la fin de la Seconde Guerre mondiale jusqu la fin des annes quatre-vingt-dix marque une rupture idologique et juridique nette dans la conception des activits dintrt gnral dont font partie les services dintrt gnral. Les Etats totalitaires font table rase des ordres juridiques bourgeois et adoptent chacun un ordre juridique correspondant la nouvelle vision politique et sociale de lpoque. Le droit public sovitique devient le droit de rfrence par excellence et les destins de ces pays se rejoignent. Il faut pourtant insister sur le fait que du point de vue juridique, le bloc des Etats totalitaires de lEst navait rien daussi solide et uniforme que ce que laissait parfois croire la doctrine juridique de lOuest. Il est remarquer notamment quen Hongrie et en Pologne, linitiative prive a subsist mme pendant les priodes idologiques les plus nfastes et le sort de la Slovnie a t li celui de la Fdration yougoslave qui a adopt trs rapidement une conomie duale, juxtaposant un secteur collectivis, dit social, constitu de grandes entreprises, et un secteur priv form de producteurs individuels et de trs petites entreprises. Cependant, quelle que soit linfluence du droit sovitique, on ne peut pas vritablement parler de service dintrt gnral pendant la priode des rgimes totalitaires137. La domination de lidologie totalitaire et du droit administratif sovitique138 met mal tout ldifice juridique des Etats tombs sous les coups du partage de Yalta. LEtat dans ces pays est construit sur de nouvelles bases qui obissent la lgalit socialiste. Autrement dit, le systme politique et juridique qui tait cens garantir tous les services publics afin dassurer lintrt gnral, a t transform en une machine totalitaire davantage tourne vers la satisfaction des intrts personnels dune petite oligarchie reprsente par la nomenklatura du parti communiste. En Bulgarie par exemple, la notion de service public a t abandonne et mme efface de lordre juridique bulgare, mais malgr la chute du rgime totalitaire le droit administratif bulgare ne fait plus place cette notion. Elle ne rapparat et trs imparfaitement que par lintermdiaire du droit communautaire.

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O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht (Droit administratif allemand), MnchenLeipzig, 1914. Lunev, Studenikin, Iampolskaia, La lgalit socialiste dans ladministration de lEtat sovitique [ ], Moscou, 1948. 138 S. Studenikin, Droit administratif sovitique [ ], d. Littrature juridique de lEtat, Moscou, 1950.

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3. Lvolution du concept de service public partir des annes 1990

On constate en Slovnie une conceptualisation et une rglementation dans le domaine des activits dintrt gnral qui semblent assez cohrentes et qui, de surcrot, nont aucun lien apparent avec les doctrines traditionnelles du service public. En Rpublique tchque, le travail conceptuel est suffisamment abouti mais le projet de loi relatif la standardisation de certains services publics labor en 2000139 ne semble pas tre en voie dadoption. En Hongrie, il a t dcid de manire pragmatique de partager les comptences entre lEtat et les collectivits territoriales selon le principe de subsidiarit de manire satisfaire le plus efficacement possible les besoins de la population. En Slovnie, la notion fonctionnelle de service public [javna sluba] est prsente dans le droit administratif140. Le service public est une activit ralise en vue de satisfaire lintrt public141 sous lautorit de lEtat et des collectivits territoriales. Le rgime juridique des services publics est domin par le droit public et lintrt gnral lemporte sur les intrts particuliers. On distingue les services publics non conomiques des services publics conomiques142, et les services publics placs sous la responsabilit de lEtat de ceux sous la responsabilit des collectivits territoriales. Il ny a bien sr pas de liste tablie des activits qui font partie de la catgorie des services publics. Mais on trouve certains services que lEtat ou les collectivits territoriales sont tenus dassurer tandis que dautres sont facultatifs. Ds 1993, la loi relative aux services publics conomiques143 [gospodarska javna sluba] dfinit le concept de service public conomique de manire fonctionnelle. Il sagit notamment de toute activit de production ou de fourniture de service dans lintrt gnral et pour satisfaire les besoins des usagers. Les services publics sont exercs soit directement par ladministration, soit par des tablissements publics, ou encore en rgie; ils peuvent aussi tre concds ou confis des entits prives bnficiant de capitaux publics. On retrouve galement les principes fondamentaux rgissant les services publics comme la continuit, lgalit, laccessibilit, la qualit. La conceptualisation relative aux activits dintrt gnral en Slovnie rappelle trs nettement tous les lments quon connat en droit franais, sans quon puisse cependant affirmer clairement le lien de parent. La mme construction thorique se retrouve dans le droit administratif croate, mais lorigine nen est probablement pas lancien droit yougoslave. En Rpublique tchque, un projet de loi relatif la standardisation de certains services publics est en cours dlaboration par le gouvernement tchque144. Ce projet vise
Voir notamment la dcision n 1298 du 18 dcembre 2000 du gouvernement tchque. Pli ani (S.), Vloga drave v gospodarskih drubah, ki opravljajo gospodarske javne slube [Lapport de lEtat dans les socits commerciales charges de services publics conomiques] Zbornik posvetovanja VI. dnevi javnega prava, Institut de droit public de la facult de droit de Ljubljana 2000, pp. 121-136. Voir aussi Pli ani S., Javne slube [Services publics], Javna uprava, 1995, 31, n 4, pp. 493-512. 141 Voir la dfinition de M. MLINAR 142 Voir J. Muina Pravni vidiki koncesij negospodarskih javnih slub, juillet 2004, adresse Internet: (http://www.sigov.si/loksam/strpom/negkonc.htm). 143 Voir la loi slovne n 32/1993 de 1993 relative aux services publics conomiques sur le site du gouvernement: (www2.gov.si/zak/Zak_vel.nsf/0/ 7520cef9794fb9cac125662b0020981e?OpenDocument). 144 Voir notamment la dcision n 1298 du 18 dcembre 2000 du gouvernement tchque.
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notamment donner une dfinition lgale de la notion de service public" [ve ejn sluba]145, de service dintrt gnral [sluba v obecnm zjmu] et de services dintrt conomique gnral" [sluby v obecnm ekonomickm zjmu], et laborer un cadre juridique uniforme pour certains services publics. A laide des nombreuses lois tchques dj adoptes dans le domaine des services publics et du projet de loi relatif la standardisation de certains services publics, il est possible de prciser la signification juridique des termes relatifs aux activits dintrt gnral dans lordre juridique tchque. Le projet dfinit les service publics comme les services dans lintrt gnral crs, organiss ou rguls par les organes de ladministration publique pour les garantir []. Ces services sont considrs indispensables la satisfaction des besoins de la socit146. Il est prcis dans le mme projet que les services dintrt conomique gnral font partie des services publics ainsi dfinis, mais ils sont crs dans un but lucratif et par consquent ne font pas lobjet du projet de loi147. La loi relative aux conduites deau et aux canalisations148 donne une dfinition du service public au sens de la loi qui se rapproche assez de la dfinition fonctionnelle de la notion de service public. Lannexe 2 du projet de loi relatif la standardisation de certains services publics dresse un rcapitulatif des services publics, respectivement des services dintrt gnral. La signification des deux termes est similaire dans lordre juridique tchque, dabord parce que les dfinitions proposes sont les mmes et ensuite parce que trs souvent les deux termes sont interchangs. La seule distinction qui est faite ressort du rcapitulatif annex la loi qui dsigne par services dintrt gnral les services qui ne rentrent pas dans le domaine dapplication du projet, et par services publics les services qui sont viss par le projet de loi relatif la standardisation de certains services publics. Ces derniers comprennent notamment les services sociaux, les services de soins de sant, les services de secours de la sant publique, les services durgence, les services de permanence mdicale et dentaire, les services de la culture qui incluent les muses, les galeries, les bibliothques, les services de transport public, les coles, les services relatifs lducation culturelle et physique des jeunes, les services de soutien aux activits qui dveloppent les intrts des enfants et des jeunes, et les services de soutien des associations pour les enfants et les jeunes. Une autre liste dite des services dintrt gnral qui sont dj standardiss par des cadres juridiques gnraux, qui seraient concerns par la proposition de directive communautaire, comprend les services postaux, les tlcommunications, les services de recyclage des dchets, lnergie, leau, lhygine et les services de dratisation.
Une distinction entre le sens institutionnel et le sens fonctionnel de la notion de service public est tablie dans le Guide de ladministration publique (R. Pomaha , Guide de ladministration publique [Pr vodce ve ejnou sprvou], d. ISV, Prague, 1999). Voir aussi M. Vtek, Services publics et leur administration [Ve ejn slubz a jejich sprva], d. Hradec Krlov, 2001. 146 Traduction, effectue par nos soins, du texte tchque. Voir Partie I du projet, sur les notions de base, 1: Sluby v obecnm zjmu vytvo en, organizovan nebo regulovan orgnem ve ejn sprvy k zajit n, aby byla sluba poskytovna zp sobem, kter lze povaovat za nezbytn pro uspokojen spole enskch pot eb p i respektovn principu subsidiarity. 147 Voir point II de lintroduction du projet de loi prcit: Mezi sluby ve ve ejnm zjmu jsou za azeny i sluby v obecnm ekonomickm zjmu, co jsou sluby, kter jsou vytvo eny za elem tvorby zisku, ale pln koly ve ve ejnm zjmu a jako takov mus uspokojovat specifick poadavky kladen orgny ve ejn sprvy. 148 Loi relative aux conduites deau et aux canalisations, S.Z. 274/2001, du 10 juillet 2001.
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Les listes tablies en annexe distinguent, en effet, les services qui relveraient de la comptence des collectivits territoriales tchques et ceux qui seraient de la comptence de la Communaut, mais sans faire la distinction relative la nature des services. Il est dailleurs important de noter que le projet de loi relatif la standardisation de certains services publics est envisag la suite des lois relatives aux comptences des collectivits territoriales tchques adoptes trs rcemment149. Certes, dans la deuxime liste se trouvent plutt des services dintrt conomique gnral, mais le critre conomique ou non conomique de lintrt gnral ne semble pas entrer en ligne de compte pour les autorits tchques charges de llaboration de la loi. En Hongrie, le concept de service public [kzszolgltats] au sens de ce rapport existe au niveau des collectivits territoriales depuis 1990150. Le paragraphe 8 de la loi relative ladministration locale151 numre 27 activits qui pourraient tre qualifies de services publics et qui relvent de la comptence des collectivits territoriales. Il sagit notamment de la distribution deau potable, des coles primaires, de lclairage public, de lentretien des cimetires, etc. Toutefois, il nexiste pas de dfinition lgale du concept et il semble quaucune conceptualisation spcifique relative aux activits dintrt gnral nait t initie. B. Lintroduction du concept communautaire de service dintrt gnral La multiplication des concepts relatifs la notion de service public napporte que confusion en la matire dans les ordres juridiques des nouveaux Etats membres et Etats candidats tant donn que ces concepts nont pas toujours un contenu juridique propre. Une grande partie de lacquis communautaire nest pas encore accessible dans les langues des nouveaux Etats membres. La traduction des textes fait certainement partie des tches les plus coteuses de llargissement de lUnion, mais elle est sans aucun doute essentielle et primordiale pour la russite de ladaptation au droit communautaire des ordres juridiques des Etats candidats. Force est cependant de constater que dans le domaine des services dintrt gnral, ce travail pralable est loin dtre correctement accompli. Ltat des lieux des services dintrt gnral dans les nouveaux Etats membres passe ncessairement par la recherche du concept de service public ou de celui de service dintrt gnral dans le droit interne de chacun des Etats. Le concept de service dintrt gnral est rentr dans les ordres juridiques des Etats de lEurope centrale et
Loi relative aux communes, S.Z. 128/2000, du 12 avril 2000; Loi relative aux rgions, S.Z. 129/2000, du 12 avril 2000; Loi relative la Ville de Prague, S.Z. 131/2000, du 13 avril 2000; Loi relative aux dpartements, S.Z. 147/2000, du 16 mai 2000. Ocres est ici traduit par dpartement et kraj par rgion, bien que ces collectivits locales ne correspondent pas du tout aux collectivits locales franaises dun point de vue territorial. Toutefois, elles peuvent tre rapproches assez aisment du point de vue du droit administratif et des comptences que ces collectivits dtiennent respectivement. Ce point sera analys plus loin. 150 Voir T. M. Horvth, Z. Kristf, P. Valentiny: Hungary in Navigation to the Market, Regulation and Competition in Local Utilities in Central Eastern Europe, ed. Tams M. Horvth, OSI/LGI, 2001, pp. 183-323. Voir aussi, Services of General Interest in the Internal Market, rapport pour le Parlement europen (www.epsu.org/spip/IMG/pdf/SGI_executive_summar.pdf). 151 Voir la version anglaise de la loi sur le site Internet du gouvernement: (http://archiv.meh.hu/nekh/Angol/6-1990-65.htm).
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orientale par le biais de lintgration de lacquis communautaire. Ce concept est incontestablement li ceux de services dintrt conomique gnral et de service universel ainsi qu un certain nombre de principes et dobligations de service public ou de service universel. Il est exceptionnel (Lettonie) que tous ces lments se trouvent dans une structure cohrente et suffisamment labore. Pour la plupart des Etats, on retrouve certains principes de service public appliqus certaines activits ainsi que certaines obligations de service public ou universel en fonction de la transposition des textes communautaires, notamment dans le domaine des tlcommunications, des postes, des chemins de fer, etc. Le seul Etat o on observe une relative conceptualisation des activits dintrt gnral est la Lettonie, qui dispose dune lgislation relative aux services publics. Le terme de service public est celui utilis par la loi et il renvoie sans aucun doute la notion fonctionnelle de service public [sabiedrisks pakalpojums]. Lobjectif du lgislateur letton est de garantir la possibilit de fournir des services publics continus, srs et de haute qualit des prix conformes aux cots conomiquement justifis152. Certains services comme lapprovisionnement en nergie, le transport ferroviaire, les postes et tlcommunications sont rguls au niveau national par la Commission de rgulation des services publics. Dautres sont rguls au niveau des collectivits territoriales, par exemple lapprovisionnement en eau potable et la canalisation, la gestion des dchets domestiques, le chauffage urbain, etc. La loi dfinit galement ce quon doit entendre par fournisseur de service public et usager de service public en sinspirant largement des dfinitions que lon connat en droit communautaire mais confondant, comme en droit communautaire, la notion dusager avec celle de consommateur. En Lituanie et en Estonie, lexpression service public est utilise indiffremment pour dsigner les activits dintrt gnral et la fonction publique ou encore les tablissements publics. La notion de service dintrt gnral nexiste pas en tant que telle. Cependant, lexpression de service dintrt gnral est introduite dans le langage juridique de ces pays travers la traduction des Livres vert et blanc de la Commission europenne sur les services dintrt gnral en Europe. En Estonie, le lgislateur a adopt une loi de 1995 relative au service public153, mais en loccurrence il sagit encore une fois plutt de la fonction publique que du service public au sens de ce rapport, la dfinition lgale du terme service public [avalik teenistus] tant un emploi dans une administration de lEtat ou des collectivits locales154. Force est de constater cependant que les traductions estoniennes des textes communautaires comportant la notion de service public dans le sens de ce rapport emploient toujours la mme expression [avalik teenistus]155. Cette expression est utilise aussi dans la traduction estonienne de larticle 238 du projet de trait tablissant une
Voir la loi lettone relative au rgulateur des services publics n 394/395 du 7 novembre 2000, (http://www.sprk.gov.lv/index.php?id=1113&sadala=191). 153 Loi estonienne du 25 janvier 1995, RT I 1995, 16, 228; texte consolid RT I 1999, 7, 112, voir: (http://www.legaltext.ee/en/andmebaas/ava.asp?m=022). 154 Voir le texte en estonien de larticle premier de la loi relative au service public: Avalik teenistus (edaspidi teenistus) on ttamine riigi vi kohaliku omavalitsuse ametiasutuses. 155 Voir le Rglement (CE) n 1321/2004 du Conseil du 12 juillet 2004 sur les structures de gestion des programmes europens de radionavigation par satellite, Journal officiel n L 246 du 20/07/2004 pp. 0001 0009; Rglement (CE) n 1321/2004 du Conseil du 12 juillet 2004 sur les structures de gestion des programmes europens de radionavigation par satellite, Journal officiel n L 246 du 20/07/2004 pp. 0001 0009;
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Constitution pour lEurope156. Cela signifie que cette expression a un double sens en fonction de lorigine du texte, communautaire ou de droit interne. Cependant, la traduction estonienne de lexpression service public du Livre blanc sur les services dintrt gnral diverge lgrement en utilisant lexpression [avalik teenus] qui correspondrait plus la notion de service public selon le sens de ce rapport, mais qui nest pas celle utilise pour la traduction des traits. Il en est de mme pour les expressions services dintrt gnral [ldhuviteenused] ou encore services dintrt conomique gnral [ldist majandushuvi pakkuvad teenused]. Elles sont parfois traduites de manire diffrente en fonction des textes et cela notamment cause de labsence de conceptualisation nationale dans le domaine des activits dintrt gnral. Les concepts relatifs ces activits sont dorigine communautaire. En Lituanie notamment, lexpression service public renvoie la notion de fonction publique. Il faut souligner que le droit administratif comme branche du droit est apparu en Lituanie aprs la chute de lUnion sovitique. Les notions relatives aux activits dintrt gnral napparaissent dans le droit lituanien que par le biais de ladhsion de la Lituanie lUnion europenne et travers ladoption de lacquis communautaire. Par consquent, ni la notion de service public ni celles de service dintrt gnral, de service dintrt conomique gnral, ou de service universel, ne sont conceptualises dans lordre juridique interne et ne disposent dexistence juridique propre. Certes, lexpression service public [Vieosios paslaugos] est utilise en Lituanie plutt pour dsigner la fonction publique157. Ceci conduit parfois parler non pas dobligations de service public mais plutt dobligation de service dintrt public158 alors que dans la version anglaise du texte on retrouve lexpression Public service obligations159. Lexpression service dintrt gnral [Bendro intereso paslaugos] ainsi que la dfinition de ce concept sont tires des publications de la Commission europenne sur ce sujet160. En Hongrie, on retrouve les termes de services dintrt conomique gnral161 et de service universel162 dans la lgislation qui transpose lacquis communautaire. Quant lexpression de services dintrt gnral163, elle nest utilise quen relation avec les communications de la Commission europenne relatives aux services dintrt gnral. A Malte, lexpression service public est contenue dans la Constitution de 1964164, mais elle renvoie plutt laspect organique de la notion, savoir les organes de ladministration publique. Certaines activits dintrt gnral comme la scurit sociale, la sant, lenseignement primaire et secondaire, le maintien de lordre et de linfrastructure municipale sont assures par ladministration publique. Dautres activits comme le service de distribution deau, le transport urbain ou encore le service
Voir la version estonienne du trait tablissant une Constitution pour lEurope: (http://europa.eu.int/). Voir le site Internet: (http://www.evaldzia.lt/index.do?language=lt). 158 Voir larticle 2, point 28 de la loi n VIII-1881 du 20 juillet 2000 sur lnergie lectrique: (http://www3.lrs.lt/c-bin/eng/preps2?Condition1=237399&Condition2=). 159 Idem, version anglaise: (http://www3.lrs.lt/c-bin/eng/preps2?Condition1=246666&Condition2=). 160 Voir la traduction lituanienne du Livre blanc sur les services dintrt gnral en Europe: (http://europa.eu.int/). 161 Voir la version hongroise [ltalnos gazdasgi rdek szolgltatsok]. 162 Voir la version hongroise [egyetemes szolgltats]. 163 Voir la version hongroise [ltalnos rdek szolgltatsok]. 164 La Constitution maltaise a t modifie en 1974 lors de la proclamation de la Rpublique, en 1994 et en 1996.
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de lemploi sont confis des institutions ad hoc cres par la loi. Des activits comme la poste, les tlcommunications, le service du transport arien, dalimentation lectrique sont confies des personnes prives. Enfin, certaines activits dintrt gnral sont confies des organisations but non lucratif. On ne se rfre jamais lexpression service dintrt gnral pour dsigner tel ou tel type dactivit. Il ny a pas de conceptualisation des activits dintrt gnral. En Pologne et en Slovaquie, lexpression service dintrt gnral est utilise pour dsigner certaines activits dintrt gnral, mais elle ne recouvre pas une ralit juridique concrte. Cependant, linexistence dune conceptualisation nationale propre, et relative aux activits dintrt gnral, empche ladoption dune terminologie uniforme pour lintroduction des concepts communautaires dans les ordres juridiques nationaux. En Pologne, le concept de service dintrt gnral nest que trs peu exploit. Lordre juridique polonais nutilise pas la thorie relative au service public et tous les concepts qui se rapportent ce sujet proviennent du droit communautaire. Il faut souligner que non seulement on ne connat pas les dfinitions en la matire, mais on ne dispose pas dune traduction communment admise. En effet, cette problmatique est ignore par la doctrine juridique polonaise et la traduction des termes se fait parfois de manire assez hasardeuse. Ainsi, dans la version polonaise du Livre blanc sur les services dintrt gnral on trouve le terme [us uga u ytecznoci publicznej], dans le rapport de synthse du CEEP sur Les services dintrt gnral (SIG) et llargissement de lUE 165 on trouve la version suivante [us uga powszechnego dost pu], ou encore [Us ug o znaczeniu oglnym]166, [us ug b d cych przedmiotem zainteresowania]167. On rencontre en outre les expressions de service public, de service dintrt conomique gnral ou encore de service dutilit publique sans vritable distinction. En Slovaquie, la problmatique est presque la mme quen Pologne. Le Livre blanc sur les services dintrt gnral mentionne lexpression [verejnoprospen sluby]168, ce qui signifie littralement service au profit public. Certes, cette traduction nest pas comprhensible, mais la raison en est que le terme slovaque ne lest pas davantage. La version slovaque du Rglement du Conseil de 1992169 concernant laccs des transporteurs ariens communautaires aux liaisons ariennes intracommunautaires comporte plutt lexpression [sluba vo verejnom zujme]170 (service dans lintrt public) avec une dfinition de circonstance. On retrouve le mme terme dans un Code thique et pacte dintgrit dans les marchs publics171, mais cette fois sa signification est lie lexercice dune fonction publique. Lexpression au pluriel a t galement utilise pour se substituer purement et simplement la notion de service public dans le Rglement du Conseil 1991 modifiant le rglement n 1191/69 relatif laction des
Voir le rapport sur le site Internet: (http://www.etuc.org/IMG/doc/Synthesis_FR.doc). Voir W. Hoff, Europejskie obowi zki publiczne na przyk adzie sektora elektroenergetycznego [Les obligations publiques europennes dans le domaine de lnergie lectrique], Studia evropejskie n 1, 2001, p. 47. 167 Voir la version polonaise du Status Report on EU telecommunications policy Update, novembre 1999: (www.rotel.home.pl/pobierz/status_rkl.doc). 168 Voir la version slovaque du Livre blanc sur les services dintrt gnral: (http://europa.eu.int). 169 Rglement (CEE) n 2408/92 du Conseil du 23 juillet 1992, JO n L 240 du 24 aot 1992, p. 8. 170 Voir la version slovaque sur le site Internet: (europa.eu.int/eur-lex/sk/dd/docs/1992/31992R2408SK.doc). 171 NEMEC J., VLACH J., Etick kdex a Pakt integrity vo verejnom obstarvani [Code thique et pacte dintgrit dans les marchs publics], Transparency International Slovensko, Bratislava 2003.
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tats membres en matire dobligations inhrentes la notion de service public dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable172. Une autre expression, [sluby veobecnho zujmu], est utilise dans la version slovaque de la proposition de directive sur les services173. La situation est comparable en ce qui concerne lexpression service dintrt conomique gnral, les traductions divergeant en fonction des textes et des traducteurs. On y trouve deux expressions distinctes: [Sluby vo verejnom hospodrskom zujme] ou encore [Sluby veobecnho ekonomickho zujmu]. Lexpression service public [verejn sluba] renvoie plutt la notion de fonction publique174 et na rien voir avec les significations donnes sous ce terme dans le Livre blanc sur les services dintrt gnral. Les mmes difficults dimprcision linguistique se retrouvent en Slovnie, en ce qui concerne la traduction des termes communautaires. Cependant, on la vu, le concept de service public est prsent et se rapproche sensiblement de la notion franaise de service public. Les dfinitions communautaires existantes ne sont pas matrialises dans lordre juridique national, si ce nest certaines dfinitions conjoncturelles dans le domaine de certains services rglements par le droit communautaire, comme les services postaux, de tlcommunication, de transport ou dnergie. Diffrentes expressions sont utilises pour la traduction de lexpression service dintrt gnral [Storitve splonega pomena] dans la version slovne du Livre blanc sur les services dintrt gnral175, ou [slubah splonega pomena] pour dsigner le mme Livre blanc dans la version slovne de lavis du Comit des rgions sur le projet de dcision de la Commission concernant lapplication des dispositions de larticle 86 du trait CE aux aides dtat sous forme de compensation de service public, ainsi que sur le projet de directive modifiant la directive 80/723/CEE de la Commission relative la transparence des relations financires entre les tats membres et les entreprises publiques, ou encore sur le projet dencadrement communautaire des aides dtat sous forme de compensation de service176. Il en est de mme pour lexpression services dintrt conomique gnral [storitev splonega gospodarskega pomena]177, [gospodarske storitve splonega pomena]178 ou
Voir le Rglement du Conseil du 20 juin 1991 modifiant le rglement (CEE) n 1191/69 relatif laction des tats membres en matire dobligations inhrentes la notion de service public dans le domaine des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable, J.O. n L 169 du 29 juin 1991, p. 1.Voir la version slovaque sur le site Internet: (http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexdoc!prod!CELEXnumdoc&lg=SK&numdoc=31 991R1893&model=lex). 173 Voir la version slovaque du projet de directive sur le site Internet: (http://www.europarl.eu.int/comparl/imco/services_directive/background5_cm8_sk.pdf). 174 Voir la loi slovaque du 2 juillet 2001 relative au service public: Zkon s. 313/2001. 175 Voir la version slovne du Livre blanc sur les services dintrt gnral sur le site Internet de la Commission: (http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexdoc!prod!CELEXnumdoc&lg=SL&numdoc=32 000L0052&model=lex). 176 Voir la traduction slovne du Journal officiel des Communauts europennes: (http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/sl/oj/2005/c_043/c_04320050218sl00130017.pdf). 177 Voir la version slovne de la directive 2000/52/CE de la Commission du 26 juillet 2000 modifiant la directive 80/723/CEE relative la transparence des relations financires entre les tats membres et les entreprises publiques (http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexdoc!prod!CELEXnumdoc&lg=SL&n umdoc=32000L0052&model=lex)
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encore [slube splonega gospodarskega pomena]179. Par consquent, dans de nombreux cas, on prfre utiliser plutt la terminologie du droit interne que celle du droit communautaire, mme quand on se rfre des textes communautaires. C. Les concepts relatifs aux activits dintrt gnral dans les Etats susceptibles dadhrer au 1er janvier 2007 Les seuls ordres juridiques o on trouve la notion de service public pendant la priode de lentre-deux-guerres sont les ordres juridiques bulgare et roumain influencs trs fortement par lcole juridique franaise180, la notion de service public y tant introduite par des juristes qui ont reu une formation en France. On emprunte galement la dfinition fonctionnelle de la notion connue en droit franais ainsi que les principes juridiques relatifs la notion franaise de service public. Sans sattarder plus sur ce point, on remarquera simplement lexistence de cette notion et sa thorisation en matire de droit administratif dans les deux Etats avant lavnement des rgimes totalitaires. Comme on la vu, pour les nouveaux Etats membres, la priode des rgimes totalitaires a effac toutes les traces de lide de service public mais galement de la notion de service public dans les ordres juridiques bulgare et roumain. En Bulgarie, encore aujourdhui, la doctrine ignore dans une large mesure la conceptualisation relative aux activits dintrt gnral. En outre, il nexiste pas encore de traduction officielle des traits dans les langues des Etats candidats. Les concepts communautaires relatifs aux activits dintrt gnral ne donnent pas lieu des dfinitions prcises ni des traductions uniformes. En Roumanie, linfluence franaise immdiatement aprs la chute du rgime de Ceausescu a permis la rintgration de la notion de service public dans le droit roumain. Malgr cela, le concept de service public est dsormais accompagn de toute une srie de concepts issus du droit communautaire tels que les services dintrt conomique gnral [Servicii de interes economic general], les services dintrt gnral [Servicii de interes general], ou encore les services universels [serviciu universal], ce qui ne facilite pas la cohrence en la matire. La dfinition du concept de service public [Serviciu public] se prsente sous un double aspect, organique et fonctionnel. Laspect organique se rfre lorganisme charg de lexercice dune activit dintrt gnral alors que laspect fonctionnel dsigne plutt lactivit dintrt
(http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/services_general_interest/docs/com2004_0374sl01.pdf) Voir la version slovne du trait dAmsterdam sur le site du centre dinformation du gouvernement slovne: (www2.gov.si/svez/svez-web.NSF/ 0/4683a548434339fcc1256d04004a40b7?OpenDocument). 180 Pour la Bulgarie: P. Stanov, Mthodes et services de ladministration [ ], Sofia, 1924. Ev. Kouzmanov, Droit administratif [ ], d. Preporets, Sofia, 1932, P. Stanov Droit administratif (partie gnrale) [ ( )], d. Stopansko razvitie [ ], Sofia, 1934; P. Stanov, Droit administratif (partie gnrale) 2e d., 1942. Pour la Roumanie: A. Teodorescu, Trait de droit administratif roumain [Tratatul de Drept administrativ], 1929; J. H. Vermeulen, Contrats et concessions de service public [Contractul de concesiune de serviciu public], Ed. Scrisul Romnesc, Craiova, 1930; J. H. Vermeulen, Evolution du droit administratif roumain [Evolu ia Dreptului Administrativ Romn], Institutul de Arte Grafice Vremea, Buc. 1943; E. D. Tarangul, Trait de droit administratif roumain [Tratat de drept administrativ romn], Editura Glasul Bucovinei, Cern u i, 1944.
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gnral proprement parler181. Les juristes roumains se rfrent trs aisment la thorie classique franaise lorsquil sagit dexposer la conceptualisation des activits dintrt gnral182. On y retrouve le rgime juridique domin par les rgles du droit public ainsi que les principes classiques du service public (la continuit, lgalit, laccessibilit la place de la gratuit). Les services publics et les services dintrt gnral correspondent a priori au mme objet juridique. Nanmoins, on tente aujourdhui dtablir une distinction entre les deux notions en fonction de lautorit tatique ou non tatique charge de lexcution de lactivit en cause. Le droit roumain connat galement lide de service public communal qui se rfre aux activits dintrt gnral assures soit directement, soit sous la responsabilit des autorits publiques territoriales183. On trouve dautres catgories, plus spcifiques au droit roumain, savoir: 1) le service public technico-administratif, 2) le service public industriel et commercial, 3) le service public socio-culturel. Sur cette thorie parfaitement reconnaissable pour un juriste de droit franais viennent se greffer les concepts communautaires de service public qui ne sont pas toujours clairement distingus184. En Bulgarie, on trouve le concept dans certains textes normatifs185 sans quaucune dfinition ne soit propose. Les dfinitions de la Commission ne sont pas traduites pour le grand public et ne sont pas refltes dans la doctrine bulgare. Le concept ne semble pas tre distingu de la notion de service public car dans certains cas les deux expressions service public et services dintrt gnral186 se rfrent manifestement au mme objet juridique. Par exemple, dans la loi relative aux aides dEtat187 le lgislateur se rfre aux services dintrt gnral, alors que dans le dcret dapplication188 il renvoie plutt la notion de service public. Il faut souligner aussi que lexpression services dintrt conomique gnral du projet de trait tablissant une Constitution pour lEurope est traduite de deux manires diffrentes dans larticle II-96, III-166 et larticle III-122189. Dans ce cas, il sagit en fait de la mme notion prsente sous deux expressions diffrentes.

