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Primeras Jornadas Chileno - Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Montevideo - Junio 2008

EL REGIMEN JURDICO SOBRE SUBCONTRATACIN E INTEMEDIACIN LABORAL LEYES 18.099 y 18.251


por Hugo Fernndez Brignoni INTRODUCCION El tema de subcontratacin y todas la modalidades de relaciones triangulares de trabajo ha dado mucho que hablar en los ltimos tiempos. La importancia del tema queda de manifiesto solo con la referencia a la produccin legislativa que ha tenido Uruguay y muchos otros pases[1] y con la iniciativa normativa de la OIT en la materia[2]. La implantacin y desarrollo de la descentralizacin empresarial de actividades de las empresas es tan importante en cantidad y en efectos, que result necesario una accin directa del derecho para corregir por lo menos las principales distorsiones que este fenmeno econmico empresarial ha provocado en las relaciones de trabajo. Como ha dicho Alexy, el derecho implica conceptualmente la pretensin de correccin[3]. Precisamente, es con esta finalidad que la legislacin uruguaya produce las normas laborales sobre subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra que sern comentadas. En el perodo de doce meses, desde enero de 2007 a enero de 2008 Uruguay aprob tres leyes sobre este tema. La ley 18.098 que regula la contratacin de empresas tercerizadas por los organismos del estado y la ley 18.099 que establece normas de proteccin ante los procesos de descentralizacin empresarial en la actividad privada, fueron aprobadas prcticamente en forma simultanea[4]. Un ao despus, se aprueba la ley 18.251[5] que integra al rgimen jurdico vigente, normas ms flexibles, relativas a la responsabilidad laboral en los procesos de descentralizacin empresarial. El proceso que culmina en la aprobacin de las dos ultimas leyes citadas, puede identificarse como el debate sobre la ley de tercerizaciones , caracterizado por la confrontacin entre los empresarios y el gobierno nacional. El debate entre los actores sociales, fue grande, conflictivo y tambin meditico. El sector empleador, a travs de sus organizaciones profesionales, se opuso frontalmente a la ley 18.099. Esta situacin de conflicto, conjuntamente con el objetivo del gobierno de lograr un consenso mnimo con los empresarios, gener las condiciones polticas para que desde el Ministerio de Trabajo se tomara la iniciativa de realizar algunas modificaciones a la ley 18.099 a travs de otra ley que al final vino a ser complementaria de la anterior.
Chile en el ao 2006 con la ley 20.123, Argentina a travs de la ley 25.013, Ecuador con el Mandado Constituyente No. 8 de abril de 2008, Espaa con la ley sobre subcontratacin en la construccin No. 32/2006 de 18 de octubre de 2006. [2] Ameglio, Eduardo J. , Vicisitudes del proyecto de convenio internacional sobre trabajo en rgimen de subcontratacin en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el Derecho del Trabajo ed. F.C.U. Montevideo, 2000. Ermida Uriarte, Oscar La recomendacin de la OIT sobre la relacin de trabajo(2006) en revista Derecho Laboral Tomo XLIX No. 223 p. 673 y ss y Barretto Ghione, Hugo La determinacin de la relacin de trabajo en la Recomendacin No. 198 y el fin del discurso nico de la subordinacin jurdica en revista Derecho Laboral Tomo L No. 225 p. 81 y ss. Tambin puede verse sobre este punto: Informe V(2B), Comisin de Trabajo de Subcontratacin 86 reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo, OIT, Ginebra, junio de 1998, p.1, [3] Alexy, Robert , Ratrio Juris vol. No2, citado por Touri, Kaarlo en tica discursiva y legitimidad del Derecho revista Doxa No. 5 ao 1998 p.48. [4] La ley 18.098 se aprueba en el parlamento el 27 de diciembre de 2007 y se promulga por el Poder Ejecutivo el 12 de enero de 2007, la ley 18.099 se aprueba en el parlamento el 10 de enero de 2007 y se promulga por el Poder Ejecutivo el 24 de enero de 2007. [5] La ley 18.251 se promulga el 6 de enero de 2008. 316
