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Cours de Droit Civil : Dr.

Azzedine Kettani
*Introduction. A. la notion dobligation :
OBLIGATIO ES JURIS VIUCULUM QUE NECESSITATE ADSTRINGIMUR SOLVENDEX REI.

Daprs cette dfinition romaine, les diffrents lments qui composent lobligation et qui traduisent ses caractres sont : le lien de droit, le pouvoir de contrainte, la prestation et le crancier de lobligation.
a.

Le lien de droit.

En tant que lien, celui ci est protg par la loi qui lui donne son caractre juridique. Celle ci a mis en place un systme qui a permis cette protection de se traduire dans les faits dans le pouvoir de contrainte. En consquence, lobligation rsultant de ce lien est galement protge par la loi. Inversement, lobligation rsultant dun lien contraire lordre ne peut pas bnficier de cette protection. Le lien de droit dont il sagit ne doit pas tre dtach des autres lments de la dfinition, pas plus quil ne doit tre dtach lenvironnement dans lequel cette dfinition a t donne. En effet, le droit romain est un systme formaliste dans lequel la solidit et la naissance de lobligation est tributaire de laccomplissement des formes et des rites prvus pour le contrat qui donnera naissance lobligation. Il est ds lors logique de limiter les effets des obligations aux seules personnes qui les ont contract, comme le pouvoir de contrainte ne pourra sexercer qu leur encontre. Ce lien relve donc un caractre personnel qui a domin les obligations pendant longtemps Rome. On ne peut donc procder ni au changement du dbiteur ; ni celui du crancier car celui qui pourrait se substituer ces derniers naura certainement pas accompli les rites et les formalits qui ont permis la naissance de lobligation. Il faut cependant relever que ce caractre personnel a partiellement disparu, et on peut dire quactuellement les

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considrations objectives ont pris le pas sur les apprciations lies la personne ou fondes sur celle ci. b. Le pouvoir de contrainte.
*La force obligatoire :

On retrouve dans le systme juridique romain une place importante accorde au principe du respect de la parole donne. Ce principe se retrouve aussi bien dans les droits religieux que dans le droit moderne. Sagissant du D.O.C, ce principe se trouve lart230 qui stipule que : les obligations contractuelles valablement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites et ne peuvent tre rvoques que dans leur consentement mutuel ou dans les cas prvus par la loi. Par ailleurs, il convient de signaler que la force obligatoire couvre non seulement lobligation elle-mme, mais aussi les suites de celle ci comme cela est prvu par lart231 qui dispose que : Tout engagement doit tre excut de bonne foi, et oblige non seulement ce qui est exprim, mais encore toutes les suites que la loi, lusage ou lquit donne lobligation daprs sa nature. Cette force obligatoire rend lobligation opposable non seulement ceux qui lont contract mais encore au juge et au lgislateur. La force obligatoire ne sattache cependant quaux obligations qui sont le produit dune obligation protge juridiquement.
*La force et lexcution force.

En consquence du caractre obligatoire de lengagement, il tait ncessaire de mettre en place un systme de contrainte et de dissuasion afin de permettre la scurit et la prennit du ngoce. La contrainte a t envisage chez les romains comme le moyen idal de parvenir une prvention de lirrespect de lobligation, mais aussi comme moyen de forcer le dbiteur excuter son engagement lorsquil apparat que celui ci se

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trouve en tat de dfaillance et aprs quil ait t mis en demeure par le crancier. La contrainte sest traduite de plusieurs manires travers lvolution historique : *Elle sest traduite initialement par la forme qui fut la plus prpondrante et la plus dissuasive savoir la forme physique. En effet, dans les systmes primitifs on considre que cest la personne physique du dbiteur qui rpond de lexcution de lobligation. Cest ainsi quen droit romain le crancier avait le droit de semparer de la personne du dbiteur insolvable laide de la MANUS INJECTIO, et au bout de 60 jours il pouvait le vendre comme esclave. *Pendant le moyen ge, on assiste une manifestation draconienne de la contrainte physique qui se traduisait notamment par des svices corporels. *Lvolution consista non liminer la contrainte mais lamnager. Cest ainsi quapparat lide que lobligation est garantie par les biens du dbiteur, cest dans ce contexte que LOYSEL disait : qui soblige, oblige le sien. Cependant, il semble que lexcution sur la personne ait t maintenue cot de lexcution sur les biens. Ainsi, il est dabord procd une excution force sur les biens meubles du dbiteur par voie de saisie, et en cas dinsuffisance de ces derniers, les biens immeubles seront saisis, et cest seulement en cas dinsuffisance ou dinexistence que le recours sera fait la contrainte par corps. Le systme moderne et lexcution force appellent deux remarques :
-

Dune part, dans certains pays, la contrainte par corps, qui sexerce dailleurs dans une prison civile a t purement et simplement supprim. Il y a lieu de signaler quen France, cest la loi du 22 juillet 1867 qui a supprim la contrainte par corps aussi bien en matire civile quen matire commerciale. Au Maroc, cest partir de lge de 65 ans que la contrainte par corps ne sexerce plus.

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-

Dautre part, elle suppose une dcision juridique excutoire avant que ne se dclenchent les mesures de saisie. Par contre, on assiste rgulirement des mesures dites conservatoires de saisie qui, bien entendu, ne correspondent pas une excution force, mais nanmoins peuvent amener le dbiteur payer sa dette. Cela consiste pour le crancier dont la crance rsulte dun titre et dont lapparence nest pas contestable de sadresser au juge pour lui demander, en attendant le jugement, dordonner titre provisoire, une saisie dite conservatoire mobilire ou immobilire ou encore une saisie arrt. Dans les deux premiers cas, un bien meuble ou immeuble sera saisi, mais la diffrence de la saisie excutoire, ce bien ne sera pas vendu parce que justement aucun jugement excutoire na t rendu. On veut simplement empcher le dbiteur de vendre ce bien et dorganiser ainsi son insolvabilit (laction paulienne). Il pourra le louer, lexploiter mais il ne pourra pas le vendre.

De la mme manire, la saisie arrt aura pour effet de geler des sommes dargent ou des valeurs appartenant au dbiteur et se trouvant entre les mains dun tiers. L encore, il sera fait dfense au dbiteur den disposer puisque le tiers saisi na pas le droit de les lui rendre. Cette dmarche conduit donner au crancier une assurance de recouvrer sa crance lorsque le jugement aura t donn. Ainsi donc, avant lexcution force et lexercice de la contrainte sous ses diffrentes formes, dautres mcanismes sont en place permettant de garantir le crancier contre linsolvabilit du dbiteur.
c. la prestation.

Lobligation dont il sagit consiste en une prestation laquelle nest pas ncessairement une chose que lon a promise mais peut tre un acte juridique ou une abstention. Ds lors on constate que la prestation est multiforme, celle qui nous intresse est celle qui est valuable en argent, les autres

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relvent plutt du droit naturel mme sils ont un caractre pcuniaire. On constate par ailleurs que la prestation traduit les caractres les plus importants de lobligation en ce sens quelle met en vidence le crancier dune part, et le dbiteur de lautre et distingue ainsi lobligation du droit. B. Classification des obligations : Les classifications en matire dobligation sont commandes par limpratif de poser dans le cadre dune thorie gnrale des obligations des rgles dont lapplication sera commune toutes les obligations relevant dune mme catgorie. Elles sont galement commandes par le critre retenu pour la classification. Enfin, elles sont commandes par la mthode choisie, laquelle peut dboucher sur des classifications diffrentes selon que lon opte pour une mthode objective ou subjective de raisonnement. La mthode objective avait la prfrence des juristes anciens de sorte que les classifications qui ont pu tre ralises nont certainement pas t dune grande utilit dans llaboration ultrieure de la thorie gnrale des obligations. Les romains avait dj ainsi mis au point une classification fonde sur le critre du contrat distinguant les obligations de darr, de facr et de non facr. A lanalyse cependant, il ny a aucune raison qui pousse appliquer des rgles diffrentes chacune de ces catgories puisque les trois peuvent tre rgie par des rgles uniformes. Lvolution a consist rechercher des critres permettant une apprciation relle des diffrentes justifications que des rgles spcifiques soient appliques chaque catgorie dobligation.
a. La classification traditionnelle fonde sur les sources.

*Elle consiste distinguer les obligations en 5 rubriques : -Les obligations contractuelles : Ce sont celles qui dcoulent des contrats.

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-Les obligations quasi-contractuelles : Ce sont celles qui ne rsultent pas dun contrat, mais dun acte juridique qui lui ressemble (gestion daffaires). -Les obligations dlictuelles ; Dans ce cadre, lobligation consiste rparer un prjudice rsultant dun fait intentionnel. -Les obligations quasi-dlictuelles : Lobligation consiste rparer un prjudice rsultant dun acte non intentionnel. -Les obligations lgales dans lesquelles les auteurs de la classification ont inscrit toutes les obligations quils nont pas pu mettre dans une des catgories prcdentes.
*Critique :

A lactif de cette classification, il faut noter le fait quelle a pu survivre et quelle se trouve dans les diffrents codes civils notamment dans le D.O.C et ce, lart 1 qui stipule que : les obligations dcoulent des conventions et autres dclarations de volont, des quasi-contrats, des dlits et des quasi-dlits. A son passif, il faut reconnatre que sur le plan pratique, se trouve le fait quelle na pas t vritablement mise en uvre dans llaboration de la thorie gnrale des obligations, elle pche par le nombre de rubriques alors que celles ci auraient pu avantagement tre simplifies. Ainsi, on peut constater que les obligations contractuelles et quasi-contractuelles sont de la mme source savoir : la volont. Il est ds lors prfrable de les ranger dans une seule rubrique avec comme appellation les obligations volontaires. Quant aux obligations dlictuelles et quasi-dlictuelles, cest en vertu de la loi quelles sont institues, ds lors ces deux rubriques peuvent se fondre en une seule avec comme appellation les obligations lgales. Enfin, la dernire rubrique qui embarrassait les auteurs de la classification peut son tour simplement se confondre avec la deuxime catgorie de sorte quen dfinissant la classification traditionnelle attribue GALLIUS, on arrive une

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classification moderne en 2 catgories : volontaires, les obligations lgales.
b. la classification moderne fonde sur le contenu : DEMOGUE a propos de distinguer les obligations en partant de la rponse la question de savoir ce que lon attend du dbiteur ? Cette classification a t reprise par MAZEAUD qui la prsent sous une autre appellation. Lappellation classique distingue les obligations de moyen des obligations de rsultat, MAZEAUD a qualifi les premires dobligations de prudence et de diligence et les deuximes dobligations dtermines.

les

obligations

*Expos de la classification : Cette classification bipartite se fonde sur ce que le crancier attend de son dbiteur. Selon que lon sattend ce que le dbiteur sacquitte cote que cote de son obligation ou que lon accepte quil fasse seulement son possible ce sujet, nous serons dans le premier cas en prsence dune obligation de rsultat, et dans le deuxime cas en prsence dune obligation de moyen. Comme exemple du premier cas, on peut citer celui du contrat de transport qui cre au profit du passager (le crancier) une situation qui se distingue par lobligation de scurit qui en rsulte la charge du transporteur (le dbiteur). Cette obligation doit tre excute cote que cote, et le constat de son excution rsultera de laccident caus et du prjudice qui en est rsult pour le passager. On constate alors que cette obligation est apprcie dune manire objective. Comme exemple du deuxime cas, on peut citer celui du contrat mdical. Celui ci met la charge du praticien lobligation dutiliser tous les moyens dont il dispose afin de gurir le patient. Le rsultat de lobligation restera un souhait. On constate que lapprciation du contrat est faite de faon subjective, cd quil est tenu compte de la personne du dbiteur, de sa comptence de sorte que le rgime de rparation sera tout fait diffrent.
*Rgime juridique :

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Le rgime juridique diffre selon que lon se trouve en prsence dune obligation de moyen ou dune obligation de rsultat. -En matire dobligation de rsultat, linexcution de celle ci doit conduire la rparation. Ce principe subit des exceptions chaque fois que linexcution sera justifie par la force majeure. Il sagit dun vnement imprvisible, irrsistible et invincible selon la dfinition donne par la jurisprudence. Lart 268 dispose ce sujet qu : il ny a lieu aucun dommages-intrts lorsque le dbiteur justifie que linexcution ou le retard proviennent dune cause qui ne peut lui tre impute, telle que la force majeure, le cas fortuit ou la demeure du crancier. Lart 269 rappelle par contre que : Nest point considre comme force majeure la cause quil tait possible dviter, si le dbiteur ne justifie quil a dploy toute diligence pour sen prmunir. Nest pas galement considre comme force majeure la cause qui a t occasionne par une faute prcdente du dbiteur. Ainsi, si le principe est la svrit en matire dobligation de rsultat, celui ci subit un adoucissement chaque fois quon sera en prsence dune obligation de moyen. - En effet, en matire dobligation de moyen, on peut admettre quil ne peut y avoir que quelques cas dans lesquels la rparation du prjudice sera possible. En raison du fait que le crancier accepte ds le dpart lventualit de linexcution de lobligation, Le dbiteur sera exonr chaque fois quil aura fait son possible pour sacquitter de son obligation. Il reste au crancier de prouver le contraire ou plus souvent de prouver une faute du dbiteur pour obtenir la rparation. Dans le domaine du contrat mdical, la preuve de la faute va se traduire par celle dune faute professionnelle pour le mdecin. Cette faute sapprcie en principe par une expertise faite par dautres mdecins, permettant de mettre en vidence la dfaillance fautive du dbiteur. La preuve de la faute mdicale est ncessaire pour permettre loctroi dindemnits compensatrices du dommage.

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Il convient de signaler que certaines obligations sont aujourdhui appeles obligations de moyen renforces ou aggraves. On assiste souvent, en effet, des contrats mdicaux qui se rapprochent de ceux comprenant des obligations de rsultat en matire de chirurgie esthtique. Celle ci a pour but de rduire ou damliorer un tat que la nature a dfavoris, il ny a pas en gnral urgence mdicale ni ncessit de soin, et le patient souhaite simplement obtenir un rsultat qui amliore ou change radicalement laspect de son corps qui est soumis cette chirurgie. Il est vident que ce patient sera plus exigeant et que le praticien sera plus svrement jug. Plus de la simple faute professionnelle, on sapproche de lvaluation du rsultat selon les mcanismes utiliss pour les obligations de moyen. On constate ds lors que lobligation de moyen nest plus un mode dengagement labri de la svrit de lapprciation et de lvaluation objective de la dfaillance.
*Porte de la classification :

A premire vue, on peut dire que cette classification fonctionne en pratique sans difficults. Or, si cette classification est largement utilise dans les contrats comme dans la jurisprudence, il y a toujours un problme de qualification. En effet, il faut chercher un critre sur la base duquel on peut donner telle obligation telle ou telle qualification. Cela est dautant plus important quen ralit les parties nont pas ncessairement la mme apprciation des obligations dcoulant des contrats : La qualification que peut donner le crancier dune obligation sera toujours en faveur de lobligation de rsultat, en effet, pour lui, il ny a pas de raison de considrer quil puisse y avoir un risque dinexcution. De mme, pour le dbiteur, toute obligation sa charge sera considre comme une obligation de moyen. En effet, lobligation quil doit excuter sera apprcie par lui comme lengagement de faire son possible.

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Ceci a pouss les juristes trouver des critres permettant la distinction entre les obligations de moyen et les obligations de rsultat. Le critre de lala : Un auteur du nom de TUNC avait propos de prendre en considration le caractre plus ou moins alatoire du rsultat escompt. Si celui ci est accessible, lobligation sera de rsultat et sil y a un risque vident de ne pas atteindre le rsultat, lobligation sera de moyen. A cela on peut encore rpondre par le dbat qui oppose le crancier et le dbiteur. Ds lors le critre lala na pu tre retenu. Le critre de lattitude : La jurisprudence a eu recours quant elle lexamen de lattitude du crancier lors de lexcution de lobligation. Si ce dernier a une attitude passive comme dans le contrat de transport, lobligation sera de rsultat. Si son attitude est active, cd quil contribue lexcution, lobligation devient de moyen. Cest dans un arrt du 7/2/1949, que la cour de cassation franaise a dgag ce critre loccasion de laffaire remonte-pente.
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Cela tant, on doit reconnatre que la distinction de lobligation de moyen et lobligation de rsultat a gard le mrite dtre parfaitement adapte une articulation dune thorie gnrale des obligations en pratique des contrats et en jurisprudence. Toutefois, en ce plaant au niveau de llaboration dune thorie gnrale des obligations, cest la distinction bipartite entre obligation volontaire et obligation lgale qui a connu un rel succs.

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* Premire partie : Les obligations volontaires.


Art1 : Les obligations dcoulent des conventions et autres dclarations de volonts, des quasi-contrats, des dlits et des quasi-dlits. Les obligations volontaires sont celles que cite lart premier du D.O.C lorsquil nonce : des conventions et autres dclarations de volont et des quasi-contrats. On peut distinguer les obligations volontaires selon un certain nombre de critres. On peut tout dabord citer les obligations alternatives qui sont celles qui portent sur deux ou plusieurs objets, au choix de lune des deux parties, de telle sorte que le dbiteur soit libr en accomplissant une seule des prestations promises. Existe galement les obligations conjonctives, lesquelles on retrouve deux ou plusieurs objets. dans

On peut ensuite citer les obligations facultatives cd celles qui ont pour objet une prestation dtermine, mais avec facult pour le dbiteur de se librer en accomplissant une autre prestation. On peut encore distinguer les obligations conjointes dans lesquels sont impliques plusieurs personnes, lesquels peuvent tre crancires ou dbitrices pour la mme obligation. Dans ce cas, il y a autant de crances ou de dettes indpendantes les une des autres. Chaque crancier ne peut rclamer que ce quil lui est du personnellement ; Chaque dbiteur ne peut tre poursuivi que pour ce quil doit personnellement.

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On peut enfin citer les obligations solidaires qui constituent une exception aux obligations conjointes. Il faut prciser quil existe deux sortes de solidarit, celle ci pouvant tre active ou passive. Il y a solidarit active lorsque lun des cranciers peut rclamer du dbiteur le montant intgral de la crance et que le paiement fait lun deux libre le dbiteur lgard de tous. Il y a solidarit passive ou entre dbiteurs lorsque plusieurs dbiteurs sont obligs une mme chose, de manire que chacun deux puisse tre contraint pour la totalit et que le paiement fait par un seul libre les autres envers le crancier. Sur le plan du temps, on peut citer les obligations terme. Dans ce cas la naissance ou lextinction de lobligation sont lies un vnement futur et invitable. Cela tant, lobligation principale peut tre complte par une ou des obligations accessoires. A dfaut de celles ci, il faut dire que lengagement porte sur tout. Enfin, il ne faut pas perdre de vue que les obligations volontaires ne sont pas ncessairement bilatrales ou multilatrales. Rappelons que lengagement volontaire unilatral a t accept en droit moderne et rglement notamment par le code civile allemand. Les romains navaient pas accept la validit de tel engagement, et considraient que celui qui sengage seul ne sengage pas rellement. En droit moderne, on pose en principe quune personne peut, par une manifestation de sa seule volont, faire natre sa charge une obligation au profit dune autre personne, et que cette obligation aura une existence juridique avant dtre accepte par le bnficiaire. On retrouve dans le D.O.C lengagement par volont unilatrale notamment dans le cadre de la promesse. Celle ci est une dclaration unilatrale et ce type de dclaration est rgi par les articles 14 18. Le D.O.C qui a tir profit de lvolution allemande nonce dans son art 18 que : Dans les obligations unilatrales, les engagements sont obligatoires, ds quils sont parvenus la connaissance de la partie envers laquelle ils sont pris. Nanmoins, lart14 stipule clairement que : la simple promesse ne cre point dobligation.

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* Premire sous partie : la formation des obligations.

Le mode de formation des obligations dpend de la nature du systme juridique dans lequel elles sont cres et dans lequel elle doivent recevoir lexcution.
Formalisme et consensualisme :

Dans les systmes juridiques anciens, tel le droit romain, le formalisme commandait la naissance valable de lobligation et sa validit. Il existait une liste de contrats dit contrats nomms dans lesquels la place de la volont tait moins importante que celle du formalisme auquel ils taient soumis : les rites, les gestes, les formules prvus pour un contrat devaient tre accomplies pour que celui-ci et les obligations qui en dcoulent, puissent produire leurs effets. Cela appelle quelques observations : - En consquence de laccomplissement des formes prescrites par les cocontractants seuls, le changement de lun deux ntait pas envisageable et le caractre personnel du lien dobligation tait prvalant.
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La place des vices de la volont et du consentement ne pouvait qutre rduite puisque par dfinition la place de la volont ltait aussi.

- Lorsque le contrat est conclu, peu importe par la suite les motifs qui ont conduit les auteurs contracter, le systme formaliste se caractrisant par la prpondrance du raisonnement objectif. Lvolution conomique ainsi que celle des ides a permis dlargir les champs de rflexion et de diminuer limpact du formalisme. Cest lavnement du consensualisme, lequel caractrise pratiquement tous les droits modernes des degrs variables. La primaut est donne au consentement, la volont crative de lobligation, et le champ devient libre pour limagination des contractants qui peuvent contracter toute sorte de contrats. Cette libert nest pas sans limites, seulement celles-ci sont lies des raisons de justice et dordre public. Le D.O.C a galement opt pour ce systme et il suffit pour sen convaincre de se rfrer lart 488qui dispose que : la vente est parfaite entre les parties ds quil y a consentement entre les parties, lun pour vendre, lautre pour acheter, et quils sont daccord sur la chose, le prix et les autres clauses du contrat. Autrement dit, par le seul consentement des parties, le contrat est n et il est parfaitement valable. On ne relve lexigence daucune autre condition notamment de forme. Pourtant, certains contrats ncessitent laccomplissement de quelques formalits, tel la formalit de lenregistrement, de la lgalisation des signatures, du dpt ou encore de la publication. A lanalyse cependant, les dfauts de ces formalits nentranent pas la nullit, mais handicapent parfois lefficacit de lacte.
Lautonomie de la volont :

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La volont a toujours t le dtonateur de lengagement qui a permis toujours celui-ci de prendre forme et de sarticuler en vue de crer des effets de droit. Nanmoins, il faut constater que dans les systmes juridiques classiques le formalisme a handicap le dploiement de la volont de faon libre. Depuis lapparition du consensualisme, la place prpondrante prise par la volont ne cesse daugmenter. La ngociation pr-contractuelle va tre de plus en plus frquente, mais surtout la proccupation lie la ncessit davoir une volont parfaitement autonome comme source dobligation va permettre de changer les donnes de lenvironnement contractuel. Le raisonnement subjectif est prioritaire, et dans lanalyse de lengagement pris, on recherchera dabord si la volont a t parfaitement libre, car cest ce prix que lobligation laquelle il donne naissance est susceptible dengager celui qui la contract. Paradoxalement, la mme volution conomique va dicter lapparition de certains freins qui vont sajouter ceux, dj classiques, lis lordre public. Ces freins permettront dindiquer le dclin de lautonomie de la volont. En effet, on assiste des contrats dadhsion dans lesquels il nexiste aucun pouvoir de ngociation, un certain dsquilibre sinstalle. Dj cette ingalit tait manifeste dans certains contrats comme le contrat de travail. Lexemple type des contrats dadhsion est le contrat dassurance : lassureur prsente son assur un contrat primprim non susceptible de ngociation. Nanmoins, il faut relever que si la thorie de lautonomie de la volont a dclin, il nen reste pas moins vrai que pour la plupart des contrats plus ou moins sophistiqus, il est dusage que leur ngociation soit prcde de vritables ngociations. Cest dans ce domaine, mais aussi en matire de statut personnel que lautonomie de la volont continue se dvelopper de faon significative.

