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Droit positif

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Identification de la règle de droit

Caractères communs à la règle de droit et aux autres règles de conduite sociale : La règle de droit est une règle de conduite sociale, générale et abstraite, obligatoire, Sanctionnée par la contrainte, son objectif est d’organiser la vie des hommes vivant en société. • La conduite sociale: il s'agit d'organiser la vie en société au besoin en intervenant dans le domaine privé. • Générale et abstraite: signifie qu'elle s'applique à tous les justiciables, est Impersonnelle et ne tient pas compte de particularisme individuel. • Obligatoire: elle s'applique à tous les individus " nemo censetur ignora legum ". Il existe des lois impératives et des règles supplétives. • Sanctionnée par la contrainte: il existe des sanction diverses, variables, dépendant de la nature de la gravité de l'infraction : pénale ou civile.

A- La thèse des individualistes :  Le but suprême de droit doit être de servie l’intérêt de l’individu.  Celui-ci étant départ sa nature même dotée d’une certaine norme de droit subjectif.  C'est-à-dire prérogative et de pouvoir qu’il faut respecter et protéger juridiquement.  Bref, l’homme doit être totalement libre.  Et les seules limitées à sa liberté doivent être celles auxquelles il a volontairement consenties en souscrivant au contrat sociale créateur du pouvoir politique.  Historiquement, les doctrines individualistes ont été à l’origine du triomphe du libéralisme au 18ème siècle en occident.  Sur le plan juridique stricto sensu, elles sont défondu achainement les principes de l’autonomie de la volonté du respect des contrats et de la priorité privé.

B- Idée de base de collectivistes :  L’homme ne vit pas isolé.  Il ne peut vivre qu’en société.  Il doit vivre pour être société.  Ce sont justement ces intérêts collectifs que le droit doit servir sauvegarder et protéger même au détriment des intérêts particuliers des citoyens.  L’Etat est autorisée à faire prévaloir l’intérêt général sur l’intérêt particulier. www.droits.forumactif.net www.droits.tk www.fsjest2010.new.fr

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 Affaiblissement des principes juridiques libéraux classiques.  Le principe de l’autonomie de la volonté a perdu beaucoup de terrain au projet du dirigisme contractuel.

Les fondements philosophiques de la règle de droit
Questions inévitables :  Pourquoi le droit existe-il et pourquoi est-il respecté ?  Le droit positif est-il tout le droit ou bien existe-il d’autres règles juridiques ?  Question d’ordre philosophique qui a devisé les autres depuis l’antiquité grecque jusqu’à nos jours ! Exposé sommaire des théories les plus connues en la matière et qui sont : - Le jus naturalisme (jus = droit). - Le positivisme. - Le marxisme.

I-

Critique du droit naturel

- Le jus naturalisme : plusieurs courants jus naturalistes : le point commun est le postulat de départ de tous les jus naturalistes, et de considérer le droit positif comme l’incarnation, le reflet sur terre du droit naturel, c'est-à-dire de cet idéal, la justice est considérée comme éternelle, universelle, invariable et commun à toute l’humanité. - Théorie de droit naturel : Inexacte, inefficace, dangereuse. Naissance d’une nouvelle doctrine positivisme : doctrine qui cherche à expliquer la réalité par l’observation scientifique des phénomènes de l’expérimentation dehors de toute spéculation métaphysique.

II-

Différentes tendance de positivisme :
 Le positivisme étatique.  Le positivisme sociologique.  Le positivisme marxiste.

1- Le positivisme juridique ou étatique :  Principaux défenseurs : - j.Bodin (1530-1569) - Bossuet (1624-1740) - Machiavel (1469-1527)  Théoriciens du savoir absolu du principe : - Hegel (1770-1831) - Jhering (juriste allemand)  Hiérarchie des textes : 1-La constitution 2-Les lois organiques 3-Les traités rafés 4-La loi au sens strict 5-Règlements administratifs www.droits.forumactif.net www.droits.tk www.fsjest2010.new.fr

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Le positivisme sociologique : Doctrine du XIXème siècle, le droit provient non pas de la seule volonté de l’Etat comme la prétendent les positivistes étatiques mais de la société dans sa globalité (mœurs, coutumes, usages, histoires, cultures).  Ecole historique Allemand : Chef de fil fredirick Karl Van Savigy : « Le droit positif n’est rien d’autre que le produit de l’évolution propre à chaque peuple.  Ecole sociologique Française : Représentée par Auguste Conte (1798-1857), Emile Durkheim (1859-1928) : « Le droit étant un produit de la société, sa découverte ne peut se faire qu’a travers une analyse scientifique de la société.