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El resultado fue la ley 18.251 que en algunas de sus disposiciones complementa la regulacin de la ley 18.099 y en otras, las menos, deroga disposiciones anteriores, atendiendo a los ms enrgicos cuestionamientos efectuados por los empresarios y por algunos partidos polticos opositores al gobierno. La exposicin de motivos de la ley 18.251 da cuenta de la existencia de las observaciones y puntos de desacuerdo del sector empresarial[6], muchos de los cuales fueron considerados en el texto de la ley 18.251 finalmente aprobada. Aunque nunca dicho de manera explicita, con la aprobacin de la ley 18.251 podra considerarse terminada una etapa de disensos y enfrentamientos entre el gobierno y las organizaciones empresariales sobre la llamada ley de tercerizaciones. Sin embargo, culminado el trabajo legislativo seguramente se producirn a continuacin, interpretaciones jurdicas y dictmenes judiciales, sobre los cuales se deber poner atencin para terminar de conformar el derecho aplicable a esta tan actual temtica. La legislacin uruguaya recientemente aprobada tienen puntos de contacto con la legislacin chilena en la materia. Muchas de las disposiciones de las leyes uruguayas 18.099 y 18.251 han sido inspiradas en la ley chilena 20.123 de 5 de octubre de 2006, cuyo titulo refiere a la regulacin del trabajo en rgimen de subcontratacin, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios. Es seguro que el resultado de esta jornada de trabajo acadmico conjunto de chilenos y uruguayos, podr aportar nuevos elementos de anlisis de una normativa laboral que an tiene que recorrer el camino de la aplicacin prctica. PLANTEO DEL TEMA La ley 18251, que opera como norma complementaria de la ley 18.099, define lo que el legislador entiende por subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra. La ley adopta un criterio amplio de los conceptos regulados, lo que permite afirmar que el legislador ha querido incluir en la regulacin de la ley todas las formas posibles de descentralizacin empresarial[7]. Se ha dicho y compartimos, que la opcin de definir conceptos en la ley, tiene el riesgo de su desactualizacin. Ahora bien, una vez tomada esta opcin por el legislador se perciben dos ventajas. Una de ellas es que a travs de la ley se unifican criterios. La doctrina laboral uruguaya divida las opiniones entre los que postulaban c onceptos restringidos de

Diario de sesiones de la Cmara de Senadores No. 194 Tomo 449, 27 de diciembre de 2007, p. 140. [7] Barbagelata, Hctor Hugo Descentralizacin, desregulacin y regulacin en revista Derecho Laboral Tomo L No. 225 p. 255.
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subcontratacin y de intermediacin, asimilables al postulado por el derecho civil y los que proponan un concepto amplio, en el cual entraran todas las hiptesis de descentralizacin empresarial[8]. An aceptando que puede resultar inconveniente que la ley defina conceptos tericos, es posible que las definiciones utilizadas por la ley 18.251 para establecer el alcance objetivo de sus propias disposiciones y las de la ley 18.099 puede poner fin a una vieja discusin doctrinaria generada desde la vigencia del artculo 3 de la ley 10.449 que al igual que la ley 18.099 refera a estos concepto sin definirlos. Una segunda ventaja es que la ley utiliza definiciones amplias de los conceptos objeto de regulacin. La intencin del legislador en nuestra opinin es correcta. Se trata de limitar o contrabalancear el desequilibrio que se genera entre los distintos participes ( partes de los distintos contratos) de un sistema de descentralizacin empresarial. La ley, ambas leyes,

Se podran citar un gran cantidad de trabajos doctrinarios que reflejan la importancia del tema y la diferentes opiniones al respecto. Con el riesgo de omitir importantes contribuciones de otros autores se pueden nombrar los trabajos de : Pl Rodrguez, Amrico Curso de Derecho Laboral Tomo I vol. 1 Ed. Acali; Montevideo, 146, Grzetich Long, Antonio El concepto de subcontratacin y algunas de sus consecuencias jurdicas, en revista Derecho Laboral Tomo XXXV, No. 166, Montevideo, 1992, p. 405 y ss. Grzetich Long, Antonio y Fernndez Brignoni, Hugo; La subcontratacin laboral y las figuras afines en Temas Prcticos de Derecho Laboral,. Ed. FCU, Montevideo, 1999,p. 124, Gauthier, Gustavo Luca Pratt- Gloria Gari Subcontratacin e intermediacin en AAVV Cuarenta y dos Estudios sobre la descentralizacin ob. cit. p. 341. En la misma obra colectiva puede tambin consultarse los trabajos de: Esther Soares Netto- Graciela Giuzio- Rosario Russo, Tercerizacin subcontratacin. Una mirada a la jurisprudencia. Gabriela Bafico y Jos Fernndez, Subcontratacin, p. 360, Viana Martorell, Diego, Existe subcontratacin en la esquila? p. 382, Becerra Barreiro, Rodolfo, Subcontratacin en la industria de la construccin, p. 