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TITRE1 : LE CONSENTEMENT Le consentement est laccord des parties contractantes sur tous les points du contrat : WORUM VEL PLUNIUM IN IDEM PLACITIUM CONSENSUS. Il sagit de la premire condition de formation valable dune obligation tel que le D.O.C en dispose dans lart 19. Art19 :La convention nest parfaite que par laccord des parties sur les lments essentielles de lobligation ainsi que sur toutes les autres clauses licites que les parties considrent comme essentielles. La primaut du consentement est donc incontestable, elle est le corollaire de lexigence de la volont comme lment crateur de lobligation. Il faut que le consentement soit exprim de manire claire et sans rserve. En pratique, le consentement ne se dploie pas toujours de la mme faon, et il peut tre exprim sous diffrentes formes selon les circonstances et lenvironnement dans lequel lengagement va natre. Dans les contrats synallagmatiques, une partie offre et lautre accepte ou fait une contre proposition. On parle alors dchange des consentements. Il peut avoir lieu au mme endroit ou se faire par correspondance. 1.1.1. CHAPITRE1 :lchange des consentements :
SECTION1 :LOFFRE.

Cest lacte unilatral par lequel une personne fait connatre autrui son intention de contracter. Le D.O.C traite des questions relatives loffre et lacceptation lart23 et S.
1 : Les formes de loffre.

En gnral, loffre est expresse, elle peut tre faite une personne prsente ou absente. Elle peut tre dans le premier cas verbale ou crite, et dans le second cas tre contenue dans toutes formes de correspondance.
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Cependant, loffre peut tre aussi tacite. Dans ce cas, loffrant sexprime par lexposition du contenu et des conditions de loffre (le commerant qui expose les articles de son commerce). On classe galement dans le cadre de loffre tacite celle rsultant dune attitude, tel est le cas du chauffeur de taxi en stationnement. Loffre peut aussi tre collective, faite au public (annonce dans un journal, vente aux enchres) : le premier venu pourra sen saisir sauf si certaines conditions sont exiges. Loffre peut tre accompagne ou non de rserves auquel cas elle est subordonne une acceptation qui tient compte de ces dites rserves.
2 : Les effets de loffre

Loffre a pour effet, si elle est accepte, de dclencher la naissance du contrat, mais le problme rside dans le fait de savoir quelle est sa valeur une fois mise ? Ce problme est rsolu par lart26 qui dispose que : La proposition est rvocable, tant que le contrat nest point parfait par lacceptation ou le commencement dexcution entrepris par lautre partie. Lorsque loffrant dcde ou tombe en incapacit, loffre est rvocable tant quelle na pas t accepte par celui qui elle a t destine sauf si elle est accompagne dun dlai, auquel cas elle ne peut tre retire avant lexpiration de celui ci. Lorsque lacceptant laccepte en ignorant le dcs ou lincapacit de loffrant, elle produit son entier effet.
SECTION2 :LACCEPTATION.

Lacceptation doit tre expresse car ladage selon lequel QUI NE DIT MOT CONSENT nest pas applicable dans ce domaine. Toutefois, lacceptation peut rsulter dans certains cas de lattitude (le chauffeur de taxi qui, au lieu de rpondre loffre du passager de lemmener une destination donne, dcide de prendre le chemin de celle ci) ou mme du silence
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(cest ainsi que lart25 considre que labsence de rponse vaut consentement lorsque le contrat se rapporte des relations daffaires dj entames entre les parties). Cela tant, il faut relever que le lgislateur nexige aucune forme particulire, ni pour loffre, ni pour lacceptation, et que mme lorsqu'elles sont crites, lacte qui les comporte peut avoir la forme dun acte sous seing priv. Cest la conscration sur ce plan des rgles du consensualisme ;
SECTION3 : LES CONTRATS PAR CORRESPONDANCE.

Ce sont des contrats conclus entre deux ou plusieurs personnes ne se trouvant pas au mme endroit. 1 : Expos du problme. Les contrats par correspondance peuvent tre conclus par tout moyen de communication. Plusieurs questions se posent dans ce domaine, en effet, on peut dabord se demander quelle datte le contrat est n ? Dans quel lieu il a vu le jour ? A quelles lois et quelles juridictions faut-il le soumettre si rien na t prvu par les parties ? Dans le cadre des relations internes, les problmes peuvent tre mineurs, mais ils ne le sont plus dans le cadre du commerce international. 2 : Les solutions possibles et le droit positif. Elles sont nombreuses et dpendent de lapproche dans laquelle le systme juridique a dcid de sinstaller. A la question de savoir quand et o le contrat est n, plusieurs solutions et rponses peuvent tre donnes. La premire se fonde sur la thorie dite de la dclaration selon laquelle le contrat est parfait au moment et dans le lieu o celui qui a reu loffre dclare son acceptation. On peut par ailleurs considrer que le contrat est n au moment et dans le lieu o celui qui a reu loffre a mis son acceptation. Cest la thorie de lmission qui consacre ce systme.
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On doit noter cependant que loffrant est ce stade dans lignorance de la rponse de son partenaire au contrat. On peut alors considrer que le contrat ne va natre que lorsque lacceptation aura t reu par loffrant, Cest la solution consacre par la thorie dite de la rception. En poussant le raisonnement lextrme, on peut dire que loffrant ayant reu lacceptation ne la pas encore lu et donc se trouve toujours dans lignorance de la volont de son partenaire au contrat. Cest ainsi que la thorie de linformation dfend ce point de vue et estime que le contrat est parfait au moment et dans le lieu o loffrant aura su lacceptation. Pour ce qui est du D.O.C, celui ci a opt lart 24 pour la thorie de la rception linstar de lart130 du B.G.B, et cest ainsi que : le contrat par correspondance est parfait au moment et dans le lieu o celui qui a reu loffre rpond en l'acceptant. Lorsquil sagit dune offre faite en moyen dun messager ou dun intermdiaire, le contrat : est parfait au moment et dans le lieu o celui qui a reu loffre rpond lintermdiaire quil accepte. Il faut par ailleurs noter que les offres peuvent tre faites avec ou sans dlai. En effet, Lacceptant peut mettre lacceptation dans le dlai, mais celle ci parvient loffrant aprs lexpiration du dlai. Dans ce cas, lart 30 prcise que : le proposant nest pas engag sauf le recours de la partie en dommages et intrts contre qui de droit. Enfin lorsquil ny a pas de dlai, Lart 30 prvoit aussi que : Celui qui a fait une offre par correspondance, sans fixer un dlai, est engag jusquau moment o une rponse, expdie dans un dlai moral et raisonnable, devrait lui parvenir rgulirement. Cest la notion de dlai moral raisonnable qui est problmatique et peut tre la cause de nombreux problmes. 1.1.2 CHAPITRE 2 : Les vices du consentement. En vertu du principe du consensualisme et de lattachement du droit moderne la ncessit de ne donner des faits aux obligations que parce quelles ont t librement

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consenties, la qualit du consentement passe par une priorit. Il en rsulte que celui ci doit tre exempt de tout vice. En consquence, le contrat sera annulable si tel nest pas le cas. Il ne doit cependant pas tre expos lannulation pour toute sorte de vices ou de raisons, seuls les vices les plus importants doivent tre retenus. Il convient de signaler que la slection a t faite trs tt pour retenir seulement 3 vices principaux pouvant annuler le contrat : il sagit de lerreur, du dol et de la violence. Lart39 du D.O.C nonce qu : Est annulable le consentement donn par erreur, surpris par dol ou extorqu par violence. Mme si le D.O.C traite de la lsion dans le cadre des vices du consentement, celle ci ne constitue gure un vice mais une inquivalence des prestations dun contrat commutatif qui fait que celui ci devient annulable certaines conditions. Linstitution des vices du consentement a pour objet de protger la fois le ngoce et lintrt des parties. SECTION1 :Lerreur. Lerreur peut tre dfinie comme la reprsentation inexacte de la vrit. Dans ce cadre lune des parties invoque sa propre erreur pour se dgager du contrat. Cette approche parat surprenante car le rflexe logique en pareil cas est de laisser la charge de celui qui sest tromp la responsabilit et les consquences de son acte. Il ne serait pas logique, pensaient dj les romains, de permettre quelquun de commettre une faute tout seul et den tirer avantage, cest ce quexprime le principe : NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS. (Nul ne peut invoquer son erreur pour en tirer avantage). Cette rgle correspond ce souci de justice lgard de lautre partie au contrat. Pourtant, le droit moderne a bien cart lapplication de cette rgle et ce, au nom du ncessaire libert du consentement et de la garantie que celui ci doit avoir.

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1 : Les formes de lerreur. Lerreur peut se traduire par plusieurs manifestations : elle peut porter sur la chose ou sur la personne. Lerreur peut tre aussi de calcul ou tre une erreur de droit par opposition lerreur de fait. Gnralement, on ramne trois formes les erreurs selon leur intensit : a. Lerreur obstacle ou erreur destructrice du consentement : cd, celle dont lintensit est telle quaucun accord de volont nest envisageable. Il en est ainsi de lerreur qui porte sur la nature de lacte ou sur son objet. b. Lerreur indiffrente : Elle doit tre simplement rectifie et nentrane pas la nullit. Il en est ainsi de lerreur de calcul ou de lerreur qui porte sur la qualit non substantielle de la chose. c. Lerreur nullit ou erreur viciant le consentement : cd, celle qui est assez grave pour rvler labsence dun consentement saint et parfait, mais pas suffisamment grave pour empcher le contrat de natre. Il en est ainsi de lerreur sur la substance ou de lerreur sur la personne dans les contrats conclus en fonction de la personne. Cest cette forme derreur qui constitue un vice de consentement. Dans ce cas le contrat est annulable. 2 : Rgime juridique de lerreur : Il faut relever dans ce cadre la prdominance de la mthode subjective de raisonnement. En effet, lerreur sera apprcie en fonction dun certain nombre de circonstances ayant entour le contrat, mais aussi en tenant compte de la personne qui a commis lerreur. Et cest ainsi que lart 44 dispose que : Dans lapprciation de lerreur et de lignorance soit de droit, soit de fait, les juges devront toujours avoir gard lge, au sexe, la condition des personnes et aux circonstances de la cause.

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Dautre part, et en raison du fait que lon a admis par principe de ne retenir lerreur que si elle a t dune certaine gravit, on considre que cette gravit existe ds lors que lerreur a t dterminante du consentement de celui qui la commise, cd quen son absence le consentement naurait pas t donn. Par ailleurs, pour viter quon prenne en considration lerreur qui porte sur des lments extrieurs au contrat, on a du imposer que lerreur, pour entraner la rescision, doit porter sur le motif impulsif et dterminant intgr dans le champ contractuel. Et cest ainsi que se dfinit lerreur qui entrane lannulation du contrat. En matire derreur de droit, et nonobstant le principe selon lequel : Nul nest cens ignorer la loi, lart 40 dispose que : lerreur de droit donne ouverture la rescision de lobligation : 1 :Lorsquelle est la cause unique ou principale 2 :Lorsquelle est excusable En matire derreur de fait, on retient galement la rgle du caractre dterminant de lerreur. En conclusion, il faut retenir que lerreur a un aspect civil seulement qui provient du fait que le contractant s'est tromp lui-mme, et quil na subi linfluence daucune intervention extrieure. SECTION2 : Le dol. Le dol est gnralement dfinit comme tant des manuvres frauduleuses tendant induire autrui en erreur, et lamener ainsi conclure un acte auquel il na pas consenti. 1 : Les formes du dol. On peut les ramener trois formes principales : Les mensonges, les rticences, et les manuvres proprement dites. Le mensonge est lacte par lequel on reprsente comme vrai une donne fausse ou inversement.

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La rticence est le fait de taire ce que lon a lobligation de dire et ce quautrui a intrt savoir. Les manuvres proprement dites sont constitues par des mensonges et ventuellement des rticences doubls dune mise en scne avec une utilisation de fausses pices, de fausses qualits, de faux tmoignages Cest l, la reprsentation du DOLUS MALUS, cd le dol qui donne lieu la rescision, par opposition au DOLUS BONUS, cd le dol acceptable. Par ailleurs, il convient de distinguer le dol du contractant lui-mme de celui des tiers. Il arrive en effet, que le contractant ait recours un tiers, et que celui ci, pour obtenir la conclusion du contrat, se livre des manuvres dolosives. 2 : Rgime juridique. a. Sagissant de la sanction, il faut relever que le dol a un aspect dualiste puisquil est en mme temps reprsentatif dune dmarche pnale et dun acte civil. Il a ds lors des aspects civils et des aspects dlictueux. La victime du dol peut ainsi recourir soit, par voie civile, soit par voie pnale, mais pas les deux et ce, en vertu du principe UNA VIA ELECTA. Et cest ainsi que lannulation du contrat peut tre prononce, soit par le juge pnal, soit par le juge civil. En effet, le juge pnal ayant condamn lauteur du dol une sanction pnale, peut prononcer lannulation du contrat, et sera mme comptent pour accorder des dommages-intrts la victime. Le dol du tiers donne lieu galement la rescision lorsque ce dernier a agit en complicit avec le contractant qui le dol profite. Sil agit linsu de ce dernier, la victime du dol peut seulement lui rclamer des dommages et intrts pour le prjudice caus. b. Sagissant de lintensit du dol, il faut passer en revue les formes de celui ci. - Le mensonge ne peut tre considr comme dol que sil est accompagn dune rticence ou dune certaine manuvre, car on considre toujours normal que le vendeur vante son

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produit, et on recommande une certaine vigilance de la part de lacheteur. - La rticence obit aux mmes rgles que le mensonge et on demande aussi une certaine vigilance de la partie prtendant avoir t victime du dol. - Les manuvres proprement dites combinent le tout dans une mise en scne approprie, et reprsentent le dol entranant la rescision. Cela tant, le mensonge comme la rticence ont pour sanction dans certains cas la nullit, et lexemple le plus significatif est celui de leur application en matire dassurance. Ainsi, larrt viziriel du 28 novembre 1934 relatif aux contrats dassurances a prvu que le mensonge intentionnel aussi bien lors de la dclaration du risque quau cours de la vie du contrat, peut entraner lannulation de celui ci. Par ailleurs, si le mensonge nest pas intentionnel, cest la rgle proportionnelle qui sera applique. c. Lexigence du caractre dterminant impos en matire derreur se trouve dans le dol. Ainsi, il faut que le dol ait t tel que sans lui il ny aurait pas eu de contrat. Cest ce qui rsulte de lart 52 qui dispose que : Le dol donne ouverture la rescision, lorsque les manuvres ou les rticences de lune des parties, de celui qui la reprsente ou qui est de complicit avec elle, sont de telle nature que, sans ces manuvres ou ces rticences, lautre partie naurait pas contract. On retrouve ainsi lide du motif impulsif et dterminant intgr dans le champ contractuel, dj dveloppe dans le cadre de lerreur. SECTION3 : La violence. Lart 46 dfinit la violence comme tant : la contrainte exerce sans lautorit de la loi, et moyennant laquelle on amne une personne conclure un acte quelle na pas consenti. 1 : Les formes de la violence.

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a)Violence et voie de fait : Certes lacte de coups et blessures peut tre dterminant du consentement de la victime, mais dans la plupart des cas la violence sexprime par dautres moyens. b) Violence et menace : En ralit, ce sont plus les prparatifs la violence que la violence elle-mme qui conduisent au rsultat souhait. En effet cest la menace de voies de fait qui amne gnralement la victime contracter. Par contre, et loppos du chantage qui est condamnable, la menace de voies de droit ne peut justifier la rescision si elle est lgitime. c) Violence et crainte rvrencielle : Dans ce cas, lauteur utilise son lien dascendance ou son pouvoir hirarchique pour obliger la victime contracter. d) Violence et victime : Gnralement, la victime de la violence est le cocontractant lui-mme. Seulement la violence peut se traduire aussi par la crainte dexposer non seulement sa personne, mais galement son honneur ou ses biens ou encore une personne avec laquelle le contractant entretient des relations troites un prjudice quelconque. 2 : Rgime juridique. Les romains accordaient une place la violence en lapprciant objectivement, de sorte quelle doit tre de nature branler lhomme le plus courageux, faute de quoi elle nentrane pas la rescision. Les juristes de droit musulman notamment hanfites, considrent que le violent garde un choix, et en acceptant de conclure le contrat il choisit des deux mots le moindre, et doit donc respecter lengagement rsultant de son choix quitte poursuivre pnalement lauteur de la violence. A loppos, le droit moderne quant lui, accorde une place importante la violence en la rangeant parmi les vices du consentement.

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a)La violence doit par principe avoir t la cause dterminante du consentement. De plus, il faut quelle soit dune certaine intensit de sorte que les faits qui la caractrisent soit de nature produire chez celui qui en est lobjet soit une souffrance physique, soit un trouble moral profond, soit la crainte dexposer sa personne, son honneur ou ses biens un prjudice notable (art 47). On remarque galement dans ce domaine la prdominance de la mthode subjective de raisonnement. Pour sen convaincre, il suffit de se reporter lart47 qui dispose : ...eu gard lge, au sexe, la condition des personnes, et leur degr dimpressionnabilit. Sagissant de la crainte rsultante des menaces et plus prcisment de la crainte rvrencielle, il faut que cela soit accompagn de menaces graves. L encore, le juge tiendra compte de la victime de la violence. b) La violence dveloppe des aspects contractuels et dlictuels comme le dol, et cest pour cela que la victime aura le choix entre laction pnale et laction civile.

TITRE 2 : LA CAPACITE.

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La capacit constitue la deuxime condition de formation valable du contrat et correspond une exigence de bon sens puisquil faut que la partie qui soblige soit non seulement dun ge suffisant mais encore quelle soit en parfaite possession de ses facults mentales. Le droit marocain connat ainsi deux catgories dincapables : Les mineurs et les majeurs. Lincapacit de ces derniers peut tre lie, soit une dficience mentale, soit une dcision de justice. Il faut distinguer ainsi entre lincapacit de jouissance et lincapacit dexercice. 2.1.1 :CHAPITRE1 : les incapacits dexercice. Pour exercer un droit, il faut que lindividu soit capable dobliger et de sobliger, et lon doit se rfrer pour rgir sa capacit son statut personnel. Lart3 du D.O.C dispose ce sujet : la capacit civile de lindividu est rgle par la loi qui rgit son statut personnel. SECTION1 : la capacit selon la moudawana. Les rgles de la moudawana sappliquent aux ressortissants marocains musulmans. La capacit est fixe dans le code de statut personnel (C.S.P.) 20 ans. Avant cet ge la vie du mineur est organise de la faon suivante : *Jusqu lge de 12 ans, le mineur est dpourvu de discernement et ne peut grer son patrimoine. *De 12 15 ans, et lorsquon constate chez le mineur quelques prdispositions la maturit, il pourrait tre autoris, sous le contrle du reprsentant lgal, avoir un pcule quil pourrait administrer. *De 15 18 ans, le tuteur, aprs autorisation du juge peut permettre au mineur dadministrer, titre dexprience une partie de ses biens.

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*Entre 18 et 20 ans, le mineur peut faire lobjet dune mancipation qui est un accs anticip la majorit (tarchid). Cela seffectue par une dclaration du reprsentant lgal, et se traduit par une dcision du juge qui dcidera si le mineur peut ou non bnficier de cette mesure. La reprsentation lgale appartient au pre, puis elle revient la mre en cas de dcs de celui ci ou de son incapacit. Cependant, la mre ne peut aliner les biens du mineur quaprs autorisation du juge. Ensuite, le tuteur testamentaire dsign normalement par le pre. La reprsentation lgale revient enfin au juge qui la transmet un tuteur datif dsign par lui et sur lequel il garde un droit de contrle et de rvocation. Dailleurs, le juge peut intervenir mme lencontre du pre. A ce propos, lart 150 de la modawana dispose que : Lorsque le pre est indigent, le juge lui interdit tout prlvement sur les biens de son fils. Si le magistrat craint une alination de la part du pre, il dsigne un subrog tuteur. SECTION2 : la capacit dans les autres rgimes de statut personnel. En dehors du statut personnel musulman, on relve dune part, la situation des marocains de confession juive, et dautre part, celle des marocains qui ne sont, ni juifs, ni musulmans. A linstar de la moudawana, le statut personnel hbraque, qui nest pas codifi, est galement religieux, celui ci lie la capacit lge de 21 ans. Cet ge tait li primitivement la pubert, puis, les dcisions rabbiniques (tacamotes) lont fix lge de 25 ans. Il faut dire quactuellement, cette disposition na que peu dintrt eu gard la lgislation actuelle notamment en matire commerciale qui fixe lge de la majorit 20 ans. Quant aux marocains qui ne sont ni de lune ni de lautre des confessions, ces derniers sont soumis dans leur statut personnel la moudawanna sauf pour les rgles o la qualit de musulman est requise, par ex : La rpudiation, La polygamie,

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Les rgles successorales ne leur sont pas applicables. Sagissant de la capacit, la rgle de 20 ans sera applicable leur gard. Pour ce qui est des trangers, il faut distinguer dans ce cas entre les musulmans et les non musulmans. En effet, les trangers musulmans sont soumis, dans leur statut personnel la moudawanna, et donc leur capacit est li lge de 20 ans. On dit dans ce sa que le religieux prend le pas sur le social. Par contre, lorsque ltranger en question est dune autre confession que musulmane, cest sa loi nationale qui prvaut. En matire commerciale, il convient de signaler que cette disposition na plus quune place fictive, en effet, lart 15 du C de C. stipule qu : est rput majeur pour exercer le commerce tout tranger ayant atteint vingt ans rvolus.

SECTION 3 : Capacit et actes de commerce. Le code de commerce a rappel dans son art 12 le principe selon lequel la capacit pour exercer le commerce obit aux rgles du statut personnel. Il a galement introduit des exceptions ce principe, et cest ainsi que lart 15 dispose : Est rput majeur, mme si sa loi nationale prvoit un ge de majorit suprieur celui qui est dict par la loi marocaine. Ce texte a le mrite dviter les consquences des situations semblables laffaire LIZARDY dans laquelle lge de la majorit de lindividu en question tait selon sa loi nationale suprieure celui contenu dans la loi franaise. Il faut par ailleurs relever quil est impossible que le commerant puisse connatre lge de la majorit dans tous les systmes juridiques, comme il nest pas concevable que le commerant demande systmatiquement lacheteur de produire une attestation confirmant sa majorit. Certes, le commerant aura toujours la possibilit dexercer une action pnale pour escroquerie contre le mineur qui sest fait pass pour un majeur, mais cela ne satisferait gure les aspirations du commerant. En outre, il faudrait que le mineur

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dont il sagit ait atteint lge de la majorit pnale tel quil est fix dans le pays du commerant. Le code de commerce a galement pos un autre principe concernant la capacit de la femme marie. Celle ci peut exercer le commerce selon lart17, sans lautorisation de son mari. SECTION4 : la capacit dans le D.O.C : Les art. capacit. 2 et S comportent des rgles concernant la

1 : Rappel des rgles : Le D.O.C. a prvu une dizaine dart (3-13) rgissant la capacit. Leur contenu sarticule autour de deux principes universels et de certaines rgles particulires. Dans le cadre des premiers, on trouve lobligation pour le mineur davoir un tuteur de sorte que sil contracte sans lautorisation du pre ou du tuteur lobligation est nulle. On trouve galement le principe selon lequel le tuteur ne peut entreprendre aucun acte de disposition sans lautorisation du juge. Le D.O.C. vise le pre travers lart11 lorsquil dispose que : Le pre qui administre les biens de son enfant mineur ou incapable, le tuteur, le curateur ne peuvent faire aucun acte de disposition sur les biens dont ils ont la gestion, quaprs avoir obtenu une autorisation spciale du magistrat comptent. Sont considrs comme acte de disposition, au sens du prsent article, la vente, lchange, la location pour un terme suprieur trois ans, la socit, le partage, la constitution de nantissement et les autres cas expressment indiqus par la loi. Parmi les principes particuliers se trouve la rgle de lart 9 selon laquelle le mineur nest oblig qu concurrence du profit quil a tir de lopration, et le texte prcise quil y a profit, lorsque lincapable a employ ce quil a reu en dpenses ncessaires ou utiles ou lorsque la chose existe encore dans son patrimoine. Cela veut dire que si le mineur dilapide le produit de lobligation il est libr de la restitution alors que son contractant majeur ne lest pas.