A. Iorgovan Tratat de drept administrative Vol. II [Trait de droit administratif], d. Nemira, Bucarest, 1996, p. 61. I. Alexandru, L. Matei, Public Services, Economica Publishing House, Bucharest, 2000, p. 90. 182 Voir A. Iorgovan, prcit, pp. 63-65. 183 Voir les lois roumaines relatives ladministration publique locale (n215/2001). 184 Pour dmontrer les concepts communautaires relatifs aux activits dintrt gnral, certains auteurs citent un projet de novembre 2003 du Forum National, Fdration nationale du patronat des services publics de Roumanie, en langue roumaine Cartea Verde a Serviciilor Publice de Interes General din Romania; on le traduit tort en franais Livre vert des services publics dintrt gnral de Roumanie, voir la traduction franaise dans le rapport de synthse du CEEP sur Les services dintrt gnral (SIG) et llargissement de lUE (http://www.etuc.org/IMG/doc/Synthesis_FR.doc). En effet, le terme roumain serviclor publice ne signifie pas service public, mais sattache la personne ou lorgane qui excute le service. 185 Voir notamment larticle 2 alina 3 de la loi bulgare relative la sauvegarde de la concurrence, D.V. n 52 du 8 mai 1998; dcision n 22 de la Cour constitutionnelle de 1998, D.V. n 112 du 29 septembre 1998, modifie D.V. n 81 de 1999 et n 28 du 19 mars 2002. Voir aussi larticle 1 al. 4 de la loi relative aux aides dEtat, D.V. n 28 du 16 mars 2002. 186 En bulgare, ces expressions sont traduites respectivement par: et . 187 D.V. n 28 du 16 mars 2002. 188 Voir larticle 1 al. 2 du dcret dapplication n 140 du 5 juillet 2002 de la loi bulgare relative aux aides dEtat, publi au D.V. n 68 de 2002. 189 Voir la version bulgare du trait: (http://www.evroportal.bg/edocs/Prleg/Const.pdf).

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Rares sont les juristes en Bulgarie qui saventurent essayer de donner quelques explications sur les nouveaux concepts utiliss, attendant plutt que le lgislateur prenne le soin de les dfinir190. Le lgislateur bulgare utilise de plus en plus la notion de service public [ ] mais de manire quelque peu chaotique dabord parce quil ne tient pas toujours compte des propositions de dfinition de la Commission et ensuite parce quil na toujours pas trouv utile de faire leffort de dfinir des notions limage de son homologue tchque par exemple. Lexpression service public [ a ] nest employe que trs rarement dans les textes normatifs bulgares et exclusivement dans son sens institutionnel. On trouve par exemple la notion de service public dans la loi relative aux commandes publiques191. Au sens de cette loi, la notion est utilise pour dterminer les socits commerciales qui fournissent des services publics dans les domaines de lexploitation de rseaux de production, canalisation et distribution deau potable, dlectricit, de gaz ou dnergie thermique, de transport, des postes et des communications longue distance. Dans dautres lois encore192, la notion de service public est utilise toujours sans dfinition et est parfois confondue avec dautres concepts drivs. La notion figure aussi dans la loi relative au service administratif des personnes physiques et juridiques193 sans quune dfinition proprement parler soit propose. La loi prcise par exemple que: sont des services publics lducation, la sant, lapprovisionnement deau, les canalisations, le chauffage public, lapprovisionnement dlectricit, lapprovisionnement de gaz, les tlcommunications, les postes ou dautres services semblables, y compris les activits commerciales, qui sont fournis pour satisfaire les besoins publics et au sujet desquels peuvent tre fournis des services administratifs.194 Lexpression service dintrt gnral du droit communautaire est celle qui dsigne lide de service public au niveau communautaire. Lanalyse des notions et des concepts, fonde sur les textes communautaires, et la transposition de ces textes dans les ordres juridiques des nouveaux Etats membres et Etats candidats, imposent une redfinition de la notion de service public en mme temps que la dfinition du concept de service dintrt gnral. Il est encore difficile de parler dun certain nombre de principes constitutifs dun rgime juridique commun applicable lensemble des activits dintrt gnral. Certes, les principes partir desquels il est possible de dduire ces rgles existent et sont souvent
Voir D. Kostov, Service de lEtat [ ], d. SIBI, Sofia, 2002, p. 30; Kndeva E., Iordanov B. Le rgime juridique du service de lEtat [ ], d. Ciela, Sofia, 2002, p. 15; Anastassov Iv., Tchalakova A., Nouveau regard sur le droit administratif bulgare [ ], d. Sofiiski novini [ ], Sofia 2000, p. 159. 191 Loi relative aux commandes publiques, D.V. n 56 du 22 juin 1999, modifie D.V. n 92 de 2000, complte D.V. n 97 de 2000, en vigueur partir du 1er janvier 2002. 192 Loi relative aux communications longue distance, D.V. n 93 du 11 aot 1998, modifie et complte D.V. n 26 de 1999, modifie D.V. n 10 de 2000, modifie et complte D.V. n 64 de 2000, complte D.V. n 34 et 42 de 2001, modifie et complte D.V. n 96 et 112 de 2001, modifie et complte D.V. n 45 de 2002, en vigueur partir du 4 fvrier 2002. 193 Loi relative au service administratif des personnes physiques et juridiques, D.V. n 95 du 2 novembre 1999. 194 Voir aussi Sv. Ivanov Le service administratif lune des activits de base de la commune [ ], http://www.flgr.bg/site/2000_broi1_6.htm.
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reconnus aussi bien en droit communautaire que dans les ordres juridiques des Etats membres et Etats candidats. La dclaration n 13 annexe au trait dAmsterdam donne une ide plus prcise de ce que peuvent tre les principes de service public: Les dispositions de larticle 7 D du trait instituant la Communaut europenne relatives aux services publics sont mises en uvre dans le plein respect de la jurisprudence de la Cour de justice, en ce qui concerne, entre autres, les principes dgalit de traitement, ainsi que de qualit et de continuit de ces services. Il ne sagit srement pas dune numration exhaustive ou limitative puisque ces principes ressortent aussi bien du droit communautaire driv et de la jurisprudence de la Cour dans les arrts relatifs aux services dintrt gnral195, que des traditions juridiques des Etats membres. Ce sont en effet encore les principes que lon retrouve dans la plupart des anciens Etats membres et qui guident lexcution des services reconnus dintrt gnral dans ces Etats196. Les mmes principes sappliquent dans la plupart des nouveaux Etats membres et Etats candidats.

Le principe de continuit des obligations inhrentes au service universel peut tre dduit des textes sectoriels de la Commission (Voir les deux communications et le rapport sur les services dintrt gnral en Europe), ainsi que la jurisprudence de la Cour (Voir infra, chapitre 5.2). 196 Voir ce propos D. Simon, Les mutations des services publics du fait des contraintes du droit communautaire, in Service public et Communaut europenne: entre lintrt gnral et le march, actes du colloque de Strasbourg 17-19 octobre 1996, La Documentation franaise, Paris, 1998, p. 85.

195

76

CHAPITRE 4: ETAT DES LIEUX DANS LES SECTEURS LIBERALISES

Ce quatrime chapitre vise dresser un tat des lieux des processus de libralisation, privatisation et rgulation dans six secteurs de service dintrt conomique gnral (SIEG) qui, au sein de lUnion europenne, sont formellement ouverts la concurrence (audiovisuel, lectricit, gaz, poste, chemins de fer et tlcommunications). Les clarifications terminologiques prsentes en introduction de la seconde partie tablissent des liens de parent entre les principaux concepts se rapportant lvolution des services dintrt gnral au sens fonctionnel du terme en Europe. Libralisation, privatisation et rgulation apparaissent comme des processus connexes, sans pour autant se recouvrir ou tre structurs par des liens vidents de causalit. En effet, la libralisation, qui dsigne le fait dintroduire de la concurrence dans un secteur anciennement organis en monopole national ou local, naboutit pas ncessairement la privatisation de loprateur historique prsent dans ce secteur, cest--dire au transfert partiel ou total de la proprit du capital de loprateur public au secteur priv. De mme, la libralisation ne conduit pas, contrairement ce que lon pourrait croire intuitivement, une drgulation ou une drglementation, cest--dire un retrait unilatral de lEtat ou des autorits publiques rgionales ou locales dans lorganisation du secteur, mais se traduit par contre par une transformation du rle de celui-ci. Plutt que dintervenir directement via un oprateur public, lEtat ou des autorits publiques rgionales ou locales encadrent laction de tous les oprateurs (publics et/ou privs), en vue dorganiser une concurrence effective entre ceux-ci, tout en dterminant les missions ou les objectifs dintrt gnral garantir vis--vis des usagers197. Apparues notamment sous linfluence du nolibralisme, dont la pense tend dmontrer que le fonctionnement bureaucratique de lEtat aboutit des gaspillages de ressources et des inefficiences de march198, les politiques de libralisation se rpandent par le biais des institutions internationales dans le courant des annes 1980199. LUnion europenne en fait une de ses priorits dans le cadre de la mise en place du march unique ds 1986. Il sagit, selon les autorits europennes, dun lment essentiel pour favoriser la position concurrentielle des entreprises europennes, dans le contexte de la globalisation des changes conomiques, en baissant le cot des services produits et en amliorant leur qualit200.

Voir par exemple Genoud C., Libralisation et rgulation des industries de rseau , Revue Internationale de Politique Compare, Vol. II, n 2, 2004, pp. 187-203. 198 Hufty M., La pense comptable: Etat, nolibralisme, nouvelle gestion publique, Genve, Nouveaux Cahiers de lIUED et Paris, Presses Universitaires de France, 1998; Lane J.E., The Public Sector. Concepts, Models and Approaches, Londres, Sage, 1995. 199 Voir par exemple: OCDE, Colloque ministriel sur lavenir des services publics, 1996. 200 Voir par exemple CEEP-CIRIEC, Les services dintrt conomique gnral en Europe. Rgulation, financement, valuation, bonnes pratiques, Bruxelles, CEEP CIRIEC, 2000.

197

77

Un processus deuropanisation sengage ds lors, visant ouvrir les services dintrt conomique gnral (SIEG) la concurrence. Mais cette ouverture se ralise progressivement et des cadences diffrentes suivant les secteurs concerns (Cf. tableau 1, ci-dessous). En outre, la Commission et les rgles europennes veillent accompagner ce processus douverture par des mesures visant promouvoir lintrt gnral. Tableau 1: Directives europennes relatives la libralisation des SIEG Secteur Premire directive de Derniers textes adopts lUnion europenne Paquet tlcoms (2002): Tlcommunications 88/301/CEE Concurrence dans les Directives cadre 2002/21/CE, autorisation marchs de terminaux 2002/20/CE, accs 2002/19/CE, service universel 2002/22/CE, vie prive 2002/58/CE 97/36/CE Audiovisuel 89/552/CEE Tlvision sans frontires Deuxime paquet Transports ferroviaires 91/440/CEE Sparation de la gestion de ferroviaire (2002) Rglement (CE) Agence linfrastructure et de ferroviaire 881/2004, lexploitation Directives Scurit 2004/49/CE, interoprabilit 2004/50/CE, accs 2004/51/CE Electricit Directive 96/92/CE Directive 2003/54/CE, Rglement N1228/2003 Gaz Directive 98/30/CE Directive 2003/55/CE Services postaux Directive 97/67/CE Dfinition du service universel postal et dlimitation du champ du service rserv Directive 2002/39/CE

La libralisation savre trs rapide dans les secteurs des tlcommunications et de laudiovisuel: les produits et services sont entirement ouverts la concurrence et les autorits nationales de rgulation sont rapidement mises en place. Pour les transports ferroviaires, la premire directive visant assurer la sparation, au moins comptable, de la gestion et de lexploitation des infrastructures de transport remonte 1991. Suite aux paquets ferroviaires du 13 mars 2001 et du 23 janvier 2002, la libralisation totale du fret international est dsormais prvue pour 2008. Dans les services postaux, la directive 97/67/CE dfinit les caractristiques du service universel postal et dlimite le champ des services que les Etats membres peuvent rserver loprateur en charge du service

78

universel. Ce champ potentiel sera rduit par paliers en fonction du poids du courrier, jusqu 50 grammes en 2007. Il en est de mme pour les secteurs du gaz et de llectricit, dans lesquels la libralisation doit porter sur les marchs de la production et de limportation dune part, de ngoce dautre part, avec accs des tiers aux rseaux de transport et de distribution reconnus comme pouvant rester monopoles naturels. Louverture progressive de ces secteurs pour le consommateur se droule selon un seuil dligibilit qui est amen stendre entre 2003 et 2007. Louverture des SIEG la concurrence est facilite par les avancements technologiques dans la plupart des secteurs concerns, lexploitation en monopole ntant plus aussi naturelle que ce ntait le cas il y a dix ou vingt ans. Le dcouplage entre la fourniture de services finaux au consommateur et lexploitation du rseau par lequel transitent ces services, dans les domaines des tlcoms ou de lnergie par exemple, permet de faire jouer la concurrence entre un oprateur historique public ou priv et de nouveaux entrants. Les dveloppements informatiques que connaissent les industries de rseau poussent galement la diversification des services et produits offerts aux usagers, et attirent donc de nouveaux intervenants.201 Souvent, les dficits rcurrents et les difficults de gestion des entreprises publiques amnent galement certains dcideurs politiques acclrer le mouvement, voyant dans le nouveau cadre lgislatif labor par Bruxelles une occasion de faire accepter plus facilement le cot politique des restructurations imposes loprateur historique. Par ailleurs, les contraintes financires auxquelles sont soumis les Etats membres notamment dans le cadre du Pacte de croissance et de stabilit offrent loccasion, pour certains dentre eux, de procder des ventes dactifs. Mme si ces privatisations doprateurs publics se droulent de manire concomitante aux processus de libralisation en cours, elles ne sont en aucune faon imposes par lUnion europenne et relvent donc des choix des Etats membres (Cf. supra: neutralit du trait vis--vis du rgime de la proprit, art. 295). Les politiques de libralisation des services publics de rseau soulvent ainsi dnormes enjeux, tant pour les industries concernes que pour les autorits publiques nationales charges de mettre en place un nouveau cadre de rgulation dans chacun des secteurs libraliss. Ces enjeux ont trait par exemple la complexit croissante par rapport lancien mode de gestion en monopole en raison du nombre dacteurs impliqus (autorits publiques, oprateurs, rgulateurs, consommateurs, instances de recours) et des conflits qui peuvent exister entre ceux-ci, ou encore lintensit de la rgulation assurer pour quil y ait une concurrence effective entre tous les oprateurs et en mme temps une protection relle des intrts des consommateurs. Le choix dune stratgie approprie ce nouveau cadre de la libralisation constitue galement un dfi important pour les anciens monopoles (oprateurs historiques) et les Etats qui en sont propritaires.

Stoffaes C., Services publics, question davenir, Paris, La Documentation franaise, Ed. Odile Jacob, 1995.

201

79

Ds lors, grand est lintrt de comparer comment les Etats membres de lUnion mettent concrtement en uvre les diffrentes facettes de cette politique europenne en matire de libralisation des SIEG. A quel rythme la libralisation se rpand-elle dans chaque secteur? Quel est aujourdhui le degr de concurrence effective dans chacun des secteurs, au-del de la transposition des directives europennes dans la lgislation nationale? Y a-t-il un lien entre le dveloppement de la concurrence et lvolution de la structure du capital des entreprises concernes? Quelle est lindpendance relle des autorits de rgulation? Telles sont les questions que nous abordons dans ce chapitre. Cette dmarche comparative vise prcisment faire ressortir soit des similitudes voire dventuelles convergences aux plans sectoriel ou national, soit des diffrences. Existet-il aujourdhui un ou des modles nationaux de gestion des SIEG ou, au contraire, se dirige-t-on vers des modles propres chacun des secteurs? Telle est la problmatique qui sous-tend lanalyse empirique suivante.