393. Racciatti, Octavio Tercerizacin: Exteriorizacin del empleo y descentralizacin productiva en revista Derecho Laboral Tomo XL no. 185 p. 173 y Dieste, Juan Francisco; Relaciones laborales en las pequeas y medianas empresas, ed. BdeF, Montevideo, Buenos Aires, 1995, p. 39. Raso Delgue, Juan; La contratacin atpica del trabajo. Ed. AMF, Montevideo, 2000, p. 236 y ss. y Perez del Castillo, Santiago La subcontratacin y otras formas atpicas de aportar trabajo a la empresa en Fallos de Casacin de la Suprema Corte de Justicia 1992-1993, Tomo I, Vol. II, Del Foro, Montevideo, 1994, p. 320. Ms recientemente, luego de aprobada la ley 18.099 pero antes de que entrara en vigencia la ley 18.251 puede consultarse los trabajos de: Gauthier, Gustavo Nueva regulacin sobre subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra, Castello, Alejandro mbito de aplicacin de la responsabilidad solidaria de la ley No. 18.099, Dono, Liliana El alcance del art.5 de la ley 18.099, Delgado Soares Netto, Fernando , Racciatti, Octavio Carlos Exteriorizacin del empleo: Las relaciones de trabajo triangulares en la ley 18.099, Fernndez Brignoni, Hugo El concepto de subcontracin en el nuevo rgimen de tutela jurdica de los trabajadores incluidos en procesos de descentralizacin empresarial, Bauhoffer, Marcelo El nuevo rgimen de responsabilidad en las relaciones triangulares de trabajo ( ley 18.099), todos en Libro de Ponencias de las XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, F.C.U. , Montevideo, 2007 y Rosenbaun Jorge y Castello Alejandro, Rgimen jurdico de la subcontratacin e intermediacin laboral, F.C.U. Montevideo, 2007.
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tiene una especial atencin para lograr la proteccin de los trabajadores involucrados en la triangulacin de las relaciones laborales, reconociendo la crisis de una racionalidad generada como consecuencia de las transformaciones de las empresas y de la descentralizacin de las actividades de las mismas[9]. En un sentido abstracto, la convivencia de contratos de distinta naturaleza, ( civiles, comerciales y de trabajo) y la congestin contractual dada por la circulacin masiva de contratos relacionados, hace imprescindible la aparicin de reglas de circulacin de esos contratos, porque el trfico desordenado de contratos conexos causa un desequilibrio del sistema. Si bien la causa de los contratos individualmente considerados se mantiene inalterada, en cambio, las causas que justifican al sistema de intercambio de prestaciones, da mrito a una nueva regulacin de fenmeno con vocacin de corregir las disfunciones generadas por estas mutaciones. La empresa que hasta la segunda mitad del siglo XX se identific como un sujeto de imputacin de derechos y obligaciones, se disuelve en una serie variada de contratos y esto es una realidad. La ciencia jurdica se encuentra frente a la necesidad de modificar sus contenidos para captar y regular estas relaciones flexibles que unen a las empresas en la econmica actual. La visualizacin clsica del contrato como algo aislado y discontinuo es confrontada y en nuestra opinin desplazada, por una visin que destaca la complejidad de las relaciones jurdicas como un sistema. En el marco de la descentralizacin empresarial el contrato se presenta como la relacin entre empresas basada en la cooperacin y desarrollada sobre un conjunto de reglas que establecen comportamientos o procedimientos para lograr un resultado flexible. En la descentralizacin empresarial, existe un negocio nico que se desmembra en distintos contratos, pero que no constituye una relacin asociativa en donde se comparte el inters por el negocio, solo existe una delegacin de la ejecucin, que generalmente es parcial o por partes. Si bien en la descentralizacin empresarial, los contratos mantienen su individualidad, la conexin entre todos se manifiesta en que los efectos de uno pueden repercutir sobre otro. En este sentido, aquel que integra o participa de un sistema de trabajo productivo basado en una estructura soportada en varios contratos ( civiles, comerciales, de trabajo) no es un tercero respecto de los dems contratos, y por ello es correcto que pueda tener una accin o postulacin de derecho subjetivo, derivada de esa posicin que lo involucra en el sistema de contratos. La cuestin no estara basada en el contrato o contratos individualmente considerados, sino en la interrelacin que estos desarrollan entre s.