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Lart6 comporte galement une dcision trs proccupante. En effet, il prvoit que : lobligation peut tre attaque par le tuteur ou par le mineur aprs sa majorit alors quil aurait employ des manuvres frauduleuses pour induire lautre partie croire sa majorit, lautorisation de son tuteur ou sa qualit de commerant. Le mineur demeure oblig toutefois concurrence du profit quil a retir de lobligation, dans les conditions prvues au prsent dahir. Par ailleurs, Lart5 autorise les mineurs amliorer leur situation financire mme sans lassistance de leur pre, tuteur ou curateur, en ce sens quils peuvent accepter une donation ou dautres actes de ce genre. 2 : Apprciation des rgles du D.O.C : On sait que la capacit de marocains musulmans est rgie par la moudawanna, que celle des marocains isralites est rgie par le droit hbraque, que celle des trangers est rgie par leur loi nationale, et que celle des marocains qui ne sont ni musulmans ni isralites est rgie par la moudawanna sous les rserves dj indiques. Face cette situation, on peut se demander qui les rgles du D.O.C vont tre appliques ? La question qui se pose ce niveau est celle de savoir qui cette construction juridique sapplique ? La rponse logique est quelle concerne les cas dans lesquels le mineur na aucune loi nationale applicable et que lon ne peut pas ranger parmi lune des catgories existantes. Cest le cas des apatrides notamment. Il sagit donc dune forme de droit commun de la capacit. En ralit, les textes dont il sagit semblent sadresser des destinataires non existants. On peut donc dire dans ce cas que les rgles du D.O.C nont pas de domaine dapplication et sexpliquent plus par des raisons historiques. 2.2.1 :CHAPITRE2 : les incapacits de jouissance.

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Il y a dautres causes qui font que le sujet de droit devient incapable, en effet, lge de 20 ans, on devient dfinitivement majeur lorsquon est marocain musulman. Par contre, lindividu peut devenir incapable, soit parce que son tat mental est dficient, soit parce que lautorit judiciaire lui a retir une partie ou la totalit de sa capacit. SECTION1 : la dmence et la prodigalit. Le dment est celui qui a perdu la raison, que sa dmence soit intermittente, cd coupe de priode de lucidit ou quelle soit continue. Il faut prciser ce niveau que la dmence nest pas en droit civil qualifie de la mme manire quen mdecine, il peut sagir dun tat permanent voisin de la dmence ou encore dune faiblesse de lesprit. La lgislation civile sintresse toutes les faiblesses rendant le sujet de droit incapable dadministrer, de grer ou de disposer de son patrimoine. Dans une situation de dmence, cest la famille qui demande gnralement au juge de placer lincapable sous le rgime dinterdiction. Un curateur sera alors dsign, et agira en qualit de reprsentant lgal du dment. Cela nest cependant pas toujours le cas, et assez souvent lindividu en question demeure livr lui-mme. Le prodigue est celui qui dilapide son patrimoine dans des dpenses sans utilit ou considres comme telles par des personnes raisonnables. Cette double forme dincapacit conduit linterdiction de lintress de jouir de ses droits et de disposer de ses biens. Les actes accomplis par le dment ou le prodigue sont annulables et sans effets. Le juge prononce linterdiction du dment et du prodigue, et dsigne lhomme qui fera fonction de tuteur. SECTION2 :linterdiction de jouir de certains droits. Le C.P. a prvu, titre de peines accessoires, linterdiction de jouir de certains droits notamment lgard des personnes qui sont sous les coups des peines de lart16.

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Il est vident quune personne condamne la rclusion perptuelle ne peut plus grer ses biens, il est normal quil lui soit dsign un curateur qui entreprendra des actes juridiques pour son compte. Il arrive aussi que lefficacit de la peine pnale exige que lon interdise lintress de jouir de ses droits. Quoiquil en soit linterdiction peut tre leve lorsque les motifs auront disparu. TITRE 3 : LOBJET. Le D.O.C. na pas dfinit lobjet dont il traite aux articles 57 61, il a simplement procd par dlimitation en nonant lart 57 que : les choses, les faits et les droits incorporels qui sont dans le commerce peuvent seuls former objet dobligation. On constate que les choses, les faits et les droits qui peuvent faire lobjet de lobligation sont dfinit de faon large. Il peut donc sagir de toute sorte de choses, de faits ou de droits. Lart 57 apporte cependant une restriction lorsquil indique que : Sont dans le commerce toutes les choses au sujet desquelles la loi ne dfend pas expressment de contracter. 3.1.1. CHAPITRE1 : les caractres de lobjet. Ils sont issus des dispositions du D.O.C. et peuvent tre ramens 4 : la dtermination, la possibilit, le caractre personnel, et la licit. SECTION1 : la dtermination de lobjet. Lart 58 prcise que : la chose qui forme lobjet de lobligation doit tre dtermin au moins quant son espce. La quotit de la chose peut tre incertaine, pourvu quelle puisse tre dtermine par la suite. Lexigence de la dtermination rpond une condition de bon sens, en effet, on ne saurait contracter sur un objet indtermin. En principe, lobjet doit tre indiqu avec toutes ses composantes. Nanmoins, on peut trouver des contrats dans lesquels lobjet ne peut tre dtermin quapproximativement.
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En ralit le problme a t rsolu pour ne pas handicaper le ngoce. Ainsi on se place 2 moments qui correspondent 2 tapes du processus contractuel : A la conclusion de lacte, la dtermination peut tre approximative alors quau moment de lexcution la dtermination doit devenir prcise. Lart61 confirme cette solution lorsquil dispose que : lobligation peut avoir pour objet une chose future et incertaine, sauf les exceptions tablies par la loi. SECTION2 : la possibilit de lobjet : A ce sujet, on suit la rgle romaine : IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO. Est nulle lobligation qui a pour objet un fait impossible matriellement ou juridiquement au moment de lchange des consentements. Toutefois, la nullit sestomperait si limpossibilit disparaissait avant le temps fix pour lexcution. Dans ce cadre, il ne faudrait nullement songer une vente de terrains dans la lune, mais des hypothses plus pratiques dimpossibilit soit matrielle (ex : livraison dune marchandise qui ne se fabrique plus), soit juridique (ex : livraison dune denre trangre que son pays dorigine frappe dune prohibition dexportation) En tout cas, seule limpossibilit absolue est prise en considration par opposition limpossibilit relative, cd subjective. SECTION3 : le caractre personnel. Il est logique dexiger que celui qui propose un fait ou une chose comme objet du contrat en soit le propritaire. Or pour faciliter le ngoce il a t ncessaire damnager cette condition. Et cest ainsi quon se place 2 stades du processus contractuel : lors de la conclusion lobjet peut ne pas appartenir au contractant, il peut mme ne pas exister pour peu que lors de lexcution il lui soit personnel.

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Dailleurs, lart 61 admet lobjet futur et incertain, et ce double caractre se rattache aussi bien la dtermination qu la possibilit. SECTION4 : La licit de lobjet. Lart 57 pose cette condition en exigeant que lobligation soit dans le commerce. Il considre ainsi quil faut se rfrer la loi pour vrifier que celle ci na pas exclu lobjet en question. Ainsi, le commerce des choses impures considres comme telles par la loi musulmane seront exclues du domaine de lobjet acceptable. La licit sapplique aussi des cas dans lesquels il est plus question de considrations morales que de religion. Ainsi, les contrats sur le corps humain seront illicites par application de la notion de lobjet illicite. Il faut dire que par le recours la notion de cause, ces contrats ont t accepts lorsquils se rapportent des actes louables. Cela sexplique par le fait quun objet en tant que tel ne peut tre considr ni licite, ni illicite. On constate, en effet, que cest lusage auquel lobjet a t destin par le contrat ou les raisons pour lesquels celui ci a t conclu qui donnent ce dernier le caractre licite ou illicite. 3.2.1. CHAPITRE2 :lquilibre contractuel. Ce problme se pose dans le cadre des contrats commutatifs. Dans ce cas, les parties ont entendu mettre en place un quilibre entre prestations et contre-prestations. Cet quilibre peut tre rompu soit ds le dpart (lsion), soit en cours de contrat (dprciation montaire). SECTION1 : la lsion. La lsion peut tre dfinit comme le prjudice pcuniaire rsultant, pour lune des parties, dune ingalit de valeur entre les prestations. Lart 56 dispose ce sujet dans son alina2 : Est rpute lsion toute diffrence au-del du tiers entre le prix port au contrat et la valeur effective de la chose. 1 : Rgime juridique.

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Ce sont les articles 55 et 56 du D.O.C qui traitent de la lsion et distinguent selon quelle a lieu entre majeurs ou au dtriment dun mineur. Lart 55 qui rgit le premier cas dispose que : la lsion ne donne lieu la rescision, moins quelle ne soit cause par le dol de lautre partie ou de celui qui la reprsente ou qui a trait pour elle, et sauf lexception ci aprs. Par ailleurs, lart56 qui rgit le deuxime cas dispose que : la lsion donne ouverture la rescision, lorsque la partie lse est un mineur ou un incapable, alors mme quil aurait contract avec lassistance de son tuteur ou conseil judiciaire dans les formes dtermines par la loi, et bien quil ny ait pas dol de lautre partie. 2 : Critiques. Il faut prciser que dans le premier cas, la lsion elle seule na aucun effet. De plus, cest le dol qui est exig et non pas nimporte quel vice du consentement. Or, on peut rtorquer que sil y a dol, la victime na pas de raisons particulires dinvoquer la lsion pour obtenir la rescision, et peut arriver au mme rsultat sinon mieux en se fondant sur le dol. Cela montre bien l'inutilit de la lsion lorsquil sagit de majeurs, ainsi quelle ne peut tre considre comme un vice du consentement. Quant la lsion qui implique un mineur ls, on assiste une super protection de ce dernier puisque la lsion oprera sans dol et malgr le fait que le contrat a t conclu par le tuteur. En effet, logiquement, le cas aurait d tre rgit par lart55 tant donn que le tuteur est un majeur. De plus, une telle dmarche ne tient pas compte des intrts de lautre partie qui a pris toutes les prcautions ncessaires afin que le contrat ne soit pas annulable. Cela montre galement le peu de place que la lsion peut occuper en matire de rescision pour dsquilibre contractuel. SECTION2 : les clauses tendant parer la dprciation montaire.

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Les clauses dont il sagit sadaptent des situations dans lesquelles le dsquilibre contractuel napparat que lors de lexcution du contrat et non sa naissance. Les parties peuvent naturellement le rquilibrer au moyen dun arrangement, mais peuvent aussi y mettre fin. Pour viter cette situation, les parties auront recours des clauses que la pratique a forges et qui sont plus ou moins valables selon les cas. 1 : les clauses de paiement en or. Les parties conviennent dans ce cas que le paiement sera effectu au moyen dune quantit dor dtermine. Cette clause suppose un rgime de convertibilit de la monnaie permettant au dbiteur de disposer auprs de la banque centrale de la quantit dor quil s'est engag restituer son cocontractant. Vu que ce rgime est abandonn depuis longtemps au profit de celui du court forc de la monnaie, cette clause nest pas valable. 2 : les clauses de paiement en valeur or. Le paiement dans ce cas se fera au moyen dune somme dargent ncessaire lacquisition dune quantit dor fixe au contrat. Cette dmarche se prsente comme une faon de dtourner la politique conomique et montaire du pays et dviter les consquences de linflation, cest pour cela que cette clause ne peut tre valable. 3 : les clauses de paiement en devises trangres. Le paiement sera effectu dans ce cas au moyen dune devise trangre. Cette clause est non seulement permise mais obligatoire dans les transactions concernant le commerce extrieur, alors quelle demeure prohibe dans les transactions internes. 4 : les clauses dindexation ou clauses dchelle mobile.

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On les trouve trs souvent en pratique. Lide consiste choisir un indice de rfrence et lappliquer au contrat. Sil sagit par exemple dun bail, le loyer augmentera ou diminuera selon les variations de cet indice. Parmi les indices les plus utiliss, et qui sont dailleurs publis et connus du public, on retrouve lindice du cot de la vie ou encore celui portant sur les cots de construction. Par ailleurs, le contrat va prvoir une actualisation priodique en fonction de lindice choisi. TITRE 4 : LA CAUSE. La cause constitue la quatrime condition de formation valable dune obligation. Elle rpond elle aussi une exigence de bon sens qui fait que lon soblige ncessairement pour une cause prsume licite. Elle peut tre dfinit comme le mobile dterminant en labsence duquel le contractant ne se serait pas engag ou encore comme la rponse la question de savoir pourquoi le contactant a contract ? La rponse cette question varie selon que lon se trouve dans un systme formaliste ou consensualiste. En effet, si on se rfre aux droits anciens, formalistes par excellence, on constate que la place de la cause y est relativement rduite cause de la prdominance du raisonnement objectif et de linviolabilit du secret contractuel. Par contre, si lon se situe dans un systme consensualiste, la cause prend de limportance et devient utile et ncessaire, et permet au moyen de raisonnement subjectif douvrir de nouveaux horizons permettant dtendre le rle juridique de la cause. 4.1.1. CHAPITRE1 : La thorie classique de la cause : SECTION1 : Expos de la thorie : Cette thorie est le produit dun raisonnement objectif pur. Elle est attribue DOMAT et POTHIER qui lont recueilli de lancien droit. La cause de lobligation varie suivant la nature du contrat. - Dans les contrats synallagmatiques, chaque obligation sert de cause lobligation corrlative, cd que la prestation

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constitue la cause de la contre-prestation et inversement. Ainsi dans une vente, le vendeur soblige transfrer la proprit de la chose quil vend, et lacheteur soblige de son cot lui payer un prix dtermin. In versement, lacheteur soblige lui payer un prix dtermin parce que le vendeur soblige lui transfrer la proprit de la chose vendue. - Dans les contrats rels, la cause du contrat est constitue par lengagement de remettre la chose que le dbiteur soblige restituer. Ainsi, dans le prt dune somme dargent, la cause de lobligation de lemprunteur consiste dans la somme quil a reue titre de prt.
-

Dans les contrats gratuits, la chose donne, la donation ellemme a pour cause lanimus donandi, cd lintention de donner. Sil ny avait pas cette intention, il ny aurait pas eu de contrat et ce par dfaut de cause. SECTION2 : Critiques.

On constate que la caractristique principale de cette thorie rside dans le fait que la cause est la mme pour toutes les personnes qui ont conclu un contrat de la mme catgorie, et ce en raison du fait que la cause nest pas recherche travers les intentions des parties, ni dans leurs motivations profondes et personnelles. Les critiques principales manent des anti-causalistes comme PLANIOL qui ont repris chacune des catgories pour expliquer que la thorie classique est fausse. - Dans les contrats synallagmatiques, la prestation et la contre prestation constituent lobjet du contrat et non pas sa cause. Par ailleurs, si on dit que chaque obligation sert de cause lobligation correspondante, cela parat inconcevable puisquelles naissent en mme temps. - Dans les contrats rels, faire consister la cause de lobligation dans la prestation fournie au dbiteur, cest confondre la cause de lobligation avec le contrat lui-mme. - Dans les contrats gratuits, lanimus donandi na aucun intrt, et plutt que dexiger la cause, il faut se rfrer au
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consentement car une donation ne vaut rien si elle nest pas accepte par le donataire. Ainsi, selon les anti-causalistes, la cause sest avre inutile et na aucun intrt, car tantt elle peut tre remplace par lobjet, tantt par le consentement, tantt par une condition dexistence mme du contrat. Si la thorie classique considre que la cause na pas dintrt, il faut dire que cela sexplique plus par son recours la mthode objective que par une analyse pratique de lutilit de la cause. En effet, la cause considre subjectivement permet de dgager une relle utilit de celle ci et parfois, sa propension supplanter lobjet. 4.2.1 : CHAPITRE2 : les conceptions modernes. SECTION1 : lapproche moderne de la cause. JOUSSRAND, RIPERT et HENRY CAPITANT ont dmontr limportance de la cause et ont permis lapproche moderne de cette notion. Celle ci nest possible que par le recours au raisonnement subjectif et la recherche des intentions des parties dans le cadre du processus contractuel. Or dans ce cadre, diverses notions peuvent apparatre. Ainsi, le motif ou encore le but, qui peuvent tre seuls ou multiples et qui peuvent avoir t constitutifs dun lment du consentement. Le but ne permet une dfinition exacte de la cause car il est lointain et correspond une forme dobjectif idal. Par contre, le motif est plus immdiat que le but et cest pour cela que la jurisprudence a retenu le motif comme critre de dfinition. En ralit, on invite lanalyste une recherche dans le for intrieur du contractant en vue de dgager lensemble des lments qui lont pouss conclure le contrat. Parmi ces lments, il faut dgager le plus important, cd le motif impulsif et dterminant, cd celui qui a pouss le contractant et qui a dtermin sa dcision, tout en cartant les motifs subsidiaires. Pour cela, on se posera la question de savoir si en labsence de ce motif, le contractant aurait il contract ? Si la rponse est ngative, nous sommes en prsence du motif recherch et dans le cas contraire, nous serons en prsence dun motif incident et

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sans importance. Il faut galement prserver la scurit contractuelle et veiller ce que le motif retenu ne soit pas extrieur au contrat. La cause se dfinirait alors comme le motif impulsif et dterminant intgr dans le champ contractuel. Il est donc vident quelle sera diffrente dun contrat un autre et dun contractant un autre, mme sil sagit de contrats portant sur un objet identique. SECTION2 : Les applications de la notion de cause. 1 : La preuve de la cause. Dans la pratique des contrats, on constate que rarement la cause est expressment stipule lacte et ce, quil sagisse des actes civils ou des actes de commerce. De plus, tous les contrats ne se prsentent pas sous la forme crite. Entre une obligation de stipuler la cause dans tous les actes juridiques, et celle de supposer simplement que tout acte a une cause, le lgislateur a prfr laha deuxime solution. Cest ainsi que le D.O.C dispose lart 63 que : Toute obligation est prsume avoir une cause certaine et licite, quoiquelle ne soit pas exprime. Cet article laisse aux parties une libert de choix entre le mentionnement de la cause dans le contrat ou non. Nanmoins, cette libert ne pose pas une prsomption irrfragable, en effet, il sagit dune prsomption simple qui admet la preuve contraire. Le lgislateur considre, lorsque la cause est exprime, que celle ci est vraie. Toutefois, il arrive que les parties naient pas rellement exprim la vritable cause de leurs engagements. La prsomption est nanmoins pose par lart64 qui prcise que : la cause exprime est prsume vraie jusqu preuve contraire. Ainsi, la partie qui prtend que la cause exprime est fausse ou illicite doit le prouver. 2 : la cause et les vices du consentement. Lors de ltude des vices du consentement, nous avons pos le principe selon lequel ni le dol, ni la violence, ni lerreur ne pourront entraner la rescision que si le vice a t

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dterminant du consentement de celui qui en a t victime. Le principe a t galement pos dans le sens de lexigence du caractre impulsif du vice. Autrement dit, en labsence de ce vice, le contractant naurait pas accept de sengager. En conclusion, le vice doit tre causal et avoir dtermin et motiv lengagement pris. La cause trouve ainsi un domaine naturel dapplication dans les vices du consentement sans que celui ci ne soit exclusif dautres applications. 3 : la licit de la cause. Selon lart 63 du D.O.C, lobligation doit non seulement avoir une cause certaine, mais celle ci doit tre licite. Cest dans ce sens que lart62 dispose que : Lobligation sans cause ou fonde sur une cause illicite est non avenue. La cause est illicite lorsquelle est contraire aux bonnes murs, lordre public ou la loi. En analysant la licit de la cause, il faudrait prendre en considration le motif impulsif et dterminant intgr dans le champ contractuel. Par ailleurs, il convient de signaler que la preuve de la cause illicite incombe au dbiteur qui refuse dexcuter. Dans ce contexte, on relve une proccupation qui nest plus lie seulement lintrt priv mais lordre public. En effet, on saccorde gnralement considrer que la protection de lordre public appelle linterdiction de certains actes juridiques de sorte que les obligations qui en rsultent ne sont pas opposables ceux qui sy sont engags. Le problme de la licit concerne galement lintrt individuel en ce sens quil en rsulte une limitation du pouvoir de la volont cratrice de lobligation. La cause applique au domaine de la licit joue cependant deux rles distincts, non seulement dans le cadre de la protection, mais galement en ce qui concerne les effets que

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lon veut faire dployer certains actes juridiques. La cause intervient ainsi pour interdire certains contrats, mais elle intervient aussi pour en permettre dautres et pour les valider. Il suffit ainsi de rappeler le cas de certains contrats relatifs au corps humain qui ne peuvent tre considres comme licites par leur objet, mais le deviennent par le recours la notion de cause. Inversement, le bail dappartement considr licite par son objet, peut devenir illicite par celle de la cause si ce bail se justifie par une activit dlictueuse. Dans ce cas, il est vident que la cause relle ne sera pas exprime, mais la cause stipule pourra tre dmontre fausse et illicite. Cela a conduit bon nombre de doctrinaires considrer que la cause tait dune telle utilit que finalement elle peut mme remplacer lobjet en tant que condition.

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DEUXIEME SOUS-PARTIE : les effets des obligations volontaires. Il y a des effets qui sont communs tous les contrats et quon peut dailleurs ramener deux principes essentiels : *Les conventions sont obligatoires pour les parties ; *Elles ne produisent aucun effet lgard des tiers ;
TITRE1 : LES EFFETS DES OBLIGATIONS VOLONTAIRES ENTRE LES PARTIES.

Lart 228 dispose que : Les obligations nengagent que ceux qui ont t partie lacte : elles ne nuisent point aux tiers et elles ne leur profitent que dans les cas exprims par la loi. Lart230 ajoute que : Les obligations valablement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites et ne peuvent tre rvoques que dans leur consentement mutuel ou dans les cas prvus par la loi. La rgle nonce par lart 230 a deux sens :
1.

2.

Elle veut dire que les parties contractantes sont tenues lexcution de leurs conventions comme elles sont tenues lobservation de la loi. Elle veut dire, en outre, que les dispositions de la loi ne doivent pas sappliquer pour tous les points qui ont t rgls formellement par les parties dans un contrat. Par consquent, les tribunaux doivent se borner faire excuter les contrats dans leur teneur et dans leur esprit. Cependant, il faut dire
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que dans la pratique cette rgle connat plusieurs exceptions. On doit cependant prciser ce que lon entend par le mot : parties. De toute vidence, il sagit de ceux qui figurent lacte, mais il peut arriver que ces derniers ne soient que les reprsentants dautres personnes qui sont les vritables parties. Il existe galement dautres cas dans lesquels celui qui sest prsent au contrat nest pas la vritable partie. Ceci nous amne dire que les parties contractantes sont tous ceux qui ont fait en personne la convention, et ceux qui ont t reprsents par un mandataire, conventionnel ou lgal. Pour viter toute confusion, on peut dire que pour avoir la qualit de partie, il faut tre lauteur de lune des dclarations de volont qui concourent former le contrat. Cela tant, si le contrat peut concerner des personnes qui ne sont pas des tiers, mais qui ne lont pas matriellement contract, il peut avoir le cas dans lequel le contrat comporte des difficults lies sa rdaction, cest un problme dinterprtation. Chapitre 1 : Linterprtation des contrats. Pour tre applique, la loi contractuelle requiert souvent une interprtation pralable, comme la loi gnrale, mais pas pour les mmes causes. Cest le juge qui, dfaut daccord entre les parties, a mission dinterprter la loi contractuelle, comme il a mission dinterprter la loi gnrale, mais pas de la mme manire. Interprter un contrat cest, en cas de doute, dterminer le sens et la porte exacte des clauses de ce contrat. A ce niveau, on peut se poser la question de savoir lequel des juges est apte entreprendre linterprtation ? Est ce le juge du fond ou le juge du droit. Autrement dit, la recherche de lintention des parties est-elle question de droit ou de fait ? Il convient de prciser ce sujet que, depuis larrt Lubert du 8 fvrier 1808, la cour de cassation franaise a constamment affirm le principe que linterprtation des contrats ressortit au pouvoir souverain des juges du fond. Par
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exception ce principe, la cour de cassation se rserve le droit dintervenir lorsque les clauses qui ont fait lobjet dune interprtation sont claires et prcises puisque dans ce cas, il ny a plus interprter le contrat mai seulement lexcuter. Par ailleurs, il convient de signaler que linterprtation ne se pose quen matire dactes crits. Dailleurs, dans certains cas lcrit sera obligatoire. Il peut mme arriver que lon exige un acte authentique. Cest ainsi que lart 443 dispose que : Les conventions ou autres faits juridiques ayant pour but de crer, de transfrer, de modifier ou dteindre des obligations ou des droits, et excdant la somme ou valeur de 25.000 francs, ne peuvent tre prouvs par tmoins, il doit en tre pass acte devant notaire ou sous seing priv. Il y a donc un problme de preuve qui se pose lorsque les parties nont pas consign par crit leurs engagements. Par ailleurs, lart 446 prcise que : La preuve testimoniale sur la demande dune somme dont le quantum est infrieur celui prvu lart 443 ne peut tre admise, lorsque cette somme est dclare faire partie dune crance plus forte qui nest point prouve par crit. La preuve testimoniale est cependant admise dans le cadre de lart 448 et de faon gnrale lorsquil sagit dtablir certains actes ou certains faits y compris en matire de perte ou de vol de titres ou de choses. En dehors de ces cas, linterprtation peut nanmoins savrer ncessaire et va permettre de prciser de faon adquate les engagements des parties. On peut se trouver devant deux situations, soit celle des lacunes et obscurits, soit celle de discordance entre ce qui est exprim lacte et la vritable volont des parties. SECTION 1 : Lacunes et obscurits. On considre dans ce cas que lacte a omis de prvoir une disposition concernant un ou plusieurs lments ou que cet acte comporte quelques obscurits.