I.

METHODOLOGIE

A. Slection des marchs tudis Les six secteurs tudis (audiovisuel, lectricit, gaz, poste, chemins de fer, tlcommunications) recouvrent chacun plusieurs marchs et segments. La slection entre ces diffrents marchs procde de la mme logique pour tous les secteurs. En effet, nous optons ici pour les marchs o les enjeux concernant les SIEG apparaissent les plus importants (exemple: le march de la poste aux lettres, pour le secteur postal), suivant en cela lobjet de notre tude. Lorsque ce critre ne suffit pas, nous retenons le march le plus important du secteur considr (exemple: le march de la tlvision, pour le secteur audiovisuel). En ce qui concerne les segments, notre choix se porte sur ceux qui sont les plus proches du consommateur"202, soit le bnficiaire final de la politique de libralisation (exemple: pour le secteur audiovisuel, le segment de la diffusion, au sein du march tlvisuel). B. Elaboration des indices de libralisation, privatisation et rgulation Il nous faut tout dabord souligner que, devant faire face des dlais extrmement courts pour une tude dune telle ampleur, nous nous sommes bass sur une srie de sources primaires pour laborer nos diffrents indices. Par consquent, il ne nous a pas t possible de rassembler toutes les donnes ncessaires pour lensemble des Etats membres. Lchantillon de pays tudis varie donc, la marge, selon le secteur (audiovisuel, lectricit, gaz, rail, poste, tlcoms) et la dimension (indice de libralisation, de privatisation ou de rgulation) envisags.

Selon les pays, les poques et les secteurs, des termes diffrents sont employs pour dsigner les utilisateurs des services (usagers, clients, etc.). Nous utilisons ici le terme de consommateurs, dune part parce quil est le plus gnral, dautre part du fait de lexistence dune politique communautaire de protection des consommateurs, qui a des effets dans chaque secteur.

202

80

Comme soulign ci-dessus, les trois axes de lvolution des SIEG que nous analysons ici sont la libralisation, la privatisation et la rgulation. Afin de rendre compte de la situation actuelle de ces trois tendances lourdes, nous recourons pour chacune delles un indice. Nous mesurons ainsi le niveau de concurrence atteint dans les diffrents secteurs et pays par un indice de libralisation. Plus le degr de libralisation du march considr est lev, plus cet indice augmente. Il comprend deux sous-indices, variant sur une chelle de 0 1 et comptant chacun pour moiti dans lindice global. Le premier aborde laspect formel de la libralisation en sintressant au degr douverture lgal du march. Celui-ci reflte donc un choix politique puisquil traduit la volont du lgislateur. La valeur 0 indique un march o, formellement, tous les clients sont captifs, alors que la valeur 1 reflte un march o lensemble des consommateurs a, en thorie, le choix entre deux oprateurs tout le moins. Le second sous-indice rend compte du degr de concurrence effective au sein de ce march. Il est mesur par les parts de march conquises par les oprateurs alternatifs, savoir celles qui ne sont pas dtenues par loprateur principal. Ici, la valeur 0 signifie une situation o loprateur principal dtient 100% des parts de march, ce qui correspond une situation de monopole. Toute augmentation de ce sous-indice reflte ainsi une situation o les oprateurs alternatifs reprsentent une part de plus en plus importante du march. La prise en compte des aspects formel et effectif de la libralisation est essentielle pour faire tat de lavancement de la libralisation. En effet, contrairement ce que notre intuition pourrait nous laisser penser, il ny a aucun lien entre ouverture formelle et concurrence effective. Ainsi, les corrlations auxquelles nous avons procd pour tous les secteurs se sont rvles ngatives sauf dans le cas du chemin de fer qui apparat donc comme une exception. La privatisation est quant elle value par un indice de privatisation. Celui-ci sintresse la rpartition du capital entre les actionnaires publics et privs, au sein de loprateur historique ou de loprateur principal agissant sur le march considr. Cet indice varie galement entre 0 et 1. La tendance actuelle concernant le capital des oprateurs tant plutt la privatisation qu la nationalisation, un indice de privatisation situ au point 0 traduit un oprateur dont le capital est entirement public alors quune valeur de 1 signifie que loprateur est dtenu 100% par des actionnaires privs. Finalement, un indice de rgulation, variant lui aussi sur une chelle de 0 et 1, a pour objet de mesurer le degr dindpendance formelle de lautorit de rgulation par rapport lEtat. Pour ce faire, lindice aborde les questions de la nomination des membres du rgulateur, de leur dmission, des relations entre lautorit de rgulation, le gouvernement et le parlement, de ses sources de financement, de lapprobation de son budget ainsi que de la rpartition des comptences de rgulation. Les diffrents indicateurs utiliss pour laborer ces trois indices sont dtaills dans le tableau 2 cidessous. Il reprend, secteur par secteur, la pondration de chaque sous-indice dune part et le codage oprationnel des indicateurs dautre part. Ces derniers indicateurs recouvrent dans certains cas des valeurs absolues (voir par exemple les sous-indices 1, 2 et 3 de lindice de rgulation) et dans dautres cas une chelle variant de 0 1 (voir par exemple le sous-indice 2 de lindice de libralisation).

81

Tableau 2: Mthodologie dlaboration des indices de libralisation, privatisation et rgulation

GAZ
Cf. Electricit Cf. Audiovisuel Cf. Audiovisuel Cf. Audiovisuel

ELECTRICITE INDICE DE LIBERALISATION (chelle de 0 1) Pondration Codage POSTE RAIL TELECOM.

Cf. Audiovisuel

AUDIOVISUEL INDICE DE LIBERALISATION (chelle de 0 1) Pondration Codage Sous-indice 1: degr douverture formel du march 0,50 -March totalement ouvert (tous les clients peuvent, en thorie, choisir leur oprateur) 1,00 -March partiellement ouvert 0,01-0,99 -March totalement ferm (tous les clients sont captifs) 0,00 Sous-indice 2: degr de concurrence effective 0,50 -Parts de march des oprateurs alternatifs loprateur principal 0,01-1 -Absence doprateur alternatif loprateur principal: situation de monopole 0,00 Sous-indice 2: degr de concurrence effective 0,50 -Parts de marchs des oprateurs alternatifs aux trois premiers oprateurs 0,01-1 -Absence doprateur alternatif aux trois premiers oprateurs 0,00
Cf. Electricit INDICE DE PRIVATISATION (chelle de 0 1) Pondration Codage Structure du capital de loprateur principal -Le capital de loprateur principal est entirement dtenu par un ou des actionnaires privs 1,00 -Le capital de loprateur principal est partiellement dtenu par un ou des actionnaires privs 0,01-0,99 -Le capital de loprateur principal est entirement public 0,00 Cf. Electricit Cf. Electricit Cf.Audiovisuel Cf. Electricit Cf. Electricit

INDICE DE PRIVATISATION (chelle de 0 1) Pondration Codage Poids des oprateurs privs dans le march national considr -Les oprateurs privs dtiennent 100% des parts de march 1,00 -Parts de march des oprateurs privs 0,01-0,99 -Les oprateurs publics dtiennent 100% des parts de march 0,00

INDICE DE REGULATION (chelle de 0 1) Sous-indice 1: existence dune autorit de rgulation 0,5 -Prsence dune autorit de rgulation 1,00 -Absence dune autorit de rgulation 0,00

PAS DE DONNEE

Cf. Electricit

Sous-indice 2: nomination du personnel dirigeant 0,25 -La direction de lagence 1,00 -Une assemble mixte (Parlement, Gouvernement et/ou des reprsentants de la socit civile) 0,75 -Le Parlement 0,50 -Le Gouvernement collectivement 0,25 -Un ou deux Ministres ou le Chef dEtat 0,00

Sous-indice 3: source de financement du rgulateur 0,25 -Redevance charge des industries 1,00 -Mixte entre redevance et budget de lEtat 0,50 -Budget de lEtat 0,00

INDICE DE REGULATION (chelle de 0 1) Pondration Codage Sous-indice 1: statut de la direction de lagence 0,20 Nomination -Les membres du comit de direction 1,00 -Une assemble mixte (Parlement et Gouvernement) 0,75 -Le Parlement 0,50 -Le Gouvernement collectivement 0,25 -Un ou deux Ministres 0,00 Dmission -Pas de droit de dmission 1,00 -Dmission uniquement pour des raisons non politiques 0,67 -Pas de clause spcifique pour la dmission 0,33 -Pouvoir de discrtion de linstance qui nomme 0,00 Sous-indice 2: statut des membres du comit de direction 0,20 Nomination -Les membres du comit de direction 1,00 -Une assemble mixte (Parlement et Gouvernement) 0,75 -Le Parlement 0,50 -Le Gouvernement collectivement 0,25 -Un ou deux Ministres 0,00 Dmission -Pas de droit de dmission 1,00 -Dmission uniquement pour des raisons non politiques 0,67 -Pas de clause spcifique pour la dmission 0,33 -Pouvoir de discrtion de linstance qui nomme 0,00 Sous-indice 3: relations avec le Gouvernement et le Parlement 0,20 Reconnaissance formelle de lindpendance de lagence -Oui 1,00 -Non 0,00 Obligations formelles de lagence vis--vis du Gouvernement -Aucune obligation formelle 1,00 -Prsentation dun rapport annuel pour information 0,67 -Prsentation dun rapport annuel qui doit tre approuv 0,33 -Lagence est totalement dpendante du Gouvernement 0,00 Obligations formelles de lagence vis--vis du Parlement -Aucune obligation formelle 1,00 -Prsentation dun rapport annuel pour information 0,67 -Prsentation dun rapport annuel qui doit tre approuv 0,33 -Lagence est totalement dpendante du Parlement 0,00 Sous-indice 4: financement et autonomie organisationnelle 0,20 Sources de financement de lagence -Redevance charge des industries 1,00 -Mixte entre redevance et budget de lEtat 0,50 -Budget de lEtat 0,00 Contrle du budget -Par lagence 1,00 -Par le bureau responsable ou une cour de justice 0,67 -Par lagence et le gouvernement 0,33 -Uniquement par le gouvernement 0,00 Sous-indice 5: comptence de rgulation 0,20 Autorit comptente pour la rgulation dans le domaine considr -Uniquement lagence 1,00 -Lagence et une autre autorit indpendante 0,75 -Lagence et le Parlement 0,50 -Lagence et le Gouvernement 0,25 -Lagence a uniquement des comptences de consultation 0,00

82

II.

ETAT DES LIEUX

A. Audiovisuel

1. March tudi
Le secteur audiovisuel se compose de trois marchs principaux: la tlvision, la radio et le cinma. Ceux-ci se dcomposent, pour lessentiel, en trois segments: la production, la distribution et la diffusion. Suivant la logique explicite ci-dessus (point I.A.), nous avons slectionn le march de la tlvision ainsi que le segment de la diffusion.

2. Mthodologie dtaille
Comme soulign ci-dessus, lindice de libralisation se compose de deux sous-indices, le degr douverture du march et le degr de concurrence effective. Le premier a t tabli sur la base de ltude mene par lIMCA (International Media Consultants Associs), Etude du paysage audiovisuel et des politiques publiques des pays candidats dans le secteur audiovisuel203. En ce qui concerne le degr de concurrence effective qui a pour objectif de mettre en vidence les parts de march non dtenues par loprateur principal, il est mesur par les taux daudience des oprateurs alternatifs agissant sur le march. Pour le dterminer, nous nous sommes rfrs aux travaux dIP., lune des plus importantes rgies publicitaires en Belgique: Television 2003: International key facts"204. Les donnes rcoltes concernent lanne 2002 et se concentrent sur le public des adultes205. Nous avons pris en compte les oprateurs mettant sur lensemble du territoire national considr, y compris donc les chanes de tlvision trangres mais pas les chanes rgionales, qui par dfinition mettent sur un territoire plus restreint. Lindice de privatisation se focalise sur le poids des oprateurs privs dans le march considr et non sur la privatisation au sens strict, comprise comme une entre dans le capital de loprateur public dactionnaires privs. Nous considrons ainsi une des spcificits du secteur audiovisuel, qui na pas connu une vague de privatisation mais une arrive sur le march de nouveaux oprateurs privs ct des oprateurs publics qui subsistent. Do lexistence dun systme audiovisuel mixte. Lindice de privatisation est mesur en additionnant les taux daudience des diffrentes chanes prives agissant sur le march206. Les diffrents oprateurs pris en compte et les sources utilises sont identiques ceux de lindice de libralisation. Lindice de rgulation se compose de trois sous-indices. Le premier traite de lexistence dune autorit de rgulation qui compte pour 50% dans lindice de rgulation. Le deuxime, de la nomination du personnel dirigeant et le troisime, des sources de
Avril 2004, <http://europa.eu.int/comm/avpolicy>. Disponible sur <http://ipb.be>. 205 Parmi les 23 pays pour lesquels nous avons des donnes, cette catgorie ne se recoupe pas totalement pour tous les Etats: certaines diffrences apparaissent la marge entre les chantillons de certains pays. Ainsi, cette catgorie recouvre selon les pays les individus de plus de 10 ans (FIN), de plus 12 ans (A, DK, L, SK), de plus 13 ans (NL), de plus 14 ans (D), de plus de 15 ans (B, F, EL, IRL, IT, P, S, CZ, LT, SL), de plus de 16 ans (E, PL, UK), de plus de 18 ans (EE, HU, LV). 206 Pour la nature publique ou prive des diffrentes chanes, nous nous sommes rfrs, pour chaque pays, la classification tablie par IP.: Television 2003: International key facts, <http://ipb.be>. 207 Pour le dtail du codage de ces sous-indices, voir tableau 2.
204 203

83

financement du rgulateur207. Ces diffrentes donnes se basent sur le rapport du Conseil de lEurope: An overview of the rules governing broadcasting regulatory authorities in Europe208. A (Autriche) B (Belgique) CY (Chypre) CZ (Rp. tchque) D (Allemagne) DK (Danemark) E (Espagne) EE (Estonie) EL (Grce) F (France) FIN (Finlande) HU (Hongrie) I (Italie) IRL (Irlande) L (Luxembourg) LT (Lituanie) LV (Lettonie) MT (Malte) NL (Pays-Bas) P (Portugal) PL (Pologne) S (Sude) SK (Slovaquie) SL (Slovnie) UK (Royaume-Uni)

208

Septembre 2003, <http://www.coe.int>.

84

3. Graphique 1: Secteur audiovisuel (T.V./diffusion): Indices de libralisation, privatisation (dans 23 Etats membres) et rgulation (dans 15 Etats

membres)

Priv
1

EL

HU CZ P LT L LV

0 0 ,5

Monopole

SK

F IN

F SL

E S B I PL UK

Concurrence
1

EE D NL

In d p e n d a n c e d e l'a u to r it d e r g u la tio n

A IR L
DK

0
LV NL PL SL SK

CZ

EE

HU

IRL

LT

Public

85

4. Commentaires
Force est tout dabord de remarquer que le degr de concurrence atteint dans le secteur audiovisuel est lev. En effet, lindice de libralisation de tous les Etats tudis se situe au-del de 0,778. De plus, la moyenne de cet indice slve 0,863. Il faut galement noter que le niveau de libralisation caractrisant les diffrents pays analyss est trs homogne (les extrmes oscillant entre 0,779 et 0,937 et la variance slevant 0,001)209. La privatisation se situe quant elle un niveau mdian (la moyenne de lindice de privatisation est de 0,47). Le poids des oprateurs publics dans lensemble des marchs nationaux tudis demeure donc important. En effet, 17 des 23 pays tudis connaissent une situation o le taux daudience de lensemble des oprateurs publics est gal ou suprieur la moiti des parts de march. Nanmoins, cet indice se caractrise aussi par une grande htrognit entre les diffrentes situations nationales (stendant en effet de 0,19 0,78 et une variance de 0,02). Plus prcisment, nous distinguons trois groupes de pays. Le premier se compose dEtats connaissant des oprateurs publics forts (DK, A, IRL, UK), avec un indice de privatisation se situant entre 0,1 et 0,31. Le deuxime groupe, le plus peupl, comprend les pays schelonnant de 0,39 0,5 (PL, SL, B, S, I, E, NL, D, SK, FIN, F, EE, LV). Le troisime groupe se caractrise par des oprateurs privs forts avec un indice de privatisation situ entre 0,58 et 0,78 (P, CZ, HU, EL, LT, L). Nous notons que les nouveaux Etats membres se distinguent par un poids du secteur public assez faible. En effet, comme le prcise ltude ralise par IMCA210, cela est partiellement d au fait que leur secteur audiovisuel public a affront, au dbut de la dcennie 1990, la fin des monopoles. Les entreprises monopolistiques publiques ont t confrontes des crises et des restructurations difficiles. Ces problmes se sont poss avec encore plus dacuit dans les pays de lancienne sphre communiste o ces monopoles se sont transforms de mdias dEtat compris comme instrument de propagande du pouvoir en place en mdias publics. Relevons toutefois que la manire dont les mdias publics ragissent larrive de la concurrence induit des situations trs contrastes entre ces pays. En Pologne, la tlvision publique rsiste bien et russit mme renforcer sa position dominante. En Hongrie, laudience de la tlvision publique seffondre et semble prise dans un cercle vicieux dinsuffisance de moyens et de pauvret de son offre de programmes; ds lors, le risque dune privatisation de loprateur historique est rel. Il faut souligner que, grce notamment au rle jou par lassistance du Conseil de lEurope et de lUnion Europenne de RadioTlvision, lexistence dun paysage audiovisuel mixte, au sein duquel une place importante est occupe par les mdias publics, est aujourdhui un point qui rapproche les nouveaux Etats membres des autres Etats de lUnion europenne. En ce qui concerne les acteurs privs, nous constatons bel et bien un nombre trs important dacteurs de tlvision prsents dans les nouveaux Etats membres. Nanmoins, il faut noter que les chanes prives qui parviennent merger du paysage et se dvelopper sont au nombre restreint dune ou deux dans chaque pays. Finalement, on ne peut tablir aucun lien (de causalit) entre les degrs de libralisation, de rgulation et de privatisation observs dans le secteur audiovisuel (Cf. tableau 5, p. 32). Par exemple, le Luxembourg, les Pays-Bas et lEstonie ont un indice de
La variance est la moyenne arithmtique des carrs des carts la moyenne. Elle mesure le degr de dispersion dun ensemble de donnes. 210 IMCA, Etude du paysage audiovisuel et des politiques publiques des pays candidats dans le secteur audiovisuel, Avril 2004, <http://europa.eu.int/comm/avpolicy>.
209

86

libralisation lev et, conjointement, un indice de rgulation bas. A linverse, on peut identifier des cas o lindice de rgulation est particulirement lev (LT, E, HU) alors que lindice de libralisation se situe dans la moyenne des pays tudis. En un mot, ce nest pas parce que louverture la concurrence est la plus forte que lindpendance du rgulateur sectoriel le sera galement, et vice versa. B. Electricit

1. March tudi
Le secteur de llectricit se compose de quatre marchs: la production, le transport, la distribution et la fourniture. Suivant la logique expose au point I.A., nous nous sommes focaliss sur la fourniture dlectricit. Il nous faut toutefois souligner demble la ncessit dtre conscient quelle est grandement dpendante des autres marchs. En effet, la concurrence entre plusieurs fournisseurs qui dpendent du mme grossiste, risque dtre inefficace.

2. Mthodologie dtaille
Comme dj mentionn, lindice de libralisation se compose de deux sous-indices, le degr douverture formelle du march et le degr de concurrence effective. Ceux-ci ont t tablis sur la base du rapport annuel sur la mise en uvre du march intrieur du gaz et de llectricit prsent par la Commission europenne211 et de ses annexes. Il faut prciser que, afin dtre le plus fidle possible aux derniers dveloppements du secteur, nous avons privilgi les donnes les plus rcentes, bien que celles-ci ne dtaillent pas les parts de march de loprateur principal mais bien des trois premiers oprateurs. Le degr de concurrence effective a donc t mesur par les parts de march des oprateurs alternatifs aux trois premiers oprateurs et non au premier oprateur. Lindice de privatisation sintresse la structure du capital de loprateur principal agissant sur le march national considr. Nous nous sommes bass sur le rapport prcit212 pour dterminer les oprateurs principaux. Ceux-ci ne concident donc pas ncessairement avec loprateur historique. Il faut, ici, signaler que lindice de privatisation consiste en un instantan de la structure du capital des oprateurs, sans rendre compte de lvolution de sa composition dans le temps. En dautres termes, il est possible que la privatisation des oprateurs tudis ait prcd la libralisation, voire que certains soient, depuis leur cration, des acteurs privs. Les sources utilises pour la dtermination de la structure du capital de ces oprateurs sont les documents intituls Energy policies of IEA Countries publis par lAgence internationale de lnergie213. Il faut galement avertir le lecteur que les oprateurs pris en compte pour construire lindice de privatisation et les donnes concernant le degr douverture formelle du march ne concernent pas le seul segment de la fourniture mais lensemble du march de llectricit. Lindice de rgulation se base sur cinq sous-indices traitant du statut du comit de direction, du statut de la direction de lagence, des relations entre le rgulateur, le
COM (2004) 863: Rapport annuel sur la mise en uvre du march intrieur du gaz et de llectricit Bruxelles, 5 janvier 2004, pp. 2, 3, 23 (technical annexes) , <http://europa.eu.int>. 212 Ibidem, p. 8. 213 Disponible sur <http://www.iea.org/Textbase/publications>.
211

87

parlement et le gouvernement, de lautonomie financire de lautorit de rgulation et enfin, de la rpartition des comptences de rgulation. Il se fonde sur les travaux de F. Gilardi 214(pour les traits principaux de sa mthode, Cf. tableau 2, indice de rgulation, Electricit).

214

Gilardi F., Delegation in the regulatory state. Origins and diffusion of independent regulatory agencies in Western Europe, Lausanne, 2004, pp.155-156, pp.309-319.