Sobre esta lnea de reflexin puede verse: Las transformaciones de la empresa en el derecho del trabajo, tema del Encuentro Argentino- Uruguayo de Profesores de Derecho del Trabajo, Buenos Aires/Montevideo, Junio 2005. AAVV, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2007, y ms recientemente Garmendia Arign, Mario, La empresa y sus mutaciones desde la perspectiva del derecho del trabajo, en revista Derecho Laboral Tomo LI No. 226, p. 35 y ss.
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Existe una finalidad negocial supracontractual, que es la causa del sistema de contratos conectados por una operacin econmica diferente a la de cada uno de los vnculos individuales y que a su vez, es distinta a las causas individuales de cada contratos integrante del mismo. Es la causa del sistema la que sostiene el funcionamiento de los contratos conectados. En la descentralizacin empresarial existe una operacin econmica que vincula a los participantes que es la causa justificante del sistema, que es distinta a la causa de cada uno de los contratos considerados por separado. Los contratos son instrumentos conectados para la realizacin del negocio global o del sistema ideado. De esa conexin que est por encima de las causas de cada uno de los contratos que integran el sistema, emerger el fundamento de la responsabilidad compartida de las obligaciones. Para el derecho del trabajo la descentralizacin empresarial desarrolla un sistema de contratos ( distintos por su naturaleza, por sus causas, etc) que se estructura por la conexin entre ellos. Esta conexin es relevante porque es la que habilita que los efectos de las vicisitudes de un contrato se propaguen a los otros contratos determinantes del negocio nico a travs del cual se relacionan. Haciendo un paralelo con las elaboraciones jurdicas del derecho comn, estamos ante lo que la doctrina civilista estudiando en la teora de los contratos, con el nombre de teora sistmica. Segn la doctrina civil, esta teora permite establecer una excepcin al principio de la relatividad de los contratos[10]. A partir de esta elaboracin, la doctrina del derecho comn, admitir la posibilidad de que se realicen acciones directas por parte de aquellos sujetos que formalmente no son parte de uno de los contrato de la red, contra aquel o aquellos sujetos que detenta la posicin dominante en la organizacin del sistema y que son parte de otro contrato distinto, por lo sujetos y por la naturaleza. Por su parte, la preocupacin del derecho laboral es atender las relaciones internas que se producen entre estos contratos colocando en el centro de la regulacin los derechos de los trabajadores involucrados[11]. En este sentido, el rgimen establecido por las leyes 18.099 y 18.251 busca generar frente a la existencia de redes contractuales[12], una circulacin ordenada de contratos, atendiendo especialmente a las relaciones de trabajo involucradas en esta circulacin. Las normas comentadas toman la opcin de permitir libremente la subcontratacin laboral y las otras formas de intermediacin de la mano de obra, aunque al mismo tiempo, sus disposiciones normativas buscan generar un blindaje de seguridad respecto de los derechos de los trabajadores que forman parte de esta triangulacin, lo que debe ser destacado como un aspecto positivo de esta misma opcin.
Lorenzetti, Ricardo Luis; Tratado de los contratos, Tomo I, Ed. Rubinzal Culloni, Buenos Aires, 1999, p. 55. As se expresa en el titulo de la ley 18.099 Derechos de los trabajadores. Se establecen normas para su proteccin ante los procesos de descentralizacin empresarial. [12] Lorenzetti, Ricardo Luis, Ob. cit. p. 44. Este autor utiliza la expresin redes contractuales para describir el fenmeno de la subcontratacin masiva desde la perspectiva del derecho civil. 320
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Las leyes que forman la base del rgimen jurdico aplicable a la subcontratacin laboral y a la intermediacin en sus dos modalidades: a) intermediacin o intervencin y b) suministro de mano de obra, establecen una serie de mecanismos que tienen que ver con las relaciones internas entre los participantes del sistema integrado por las relaciones triangulares de trabajo. A continuacin se har un breve anlisis de estos mecanismos que no solo tienen que ver con la proteccin de los derechos de los trabajadores sino tambin con las relaciones internas entre las empresas involucradas. PRINCIPALES ASPECTOS DEL RGIMEN JURDICO VIGENTE Para ordenar la presentacin dividiremos el anlisis de los mecanismos previstos en la ley en dos grupos : a) los que refieren a la proteccin de los trabajadores involucrados en los procesos de descentralizacin empresarial, y b) los que refieren o regulan las relaciones empresariales. Es cierto que los aspectos del primer grupo, en donde se han colocado los mecanismos de proteccin de los trabajadores, puede ser considerado los ms