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Sagissant des lacunes, le juge ne peut y supplier en prvoyant la clause manquante. Ce principe connat cependant des attnuations, en effet, lacte en question ne prvoit pas ncessairement tous les dtails de lobligation. Par ailleurs, il convient de rappeler que lorsque lon soblige, lengagement nest pas limit littralement lobligation dcrite lacte. Dailleurs lart 231 va dans ce sens lorsquil stipule que : Tout engagement doit tre excut de bonne foi, et oblige, non seulement ce qui est exprim, mais encore toutes les suites que la loi, lusage ou lquit donne lobligation daprs sa nature. On comprend donc que sil y a lacune, sur ce plan, le juge puisse avoir le pouvoir dy supplier. Lart 463 autorise cette initiative puisquil prvoit qu : on doit suppler les clauses qui sont dusage dans le lieu o lacte a t fait ou qui rsultent de sa nature. Par contre, sil sagit dun lment substantiel de lobligation ou dune condition essentielle de lacte, le juge ne peut pas combler la lacune. Quant aux obscurits, celles ci appellent une interprtation car elles signifient que les parties se sont mal exprimes sur certains points. Si les termes de lacte sont formels, il ny a pas lieu interprtation, laquelle ne simpose que dans les cas prvus par lart 462. Celui ci stipule qu : Il y a lieu interprtation : 1. Lorsque les termes employs ne sont pas conciliables avec le but vident quon a eu en vue en rdigeant lacte. 2. Lorsque les termes employs ne sont pas clairs par eux mme ou expriment incompltement la volont de leur auteur. 3. Lorsque lincertitude rsulte du rapprochement des diffrentes clauses de lacte, qui fait natre des doutes sur la porte de ces clauses. Lart prcit prcise par ailleurs que : Lorsquil y a lieu interprtation, on doit rechercher quelle a t la volont des parties sans sarrter au sens littral des termes ou la construction des phrases. En matire de clauses ambigus, lart 464 prcise quelles : doivent tre interprtes les une par les autres, en donnant chacune le sens qui rsulte de lacte entier.

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En matire de clauses inconciliables, lart prcit prcise quil faut sen tenir la dernire dans lordre de lcriture. Il peut arriver dans certains cas quune clause soit susceptible de deux sens, le D.O.C pose ce sujet dans son art 465 le principe selon lequel : Lorsquune expression ou une clause est susceptible de deux sens, on doit plutt lentendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle nen aurait aucun. Enfin, la rgle en matire de termes qui peuvent avoir un sens figur, Lart 466 nonce que ceux ci : doivent tre entendus selon leur sens propre et leur acceptation usuelle dans le lieu o lacte a t fait. Et sil sagit dun terme technique, Lart prcdent incite prendre sa signification technique puisque cest dans cette signification quon est cens lavoir employ. Par ailleurs, les actes peuvent comprendre les renonciations des droits. Ces renonciations, selon lart 467 : doivent tre entendues strictement et nont jamais que la porte qui rsulte videmment des termes employs par leur auteur, et ne peuvent tre tendues au moyen de linterprtation. Les art 471 473 ont prvu enfin des rgles dont lapplication pratique est frquente. En effet, il arrive assez souvent que la somme ou quantit soit crite en toutes lettres et en chiffres, et que les deux ne correspondent pas. Dans ce cas, Lart471 pose la rgle selon laquelle il faut prendre en considration la somme crite en toutes lettres. Il arrive galement quune somme ou une quantit soit crite plusieurs fois et en toutes lettres et quil y est une erreur de sorte que certaines fois, les sommes ou quantits crites diffrent les unes des autres. La rgle qui prvaut dans ce cadre est pose par lart 472 lorsquil dispose que lacte vaut pour la somme ou quantit la moins forte En conclusion, il faut dire que dans ce domaine, le juge ou toute personne qui se livre linterprtation, ne doivent pas isoler lacte de son contexte qui aurait conduit sa conclusion, comme il ne faut pas lisoler des usages et des coutumes qui sont en vigueur dans le lieu o lacte a t conclu.

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Pour finir avec le problme dinterprtation, il convient de rappeler lnonc de lart 473 : Dans le doute, lobligation sinterprte dans le sens le plus favorable loblig.

SECTION 2 : La simulation. Il sagit dun cas dans lequel il y a une discordance entre les lments qui sont exprims au contrat et ceux qui correspondent rellement aux engagements des parties et en fait la vrit. En effet, la simulation consiste donner un acte que les parties font ouvertement, lapparence dun acte diffrent de celui quelles font en ralit. De sorte quon se retrouve en face de deux actes : un acte ostensible qui est faux, et un acte secret qui est vrai et qui est reprsent par la contre lettre. Celle ci peut avoir pour objet de supprimer, modifier ou dplacer les effets de lacte apparent. La simulation est une institution qui nest pas rglemente de faon directe par le D.O.C. Elle a un aspect douteux qui permet de sinterroger sur la porte de ses consquences et la validit des mcanismes dont elles requirent lapplication. En effet, simuler cest cacher, et lon peut se demander dans quelle mesure la loi peut venir au secours dune situation dans laquelle les parties ont dcid de cacher certaines choses. 1 : Les formes de la simulation. On peut les ramener trois : La simulation peut porter sur les personnes figurant lacte. Dans ce cas, lacte en question est conclu par deux parties qui ne sont pas en apparence des mandataires, ni des reprsentants de quiconque et se prsentent comme de vritables parties. Lune delle, rarement les deux mme si cela peut arriver, ne fait cependant quagir pour le compte de quelquun dautre. Cest un HOMME DE PAILLE qui couvre une autre personne, laquelle
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est la vritable partie. La simulation permet ainsi de masquer le vritable bnficiaire de lacte derrire une personne interpose. La simulation peut changer la nature de lacte. Pour certaines raisons qui demeurent secrtes, les parties nindiquent pas la vritable nature de lacte. Il en est ainsi dune donation dguise en vente. On peut prendre le cas du pre qui veut avantager un fils par rapport aux autres enfants et qui il veut faire une donation. Craignant la raction des autres enfants, il va convenir avec son fils bnficiaire de lopration de ce quil sagit dune vente.
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La simulation peut modifier lune des conditions de lacte. Il en est ainsi lorsque les parties, dans un contrat de vente stipulent un prix infrieur la ralit. Cela arrive souvent dans les ventes immobilires, en effet, les deux parties peuvent avoir un intrt minorer le prix. Le vendeur paierait ainsi un taux sur les profits immobiliers infrieur celui exig normalement. Lacheteur doit payer des droits de mutation et des droits dinscription la conservation foncire, les deux sont fonction du prix de vente. Il est donc ncessairement intress par une dclaration minore.
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Certains auteurs ajoute une autre forme de simulation, Cest le cas du contrat fictif. La simulation porte sur lexistence mme de lacte. Il en est ainsi du cas du dbiteur qui, pour soustraire ses biens une saisie imminente, vend en apparence un ami qui reconnat secrtement nen tre pas devenu propritaire.
-

Dans les quatre cas prcdents, on constate que lacte ne comporte pas en tout point des nonciations conformes la vrit. Pour rtablir la vrit qui reste secrte, les parties ont recours au mcanisme de la contre lettre. Celle ci tant lacte secret dans lequel sont comprises les vritables donnes que lon a dcid de dguiser dans lacte apparent. Les motifs de la simulation sont variables, parfois licites, le plus souvent illicite. La simulation illicite tend porter prjudice, soit aux cranciers de lun des contractants, soit ses hritiers, soit au fisc. Quels que soit les motifs de la simulation, et quelles quen soit les formes, le problme quelle pose est le mme : Il faut

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dterminer quelle est la force obligatoire respective des deux contrats simultans. Ceci nous amne tudier le rgime juridique. Cependant, avant dentreprendre cette dmarche, il convient de comparer la simulation avec le dol. A ce sujet, on peut dire que la simulation ressemble au dol en ce quelle procde dune pense de fraude. Mais elle en diffre en ce que le dol est pratiqu par lune des parties contre lautre, tandis que la simulation est luvre commune des deux parties contractantes. 2 : Rgime juridique. La simulation pose la question de savoir quelle valeur donner lacte apparent et la contre lettre ? Pour rpondre cette question, il va falloir passer en revue les trois principaux cas de simulation : - Dans la simulation entranant le changement de personnes, lacte apparent ou lacte ostensible aura son entier effet lgard des tiers, mais aussi lgard de ceux qui lont matriellement conclu. La contre lettre reste secrte, sera opposable lhomme de paille de la part de son partenaire. - Dans la simulation portant sur la nature de lacte, et en prenant lexemple prcit, il y aura vente lgard des tiers, mais entre les parties, cest la contre lettre qui prvaudra. - Sagissant de la simulation qui porte sur une condition de lacte comme le prix, et en partant de lexemple donn, la contre lettre ne concerne que le vendeur et lacheteur, et lacte apparent sera opposable aux tiers. A ce sujet, il faut indiquer que ladministration fiscale a, en tout tat de cause, quil y est simulation ou non, le droit de considrer que le prix dclar est insuffisant et de faire procder un redressement. En ralit, dans lexemple cit plus haut, la contre lettre na dintrts que si le prix de vente na pas t pay au comptant. En effet, les parties peuvent avoir dcid dun payement chelonn du prix de vente en totalit ou partiellement, et dans ce cas, le vendeur a tout intrt

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dobtenir une contre lettre de son partenaire indiquant le prix rel.

TITRE2 : LES EFFETS DES OBLIGATIONS VOLONTAIRES LGARD DES TIERS.

En application des deux principes classiques savoir : celui de la personnalit dune part, et celui de la relativit dautre part, les obligations doivent tre excutes par les personnes qui les ont contract et sont sans effets lgard des tiers, ceux ci reprsentent toutes les personnes autres que les parties et leurs ayants cause titre universel. Ce principe que lon retrouve en droit positif est exprim lart 228 du D.O.C. Il parat cependant que ses origines remontent au droit romain dans lequel on trouve la rgle selon
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laquelle : RES INTER ALIOS ACTA ALIIS NEQUE NOCET NEQUE PRODEST. Lvolution a consist dvelopper les effets de ce principe et prvoir des exceptions dont le nombre a pu crotre par ladmission de nouvelles institutions auxquelles les romains rpugnaient. Aussi bien le principe de la personnalit que celui de la relativit ont vu leur champ se rduire en raison de ces exceptions. Chapitre1 : Le principe de la personnalit et ses exceptions. A lpoque romaine, on sest aperu des injustices de lapplication stricte du principe de la personnalit des obligations. En fait, la premire exception a t admise dans le domaine successoral, puisque la mort du crancier ou du dbiteur devait par application du principe mettre fin lobligation. Ceci avait pour consquence de produire une injustice lgard du crancier. En effet, aprs le dcs du dbiteur, ses hritiers se trouvaient dgags lgard du crancier. Par ailleurs, si le crancier venait disparatre, ses hritiers ne pouvaient nullement rclamer la dette. Cette injustice qui tournait toujours en faveur du dbiteur a permis daccepter relativement tt une exception du principe de la personnalit. Lorsquon a admis lexception il en est rsult une autre forme dinjustice puisque la continuation de la personne du DE CUJUS aboutissait ou pouvait aboutir faire tenir lhritier personnellement responsable des dettes de son auteur avec ce que cela entrane et notamment sur le plan de lexcution force et de la contrainte. Cette injustice a nanmoins pu tre rpare avec lvolution et lon trouve dans le droit moderne trois possibilits lhritier, savoir : Lacceptation pure et simple de la succession faisant de lhritier le continuateur de son auteur. Le refus pur et simple de la succession faisant de lhritier un tranger celle ci. Lacceptation de la succession sous bnfice dinventaire faisant de lhritier un liquidateur de biens de la succession

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non tenu sur son propre patrimoine en cas dinsuffisance de lactif successoral. Les autres exceptions qui ont t admises ultrieurement se ramnent des situations dans lesquelles le crancier allait changer, mais aussi dans lesquelles il y aurait un changement de dbiteur. Le changement de crancier a t facilement admis puisquil doit tre indiffrent pour le dbiteur de payer la dette un crancier plutt qu un autre. Par contre, le changement de dbiteur a toujours t problmatique car dans le choix de ce dernier plusieurs facteurs dterminent le consentement du crancier. Ce dernier na aucun intrt changer son dbiteur par un autre sauf si celui ci prsente plus de garantie. En matire de changement de crancier, on a admis la subrogation et la cession de crance. En matire de changement de dbiteur, on a admis la novation et la dlgation. SECTION 1 : Changement de crancier. SOUS SECTION 1 : La subrogation. Elle est rgie par les articles 211 et S du D.O.C. dans le cadre du chapitre qui traite du transport des obligations. Dans son sens le plus large, le mot subrogation exprime une ide de remplacement. Il y a subrogation lorsque le paiement, ayant t effectu par un tiers ou avec des deniers fournis cet effet par un tiers, la dette teinte lgard du crancier originaire est cense subsister au profit de ce tiers. Subrogation veut dire en somme substitution dune personne une autre. Elle suppose ainsi trois personnes : le crancier originel qui sera appel subrogeant, le tiers cd le nouveau crancier appel subrog, et le dbiteur. Nature juridique de la subrogation. La subrogation comporte une fiction en ce sens quelle suppose quelque chose de contraire la ralit des faits. Le paiement, que le tiers a procur par son intervention, a teint la dette dans les rapports du dbiteur et du crancier, et cependant cette mme dette

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subsiste au profit du subrog. Cette survivance ne peut tre que le rsultat dune fiction de la loi. 1 : Les formes de la subrogation. Lart 211 dispose que : La subrogation aux droits du crancier peut avoir lieu, soit en vertu dune convention, soit en vertu de la loi. A travers cet article, le D.O.C. distingue clairement les deux formes de subrogation que sont : la subrogation conventionnelle et la subrogation lgale. 1. La subrogation conventionnelle. Comme son nom lindique, la subrogation conventionnelle rsulte dune convention. Il existe deux sortes de subrogation conventionnelle, celle qui mane du crancier et celle qui procde du dbiteur.

La subrogation du chef du crancier est le cas normal de subrogation : elle suppose quun tiers paie le crancier aux lieu et place du dbiteur. Ce tiers sera subrog aux droits, actions, privilges ou hypothques que le crancier a contre le dbiteur. Selon lart 212, cette subrogation doit tre expresse et faite en mme temps que le paiement. La subrogation a lieu du chef du dbiteur lorsque le dbiteur emprunte une somme leffet de payer sa dette et de subroger le prteur dans les droits du crancier. Elle diffre essentiellement de la premire espce de subrogation en ce quelle nexige pas le consentement du crancier. Lart 213 qui rgit cette forme de subrogation stipule que : Il faut, pour que cette subrogation soit valable : 1 Que lacte demprunt et la quittance soient constats par acte ayant date certaine. 2 Que, dans lacte demprunt, il soit dclar que la somme ou la chose a t emprunte pour faire le payement, et que, dans la quittance, il soit dclar que le payement a t fait des deniers ou de la chose fournie cet effet par le nouveau crancier ;

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3 Que le dbiteur ait subrog expressment le nouveau crancier dans les garanties affectes lancienne crance. 2. La subrogation lgale. Elle correspond des cas dans lesquels ce nest plus une convention des parties, mais la loi qui donne de plein droit le bnfice de la subrogation celui qui a pay dans certains cas prvus par lart 214 et que lon peut ramener trois : a. Paiement par celui qui tai tenu de la dette. On peut tre tenu avec dautres ou pour dautres : *Lorsquon est tenu avec dautres, on est prsence de codbiteurs solidaires. En vertu des rgles de la solidarit, le crancier peut lchance rclamer le paiement lun quelconque des codbiteurs solidaires, celui qui paye prend la place du crancier originel et devient subrog dans ses droits. Il peut par la suite rclamer le remboursement de ce quil a pay lun quelconque des autres codbiteurs solidaires, dduction faite de sa quote-part. *Quant on est tenu pour dautres, on est en prsence des cautions. Le cautionnement est lacte par lequel une personne garantit la dette dautrui, en sengageant excuter son obligation au cas o le dbiteur ne lexcuterait pas lui-mme. Lexpression caution est donne la personne qui fournit la garantie. Il convient tout dabord de signaler que sil sagit dune seule caution, la subrogation ne lui rapporte rien moins que la dette ne soit entoure dautres garanties. Par contre, en cas de pluralit des cautions, la caution qui a pay la dette peut se retourner contre nimporte quelle autre caution et lui rclamer lintgralit des sommes sans dduction la diffrence du cas des codbiteurs solidaires. b. Payement par celui qui aurait intrt payer la dette. Ici aucune obligation de payement nincombe celui qui y procde, mais il a tout intrt le faire. Les deux exemples suivants permettent dillustrer cette situation :

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*La personne qui a donn son bien au dbiteur pour le constituer en gage a tout intrt payer la dette le jour du payement si celui ci est dfaillant. A dfaut de son intervention, son bien pourra tre saisi par le crancier. Lindividu en question aura la qualit du subrog du crancier originel mme si cette subrogation ne lui rapporte rien en fait puisque la garantie tait inscrite sur son propre bien. *Cest le cas galement du crancier hypothcaire du rang infrieur qui, le jour de lchance de la crance du crancier hypothcaire de rang suprieur, le dsintresse et prend sa place. On suppose que lon se trouve en priode de baisse de limmobilier, le crancier de rang infrieur craint que le produit de la vente de limmeuble laquelle le crancier de rang suprieur va faire procder ne rapporte pas suffisamment de quoi dsintresser dautres cranciers que lui. En payant ce dernier, la vente est empche jusqu lchance suivante. c. Payement par celui dont la dette est convenu avec la dette dautrui. On suppose que le crancier a deux dbiteurs, mis naturellement il ne peut percevoir quune seule fois la somme qui lui est due. Cest le cas en matire dassurance de dommage, en effet, si on prend lexemple dun assur qui a couvert sa maison par une police dassurance contre lincendie, son dbiteur, en cas de sinistre, est lassureur. Sil ntait pas assur, son dbiteur serait seulement lauteur. On est donc en prsence de dettes connexes, lune dorigine contractuelle (celle de lassureur), et lautre dorigine quasi-dlictuelle ou plus rarement dlictuelle (lauteur). Lassur victime a la qualit de crancier, et en vertu du principe de lenrichissement sans cause, il na droit quune seule fois la rparation du dommage. Il rclame celui ci lassureur qui le paye. Ce dernier le subroge donc dans ses droits lencontre de lauteur.

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Lassureur devenu subrog en raison du payement peut se retourner contre lauteur et lui rclamer le remboursement de ce quil a pay. Lorsque le dommage subi par lassur est suprieur au montant pay par lassureur, lassur conserve son droit en partie contre lauteur. Ce dernier sera donc lobjet de deux recours, lun de lassureur en tant que subrog partiellement dans les droits de lassur, et lautre de lassur victime pour le reliquat non pay par lassureur. En cas dinsolvabilit partielle de lauteur, la question se pose de savoir si le subrogeant doit passer avant le subrog ou linverse, ou ils doivent concourir sur un pied dgalit. 2 : Les effets de la subrogation. Les deux aspects contradictoires de lopration sy refltent : la subrogation a un effet translatif, comme une cession de crance, mais limit, parce quil sagit tout de mme dun paiement, et que le paiement a un effet extinctif, elle a donc un effet accessoire. 1. Leffet translatif. La subrogation entrane un transport et une translation de la crance des mains du subrogeant celle du subrog. Elle investit ainsi le subrog de tous les droits quavait le crancier dsintress et non pas seulement des garanties de la crance (privilge, hypothque, cautionnement). Autrement dit, le subrog rcolte la crance avec lensemble de ses garanties, mais aussi de ses faiblesses dont la plus importante est le risque dinsolvabilit. Ainsi, dans lexemple des codbiteurs solidaires, et lorsquil ny a plus que deux, le subrog qui se voit confront linsolvabilit du dbiteur na aucun recours contre le subrogeant ou les autres codbiteurs dj dgags. Dans lexemple de la dette connexe, les romains faisaient application de ce principe en cas dinsuffisance du patrimoine du dbiteur. En effet, le subrog ne pouvait commencer

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rcuprer ce quil a pay que lorsque le subrogeant a t totalement dsintress. Cela signifie que le subrog peut ne rien rcolter, mais cest l un risque inhrent cette situation. Sagissant du D.O.C, il faut signaler que la rgle apporte par lart215 se traduit par lapplication de la proportionnalit. Celui ci dispose clairement que : le crancier qui a t pay en partie, et le tiers qui la pay, concourent ensemble dans lexercice de leurs droits contre le dbiteur, proportion de ce qui est du chacun. Il faut enfin relever que le dbiteur a le droit darticuler lencontre du subrog tous les arguments et moyens de dfense quil aurait pu opposer au crancier originel sil ny avait pas eu de paiement ni de subrogation. Limites leffet translatif. Ce sont autant de diffrences entre la subrogation et la cession de crance. Le crancier primitif nest pas tenu dune obligation de garantie, car il na fait que recevoir un paiement. Le subrog obtient parfois un droit moins tendu que celui qui appartenait au crancier primitif. - Le codbiteur solidaire qui, poursuivi le premier, a pay toute la dette ne profite pas compltement de la subrogation, car il ne peut faire jouer son tour la solidarit contre les autres. - Le solvens qui a reu quittance de toute la dette, bien quil nen ait pay quune partie, ne peut recourir contre le dbiteur que jusqu concurrence de ce quil a rellement vers. 2. Leffet accessoire. Contrairement la cession de crance, la subrogation nest pas une institution indpendante. Elle est subordonne au paiement tel point que dans la subrogation conventionnelle, lart 213 a prescrit un formalisme rigoureux qui montre bien que la subrogation a rellement un caractre accessoire en ce sens que les trois conditions prvues par cet article visent toutes dmontrer que le payement est une condition essentielle.
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Cela implique quelques consquences notamment trois importantes : Sil sagit dune subrogation conventionnelle, lcrit est indispensable et doit avoir une date certaine. Le paiement suppose lchance. On conoit rarement un payement par anticipation quoique cela puisse arriver en pratique. Autrement dit, la subrogation nest pas envisageable avant lchance du paiement. Labsence et linutilit de toute notification. En effet, ds lors que la subrogation va intervenir lchance, la formalit de notification au dbiteur nest pas prvue puisque ce dernier est cens sacquitter de sa dette ce jour l. De plus, il est rare quun tiers spontanment intervienne pour payer la dette du dbiteur. Donc, le risque dun double paiement nest pas rel comme dans la cession de crance. Cela fait effectivement des diffrences entre cette dernire institution mme si lart 216 du D.O.C. prvoit que les art. 190, 193 196 et 203 prvus pour la cession de crance sont applicables. Lart 195 qui prvoit la notification de la cession de crance ne sapplique gure la subrogation lgale puisque lart 214 nonce clairement que celle ci a lieu de plein droit dans les cas qui y sont prvus. Tout au plus pourrait-on accepter la notification dans la subrogation conventionnelle, mais celle ci peut avoir lieu selon lart 213 sans le consentement du crancier ou malgr son refus. SOUS SECTION 2 : La cession de crance. Il sagit du deuxime mcanisme le plus courant de changement de crancier permettant de transfrer les droits dune personne une autre. Ceux ci peuvent tre galement des droits de crance, et la cession est qualifie dans ce cas de transport. La cession de crance est lopration juridique qui consiste faire passer une crance de son titulaire actuel (cdant) un titulaire nouveau (cessionnaire). La cession de crance apparat comme un contrat conclu entre le cdant et le cessionnaire. Mais elle peut aussi avoir lieu en vertu de la loi comme en matire successorale.

