UN MARCO COMN DE REFERENCIA PARA EL CONTRATO DE SEGURO EN LA UNIN EUROPEA

JUAN BATALLER GRAU Prof. T.U. Derecho mercantil CEGEA Universidad Politcnica de Valencia

SUMARIO: I. LA EVOLUCIN DEL DERECHO DEL SEGURO EN LA UNIN EUROPEA. II. LA INSUFICIENCIA DE UNA HIPOTTICA NUEVA DIRECTIVA SOBRE CONTRATO DE SEGURO. III. LA UNIFICACIN DEL CONTRATO DE SEGURO MEDIANTE UN INSTRUMENTO OPCIONAL: LOS PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO DEL CONTRATO DE SEGURO. 1. QU ES UN INSTRUMENTO OPCIONAL?. 2. CARACTERSTICAS DE UN INSTRUMENTO OPCIONAL. 3. VENTAJAS DE UN INSTRUMENTO OPCIONAL. 4. LA FUENTE DEL DERECHO MS ADECUADA. 5. CARCTER IMPERATIVO. 6. MBITO SUSTANTIVO DE APLICACIN. 7. ESTRUCTURA. A) Las partes de los PDECS. B) Las reglas de los PDECS. 8. LENGUA Y TERMINOLOGA. 9. INTERPRETACIN. 10. EL DERECHO DEL CONTRATO DE SEGURO COMO UNA PARTE DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS: LOS PROBLEMAS DE SU INTEGRACIN. IV. LOS PEDCS Y LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO

I.

LA EVOLUCIN DEL DERECHO DEL SEGURO EN LA UNIN EUROPEA

La actividad de la Unin Europea en el sector asegurador ha de ir encaminada, segn se desprende del art. 2 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, a la consecucin de un mercado nico. Sin embargo, una rpida visin del estado de la reR.E.S. 2008, 136

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gulacin comunitaria en sus tres ramas la ordenacin y supervisin de las entidades aseguradoras y del mercado; la mediacin o distribucin del seguro; y, como elemento central, el contrato de seguro- muestra una evolucin dispar de los diferentes segmentos1. Por un lado, en sede de supervisin de entidades ya se han promulgado tres generaciones de Directivas2, lo que ha supuesto la introduccin de la licencia nica (pasaporte europeo). Igualmente, aunque los logros en materia de mediacin se reducan hasta hace relativamente poco a la Directiva 77/92/CEE, de 13 de diciembre de 19763, el 15 de enero de 2005 entr en vigor de la Directiva 2002/92/CE del Parlamento europeo y del Consejo sobre mediacin en los seguros, donde se establece tambin la licencia nica para los mediadores de seguros. Por el contrario, el bagaje que ofrece el Derecho contractual es mucho ms pobre excepcin hecha del seguro de responsabilidad civil del automvil-, ya que nicamente se ha producido una armonizacin de las normas de conflicto, al margen de la propuesta de Directiva que fracas4.

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Sobre la evolucin del Derecho comunitario del seguro, as como de la normativa nacional, permtasenos BATALLER GRAU, J., La incesante reforma del derecho del seguro: ltimo acto?, en AA.VV. (dirs. V. CUAT; J. BATALLER), Comentarios a la Ley de mediacin en seguros y reaseguros privados, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 69 y ss. Primera generacin: Directiva 73/239/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1973, sobre coordinacin de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, referentes al acceso a la actividad del seguro directo distinto del seguro de vida y su ejercicio y la Directiva 79/267/CEE del Consejo, de 5 de marzo de 1979 sobre coordinacin de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, referentes al acceso a la actividad del seguro directo sobre la vida y su ejercicio. Segunda generacin: Directiva 88/357/CEE, del Consejo, de 22 de junio de 1988, sobre la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro distinto del seguro de vida, por la que se establecen las disposiciones relativas a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestacin de servicios y por la que se modifica la Directiva 73/239/CEE y la Directiva 90/619/CEE, del Consejo, de 8 de noviembre de 1990, sobre la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo de vida, por la que se establecen las disposiciones relativas a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestacin de servicios y por la que se modifica la Directiva 79/267/CEE. Tercera generacin: Directiva 92/49/CEE, de 18 de junio de 1992, sobre la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro distinto del seguro de vida y por la que se modifica la Directiva 73/239/CEE y 88/357/CEE y la Directiva 92/96/CEE, de 10 de noviembre de 1992, sobre la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo de vida y por la que se modifica la Directiva 79/267/CEE y 90/619/CEE. La conveniencia de efectuar nuevas modificaciones en las Directivas sobre seguros de vida, junto con las anteriores reformas que estos textos haban sufrido hizo recomendable adoptar un nuevo texto refundido en busca de una mayor claridad (considerando primero de la posicin comn 43/2002/CEE adoptada por el Consejo de 27 de mayo de 2002 con vistas a la adopcin de la Directiva 2002/83/ CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el seguro de vida (versin refundida), cdigo 2002/C 170 E/04, DO C 16-7-2002), lo que ha dado lugar a la Directiva 2002/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002, sobre el seguro de vida. Tambin fue aprobada, sin carcter vinculante para los Estados miembros, la Recomendacin 92/48/CEE. La historia de la Directiva comienza con un primer Anteproyecto de 1962, el cual fue tenido en cuenta por los redactores de los siguientes anteproyectos de 1969 y 1970. El 10 de julio de 1979 fue pre