importante de los dos grupos. Es cierto que este es el primer y principal objeto de todas las normas laborales. Sin embargo, como se ha dicho, la proteccin del trabajador est diseada en base una visin sistmica del fenmeno de la descentralizacin empresarial. Esto lleva a pensar en la necesidad de jerarquizar, esto es, considerar que son tambin importantes para el derecho laboral, los aspectos de la regulacin que refieren a las relaciones entre los sujetos que son tomadores del trabajo humano contratado, las empresas. En alguna medida como seguramente nos indicar la prctica futura, en el esquema de las leyes vigentes, el cumplimiento de los derechos de los trabajadores depender del control de las obligaciones laborales previsto en el nuevo rgimen legal, como una potestad de los empresarios principales, patronos en la terminologa utilizada por la propia ley. Existe entonces una relacin univoca de las dos grupos de disposiciones que no es posible dejar de mencionar. A) MECANISMOS DE PROTECCION DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Dentro de este grupo existe un elenco importante de mecanismos por los cuales se busca el objetivo de cumplimiento efectivo de los derechos de los trabajadores. La mayor parte de ellos, estn orientados a ampliar el mbito de la responsabilidad en base a una visin sistmica del fenmeno de la descentralizacin empresarial. Otros estn vinculados con el derecho a la participacin del trabajador ( derecho a la informacin) y con el ejercicio de derechos colectivos del trabajo ( prohibicin de reemplazo de trabajadores en conflicto colectivo).
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1) La responsabilidad compartida de los tomadores de trabajo (subsidiaria o solidaria) 1.1.- Alcanza a las entidades estatales El articulo 1 de la le 18.099 incluye dentro su mbito de aplicacin subjetiva las entidades estatales, lo que significa que el mecanismo de la responsabilidad compartida tiene un alcance sujetivo pleno y absoluto. En este sentido, cualquier tomador de trabajo, tanto del sector pblico como privado, que utilice las modalidades de contratacin prevista en la ley, puede ser llamado a responsabilidad en las condiciones que all se establecen , en caso de no cumplirse con las obligaciones laborales y de seguridad social previstas[13]. La inclusin expresa del Estado como sujeto responsable lleva a tener que resolver el problema de jurisdiccin. El artculo 106 de la ley 12.803 establece que los Juzgados Letrados de Primera Instancia del Trabajo tienen competencia en primera instancia en los asuntos originados en conflictos individuales de trabajo. Por su parte, el articulo 341 de la ley 18.172, indica que, cuando una parte de las partes sea una administracin estatal, los juzgados competentes son los Juzgados Letrados de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo. El artculo 341 de la ley 18.172 implica un retroceso en materia legislativa[14]. Lo cierto que, en el caso que sea una entidad estatal la que utilice el subcontrato o la intermediacin y sea necesario someter a la justicia el conflicto por un incumplimiento laboral, habr que resolver si esta entidad estatal puede ser demandada conjuntamente con el empresario privado en el Juzgado de Trabajo o debe hacerse en el juzgado de lo contencioso administrativo. Algunos autores han planteado que el artculo 341 de la ley 18.172 no sera aplicable en el supuesto de la ley 18.099, por dos razones principales: a) el ente del estado no es parte del conflicto individual de trabajo, sino garante solidario por imperio legal. El subcontratista o intermediario ser el deudor principal y el ente estatal un deudor solidario en cuyo caso se aplicara la regla de que lo principal atrae lo accesorio[15]. Podra sostenerse otros dos argumentos: a) el principio de especialidad del tribunal por la materia seria y b) la existencia del principio de igualdad que se vulnera cuando la norma distingue situaciones en forma caprichosa sin fundamento real que sustente la discriminacin. 1.2.- La responsabilidad dual La ley 18.251 establece un mecanismo de responsabilidad dual que depende de la conducta que asuma la empresa principal. La ley 18.251 flexibiliza los efectos del incumplimiento respecto de este participe de la relacin triangular. En el caso que el empresario principal ejerza su derecho de informacin sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones
En el texto de la ley chilena no. 20.123 no se encuentran referencias a las entidades publicas como coparticipes responsables por las obligaciones incumplidas en caso de que sea el Estado el que subcontrate o contrate trabajadores por cualquier medio de intermediacin. [14] Nelson Laustaunnau en La jurisdiccin del trabajo, F.C.U., Montevideo, 2007, p.72, ha expresado que esta norma significa un retroceso inexplicable [15] Gauthier, Gustavo, ob. cit. p. 20, Loustaunnau, Nelson ob. cit. p. 81..