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La cession de crance est soumise en tant que telle des conditions de validit et dopposabilit, et ses effets rappellent ceux de la subrogation avec laquelle elle ne doit pas tre confondue. Elle est rgie par les dispositions des art 189 et S du D.O.C. Il faut galement ne pas confondre la cession de crance civile avec la cession de crance de droit commercial et la cession de crance professionnelle qui vient dtre introduite par le nouveau code de commerce dans les articles 529 et S. Section2 : Changement de dbiteurs : SOUS-SECTION 1 : la novation. Selon lart 347 du D.O.C, la novation est lextinction dune obligation moyennant la constitution dune obligation nouvelle qui lui est substitue. Cela tant, lobligation ancienne ne disparat pas sans laisser de traces : elle est la cause efficiente de lobligation nouvelle, mme si celle ci diffre delle par quelque trait. La situation ancienne va ainsi compltement disparatre pour laisser la place celle que lon a dcid de crer. La novation sopre, selon lart 350, de trois manires : 1 Lorsque le crancier et le dbiteur conviennent de substituer une nouvelle obligation lancienne, laquelle est teinte, ou de changer la cause de lobligation ancienne. 2 Lorsquun nouveau dbiteur est substitu lancien, qui est dcharg par le crancier ; cette substitution peut soprer sans le concours du premier dbiteur. 3 Lorsque, par leffet dun nouvel engagement, un nouveau crancier est substitu lancien, envers lequel le dbiteur se trouve dcharg. La simple indication, faite par le dbiteur, dune personne qui doit payer sa place, nopre point novation ; il en est de mme de la simple indication, faite par le crancier, dune personne qui doit recevoir pour lui.

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Sur le plan du changement des personnes, la novation nous intresse surtout dans le cas o elle conclu remplacer un dbiteur par un autre. 1 : les conditions de la novation. La novation, tant tout dabord un contrat, elle suppose la runion des conditions habituelles savoir, le consentement, la capacit, lobjet et la cause. Par ailleurs, pour quil y ait novation, il faut : la succession de deux obligations, une diffrence entre elles, lintention de nover. - Succession de deux obligations : Cest la succession de lobligation ancienne, teindre, et de lobligation nouvelle, crer. 1 Lobligation ancienne doit tre valable. Une obligation nulle ne pourrait servir de cause une obligation nouvelle, du moins si la nullit tait absolue. 2 Lobligation nouvelle doit tre galement valable. Son annulation judiciairement prononce ferait, en gnral, revivre la premire obligation. Cette double exigence ressort de lart 348 du D.O.C. - Diffrence entre les deux obligations : Il faut dune obligation lautre quelque chose de nouveau qui soit la raison dtre de la convention de novation. Cet lment de nouveaut concerne tantt lun des sujets du rapport obligatoire, crancier ou dbiteur, tantt lobjet lato sensu de ce rapport, la dette envisage dans tous ces caractres : La novation est tantt subjective, tantt objective. a. La novation subjective crancier ou de dbiteur. intervient par changement de

1. Novation par changement de crancier : Elle voque assez facilement la cession de crance. Ce nest pourtant pas une cession, car le nouveau crancier a une crance nouvelle qui nest pas assortie de la garantie de lancienne, ni affecte de ses vices, et ce niveau rapport obligatoire il faut que le

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dbiteur consente tandis que la cession de crance peut se faire sans la volont du dbiteur cd. 2. Novation par changement de dbiteur : Dans ce cas, le nouveau dbiteur vient spontanment sobliger envers le crancier la place du dbiteur ancien ; celui ci sera libr sans que sa volont y soit pour rien, cest lexpromission. De mme que lon librer un dbiteur en payant pour lui, on peut le librer en sobligeant pour lui, mais il y faut le consentement du crancier. b. La novation objective suppose un changement de la dette. Ce qui peut sentendre dun changement de son objet, de sa cause, peut tre aussi de ses modalits.
1.

Novation par changement dobjet : Lopration ressemble une dation en paiement sous rserve que dans la dation en paiement, il ny a pas vritablement cration dobligation, puisque le paiement est immdiat. Novation par changement de cause : Le mme dbiteur sengage envers le mme crancier pour le mme objet, mais un titre diffrent. Cest sur la source, la cause efficiente de lobligation que porte lobligation. Novation par changement de modalits : La substance de lobligation est altre, et il y a novation si lon y insre ou si lon retranche une condition. Ceci revient au fait que la condition affecte lexistence de lengagement. - Lintention de nover :

2.

3.

La Novation est tout dabord une convention, et comme toute convention, elle postule un accord de volonts. Mais lintention de nover est plus que le consentement ncessaire la formation des conventions. Cest que la novation implique, dans son effet extinctif, une renonciation u crancier la crance primitive. Or, il est de principe que les renonciations ne se prsument pas. Cette exigence ressort de lart 347 qui stipule que : la novation ne se prsume point ; il faut que la volont de loprer soit exprime.

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2 : les effets de la novation. La novation produit deux effets : un effet extinctif (lobligation ancienne est teinte de la mme manire quelle le serait par un paiement rel) ; un effet crateur (une obligation nouvelle est cre de la mme manire quelle le serait par un contrat indpendant). Mais lopration est unique, les deux effets sont lis, chacun est la cause de lautre : la premire obligation ne steint que si la seconde est valablement cre ; la seconde ne se cre quautant que la premire est valablement teinte. Entre les deux obligations en question, il y a une discontinuit. Celle ci a deux faces : lintransmissibilit des garanties et linopposabilit des exceptions. Intransmissibilit des garanties : Le principe est que les srets qui accompagnaient la crance originaire ne profitent pas la crance nouvelle. Lart 355 dispose dans ce sens que : les privilges et hypothques de lancienne crance ne passent point celle qui lui est substitue, si le crancier ne les a expressment rservs. Lart prcit prcise dailleurs que : la convention qui transfre les garanties relles de lancienne dette la nouvelle na deffet lgard des tiers que si elle est faite en mme temps que la novation, et que si elle rsulte dun acte ayant date certaine.

Inopposabilit des exceptions : les exceptions, les moyens de dfense que les dbiteurs pouvait faire valoir contre lancienne crance ne sont pas opposables la crance nouvelle. Cela revient dire que les vices, les motifs de nullit qui affectent lobligation primitive se trouvent purgs par la novation. SOUS SECTION 2 : la dlgation. Autrement dit, la dlgation est une opration par laquelle une personne appele dlgant, charge une autre personne appele dlgu, de sobliger sa place envers une troisime personne, appele dlgataire.

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Habituellement, le dlguant est crancier du dlgu et dbiteur du dlgataire. Cest ainsi que lart 217 du D.O.C nonce que : la dlgation est lacte par lequel un crancier transmet ses droits sur le dbiteur un autre crancier, en payement de ce quil doit lui-mme ce dernier ; il y a aussi dlgation dans lacte de celui qui charge un tiers de payer pour lui. 1 : les conditions de la dlgation. La dlgation suppose elle aussi un acte juridique distinct, linitiative soit du crancier, soit du dbiteur. Lart 218 du D.O.C prcise que : la dlgation ne se prsume pas ; elle doit tre expresse. La dlgation doit runir par ailleurs les conditions habituelles de validit du contrat. Lart 219 indique quelle : est parfaite par le consentement du dlguant et du dlgataire mme linsu du dbiteur dlgu. Lart 220 ajoute que : la dlgation nest valable : 1 Que si la dette dlgue est juridiquement valable. 2 Que si la dette la charge du crancier dlguant est galement valable. Des droits alatoires ne peuvent tre dlgus. 2 : les effets de la dlgation. On distingue deux sortes de dlgations : la dlgation parfaite et la dlgation imparfaite.

La dlgation est dite parfaite lorsquelle libre le dlgant envers le dlgataire moyennant lengagement que prend son gard le dlgu. Elle a les mmes effets que la novation. La dlgation est dite imparfaite lorsque le dlgant reste tenu envers le dlgataire cot du dlgu. Elle ajoute le dlgu comme second dbiteur aux cots du dlguant mais sans librer celui ci.

Le dbiteur dlgu peut opposer au nouveau crancier, selon lart 222, tous les moyens et exceptions quil aurait pu

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opposer au crancier dlgant lorsque la dlgation a lieu linitiative du crancier. En principe, et selon lart 223, la dlgation valable libre le dlguant. Cependant, lart 224 nonce clairement que : la dlgation ne libre point le dlguant, et le dlgataire a recours contre lui pour le montant de sa crance et des accessoires : 1Lorsque lobligation dlgue est dclare inexistante ou est rsolue, pour lune des causes de nullit ou de rsolution tablies par la loi. 2Dans le cas prvu lart 354. (Le dbiteur peut opposer au nouveau crancier les exceptions relatives la capacit de la personne, lorsque ces exceptions taient fondes au moment o il a accept la dlgation et quil les ignorait ce moment.) 3Lorsque le dbiteur dlgu dmontre quil sest dj libr avant davoir eu connaissance de la dlgation. En conclusion, on peut dire que ces mcanismes de changement de dbiteurs nont pu tre admis dans les systmes juridiques anciens pour des raisons videntes lies la personnalit des obligations. De nos jours, ils ont droit de citer et sont mis en uvre pour seule rserve, lexistence de garanties relles et objectives de paiement de la dette par le nouveau dbiteur.

Chapitre 2 : Le principe de la relativit des obligations et ses exceptions. En vertu du principe de la relativit des obligations, qui est le corollaire de la personnalit, lobligation est sans effets lgard des tiers. Elle ne peut ni leur profiter ni leur prjudicier autrement que dans les conditions prvues par la loi. Ce principe dcoule de lart 228 du D.O.C qui nonce : les obligations nengagent que ceux qui ont t parties lacte : elles ne nuisent point aux tiers et elles ne leur profitent que dans les cas exprims par la loi.

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Cependant, lart 229 dj, apporte une exception ce principe lorsquil dispose que : les obligations ont effet, non seulement entre les parties elles-mmes, mais aussi entre les hritiers ou ayants cause, moins que le contraire ne soit exprim ou ne rsulte de la nature de lobligation ou de la loi. La relativit des obligations suppose la dfinition de la notion de partie, puisque cest lgard de celle ci que lobligation est cense produire ses effets. LA NOTION DE PARTIES. Dans son sens troit, le mot : partie signifie les personnes figurant lacte. Cette dfinition nest pas fausse, mais ne peut avoir une application gnrale. En effet, plusieurs situations permettent de constater que les personnes qui figurent lacte ou lune delle ne sont pas les vrais bnficiaires de lobligation rsultant de lacte en question. Il en est ainsi du mandat, de la reprsentation lgale ou conventionnelle ou encore de la stipulation pour autrui qui, par certains aspects, drogent la relativit. A : Le MANDAT. Le mandat est un contrat par lequel une personne, appele mandant, charge une autre personne, appele mandataire, de faire un acte en son nom et pour son compte. Le mandataire figure lacte, mais en ralit, il sagit justement dune simple figuration. Il est le reprsentant de son mandant, et lacte quil conclue en cette qualit, mais dans la limite de ses pouvoirs, nengendrera sa charge aucune obligation. Les obligations vont sadresser au mandant, et ni le contractant ni les tiers nont daction contre le mandataire en cette qualit pour le contraindre excuter lobligation. En consquence, le mandant est tenu directement dexcuter les engagements contracts pour son compte. On constate que la vritable partie est bien le mandant qui est rest lcart de la transaction. Toutefois, le mandataire, qui doit en tout tat de

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cause agir en bon pre de famille, peut se trouver responsable et tre tenu de dommages et intrts lgard du mandant et ventuellement de tiers notamment pour dpassement des pouvoirs. Dailleurs, le lgislateur invite le juge examiner plus svrement les actes du mandataire lorsque le mandat est rmunr. B : LA REPRESENTATION LEGALE. Il sagit ici des tuteurs et autres reprsentants qui eux non plus nagissent pas pour leur compte personnel. Ils figurent lacte, mais celui ci produit ses effets lgard du mineur, de linterdit ou plus gnralement de lincapable. Nanmoins, la responsabilit personnelle du reprsentant lgal peut tre recherche en cas de dpassement de ses pouvoirs et dabus ayant conduit un prjudice. A cela il faut assimiler le cas des reprsentants des personnes morales qui eux non plus ne contractent pas lobligation pour leur compte personnel, et sont cens agir dans lintrt de lentit morale quils reprsentent. Cest celle ci qui recevra le bnfice de lobligation ou qui en assumera les charges et fera face leurs consquences. C : LES AYANTS CAUSE A TITRE UNIVERSEL. On entend par ayants cause universels dune personne ceux qui ont acquis le patrimoine ou une quote-part du patrimoine de cette personne. Telle est la position des hritiers. Cette situation ne se conoit qu cause de mort, puisque entre personnes vivantes, il est difficile dimaginer que lune delles se dpouille totalement de lensemble et de lintgralit de ses biens, de ses droits et de ses obligations (mort civile). Dans le systme juridique romain, on avait dabord considr les hritiers comme tant les continuateurs de la personne du DE CUJUS. Les injustices auxquelles cette rgle donna lieu avaient justifi assez tt lexception. On a admis que les hritiers devaient avoir un moyen de ne pas souffrir des dboires rsultants dune situation successorale dficitaire. En

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effet, continuer la personne du DE CUJUS signifiait naturellement tre tenu de ses dettes titre personnel. Rappelons que cette solution avait t envisage pour contrecarrer les consquences dun formalisme svre qui aboutissait librer le dbiteur en cas de dcs du crancier et empcher le crancier de rclamer en cas de dcs du dbiteur la dette ses hritiers. On peut dire que les romains avait remplac une injustice par une autre. Il a donc fallu attendre que lon arrive une possibilit de considrer lhritier comme un liquidateur de la succession et cest ainsi que le droit franais notamment a fini par admettre les modalits dj tudies concernant lacceptation pure et simple, le refus pur et simple ou lacceptation sous bnfice dinventaire. On retrouve dans le D.O.C, lart 229, des rgles concernant ce problme puisque cet article prcise bien que les obligations ont leurs effets non seulement lgard des parties, mais encore lgard des hritiers sauf si le contraire rsulte de la nature de lobligation ou de la loi. La rgle pose est cependant la limitation concurrence successorale de sorte que les hritiers ne sont pas tenus sur leurs biens personnels. Le dernier alina de lart 229 permet par ailleurs le refus de la succession et son abandon aux cranciers. Lart 229 pose nanmoins le problme de savoir qui il sapplique ? Car nous savons que dans ce domaine, la loi comptente est celle du statut personnel de lindividu, cd la loi nationale de ltranger, et pour les Marocains, la Moudawanna ou le droit hbraque selon leurs confessions. D : LES AYANTS CAUSE A TITRE PARTICULIER. Les ayants cause titre particulier sont ceux qui ne dtiennent pas le patrimoine ou une quote-part du patrimoine de leur auteur, mais qui ont acquis un bien dtermin, tels sont les acheteurs, les donataires, les lgataires titre particulier. Ces derniers rcoltent les biens vendus, donns ou lgus avec tous les droits et obligations sy attachant.

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Lexemple le plus courant est celui de la vente dun bien immobilier utilis par des locataires. Le principe traditionnel et ancien donne la primaut la vente. Le premier effet de celle ci tant de rendre caducs des contrats de bail. Ce principe sexprimait dans la formule : VENTE PASSE BAIL. Lvolution a consist adopter une exception ce principe qui tait le corollaire de la relativit. De la sorte, on a invers la rgle pour considrer que le bail tendait ses effets lencontre du nouveau propritaire comme si le nouveau contrat aurait t conclu par celui ci. Ainsi, en matire immobilire, le nouveau propritaire doit continuer les liens locatifs avec le locataire en place. Sur le plan du droit positif, cest le dahir du 25/09/1980 relatif aux baux professionnels et usage dhabitation qui sapplique. Cest ainsi que le principe est retenu de la continuation des liens locatifs qui ne peut donner lieu rupture que dans des conditions prcises exiges par le lgislateur.

LA STIPULATION POUR AUTRUI. Elle peut tre considre galement comme une forme dexception au principe de relativit des obligations puisquune personne qui na pas conclu le contrat va en tirer un bnfice. La S.P.A est une institution qui suppose trois personnes : La premire (promettant) promet la seconde (stipulant) que sous certaines conditions, elle verserait une somme dargent ou un avantage convenu une autre personne (tiers bnficiaire). A fait promettre B une prestation en faveur de C. C

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Cette opration tripartite a t lobjet dun rejet pur et simple par le droit romain ou lon retrouve le principe : NEMO ALETRI STIPULARE POTEST. Cette interdiction de la S.P.A a t reprise dans lancien droit franais et transmise au code Napolon et on la retrouve comme principe lart 33 du D.O.C qui nonce que : Nul ne peut engager autrui, ni stipuler pour lui, sil na pouvoir de le reprsenter en vertu dun mandat ou de la loi. Cette interdiction de principe connat nanmoins dans le D.O.C des attnuations travers lart 34 qui stipule : Nanmoins, on peut stipuler au profit dun tiers, mme indtermin, lorsque telle est la cause dune convention titre onreux que lon fait soi mme ou dune libralit que lon fait au promettant. Ces attnuations se retrouvent en droit franais, car la pratique de la S.P.A a t tendue avec beaucoup de succs dans le domaine o elle est aujourdhui pratique sans difficults, celui de lassurance de personnes et en particulier de lassurance vie. Dans ce cas, on assiste la conclusion dun contrat par lequel une personne, appele assur, stipule dune compagnie dassurance que, moyennant le paiement dune prime annuelle, la compagnie versera sa mort un capital dtermin une personne dsigne dans la police, et quon appelle le bnficiaire de lassurance. 1 : les formes de la stipulation pour autrui. On reconnat la S.P.A deux formes : tacite ou expresse :

La S.P.A tacite correspond une situation dans laquelle une personne est considre avoir stipul, en raison dun acte juridique, lavantage quil comporte qui va au profit dune autre personne. La stipulation va agir directement en faveur de cette dernire. Cette forme de S.P.A a t dcouverte par la jurisprudence. Ainsi, pour permettre aux hritiers dun voyageur, victime dun accident mortel, dagir contre le transporteur sur la base de la violation de lobligation

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contractuelle de scurit issue du contrat de transport, la jurisprudence a dcouvert dans le contrat de transport une S.P.A tacite : stipulation du voyageur en faveur de ses hritiers. Il convient de prciser que cette solution reprsente une exception au principe de la relativit des obligations. En effet, en vertu de ce principe, les hritiers ne peuvent pas se prvaloir, aprs le dcs de lauteur, dun bien quelconque. Le champ dapplication de la S.P.A tacite nest pas tendu, et celle ci avait connu sa priode de gloire lorsque laction directe en matire dassurance, notamment en cas dassurance automobile, navait pas encore t reconnu. Le recours cette stipulation est donc devenu inutile puisque les tiers victimes daccidents mortels de la circulation peuvent faire bnficier leurs ayants droits de laction directe, leur permettant de sadresser lassureur et dobtenir directement la rparation sans recours la S.P.A tacite. La S.P.A expresse est la forme la plus courante et qui se prsente comme laccessoire contrat principal. En ralit, elle est contenue dans une clause de ce dernier. Son domaine dlection est celui de lassurance vie. Ainsi, le tiers bnficiaire dsign par la stipulation recueille dans le cadre du contrat dassurance le capital du promettant (lassurance) que celui ci sest engag de verser en contre partie de la prime perue. 2 : les conditions de la stipulation pour autrui. Dans ce cadre, il sagit de la S.P.A expresse dont les conditions de forme et de fond sont les suivantes. Conditions de forme : La S.P.A nest soumise aucune forme particulire, mais elle doit rsulter de lcrit. Dailleurs, le contrat qui comporte la stipulation doit tre tabli par crit comme lexige larrt viziriel du 28 novembre 1934. Cette exigence, qui se justifie pour des raisons videntes lies des problmes de preuve des conditions et des modalits de la garantie consenties par

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lassureur, est reprise dans le projet de loi portant code des assurances actuellement en discussion. Conditions de fonds : Il faut rappeler ce niveau le caractre accessoire de la S.P.A. Celle ci tant contenue dans un contrat principal, elle se trouve en principe soumise aux conditions de celui ci. Il faut distinguer le contrat principal de la stipulation : *Le premier est un acte juridique contractuel crit dans lequel la condition du consentement comme celle de la capacit ne posent pas de problmes. En effet, entre le stipulant et le promettant sopre un change des consentements classique, rgi par le droit commun. De mme quil est logique que le stipulant comme le promettant soient capables de sengager. Sagissant de lobjet, il porte sur la stipulation, il est donc licite malgr la rpugnance du lgislateur travers lart 33 du D.O.C. puisque celui ci admet des exceptions lart prcit travers lart 34. Pour ce qui est de la cause, son apprciation implique galement celle de la cause de la stipulation elle-mme qui a t, sur ce plan, problmatique. *Les conditions propres la S.P.A sur le fond doivent tre effectivement apprcies dune manire distincte. - Ainsi, le tiers bnficiaire doit seulement accepter le bnfice de la stipulation. Lacceptation du tiers bnficiaire nest cependant pas ncessaire pour lui faire acqurir son droit de crance contre le promettant, car ce droit lui est acquis, ds avant lacceptation, par le seul effet de la convention intervenue entre les deux parties. Le consentement du tiers bnficiaire sera, par contre, indispensable lors de lexcution par le promettant de sa promesse. Cest dire que, si lacceptation est ncessaire, cest pour dautres raisons :

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1On ne peut imposer un individu une acquisition contre son gr. 2Lacceptation consolide le droit du tiers, puisque le droit de rvocation dont dispose le stipulant disparat par cette acceptation. 3Lacceptation est ncessaire pour obliger le tiers envers le promettant, dans le cas particulier o le bnfice stipul est grev dune obligation corrlative. - La capacit quant elle est indiffrente depuis quon a accept que la S.P.A dans le domaine de lassurance soit faite au profit denfants mineurs ou encore denfants qui ne sont pas encore ns. De toute faon, le mineur et lincapable ne font que recueillir dans la S.P.A un bnfice sans contre partie. - Quant lobjet, lart 34 stipule que lon peut stipuler pour un tiers mme indtermin. Par ailleurs, lart 36 prvoit linverse lorsquil prcise que l : on peut stipuler pour un tiers sous rserve de notification. En ralit, on se situe sur le plan de la dtermination dans le cadre du raisonnement fait en matire dobjet en gnral, lequel peut tre dtermin seulement par son espce ou de manire imprcise, condition que lors de lexcution, la dtermination imprcise devient effectivement prcise. On constate quen pratique, les bnficiaires sont indiqus parmi les hritiers lgitimes, et cest gnralement lors de la remise du capital que lassureur demande les justifications de qualit. - Sagissant de la cause, sa licit a fait lobjet de divergences dans la jurisprudence fondes sur le droit direct du tiers bnficiaire. Pour ce qui est du droit franais, on peut affirmer que la S.P.A est aujourdhui toujours valable, pourvu que le stipulant puisse justifier dun intrt, au moins moral, qui soit pour lui la cause de lopration. 3 : les effets de la stipulation pour autrui. Il faut examiner cet effet les relations qui se nouent entre les diffrentes parties concernes par la S.P.A. Ces relations sont : Dune part, les relations entre le stipulant et le promettant, dautre part, celles du stipulant avec le tiers

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bnficiaire et enfin, celles du tiers bnficiaire avec le promettant.
1.