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Este desarrollo dispar de la regulacin no es el correlato, empero, de una valoracin diferenciada de la funcin que los diversos elementos que integran el Derecho del seguro estn llamados a desempear en la consecucin de un mercado nico. Evidentemente, la normativa de supervisin y mediacin, en cuanto reguladora de las condiciones de acceso, ejercicio de la actividad aseguradora y distribucin de contratos en el mercado, resulta de capital importancia dentro de este proceso, pero el producto ofertado es otro pilar sobre el que descansa la construccin de cualquier mercado. Aunque no podamos desarrollar esta cuestin, s conviene al menos apuntar que el seguro en cuando producto jurdico requiere una estandarizacin, si se pretende que circule libremente en el mercado5. En esta lnea, la Comunicacin de la Comisin sobre Derecho contractual europeo de 11 de julio de 2001 ha puesto de manifiesto como la divergencia entre las diversas legislaciones nacionales desincentiva la contratacin transfronteriza, sobre todo entre consumidores y empresas de menor potencia econmica, al acarrear mayores costes de transaccin, especialmente costes de informacin y posibles litigios6. Valga como ejemplo el all expuesto de una entidad aseguradora que, tras estudiar el asunto, lleg a la conclusin de que es imposible formular un contrato de seguro para automviles que sea apto en toda la Unin Europea, debido a la existencia de normas imperativas incompatibles, aunque como sabemos la armonizacin en el seguro de responsabilidad civil automovilstica es superior a la que se da en el resto de ramos aseguradores. Aunque el Tratado UE otorga a los aseguradores el derecho a proporcionar sus servicios ms all de sus fronteras, son muy pocas las aseguradoras que actualmente efecten ventas internacionales. Segn la Comisin Europa las entidades no pueden ofrecer, o resulta disuasorio el ofrecer, servicios financieros transfronteri-

sentada por la Comisin al Consejo de Ministros la propuesta de Directiva que se publico en el DO C 190 de 28-7-1979. El dictamen del Comit Econmico y Social fue dado el 27 y 28 de febrero de 1980 (DO C 146 de 16-6-1980) y el del Parlamento Europeo de 19 de septiembre (DO C 265 de 13-10-1980). Los dictmenes dieron lugar a una propuesta modificada de 30 de diciembre de 1980 (DO C 335 de 31-12-1980). Vase TIRADO SUAREZ, F.J., La Ley de contrato de seguro y la propuesta modificada de directriz comunitaria en materia de contrato de seguro de 30 de diciembre de 1980, en AA.VV. (ed. E. Verdera), Comentarios a la Ley de contrato de seguro, II, CUNEF, Madrid, 1982, pp. 1278-1279. Ms recientemente, FERNNDEZ MANZANO, L.A.; RUIZ ECHAURI, J., Avances hacia el contrato de seguro europeo: el dictamen del Comit econmico y social europeo de 15 de diciembre de 2004, RES, 2005, nms. 123-124, pp. 421 y ss. Sobre este problemtica ya nos pronunciamos ms ampliamente en BATALLER GRAU, J., 31.- Un mercado europeo del seguro: Claves para una re-visin, en AA.VV. (coord. Camara Lapuente, S.), Derecho privado europeo, Colex, Madrid, 2003, pp. 741-757, IDEM, Hacia la unificacin de la normativa del contrato de seguro en Europa? Tpicos para un debate, en AA.VV. (coord. Palao, G.; Prats, L.; Reyes, M.J.), Derecho patrimonial europeo, Aranzadi, Pamplona, 2003, pp. 40-65. De especial inters .resulta BASEDOW, J., The case for a European Insurance Contract Code, The journal of Business Law, 2001, pp. 569 y ss; actualizado en AA.VV. (ed. A. Hartkamp y otros), Towards a European Civil Code, Kluwer, 2004, pp. 553 y ss. Prrafos 30 y 31.