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laborales y provisionales, as como la correspondientes a la proteccin de la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ( articulo 4 de la ley) la responsabilidad que deber asumir ser subsidiario. Slo en el caso que no cumpla con esta conducta preventiva que proyecta la ley su responsabilidad ser solidaria. 2) Alcance material de la norma El artculo 1 de la ley 18.099 estableci un criterio amplsimo (sin restricciones) para considerar el alcance material de la responsabilidad patronal. Esta disposicin normativa esta referida: a) las obligaciones laborales, b) el pago de las contribuciones de la seguridad social, c) la prima por accidente de trabajo y enfermedad profesional, d) las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado. Por su parte, el artculo 7 de la ley 18.251 introdujo otra disposicin que aclara el alcance de lo que debe entenderse por obligaciones laborales, refirindose al origen de las mismas (normas internacionales, leyes, decretos, laudos, decisiones de los consejos de salarios, los convenios colectivos registrados o de la informacin que surja de la planilla de trabajo, recibos de haberes salariales o de los convenios colectivos aplicables). Esta norma aclaratoria alude a la planilla de trabajo y a los recibos de haberes salariales, por lo que se podra considerar que tambin incluye las obligaciones derivadas del acuerdo individual de voluntades que establezcan beneficios mayores a los previstos en las normas laborales generales. Queda por considerar que sucede con aquellas obligaciones laborales que no surge de la planilla de trabajo o de los recibos de pago pero existen por imperio de la voluntad de las partes, de las prcticas profesionales o de los usos y costumbres de empresa. La tcnica de enumerar las fuentes de derecho no resulta la ms adecuada. Si bien podr decirse que no fue la voluntad del legislador, una interpretacin textual de la ley 18.099 podra plantear que las obligaciones derivadas de un acuerdo individual de voluntades, o usos y costumbre o prcticas profesionales de la empresa, no registrado en planilla o recibos de pago no estn dentro del alcance de la ley. Una interpretacin distinta podran tener aquellas obligaciones que establecen beneficios mayores a los que dispusieron las normas heternomas o autnomas de origen colectivo, y que derivan del acuerdo individual de voluntades o las prcticas o usos y costumbre de la empresa, si es que estn registrados en las planillas de trabajo o recibos de pago. En tales casos estas obligaciones entran dentro del alcance material de la ley, porque estn registrados en los documentos de contralor de uso obligatorio. Ahora bien, puede admitirse que en el derecho del trabajo se excluyan de la proteccin legal derechos u obligaciones por cuestiones formales?. La respuesta no puede ser afirmativa, aunque es necesario reconocer que la ley no deja un margen de interpretacin amplio y positivo en este sentido.
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Como se ha indicado, la ley 18.251 mantuvo dentro del alcance material del nuevo rgimen jurdico tanto a las obligaciones de dar como las de hacer, porque, la ley incluy a texto expreso las obligaciones de colaboracin derivadas de las normas vigentes sobre prevencin de accidentes de trabajo. dndole a la norma un alcance amplsimo[16]. Por otra parte, como bien se ha sealado pueden existir otras obligaciones de hacer, no nombradas en la ley, que presentan dificultades de control para el empresario principal. Como ejemplos, se han nombras las obligaciones relativas al respecto a la conciencia moral y cvica , la dignidad del trabajador[17], etc. Si se siguiera aqu tambin una lnea de interpretacin textual, todas las dems obligaciones de hacer o de no hacer que no estn incluidas en la enumeracin del texto del articulo 7 (solo se incluyen las obligaciones relativas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) quedan fuera del mbito material de la ley. Sin embargo, la ley 18.251 utiliza el criterio de la fuente de la obligacin para establecer su alcance material, pensando que, en tanto se trate de una norma vigente, el empresario principal podr controlar su cumplimiento. En tal sentido, las normas que establecen obligaciones para los empleadores relativas a la intimidad del trabajador, no discriminacin, derechos sindicales, y todas aquellas que deriven de normas originadas en las fuentes de derechos y obligaciones que menciona la ley, deben ser tenidas en cuenta para aplicar este nuevo rgimen jurdico. Aqu la cuestin es implementar los mecanismos entre empresas que habiliten el control de su cumplimiento. Al respecto las estipulaciones contractuales que obliguen al subcontratista o intermediario al cumplimiento de lo debido en estas materias, podran subsanar la falta de previsin legal sobre el punto. En sntesis, la responsabilidad de la empresa principal alcanza a todas las obligaciones laborales de cualquier naturaleza, de dar ( crditos salariales o indemnizatorios) o de hacer ( derechos de la personalidad del trabajador, derechos sindicales,) ,en las condiciones que establece la ley o a travs de los estipulaciones contractuales en las empresas habilitadas como parte de reglas para la operatividad de estos sistemas de contratos. 3) La limitacin temporal de la responsabilidad La ley 18.251 a travs de lo dispuesto en el artculo 8 realiza una derogacin parcial sustituyendo el inciso 3 del artculo 1 de la ley 18.099. Se trata de la norma que establece el alcance temporal de la responsabilidad compartida ( subsidiaria o solidaria). Igual que lo haca la disposicin derogada inspirada en la ley chilena ( artculo 183-B), la ley limita la responsabilidad del empresario principal, al tiempo o perodo durante el cual los trabajadores prestaron servicios en rgimen de subcontratacin o intermediacin, en cualquiera de sus modalidades.