2-

III-

III- La théorie marxiste du droit

L’œuvre de Karl Marx ne comporte pas u exposé systémique, une théorie explicite et complète du droit.  L’idée marxiste du droit : Karl Marx rejette le positivisme dans ses deux variations étatiques : - En affirmant que « les rapports juridiques ainsi que les formes de l’Etat ne peuvent être ni par eux même n’est pas la prétendue évolution général de l’esprit humain, mais qu’ils prennent au contraire leurs racines dans les conditions d’existence matérielle ». - Le droit est le produit de l’homme.  Postulat de Marx : - La superstructure : le droit et les institutions politiques (exemple : Etat) font parti au même titre que les idées et les expressions artistiques. - Infrastructure : comprend les rapports de production existant dans un pays donné à une époque historique déterminée. Résumé : Pour les marxistes, le droit en tant qu’élément de la superstructure est élaboré et imposer par la classe qui domine au sein de chaque société. Son histoire est aussi celle de la lutte des classes. Aux yeux des autres marxistes de la société esclavage à la société capitale en passant par la féodalité, le droit n’aura été que l’instrument de consécration de la domination de la classe propriétaire des moyens de production. Par conséquent, dans la société communiste qui sera sans classe à la suite de la collectivisation de tous les moyens de production, il n’y aura plus besoin ni de l’Etat ni de droit.

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Classification des règles de droit
L’objectif de droit est l’organisation de la vie et de l’activité des hommes vivant en société. Le législateur doit éviter autant que possible d’édicter des règles trop vagues, trop générales. Il doit prendre une considération les particularités de chaque situation sociale afin de lui réserver une réglementation spécifique et adéquate. Plusieurs techniques visagéables :  La 1ère consisterait à prendre en considération la formulation de la règle de droit. Elle aboutirait à faire la distinction entre les règles écrites (législatives) et les règles non écrites (coutumières).  Le second critère de classification reposerait sur la fondation de la règle de droit.  Il déboucherait sur la distinction entre les règles de fond et les règles de forme ou de procédure.  Les premiers étant celles qui déterminent les droits et les obligations des sujets du droit.  Tandis que les secondes seraient celles qui tendent essentiellement à prouver l’existence des droits et à faciliter l’administration de la justice.  La classification la plus connue et la plus utilisée en droit comparé est celle qui se base sur la nature du rapport juridique auquel s’applique le droit. Elle conduit à repartir les règles juridiques en deux branches principales : le droit public et le droit privé. 1- L’origine de distinction : Ulpien, l’un des cinq grands jurisconsultes du droit romain, compilé dans la Corpus juris civile effectué par ordre de l’Empereur Justinien, disait : « Cette étude (le droit) a deux objets, le droit public et le droit privé. Le droit public est relatif à l’organisation de la chose publique, le droit privé à l’intérêt des particuliers ». 2- Les critères de distinction entre le droit public et le droit privé : Critère reposant sur l’objet des deux discipline : certains auteurs estiment, en effet qu’il existe une différence d’objet entre le droit privé et le droit public, alors que le 1èr s’adresse aux particuliers qui se nouent entre eux, tel que le mariage, le divorce, les contrats,la responsabilité civile, les successions… Le retour à ce critère permet de dire que : le droit public vie à défendre et garantir l’intérêt général, tandis que le but de droit privé est de protéger les intérêts particuliers. Conclusion : critères critiques : on constate une certaine publicisation du droit privé par suite de l’intervention de l’Etat. Quoi qu’il en soit, et malgré son caractère artificiel à notre sens, la distinction entre droit public / privé est devenue une tradition dans les universités francophones, elle est aujourd’hui largement reçue dans les études de droit.