Rapport stipulant-promettant.

Ce rapport se caractrise par sa similitude avec tout rapport contractuel ordinaire dans lequel une partie prend un engagement souscrit par son cocontractant. Le stipulant qui agit au profit dun tiers conserve la qualit de partie au contrat et les droits qui sy attachent. Il peut donc rclamer lexcution au promettant, quoique ce ne soit pas lui quelle doive, en dfinitive, profiter. Cette rgle est confirme par lart 35 du D.O.C qui prcise que : celui qui a stipul en faveur dun tiers peut poursuivre, concurremment avec ce dernier, lexcution de lobligation. Dailleurs, le stipulant pourrait mme, en cas dinexcution, demander la rsolution du contrat originaire. Dans lex de lassurance vie, lassureur (promettant) accepte de sengager payer une somme dargent ou une rente convenues lavance au tiers bnficiaire dsign par le stipulant. En contre partie, ce dernier accepte de payer une prime annuelle au promettant de sorte quen cas de nonpaiement le contrat pourra tre rsili. Le contrat dassurance revt cependant un certain particularisme quant aux consquences de non-paiement de la prime et de la rsiliation. 2. Rapport stipulant-tiers bnficiaire. Ce rapport doit tre examin selon que le tiers bnficiaire est connu dj lors de la conclusion de lacte ou seulement lors de lexcution. Dans le premier cas, aucune difficult relle ne se pose. Cette question ne sexamine ds lors que lorsque le stipulant informe le tiers bnficiaire de la stipulation qui est faite en sa faveur. Dans ce cas, la situation se prsente comme une offre faite par le stipulant au tiers bnficiaire avec les consquences juridiques qui sattachent celle ci. On sait alors que lacceptation consentie lautre partie donne naissance

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au rapport contractuel, et le tiers bnficiaire sera alors titre dfinitif comme dj prcis. Cette situation pose des problmes auxquels le droit franais a dj rpondu. Il sagit notamment du cas dans lequel le stipulant aurait dsign comme tiers bnficiaire son pouse qui a accept la stipulation. Les conjoints ayant divorc, la bnficiaire de la stipulation perd la qualit dpouse, et par consquent, perd le bnfice de la stipulation. On ne trouve pas en droit marocain de rponse sur ce plan de sorte que mme divorce, lpouse nomme comme bnficiaire garde cette qualit moins que le contrat principal ne soit rsili de sorte que la stipulation va ncessairement connatre le mme sort que celui ci. Par ailleurs, il faut signaler que dans ce rapport, le tiers bnficiaire na aucune possibilit dintervenir dans le contrat dassurance. Ainsi, si le stipulant arrte de payer les primes, il ne peut le forcer continuer pas plus quil ne peut payer sa place contre son gr. - Cela tant, et dune faon gnrale, on peut dire que dans les rapports entre le stipulant et le tiers, la S.P.A peut sanalyser en un acte titre gratuit ou en un acte titre onreux, suivant le cas. *Acte titre gratuit : Cest un acte titre gratuit lorsque aucune obligation antrieure nexistait la charge du stipulant dans lintrt du promettant, et que cest dans un esprit de libralit qua agi le stipulant. Il est ainsi notamment dans le cas de lassurance vie. *Acte titre onreux : Cest un acte titre onreux lorsque le stipulant tait dbiteur du tiers. La S.P.A quivaut alors un paiement. 3. Rapport promettant-tiers bnficiaire. Ce rapport se caractrise par le droit direct dont dispose le tiers lgard du promettant, et ce nonobstant le fait quil nexiste entre eux aucun contrat. En effet, ds que les

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conditions de la remise du bnfice de la stipulation sont runies, le tiers bnficiaire a le droit de rclamer directement au promettant le bnfice stipul. Lexistence de ce droit direct est atteste par lart 34 du D.O.C qui reconnat que : la stipulation opre directement en faveur du tiers. Or, ce niveau, certains problmes peuvent jaillir : Dune part, lorsque le stipulant dcde en laissant une succession dficitaire, les cranciers du stipulant seraient tents de demander au tiers bnficiaire de verser la succession les sommes reus du promettant. Cela nest cependant pas possible, car le bnfice de la stipulation provient du patrimoine du promettant et non de celui du stipulant. Dautre part, les hritiers du stipulant, surpris par la stipulation quil considrent comme illgitime, pouvaient demander lannulation de la stipulation. Il sagit ici du problme de la cause de la stipulation avec les divergences que lon connat sur ce point dans la jurisprudence franaise. Par ailleurs, le tiers bnficiaire peut ne pas encore tre au courant de la stipulation faite en sa faveur, et avec le dcs du stipulant, le droit de rvocation dont ce dernier tait titulaire de son vivant se transmet ces derniers. Dans lex de la concubine, lpouse du dfunt ou ses hritiers nont aucune raison de ne pas lutiliser, et risquent ainsi de retirer au tiers le bnfice de la stipulation et de le remplacer par quelquun dautre ou tout simplement par eux mme. Cette situation serait tout fait injuste lgard des tiers et compte tenu de la volont du stipulant. Cest pour cela que le principe dans ce domaine est que lassureur informe le tiers de lexistence de la stipulation en sa faveur, et lui demande de dclarer sil entend accepter cette nomination. Le dlai habituel est de 30 jours 3 mois. A lexpiration de ce dlai, les hritiers peuvent alors utiliser le droit de rvocation. Ce principe se trouve aussi dans le D.O.C lart 36 qui nonce : On peut stipuler pour un tiers sous rserve de ratification. Dans ce cas, lautre partie peut demander que le tiers, au nom duquel on a contract, dclare sil entend ratifier la convention. Elle nest plus tenue si la ratification

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nest pas donne dans un dlai raisonnable, et au plus tard 15 jours aprs la notification de la convention.

TROISIEME SOUS PARTIE : LEXTINCTION DES OBLIGATIONS.

Les obligations peuvent steindre pour des raisons ordinaires notamment dans certaines catgories de contrats. Il est ainsi de ceux qui sont conclu intuiti personnae. Il est vident que dans ces contrats, le dcs de la personne en considration de laquelle ils ont t conclus, entrane leur extinction. Dautres causes peuvent tre assimiles au dcs sans toutefois entraner lextinction des contrats. Sagissant des personnes morales par ex, le redressement judiciaire o la liquidation nimpose pas la rsiliation du contrat en cours, mais au contraire puisque le code de commerce le maintient. Les obligations peuvent aussi steindre parce quelles ont t excutes. Ils peuvent en outre steindre cause dun vnement survenu ou encore parce que les parties ont prvu dans le contrat des dispositions qui se sont avres nulles soit, parce quelles sont contraires lordre public ou encore, entaches dun vice. On remarque donc que les causes dextinction des obligations sont de deux sortes : les unes oprent seulement pour lavenir et laissent subsister les effets que le contrat avait produits dans le pass, ce sont les diffrents modes prvus par lart 319. Les autres oprent rtroactivement et font considrer le contrat comme nayant jamais exist, ce sont la nullit et la rsolution.
TITRE 1 : LEXTINCTION DES OBLIGATIONS PAR EXCUTION OU CAUSE DUN VNEMENT.

Lart 319 numre une srie de modes dextinction des obligations. Il sagit du paiement, de limpossibilit dexcution, de la remise volontaire, de la novation, de la compensation, de la confusion, de la prescription et enfin, de la rsiliation volontaire.
CHAPITRE 1 : LEXTINCTION DES OBLIGATIONS PAR EXECUTION.

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Pour lextinction par excution, il faut retenir le paiement, la remise volontaire, la novation, la compensation et la confusion. SECTION 1 : le paiement. (320 et S) Alors que tous les autres modes dextinction ont un caractre accidentel et imprvu, le paiement est le mode dextinction normal et dsir de lobligation, en ce sens que le rapport obligatoire sest dissout parce quil sest accompli. Il suppose un contrat synallagmatique dans lequel existe un rapport de dettes. Dans un sens troit, payer, cest, par excellence excuter une obligation de somme dargent. Le paiement se dfinit alors comme un versement de monnaie, de deniers, du dbiteur au crancier. Mais dans un sens large, payer veut dire dnouer le lien de droit rsultant dune obligation ; donc, cest excuter lobligation quelquen soit sa nature. Selon lart 320 du D.O.C, le paiement, pour produire son effet juridique qui est lextinction de lobligation, doit tre fait dans les conditions dtermines par la convention ou par la loi. Comme dj prcis, le paiement le plus courant consiste dans la remise dune somme dargent. Cependant, le paiement peut tre galement effectu au moyen dune chose, dune crance ou dun droit incorporel. Dans ce cas, et selon lart 322 du D.O.C, le dbiteur qui utilise ce moyen est tenu de la mme garantie que le vendeur raison, soit des vices cachs de la chose, soit de linsuffisance du titre. Le paiement peut tre partiel, et dans ce cas, il simpute sur une partie de la dette. Il peut galement arriver que le dbiteur ait sa charge plusieurs dettes. Dans ce cas, et selon lart 323, les paiements simputent sur la dette que le dbiteur dsigne lorsquil paye ; sil na rien dit, il conserve le droit de dclarer la dette quil a eu lintention de payer ; en cas de doute, limputation se fait sur la dette quil a, pour lors, le plus dintrt acquitter, et de prfrence sur celle qui est chue ; entre plusieurs dettes chues, sur celle qui offre le moins de

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garanties pour le crancier, entre plusieurs dettes galement garanties, sur celle qui est la plus onreuse pour le dbiteur ; entre plusieurs dettes galement onreuses, sur la plus ancienne en date. Dans lensemble de ce raisonnement, on cherche effectivement avantager le dbiteur et allger le poids de sa dette tout en tenant compte des intrts du crancier. Lorsque le paiement est effectu, il produit un effet libratoire en ce sens quil a dgag le dbiteur de la dette. SECTION 2 : la remise volontaire. (340 et S) Il sagit dun mcanisme dextinction des obligations par lequel le crancier accepte de renoncer la dette quelques soient les raisons prises en considration. Cest normalement un abandon sans contre partie, donc un acte titre gratuit, plus prcisment une donation indirecte. La question qui se pose ce niveau est celle de savoir si la remise doit tre expresse ou seulement tacite. Vu les consquences de la remise, il serait normal dexiger quelle soit expressment formule. La remise peut ainsi rsulter dune convention, dune quittance ou autre acte portant libration ou donation de la dette au dbiteur. Cependant, lart 341 prvoit dans son deuxime alina que la remise peut aussi tre tacite et rsulter de tout fait indiquant clairement chez le crancier la volont de renoncer son droit. Cest dans le mme ordre dide quil stipule que la restitution volontaire du titre original, , fait prsumer la remise de la dette. On se situe ainsi dans le cadre de la prsomption de remise volontaire et de renonciation. Mais il ne sagit l que dune prsomption simple qui admet donc la preuve contraire. En effet, en dehors de la restitution du titre original, la remise tacite doit rsulter dun fait indiquant clairement chez le crancier la volont de renoncer son droit. Par ailleurs, il peut arriver que le crancier procde la remise en tant atteint de sa dernire maladie. A ce sujet, le D.O.C distingue travers les art 344 et 345, le cas o la remise

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est faite un hritier ou un tiers. Dans le premier cas, la remise nest valable que si les autres hritiers la ratifient. Lorsquil sagit dun tiers, elle est valable jusqu concurrence du tiers de ce qui reste dans la succession aprs le payement des dettes et des frais funraires. La remise volontaire a pour effet dteindre le rapport dobligation et libre ainsi dfinitivement le dbiteur. La question qui se pose ce niveau consiste savoir si la remise peut tre rvoque ? La rponse est ngative pour autant que la remise soit parvenue la considration du dbiteur et que celui ci lait accept. Dailleurs, lart 343 nonce que la remise de lobligation na aucun effet, lorsque le dbiteur refuse expressment de laccepter. Par contre, une fois accepte, elle est non seulement obligatoire pour le crancier pour le crancier mais aussi pour le dbiteur. En somme, on fait une application stricte des effets de loffre et de lacceptation. SECTION 3 : la novation. (347 et S) La novation est un mcanisme qui conduit lextinction dune obligation moyennant la constitution dune obligation nouvelle qui lui est substitue. La novation ne peut tre tacite, elle doit tre expresse. Elle requiert les mmes conditions de validit qui sattachent lobligation. En outre, pour quil y ait novation, il faut que lancienne soit valable et que la nouvelle le soit aussi. La novation se prsente sur 3 formes numres lart 350 : Le crancier et le dbiteur dcident de changer une obligation par une autre. Un nouveau crancier est substitu lancien. Un nouvel engagement dun nouveau crancier qui est substitu lancien envers lequel le dbiteur se trouve dcharg. Dans tous ces cas, on constate une substitution soit dobligations, soit de personnes. La consquence principale et primordiale est que la situation ancienne disparat au profit dune situation nouvelle qui est mise en place.

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SECTION 4 : la compensation. (357 et S) La compensation est lextinction de deux obligations de la mme espce, en particulier de deux obligations de somme dargent, existant rciproquement entre deux personnes ; En somme il sagit de la situation dans laquelle les parties sont rciproquement et personnellement crancires dbitrices lune de lautre ; Compenser signifie aussi payer, et la compensation apparat ainsi comme un paiement abrg, par lequel on spargne un double transfert de fonds. Cest aussi un paiement par prfrence. Le crancier-dbiteur dun insolvable a intrt compenser : Sans la compensation, il devrait payer intgralement sa dette, puis rclamer sa crance en concours avec les autres cranciers ; grce la compensation, il se paie sur sa propre dette par prfrence tous autres cranciers. On constate alors que la premire condition impose pour la validit de la compensation est la Rciprocit. En effet, les deux obligations doivent exister en sens inverse entre les deux mmes individus. La difficult est, parfois, de bien distinguer les personnes qui sont les sujets vritables du rapport obligatoire. Comme le prcise lart 361 du D.O.C, la compensation suppose pour sa validit des dettes de mme espce et de mme qualit. En outre, elles doivent tre liquides et exigibles, mais il nest pas ncessaire quelles soient payables au mme lieu. Une dette nest liquide quautant quelle est claire et certaine la fois dans son existence et dans son montant. Par ailleurs, la condition dexigibilit exclut de la compensation les dettes conditionnelles ou terme, qui ne sont pas actuellement exigibles, comme aussi les obligations naturelles, qui ne le seront jamais. Selon lart 364, la compensation est valable mme si les dettes ont des causes et des quotits diffrentes. Lorsque les deux dettes ne sont pas de la mme somme la compensation seffectue jusqu concurrence de la dette la moins forte.

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Lart 365 a par ailleurs prvu les cas dans lesquels la compensation ne peut avoir lieu, il en est ainsi : 1Lorsque lune des dettes a pour cause des aliments ou autres causes non saisissables (Dans lintrt dune partie, en ce sens que le crancier daliments ne doit pas tre priv dune rentre de fonds qui lui est immdiatement ncessaire. De mme, lorsquun dbiteur dune crance non saisissable, prtend se payer de ce qui lui est du en ne payant pas ce quil doit, cest comme sil saisissait cette crance insaisissable qui existe contre lui-mme ; or, linsaisissabilit lui interdit). 2 Contre la demande en restitution dune chose dont le propritaire a t injustement dpouill, soit par violence, soit par fraude, ou dune crance ayant pour cause un autre dlit ou quasi-dlit. 3Contre la demande en restitution dun dpt, dun prt usage ou dun prcaire, ou contre la demande en dommagesintrts rsultant de ces contrats, au cas de perte de la chose due. 4Lorsque le dbiteur a renonc ds lorigine la compensation, ou lorsque lacte constitutif de lobligation la prohib. 5Contre les crances de ltat et des communes pour contributions ou taxes, moins que la crance de celui qui oppose la compensation ne soit due par la mme caisse qui rclame la contribution ou la taxe. Ds lors que sont runies les conditions numres, les deux obligations en balance steignent jusqu concurrence de la plus faible, avec tous leurs accessoires, notamment les srets qui pouvaient les assortir. En fait, il sagit dun mcanisme qui est utilis trs frquemment dans la pratique. SECTION 5 : la confusion. (369-370). La confusion est dfinie par lart 369 qui stipule que : Lorsque les qualits de crancier et de dbiteur dune mme obligation se runissent dans la mme personne, il se produit une confusion de droits qui fait cesser le rapport de crancier et de dbiteur.

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Lart prcit prcise par ailleurs que la confusion peut ntre que partielle si elle na lieu que pour une partie de lobligation. Dans certains cas, la confusion na quune cause passagre de sorte que la crance pourrait revivre avec ses accessoires lgard de toute personne comme si la confusion na jamais exist CHAPITRE 2 : EXTINCTION PAR EVENEMENT. Dans ce cas, on est en prsence dun vnement qui va entraner lextinction des obligations. SECTION 2 : limpossibilit dexcution. (335 et S) Dans ce cas, lobligation ne peut pas tre excute car, depuis sa naissance et pour une raison quelconque ou un vnement donn, la prestation qui en fait lobjet est devenue impossible naturellement ou juridiquement. A cela sajoute encore deux conditions savoir que cette impossibilit ne rsulte pas dun fait ou dune faute prcdente du dbiteur et que le dbiteur soit mis en demeure avant la survenance de limpossibilit. Limpossibilit peut tre totale ou partielle. Dans ce deuxime cas, le dbiteur nest appel excuter quune partie de lobligation. Il est ds lors logique que le crancier ne peut tre oblig daccepter une excution partielle lorsque lobligation en question est de telle nature quelle ne peut se partager sans prjudice pour lui. Ainsi, et selon les dispositions de lart 336, il aura le choix de recevoir lexcution partielle ou de rsoudre lobligation pour le tout. Lorsque lobligation est teinte pour une cause indpendante de la volont des deux parties et avant la mise en demeure du dbiteur, celui ci est libr, mais il perd le droit de demander la prestation qui serait due par lautre partie. Lart 339 vise le cas dans lequel limpossibilit dexcution dpend du fait du crancier ou dune autre cause qui lui est

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imputable. Dans ce cas, le dbiteur conserve le droit dexiger lexcution de lobligation pour ce qui lui est d, mais il est tenu de faire raison lautre partie de ce quil pargne par suite de linexcution de son obligation ou du profit quil a retir de la chose qui en fait lobjet. Pour conclure, on peut dire que lobligation est teinte lorsquen ralit limpossibilit nest due la faute ni de lun ni de lautre des cocontractants. On assimile ce cas ce qui rsulte de la force majeure qui est classiquement considre comme une cause dexonration du dbiteur de ses obligations. SECTION 2 : la prescription. (371-391). Le rapport dobligation se dissout par linaction du crancier prolonge pendant un certain temps. Cest la prescription dont le D.O.C traite travers une vingtaine darticles. Elle est dfinie comme une dure prescrite par la loi lexpiration de laquelle steint laction naissante de lobligation. La prescription va donc empcher lexcution de lobligation de sorte que le dbiteur ne peut plus se voir rclamer lobligation laquelle il sest engag. La prescription va galement teindre les accessoires de lobligation. Toutefois, certaines limites ont t apportes par le lgislateur la mise en uvre de la prescription. Ainsi, et selon les dispositions de lart 378 : Aucune prescription na lieu : 1Entre poux pendant la dure du mariage. 2Entre le pre et la mre et leurs enfants. 3Entre lincapable, le habous ou autre personne morale, et le tuteur, curateur ou administrateur, tant que leur mandat na pas pris fin et quils pas dfinitivement rendu leurs comptes. Dautres limites sont apportes par lart 379 lgard des mineurs non mancips et autres incapables sils nont pas de tuteur, de conseil judiciaire ou de curateur, jusquaprs leur majorit, leur mancipation ou la nomination dun reprsentant lgal.

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Par ailleurs, et selon lart 377, la prescription na pas lieu, lorsque lobligation est garantie par un gage ou un hypothque. Il y a lieu de signaler ce niveau que la prescription nteint pas laction de plein droit en ce sens quelle doit tre invoque par celui qui y a intrt. En matire de dlais de prescription, le lgislateur a pos travers lart 387 le principe selon lequel toutes les actions naissant dune obligation sont prescrites par 15 ans. Cependant, lart 388 apporte des exceptions au principe en ce sens quil prvoit le dlai de 5 ans pour certaines actions, le dlai de 2 ans pour dautres et enfin, un dlai dune anne de 365 jours pour la dernire catgorie. La prescription peut tre interrompue dans des conditions prvues par les art 381 et 382. Lart 381 stipule ainsi que : la prescription est interrompue : 1Par toute demande judiciaire ou extrajudiciaire ; 2Par la demande dadmission de la crance la faillite du dbiteur ; 3Par un acte conservatoire ou dexcution entrepris sur les biens du dbiteur, ou par toute requte afin dtre autoris procder un acte de ce genre. Dans le mme ordre dides lart 382 ajoute que la prescription est interrompue par tout acte par lequel le dbiteur reconnat le droit de celui ci contre lequel il avait commenc prescrire. SECTION 2 : la rsiliation volontaire. (393 et S) Il sagit dune dmarche qui consiste dfaire par la volont des parties ce que cette mme volont a cr. Ce sont elles-mmes qui se dpartissent des obligations contractes et ce, conformment lart 393 qui prcise que : les obligations contractuelles steignent lorsque, aussitt aprs leur conclusion, les parties conviennent dun commun accord de sen dpartir, dans les cas o la rsolution est permise par la loi.

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On peut imaginer une rsolution volontaire tacite. Il en est ainsi lorsque, aprs une vente conclue, les paries se restituent rciproquement la chose et le prix. En raison de ses consquences, la rsiliation est soumise, quant sa validit, aux rgles gnrales des obligations contractuelles comme cela rsulte de lart 395 du D.O.C. En gnral et en pratique, la rsiliation se prsente comme un acte juridique gnralement crit, par lequel les parties dcident de mettre fin leurs obligations rciproques, condition que celles ci ne nuisent pas aux tiers qui ont acquis rgulirement des droits sur des choses qui font lobjet de rsiliation. Sur le plan des effets, la rsiliation a un caractre rtroactif. Ainsi, et selon les dispositions de lart 397, la rsiliation remet les parties dans la situation o elles se trouvent au moment de la conclusion du contrat. Les parties doivent se restituer rciproquement ce quelles ont reu lune de lautre en vertu de lobligation rsilie. Dans certains cas, la rtroactivit est empche par la nature mme de lobligation. Ainsi, lorsquil sagit dun contrat de travail, sa rsiliation devait conduire dune part, la restitution du travail accompli et dautre part, au remboursement du salaire peru. Si le remboursement du salaire est possible, la restitution du travail nest point faisable, il faut donc procder par compensation. La rsiliation volontaire est dailleurs utilise comme mcanisme dextinction de la rsiliation du travail. En conclusion, on peut dire que le paiement, dont la compensation peut tre rapproche, doit tre mis part puisquil sagit non seulement dun mode dextinction du rapport obligatoire, mais de son accomplissement parfait, et comme son panouissement. La novation quant elle a un effet extinctif, mais en mme temps, un effet crateur. La remise de dette et la prescription ont de commun le fait quelles apportent au dbiteur une libration gratuite. La confusion, de son cot, na quune faible importance pratique car elle consiste dans un obstacle matriel

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lexcution, rsultant de ce que le crancier a succd au dbiteur, ou rciproquement.

TITRE 2 : RSOLUTION ET RSILIATION.

Lextinction est dicte par des causes lgales produisant mettre fin lobligation car un vice dtermin frappe celle ci.
CHAPITRE 1 : LA NULLITE ET LA RESCISION.