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zos, porque los productos son diseados de acuerdo con los requerimientos del rgimen nacional7. Esto resulta particularmente cierto para el contrato de seguro, y as ha sido destacado por el Comit Econmico y Social Europeo en su dictamen El contrato de seguro europeo8, ya que en el mercado interior de seguros se requiere una mayor uniformidad del Derecho del contrato de seguro. El seguro es un producto jurdico, por lo que la normativa contractual se sita en el vrtice del sistema. No est de ms recordar que histricamente resulta fcil acreditar que fue antes el huevo que la gallina: el seguro, en cuanto contrato, es el que ha originado la posterior evolucin de la normativa de ordenacin y supervisin de las entidades y de los mediadores. Por consiguiente, resulta difcil crear un mercado nico donde el producto que se oferte no lo pueda ser libremente a causa de la disparidad de legislaciones9. La situacin actual, en definitiva, conduce a una cierta incomunicacin de mercados. Por ello es fcil colegir que el estado de la normativa europea gener ms crticas que adhesiones.

II.

LA INSUFICIENCIA DE UNA HIPOTTICA NUEVA DIRECTIVA SOBRE CONTRATO DE SEGURO

El panorama apuntado, si acogiramos los tradicionales paradigmas regulatorios acuados en el seno de la Unin Europea, nos conducira a que se acometiera nuevamente, con mayor o menor entusiasmo, un proyecto de Directiva sobre contrato de seguro. ste se armonizara en los mbitos en que fuera posible alcanzar un acuerdo entre las diferentes concepciones que sobre el contrato de seguro conviven en la cada vez mayor plyade de pases que forman la Unin Europea. Si se lograra este consenso, lo que ya se intent sin xito cuando en la mesa negociadora se sentaron menos interlocutores10, se pasara a una segunda fase de trasposicin de la normativa comunitaria en los diferentes pases miembros, lo que en la prctica implica que existirn tantas regulaciones -parecidas, pero con notables diferencias- como pases hay en la Unin Europea.

COM (2003) 68 final, no. 47. OJ 2005 No C 157/1. En la literatura espaola ms reciente conforme con las ventajas de una unificacin SNCHEZ CALERO, F., Caracteres generales de la Ley de contrato de seguro, RES, 2005, nms. 123-124, pp. 396398; FERNNDEZ MANZANO, L.A.; RUIZ ECHAURI, J., Avances hacia el contrato, cit., pp. 417421. 10 PEARSON, P., Opening address en AA.VV., (ed. F. Reichert-Facilides y H.U. Jessurum dOliveira), Internacional Insurance Contract Law in EEC (Proceedings of comparative law conference held at the European University Institute, Florence May 23-24, 1991), Kluwer, Deventer-Boston, 1993, p. 4 R.E.S. 2008, 136

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Plantemonos nuevamente el problema: si se aprobase esta hipottica Directiva, sera factible que una entidad aseguradora pudiera disear un contrato de seguro apto para su comercializacin en todo el mercado comn europeo? La respuesta ya ha sido dada en sentido negativo: ni tras las sucesivas generaciones de Directivas reguladoras del seguro de responsabilidad civil automovilstica ha sido posible el diseo de este contrato. Los legisladores nacionales tienen la inercia de perpetuar, en la medida de lo posible, las categoras ya acuadas en sus respectivos ordenamientos. Si la Directiva lo autoriza, parece lgico que se mantenga inalterada la normativa nacional o, cuanto menos, se modifique mnimamente. Y aunque se acojan algunas de las modificaciones contenidas en la Directiva de una manera textual, al aplicar la normativa comunitaria ahora convertida en nacional la interpretacin que se realiza conduce a categoras nacionales que difieren en cada Estado11. Adems, la promulgacin de una nueva Directiva implicara la aparicin de un problema econmico adicional nada desdeable para la industria aseguradora: una nueva regulacin nacional conducira a tener que cambiar todas las plizas suscritas bajo el anterior rgimen nacional, o asumir los costes judiciales que supondra la convivencia de plizas diseadas bajo la normativa derogada con una legislacin reformada que, recordemos, es usualmente imperativa -salvo cuando el pacto sea ms beneficioso para el asegurado-12. III. LA UNIFICACIN DEL CONTRATO DE SEGURO MEDIANTE UN INSTRUMENTO OPCIONAL: LOS PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO DEL CONTRATO DE SEGURO