88

3. Graphique 2: Secteur de llectricit (fourniture): Indices de libralisation, privatisation (dans 16 Etats membres) et rgulation (dans 13 Etats membres)

Priv
1
E UK

1 0,8

In d p e n d a n c e

d e l 'a u t o r i t d e r g u l a t i o n

NL

0
I NL P UK IRL S

EL

FIN

Monopole

0
SK CZ

0,5

1
I FIN

Concurrence

IRL EL F

HU

Public

89

4. Commentaires
Sur la base des 16 pays que nous avons tudis, nous pouvons affirmer que le secteur de llectricit se trouve dans une situation intermdiaire en ce qui concerne la libralisation (avec un indice moyen se situant 0,51). Par ailleurs, on dcle une assez grande htrognit entre les diffrentes situations nationales (la variance slevant 0,039). Trois groupes de pays semblent toutefois se dessiner. Le premier se compose de 4 pays o la concurrence reste assez faible, ce qui se traduit par un indice variant entre 0,3 et 0,41(EL, IRL, SK, F). Un deuxime groupe rassemble les pays connaissant une concurrence moyenne, dont lindice slve de 0,5 0,6 (B, P, CZ, HU, NL, E) et, enfin, lindice des Etats sinscrivant dans le troisime groupe se situe entre 0,65 et 0,85 (S, A, UK, I, D, FIN), traduisant ainsi des marchs o la concurrence est effective. Ces constats partiels mritent toutefois dtre nuancs. En effet, si on affine lindice que nous avons construit en prenant en compte le nombre doprateurs significatifs agissant sur le march215 ainsi que les consommateurs ayant effectivement chang de fournisseurs216, alors des prcisions peuvent tre apportes quant aux groupes de pays que nous avons isols. On voit ainsi que seuls le Royaume-Uni, les pays nordiques, lItalie et la Rpublique tchque comptent sur leur march six acteurs significatifs ou plus. Par consquent, il semble prudent dmettre une certaine rserve en ce qui concerne la prsence de lAutriche et de lAllemagne dans le groupe des pays o la libralisation est la plus avance. Quant au pourcentage de consommateurs ayant effectivement chang de fournisseurs, seuls le Royaume-Uni et les pays nordiques se caractrisent par le fait que plus de la moiti des gros consommateurs217 ont opt pour un autre fournisseur. In fine, il semble donc vident que, parmi le groupe des pays o la concurrence est la plus dveloppe, une distinction doit tre faite entre le Royaume-Uni et les pays nordiques dune part, lItalie, lAllemagne et lAutriche dautre part. En ce qui concerne la privatisation, on se trouve galement dans une situation intermdiaire (lindice moyen des 16 pays analyss est de 0,446). De trs grandes disparits existent entre les diffrentes situations nationales (avec des indices se trouvant la plupart du temps soit 0 soit 1), ce qui se traduit aussi logiquement par une variance leve (0,144). Toutefois, trois groupes de pays assez homognes semblent se dessiner. Le premier se compose de pays dont loprateur principal est 100% public (EL, F, HU, S) ou presque (IRL). Le deuxime groupe comprend des pays se trouvant dans une situation intermdiaire avec un oprateur principal, partiellement public (SK, P, CZ, A, I, D, FIN). Le troisime groupe rassemble les pays dont loprateur principal est 100% priv (E, UK) ou sen rapproche (B, NL). Notons au passage que ces trois groupes comportent chacun un nombre quivalent de pays. Comme le rcapitule le tableau 5, aucun lien statistique ne peut tre tabli entre la libralisation, la rgulation et la privatisation du secteur de llectricit en Europe. Pour illustrer ce constat, prenons les exemples emblmatiques du Royaume-Uni et de la France qui ont des niveaux de libralisation diffrents quand bien mme leur indice de rgulation se situe un niveau similaire, ou encore celui de lEspagne qui affiche un
Ceux dtenant plus de 5 % des parts de march. COM (2004) 863: Rapport annuel sur la mise en uvre du march intrieur du gaz et de llectricit, Bruxelles, 5 janvier 2004, <http://europa.eu.int/comm/energy >. 217 Il sagit en gnral des clients consommant plus de 1GWh par an.
216 215

90

niveau de libralisation comparativement plutt lev alors que son niveau de rgulation est le plus faible de tous les Etats. Enfin, on notera labsence dautorit de rgulation en Allemagne. C. Gaz

1. March tudi
Comme le secteur de llectricit, le secteur du gaz se compose de quatre marchs: la production, le transport, la distribution et la fourniture. Selon la logique gnrale, nous avons retenu la fourniture de gaz. De la mme faon que pour llectricit, il nous faut souligner la ncessit dtre conscient que celle-ci est grandement dpendante des autres marchs du secteur.

2. Mthodologie
La mthodologie adopte et les sources utilises sont identiques celles du secteur de llectricit. En ce qui concerne lindice de rgulation, les autorits de rgulation pour lesquelles nous avons obtenu des donnes pour le secteur de llectricit tant galement, pour la plupart, en charge du secteur du gaz, nous avons ds lors, pour celles-ci, transpos les rsultats du secteur de llectricit218.

218

Gilardi F., op. cit., pp. 155-156, pp. 309-319.

91

3. Graphique 3 : Secteur du gaz (fourniture) : Indices de libralisation, privatisation (dans 12 Etats membres) et rgulation (dans 11 Etats membres)

Priv Priv
1
B
NL UK E

H U S D

A I

Monopole

0,5
d e r g u la tio n

In d p e n d a n c e

d e

l'a u t o r it

Concurrence

0,8

0
I IRL NL S UK

DK

IRL

Public

Public 0

DK

92

4. Commentaires
En ce qui concerne la libralisation, on peut affirmer (sur la base des 12 Etats analyss) que le secteur du gaz se trouve dans une situation intermdiaire (moyenne de lindice de libralisation de 0,485). Derrire cette moyenne se cache une trs grande diversit des marchs nationaux analyss. On retrouve ainsi une des caractristiques principales du secteur gazier europen. Celle-ci sexplique par le fait que le secteur est grandement dpendant des spcificits gographiques et des infrastructures de chaque pays, comme par exemple la possibilit de recourir des sources dapprovisionnement diversifies et celle de librer des capacits sur les rseaux219. Ainsi, le cas de la Sude, reprsentatif dun march plutt ferm, coexiste avec une situation de concurrence avance comme observe sur le march allemand, pays dans lequel aucun oprateur ne possde plus de 5% des parts de march. Toutefois, si lon ne prend pas en compte ces deux valeurs extrmes, qui font clairement figure dexceptions, alors les disparits se rduisent nettement car lindice de tous les autres pays se trouve en effet entre 0, 395 et 0,685 (la variance diminuant quant elle de 0,043 0,018). De plus, en considrant le nombre doprateurs agissant sur le march et le taux de consommateurs ayant effectivement chang doprateur, on constate que parmi les pays qui, selon le graphique 3, sont les plus avancs dans le processus de libralisation (UK, E, I, DK, D), seuls lAllemagne et le Royaume-Uni ont six oprateurs significatifs ou plus agissant sur leur march. En outre, uniquement 6% des gros clients ont effectivement chang doprateur en Allemagne, 25 30% dentre eux ayant rengoci leur contrat avec leur fournisseur220. Lexistence des Stadtwerke221 et la persistance de monopoles locaux jouent certainement un rle dans ce paradoxe entre, dune part, nos constatations qui rvlent un indice de libralisation trs lev et, dautre part, la ralit du march qui se caractrise par une faible mobilit des consommateurs. Du point de vue de la privatisation, le secteur du gaz se trouve un niveau mdian, voire lev (la moyenne de lindice des 12 pays que nous avons tudis est de 0,55, mais 10 pays sur les 12 analyss ont un indice de privatisation suprieur 0,5). Derrire cette tendance se cache galement une trs grande diversit (traduite par une variance de 0,166). On peut distinguer trois groupes de pays assez homognes. Le premier rassemble les pays o loprateur principal est entirement public (F, IRL, DK), le
COM (2004) 863: Rapport annuel sur la mise en uvre du march intrieur du gaz et de llectricit, Bruxelles, 5 janvier 2004, p. 7, technical annexes, p. 36, <http://europa.eu.int/comm/energy/electricity/ benchmarking >. 220 Ibidem, p. 6 (technical annexes). 221 En Allemagne, les Stadtwerke sont les tablissements dune entreprise qui, exploite directement par une ville, ou bien contrle par celle-ci, est responsable de la gestion de services dapprovisionnement au public incombant une commune. Plus largement, les Stadtwerke rassemblent, sous lautorit dune commune ou dautres collectivits dcentralises, toute une srie de services, personnaliss ou non, qui vont de la fourniture dnergie la gestion de lignes de transport en commun, lexploitation de piscines, voire de ports ou de thtressuivant des formes juridiques qui, soit empruntent au droit public, soit se rattachent en tout ou partie au droit commun des entreprises commerciales. En 1997 (veille de la loi de libralisation des secteurs de llectricit et du gaz), le chiffre daffaires des Stadtwerke tait estim 60,8 milliards de DM. La mme anne, le 1/3 de la fourniture dlectricit et les de la fourniture en gaz aux clients finals taient assurs par les Stadtwerke. Courivaud H., Le droit de la concurrence contre les liberts communales? Lexemple des Stadtwerke allemandes confrontes la libralisation du secteur de llectricit, Revue internationale de droit conomique, 14, 3, 2000, pp. 405-439.
219

93

second ceux o loprateur principal est majoritairement priv (S, HU, A, I, D) et le troisime ceux o loprateur principal est entirement priv (B, N, UK, E). Finalement, remarquons quun lien statistique entre libralisation et rgulation peut tre tabli ici. Cette corrlation statistiquement significative est par contre ngative (Cf. tableau 5, p. 32). En effet, pour toute augmentation de lindice de libralisation, lindice de rgulation diminue. Ainsi, lEspagne bnficie dun indice de libralisation comparativement lev et dun indice de rgulation faible, contrairement la Sude qui a un indice de libralisation faible et un indice de rgulation lev. Pareil constat nous semble plutt contre-intuitif. Enfin, on notera labsence dautorit de rgulation en Allemagne. D. Poste

1. March tudi
Le secteur postal se compose de trois marchs principaux: la poste aux lettres, le courrier express et le colis. Les enjeux concernant les SIEG tant les plus importants dans le march de la poste aux lettres, nous avons, ds lors, dcid de nous focaliser sur celui-ci.

2. Mthodologie dtaille
Lindice de libralisation se compose dune part du degr douverture formelle du march qui est ici mesur par le pourcentage dexpditeurs (particuliers) ayant le choix entre au moins deux fournisseurs du service postal. Celui-ci se base sur ltude ralise par Wik-Consult: Main developments in the european postal sector"222. Quant au degr de concurrence effective dautre part, il est mesur par les parts de march des oprateurs alternatifs au fournisseur du service universel (USP). Pour les anciens Etats membres, nous nous sommes rfrs ltude prcite qui fournit les donnes pour lanne 2003223. Pour les nouveaux Etats membres, nous nous sommes bass sur ltude de Wik-Consult spcifique ces Etats224. Pour les autres Etats qui ne sont pas repris dans la premire tude cite (F, I, L), la source laquelle nous avons recouru est lannexe du rapport de Wik-Consult, 2004225, laquelle met en vidence les parts de march des trois premiers oprateurs. Le degr de concurrence effective est donc mesur, pour ces trois pays, par les parts de march des oprateurs alternatifs aux trois principaux fournisseurs de poste aux lettres. Cette diffrence ne reprsente toutefois pas un biais important car la part moyenne de march du premier oprateur est dj extrmement leve.

Wik-Consult, Main developments in the european postal sector, 2004, <http://europa.eu.int/comm/internal-market/post>, Appendices: pp. 6-58. 223 Ibidem, Final report, p. 94. 224 Wik-Consult, Survey on some aspects of postal networks in EU adhesion candidates countries, 2003, <http://europa.eu.int/comm/internal_market/post>, p. 18. 225 Wik-Consult, Main developments in the european postal sector, 2004, <http://europa.eu.int/comm/internal-market/post>, Appendices: pp. 6-58.

222

94

Lindice de privatisation se base sur la rpartition entre actionnaires publics et privs dans la structure du capital du fournisseur du service universel (USP). Pour dterminer celle-ci, nous avons recouru ltude de Wik-Consult, 2004226. Lindice de rgulation est, comme pour le secteur audiovisuel, tabli partir de trois sous-indices, traitant de lexistence dune autorit de rgulation, de la nomination du personnel dirigeant et des sources de financement du rgulateur. La source utilise est la mme que pour lindice de privatisation227.

226 227

Ibidem, pp. 18-58. Ibidem, Final report, pp. 53-54.

95

3. Graphique 4 : Secteur de la poste (poste aux lettres) : Indices de libralisation, privatisation (dans 19 Etats membres) et rgulation (dans 17 Etats membres)

Priv
1

NL

0 0,5
0,9

Monopole

In d p e n d a n c e d e l'a u t o r it d e r g u la t io n

Concurrence

M T

I L SK

CY SL PL

CZ HU

E LT

LV

UK

DK F

S EE

0
0
MT CZ D DK E EE F HU L LV NL PL S SK SL UK CY

Public

96

4. Commentaires
La libralisation dans le march de la poste aux lettres nest pas encore totalement effective. En effet, le niveau de libralisation atteint est faible partout, lensemble des pays analyss se trouvant entre 0 et 0,150 (avec une moyenne de 0,09). Nous observons donc assez logiquement une situation homogne (avec une variance de 0,024) qui ne souffre que deux exceptions: les Pays-Bas et la Slovaquie. Mais mme la situation dans ces deux pays doit tre relativise dans la mesure o leur degr de concurrence effective ne se diffrencie pas de celui des autres Etats membres de lUnion europenne que nous avons tudis, puisque loprateur principal se trouve galement dans une situation de quasi-monopole avec 95% des parts de march. En effet, la concurrence dans le secteur postal se dveloppe lentement, et ce mme dans les pays ayant libralis une grande partie ou mme la totalit du march de la poste aux lettres. Cela est notamment d aux problmes de discrimination daccs au rseau de loprateur historique, au traitement favorable rserv au fournisseur du service universel en ce qui concerne les taux de TVA qui lui sont appliqus ou encore aux rticences des consommateurs pour changer de fournisseur. Toutefois, on remarque galement que lorsquon interroge les acteurs impliqus dans le processus de libralisation sur leur perception quant au degr de comptition dans le march de la poste aux lettres, leur rponse indique une concurrence grandissante, quoique toujours un stade dmergence, sur la priode envisage, savoir de 1998 2003228. En ce qui concerne lindice de privatisation, une trs large majorit des pays tudis connaissent un fournisseur du service universel qui est toujours totalement public. Seuls Malte, lAllemagne et les Pays-Bas ont un oprateur partiellement priv. Finalement, une autorit de rgulation est prsente dans tous les pays europens que nous avons analyss mis part en France. Les pays o le rgulateur est formellement le plus indpendant vis--vis de lEtat sont la Slovnie, Chypre, la Hongrie et le RoyaumeUni. Hormis le cas du Royaume-Uni, ces pays ne se distinguent dailleurs pas par un indice de libralisation lev. E. Chemin de fer

1. March tudi
Le secteur du chemin de fer se compose du march du fret (transport des marchandises) et des passagers. Ce dernier comprend les segments du transport longue distance et du transport rgional. Suivant la logique expose au point I.A., nous avons dcid de prendre ces deux marchs en compte.

Wik-Consult, Main developments in the european postal sector, 2004, <http://europa.eu.int/comm/internal-market/post>, p. 97.

228

97

2. Mthodologie dtaille
Lindice de libralisation se compose de deux sous-indices. Dun ct, le degr douverture du march et, de lautre, les parts de march dtenues par les nouveaux entrants (ou oprateur alternatif) sur le march. Ces sous-indices ont t tablis sur la base de ltude mene par IBM: Rail liberalisation index 2004"229 . Ces donnes valent pour lanne 2003. Lindice de privatisation se fonde la fois sur la proprit du capital du principal oprateur agissant sur le march du transport de passagers, et de celui agissant sur le march des marchandises. La source que nous avons utilise est la base de donnes internationale de lOCDE sur la rglementation230. Celle-ci ntant pas totalement actualise, il est possible que certains changements intervenus rcemment ne soient pas intgrs dans la reprsentation graphique ci-dessus. La re-rgulation publique dans le secteur du rail ntant qu ses dbuts, nous navons pu rcolter de donnes comparables sur cette dimension celles collectes pour les autres secteurs formellement libraliss.

IBM: Rail liberalisation index 2004, <http://europa.eu.int/comm/transport/rail/research/studies>. Disponible sur <http://www.oecd.org/document/59/0,2340,fr_2649_37421_2367355_1_1_1_ 37421,00.html>.
230

229

98

3. Graphique 5 : Secteur du chemin de fer (fret et passagers) : Indices de libralisation, privatisation dans 14 Etats membres

Priv
UK

Monopole

Concurrence

NL

0,5

EL F HU

FIN E

CZ

PL

DK

Public

99

4. Commentaires
Tout comme dans le secteur postal analys prcdemment, la libralisation dans le secteur du rail nest pas encore totalement effective. En effet, le niveau de libralisation est faible dans tous les pays que nous avons tudis (la moyenne se situant 0,07), sauf en Sude et au Royaume-Uni o lindice slve respectivement 0,350 et 0,425. Louverture la concurrence na pas encore dbut dans la plupart des pays. Pour preuve, 11 des 14 pays tudis affichent un indice de libralisation infrieur 0,1. Il en dcoule galement une situation assez similaire pour tous les cas retenus ici, ce qui se traduit logiquement par une variance faible des indices nationaux de libralisation (0,014). Cette situation est largement similaire en matire de privatisation. En effet, parmi les pays tudis, seuls les Pays-Bas et le Royaume-Uni ont des oprateurs privs et se diffrencient donc par des indices de privatisation de 0,49 et 1. Finalement, la re-rgulation publique dans le secteur du rail ntant qu ses dbuts, nous navons pu rcolter de donnes comparables sur cette dimension celles collectes pour les autres secteurs formellement libraliss. On peut toutefois affirmer que, lheure actuelle, seules les autorits de rgulation de lAllemagne et du Royaume-Uni rpondent toutes les exigences de la directive RA (2001/14)231. Celle-ci tablit notamment, en son article 30, que lorganisme de contrle, qui peut tre le ministre charg des Transports ou tout autre organisme, doit tre indpendant des gestionnaires dinfrastructure, des organismes de tarification, des organismes de rpartition et des candidats, sur le plan organisationnel, juridique, dcisionnel et pour ce qui est des dcisions en matire financire, ou encore, que les dcisions prises par lorganisme de contrle doivent tre soumises un contrle juridictionnel. Notons que lvolution du secteur du chemin de fer nous permet de mettre en vidence les liens supposs entre libralisation et rgulation. En effet, si la variation des niveaux de libralisation et rgulation ne savre pas statistiquement significative pour la plupart des secteurs tudis jusquici, il semble toutefois vident que les rgulateurs napparaissent que lorsquil y a un rel processus de libralisation (do le terme de rergulation). F. Tlcommunications

1. March tudi
Le march des tlcommunications se compose de trois marchs principaux: la tlphonie fixe, la tlphonie mobile et lInternet. Suivant la logique expose au point I.A, nous avons choisi de retenir le march de la tlphonie fixe. Nous avons dcid de

IBM: Rail liberalisation index 2004, <http://europa.eu.int/comm/transport/rail/research/studies>, [le 11 janvier 2005].

231

100

traiter de lensemble des segments de ce march, savoir les appels locaux, nationaux et internationaux.

2. Mthodologie dtaille
Lindice de libralisation se base sur le rapport men par la Commission europenne intitul: European electronic communications regulation and market 2004"232. En ce qui concerne louverture formelle du march, suite la consultation des 8me et 10me rapports dapplication233, nous mettons lhypothse que le march de la tlphonie fixe est, dans chacun des pays, formellement ouvert 100%. Le degr de concurrence effective rend compte de la part de march de loprateur historique dans le march de la tlphonie fixe mesure par les minutes de trafic. Ces donnes datent de dcembre 2003. Lindice de privatisation se fonde galement sur ce rapport qui dtaille la part du capital dtenue par les actionnaires publics dans loprateur historique234 (donnes daot 2004). Nous avons, ds lors, pu en dduire la part du capital dtenue par les actionnaires privs et ainsi construire lindice de privatisation. Lindice de rgulation repose sur cinq sous-indices traitant du statut du comit de direction, du statut de la direction de lagence, des relations entre le rgulateur, le parlement et le gouvernement, de lautonomie financire de lautorit de rgulation et, enfin, de la rpartition des comptences de rgulation. Il se base sur les travaux prcits de F. Gilardi. 235

COM(2004)759 final: European electronic communications regulation and markets, 2004 (10th report), Annexe 3: Market overview, <http://europa.eu.int/information-society >, p. 23, [le 25 fvrier 2005]. 233 COM(2004)759 final: European electronic communications regulation and markets, 2004 (10th report), COM(2002)695 final: Eighth Report on the Implementation of the Telecommunications Regulatory Package, [le 18 fvrier 2005]. 234 Ibidem,(2004), p. 25. 235 Gilardi F., Delegation in the regulatory state, op. cit.

232

101

3. Graphique 6 : Secteur des tlcommunications (tlphonie fixe) : Indices de libralisation, privatisation (dans 21 Etats membres) et rgulation (dans 12 Etats membres)

Priv
1
HU E PL EE DK

I UK

LT

EL

F D A LV B SK

0 0 ,5
r g u la t io n

Monopole

In d p e n d a n c e

d e

l'a u t o r it

d e

0,9
M T

Concurrence

SL

A I IRL UK

B S

DK

E P

EL

CY

IRL

Public

102

4. Commentaires
Nous remarquons, en premier lieu, que le niveau de libralisation atteint est mdian pour lensemble des pays tudis, tous se situant au-del du seuil des 0,5 et la moyenne atteignant 0,591. Nanmoins, la part de march de loprateur historique reste leve. En effet, le poids de loprateur historique dans le march de la tlphonie fixe slve, en moyenne, plus de 80%. Lhomognit des situations nationales apparat comme assez forte. En effet, au sein des 21 pays que nous avons tudis, les nouveaux Etats membres se situent tous, mis part lEstonie, des niveaux de lordre de 0,5 0,52, et la plupart des autres pays des niveaux qui oscillent entre 0,6 et 0,73. Nous notons galement que le march europen des tlcommunications se caractrise par une prdominance des oprateurs avec une structure de capital prive. En effet, 15 Etats sur les 21 analyss ont un oprateur majoritairement priv et la moyenne de lindice de privatisation slve 0,616. Derrire cette moyenne leve se cache toutefois une grande dispersion (variance: 0,116), mme si deux groupes de pays homognes peuvent tre distingus. Un premier groupe rassemble les pays au sein desquels les oprateurs ont une rpartition quasiment gale de leur capital entre actionnaires publics et privs (MT, LV, B, SK, A, S, D, F, EL). Un second groupe qui se compose quant lui des Etats membres ayant des oprateurs 100% en mains prives ou sen rapprochant fortement (P, LT, L, HU, EE, E, I, UK, DK). En un mot, et pour le moment, deux modles semblent donc coexister, toute la question tant de savoir si les oprateurs partiellement privs se trouvent dans une situation transitoire ou sil sagit au contraire dun mode de gestion sinscrivant dans la dure ct du modle de la privatisation totale. Finalement, relevons quil y a une certaine correspondance entre un niveau de libralisation lev et un niveau de rgulation lev, mme si ce lien nest pas statistiquement significatif. Plusieurs exemples en attestent trs clairement comme les cas de lAutriche, de lItalie, de lEspagne ou du Royaume-Uni.