La nullit constitue la sanction de labsence dun lment constitutif et plus gnralement comme la sanction des irrgularits qui peuvent affecter la formation du contrat. La nullit intervient ainsi pour anantir rtroactivement le contrat irrgulirement form. Dun autre point de vue, le mot nullit vise la sanction dun agissements qui porte non seulement atteinte lintrt des parties, mais aussi lordre public, et parfois aux deux. Lorsque lun des deux est touch, la nullit en droit franais est affecte dune prcision. On parle ainsi de nullit absolue lorsquil sagit de lordre public, et de nullit relative lorsquil sagit de lintrt priv. Le droit marocain ne retient pas de distinction de ce genre et retient le mot nullit pour les cas dans lesquels lordre public est en jeu.

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Le mot rescision est utilis en droit franais pour laction en rescision pour lsion, tandis quen droit marocain il englobe tous les cas dans lesquels lintrt priv est en jeu. SECTION 1 : la rescision. Il sagit de ce que le droit franais appelle la nullit relative. Lart 311 nonce que : laction en rescision a lieu dans les cas prvus au prsent dahir, articles 4 (mineurs et incapables), 39 (vices du consentement), 55 et 56 (lsion), et dans les autres cas dtermins par la loi. 1 : Domaine de la rescision. On peut donc considrer que la rescision sanctionne la violation des rgles de formation du contrat destines protger les contractants qui des incapables, victimes dun vice du consentement ou encore victimes dune lsion. Le domaine de la rescision englobe ainsi les vices du consentement, la capacit et la lsion. Aux causes de rescision numres par lart 311, on devrait pouvoir ajouter la maladie et les cas analogues prvus lart 54 du D.O.C, dautant plus que celui ci parle expressment de rescision. On remarque cependant quon ne trouve pas dans le D.O.C une liste exhaustive des cas dapplication de la rescision. Dailleurs, on se pose souvent en pratique la question de savoir quelle est la sanction de linobservation dun formalisme prescrit pour un contrat donn ou une obligation dtermine ? La rponse est que lorsque cette forme particulire est exige, il faut rechercher si elle vise la protection de lintrt priv ou celle de lordre public. Ce travail appartient au juge, mais en rgle gnrale, on constate que le formalisme est prvu surtout dans lintrt des parties. 2 : le rgime de la rescision. Le D.O.C prvoit une prescription dun an pour laction en rescision sauf le cas o la loi prvoit un dlai diffrent, mais il

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ne sagit l que de la voie daction. Il faut, en effet, distinguer deux modalits procdurales : la voie daction et la voie dexception. Dans le premier cas, le contrat a t excut et la partie qui invoque la rescision a dcouvert une cause de celle ci, par ex un vice, elle introduit donc une action. Dans le deuxime cas, lexcution na pas eu lieu et le motif de rescision est invoqu pour chapper lexcution. Il sagit du cas dans lequel lune des parties demande lautre lexcution et celle ci lui oppose une cause de rescision. On dit ici que la rescision est invoque par voie d'exception. Ces deux modalits se retrouvent aussi bien dans la nullit que dans la rescision. Elles sont soumises aux rgles suivantes :

Laction en rescision appartient au contractant dont le consentement a t vici ou qui tait incapable, celui qui a t ls ou encore celui qui tait malade ou dans un cas similaire. Par ailleurs, et selon les dispositions de lart 313, laction en rescision se transmet aux hritiers pour le temps qui restait leur auteur.

Les personnes protges par la loi ou leurs reprsentants ont le droit de renoncer la rescision en confirmant lacte dans la mesure o cela est conforme leurs intrts. Cette confirmation peut tre tacite ou expresse. La confirmation tacite peut rsulter de lexcution volontaire de lobligation alors que lon a connaissance de la cause de la rescision. La confirmation expresse apparat quant elle comme un acte juridique unilatral par lequel celui qui est en droit dinvoquer la rescision renonce son droit de critique faisant ainsi disparatre le vice ou lirrgularit. Le dlai de prescription diffre pour ces deux modalits. En fait, ils sont dune part, celui prvu lart 312 qui compte partir de la dcouverte du vice et qui prvoit les cas particuliers des mineurs et des incapables, et dautre part, celui prvu lart 314, cd 15 ans. De la sorte, la prescription va tre acquise par larrive de lun ou de lautre des deux

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dlais. En somme, le dlai dun an se dploie lintrieur du dlai de 15 ans. 3 : les effets de la rescision. La rescision dveloppe un effet rtroactif prvu lart 316 en vertu duquel la rescision de lobligation remet les parties au mme et semblable tat o elles taient au moment o lobligation a t constitue. Les parties doivent alors se restituer rciproquement tout ce quelles ont reu lune de lautre en vertu ou en consquence de lacte annul. En ce qui concerne les droits rgulirement acquis par les tiers de bonne foi, on suit les dispositions spciales tablies par les diffrents contrats particuliers. SECTION 2 : la nullit en droit marocain. Il sagit dune sanction dont la nature est lie une atteinte lordre public. Elle reprsente la nullit absolue en droit franais. 1 : le domaine de la nullit. Le domaine de la nullit est dlimit par lart 306 qui considre que lobligation est nulle de plein droit : 1Lorsquelle manque dune des conditions substantielles de sa formation ; 2Lorsque la loi en dicte la nullit dans un cas dtermin. Le dbat peut sengager sur le contenu substantiel dautant plus quil sagit dune question trop importante pour quelle soit laisse lapprciation du juge. La nullit tend ainsi sanctionner les rgles de formation du contrat visant protger, non pas lintrt particulier dun contractant, mais lintrt gnral de la socit. 2 : le rgime de la nullit. Tout dabord, il y a lieu de signaler que la nullit de lobligation principale entrane celle des obligations accessoires.

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Par contre, la nullit de lobligation accessoire nentrane point la nullit de lobligation principale. De mme, la nullit dune partie de lobligation annule lobligation pour le tout, moins quelle puisse valablement survivre. En deuxime lieu, et contrairement la rescision dont la cause peut tre ratifie et confirme, la nullit de plein droit ne peut tre ni confirme ni ratifie. Autrement dit, les parties nont pas le pouvoir de considrer une telle obligation comme valable et opposable nonobstant la nullit dont elle est frappe dans la loi. On peut par ailleurs se demander par quel moyen la nullit peut tre invoque. Comme pour la rescision, la voie daction et la voie dexception peuvent les deux tre utilises. Le problme qui se pose ce niveau concerne le dlai de prescription. En ralit, on ne devrait pas permettre quune cause de nullit puisse chapper la sanction quelque soit lpoque de sa dcouverte. Mais on doit cependant admettre quil y ait une limite dans le temps, cest celle de la prescription par 15 ans, dure aprs laquelle la nullit ne peut plus tre invoque par voie daction. Quant la voie dexception, celle ci peut tre utilise tout moment aussi longtemps que lexcution peut tre demande. Enfin, et par opposition la rescision qui ne peut tre invoque que par la partie victime dune des causes de rescision, la nullit peut tre invoque par les deux parties contractantes. 3 : les effets de la nullit. Elles sont marques par le principe rappel lart 306 selon lequel : lobligation nulle de plein droit ne peut produire aucun effet, sauf la rptition de ce qui a t pay indment en excution ce cette obligation. On envisage la restitution des prestations de part et dautres. Cependant, dans certaines situations comme dans le jeu par ex, on trouve un vielle adage selon lequel : Dette de jeu dette dhonneur. Cela signifie que le systme judiciaire devrait

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rester lcart dune telle opration, de sorte que si le joueur dbiteur ne paye pas, le juge ne peut pas le forcer le faire, et sil a dj pay, le juge ne devrait pas pouvoir ordonner son partenaire la restitution. Cette situation, si elle devait tre soumise lart 306 du D.O.C, tournerait toujours lavantage du dbiteur ce qui est contraire la rgle romaine NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDIMEN ALLEGANS. Lapplication de celle ci devrait justement priver le dbiteur de se prvaloir de sa propre faute pour en tirer profit. En droit marocain, il faut retenir que le D.O.C a opt pour la rgle contraire et se prononce en faveur de la restitution de ce qui a t pay indment en excution de lobligation nulle. Par contre, il nordonne pas la remise de la prestation due dans le cadre dune obligation nulle. Cette dmarche du droit positif marocain se voulait quelque peu quitable, mais demeure nanmoins critiquable.
CHAPITRE 2 : La suspension et la rsolution des obligations.

Si la rgle gnrale est que le contrat valablement form stipule des obligations bien dfinies et dont lexcution doit intervenir thoriquement sans difficults dordre juridique, il nen reste pas moins vrai que la pratique contractuelle nest pas toujours dans ce sens. Cest ainsi quon rencontre des cas dans lesquels les parties ont stipul des obligations interchangeables, cest le cas de lobligation alternative qui permet chaque partie de se rserver le choix dexcuter lune ou lautre des obligations stipules. A cot de lobligation alternative, il y a aussi lobligation affecte dun terme ou dune condition. Tout cela rentre dans le cadre des causes volontaires de suspension ou de rsolution des obligations. Paralllement, il existe des cas dans lesquels la loi est intervenue pour donner dautres causes. On peut dire alors quil y a rsolution dun contrat lorsquun contrat rgulier en tous points, est mis nant, postrieurement sa formation, par leffet dun vnement, qui avait t prvu par les parties ou par la loi. SECTION 1 : les causes volontaires.

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Cest, en gnral, aux parties quil appartient de dterminer, par leur commune volont, le commencement et la fin de la loi contractuelle appele les rgir. Elles disposent pour cela de deux modalits temporelles lmentaires : le terme et la condition ; Le terme et la condition ne concernent pas seulement les obligations et le contrat, ils peuvent affecter tous les droits, notamment les droits rels. Le terme est un vnement futur et daccomplissement certain qui suspend soit lexigibilit, soit lextinction des obligations et, par-del, lexcution ou la disparition des contrats eux-mmes. En ralit, on peut dire quil ne sagit pas tout fait dun vnement, mais dune chance, puisquil est exprim en temps et on est en prsence dune date. La condition est un vnement futur et daccomplissement incertain qui suspend soit la naissance, soit la rsolution des obligations et, par-del, celles des contrats eux-mmes. Le D.O.C, comme le C.C franais, ont rapproch le terme et la condition, et il est courant de les tudier ensemble. A premire vue, on serait tent de dire que ces deux institutions sopposent : lobligation terme a un caractre de certitude, tandis que si lobligation est conditionnelle, un doute plane sur son existence. De mme, le terme se distingue de la condition par le fait que dans le premier cas il sagit plus dune chance que dun vnement proprement dit. Mais le terme et la condition ont quelque chose de commun, cest quils aboutissent taler dans le temps lexcution du contrat. Ils ont encore ceci de commun quils ne sont jamais ncessaires lexistence ou la validit du contrat. 1 : le terme. Le terme correspond une chance future, mais certaine. Cest une modalit qui peut affecter le contrat de deux manires : il peut tre suspensif ou extinctif.

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Dans le premier cas, lobligation naura pas tre excute et ne le sera qu la date prvue. Par contre, dans le deuxime cas, le contrat sera excut pendant une certaine priode la fin de laquelle il va steindre. Lex suivant permet dillustrer cette distinction : Je loue le 1 mars une villa pour les vacances, entre le 1er juillet et le 31 aot ; le 1er juillet est un terme suspensif ; le 31 aot un terme extinctif. Le contrat existe ds le 1er mars. Cest son excution qui est retarde ; il ne pourra pas tre excut avant le 1er juillet, ni aprs le 31 aot dailleurs.
er

La notion du terme.

Plusieurs classifications en sont proposes :


a.

Selon sa nature, le terme est un droit ou une faveur. Dans le premier cas, il sagit dun terme de droit lequel est un terme conventionnel, consentie par le crancier au dbiteur, soit dans le contrat originaire, soit dans une convention postrieure. Dans le deuxime cas, il sagit dun terme de grce qui est celui que lart 127 du D.O.C permet au juge daccorder au dbiteur lorsque le terme rsulte de la nature de lobligation, de la manire ou du lieu indiqus pour son excution. Selon le degr de prcision, il faut distinguer le terme certain et le terme incertain. Cette distinction lve le voile sur la distinction : terme chance et terme vnement. Dans le premier cas, on sait non seulement que le terme arrivera, mais encore quand il arrivera. Tandis que le terme vnement, cd le terme incertain, est un vnement dont on est sr quil arrivera, sans quon sache quand il arrivera. Lex classique de ce deuxime cas est celui de la mort dune personne : on est sr quelle mourra, mais on ne sait quel jour. Selon lintrt de la combinaison stablit une dernire diffrence. Le terme peut tre insr au contrat dans lintrt soit du dbiteur soit du crancier, soit des deux. Gnralement, si le contrat est affect dun terme, cest dans

b.

c.

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lintrt du dbiteur en ce sens quen reculant dans lavenir le moment o sa dette sera exigible, on lui donne du temps, ce qui est un avantage. Tel est le principe, selon lart 135 qui dispose que : le terme est cens stipul en faveur du dbiteur. Il en rsulte que le dbiteur peut renoncer unilatralement au terme et payer par anticipation. Cela nest cependant pas toujours vrai en droit commercial. Toutefois, il est des fois o le terme est stipul dans lintrt du crancier. Cest une exception, et la consquence est alors inverse de sorte que seul le crancier peut renoncer au terme. Mais il peut arriver encore que le terme ait t insr dans lintrt commun des deux contractants, et dans ce cas, aucun des deux na le droit dy renoncer unilatralement. Les effets du terme.

Ils varient selon que le terme est suspensif ou extinctif. - Pour le terme suspensif, on peut rsumer ses effets dans cette double proposition : quil ne modifie pas lexistence, mais seulement lexigibilit de lobligation. Cela revient dire quil a pour effet de diffrer lexcution du contrat mais celui ci et les obligations qui en dcoulent existent avant larrive du terme. Ceci une double consquence :dune part, le crancier terme peut faire des actes conservatoires de son droit ; dautre part, lexcution de lobligation avant lchance est valable sous rserve que le crancier nait pas dinconvnients la recevoir. Dun autre cot, lobligation terme nest pas exigible en ce sens que le crancier nest pas en droit de lexiger. Le crancier ne peut donc contraindre le dbiteur dune obligation terme et ne dispose daucune voie cette fin. Il arrive cependant que le dbiteur vienne perdre le bnfice du terme, ce qui permet au crancier de recouvrer le droit dexiger le paiement. Le dbiteur perd le bnfice du terme, selon lart 139, sil est dclar en faillite, si, par son fait, il diminue les srets spciales quil avait donnes par le contrat, ou sil ne donne pas celles quil avait promises. Pour le terme extinctif, la situation est plus simple. Avant lchance, le contrat se droule comme sil ny avait aucune modalit. A lchance, lobligation cessera, mais- et cest la

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diffrence entre terme extinctif et condition rsolutoire- sans rtroactivit, pour lavenir seulement. 2 : la condition : Ce qui caractrise lobligation conditionnelle, cest lincertitude, le doute, qui plane sur son existence et par del sur lexistence du contrat.

Notion de condition.

Selon les dispositions de lart 107, la condition est une dclaration de volont, qui fait dpendre dun vnement futur et incertain, soit lexistence de lobligation, soit son extinction. 1 : Gnralits. La condition est lie lvnement que les paries ont dcid de prvoir. Comme pour le terme, lobligation peut tre suspendue et il sagit alors dune condition suspensive, ou se trouve teinte et il sagit alors dune condition rsolutoire. A la diffrence du terme, une grande place est faite en matire de condition des facteurs dpendants ou indpendants de la volont des parties. Les conditions se rpartissent en diffrentes catgories selon ces facteurs : a. Lorsquelles dpendent de la volont des parties, elles sont appeles potestatives. * Lorsque la condition potestative dpend purement et simplement de la volont des parties, on lappelle condition purement potestative. Lart 112 prcise ce sujet que : lobligation est nulle, lorsque lexistence mme du lien dpend de la nue volont de loblig. * Si elle dpend la fois de la volont et de lactivit des parties, la condition est appele simplement potestative. Cette condition est valable, et donc peut avoir des effets juridiques.

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A titre dex, on peut indiquer les deux obligations suivantes : Jachte votre bien si je veux. Il sagit l dune condition purement potestative qui na aucune valeur, car celui qui sengage de cette faon ne sengage pas rellement. Je mengage acheter votre bien si je suis mut Casablanca. On constate quil y a un lment de volont avec lactivit du dbiteur. Il sagit donc dune condition simplement potestative. b. Lorsquelles dpendent dun vnement extrieur, elles sont dites casuelles. * Les conditions purement casuelles sont celles qui ne dpendent en rien de la volont, mais seulement dun vnement extrieur. * Les conditions mixtes sont celles qui dpendent dun vnement extrieur et de la volont. Ainsi donc, on constate que diverses conditions peuvent, soit suspendre lobligation, soit en dclencher lextinction. 2 : Conditions. Lvnement qui sert de condition doit prsenter certains caractres : 1 : La condition doit dpendre dun vnement futur et incertain. Le caractre futur est prvue par lalina 2 de lart 107 lorsquil stipule que : lvnement pass ou prsent, mais encore inconnu des parties, ne constitue pas condition. Le caractre incertain signifie quant lui que lvnement doit tre indpendant de la volont des parties. 2 : La condition doit tre possible comme cela rsulte de lart 108 qui dispose que : Toute condition dune chose impossibleest nulle et rend nulle lobligation qui en dpend. 3 : La condition doit tre licite. Cette condition est galement prvue par lart 108 lorsquil stipule que : Toute condition dune chosecontraire aux bonnes murs ou la loi est nulle et rend nulle lobligation qui en dpend.

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4 : La condition doit tre utile comme cela rsulte de lart 111 qui nonce : Est nulle et non avenue la condition qui ne prsente aucune utilit apprciable, soit pour son auteur ou pour toute autre personne, soit relativement la matire de lobligation. 5 : La condition doit en outre tre compatible avec la nature de lacte, en effet, lart 110 prcise que : la condition incompatible avec la nature de lacte auquel elle est ajoute est nulle et rend nulle lobligation qui en dpend. - Les effets de la condition. Ces effets doivent tre examines distinctement selon quil sagit dune condition suspensive ou dune condition rsolutoire. a. Condition suspensive : Pour examiner les effets, il faut se placer successivement deux moments : * Pendant la priode dincertitude et tant que la condition est pendante, les obligations qui trouvent leur source dans le contrat nexistent pas proprement parler- ce qui fait la diffrence entre lobligation affecte dun terme et lobligation sous condition, puisque le dbiteur terme est dj dbiteur, tandis que le dbiteur sous condition suspensive ne lest pas encore. Cest pourquoi le crancier ne peut exiger le paiement et, si le dbiteur sous condition sacquitte de sa dette, on considre quil a pay ce quil ne devait pas. Ceci nempche pas de dire quil existe, pendant cette priode dincertitude, un germe de crance et de vritables rapports de droit se nouent entre les parties qui trouvent leur source dans le contrat assorti dune condition suspensive. Ainsi, le dbiteur se trouve-t-il dj engag puisque lart 122 prcise que la condition sera rpute accomplie lorsque le dbiteur, oblig sous condition, en a sans droit empch lvnement ou est en demeure de laccomplir. De plus, le dbiteur sous condition ne peut, tant que la condition est pendante, accomplir aucun acte de nature compromettre les droits du crancier ou

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lui porter prjudice. Enfin, et selon lart 126, le crancier peut, avant laccomplissement de la condition, faire tous les actes conservatoires de son droit. * La priode dincertitude peut tre interrompue par laccomplissement ou le non accomplissement de la condition. La question qui se pose ce niveau est celle de savoir quand la condition peut tre considre comme accomplie ou comme dfaillie ? La rponse dpendra le plus souvent des termes du contrat. Nanmoins, le D.O.C contient quelques rgles relatives la question. Cest ainsi que lart 117 dispose que : lorsquune obligation est contracte sous la condition quun vnement arrivera dans un temps fix, cette condition est cense dfaillie, lorsque le temps sest expir sans que lvnement soit arriv. ..Si aucun terme na t fix, la condition peut toujours tre accomplie, et elle nest cense dfaillie que lorsquil est devenu certain que lvnement narrivera pas. De mme, continue lart 118 : Lorsquune obligation licite est contracte sous la condition quun vnement narrivera pas dans un temps fix, cette condition est accomplie, lorsque ce temps est expir sans que lvnement soit arriv ; elle lest galement si, avant le terme, il est certain que lvnement narrivera pas ; et, sil ny a pas de temps dtermin, elle nest accomplie que lorsquil est certain que lvnement narrivera pas. Si la condition ne se ralise pas, tout ce passe comme si lobligation conditionnelle navait jamais exist. Il y a donc effacement rtroactif des rapports ayant exist entre les parties et du contrat projet. Par contre, si la condition saccomplit, le contrat est cens avoir exist depuis le jour de laccord des volonts. La condition accomplie a un effet rtroactif au jour auquel lobligation a t contracte. Mais en droit marocain, la rtroactivit nest pas dordre public car lart 124 la prvu dans le cas dans lequel il rsulte de la volont des parties ou de la nature de lobligation quon a entendu donner lobligation un tel effet. Pour la jurisprudence, la condition ralise ne rtroagit au jour de la

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naissance de lobligation quen prsence de la volont des parties ou de la nature de lobligation. b. Condition rsolutoire. Le contrat sous condition rsolutoire produit normalement effet comme sil ntait affect daucune modalit particulire car la condition rsolutoire affecte non pas la mise en uvre du contrat, mais son extinction. Lart 121 dispose dans ce sens que la condition rsolutoire ne suspend point lexcution de lobligation. Sil est tabli que la condition ne se ralisera pas, le contrat se trouve labri de la menace danantissement et les effets quil a pu produire se trouvent confirms et consolids. Par contre, si la condition rsolutoire se ralise, le contrat cesse de produire effet et ses effets antrieurs sont rtroactivement effacs. Cest dans le mme ordre dides que lart 121 stipule : Elle oblige seulement le crancier restituer ce quil a reu dans le cas o lvnement prvu par la condition saccomplit. SECTION 2 : les causes lgales. Puisque le contrat a force obligatoire, son inexcution est un fait contraire au droit. Il existe des hypothses o cest la loi qui intervient pour non pas suspendre mais considrer que lobligation ne peut pas tre excute. On peut ramener ces hypothses deux situations dans lesquelles linexcution se rapporte des rgles de droit positif. 1 : linexcution unilatrale du contrat. On suppose que lune des parties a tout simplement dcid de ne pas faire ce quil devait faire savoir, lexcution de lobligation. Dans ce cas, elle a clairement contrevenue son engagement et a rompu en ralit le contrat. Linexcution est aussi attentatoire au droit et notamment la force obligatoire du contrat tel que celle ci est prvue par lart 230 qui nonce que les obligations contractuelles valablement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites, et ne

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peuvent tre rvoques que dans leur consentement mutuel ou dans les cas prvus par la loi. Il est ds lors logique que linexcution se doit dtre sanctionne. La partie qui souffre de linexcution doit donc pouvoir disposer de moyens lui permettant dagir contre lautre partie dfaillante et de fait, le droit met sa disposition divers moyens pour faire face cette situation. Ainsi, la partie lse a en principe le choix entre trois solutions : la premire est de forcer son partenaire excuter son obligation, la seconde de recourir la rsolution de lobligation et la troisime qui consiste recevoir des dommages-intrts pour inexcution unilatrale. Toutefois, avant de passer laction, le droit positif a mis en place des rgles dont la premire figure lart 254 du D.O.C qui prcise que le dbiteur doit tre mis en demeure lorsquil est en retard dans linexcution. Mais cette mise en demeure nest pas toujours indispensable et ce, notamment dans les cas o lobligation est assortie dun terme puisque est cens tre en demeure lchance. De mme, la mise en demeure nest pas ncessaire non plus lorsque le dbiteur a refus formellement dexcuter son obligation ou lorsque lexcution est devenue impossible (art 256). Par contre, si aucune chance nest tablie, prcise lart 255, le dbiteur nest constitue en demeure que par une interpellation formelle du reprsentant lgitime de ce dernier. En pratique, cela se fait par un crit. Elle peut rsulter mme dun tlgramme, dune lettre recommande, dune citation en justice mme devant un juge incomptent. Lorsque la formalit de la mise en demeure est accomplie, le crancier peut : 1 : Soit forcer la main au dbiteur pour lobliger excuter lobligation. Si le dbiteur ne sacquitte pas spontanment de ses obligations, le juge doit pouvoir ly contraindre. Cest lexcution force du contrat galement appel excution directe. 2 : Mais lexcution force nest pas toujours possible et dans certains cas, le crancier ne pourra recevoir satisfaction que dune manire indirecte. Le crancier aura alors droit une

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excution par quivalence. Pour y parvenir, le crancier doit engager la responsabilit contractuelle du dbiteur. 3 : Le crancier de lobligation inexcute peut aussi chercher se librer dun contrat qui tourne mal et il agira en rsolution pour provoquer lanantissement dun contrat dont il ne veut plus. La rsolution apparat comme la sanction la plus importante vu les consquences quelle a en pratique, cest pour cela quon se contentera son seul dveloppement. Il y a lieu de signaler tout dabord ce sujet quon peut rencontrer deux sortes de rsolutions. Ainsi, si linexcution est imputable au dbiteur, la rsolution du contrat viendra pour sanctionner le manquement du dbiteur ses obligations ; Par contre, si linexcution est due un cas de force majeur, il y aura rsolution en vertu de la thorie des risques. A : La rsolution du contrat pour manquement de lun des contractants ses obligations. Quand une partie manque ses obligations, lautre peut prfrer sortir de ce contrat qui tourne mal et le faire disparatre dfinitivement. Aussi lart 259 du D.O.C lui donne la possibilit douvrir une action en justice aux fins de rsolution. La rsolution na donc pas lieu de plein droit, mais doit tre prononc en justice. Toutefois, lart 260 prcise que la rsolution du contrat peut soprer de plein droit si les parties sont convenues que le contrat sera rsolu dans le cas o lune delles naccomplirait pas ses engagements. Rsolution judiciaire.