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I- Les tranches de droit public : Ensemble des règles juridiques qui régissent les rapports entre Etats d’une part et entre Etats et organisations internationales d’une autre part, et cela aussi bien en temps de paix qu’en période de guerre ou de neutralité. De ce fait, il embrasse des domaines très divers, ainsi port-il sur l’étude de l’Etat en tant que sujet de droit international, détermine à ce titre ses éléments constitutifs (terroirs, population, gouvernement…) Principales branches du droit public : Le droit constitutionnel : on dit, en France que le droit constitutionnel est le corps constitué de l’Etat. Dans une acceptation restrictive, le droit constitutionnel est la branche du droit public qui a pour objet l’étude de l’organisation politique de l’Etat et de ses composants à travers les règles contenues dans la constitution, ainsi que l’exercice du pouvoir au sein de l’Etat. Le droit constitutionnel renseigne sur la forme de l’Etat (Etat fédéral ou unitaire), sur le régime politique (monarchie, république…), sur les modes de désignation de ses gouvernants et leurs relations avec les gouvernés, la répartition du pouvoir entre les différents organes de l’Etat et leurs relations réciproques et de façon général sur les droits et libertés reconnu aux citoyens. Le droit administratif : s’attache à l’analyse de l’organisation et de l’activité de ce qu’on appelle l’administration, c'est-à-dire l’ensemble des autorités, agents et organismes chargés sous l’autorités du pouvoir politique d’assurer leurs interventions de l’Etat moderne.

Les finances publiques : appelé aussi le droit public financière, faisaient parti du droit administratif car liées à l’organisation financière de l’administration. Les finances publiques ont acquis leurs autonomies et se rapprochent d’avantage de la science économique. Aujourd’hui le droit public financier a pour objet l’étude des règles qui gouvernent les finances de l’Etat et de ses subdivisions. Ces règles déterminent, en effet les ressources de l’Etat et ses dépenses, elles précisent les modes d’établissements et d’exécution du budget.

II-

Les tranches du droit privé :

Le droit privé est l’ensemble des règles juridiques applicables aux relations entre particuliers et aux activités de l’administration lorsque celle-ci n’agit pas en tant que puissance public.

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III-

Les disciplines intermédiaires :

Le pouvoir exécutif appartient au dieu seul et ne peut être exercé que par un intermédiaire.

IV-

Les grandes familles de droit : Famille Romano-Germanique

Sphère de déploiement géographique : - Origine historique. - Europe continental. - Amérique latine. - Afrique française. - Proche orient. - Asie de sud Est. - Espagnole et portugaise. Ordre de priorité des sources de la règle de droit : - La loi. - La coutume. - La jurisprudence. - La doctrine. - Les principes généraux de droit. Techniques de raisonnements utilisés par le juriste : - Rejet de la casuistique interprétation et application de la loi écrite. - Recours progressif à la jurisprudence.

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La Commonlow
Origine historique : - Lente évolution historique. - 1066/1485, formation de la Commonlow (droit anglais). - 1485/1832, rivalité entre la Commonlow et l’Equity. - 1832 à nos jours, développement de la législation. - Angleterre, Etat-Unis, les pays de Commonwealth avec un certain de particularisme selon les pays (53 pays à nos jours).  Commonwealth, bien être commun : le Commonwealth fut établie comme une association de pays libres et égaux, dont l’adhésion reposait sur une allégeance, commune à la couronne britannique. Il a été crée en 1884, et était constitué des anciennes colonies de Royaume Uni.  L’Equity est un sentiment de justice naturelle et spontanée, fondée pour la reconnaissance des droits de chacun sans qu’elle soit nécessairement inspirée par des lois en vigueur.  La casuistique est l’art ou la science de traiter des cas (cas par cas). Techniques de raisonnements utilisés par le juriste : - Recours à la casuistique. - Grande maîtrise des règles de procédure. - Recours aux motifs de décision.