III. COMPARAISON INTERSECTORIELLE

Nous terminons cet tat des lieux par une comparaison entre secteurs et, dans une moindre mesure, entre pays vis--vis des pratiques effectives de libralisation, privatisation et rgulation des SIEG. A. Libralisation La comparaison de ltat davancement de la libralisation dans les diffrents secteurs nous rvle que le secteur audiovisuel est, de loin, celui o la concurrence est la plus effective (Cf. graphique 7). En effet, la moyenne de lindice de libralisation, tel que mesur pour lchantillon des pays tudis ici, se situe un niveau de 0,863. Notons galement que trois autres secteurs se trouvent dans une situation intermdiaire: les

103

tlcommunications (tlphonie fixe) (avec une moyenne de 0,591), llectricit et le gaz, qui ont respectivement une moyenne de 0,506 et 0,485. Enfin, la libralisation dans le secteur des postes et du rail est encore en gestation (avec des moyennes actuelles de 0,094 et 0,072). Au-del des spcificits sectorielles (accs au rseau,), il nous semble que trois pistes de rflexion concernant le retard accumul dans les secteurs du rail et de la poste peuvent tre avances. On constate tout dabord que ces deux secteurs sont dans une certaine mesure en rgression du fait de la concurrence nouvelle, pour le secteur postal, du courrier lectronique et, pour le secteur ferroviaire, de celle dautres moyens de transport plus flexibles, comme le transport routier ou arien. Les oprateurs actifs dans ces deux secteurs ne pouvaient donc attendre de la libralisation une augmentation de leur volume dactivit. Dautre part, il faut souligner que les enjeux en termes demploi sont extrmement importants, particulirement au sein des oprateurs historiques du secteur postal qui reprsentent 2,5 millions demplois. La combinaison de ces deux facteurs explique en grande partie les difficults financires importantes auxquelles les oprateurs historiques de ces deux secteurs sont confronts. En ce qui concerne la diversit des situations nationales observes dans les chantillons des diffrents secteurs, nous remarquons que laudiovisuel et les tlcommunications sont les secteurs les plus homognes (avec une variance respective de 0,001 et 0,006). Les secteurs du rail et de la poste se caractrisent galement par une certaine homognit (avec une variance respective de 0,014 et 0,024), qui est toutefois moindre que dans les deux premiers secteurs cits. Les secteurs du gaz et de llectricit se caractrisent quant eux par une dispersion importante (avec une variance de 0,039 et 0,043). Laffinement de lanalyse empirique de la variance, par lexclusion des valeurs dites aberrantes (situations extrmes), nous permet, dune part, de confirmer notre propos en ce qui concerne la plus grande dispersion dans les secteurs de llectricit et du gaz, et, dautre part, de rapprocher les secteurs du rail et de la poste de ceux de laudiovisuel et des tlcommunications en matire dhomognit des chantillons. A titre provisoire, nous pouvons donc en conclure que, contrairement aux autres secteurs de SIEG qui ont une dynamique de libralisation vritablement sectorielle, lavancement de la libralisation dans les secteurs de llectricit et du gaz semble plutt dtermin par les logiques nationales. Si nous nous penchons prsent sur lexistence dune dynamique de la libralisation qui transcenderait tous les secteurs, alors nous pouvons comparer la moyenne de la variance mesure dans chaque secteur (soit 0,021) avec la variance des indices de libralisation enregistre par pays selon le secteur envisag. Sur cette base, nous remarquons que cette dernire est beaucoup plus leve. A titre provisoire nouveau, nous pouvons en conclure que la libralisation obit plutt une logique sectorielle qu une logique nationale. En discernant lavancement de la libralisation dans les diffrents secteurs, il nest pas possible didentifier des groupes de pays rellement distincts, sauf pour les secteurs du rail et de la poste o la libralisation demeure trs faible dans une majorit de pays (qui peuvent donc tre regroups). La situation savre toutefois diffrente ds que nous nous intressons lensemble des secteurs, en mettant en vidence le niveau de libralisation moyen atteint par chacun des pays analyss ci-dessus. Nous sommes ainsi

104

en mesure de distinguer sept pays qui ont un indice de libralisation moyen gal ou suprieur 0,5: le Portugal (0,5), la Sude (0,5), lItalie (0,52), les Pays-Bas (0,53), lAutriche (0,55), le Royaume-Uni (0,57) et lAllemagne (0,59). A linverse, cinq pays affichent un indice de libralisation moyen infrieur 0,4: la France (0,35), la Lettonie (0,37), la Rpublique tchque (0,35), la Lituanie (0,32) et le Luxembourg (0,31). Finalement, notons que le niveau de libralisation moyen atteint par chaque pays semble assez homogne. En effet, les rsultats enregistrs varient entre 0,31 et 0,59, 18 des 22 pays compars ici se situant soit 25% en dessous soit 25% au-dessus de cette moyenne (Cf. tableau 4). B. Privatisation En matire de privatisation, le secteur des tlcommunications connat lindice moyen le plus lev (0,616). Laudiovisuel236, llectricit et le gaz se situent quant eux des niveaux infrieurs mais similaires (respectivement 0,471, 0,446 et 0,555). Le rail et la poste se diffrencient quant eux par une moyenne des indices de privatisation particulirement basse (respectivement 0,055 et 0,1). Corollairement ce constat, la diversit entre pays est plus faible dans ces deux derniers secteurs que dans les prcdents (audiovisuel except), les oprateurs du transport ferroviaire et du service postal tant pour la plupart entirement publics. La dispersion de lindice de privatisation dans les trois autres secteurs de SIEG (audiovisuel except) est, quant elle, leve. Cette situation observe nous pousse penser que lon ne peut conclure une logique sectorielle de lavancement de la privatisation. De plus, si nous comparons lindice de privatisation de chaque pays dans les diffrents secteurs, alors force est de remarquer que, bien que la variance soit moins leve que celle dj mesure pour lindice de libralisation, elle savre galement trop importante pour conclure raisonnablement une logique nationale (donc transsectorielle) de privatisation. En ltat, nous ne pouvons donc trancher dans le sens dune logique par secteur ou par pays en ce qui concerne le processus de privatisation. Les facteurs prpondrants pourraient nanmoins plutt dcouler dune logique nationale propre chaque secteur, ce qui semble en concordance avec les directives europennes qui ne se prononcent nullement sur la nature publique ou prive des oprateurs. Lobservation de lvolution de la privatisation dans les diffrents secteurs nous a permis disoler des groupes de pays bien distincts dans tous les secteurs, sauf dans celui de laudiovisuel. Par ailleurs, si lon sintresse lensemble des secteurs, en comparant le niveau de privatisation moyen atteint par chaque pays dans les six secteurs, il ressort que trois Etats affichent un indice de privatisation suprieur 0,5: lEspagne (0,58), les Pays- Bas (0,63) et le Royaume-Uni (0,72). A loppos, quatre pays se caractrisent par un indice de privatisation infrieur 0,25: le Danemark (0,24), la Grce (0,24), la France (0,18) et lIrlande (0,062).
Comme explicit dans la mthodologie gnrale, la privatisation telle quaborde dans le secteur audiovisuel ne repose pas sur les mmes critres que dans les autres secteurs.
236

105

Nous constatons ainsi que le niveau moyen de privatisation varie plus fortement de pays pays que celui de libralisation. Dune part, un plus petit nombre de pays se retrouvent dans lespace de variation de 25% par rapport la moyenne (soit 12 sur 18). Dautre part, les cas extrmes sont plus nombreux, 6 pays sur 18 se situant plus de 50% ende ou au-del de la moyenne (alors quil ny en avait aucun pour lindice moyen de libralisation) (Cf. tableau 4, p. 32). C. Corrlation entre libralisation et privatisation Lanalyse sectorielle que nous avons effectue a dmontr quil nexistait aucune corrlation entre libralisation et privatisation au sein mme de ces secteurs. Toutefois, si lon compare la moyenne de lavancement de la libralisation dans les diffrents secteurs et la moyenne de lavancement de la privatisation dans ces mmes secteurs, lon obtient un lien statistiquement significatif (0,039). Cela rvle donc que, lorsque la libralisation augmente dune unit, la privatisation augmente galement. En effet, un secteur comme les tlcoms. se caractrise par des indices de libralisation et privatisation plutt levs. En revanche, on observe que les secteurs les moins libraliss (poste et rail) sont aussi ceux o lindice de privatisation est le plus faible (voir graphique 7). D. Rgulation Lhtrognit des critres auxquels nous avons d recourir selon le secteur de SIEG envisag ainsi que le nombre important de donnes empiriques manquantes sur le degr de rgulation de SIEG dans les pays de lUnion europenne nous empchent daboutir une comparaison totalement pertinente. Par prcaution, nous ne poussons donc pas plus avant cette rflexion ici.

IV. CONCLUSION
Deux grands enseignements peuvent tre tirs de ce chapitre. Tout dabord, en ce qui concerne la dynamique des mouvements de libralisation et de privatisation, nos analyses ont clairement dmontr que la libralisation obit une logique sectorielle plutt que nationale, ce qui est conforme lapproche sectorielle adopte par les institutions europennes. Ainsi, bien que lon ait pu observer, au sein dun mme secteur, des diffrences parfois significatives entre les situations nationales, la moyenne de la variance mesure dans chaque secteur reste beaucoup moins leve que la variance des indices de libralisation enregistre par pays selon le secteur envisag. Cela traduit la prdominance dune logique sectorielle. On peut dailleurs, comme le montre le graphique 7, dlimiter une zone assez troite sur laxe de la libralisation, correspondant chaque secteur. Nous pouvons galement noter que cette dynamique sectorielle est plus marque dans certains secteurs que dans dautres, laudiovisuel et les tlcoms se caractrisant par une dynamique sectorielle forte alors que le gaz et llectricit lui obissent de manire moins nette.

106

En ce qui concerne la privatisation, les rsultats levs observs pour la moyenne de la variance mesure dans chaque secteur ainsi que pour la variance de lindice de privatisation enregistre par pays, mettent en vidence le fait que la privatisation nobit pas une logique nationale ou sectorielle. Nous mettons ds lors lhypothse que le mouvement de privatisation serait fonction de dcisions politiques, prises au cas par cas par les autorits nationales et variant selon les enjeux propres chaque secteur. Nanmoins, il est tout de mme possible disoler certains Etats, plus enclins privatiser les oprateurs historiques comme le Royaume-Uni, alors que dautres, comme lIrlande ou la France, prfrent rester prsents, de manire importante, dans le capital de ces oprateurs (voir tableau 4). Le deuxime enseignement que notre analyse nous permet de tirer est le dcouplage quil est ncessaire deffectuer entre libralisation, privatisation et rgulation. En effet, alors que daucuns affirment que la libralisation entrane automatiquement la privatisation, nous avons au contraire dmontr que, au sein de chaque secteur, aucun lien statistique ne peut tre tabli entre libralisation et privatisation. Ainsi, au sein dun mme secteur, les pays o la libralisation est la plus avance ne sont pas ncessairement ceux o la privatisation est la plus pousse. Toutefois, si lon compare les diffrents secteurs, en partant de la moyenne des indices de libralisation et de privatisation de toutes les situations nationales pour chaque secteur, on constate un lien entre libralisation et privatisation. En effet, comme le montre le graphique 7, les secteurs o la libralisation est la plus avance sont ceux o la privatisation est aussi la plus forte. Cela se traduit par une corrlation statistiquement significative entre ces diffrentes moyennes (Sig. (2-tailed): 0,039). Enfin, aussi contre-intuitif que cela puisse paratre, on ne peut tablir aucune corrlation entre libralisation et rgulation. En effet, un march fortement libralis ne correspond pas ncessairement une rgulation totalement indpendante de lEtat et vice versa.

107

Graphique 7: Comparaison intersectorielle : Indices de libralisation et de privatisation

ELECTRICITE

GAZ

Priv

AUDIOVISUEL

T G A

Monopole

Concurrence

P
TELECOM.

Public
Electricit Gaz Poste Rail Tlcom.

Audiovisuel

Moyenne L/P par secteur

POSTE

RAIL

108

Tableau 3: Rsultats dtaills des indices de libralisation, privatisation et rgulation

APPROCHE PAR SECTEURS ELECTRICITE GAZ L P
0,65 0,73 0,75 0 0 0,49 0,36 0,23 . 0,35 0,48 0,51 0,66 . 0,59 0,65 0,59 1 1 0 0 . 0,52 0,52 0,5 0,076 0,075 0,078 0,35 0 0 0,75 0,425 1 0,49 0 0 0 . 0,56 0,56 0,73 0,5 0,5 0,66 0,94 0,49 0,4 0,21 0,94 0,96 0,54 0,51 0,28 1 . . 0,74 . 0,64 0,62 0,83 . . . . 0,71 0,83 0,61 0,59 0,49 0,46 0,41 0,44 0,38 0,55 0,81 0,5 0,66 0,41 0,52 0,46 0,31 0,37 0,32 0,18 0,53 0,5 0,41 0,5 0,4 0,4 0,57 0,45 0 0,49 0,67 0,57 1 1 1 0,66 0,58 0 0 0,64 0,61 0 0,55 0,65 . 0 0 0 0 . . . . 0,69 0,81 0,5 0,075 0 0,215 0,095 0 0 0 0 0 0 0,193 0 0,69 0 0 0,63 0,078 0,63 0,63 0,69 0,5 0,69 0,63 0,81 . . 0,5 0,56 0,5 0,5 0,5 0,75 0 0,81 0,75 . . 0 0 0,38 0 0 0 0 0 . 0 0,03 0 0 0 0,01 0 0 0 0,35 0,65 0 0 0 0 0 0 0,04 0,525 0,025 0,64 0,152 0,1 0,05 0,03 0,95 0,46 0,65 . 0,345 . . 0,025 0,61 . . 1 0,7 . . 0,61 0,355 0,17 0,525 0,64 0,59 . . 1 0 0,39 . . 0 . 0,65 0,49 . 0,565 1 0,46 0,525 0,75 0,7 . . 0,355 0 . . 0,01 0 0,03 0 0,6 0,015 0,1 0,055 0,57 . 0,63 0,63 . 0,45 . 0 0,395 0 0,76 0,535 0,75 0,62 0 0,75 0,7 0,49 . . . . 0,685 . 0,045 0 0,62 0,49 0,025 0,33 . 0,7 0 0,6 1 0,6 1 0,475 0,57 . 0,63 0,63 . . 0 0 0,39 0 0,39 0,05 . . . . 0 0,45 0,675 0 . 0,95 0,7 . . 0,7 . . 0,101 0,059 0,129 0,142 0,119 0,115 0,145 0,142 0,115 0,231 0,109 0,116 0,101 0,193 0,123 0,119 0,079 0,088 0,101 0 ,107 0,093 0 ,079 0 ,11 0 ,062 0,12 1 . 0 0,104 0,55 0,5 0,005 . 0,71 0,53 0,7

APPROCHE PAR PAYS RAIL TELECOM R L P R M V M

0,38 0,48 0 0,36 0,47 0,24 0,58 0,49 0,24 0,18 0,41 0,41 0,41 0,062 0,19 0,51 0,33 0,38 0,63 0,34 0,34 0,28 0,35 0,23 0,72 0,38

AUDIOVISUEL POSTE P R L P P L R L P R
0,73 0,55 0,475 0,75 0,49 0,95

R V
0,067 0,191 0 0,095 0,069 0,188 0,244 0,250 0,139 0,076 0,125 0,211 0,146 0,013 0,113 0,225 0,081 0,001 0,092 0,161 0,206 0,1 0,056 0,044 0,2 0,13

L
0,5

M
0,67 0,62 0,62 0,5 0,26 0,55 0,56 0,56 0,62 0,48 0,67 0,75 0,71 0,73 0,6 0,94 0,63 0,5 0,56 0,71 0,59 0,64 0,63 0,72 0,69 0,6

V
0,01 0,051 0,069 0 0,091 0,003 0,018 0,008 0,008 0,076 0,01 0 0,003 0,005 0,018 0 0,033 0,008 0,007 0,018 0,001 0 0,017 0,004 0,019

0,841

0,251

0,688

0,665

0,873

0,429

0,438

0,175

0,779

0,646

0,5

0,505

0,925

0,47

0,75

0,819

0,185

0,665

0,873

0,453

0,75

0,575

0,9

0,483

0,625

0,891

0,778

0,31

0,839

0,484

0,5

0,41

0,815

0,486

0,85

0,846

0,709

0,75

0,555

0,878

0,442

0,625

0,72

0,855

0,26

0,688

0,34

0,937

0,581

0,5

0,285

0,879

0,581

0,938

0,884

0,497

0,625

0,385

0,375

0,911 0,6

0,466

0,625

0,56

0,845

0,616

0,505

0,871

0,388

0,688

0,87

0,431

0,65

0,794 0,7

0,482

0,625

0,41

0,858

0,408

0,625

0,52

A (Autriche) B (Belgique) CY (Chypre) CZ (Rp. Tchque) D (Allemagne) DK (Danemark) E (Espagne) EE (Estonie) EL (Grce) F (France) FIN (Finlande) HU (Hongrie) I (Italie) IRL (Irlande) L (Luxembourg) LT (Lituanie) LV (Lettonie) MT (Malte) NL (Pays-bas) P (Portugal) PL (Pologne) S (Sude) SK (Slovaquie) SL (Slovnie) UK (Royaume-Uni) Moyenne

0,866

0,311

109

Tableau 4: Indices de libralisation et de privatisation : Dispersion des diffrents pays par rapport la moyenne des diffrents secteurs

Indice de libralisation: dispersion des diffrents pays par rapport la moyenne des diffrents secteurs

>-0,75% >-0,1% Moyenne >0,25% >0,50%

UK, D E,IRL, B, DK, P, S, I, NL, A,

> -0,50% >0,1%

L, LV CZ, LT, F, SK, SL, EE, HU, PL, EL

> -0,25%

>0,75%

Indice de privatisation: dispersion des diffrents pays par rapport la moyenne des diffrents secteurs

>-0,75% >-0,1% Moyenne >0,25%

B, A FIN, HU, I, D,

> -0,50% >0,1%

P, PL, SK, CZ,

> -0,25%

>0,50%
E, NL,

>0,75%
UK

IRL,

DK ,S, EL

Tableau 5: Corrlation entre les Indices de libralisation, de privatisation et de rgulation (Sig. (2-tailed))
ELECTRICITE GAZ
-0,017 ! 0,643 0,043 -0,982 0,831 -0,544

AUDIOVISUEL POSTE
-0,442 0,16 -0,4

RAIL
0,089 0,024

TELECOM
-0,585 0,309 0,989

0,698

0,628

Cor.L/R Cor.L/P Cor.P/R

-0,869

110

CHAPITRE 5: PERSPECTIVES COMMUNAUTAIRES

Tant dans les Etats membres quauprs des oprateurs de services dintrt gnral, tout spcialement de SIEG, les normes produites par lUnion europenne revtent une place capitale. On a vu jusquici combien la notion de service public, et les principes qui lui sont applicables, sont, dans les Etats membres, profondment modifis par les volutions de lencadrement communautaire. De la mme faon, les secteurs qui ont fait lobjet dun processus de libralisation lont t, dans limmense majorit des cas, la suite de dcisions communautaires. Une telle prsentation ne rend cependant compte quimparfaitement de la ralit de llaboration des normes communautaires. Les acteurs europens sont multiples et leurs positions diverses: non seulement les positions de la Commission, du Conseil ou du Parlement, pour se limiter eux, ont pu varier dans le temps, mais encore ces institutions sont soumises aux influences et pressions de groupes dont la participation au processus dcisionnel est institutionnalise (Confrence europenne des syndicats, CEEP, UNICE, Rseaux doprateurs). Il a donc sembl ici pertinent de rechercher, auprs dinterlocuteurs reprsentatifs de ces diffrents organes, quelles sont les positions respectives des principaux acteurs oprant dans le processus dcisionnel europen. Dans ce cadre, une place particulire a t laisse aux juridictions, pour deux raisons. La Cour de justice et le Tribunal de premire instance ne sont pas, en premier lieu, soumis en principe des influences de quelque ordre que ce soit, mais doivent dire le droit; bien entendu, une telle obligation ne les empche nullement, on le verra, de reprendre leur compte des volutions intervenues soit dans les Etats membres, soit dans le cadre dautres institutions communautaires. En second lieu, la fonction spcifique qui leur est dvolue les place dans une situation exorbitante darbitre entre les demandes de certains Etats membres visant par exemple protger, ou financer particulirement, tel secteur dactivit quils estiment devoir chapper aux contraintes conomiques, et la volont de la Commission dachever et de parfaire le march intrieur. Ces diffrences justifient quun tableau de la jurisprudence communautaire, et surtout de ses volutions rcentes, soit dress au pralable, avant de restituer les rsultats dentretiens raliss auprs des autres acteurs de lUnion.

I.

LAPPORT DES JURIDICTIONS COMMUNAUTAIRES

Les juridictions communautaires ont tenu, aux cts de la Commission, ainsi que du Conseil et du Parlement europen, un rle essentiel dans la construction dune perception communautaire des services dintrt gnral. Appele en particulier examiner la lgalit de dcisions de la Commission relatives des aides accordes aux

111

gestionnaires de services dintrt conomique gnral, la Cour de justice des Communauts europennes a ainsi pu expliciter ce que, pour elle, sont de tels services. Elle a galement t amene, lors de contestations relatives aux conditions dexploitation de services dintrt conomique gnral ou de services universels, identifier le rgime applicable ces activits. Elle a, enfin et plus rcemment, eu se pencher sur les modalits de financement des obligations incombant aux gestionnaires de ces mmes activits. De cette jurisprudence relativement abondante entre les seules annes 1997 et 2005, ce ne sont pas moins de 130 arrts et dcisions, en excluant les sries, qui sont directement ou indirectement consacrs ces questions semblent ressortir certaines particularits de lapproche jurisprudentielle des services dintrt gnral, sagissant tant de leur identification que du rgime juridique qui leur est appliqu.

A. Les conceptions juridictionnelles du service dintrt gnral Lidentification des diffrentes notions, tout dabord, fait apparatre une vidente particularit lgard des positions de la Commission. Service public Lexpression service public est, en premier lieu et de faon trs paradoxale, celle qui est la plus utilise dans la jurisprudence communautaire. Sur les 130 arrts considrs, plus de la moiti (75) se rfrent cette notion, mais jamais dans lacception large de la doctrine traditionnelle franaise. Cette mention dune notion qui, pour la Commission, doit tre vite parce que trop connote, imprcise et prtant confusion avec la notion dadministration, est utilise trois titres distincts. La premire utilisation, numriquement faible (28 arrts), concerne les dcisions faisant rfrence larticle 73 TCE, le trait visant dans lhypothse des transports les sujtions de service public; cest dans ce cadre qua t, en particulier, rendu larrt Altmark (CJCE, 24 juillet 2003, C-280/00). La seconde vise les droits nationaux de la fonction publique, les emplois de service public, et concerne lgalit daccs la fonction publique, essentiellement sous langle de lgalit entre hommes et femmes (par ex. CJCE, 11 novembre 1997, C409/95, Marshall) et sous celui des discriminations en raison de la nationalit (par ex. CJCE, 12 mars 1998, C-187/96, Commission c/ Grce). La dernire catgorie, la plus importante, est constitue par le droit communautaire de la fonction publique: 31 dcisions concernent les conditions dapplication du statut de la fonction publique communautaire, plus exactement le devoir de sollicitude de ladministration lgard de ses agents [qui] reflte lquilibre des droits et obligations rciproques que le statut a crs dans les relations entre lautorit publique et les agents du service public (CJCE, 23 octobre 1986, C-321/85, Schwiering/Cour des comptes). La notion de service public est ici utilise par le juge comme se rfrant aux missions dvolues aux fonctionnaires de la Communaut. Les juges communautaires emploient donc la notion de service public en lui attribuant des significations varies, mais toujours exception faite des services de transport dans un sens proche de celui dadministration publique. Une telle identification du

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service public ladministration suffit montrer lexistence dune particularit des juridictions dans lapprhension du service dintrt gnral. Service universel La notion de service universel est, pour lessentiel, employe par les juridictions communautaires dans un sens trs proche de celui des directives qui font rfrence cette notion, ainsi que de la Commission. La quasi-totalit des dcisions visent ainsi les services des communications lectroniques et les services postaux. Dans la dcision Corsica Ferries cependant, la Cour qualifie explicitement le lamanage (amarrage et dsamarrage des navires) de service universel (CJCE, 18 juin 1998, C-266/96, Corsica Ferries France SA, Rec., p. I-3949), en raison des impratifs de scurit dans les eaux portuaires. Lintrt de cette dcision rside dans les consquences que la Cour fait dcouler de la notion de service universel: ce nest pas seulement, comme dans lhypothse dun service dintrt conomique gnral, une attnuation des rgles de la concurrence qui est autorise, mais bien une mise entre parenthses pure et simple de celles-ci, la qualit de service universel autorisant dans ce cas lEtat italien attribuer son gestionnaire un monopole lgal. Le rgime applicable aux gestionnaires de service universel est, en ltat actuel de la jurisprudence, le mme que celui des services dintrt conomique gnral. La seule vritable spcificit de ces services lobligation pour les Etats membres de les rendre accessibles pour lensemble de leurs ressortissants, avec une qualit dfinie et dans des conditions de prix abordables pour tous nayant fait lobjet daucun recours en manquement (si tant est que ce principe soit deffet direct), les juridictions ne se sont penches que sur les questions des droits exclusifs confrs aux gestionnaires de service universel et des conditions de leur financement. Service dintrt conomique gnral La question de lidentification des services dintrt conomique gnral (SIEG) est exclusivement souleve devant les juridictions communautaires travers linvocation des drogations prvues au second alina de larticle 86 TCE. Dans ce cadre, la Cour a t appele se prononcer non seulement sur les drogations accordes, mais aussi, au pralable, sur lidentification des services dintrt conomique gnral faisant lobjet dune drogation. Ont ainsi par exemple t considrs comme services dintrt conomique gnral: le placement des demandeurs demploi (CJCE, 23 avril 1991, C41/90, Hfner et Elser); la collecte, le transport et la distribution du courrier (CJCE, 19 mai 1993, C-320/91, Corbeau); la fourniture dnergie lectrique sur tout ou partie du territoire national (CJCE, 27 avril 1994, C-393/92, Commune dAlmelo); la gestion de fonds de retraite complmentaire (CJCE, 21 septembre 1999, C-115/97, Albany international; Maatschappij Drijvende Bokken; Brentjens Handelsonderneming); la gestion des dchets susceptibles de valorisation (CJCE, 23 mai 2000, C-209/98, Entreprenrforeningens Affalds/Miljsektion); le transport de malades, en considration du caractre non lucratif des organismes qui en sont chargs (CJCE, 25 octobre 2001, C-475/99, Firma Ambulanz Glckner); lobligation faite aux grossistes en mdicaments den dtenir en permanence un stock important (CJCE, 22 novembre 2001, Ferring S.A. et Acoss).