Elle se fonde sur lart 259 du D.O.C qui stipule que lorsque le dbiteur est en demeure, le crancier a le droit de contraindre le dbiteur accomplir lobligation, si lexcution en est possible ; dfaut, il peut demander la rsolution du contrat, ainsi que des dommages-intrts dans les deux cas. La rsolution du contrat na pas lieu de plein droit mais doit tre prononce en justice.

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Lart 259 subordonne laction en rsolution la mise en demeure du crancier mais la citation en justice vaut mise en demeure comme cela rsulte des dispositions de lart 255. Par ailleurs, si le juge estime que linexcution nest pas suffisamment grave justifier lanantissement du contrat, il refusera la rsolution mais accordera des dommages-intrts et/ou un dlai de grce pour permettre au dbiteur dexcuter ses obligations. Selon lart 259, la rsolution ne serait possible que si lexcution du contrat est impossible. Cependant, on remarque que la pratique droge cette rgle et que la rsolution peut tre demande et obtenue mme lorsque lexcution est possible. Sur le plan des effets, le jugement qui prononce la rsolution provoque lanantissement rtroactif du contrat et les restitutions rciproques permettent de placer les parties dans ltat o elles se trouvaient avant la conclusion du contrat. Mais il nest pas toujours possible de remettre les parties dans la situation o elles se trouvaient avant la conclusion du contrat. Dans ce cas, la rsolution naura pas deffet rtroactif et le contrat prendra fin pour lavenir seulement. Rsolution conventionnelle. Les incertitudes inhrentes au pouvoir dapprciation dont dispose le juge en matire de rsolution judiciaire conduisent souvent les contractants prvoir une clause rsolutoire. Cette initiative autorise par lart 260, prsente lavantage dviter le recours aux tribunaux, mme si, en cas de dsaccord sur linterprtation ou la porte de la clause, le recours au juge sera invitable. Nanmoins, le juge ne disposera pas dun grand pouvoir dapprciation comme dans le cas de la rsolution judiciaire.

B : Rsolution en vertu de la thorie des risques.

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La thorie des risques concerne les consquences de limpossibilit dexcution dans les contrats synallagmatiques, lorsque cette impossibilit rsulte dune force majeure. En principe, limpossibilit dexcution par suite de force majeure teint lobligation sans quil y ait lieu dommagesintrts comme cela rsulte de lart 268 du D.O.C. La question qui se pose ce niveau est celle de savoir qui, du dbiteur ou du crancier, devra supporter les risques de linexcution. La rponse donne par le D.O.C varie selon quil sagit dun contrat translatif ou non translatif de proprit. Sagissant des contrats non translatifs de proprit, la rgle est nonce par lart 338 : Lorsque linexcution de lobligation provient dune cause indpendante de la volont des deux contractants le dbiteur est libr mais il na plus le droit de demander la prestation qui serait due par lautre partie. On remarque alors que si la force majeure teint lobligation du dbiteur, elle teint aussi et du mme coup lobligation du crancier. Si le crancier sest acquitt de sa propre obligation avant la force majeure, il aura le droit dagir en restitution. On dira donc que les risques sont pour le dbiteur pour signifier que le crancier naura pas subir les consquences de la force majeure. Par contre, sagissant des contrats translatifs de proprit, les risques sont la charge du propritaire. Ainsi, dans la vente, si le vendeur se trouve dans limpossibilit de livrer, lacheteur qui na pas encore pay ne sera pas libr de lobligation de payer le prix car ici les risques sont pour le propritaire et lacheteur est devenu propritaire au moment de lchange des consentements. Mais si la force majeure survient avant le transfert de proprit, les risques seront pour le vendeur rest propritaire et non pour lacqureur qui nest pas encore devenu propritaire. 2 : Les diminutifs de dinexcution et la suspension. la rsolution : Lexception

A : Lexception dinexcution.

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Cest un principe, reconnu par la jurisprudence, que dans les contrats synallagmatiques les deux obligations doivent tre excutes simultanment. Chacune des deux parties nest en droit dexiger la prestation qui lui due quautant quelle offre dexcuter la sienne. Rciproquement, elle peut se refuser excuter sa prestation tant que son partenaire noffre pas luimme dexcuter. Ce refus se manifestera par une exception, lexception du contrat non accompli ou lexception dinexcution quon rencontre en droit romain dans la formule : EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS. On se retrouve alors dans une situation de blocage dans laquelle chacune des parties rejette sur lautre la responsabilit de linexcution. En ralit, il serait prfrable que lune des parties prenne linitiative de lexcution, elle peut ainsi mettre en dfaut lautre qui sera dans un cas dinexcution unilatrale du contrat. Mais il faut reconnatre quen pratique il ne peut y avoir de simultanit absolue entre la remise de la prestation et celle de la contre prestation. Nanmoins, pour rsoudre le problme, on a souvent recours lusage pour dterminer qui doit le premier entreprendre lexcution, le vendeur ou lacheteur. Cela a certainement un grand intrt sur le plan procdural car cest de l que dpend que lon puisse exercer la voie daction ou seulement la voie dexception. Les usages peuvent rarement ne pas donner la solution, mais dans ce cas, la loi prvoit des mcanismes tel que les offres relles ou encore la consignation dans le dpt indiqu par le tribunal. Ainsi, lauteur de loffre ou de la consignation se trouve libr de son engagement, et se trouve alors en droit dexiger lexcution force de lautre, soit en dfinitif, lui rclamer des dommages-intrts pour inexcution unilatrale. B : La suspension du contrat. Cest le dveloppement moderne de notions plus traditionnelles telles que lexception dinexcution ou mme le dlai de grce. On peut y voir aussi une adaptation logique du principe mme de la rsolution : si un obstacle dfinitif entrane la cessation du contrat, un obstacle simplement temporaire doit

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seulement le suspendre. Cest pourquoi, la suspension peut rpondre une excution soit fortuite, soit fautive. Suspension pour cause dinexcution fortuite. Cest ce niveau que se rencontrent les cas les plus nombreux de suspension, tantt lgaux, tantt jurisprudentiels. Pour les premiers, on peut donner lex du contrat de travail dans lequel le mcanisme de la suspension a une importance particulire. En effet, le vu de la loi est que, lorsque le travail se trouve temporairement interrompu par force majeure ou pour motif lgitime, le contrat ne sera pas rsili mais simplement suspendu, de telle sorte que le salari puisse retrouver son emploi et mme son anciennet. Au niveau de la jurisprudence, celle ci a consacr le principe que, lorsque la force majeure a un caractre momentan, le dbiteur nest pas libr, le contrat ntant que suspendu, jusquau moment o la force majeure aura cess. Pour ce qui est du rgime, on peut dire quil sagit dune rduction de la thorie des risques, en ce sens que tant que lun des contractants ne peut excuter ses obligations, lautre est dispens dexcuter les siennes. Ds que lempchement aura cess, le contrat reprendra de plein droit son cours aux mmes conditions. Suspension pour cause dinexcution fautive.

On peut citer deux cas : 1 : Suspension par faveur : Le dlai que lart 127 permet au juge daccorder quivaut une suspension du contrat synallagmatique. Cest une faveur faite au dbiteur en dfaut, qui invite ainsi la rsolution. 2 : Suspension par sanction : Dans lex du contrat dassurance, pour le cas de non-paiement des primes, il sagit dune vritable peine prive contre lassur, car il cesse dtre couvert par lassurance, tout en continuant tre tenu de ses obligations envers lassureur.

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QUATRIME SOUS PARTIE : LENGAGEMENT PAR VOLONT UNILATRALE : LA GESTION DAFFAIRE.

La thorie de lengagement par volont unilatrale a toujours provoqu de vastes discussions doctrinales en raison de la rpugnance que le systme classique montrait lgard de cette forme dengagement, et ce en vertu du principe traditionnel : celui qui sengage seul ne sengage pas rellement. Lvolution a consist accorder une place la possibilit de sengager seul et de faire produire un tel engagement les mmes effets que les autres. Et cest ainsi que de nos jours, lengagement par volont unilatrale, en tant que source dobligations, est pratiqu sans difficults et les obligations qui en rsultent reoivent la mme protection et le mme rgime juridique que les autres obligations. Il y a lieu de signaler ce
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niveau que le droit romain a t le premier avoir admis dans le BGB lengagement par volont unilatrale. Pourtant, et nonobstant ce quon vient de dvelopper, les romains connaissaient certains mcanismes qui drivent bien de la volont unilatrale et qui donne lieu des obligations qui nont pas t convenues et qui engagent nanmoins leurs auteurs, il en est ainsi de la gestion daffaire. Pour ce qui est du D.O.C, celui ci, en traitant des sources dobligations, a bien prvu que celles ci pourraient rsulter des conventions et autres dclarations de volonts et des quasicontrats. Le quasi-contrat peut tre dfinit comme un fait licite, volontairement accompli, do dcoule des obligations la charge de son auteur ou la charge dun tiers. La notion de quasi-contrat ressemble au contrat : il limite, parce que la volont y joue un rle, mais il se spare parce quil ne repose pas sur un accord de volont. Il y a lieu de signaler par ailleurs que le fait dont il sagit consiste dans un avantage procur autrui. La gestion daffaires rentre dans le cadre du quasicontrat comme ayant pour fondement lavantage procur par le grant au matre. Il y a gestion daffaire toutes les fois quune personne (grant de laffaire) accomplit un acte dans lintrt et pour le compte dun tiers (matre de laffaire) Cette institution a pour exemple classique en droit romain celui de la personne qui prend sur elle dentreprendre directement ou par dautres personnes des travaux gnralement de rparation au profit de son voisin qui est empch ou absent qui, pare la suite rembourse le grant pour les dpenses exposes par lui cette occasion. Il sagit ainsi dune opration de gestion dune affaire dautrui, mais qui ne se traduit pas par un bnfice quelconque pour le grant.

TITRE 1 : LES CONDITIONS DE LA GESTION DAFFAIRES.

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Pour quil y ait gestion daffaires, trois types de conditions sont requises : les premires sont lies laffaire, les deuximes se rapportant au grant, et enfin, les dernires concernent le matre.
CHAPITRE1 : LES CONDITIONS SE RAPPORTANT LAFFAIRE.

SECTION 1 : les actes du grant et leur nature. La gestion daffaires peut se traduire par des acte naturels (matriels), juridiques ou mixtes. On remarque ce niveau lexistence dune diffrence entre la gestion daffaire et le mandat, car celui ci, selon lopinion gnrale, ne saurait se rapporter qu des actes juridiques.

Les actes naturels ou matriels consistent traduire linitiative du grant par des actes quil entreprend personnellement. Les actes juridiques consistent pour le grant faire entreprendre laide ou les actes de gestion par les tiers avec lesquels il contracte. Il peut sagir dun contrat conclu par le grant pour son propre compte afin de sacquitter de la gestion, cd un acte juridique sans reprsentation. On peut aussi imaginer, ce qui est plus rare, que le grant se prsente comme le reprsentant du matre. Si le tiers accepte de contracter sous cette forme, on parlera de gestion avec reprsentation. On peut cependant difficilement que quelquun puisse accepter de conclure un acte par lintermdiaire dune personne qui va engager une autre sans que celle ci le sache. En rgle gnrale, le tiers rpugnera cette transaction. Lacte juridique peut tre soit un acte dadministration, soit un acte de disposition. Les actes mixtes sont ceux dans lesquels il y a des actes matriels et juridiques avec ou sans reprsentation, cd lorsque le grant entreprend lui-mme certains actes et a recours lui mme un tiers. SECTION 2 : lutilit de la gestion daffaires.

La gestion doit tre utile en ce sens quelle doit se traduire par un rsultat positif. Or, tel nest pas toujours le cas, cest
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pour cela que se pose la question de savoir quel moment lutilit doit tre apprcie. Dans lex du sauvetage, on peut se trouver dans le cas o laction se traduit par un rsultat ngatif. Il en est ainsi lorsque le sauveteur a entrepris lacte de sauvetage mais na pu sauver le baigneur, et a subi des dommages dont il souhaite la rparation. Le rsultat dans ce cas est certainement ngatif et concrtement la gestion a t inutile. Avant darriver cette conclusion, il faut valuer les chances de sauvetage au moment o il a t dcid. Ainsi, au cas o cette initiative navait aucune chance de succs ds le dpart et quelle tait voue lchec ds le dbut, elle ne peut tre qualifie dutile et donc, on ne saurait parler de gestion daffaire ni de rparation du dommage subi par le sauveteur. Par contre, si le sauvetage avait ds lorigine de srieuses chances daboutir, lopration sera qualifie de gestion daffaires mme si le rsultat na pas t positif. Ainsi donc, lutilit de la gestion doit tre apprcie non pas en fonction du rsultat, ni la fin du processus qui y conduit, mais au dbut de celui ci de sorte que dans lex indiqu, le premier cas correspondrait un simple acte de bravoure sans application juridique et dans lautre, on assisterait une vritable gestion daffaires nonobstant le rsultat dcevant. SECTION 3 : laffaire doit tre urgente. On a tendance considrer que les actes de gestion doivent rsulter dune absolue ncessit caractrise par lurgence, de sorte quon peut pas attendre que lintress soit en tat de les accomplir. Il faut noter que cette condition nest pas prvue par la loi, mais rsulte de la jurisprudence. Dun autre cot, il y a lieu de signaler que lutilit peut servir de critre lapprciation de lurgence. Dailleurs, on peut considrer que le dfaut durgence diminue ou supprime lutilit. Chapitre 2 : les conditions se rapportant au grant.

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Le capable gestion soit la grant doit dabord tre capable, cd quil doit tre de sengager par contrat. Cela tant, pour quil y est daffaires, il faut encore que lintervention du grant fois spontane et altruiste.

SECTION1 : le caractre spontan. Il sagit l encore dune diffrence entre la gestion daffaires et le mandat. Cette condition signifie que lintervention du grant doit tre spontane de sorte que sil tait tenu daccomplir lacte en vertu dune obligation prexistante, soit contractuelle (mandat), soit lgale (tutelle), on ne serait plus en prsence dune gestion daffaire, et il y aurait lieu dappliquer le contrat ou la loi. Toutefois, quand un administrateur lgal ou conventionnel, et notamment un mandataire, dpasse ses pouvoirs, tout ce quil fait au-del de la loi ou de la convention doit tre regard comme gestion daffaire. Linitiative du grant doit alors tre unilatrale, et rsulter ainsi de sa dcision spontane, libre et volontaire dentreprendre un ou certains actes utiles au matre, mais linsu de celui ci ou tout simplement parce que ce dernier est empch. En somme, la spontanit exclut toute entente pralable lacte. SECTION 2 : le caractre altruiste. Il faut encore, pour quil y est gestion daffaire, que lintervention du grant ait t dsintresse, quil ait eu lintention dagir dans lintrt et pour le compte dautrui. En effet, la gestion doit tre entreprise dans lintrt du matre, cest une initiative altruiste destine lui rendre service. Ainsi donc, elle nest gure une opration qui doit se traduire par un bnfice pour le compte du grant. Cest pour cela que le grant na droit quau remboursement de ses dpenses ou ses frais ou la rparation du prjudice qui lui a t caus lors de la ralisation de cette gestion.

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Lex des rvlateurs de succession appels gnralistes est assez difiant dans ce cadre. Le gnraliste agit linsu du matre, sans accord pralable de celui ci, et entreprend des dpenses pour les recherches quil fait. Il dcouvre les preuves pour faire du matre un hritier et demande ce dernier de le payer en contre partie de la rvlation des preuves de cette qualit. On constate cependant que linitiative du gnraliste nest pas spontane et lui permet de raliser un profit. Ds lors, elle na pu tre accepte par la jurisprudence comme tant une gestion daffaire. Mais en mme temps, le gnraliste a le droit de rcuprer ses dpenses et frais en plus de la rmunration des services. Mais cela est fond sur un autre fondement savoir, l'enrichissement sans cause. Chapitre 3 : Les conditions se rapportant au matre. La capacit du matre est indiffrente, car ce nest pas sa volont qui est la source de lobligation dont il est tenu. Normalement, les faits de gestion sont accomplis son insu. Sil en a connaissance, on peut douter quune gestion daffaire soit encore possible : ou il proteste, et son opposition a pour consquence de faire de lintervention du prtendu grant une voie de fait, un dlit civil ; ou il ne dit mot, et son silence forme un mandat tacite, qui est un contrat vritable non un quasicontrat. Nanmoins, pour quil y ait gestion daffaire, il faut que le matre soit absent ou empch de sorte quil se trouve dans limpossibilit daccomplir lacte en question. Labsence constitue une condition classique car dans lex romain, le voisin tait absent, parti en voyage et ne peut tre contact. Lvolution a consist mettre en valeur plusieurs cas o on ne peut viter de parler de gestion daffaire alors que le matre nest pas absent, il en est ainsi lorsque le matre est empch dagir pour son compte. Lempchement peut tre physique ou psychologique ou encore, moral. Le cas de la noyade comme celui de la tentative de suicide illustrent cette situation dans laquelle le matre est prsent.

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On peut donc largir lempchement par la notion dabsence pour lenglober dans les conditions requises. En effet, on peut mme se trouver devant une opposition la gestion, cest le cas de la tentative de suicide dans laquelle la gestion est impose puisquil sagit dune obligation lgale savoir, celle de porter secours une personne en danger.

TITRE2 : LES EFFETS DE LA GESTION DAFFAIRES.

Les effets de la gestion daffaires doivent tre analyss deux niveaux : entre les parties et ventuellement lgard des tiers. Chapitre 1 : Les effets entre les parties.
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Ce sont des obligations qui naissent des deux cots : du cot du grant et du cot du matre. Cela revient dire que la gestion daffaire est un quasi-contrat synallagmatique. SECTION 1 : les obligations du grant. Les obligations du grant envers le matre sont calques sur celles du mandataire. Lassimilation de la gestion daffaire au mandat la fin des oprations de gestion permet de considrer que le grant assume les obligations du mandataire pour agir en bon pre de famille. Du critre du bon pre de famille, employ par lart 945, il rsulte que le grant daffaire est responsable de toute faute, mme dimprudence ou de ngligence, mme lgre, quil commet dans sa gestion. Lart 903 concernant le mandataire nonce clairement que celui ci est tenu dapporter la gestion dont il est charg la diligence dun homme attentif et scrupuleux, et il rpond du dommage caus au mandant par le dfaut de cette diligence. Toutefois, sa responsabilit peut tre attnue : soit par analogie avec lart 904, al. 1, en considration de la gratuit du service quil rend ; soit, par application directe de lart 943, compte tenu de toutes les circonstances qui lont conduit se charger de laffaire (ex. les intrts en souffrance taient exposs un pril particulirement pressant, et il tait le seul accepter de sen occuper). Il peut, du reste, se trouver engag au-del de ce quil avait envisag au dbut de son intervention : lart 944 loblige continuer la gestion quil a commence, jusqu ce que le matre soit en tat de la continuer lui-mme, si cette interruption de la gestion est de nature nuire au matre. La perspective de cette responsabilit tendue est destine dcourager des immixtions trop faciles, et de pure curiosit, dans les affaires dautrui.

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Enfin, et comme le prcise lart 946, cest une obligation essentielle pour le grant que de rendre compte de sa gestion, de la mme faon quun mandataire. SECTION 2 : les obligations du matre. Lart 953 nonce clairement que : la gestion daffaires est essentiellement gratuite. Par ailleurs, lart 954 stipule que : le matre nest tenu daucun remboursement lorsque le grant a entrepris laffaire sans lintention de rpter ses avances. Cela veut dire que le grant a dcid purement et simplement doffrir la gestion et renoncer ainsi ses propres dpenses. Dailleurs, le mme art donne des ex dans lesquels ces renonciations sont prsumes. En gnral cependant, le grant na pas subir de prjudice pour avoir rendu service autrui. Il na pas droit un salaire, mais il peut exiger dtre indemnis de ses pertes. Cela revient dire que le matre a lobligation de rembourser au grant les frais, dpenses et dommages engags la gestion. Sil sagit dactes juridiques, les consquences rsultant seront la charge du matre en cas de reprsentation et donneront lieu au rglement au profit du grant sil ny a pas de reprsentation. Dans les actes mixtes, la part sera faite entre acte matriel et acte juridique. Il y a cependant un certain nombre de problmes qui peuvent se poser lorsquil y a contestation. Il en est ainsi lorsque le grant a agi contrairement la volont connue ou prsume du matre. Non seulement il ny aurait pas remboursement des dpenses du grant, mais au contraire, ce dernier devra rparer les dommages rsultant de sa gestion, mme si aucune faute ne lui est impute, comme cela rsulte de lart947 du D.O.C. Inversement, il peut arriver que le matre ne veuille pas ratifier la gestion faite son profit. On peut cependant la lui imposer en partant des critres de lurgence, de lutilit et de lempchement.

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Par ailleurs, lart 948 prvoit une gestion daffaire impose malgr la volont contraire du matre. Il en est ainsi lorsque le matre aura une obligation lgale dont lintrt public exige laccomplissement. Selon lart 958, la ratification de la gestion par le matre a pour effet de transformer la gestion daffaire en mandat. Enfin, lart 957 prvoit le cas dans lequel le grant meurt, ce qui met fin la gestion daffaires. Les hritiers doivent en informer immdiatement le matre, mais cette disposition na pas lieu de sappliquer, selon lart 941, lorsquil sagit dhritiers mineurs tant quils ne sont pas pourvus dun tuteur.

En conclusion, on constate que le lgislateur a essay de mettre un quilibre entre les parties en protgeant les intrts dune personne qui est le matre, qui na en dfinitif rien demand, et lautre personne grante qui voulait simplement rendre service. Chapitre 2 : Les effets lgard des tiers ventuellement. Lorsque le grant a trait avec les tiers en son nom personnel, il est oblig envers eux, et le matre ne lest pas. Lorsquil a, au contraire, dclar agir pour le compte du matre, cest celui ci seul qui, en principe, est oblig : il y a reprsentation. Mais cette obligation du matre envers le tiers est subordonne, elle aussi, soit lutilit de la gestion, soit la ratification.

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