Garmendia Arign, Mario, Nuevo rgimen de responsabilidad en subcontracin, intermediacin y suministro de mano de obra. ( Comentarios sobre las leyes No.18.099 y 18.251) en Tribuna del Abogado No. 156 Enero/Febrero 2008, Publicacin del Colegio de Abogados del Uruguay, p.21. [17] Idem. p. 22.
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Con respecto a la indemnizacin por despido, el articulo 8 de la ley 18.251 corrigi una de las imprevisiones de la ley 18.099, que a postre haba derivado en la interpretacin que el empresario principal debiera soportar la responsabilidad, en aquel momento solo solidaria, por todo el monto total de la indemnizacin por despido generada por toda la antigedad del trabajador en la empresa subcontratista o intermediaria, a pesar de haber mantenido una relacin de trabajo con el empresario principal limitada a un tiempo menor a la antigedad total de trabajador[18]. La derogacin del inciso tercero del artculo 1 de la ley 18.099 modific esta situacin, haciendo responsable al patrono, empresa principal o usuario en proporcin al tiempo que dur el subcontrato. La norma realiza en este caso una asimilacin que subsana la imprevisin legal anterior, considerando que el monto mximo por la que responder el empresario principal no podr exceder el equivalente de lo que hubiera devengado trabajando en forma directa para el mismo. 4) Derecho a la informacin Se establece a texto expreso ( art. 4 de la ley 18.099) el derecho del trabajador a ser informado sobre su situacin laboral, obligando al empleador a que informe sobre la identidad del empresario principal y dems condiciones de trabajo. La ley 18.251 opera como reglamentacin del derecho consagrado en la primera ley citada. La entrega de la informacin indicada en la ley conjuntamente con el pago de salario, se convierte en el poder para accionar tanto contra su empleador como contra la empresa para la cual ese trabajador prest servicios. A tales efectos la misma ley, en su artculo 10 establece la obligacin del trabajador de efectuar un emplazamiento judicial conjunto. 5) Derecho a los beneficios laborales previstos para los trabajadores de la empresa principal La ley establece que en el caso de suministro de mano de obra temporal los trabajadores provistos por la suministradora, no podrn recibir beneficios laborales inferiores a los previstos en laudos de consejos de salarios, convenios colectivos o decretos del Poder Ejecutivo para la categora que desempean y que correspondan al giro de la empresa principal. El acierto de la norma no puede discutirse. B) MECANISMOS QUE REGULAN LAS RELACIONES EMPRESARIALES El nuevo rgimen jurdico dedica algunas disposiciones normativa a regular las relaciones contractuales entre las empresas que forma el tringulo de la subcontratacin o intermediacin. 1) Las modalidades contractuales La ley 18.099 refera a los trminos de subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra. Posteriormente la ley 18.251 define estos conceptos detallada y descriptivamente. Son estas modalidades contractuales las que generan la aplicacin de la ley.
Casulo Pais y Durn Beatriz, La ley 18.099 y el alcance de la solidaridad en la indemnizacin por despido en Libro de ponencias XVIII Jornadas Uruguayas, p. 160.