La salida a esta encrucijada se encuentra, a mi juicio, en la elaboracin de una normativa europea para el contrato de seguro de aplicacin opcional. As ha sido sugerido tanto por la Comisin Europea en su comunicacin sobre un Derecho contractual europeo ms coherente: un plan de accin13 y por el Comit Econmico y Social Europeo en su dictamen El contrato de seguro europeo14. En esta lnea viene trabajando el grupo de investigacin La unificacin del Derecho del contrato de seguro15 que es parte de la red de excelencia Principios comunes del Derecho europeo de los contratos, financiado por la Comisin Europea16. Recientemente se ha finalizado la primera versin de los Los principios de Derecho

11 Ms ampliamente BATALLER GRAU, J., Hacia un mercado asegurador nico: La solucin del 26 rgimen, RES, 2005, nms. 123-124, pp. 401 y ss. 12 Sobre los costes econmicos que implicara la reforma de las normativas nacionales sobre contrato de seguro vase FRICKE, M., Entgrenztes Zivilrecht?, Versicherungsrecht, 2005, p. 1484. 13 COM (2003) 68 final. 14 OJ 2005 No C 157/1. 15 www.restatement.info. 16 Ms informacin en www.copecl.org R.E.S. 2008, 136

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europeo del contrato de seguro (PDECS)17, que el 17 de diciembre de 2007 fue entregada a la Comisin Europea. Estos comprenden las disposiciones generales aplicables a cualquier contrato de seguro (excepto el reaseguro) y las disposiciones especiales aplicables a los seguros indemnizatorios y a los seguros de sumas (como los seguros de vida). Los principios de Derecho europeo del contrato de seguro (PEDCS) han sido concebidos para servir al legislador europeo como reglas modelo, desarrolladas a partir de un anlisis de Derecho comparado de los diversos ordenamientos nacionales y del acervo comunitario en Derecho del seguro. Estos han sido preparados como un instrumento opcional que permita a los aseguradores y tomadores del seguro elegir estos principios en lugar del derecho nacional del contrato de seguro, incluyendo el derecho imperativo. La adopcin de los principios de Derecho europeo del contrato de seguro (PEDCS) hara posible que las entidades aseguradoras proporcionasen sus servicios en todo el mercado interior, basndose en normas uniformes que establecen un elevado estndar de proteccin para el tomador del seguro y, por otro lado, los ciudadanos europeos tendran acceso a productos aseguradores extranjeros.

1. Q U

ES UN INSTRUMENTO OPCIONAL ?

Un instrumento opcional se caracteriza porque su aplicacin depende de la voluntad de las partes del contrato18. No se trata de ofrecer una regulacin que sustituya al Derecho nacional del contrato de seguro, sino de proporcionar una alternativa que se configurara como una nueva regulacin diferenciada de las ya existentes en los pases miembros de la Unin Europea. Dentro de los instrumentos opcionales podemos aludir a dos modelos diferenciados: el denominado opt-in, en el que la aplicacin del instrumento depende de la manifestacin expresa de las partes del contrato en someterse al mismo; y el instrumento opt-out, caracterizado por admitir que las partes puedan excluir su aplicacin a travs de una manifestacin expresa de voluntad. O dicho de otro modo, si el instrumento es calificado de opt-in, la omisin sobre su aplicacin acarreara que se acudiese sin ms la normativa nacional; mientras que si es opt-out, la consecuencia es justo la contraria: se aplicar el instrumento en lugar de la normativa nacional.