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On peut noter une volution de la jurisprudence dans le sens dune plus grande prcision de la dlimitation du champ des services dintrt conomique gnral. Ce nest dsormais plus en effet une activit qui, dune faon gnrale, est qualifie de SIEG, mais, au sein dune activit, les missions prcises qui sont susceptibles dtre considres dintrt conomique gnral. Ce raisonnement est ancien: cest ainsi que la Cour a t amene diffrencier, au sein de la gestion des activits portuaires, des activits dintrt conomique gnral (les oprations de lamanage): CJCE, 18 juin 1998, Corsica Ferries France, prc.), et les activits de dockers, qui ne constituent quun simple service conomique (CJCE, 10 dcembre 1991, Merzi Convenzionali Porto di Genova). Mais les juges tendent dsormais identifier plus prcisment les missions susceptibles dtre considres comme entrant dans le champ du SIEG, ce qui rapproche cette dernire notion de celle dobligation de service public. Service dintrt gnral La notion de service dintrt gnral est trs peu utilise par les juridictions. Si lon excepte une erreur de plume (ou de traduction) qui fait accidentellement substituer cette expression celle de SIEG237, quatre dcisions seulement se rfrent cette notion. Ce faible usage tient sans doute au fait que la notion de services dintrt gnral est absente des traits. Elle peut apparatre dautant plus tonnante que la dlimitation des SIEG seffectue non seulement par rapport aux activits conomiques hors intrt gnral, mais aussi par rapport aux services dintrt gnral non conomiques. Or on ne trouve mention du service dintrt gnral que dans deux hypothses sans relation apparente: laction spcifique (golden share); la perception de taxes autoroutires. Dans le premier cas, la question souleve se rapportait directement aux relations existant entre un Etat membre et des entreprises ayant fait lobjet dune privatisation: lEtat peut-il maintenir des relations privilgies, sous quelque forme que ce soit (notamment action spcifique) avec ses anciennes entreprises publiques? En principe, la rponse doit tre ngative: lEtat, qui dtenait auparavant, en tant quinvestisseur avis, les droits de tout actionnaire sur le fonctionnement dune entreprise, ne peut plus exercer de contrle effectif sur une entreprise. Pourtant, la Cour a estim, dans une srie darrts de lt 2002 (CJCE, 4 juin 2002, C-367/98, Commission c. France; C483/89, Commission c. Portugal; C-503/99, Commission c. Belgique), confirms lanne suivante (CJCE, 13 mai 2003, C-463/00, Commission c. Espagne), que ne sauraient tre nies les proccupations pouvant, selon les circonstances, justifier que les tats membres gardent une certaine influence dans les entreprises initialement publiques et ultrieurement privatises, lorsque ces entreprises agissent dans les domaines des services dintrt gnral ou stratgiques. Certes, il est explicitement indiqu dans ces dcisions, dune part, que la mise en uvre des droits de contrle spcifique devra tre strictement proportionne aux objectifs poursuivis, dautre part, dans lhypothse o lEtat conserve une part du capital des entreprises privatises, que la neutralit des traits lgard du rgime de proprit (art. 295 TCE) soppose ce que ce seul fait soit invoqu pour faire chec aux rgles du trait. Mais il est cependant clairement affirm que si lEtat ne peut, en rgle gnrale, maintenir un contrle sur une entreprise privatise qui porte atteinte aux rgles du trait (libre circulation des capitaux en
. Dans larrt Ambulanz Glckner, (prc.), par exemple), la Cour se rfre larrt Commune dAlmelo et lart. 86.2 en visant le service dintrt gnral, alors quest en cause (ce qui est explicit par ailleurs dans le mme arrt) un SIEG.
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particulier), le fait que lentreprise privatise agisse dans un domaine de service dintrt gnral est susceptible dentraner une drogation cette interdiction. Par consquent, cette jurisprudence rvle bien que la gestion dun service dintrt gnral peut tre porteuse non seulement de sujtions particulires imposes par lEtat et assorties de contreparties, mais galement du maintien dun lien organique entre lEtat et lentreprise. La seconde hypothse peut sembler diffrente. La gestion dune concession dautoroute, dans toutes ses composantes (construction, entretien et prlvement des pages en particulier) est qualifie de service dintrt gnral (CJCE, 5 fvrier 2004, C-157/02, Rieser Internationale Transporte GmbH), mais cette qualification dcoule non de la nature de lactivit, mais du type de relations unissant le concessionnaire lEtat: ce dernier est le seul actionnaire de la socit en cause, il a le droit de contrler la totalit des mesures prises par cette socit et ses filiales, et peut lui imposer ses objectifs. De la sorte, le service dintrt gnral est identifi en raison de la nature parapublique de son gestionnaire. En effet, la consquence de cette qualification, conformment la jurisprudence Foster238 et Collino et Chiappero239 (qui vise toutefois les services dintrt public, non les services dintrt gnral) est que le concessionnaire est considr comme un organisme de droit public. La notion de service dintrt gnral nest donc utilise par la Cour quexceptionnellement et dans un sens trs particulier, qui mle indistinctement lidentification dune activit dintrt gnral et des relations spcifiques entre son gestionnaire et la personne publique. Obligations de service public La notion dobligation de service public est utilise depuis longtemps par les juges communautaires, la suite de la Commission. Issue de larticle 73 TCE, cest naturellement dans le domaine des transports quil en est le plus frquemment fait mention. Mais la Cour et le Tribunal de premire instance (TPICE) sy sont galement rfrs pour dautres services, tels que laudiovisuel (par ex. TPICE, 3 juin 1999, T17/96, TF1 c. Commission) ou llectricit (CJCE, 23 octobre 1997, C-157/94, Commission c. Pays-Bas). Dans tous les cas, lexpression est employe, avant les arrts Ferring et Altmark, dune part en ne recherchant pas prcisment le contenu de telles obligations, mais en les constatant, dautre part dans la recherche de lidentification dune aide dEtat ou de sa qualification. Il faut en outre remarquer que la quasi-totalit des dcisions se rfrant aux obligations de service public font limpasse sur la qualification globale (SIEG, SIG ou service universel) de lactivit laquelle elles sont rattaches. Par consquent, pour les juridictions communautaires, le recours la notion dobligation de service public ne ncessite pas la recherche dune qualification gnrale de lactivit concerne, mais repose sur lindentification, de faon plus prcise, des lments dintrt gnral dans un champ dactivit dtermin240.

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. CJCE, 12 juillet 1990, C-188/89, Foster e.a. . CJCE, 14 septembre 2000, C-343/98, Collino et Chiappero. 240 Voir les volutions notes ci-aprs depuis larrt Altmark, spcialement auprs du TPICE.

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B. Le traitement juridictionnel des services dintrt gnral Le traitement rserv aux services dintrt gnral par la Cour ne concerne que certaines catgories de ces services, et certains lments seulement de leur rgime. En effet, si lidentification des services dintrt gnral ou des services publics est spcifique pour les juridictions, cela ne les amne pas prciser le rgime juridique qui est applicable de telles activits. Ce sont donc essentiellement les gestionnaires de services dintrt conomique gnral ou de service universel, ou bien encore les entreprises investies dobligations de service public, qui voient leur rgime prcis. En outre, les claircissements apports par les juridictions ne concernent pas, ou de faon uniquement indirecte voire marginale, les principes de fonctionnement des services, mais les conditions de leur fonctionnement, au regard tant des droits exclusifs ou spciaux qui peuvent leur tre confrs que des conditions de leur financement. Il faut toutefois mentionner que lencadrement juridique du fonctionnement de services dintrt gnral peut, la marge, se trouver modifi du fait de lapplication qui leur est faite par la jurisprudence communautaire des principes issus du trait. Cest ainsi quun arrt du 16 janvier 2003 (Aff. C-388/01, Commission c/ Italie) estime que le fait daccorder des tarifs prfrentiels (en loccurrence la gratuit), pour laccs certains muses municipaux italiens, aux seuls ressortissants nationaux ou aux seuls rsidents des communes concernes, est contraire linterdiction dune part de toute discrimination exerce en raison de la nationalit (art. 12 TCE), dautre part des restrictions la libre prestation des services (art. 49 TCE). Dans la quasi-totalit des cas et exception faite du domaine des transports , le rgime applicable ces services nest abord que par le biais des conditions dapplicabilit et dapplication de larticle 86.2 dune part, de la compatibilit entre les rgimes de financement et le droit applicable aux aides dEtat dautre part. On rappellera ici tout dabord lvolution de la jurisprudence concernant linterprtation de larticle 86.2, pour voir ensuite quelles orientations se dessinent dans le traitement du financement des obligations de service public depuis les arrts Ferring et Altmark.

1. Services dintrt conomique gnral et drogations aux rgles du trait

Le second alina de larticle 86 indique que Les entreprises charges de la gestion de services dintrt conomique gnral ou prsentant le caractre dun monopole fiscal sont soumises aux rgles du prsent trait, notamment aux rgles de concurrence, dans les limites o lapplication de ces rgles ne fait pas chec laccomplissement en droit ou en fait de la mission particulire qui leur a t impartie. Le dveloppement des changes ne doit pas tre affect dans une mesure contraire lintrt de la Communaut. Les juridictions ont, dans ce cadre, t amenes prciser les conditions dapplicabilit de ces drogations, et les modalits de leur application. Les conditions dapplicabilit Le principe est en effet que les SIEG ne bnficient a priori daucune spcificit lgard des services conomiques: les rgles du trait, tout spcialement les rgles de concurrence, leur sont opposables et mme applicables. Cest ce quindique trs nettement la Cour ds 1991: le placement des demandeurs demploi est un SIEG, ce qui nempche pas quil puisse tre mis en situation dabuser de sa position dominante, du

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fait dune rglementation nationale lui octroyant un droit exclusif ou spcial. Ce respect du droit de la concurrence prime pour autant quil nest pas fait chec la mission particulire qui lui a t impartie. Une telle apprciation suppose, tout dabord, que lentreprise ait effectivement t investie, en vertu dun acte de la puissance publique, de la gestion dun SIEG, ou que des obligations de service public lui aient t clairement confies. Cette condition, dveloppe dans larrt Ahmed Saeed Flugreisen241, a toujours t maintenue devant la Cour242, qui exige en outre que lautorit qui investit lentreprise fixe les obligations de service public avec la plus grande prcision243. En revanche, le TPICE semble rcemment avoir attnu lexigence dune investiture formelle: dans un arrt Valmont244, il estime quune entreprise est bien charge dune obligation de service public, alors mme que cette obligation rsultait dun accord verbal sur la ralit duquel une contestation existait. Il faut cependant noter que, dans une affaire Combus antrieure de quelques mois, le TPICE avait fait une application stricte de lexigence dinvestiture, en refusant de considrer une entreprise de transport en commun par autobus comme titulaire dun SIEG, au motif quelle navait pas effectivement t charge de lexcution dobligations de service public245, faute que ces obligations aient t prcisment dfinies dans un contrat de service public. Il faut, ensuite, outre que lactivit soit bien dintrt conomique gnral (Cf. supra), que la prestation soit effectivement ncessaire la satisfaction des besoins dune partie au moins de la population communautaire. Larrt Analir prcise ainsi que si certains services de transport maritime peuvent tre considrs comme des SIEG, il faut apporter la preuve de lexistence dun besoin rel de service public 246 pour que les obligations correspondantes puissent tre imposes. Les conditions dapplication Si ces conditions sont ncessaires pour que la drogation prvue larticle 86.2 soit applicable, encore faut-il, pour quelle soit effectivement applique, que lapplication des rgles du trait fasse chec laccomplissement en droit ou en fait de la mission particulire dont est investie lentreprise charge de la gestion dun SIEG. Cest sur ce point que les juridictions communautaires ont le plus volu depuis le dbut des annes 1990. Dans un premier temps, les restrictions aux rgles de concurrence ntaient admises que dans la mesure o elles taient indispensables laccomplissement de la mission de SIEG247. Mais ds 1993, la Cour a considr que la restriction la concurrence, voire son exclusion, peut tre ncessaire pour permettre au titulaire du droit exclusif daccomplir sa mission dintrt gnral, et en particulier de bnficier de conditions conomiquement acceptables248.
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CJCE, 11 avril 1989, C-66/86, Ahmed Saeed Flugreisen. Voir par exemple pour le Tribunal, TPICE, 13 juin 2000, T-204/97 et T-270/97, Empresa para a Agroalimentao e Cereais SA. 243 CJCE, 20 fvrier 2001, C-205/99, Analir. 244 TPICE, 16 septembre 2004, T-274/01, Valmont Nederland BV. 245 TPICE, 16 mars 2004, T-157/01, Danske Busvognmnd. 246 CJCE, 20 fvrier 2001, C-205/99, prc. Dans le mme sens, Cf. CJCE, 23 octobre 1997, Commission c. France. 247 CJCE, 11 avril 1989, Ahmed Saeed Flugreisen. 248 CJCE, 19 mai 1993, C-320/91, Paul Corbeau.

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Cette nouvelle position a t trs clairement prcise dans larrt Commission c. France du 23 octobre 1997: sopposant directement la Commission, la Cour estime quil nest pas ncessaire, pour que les conditions dapplication de larticle 86, paragraphe 2, soient remplies, que la viabilit conomique de lentreprise charge de la gestion dun service dintrt conomique gnral soit menace. Il suffit que, en labsence des droits litigieux, il soit fait chec laccomplissement des missions particulires imparties lentreprise, telles quelles sont prcises par les obligations de service public pesant sur elle249. Cette position est depuis lors constamment raffirme250.

2. Le financement des obligations de service public

Les modalits de financement des services dintrt gnral La question du financement des obligations de service public dcoule directement de lapplication de larticle 86.2 du trait. Si lattribution de droits exclusifs, cest--dire dun monopole partiel (service rserv) ou total, peut tre justifie pour permettre laccomplissement de la mission de SIEG251, la drogation peut aussi tre constitue, plus frquemment, dun droit spcial rsidant en la possibilit pour le gestionnaire de percevoir un financement spcifique, notamment par linstitution dune contribution acquitte obligatoirement par les usagers. La Cour a galement admis la possibilit que les concurrents du gestionnaire de SIEG contribuent financirement au service: dans larrt TNT Traco, elle estime ainsi, propos du service universel postal, quun tat peut obliger les prestataires de services postaux ne relevant pas du service universel contribuer au financement de ce service universel et [] permettre ainsi au titulaire de ladite mission dintrt gnral daccomplir celle-ci dans des conditions conomiquement quilibres252. Le financement peut aussi tre assur par linstauration de fonds de compensation, abonds par des redevances perues sur les oprateurs et/ou les consommateurs. Dans cette hypothse, la Cour a soulign que, sagissant du march franais des tlcommunications, le cot des missions dintrt gnral compenses par le fonds devait tre valu avec prcision, ce qui exclut une fixation forfaitaire. En un tel cas, la compensation apporte par le fonds peut, parce que la contribution est dtermine par lEtat, tre constitutive dune aide dEtat illgale253. On voit donc que pour la Cour comme pour la Commission la question du financement des obligations de service public ou des SIEG peut tre troitement lie celle des aides dEtat. Cest dans ce cadre quest intervenue lvolution, qui nest sans doute pas encore acheve, consistant considrer le financement par lEtat des obligations de service public non plus comme des aides au sens de larticle 87 TCE, mais comme de simples compensations.

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CJCE, 23 octobre 1997, C-159/94, Commission c/ France. Voir par exemple CJCE, 17 mai 2001, TNT Traco. 251 CJCE, 23 mai 2000, C-209/98, Entreprenrforeningens Affalds/Miljsektion. 252 CJCE, 17 mai 2001, T.N.T. Traco, prc. 253 CJCE, 6 dcembre 2001, Commission c. France.

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Aides dEtat, compensations et financement des obligations de service public Le Tribunal, dans deux arrts Fdration franaise des socits dassurance254 et SIC255, avait considr que la circonstance quun avantage financier soit octroy une entreprise par les autorits publiques pour compenser le cot des obligations de service public prtendument assumes par ladite entreprise, est sans incidence sur la qualification de cette mesure daide au sens de larticle 87 paragraphe 1 du trait, sans prjudice de la prise en compte de cet lment dans le cadre de lexamen de la compatibilit de laide en cause avec le march commun, au titre de larticle 86 paragraphe 2 du trait. Par consquent, un financement accord par un Etat une entreprise titulaire dobligations de service public est un transfert financier effectu partir de ressources dEtat, donc une aide dEtat qui doit, en tant que telle, tre notifie pralablement la Commission. Mais le TPICE ajoute aussitt que le versement dune aide dEtat est susceptible dchapper linterdiction de larticle 87 dudit trait, condition que laide en question ne vise qu compenser les surcots engendrs par laccomplissement de la mission particulire incombant lentreprise charge de la gestion dun service dintrt conomique gnral, et que loctroi de laide savre ncessaire pour que ladite entreprise puisse assurer ses obligations de service public dans des conditions dquilibre conomique. A la suite de ces dcisions, la Cour a, dans un premier temps, sembl confirmer la position du TPICE, en estimant que le fait que le financement soit, ventuellement, jug compatible avec le trait au titre de larticle 86.2, ne permettait pas dchapper lobligation de notification pralable de la mesure la Commission tablie par larticle 88.3256. La Cour a cependant fait voluer sa jurisprudence par larrt Ferring du 22 novembre 2001257. A propos de la distribution en gros des mdicaments en France, la Cour indique que lorsquune exonration fiscale accorde des entreprises charges dexploiter un SIEG ne fait que compenser le surcot des obligations de service public, les entreprises bnficiaires ne reoivent pas un avantage au sens de larticle 871: la mesure en cause ne constitue donc pas une aide dEtat. Cette dcision, aprs quelques hsitations, a t confirme par limportant arrt Altmark du 24 juillet 2003258. La Cour prcise en effet que dans la mesure o une intervention tatique doit tre considre comme une compensation reprsentant la contrepartie des prestations effectues par les entreprises bnficiaires pour excuter des obligations de service public, de sorte que ces entreprises ne profitent pas, en ralit, dun avantage financier et que ladite intervention na donc pas pour effet de mettre ces entreprises dans une position concurrentielle plus favorable par rapport aux entreprises qui leur font concurrence, une telle intervention ne tombe pas sous le coup de larticle [87], paragraphe 1, du trait. Un financement apport par lEtat un gestionnaire de SIEG ou dobligations de service public, lorsquil vise compenser ces obligations, nest donc pas une aide: il na, de ce fait, pas tre notifi pralablement la Commission.

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TPICE, 27 fvrier 1997, T-106/95, FFSA TPICE, 10 mai 2000, T-46/97, SIC 256 CJCE, 22 juin 2000, C-332/98, CELF 257 CJCE, 22 novembre 2001, C-53/00, Ferring 258 CJCE, 24 juillet 2003, Altmark Trans.

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Les conditions de la compensation dobligations de service public La Cour assortit cependant la qualification de compensation de quatre conditions (arrt Altmark, points 89 93): Premirement, lentreprise bnficiaire doit effectivement tre charge de lexcution dobligations de service public et ces obligations doivent tre clairement dfinies []. Deuximement, les paramtres sur la base desquels est calcule la compensation doivent tre pralablement tablis de faon objective et transparente, afin dviter quelle comporte un avantage conomique susceptible de favoriser lentreprise bnficiaire par rapport des entreprises concurrentes. Aussi, la compensation par un tat membre des pertes subies par une entreprise sans que les paramtres dune telle compensation aient t pralablement tablis, lorsquil savre a posteriori que lexploitation de certains services dans le cadre de lexcution dobligations de service public na pas t conomiquement viable, constitue une intervention financire qui relve de la notion daide dtat au sens de larticle 87, paragraphe 1, du trait. Troisimement, la compensation ne saurait dpasser ce qui est ncessaire pour couvrir tout ou partie des cots occasionns par lexcution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que dun bnfice raisonnable pour lexcution de ces obligations. Le respect dune telle condition est indispensable afin de garantir que nest accord lentreprise bnficiaire aucun avantage qui fausse ou menace de fausser la concurrence en renforant la position concurrentielle de cette entreprise. Quatrimement, lorsque le choix de lentreprise charger de lexcution dobligations de service public, dans un cas concret, nest pas effectu dans le cadre dune procdure de march public permettant de slectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre cot pour la collectivit, le niveau de la compensation ncessaire doit tre dtermin sur la base dune analyse des cots quune entreprise moyenne, bien gre et adquatement quipe en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour excuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que dun bnfice raisonnable pour lexcution de ces obligations. La jurisprudence ultrieure na pas totalement prcis ces critres et une certaine hsitation sest manifeste sur leur mise en uvre259. Dans une affaire GEMO260, la Cour a qualifi daide le systme franais institu pour le financement du service public de lquarrissage. La Cour, sans se rfrer directement aux critres de larrt Altmark, a estim que le service de collecte et dlimination des cadavres et des dchets dabattoirs est fourni gratuitement aux leveurs et aux abattoirs, ce qui constitue un avantage pour ces entreprises, alors mme quelles ne sont pas bnficiaires de la compensation. Cest certainement la spcificit de ce financement indirect dune obligation de service public qui a empch la Cour de recourir au mcanisme de larrt

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La Commission prpare actuellement leur propos une Communication interprtative. CJCE, 20 novembre 2003, C-126/01, Ministre de lEconomie, des Finances et de lIndustrie c/ GEMO.