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Definida, como hemos dicho, de manera muy amplia, la subcontratacin ocupa un amplio espacio de aplicacin que no es diferente al que estaba vigente desde el ao 1943 por aplicacin de la ley 10.449. La ley incluye tanto las tareas principales como accesorias de la empresa principal, se realicen fuera o dentro del establecimiento, superando as la discusin sobre estas diferenciaciones. En este caso, la enunciacin que aporta el literal a) del artculo 1 de la ley 18.251 no tiene un valor taxativo, sino que refiere a las ms conocidas tareas accesorias a nivel empresarial, sin descarta por lo dicho, otras menos conocidas o desarrolladas. Siguiendo la inspiracin de la ley chilena, la ley uruguaya excluye las obras o servicios que se presten de manera ocasional, al tiempo que deja fuera del concepto de tareas ocasionales a las tareas zafrales o de temporada. La ley uruguaya tambin excluye los trabajos relativos a los procesos de distribucin que continan rigindose por lo dispuesto en el Decreto-Ley 14.625 de 1977. Se trata de excepciones al concepto amplio descrito que de alguna manera reducen el efecto de la proteccin legal pretendida en la ley. Algn aspecto novedoso contiene la definicin de intermediacin. En una de las ltimas reuniones del Grupo de los Mircoles del Prof. Amrico Pl Rodrguez, Daniel Rivas ya haba marcado una diferencia en el nuevo texto legal. La diferencia dijo Rivas en aquella reunin, est en la distincin entre la intermediacin y la intervencin. Segn el Diccionario de la Real Academia[19] Intermediar significa: Actuar poniendo en relacin a dos o ms personas o entidades para que lleguen a un acuerdo. Por Intervenir el diccionario entiende: Tomar parte de un asunto. Interceder o mediar por alguien. Segn parece el legislador ha querido incluir algunas modalidades que pueden escaparse del significado de lo que es la accin de intermediacin. La sola participacin del empresario en la contratacin de trabajadores para que presten tareas para un tercero, estara habilitando la aplicacin del nuevo rgimen jurdico. L modalidad por la que se prestan las planillas de trabajo son ejemplo de una modalidad nueva, tal vez muy radical que la ley, con acierto, contempl dentro de su alcance. Por ltimo, destacar una innovacin respecto a la modalidad de suministro de mano de obra, que no refiere al suministro de mano de obra temporal, sino a cualquier clase de suministro de mano de obra, lo que puede generar algn desajuste con lo previsto en el artculo 5 de la ley 18.099 que solo refiere al suministro de mano de obra temporal. La diferencia sealada, podra hacer pensar que la igualdad de beneficios solo es obligatoria en caso de suministro de mano de obra temporal no en caso de un suministro de mano de obra por tiempo indeterminado. Para algunos autores, esta incongruencia de la ley quedara a salvo aplicando el criterio de la analoga [20] [21].
Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin. [20] Racciatti, Octavio Carlos La ley 18.251: el retorno a la responsabilidad subsidiaria en las relaciones laborales triangulares en revista Derecho Laboral Tomo LI no. 229 p. 179. [21] Dono, Liliana El alcance del art. 5 de la ley 18.099 en Libro de Ponencias XVIII Jornadas Uruguayas, ob. cit. p. 65.
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2) Derecho a la informacin y potestades de control del empresario El artculo 4 de la ley 18.251 establece a texto expreso el derecho de los empresarios a ser informados sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social. La norma establece que documentos pueden ser exigidos a la empresa contratada. Creemos que no se trata de un elenco cerrado, pueden existir otros documentos que tambin podrn ser requeridos por el empresario principal al subcontratista o intermediario en cuyo caso deber ser nombrados en el contrato que vincule a las empresas. En el ltimo inciso del artculo 4 la ley autoriza a realizar controles que estime pertinentes. La lgica de la ley es considerar todo los mecanismos de control que pudieran concebirse con el fin de verificar el cumplimiento efectivo de las normas vigentes. En la medida que se realice en forma adecuada el control del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, la responsabilidad empresarial pasar de solidaria a subsidiaria. 3) Derecho a la retencin de los pagos Cuando no se acredite en la forma establecida en la ley o en el contrato que vincula a las empresas, las obligaciones laborales y provisionales, la empresa principal podr retener del pago del precio del servicio u obra contratado, el monto correspondiente de lo adeudado y pagar por va de subrogacin al trabajador o a la entidad provisional acreedora o al Banco de Seguros del Estado por la pliza de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Esta norma requiere de un cuidadoso anlisis que no es posible realizar aqu por razones de espacio. Sin embargo, se han planteado dudas sobre la forma que operara la norma en este caso, especialmente en los siguientes aspectos: a) como se determina el monto de la retencin en caso de controversia?, b) cual es el plazo hbil para mantener la retencin? c) el monto de la retencin puede o no ser embargo por acreedores del deudor subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra?.

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