17 Estos principios pueden encontrarse en www.restatement.info. Una traduccin al espaol de estos principios se puede encontrar tambin en la Revista Espaola de Seguros. 18 Para una aproximacin al papel y caractersticas de un instrumento opcional en el Derecho europeo de los contratos STAUDENMAYER, D., Ein optionalles Instrument im Europischen Vertragsrecht?, Zeitschrift fr Europisches Privatrecht, 2003, pp. 828 y ss.

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Una muestra de instumento opt-in sobradamente conocido por los mercantilistas, aunque fuera del Derecho de los contratos, la encontramos en el Reglamento de marca comunitaria, en el Reglamento comunitario de modelos y dibujos industriales y en el ms reciente Reglamento de sociedad annima europea. En cambio, el Convenio de Viena sobre compraventa internacional, donde su art. 6 permite que las partes excluyan la aplicacin del Convenio al concreto contrato es un ejemplo del segundo modelo de instrumento. La eleccin de una frmula u otra ha sido una cuestin debatida, aunque parece imponerse la opinin de quienes preconizan las ventajas del instrumento opt-in, especialmente en sede aseguradora. Efectivamente, la modalidad de instrumento opt-out es ms apropiada para regmenes completamente dispositivos y como sabemos el contrato de seguro suele, y debe, estar caracterizado de una imperatividad que garantice unos derechos mnimos a la parte contractualmente ms dbil. A su vez, se ha sealado que si se formula como opt-in se corre el riesgo de convertir este instrumento en algo completamente marginal dentro del mercado asegurador, por ser una regulacin artificial y extraa a los operadores jurdicos nacionales. A mi juicio, estimo que ste no es un argumento decisorio, pues un instrumento opcional puede jugar un papel de suma trascendencia en el sector asegurador en la Unin Europea en funcin de las ventajas que reporte a los operadores19.

2. C ARACTERSTICAS

DE UN INSTRUMENTO OPCIONAL

El instrumento opcional, una vez las partes hayan decidido mediante el contrato que ser el rgimen aplicable a su relacin jurdica, sustituye al Derecho nacional. Por consiguiente, cuando las partes de un seguro han decidido someterse a su imperio, el contrato se regir exclusivamente por el instrumento opcional y, evidentemente, por la autonoma de la voluntad como es natural en el Derecho de los contratos. En este punto es necesario clarificar que el Derecho nacional deja de proporcionar un estndar mnimo de proteccin universal en ese Estado. La incorporacin a travs del contrato del instrumento opcional no confiere a su rgimen de naturaleza contractual. El Derecho nacional no prevalece en tanto imperativo sobre el rgimen del instrumento opcional cuando este ltimo sea menos protector. La eleccin de la las partes conduce a que se aplique un rgimen u otro de una manera unitaria y por tanto excluyente. En consecuencia, la sumisin al instrumento opcional supone la sustitucin del Derecho nacional, incluyendo consiguientemente los mandatos imperativos que contiene. Hacerlo de otra forma, cercenara la misma funcin del instrumento opcional: alcanzar una aplicacin uniforme en todo el territorio de

19 As BASEDOW, J., Ein optionales Europisches Vertragsgesetz opt-in, opt-out, wozu berhaupt?, Zeitschrift fr Europisches Privatrecht, 2003, pp. 1 y ss.

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la Unin Europea20. La derogacin del derecho imperativo que los ordenamientos nacionales han promulgado para la proteccin de la parte dbil del contrato ha de tener como correlato un nuevo rgimen que ofrezca igualmente un alto estndar de proteccin a los asegurados21. El instrumento opcional en ningn caso puede convertirse en una va de escape por la que puedan fcilmente escapar las aseguradoras. La alternativa entre ambos regmenes ha de garantizar un mnimo denominador comn: un elevado nivel de proteccin. Ahora bien, establecida esta normativa tuitiva de los derechos del asegurado, el resto de cuestiones ha de quedar a la autonoma de la voluntad de las partes, sin que el instrumento opcional impida el desarrollo de nuevos productos ni interfiera en la libertad de las partes para autocomponer el resto del clausulado22. En fin, el instrumento opcional ha de ser autnomo, evitando que se mezcle con los diferentes Derechos nacionales. Como veremos seguidamente su interpretacin e integracin no puede hacerse desde los diferentes ordenamientos jurdicos nacionales. nicamente un cuerpo normativo independiente de los ordenamientos jurdicos de los diferentes Estados de la Unin Europea puede alcanzar el preconizado objetivo de la unificacin. Hacerlo de otra forma reproducira los mismos problemas que se pretenden evitar. 3. V ENTAJAS
DE UN INSTRUMENTO OPCIONAL