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Altmark, et la conduite analyser la prestation gratuite, traduisant un financement direct de lEtat, comme une aide dEtat. En dehors de cette hypothse particulire, la jurisprudence a t amene prciser les critres de larrt Altmark. En ralit, seul le premier a vritablement fait lobjet de dveloppements, mais aussi dune certaine divergence qui apparat entre la Cour et le Tribunal. Compte tenu de la modification de la position de la Cour lgard de la qualification juridique de la compensation des obligations de service public, lidentification de ces dernires constitue un enjeu important. A cet gard, on peut noter une certaine disparit des jurisprudences entre la Cour et le Tribunal. Pour la Cour en effet261, la prsence dobligations de service public doit tre prouve par ceux qui en rclament la compensation: en labsence dinformations prcises sur ce point, la Cour adoptera la qualification daide dEtat. Pour le TPICE en revanche, la preuve de labsence dobligations de service public semble reposer sur celui qui leur dnie cette qualit262. Dans laffaire Valmont, la Commission contestait la vente un prix prfrentiel dun terrain une entreprise (et dautres avantages immobiliers), considrant quil sagissait dune aide dEtat. Or le Tribunal considre quun tel avantage nest pas obligatoirement constitutif dune aide dEtat, dans la mesure o des obligations de service public sont imposes lentreprise bnficiaire, obligations consistant dans la mise disposition dune portion de son parc de stationnement au profit des entreprises concurrentes. Ces obligations rsultent, dit le Tribunal, dun accord qui nest que trs difficilement assimilable une fixation claire et pralable dobligations de service public au sens de larrt Altmark, tant donn dune part quil sagissait dun simple accord oral, dautre part que, bien que conclu dans lintrt gnral, aucune des deux parties laccord ninvoquait de telles obligations de service public. Malgr ces difficults, le Tribunal estime que la Commission ne pouvait qualifier lavantage daide sans avoir examin au pralable si le financement en cause pouvait ou non tre considr comme une contrepartie effective de la charge incombant lentreprise. Cest donc, dans cette hypothse, la Commission quappartient la charge de la preuve de lillgalit. Cette approche a t ultrieurement confirme par le Tribunal. Dans une affaire Crdit mutuel263, ce dernier contestait une dcision par laquelle la Commission avait considr comme une aide dEtat la surcompensation verse au titre des cots de collecte et de gestion de lpargne rglemente (Livret bleu). Dans cet arrt, comme dans laffaire Valmont, le TPICE estime que la position de la Commission, pourtant antrieure larrt Altmark, ne contient pas une analyse prcise de la surcompensation qui en loccurrence ne souffrait pourtant pas de contestation srieuse , et par consquent ne fonde pas lgalement sa dcision. A linverse cependant, le TPICE fait, dans laffaire Combus, une interprtation stricte des critres proposs par larrt Altmark, lorsquil estime quune socit danoise de transport en commun par autobus na pas effectivement t charge de lexcution dobligations de service public264, faute que ces obligations aient t prcisment dfinies dans un contrat de service public. Il faut toutefois relativiser cette dernire dcision, dune part parce quun autre critre exig par larrt Altmark faisait galement dfaut les lments sur la base desquels la prtendue compensation avait t calcule
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CJCE, 27 novembre 2003, C-34/01 et s., Enirisorse. TPICE, 16 septembre 2004, T-274/01, Valmont Nederland BV. 263 TPICE, 18 janvier 2005, T-93/02, Confdration nationale du Crdit mutuel. 264 TPICE, 16 mars 2004, T-157/01, Danske Busvognmnd.

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navaient pas t pralablement tablis de faon objective et transparente , dautre part en raison du contexte trs spcifique de la dcision, lie aux conditions de passation des marchs de transports locaux en application du rglement transport n 1191/69. Le quatrime critre propos par larrt Altmark soulve, quant lui, des interrogations importantes qui nont que partiellement t leves par la jurisprudence. Lorsque lattribution des obligations de service public ne rsulte pas dun contrat, larrt indique que le niveau de la compensation ncessaire doit tre dtermin sur la base dune analyse des cots quune entreprise moyenne, bien gre et adquatement quipe supporterait. Cette question de la comparabilit a donn lieu, dans des hypothses qui ne concernent pas directement les obligations de service public, deux prcisions. La possibilit dune comparaison raliste semble toutefois parfois difficile, comme la Cour la elle-mme reconnu dans laffaire Chronopost265. Dans cet arrt, la Cour, compte tenu de labsence de toute possibilit de comparer la situation de La Poste avec celle dun groupe priv dentreprises noprant pas dans un secteur rserv, censure la dcision du TPICE266, qui avait estim, la suite de la Commission, que lassistance logistique fournie par La Poste sa filiale SFMI-Chronopost tait contraire au droit applicable aux aides dEtat, sans rechercher si la contrepartie financire tait comparable celle susceptible dtre accorde par une entreprise prive. Le rapprochement de ces deux jurisprudences, qui apparaissent contradictoires, ne permet pas de dterminer clairement les modalits de calcul des compensations des obligations de service public. Les juridictions communautaires participent ainsi pleinement, aux cts des autres acteurs communautaires, la prcision des notions juridiques traduisant le concept de service dintrt gnral. Si, en rgle gnrale, leur approche nest pas fondamentalement diffrente des autres institutions, elle revt cependant un certain nombre de spcificits. La Cour et le TPICE, en effet, ne se refusent pas prendre en compte la conception, commune dans certains Etats membres mais rejete par la Commission, dun service public organique. En outre, les juridictions veillent, surtout depuis le milieu des annes 1990, ce que les gestionnaires de services dintrt conomique gnral bnficient des moyens ncessaires pour assurer les missions qui leur sont confies dans des conditions acceptables.

II.

LA POSITION DES ACTEURS EUROPENS

Analyser les enjeux et perspectives davenir des services dintrt conomique gnral dans le cadre du processus dintgration europenne implique, comme nous lavons fait ci-dessus, de prendre en compte les traditions nationales forges dans des histoires longues et ancres dans les institutions et les cultures qui caractrisent chaque Etatnation membre de lUnion europenne, danalyser les dynamiques propres chaque secteur dactivit, compte tenu de ses spcificits technico-conomiques, ainsi que de saisir les apports spcifiques de la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes, dont on connat le rle minent dans la construction originale de lUnion.

265 266

CJCE, 1er aot 2003, C-83/01, Chronopost c. Ufex. TPICE, 14 dcembre 2000, T-613/97, Ufex c. Commission.

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Mais cela ne saurait suffire rendre compte des logiques essentielles qui sont aujourdhui luvre. Il nous faut aussi prendre en considration les acteurs majeurs qui structurent ces processus, tenter dapprocher leurs rles, points de vue et stratgies, et donc complter les logiques nationales, sectorielles et jurisprudentielles par les logiques dacteurs. A cet effet, sans prtendre construire un chantillon reprsentatif, nous avons men seize entretiens approfondis avec des responsables dorganisations et institutions qui jouent un rle cl au niveau communautaire (Cf. liste en annexe): organisations europennes doprateurs267 (secteurs des transports ferroviaires, des postes, de llectricit, du gaz, de laudiovisuel), organismes reprsentant les autorits de rgulation (secteurs des tlcommunications et de laudiovisuel, des postes), instances de la Commission europenne (qui suivent ces questions depuis de nombreuses annes), BEUC (Bureau europen des Unions de consommateurs) et partenaires sociaux (UNICE, CEEP, CES). Nous avons galement considr les prises de position les plus rcentes du Parlement europen268, du Comit conomique et social europen269 et du Comit des rgions270. Nous avons utilis cet effet une grille dentretien portant la fois sur lanalyse et linterprtation des effets des politiques communautaires menes depuis bientt vingt ans en matire de services dintrt gnral dans quatre domaines: volution du secteur, consquences pour les consommateurs, effets sur lemploi, problmes de rgulation; dtermination des acteurs prdominants des processus et de lvolution de leur rle; perspectives quant aux politiques que doit mener lUnion europenne et au cadre communautaire dvelopper: quelles orientations, quelle subsidiarit, quel financement; faut-il une rgulation europenne, comment mettre en uvre les objectifs du projet de trait constitutionnel? Ces entretiens et prises de position permettent de dgager un certain nombre de tendances lourdes, largement partages par tous les acteurs, mais aussi des aspects qui sont aujourdhui controverss. Ils font apparatre des logiques sectorielles structurantes, tenant de relles spcificits271, ainsi que des logiques dacteurs tenant la place de chacun. Par contre, ces entretiens nont pas permis dapprocher les logiques nationales, qui continuent avec les prcdentes structurer le champ communautaire.

Associations reprsentant principalement les oprateurs historiques en particulier dans les secteurs de la poste, des chemins de fer et de laudiovisuel. 268 Rsolution du Parlement europen sur le Livre Vert sur les services dintrt gnral, 14 janvier 2004. 269 Avis du Comit conomique et social europen du 9 fvrier 2005. 270 Avis du Comit des rgions du 23 fvrier 2005. 271 Cest ainsi que les interlocuteurs du secteur postal insistent sur le fait quil sagit dun secteur en rgression, marqu par un nombre trs important demplois (2,5 millions), souvent des rserves demploi pour des personnes peu qualifies; lindustrie du gaz est marque par le fait que la production se fait pour lessentiel hors des frontires de lUE et cela entrane des enjeux spcifiques de scurit dapprovisionnement, ainsi quen matire de prix; le secteur ferroviaire se caractrise par des modalits dorganisation rigides car dpendantes dinfrastructures coteuses et peu flexibles; llectricit ne se stocke pas et doit tre fournie de faon ininterrompue, etc.

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A. Ltat des enjeux au printemps 2004 Le Livre vert publi par la Commission europenne le 25 mai 2003, puis le Livre blanc du 12 mai 2004 ont suscit un dbat europen approfondi, mme si les nouveaux Etats membres y ont peu particip. Le Livre blanc de mai 2004 a ainsi recens 9 principes qui pourraient constituer la base dune conception communautaire et qui ont servi de rfrence pour les entretiens: Permettre aux pouvoirs publics dtre proches des citoyens: les services dintrt gnral doivent tre organiss et rguls aussi prs que possible des citoyens et le principe de subsidiarit doit tre rigoureusement respect. Atteindre des objectifs de service public au sein de marchs ouverts et concurrentiels: un march intrieur ouvert et concurrentiel, dune part, et le dveloppement de services dintrt gnral de qualit, accessibles et abordables, de lautre, sont des objectifs compatibles: en vertu du trait CE et sous rserve des conditions fixes larticle 86.2, laccomplissement effectif dune mission dintrt gnral prvaut, en cas de tension, sur lapplication des rgles du trait. Assurer la cohsion et laccs universel: laccs de tous les citoyens et entreprises des services dintrt gnral de qualit et abordables sur lensemble du territoire des tats membres est essentiel pour favoriser la cohsion sociale et territoriale de lUnion europenne. Le service universel est une notion cl dveloppe pour assurer laccessibilit effective des services essentiels. Maintenir un niveau lev de qualit et de scurit: la scurit de la fourniture des services, en particulier la scurit dapprovisionnement, constitue une exigence essentielle qui doit tre prise en compte lors de la dfinition des missions de service public. Il faut galement que les conditions de fourniture des services offrent aux oprateurs des incitations suffisantes pour maintenir des niveaux adquats dinvestissement long terme. Garantir les droits des consommateurs et des usagers: ces principes concernent en particulier laccs aux services, notamment transfrontaliers, sur tout le territoire de lUnion et pour tous les groupes de population, laccessibilit financire des services, y compris des rgimes spciaux pour les personnes faible revenu, la scurit physique, la scurit et la fiabilit, la continuit, la qualit leve, le choix, la transparence et laccs aux informations des fournisseurs et des rgulateurs. La mise en uvre de ces principes ncessite gnralement lexistence de rgulateurs indpendants investis de pouvoirs et de devoirs clairement dfinis. Ceux-ci incluent des pouvoirs de sanction (moyens de contrler la transposition et lapplication des rgles en matire de service universel), et devraient galement englober des dispositions concernant la reprsentation et la participation active des consommateurs et des usagers lors de la dfinition et de lvaluation des services, la mise disposition de voies de recours et de mcanismes de compensation appropris, ainsi que lexistence dune clause volutive permettant ladaptation des exigences en fonction de lvolution des besoins et des proccupations des usagers et des consommateurs, ainsi que des mutations de lenvironnement conomique et technologique. Suivre et valuer le fonctionnement des services: lvaluation devrait tre multidimensionnelle et porter sur tous les aspects juridiques, conomiques, sociaux et environnementaux pertinents.

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Respecter la diversit des services et des situations: la politique communautaire doit tenir compte de la diversit qui caractrise les diffrents services et les conditions dans lesquelles ils sont fournis. Cela ne signifie toutefois pas que llaboration de concepts communs applicables plusieurs secteurs soit inutile. Accrotre la transparence: ce principe devrait sappliquer tous les aspects du processus de mise en uvre et englober la dfinition des missions de service public, lorganisation, le financement et la rgulation des services, ainsi que leur production et leur valuation, y compris les mcanismes de traitement des plaintes. Assurer la scurit juridique: lapplication du droit communautaire aux services dintrt gnral peut soulever des questions complexes. Cest pourquoi il faut amliorer la scurit juridique lie lapplication du droit communautaire la fourniture des services dintrt gnral, sans prjudice de la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de premire instance des Communauts europennes. B. Lanalyse des effets des politiques communautaires Les politiques communautaires de ralisation dun march intrieur dans chaque secteur, se traduisant par des politiques de libralisation et dintroduction de la concurrence, ont eu une srie deffets.

1. Lorganisation du secteur
Sagissant de lorganisation de chaque secteur, tous nos interlocuteurs soulignent les constatations suivantes: une relle internationalisation et europanisation des marchs, mme sil subsiste des problmes dinterconnexion (notamment dans le secteur de llectricit). Dans tous les secteurs, les oprateurs historiques ont cherch compenser la perte de parts de march dans leur zone dorigine par la conqute de marchs ou de positions extrieurs; cest ainsi que se sont dveloppes des oprations de fusion-acquisition aux chelles nationales et europenne et une diversification des activits des oprateurs historiques; un dveloppement de loffre li lentre de nouveaux oprateurs sur chaque march, mme sil existe des diffrences entre les secteurs (multiplication des chanes dans laudiovisuel, dveloppement dans les tlcommunications, le gaz, llectricit, concurrence encore limite dans les chemins de fer et la poste); dans un second temps, des concentrations doprateurs, qui dbouchent sur un phnomne gnral doligopolisation sectorielle et mme transverse aux secteurs tudis; cest ainsi que devraient exister dans la plupart des secteurs 4 ou 5 oprateurs majeurs sur le march europen, pouvant de plus tre prsents dans plusieurs secteurs272; une tendance gnrale accompagner ces mutations par des processus de privatisation, initis non par lUE (dont larticle 295 du trait impose la neutralit),
A cet gard, le dveloppement de grands oprateurs europens est galement dpendant du degr douverture des marchs lextrieur de lUnion. Certains entretiens ont ainsi fait tat, par exemple, de lexistence dune concurrence asymtrique dans le secteur postal entre lUE et les USA, les 4 grands intgrateurs amricains (FEDEX, UPS, DHL et TNT) bnficiant de louverture europenne la concurrence, alors que le march amricain reste, de facto, peu accessible aux oprateurs europens.
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mais par les Etats membres et les autorits publiques (le cas britannique de privatisations ayant prcd les libralisations apparat spcifique); deux interlocuteurs de la Commission europenne avancent que linternationalisation engendre la privatisation, du fait en particulier des alliances. Certains entretiens ont fait tat de problmes plus particuliers, tels que celui de la taille critique ncessaire au maintien de lautonomie des oprateurs historiques dans les petits pays de lUE.

2. Les consommateurs
Les effets cits par les interviews font ici lobjet dun moindre accord. Cest ainsi quapparaissent une srie de tendances qui peuvent concerner davantage certains secteurs: amlioration de la qualit du service; augmentation de la palette de choix; meilleure transparence, mme si elle est tempre par le problme de la comparativit des offres faites aux consommateurs; volutions contrastes des prix; en rgle gnrale, les prix commencent par baisser avec larrive de nouveaux oprateurs, mais ce phnomne est ingal selon les catgories de consommateurs (tlcommunications, avec laugmentation des prix des abonnements) et peut laisser place ensuite des augmentations; les interlocuteurs de lUNICE soulignent que dans le secteur de lnergie, les gros consommateurs industriels se plaignent des ententes entre anciens oprateurs historiques qui se partagent les parts de march et qui profitent des exigences du protocole de Kyoto et des cots de la rgulation pour augmenter artificiellement les prix (windfall profits); perturbations des dispositifs fiscaux en matire dvolution des prix; dveloppement de problmes daccessibilit du service pour certains consommateurs (fermeture de bureaux de poste); des difficults gnrales dapprciation, du fait de la faiblesse des mcanismes communautaires dvaluation et de veille. En tant que reprsentant des consommateurs, linterlocuteur du BEUC a fait tat dune satisfaction des consommateurs lgard de la libralisation.

3. Emploi
Les interlocuteurs qui ont abord les effets quantitatifs et/ou qualitatifs des politiques communautaires sur lemploi ont fait part des considrations suivantes: dans tous les secteurs, et mme sil est difficile, comme le souligne linterlocuteur de la CES, de dissocier les effets de la libralisation de ceux des dveloppements technologiques, le nombre demplois diminue chez les oprateurs historiques, du moins dans leur primtre antrieur dactivit; le phnomne est particulirement soulign pour le secteur postal, qui est une industrie de main-duvre; ces pertes sont-elles compenses par des crations chez les nouveaux entrants ou par le redploiement et la diversification des activits des oprateurs historiques? L encore, apparat la difficult de disposer de donnes fiables et pertinentes;

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en rgle gnrale, on constate que les nouveaux salaris disposent de conditions demploi moins favorables dans un secteur libralis par rapport celles que pouvait offrir antrieurement loprateur historique (garantie de carrire); un de nos interlocuteurs fait tat de laugmentation des conflits sociaux par rapport la situation antrieure la libralisation, mais lapprciation demanderait tre valide.

4. Capacits de rgulation
Lintroduction de la concurrence suscite de nouveaux besoins, quantitatifs et surtout qualitatifs, de rgulation par rapport la situation antrieure marque par lexistence de situations de monopole territorial: comment conjuguer libralisation et rgles de concurrence avec la mise en uvre dobligations de service public? comment prendre en compte le passage dune situation marque par lexistence dun oprateur dominant ou mme exclusif une pluralit doprateurs? comment garantir lgalit daccs au rseau lorsquil reste organis en monopole et le partage des infrastructures? certains modles de rgulation, en particulier nationaux, reposent sur lexistence dautorits fortes de rgulation, alors que dans dautres cas, les autorits ont moins de comptences et de moyens; les petits pays ont-ils les capacits et les moyens dexercer une rgulation efficace lgard doprateurs qui sont souvent des groupes multinationaux? dans un grand nombre de cas, les autorits de rgulation rencontrent des difficults disposer de capacits dexpertise indpendante, dans la mesure o souvent lexpertise tait concentre chez loprateur historique; dans tous les cas, les cots de rgulation augmentent; dans certains secteurs se posent des problmes nouveaux tenant des phnomnes de convergence, par exemple entre laudiovisuel et les tlcommunications, ou entre les postes et les tlcommunications; du ct des oprateurs, nos interlocuteurs soulignent quils tendent tre soumis des rgles, obligations ou mme injonctions opposes. Par exemple dans le secteur postal, les demandes des autorits publiques visent, dun ct, augmenter la comptitivit et, de lautre, maintenir leur niveau de service. C. Les acteurs dterminants Nos interlocuteurs partagent tous lexistence de deux catgories cls dacteurs des processus communautaires lgard des services dintrt conomique gnral: les institutions communautaires, qui ont initi le processus de libralisation, et les autorits nationales. Pour tous, sauf dans le domaine de laudiovisuel pour lequel lUnion europenne na pas de vritable comptence (Protocole dAmsterdam), la Commission europenne a un rle dterminant. Elle a en charge de mettre en uvre les traits et dlaborer les propositions;

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elle a un rle dinitiative et de mise en uvre; un de nos interlocuteurs avance que la Commission europenne a modlis la libralisation. Un des interviews de la Commission europenne souligne la ncessit de clarifier son rle, qui oscille entre celui de rgulateur et celui de gouvernement europen. Peu de nos interlocuteurs voquent le rle du Parlement, mme sil est acteur dcisif dans le cadre de la codcision273. Un des interlocuteurs de la Commission europenne estime cependant que le Parlement, de par son rle central en tant que lien entre le citoyen et les institutions europennes, exerce, dans la ralit, une forte influence sur la Commission et le Conseil. Les autres institutions europennes ne sont pas cites lors des interviews, ce qui apparat particulirement surprenant pour ce qui concerne la Cour de justice. Les institutions nationales concourent aux processus dlaboration des rgles dune part en participant llaboration des propositions et en tant un lment cl du processus de codcision, dautre part en aval en procdant la transposition des rgles europennes dans le droit national de chaque Etat, disposant ainsi de marges dadaptation et de manuvre. Un des interlocuteurs de la Commission europenne souligne quil est rare que les Etats membres et la Commission aient des positions antagonistes. Mme quand des Etats membres font part officiellement de leur opposition, cela ne les empche pas, dans la coulisse, dtre en faveur de la libralisation. Pour nos interlocuteurs, les autres acteurs ont un rle moindre. Les oprateurs jouent bien videmment un rle important en dveloppant leur lobbying. Il en est de mme des autorits de rgulation, qui disposent galement dexpertises techniques. Les oprateurs et les rgulateurs sont associs llaboration de la lgislation par lintermdiaire de leurs associations. Ils ont galement des capacits dexpertise, qui leur permettent de dvelopper un lobbying efficace en matire damendements ou de recommandations auprs du Conseil, du Parlement europen, etc. Il semble que plus les lgislations sont techniques, plus les dcideurs prtent une oreille attentive aux propos des oprateurs et des rgulateurs. Les rgulateurs nationaux et europen de la concurrence ne sont cits quau cours dun des entretiens. Dans le secteur postal, un des interviews invite distinguer les oprateurs publics, qui plaident pour la sauvegarde du service universel, et les oprateurs privs, qui demandent plus de libralisation. Compte tenu des spcificits du secteur postal et de ltat actuel du processus de libralisation, il semble que les rgulateurs aient un rle trs modr, car ils ne peuvent aller lencontre des orientations de leur Etat. Peu signalent le rle des organisations syndicales, sauf en ce qui concerne la dfense de lemploi dans le secteur postal et du chemin de fer. Le rle des organisations de consommateurs apparat trs contrast: les consommateurs industriels se font entendre activement, en particulier dans les domaines du transport ferroviaire de fret, du gaz et de llectricit. Ils sont rservs lgard de la libralisation car ils craignent que celle-ci ne mette fin progressivement au financement par subventions croises, instaur par plusieurs pays de lUnion europenne et justifi au nom de la sauvegarde de la comptitivit des entreprises.

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Un de nos interlocuteurs souligne quil freine la libralisation dans le secteur postal.

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Par contre, les consommateurs individuels apparaissent peu couts par les institutions europennes, mme si la Commission europenne manifeste la volont de mieux les prendre en compte. Les organisations internationales sont reconnues, par la plupart de nos interlocuteurs, comme ne jouant pas un rle de premier plan dans le processus de libralisation en cours au niveau europen. Ainsi, un des interlocuteurs de la Commission europenne avance que bien que la libralisation soit une tendance mondiale, le cadre international a une influence limite, la Commission veillant ce que lUnion europenne reste le vecteur principal de la libralisation. Dautres interlocuteurs ont mis en vidence linfluence que peuvent jouer les ngociations internationales sur louverture la concurrence des secteurs des tlcommunications et de la poste. Sans quil sagisse dune volont explicite des acteurs concerns, on constate aussi linfluence de certains secteurs sur dautres. Il en a t ainsi du secteur des tlcommunications, qui a t le premier faire lobjet dun processus de libralisation et qui a pu tre pris comme rfrence (positive comme ngative) pour dautres activits. Plusieurs de nos interlocuteurs ont mis laccent sur un aspect souvent sous-estim des politiques europennes conduites ces dernires annes: sadressant dabord aux Etats membres, ainsi quaux grands oprateurs nationaux ou trans-nationaux, elles ont eu tendance sous-estimer les pouvoirs locaux, peu les impliquer, ce qui a amen des oppositions de leur part. Plus gnralement, la plupart des interviews soulignent quil sagit de prendre en compte les rseaux dacteurs qui se construisent et qui jouent un rle important, mme sil nest pas toujours explicite. D. Quelle politique mener? Sur la base de ces constats et analyses, les entretiens ont vis faire merger des perspectives quant aux politiques mener par lUnion europenne et au cadre communautaire dvelopper: quelles orientations, quelle subsidiarit, quel financement, faut-il une rgulation europenne, quelle relation entre valuation et rgulation, comment mettre en uvre les objectifs du projet de trait constitutionnel?