Famille Socialiste
Origine historique : - Révolution d’octobre 1917. - Anciennes URSS. - Démocraties populaires de l’Europe de l’Est. - Système en voie de disparition. Sources de la règle de droit : - La loi. - La jurisprudence. - La doctrine officielle. - Les règles de vie en commun de la société socialiste. Techniques de raisonnements utilisés par le juriste : - Interprétation de la loi écrite à la lumière de Marxisme Léninisme. - Rejet de la casuistique. - Fonction politique de la jurisprudence.

Famille du Droit Musulman
Sphère de déploiement géographique : Pays musulmans à l’exception de : Turquie, Albanie, L’Asie Centrale, Anciennes Soviétiques. www.droits.forumactif.net www.droits.tk www.fsjest2010.new.fr

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Ordre de priorité des sources de la règle de droit :  Coran et Sunna (dire et comportements du prophète Mohammed).  Idjmaâ (accord des docteurs de loi).  Analogie (Quiyas). Origine historique :  Avènement de l’Islam en Arabie.  Conquête Arabes en Asie et en Afrique du Nord. Structure interne des systèmes juridiques affilés : Existence de 3 grandes écoles doctrinales : 1-) Le Chaiîsme (Iran, Liban, Pakistan), Le Zaidisme, Le Jaâfarisme. 2-) Le Sunnisme (Orthodoxie) que se subdevise en 4 grands rites :  Le rite Malékite (Afrique du Nord).  Le rite Chafiîte (Indonésie, Asie de l’Est)  Le rite Hanbalisme (Arabie).  Le rite Hanafite (Egypte, Syrie, Jordanie). 3-) Le Kharijisme. Techniques de raisonnements utilisés par le juriste : - Absence de théorie général ou de grandes catégories juridiques. - Recours du juriste aux stratagèmes pour contourner les difficultés.

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Les sources
-Les sources officielles ou obligatoires au droit marocain :  La loi, au sens général du terme.  La coutume.  Le droit Musulman (en matière de statut personnel, et immeubles non immatriculés). -Les sources non officielles ou facultatives au droit marocain :  La jurisprudence.  La doctrine.

La législation :
 Pris au sens large : Il renvoie au terme « Droit » en général et c’est dans e sens qu’on emploie lorsqu’on parle de la législation marocaine, de législation française, de législation commerciale…  Pris au sens étroit : Le terme « Législation » signifie l’ensemble des dispositions écrites adoptées par le pouvoir législatif, c'est-à-dire le parlement en période normal et le Roi en période exceptionnelle. Les différents textes : -La constitution ou législation fondamentale du pays. -La loi formelle ou législation normale.

A- La constitution :
Notion de constitution : On définit de manière classique la constitution comme étant l’ensemble des dispositions coutumières ou écrites adoptées par le pouvoir constituant et destinées à définir le régime politique de l’Etat, régir l’organisation des pouvoirs publiques et fixer les droits et libertés reconnus aux citoyens. Les Constitutions Marocaines : 1ère constitution : consacrée par référendum populaire du 7 Décembre 1962 et promulguée par Dahir du 14 Décembre 1962 (Abrogée le 7 Juin 1695 à la suite de la proclamation de l’Etat d’exception). 2ème constitution : approuvée par référendum populaire le 24 Juillet 1970 et promulguée par Dahir du 31 Juillet 1970. 3ème constitution : approuvée par référendum populaire du 1èr Mars 1972 et promulguée par Dahir du 10 Mars 1972. 4ème constitution : texte modifiant et complétant la constitution du 24 Juillet 1970 et promulguée par Dahir du 9 Octobre 1972.

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5ème constitution : approuvée par référendum du 13 Septembre 1996 et promulguée le 10 Octobre 1996 complétant et modifiant ainsi les deux dernières en instituant le bicamérisme notamment.

Procédés d’élaboration des constitutions en droit comparé et marocain : -Les constitutions octroyées. -Les constitutions démocratiquement établies. -L’originalité marocaine a)- Les constitutions octroyées : -Œuvre unilatérale du pouvoir absolu. -C’est ce qu’énonce cet extrait du préambule de la charte constitutionnelle française du 4 Juin 1814. -‘‘Nous (Le Roi) avons volontairement et par libre exercice de notre autorité royale accordé et accordons, fait concession et octroi à nos sujets de la charte constitutionnelle qui suit…’’ b)- Les constitutions démocratiquement établies : -Elaborée par des assemblées élus à cet effet au suffrage universel direct (exemple : convention aux Etat-Unis, Assemblée Constitutionnelle En France) -Projet de constitution élaborée soumis à l’approbation du peuple. -Celui-ci donne sa point de vue par voie de référendum. c)- L’originalité marocaine : -Solution moyenne : un compromis entre les deux modes d’élaboration précédemment décrits. -D’une parte aucune assemblée constituant n’a été élu par le peuple.

B- La loi formelle :
1-) Définition de la loi formelle : C’est la loi au sens précis du terme. Il s’agit de l’ensemble des dispositions écrites adoptées par le pouvoir législatif, c’est à dire le parlement en période constitutionnelle normal et le roi en période exceptionnelle. La loi formelle peut être une loi ordinaire ou une loi organique : a) La loi ordinaire : est celle qui le procédé normal d’adoptation que nous allons exposer plus loin (initiative, discussion et vote, promulgation et publication) et qui ne vient pas compléter une disposition constitutionnelle. b) La loi organique : c’est une loi formelle, mais elle présente deux particularités : -d’abord elle est adoptée sur u renvoie, un ordre d’une disposition constitutionnelle qu’elle vient compléter et préciser. -ensuite, elle ne peut être promulguée qu’après que le conseil constitutionnelle se soit prononcé sur sa conformité à la constitution (art 58 al 7).

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2-) Le processus d’élaboration de la loi (art 58 de la constitution) : La procédure d’adoptation des lois est devenue après la révision constitutionnelle du 13 Septembre 1996 assez compliquée, on peut déceler au moins quatre étapes : a) L’initiative :  Projet de loi : L’initiative d’élaboration d’une loi provient du gouvernement.  Proposition de la loi : l’initiative d’un député ou d’un groupe parlementaire, d’un conseiller ou d’un groupe des conseillers. b) Discussion et vote au sein du parlement :  Texte déposé.  Envoie immédiat pour discussion et vote au sein de la commission spécialisée.  Si loi organique : délai de 10 jours avant sa mise en discussion afin de permettre aux députés et aux conseiller de prendre connaissance du contenu de texte.  Vote de l’assemblée concernée réunie en séance plénière.  Ensuite, envoyé à l’autre chambre pour s’y être discuter et voter.  Si adoptation du texte : aucun problème.  En revanche, si les deux chambres ne s’accordent pas sur le contenu du texte, celui-ci est soumis à une deuxième lecture au sein de chacune des deux chambres au parlement.  Constitution d’une commission paritaire (c'est-à-dire composée à par égale de députés de la conseiller).  Commission aura pour mission de proposer un texte commun.  Texte élaboré par la commission mixte précitée soumis pour adoptation aux deux chambres et dans ce cas aucun amendement ne sera revalabe sans l’accord du gouvernement. c) Approbation et promulgation : -Par le roi : l’approbation, procédure simple qui consiste en ce que le roi appose en sceau sur le texte voté par le parlement et donne par voie de Dahir l’ordre de l’appliquer aux différents organes de l’Etat. -Art 26 de la constitution : « Le roi promulguer la loi dans les 30 jours qui suivent la transmission au gouvernement de la loi définitivement adoptée. -Art 67 de la constitution : « Le roi peut demander aux chambres qu’il soit procédé à une nouvelle lecture de tout projet ou proposition de loi ». -Art 68 de la constitution : « la demande d’une nouvelle lecture est formulée par un message. Cette nouvelle lecture ne peut être refusée ». d) Publication de la loi : C’est l’information des destinataires de la loi de son existence et de son contenu. La publication de la loi est la condition si ne que non entrée en vigueur. C’est d’elle que dépend la présomption de la connaissance de la loi. Bien plus, une loi non publiée, demeure très difficile à prouver non seulement par la part qui l’invoque.

Benayad Med
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