1. Quelles orientations?
Une premire srie de propositions concerne les orientations gnrales promouvoir par lUE. Pour certains, la politique de libralisation ne doit exclure aucun secteur a priori de son champ dapplication. Ainsi, pour le reprsentant du BEUC, il sagit dabord de poursuivre la libralisation dans tous les secteurs o elle peut apporter un avantage au consommateur, en particulier pour amliorer la qualit. LUNICE sinscrit galement dans ce courant et souhaite que la Commission uvre davantage en vue dune libralisation de loffre au plan local. Elle regrette que certains pays tentent actuellement de barrer la route au secteur priv pour la fourniture de services publics au plan local, ce qui, selon lorganisation, est dsastreux, non seulement au plan macroconomique (effet sur la croissance) mais aussi pour le maintien en bon tat terme des infrastructures publiques en raison de lendettement lev des pouvoirs publics.

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Pour dautres, existe un pralable, celui dvaluer les effets de mesures antrieures avant den proposer de nouvelles (Cf. infra). Plus gnralement, linterlocuteur du CEEP se prononce pour dfinir des modes de rgulation de chaque service dintrt conomique gnral pour lequel existent des rgles communautaires, qui relvent des interactions, volutives dans le temps et lespace, entre les rgles de concurrence et les missions dintrt gnral dont ils sont chargs, et prenant en compte les intrts de toutes les parties prenantes, en particulier des consommateurs. Enfin, plusieurs des interviews insistent sur le fait que les services locaux ne doivent, ni faire lobjet de politiques communautaires de libralisation, ni relever du droit de la concurrence. Certains insistent en particulier sur le secteur de leau. Ainsi, le Comit des rgions refuse que les services de leau et des dchets, dans lesquels les autorits locales et rgionales jouent un rle cl, fassent lobjet de directives sectorielles du March unique. Cependant, lUnion a comptence pour harmoniser les normes de qualit et les principes conomiques, conformment au droit de lenvironnement et en visant lefficacit conomique et sociale274. Pour le Parlement europen, les services dintrt gnral relevant des fonctions essentielles des autorits publiques comme lducation et la sant publique, le logement social et les services dintrt gnral sociaux assumant des fonctions de scurit sociale et dinsertion sociale, sont exclure du champ dapplication des rgles de concurrence et ne relvent du contrle de la Commission quen cas dabus apparent de pouvoir discrtionnaire dans le contexte de la dfinition de ces services; le mme principe doit sappliquer aux services dintrt gnral visant maintenir ou accrotre le pluralisme de linformation et la diversit culturelle. Pour certains, il faut libraliser sil existe des difficults pour de nouveaux oprateurs entrer sur un march. Mais un interlocuteur de la Commission europenne considre que libraliser tient aussi des opportunits politiques. Deux enjeux sont ici particulirement souligns. Dabord, les initiatives prendre pour assurer une rgulation efficace doligopoles europens; un interlocuteur reprsentant les oprateurs souligne que lexistence dentreprises de taille dominante nest pas ncessairement ngative et quil ne faut pas confondre position dominante et abus de position dominante, seul ce dernier aspect devant tre sanctionn. Plusieurs interlocuteurs mettent galement en avant la ncessit de clarifier la sparation traditionnelle entre services conomiques (SIEG), pour lesquels le trait donne des comptences aux institutions europennes, et services non conomiques, qui relvent pour lessentiel des rgles nationales. La frontire apparat poreuse et se dveloppe une tendance la cration de marchs dans des secteurs qui se situaient auparavant hors de la sphre conomique; le champ de ce qui nest pas conomique samenuise. Pour le CEEP, il faut ouvrir le dbat sur les critres des SIEG, SIG, SSIG et sur la manire dont chacune des catgories de services dintrt gnral relve des rgles du trait et du droit communautaire (les rgles gnrales, les rgles du march intrieur, le droit de la concurrence, le paquet Monti, etc.).

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Avis du Comit des rgions du 20 novembre 2003.

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2. Quelle subsidiarit?
La prfrence gnrale va dans le sens dune comptence large confre aux Etats pour dfinir les SIG, pour transposer les rgles europennes et pour disposer de marges de manuvre en matire de service universel, afin de prendre en compte les cultures et traditions nationales. Pour nos interlocuteurs de lUNICE, la dfinition prcise du champ, de la qualit et de labordabilit des SIEG doit tre laisse aux autorits des Etats membres. Le principe de subsidiarit conduit confier au niveau europen des comptences, en particulier dans le domaine des interconnexions et des rseaux transeuropens, tout en laissant les autorits locales responsables pour les services de proximit. En mme temps, certains de nos interlocuteurs soulignent que lorsque les Etats dfinissent les services dintrt conomique gnral, des disparits, des distorsions de concurrence, et finalement lexistence de freins la concurrence peuvent galement se produire. Le Comit des rgions se flicite de la reconnaissance du principe de subsidiarit, do dcoule laffirmation selon laquelle il appartient essentiellement aux autorits comptentes sur le plan national, rgional et local de dfinir, organiser, financer et contrler les services dintrt gnral.

3. Quel financement?
Pour la plupart des interviews, les obligations de service public doivent tre finances de manire privilgie par des impts et taxes, lesquels crent le moins de distorsions de concurrence. Mais ils estiment en mme temps que les Etats et les autorits publiques subissent de fortes pressions pour rduire leurs impositions, ce qui rend plus difficile le financement de ces obligations de service public. Plusieurs de nos interlocuteurs insistent pour quen toute hypothse le financement soit transparent, quitable et proportionn aux objectifs. Si les charges daccs demandes aux nouveaux entrants sont leves, cela freinera la concurrence; mais sil ny a aucune barrire lentre, cela gnrera des inefficacits. Se pose en particulier dans le domaine postal la question du financement du service universel. En effet, partant du constat, encore provisoire, que labaissement du seuil du domaine rserv semble concider avec une baisse des recettes de ce type de service, et que le fonds de compensation est, dans les faits, une solution impraticable, nos interlocuteurs ont avanc lide du maintien dun secteur rserv pour permettre le financement du service universel. Le Parlement europen souhaite que le cadre communautaire relatif aux rgles applicables en matire daides garantisse une diversit des formes de financement octroi de droits exclusifs, subventions, prquation tarifaire, fonds financs par les oprateurs. Le Comit des rgions considre que la sret du financement long terme des investissements et des obligations de service public demeure une question essentielle pour garantir tous, sur tout le territoire, laccs des SIG de qualit. Pour le CESE, il faut garantir, dans le respect des principes de transparence, de nondiscrimination et de proportionnalit, la scurit de financement long terme dune part des investissements ncessaires la continuit et la durabilit des services, dautre part de la compensation des obligations de service public ou de service universel;

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reconnatre que les formes que peuvent prendre ces compensations sont trs varies et doivent permettre de sadapter aux objectifs dfinis: subventions publiques, prquations internes permettant de financer les cots engendrs par des bnfices sur des activits rentables, accompagnes ou non de droits exclusifs, fonds de compensation entre oprateurs, exonrations de taxes ou autres, partenariats public-priv, aides pour la fourniture de services aux usagers, etc.

4. Une rgulation europenne?

Quil sagisse des reprsentants des associations doprateurs ou de rgulateurs, tous les interlocuteurs rencontrs se prononcent en faveur dautorits de rgulation comptence nationale et ne voient pas lintrt dinstaurer une ou des autorits europennes de rgulation. Une rgulation lchelle europenne parat difficilement envisageable car elle ne permettrait pas de prendre en compte, de manire efficace, les diversits des traditions nationales et poserait de multiples problmes organisationnels. Pour certains interviews, une rgulation europenne semble plutt prmature. Mais dautres considrent que la Commission europenne joue dj un rle de rgulation. Un des interlocuteurs estime quil ne sagit pas tant davoir un rgulateur unique quune rgulation uniforme. Deux de nos interviews de la Commission europenne avancent lide, nouvelle, dune fdralisation de la rgulation. Cette hypothse permettrait de combler le dsquilibre mentionn (Cf. supra) entre petits et grands pays en matire de capacits de rgulation. Le rgulateur europen soccuperait des questions transnationales ou communautaires et les rgulateurs nationaux se chargeraient des questions nationales. Pour un interlocuteur de la Commission europenne, les rsistances seraient aujourdhui trop fortes pour ltablissement dun rgulateur europen; il tait important, lorsquon a procd la libralisation, que les Etats membres gardent une grande partie de leurs comptences; de plus, politiquement, il nest pas possible de remettre en cause les rgulateurs nationaux qui viennent dtre crs; enfin, les oprateurs veulent garder leurs rapports privilgis avec leur rgulateur national. Toutefois, cette situation ne pourrait tre que provisoire. Ainsi, les Etats membres pourraient se rendre compte quils sont confronts au mme type de questions et quil serait ncessaire dunir leurs comptences. Dautre part, les oprateurs qui agiront de plus en plus sur diffrents territoires nationaux pourraient prfrer recourir une seule instance plutt qu plusieurs avec qui ils nauront, de facto, plus de rapports privilgis. Le Parlement europen ne retient pas pour linstant lhypothse de rgulateurs europens au niveau sectoriel, mais demande un renforcement de la coordination et de la coopration entre les autorits charges des rgulations nationales afin de rendre celles-ci plus cohrentes.

5. Quelles relations entre valuation et rgulation?

Plusieurs de nos interlocuteurs mettent en avant la ncessit de mettre en uvre une vritable valuation des services dintrt conomique gnral et de mettre en place une interaction entre valuation et rgulation. Il nexiste pas aujourdhui de base de donnes complte, suffisante et rgulirement suivie et actualise.

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Pour le reprsentant de la CES, les mesures concrtes prises dans le cadre de la stratgie du march intrieur doivent se fonder sur des analyses dtailles des effets positifs et ngatifs des nouvelles mesures de libralisation pour les secteurs concerns. Il faut donc, avant toute nouvelle libralisation, valuer les effets des mesures prises auparavant. De plus, il faut garantir limplication des reprsentants des travailleurs et des consommateurs dans ces valuations, qui doivent tre participatives. La CES se prononce pour la cration dun Observatoire des SIG. Linterlocuteur du CEEP demande de dvelopper une dynamique progressive dvaluation des services dintrt conomique gnral pour lesquels existent des rgles communautaires, afin de contribuer leur efficacit et leur adaptation aux volutions des besoins des autorits publiques, des consommateurs, des citoyens et de la socit; le rle de lUnion europenne devrait tre de dfinir une mthodologie commune et dimpulser la dynamique dvaluation dans le respect du principe de subsidiarit; le pilotage de lvaluation ne doit pas dpendre des institutions rglementaires ni de la Commission europenne, et doit comporter lintervention de tous les acteurs concerns: autorits publiques, oprateurs, consommateurs (usagers individuels comme industriels grands et petits), citoyens, collectivits locales et lus (nationaux et locaux), personnels des oprateurs et leurs reprsentants. Le Parlement europen considre quil est ncessaire dvaluer de manire rgulire les services dintrt conomique gnral afin datteindre efficacement une qualit de vie, une protection de lenvironnement et une cohsion sociale plus leves pour les citoyennes et les citoyens de lUnion au niveau communautaire et national. Le Parlement souligne quil doit, dans ce contexte, jouer un rle dterminant. Pour le Comit des rgions, il ne faut pas poursuivre le processus des libralisations, sans procder une minutieuse et constante valuation de leur impact au niveau conomique, social, territorial et environnemental. Pour le CESE, les propositions du Livre blanc de rexaminer les politiques sectorielles doivent saccompagner des rapports dvaluation des effets des mesures antrieures. Le CESE rappelle sa proposition de contribuer au pilotage de lvaluation, puisquil runit en son sein lensemble des parties prenantes intresses. Le CESE a dcid de crer dans cette perspective un groupe dtude permanent sur les SIG.

6. Quel cadre communautaire?

Ces dernires annes, certains acteurs ont avanc lide de la ncessit de complter les rgles et les normes sectorielles par des dispositions transverses, sous la forme dune directive-cadre. Lhypothse a t examine en particulier loccasion du Livre vert de mai 2003 et du Livre blanc de mai 2004, sans que cela aboutisse un consensus. Depuis, le projet de trait constitutionnel avance en son article III-122 quune loi europenne tablit les principes et fixe les conditions qui permettent aux services dintrt conomique gnral daccomplir leurs missions, sans prjudice de la comptence quont les Etats membres, dans le respect de la Constitution, de fournir, de faire excuter et de financer ces services. Tous nos interlocuteurs reprsentant des associations doprateurs comme de rgulateurs se montrent opposs lexistence de dispositions gnrales, ny voyant pas de valeur ajoute par rapport des rgles sectorielles dj prcises et dtailles. Lun

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dentre eux avance cependant lhypothse de prciser ainsi le contenu des obligations de service public et de service universel, ce qui faciliterait leur financement. Cette conjonction doppositions demande sans doute tre relativise par le fait que tous les interviews proviennent de secteurs couverts par des directives sectorielles, qui prennent en compte les objectifs dintrt gnral et cherchent les quilibrer par rapport lintroduction de mcanismes concurrentiels. Nous aurions peut-tre enregistr des opinions diffrentes si nous avions interrog des acteurs de secteurs qui sinterrogent aujourdhui sur la hirarchie des normes dont ils relvent (ducation, sant, services sociaux, logement, etc.). Cest ainsi que le Comit des rgions souligne quen labsence dune lgislation claire, les services sociaux et de sant tendent tre soumis de manire excessive aux rgles de la concurrence, au dtriment de leurs missions spcifiques. Le Parlement europen, sans reprendre la demande de directive-cadre, sest prononc pour lexistence dun cadre juridique en codcision. Le Comit des rgions invite la Commission prparer rapidement, en se basant sur le projet de trait constitutionnel, une proposition de lgislation-cadre qui devrait permettre la dfinition de certains principes communs positifs, tels que les critres de distinction entre les SIG conomiques et non conomiques; les principes et les obligations gnrales des SIG dont luniversalit, la continuit, la qualit, lefficacit, laccessibilit et la protection des utilisateurs et des consommateurs; les critres visant circonscrire la distorsion des changes; le droit des collectivits locales et rgionales lautoproduction des services dintrt conomique gnral et les principes directeurs de financement; les mcanismes dvaluation. Le CESE regrette que ses demandes rptes des dernires annes275 dune directivecadre ou loi-cadre permettant de garantir lexistence des SIG, la libert de dfinition et dorganisation des tats membres, le libre choix des modes de gestion, leur financement long terme, lvaluation de leurs performances, les droits des consommateurs, etc., naient pas encore t retenues dans le Livre blanc, mme si la Commission sengage produire un rapport sur cette question dici fin 2005. Les partenaires sociaux ont des opinions trs contrastes en la matire: le BEUC, plutt rticent a priori, attend tout de mme de connatre le contenu dun ventuel projet de directive; lUNICE est oppose toute nouvelle rgle gnrale et ne veut pas entendre parler de contraintes gnrales supplmentaires, par exemple en matire de critres de dveloppement durable; toutefois, lUNICE souhaite une approche horizontale en matire de concession de service inspire de la communication de la Commission publie en 2000, dans le cas o les pouvoirs publics souhaitent conserver la proprit des infrastructures; la CES demande au contraire une directive-cadre pour amliorer la scurit des services dintrt gnral, prendre en compte leurs spcificits (accessibilit, continuit, qualit) et les exempter des rgles quinstaurerait une directive services; le CEEP insiste sur lobjectif de lever les incertitudes juridiques, conomiques, sociales ou en matire de comptences des autorits publiques nationales et locales, bien davantage que sur la forme des actes juridiques; il se prononce pour tablir une interaction entre les rglementations sectorielles spcifiques tablies pour certains SIEG et des dispositions transverses. Les interlocuteurs de la Commission europenne apparaissent plutt rservs, mme sils estiment que la question se posera explicitement lorsque le projet de trait
275

Avis du CESE sur Les services dintrt gnral, JO C 241 du 7.10.2002, et sur le Livre vert sur les services dintrt gnral, JO C 80 du 30.03.2004.

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constitutionnel europen aura t adopt par les Etats membres. Ils soulignent le danger que certains groupes de pression ne sapproprient la directive-cadre. Ils avancent galement lide dune loi, avec effet direct, qui dfinirait des principes gnraux. Cet instrument juridique permettrait ainsi dannihiler toutes marges dadaptation lors de la transposition. On remarque ainsi un clivage entre, dune part, les institutions europennes qui, dans leur majorit, se prononcent en faveur dun cadre communautaire (directive-cadre ou loi(s) europenne(s)) et les autres acteurs que nous avons interviews (oprateurs, rgulateurs), qui, eux, se dclarent majoritairement contre lide dune lgislation horizontale, les partenaires sociaux tant partags. E. Conclusion Les lments ici rassembls quant la pertinence et au contenu dun cadre communautaire sappliquant aux services dintrt conomique gnral montrent que coexistent aujourdhui des principes qui font lobjet dun trs large accord et dautres pour lesquels les principaux acteurs ne sont pas parvenus jusquici dgager des perspectives convergentes. Lmergence de principes communautaires transparence: si les autorits publiques nationales, rgionales, locales ou aujourdhui europennes dcident de rgles et normes particulires sappliquant certaines activits en tant que services dintrt conomique gnral, les objectifs et missions doivent tre clairement dfinis; proportionnalit: les moyens pour mettre en uvre ces objectifs et missions doivent tre proportionns aux objectifs et ne pas venir fausser la concurrence par ailleurs; interactions: les rgles et normes particulires sappliquant aux services dintrt conomique gnral doivent combiner et faire interagir les mcanismes de march et les obligations de service public mais galement les niveaux de dcision europens, nationaux et locaux; universalit et cohsion: parmi les objectifs et missions dintrt gnral, lUE veille en particulier assurer laccs universel des biens ou services essentiels, promouvoir la cohsion conomique, sociale et territoriale, maintenir un niveau lev de qualit et de scurit, garantir les droits des consommateurs et des usagers. Les enjeux controverss - faut-il un cadre communautaire gnral ou des rgles sectorielles? quelles comptences de dfinition des services dintrt conomique gnral doivent tre garanties aux Etats et aux collectivits locales? quelle doit tre la hirarchie des normes communautaires (dans le Livre blanc, la Commission crit que en vertu du trait CE et sous rserve des conditions fixes larticle 86, paragraphe 2, laccomplissement effectif dune mission dintrt gnral prvaut, en cas de tension, sur lapplication des rgles du trait)? comment mettre en uvre le principe de subsidiarit quant la comptence des Etats et des collectivits territoriales de choisir le mode de gestion de leurs services dintrt conomique gnral?

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comment garantir la scurit de financement long terme, dune part des investissements ncessaires la continuit et la durabilit des services, dautre part de la compensation des obligations de service public ou de service universel? quelles initiatives prendre pour engager des processus dvaluation rgulire et continue, permettant aux institutions europennes de conduire un pilotage efficace? quelle cohrence rechercher entre les rgles internes lUnion et ses positions internationales dans le cadre des ngociations commerciales internationales, en particulier de lOMC et de lAGCS?

Sur chacun de ces enjeux, des initiatives sont prendre, dans la continuit du Livre vert de 2003 et du Livre blanc de 2004, pour approfondir les pistes et dgager des propositions qui permettent de lever les inscurits juridiques, conomiques, sociales et de comptence qui subsistent aujourdhui, et dapporter une contribution lapprofondissement de lintgration europenne.

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Annexe
INSTITUTION Oprateurs Union Europenne de RadioTlvision (UER) EUROGAS EURELECTRIC The Community of European Railway and infrastructure companies (CER) POSTEUROP Rgulateurs European radiocommunications office (ERO) European committee of postal regulators (CERP) Commission europenne Secrtariat gnral DG Concurrence DG March intrieur DG Transport Energie Autres acteurs Confdration europenne des syndicats (CES) UNICE CEEP BEUC CESE 2 mars 2005 23 mars 2005 22 mars 2005 24 fvrier 2005 8 fvrier 2005 + 14 fvrier 2005 Confederal secretary Director Industrial Affairs Departement + Adviser Company Affairs Department Prsident Commission SIG Economic adviser Prsident section spcialise March unique, Production et Consommation + rapporteur sur le Livre blanc 4 fvrier 2005 8 fvrier 2005 8 fvrier 2005 8 fvrier 2005 Charg des Services dintrt gnral Chef adjoint du Cabinet de la Commissaire Directrice, ancienne chef adjointe du Cabinet du Prsident Prodi Unit A 5 Services dintrt gnral 25 janvier 2005 1er fvrier 2005 Frequency Management (IBPT) Prsident CERP 24 janvier 2005 2 fvrier 2005 28 fvrier 2005 9 fvrier 2005 10 fvrier 2005 Responsable adjoint du Bureau de Bruxelles Secrtaire gnral EUROGAS Head of unit Markets Deputy executive director Prsident du Conseil dadministration DATE FONCTION DE LA PERSONNE RENCONTREE

CONCLUSION

Au terme de cette tude, ont t observes deux logiques distinctes deuropanisation. Dans le cadre de la constitution de lespace administratif europen, lintgration europenne affecte les principes, louverture des carrires ainsi que les conditions de travail des personnels, principalement par lintermdiaire du dialogue social europen. Dans un second temps, la coopration administrative entre Etats, en dehors de toute comptence communautaire, provoque des effets importants en termes de socialisation et de dveloppement dapproches et de mthodes communes. La problmatique que vient rvler larticle III-285 du projet de trait constitutionnel, au travers de la question de la base juridique, se situe dans la tension entre ces deux processus deuropanisation. Sagissant des services dintrt gnral, la logique deuropanisation apparat bien diffrente. Sil intervient au dpart dans un contexte de forte divergence en matire de traditions juridiques nationales, le processus communautaire agit ici directement dans le sens dune libralisation des diffrents secteurs des SIEG, en application des rgles de concurrence, sans pour autant que ce mouvement soit directement li aux processus de privatisation et de rgulation. Lobservation de ces deux formes deuropanisation incite revenir sur la notion de convergence. Alors que pour les administrations publiques, la convergence sest peu dveloppe, on note au contraire une tendance en ce sens pour les SIG au niveau tant du rgime applicable aux missions dintrt gnral que des modes de gestion et des rgles de fonctionnement. On peut ainsi voquer une europanisation sans convergence pour les administrations, et une europanisation avec convergence pour les SI(E)G. Il est galement intressant de noter que cette convergence sest manifeste avec le dveloppement dune administration europenne (celle des institutions communautaires) dans le premier cas, mais sans aucun service public ni rgulateur commun lchelle europenne dans le second, ce qui constitue une forme de paradoxe ou au moins de limite de leuropanisation. Plus gnralement, ont t analyses trois sries de logiques. Des logiques nationales tout dabord. Elles sont centrales principalement dans le domaine de ladministration publique puisque ce sont les Etats membres qui organisent comme ils lentendent leur fonction publique, en dfinissant la fois son champ et ses rgles dorganisation. Ces logiques nationales, si elles ne sont pas dcisives, sont importantes dans le domaine des SIG puisque les Etats restent libres de confrer un caractre dintrt gnral certaines activits. Des logiques sectorielles ensuite. Elles sont dcisives pour les SIG ou en tout cas pour les SIEG puisquil a t tabli que les mouvements de libralisation obissaient des logiques propres chaque secteur plutt qu des logiques nationales. Mais ces logiques de secteur se retrouvent galement au sein des administrations publiques, avec des

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domaines carts de la libre circulation et rservs au niveau national: police, justice, arme et secteurs diplomatique et fiscal. Des logiques enfin des institutions communautaires, Commission et Cour de justice, dont le rle apparat des niveaux diffrents dans chacun des deux domaines. Alors que la Commission est en charge de grer le processus de libralisation des SIEG, la Cour a jou un rle dcisif en matire de dfinition des obligations de service public. Dans le domaine de ladministration publique, cest la Commission qui sest appuye sur linterprtation de larticle 39.4 du trait CE par la Cour pour promouvoir louverture des fonctions publiques. Cest de ces jeux dacteurs et plus gnralement de la combinaison de ces trois logiques que dpendront le suivi et le dveloppement des questions relatives ladministration publique et des activits dintrt gnral au sein de lUnion europenne.

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BIBLIOGRAPHIE

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PREMIRE PARTIE

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