La primera ventaja reside precisamente en dejar inclumes los diferentes derechos nacionales. Se elude el problema econmico anteriormente apuntado, porque esta permanencia permite a los contratos ya en vigor continuar sin alteracin alguna. Dentro de ese mismo orden de cosas, tampoco debe desdearse que la continuidad de los diferentes regmenes nacionales supone eludir una problemtica que se sita en el vrtice del fracaso de la Directiva sobre contrato de seguro: la enorme dificultad que entraa conciliar diferentes concepciones jurdicas, especialmente el common law y el civil law. Discusin en nada bizantina si atendemos a las consecuencias econmicas que acarreara una reforma, corolario de enfrentarse dos mercados extremadamente desarrollados en los que un cambio del producto ofertado, y esto es lo que implicara una reforma de la regulacin sobre el contrato de seguro, podra conllevar que el competidor obtuviera un ventaja competitiva de impredecibles dimensiones econmicas23.

20 BASEDOW, J., Insurance Contract Law as a part of an Optional European Contract Act, ERA-Forum (scripta iuris europeai), 2/2003, pp. 61-62. 21 Comit Econmico y Social Europeo en su dictamen El contrato de seguro europeo, OJ 2005 No C 157/1, n 6.2 22 CLARKE, M.; HEISS, H., Towards a European Insurance Contract Law? Recent Developments in Brussels, The Journal of Business Law, 2006, p. 605. 23 Una muestra del airado debate suscitado en Gran Bretaa sobre la elaboracin de un instrumento opcional puede consultarse en CROLY, C.; MERKIN, R., Doubts about Insurance Codes, The Journal of Business Law, 2001, pp. 587 y ss; CLARKE, M., Doubts from the dark side The case against co R.E.S. 2008, 136

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La segunda aportacin se centra en lograr un rgimen uniforme en toda la Unin Europea. Es precisamente aqu, en su enorme utilidad prctica, donde, a mi juicio, residir el xito en la implantacin en el mercado asegurador del instrumento opcional y no en la bondad intrnseca de la unificacin24. Estos beneficios se manifiestan en diversos planos25 1) Un rgimen unificado permitira a las aseguradoras desarrollar estrategias de comercializacin en toda la Unin Europea. Pensemos, por ejemplo, en las posibilidades que otorga un instrumento opcional a la comercializacin a travs de un portal de internet. Esta nueva normativa permitira disear contratos de seguros que podran ser suscritos por un tomador sito en cualquier Estado miembro de la Unin Europea. 2) Cada vez son ms frecuentes los intercambios de todo tipo (comercial, deportivo, cultural, etc.) en las zonas fronterizas. La superacin de la compartimentacin que entraa el Derecho nacional permitira a los mediadores de seguros distribuir seguros en ambos lados de la frontera, posibilidad que actualmente las aseguradoras rechazan ya que las plizas estn redactadas con sujecin a un solo ordenamiento jurdico. Igualmente, se solucionaran los problemas de numerosos ciudadanos que residiendo en un pas acuden frecuentemente a otro -por ejemplo, a desarrollar su actividad profesional- con los problemas de cobertura que ello implica. 3) Para los ciudadanos de la Unin Europea que cambian asiduamente de residencia supone un grave inconveniente el tener que cambiar constantemente de contrato de seguro con la problemtica jurdica e incuso de incremento de primas que acarrea est prctica26. Las aseguradoras podran confeccionar seguros cuyo mbito de cobertura territorial fuera toda la Unin Europea si existiese una regulacin uniforme. Surge entonces la crucial cuestin sobre si la aplicacin del instrumento opcional debiera circunscribirse nicamente a las operaciones transfronterizas o debe presentarse como una alternativa al Derecho nacional abierta a cualquier tipo de contratacin. Como ya hemos tenido la oportunidad de defender en este mismo foro, nos decantamos por esta ltima27. Resulta difcil justificar, en mi opinin, que se limite su

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des, The Journal of Business Law, 2001, pp. 605 y ss; y GRIGGS, P., Insurance Codes A middle way, The Journal of Business Law, 2001, pp. 616 y ss. No compartimos la crtica sobre el desinters de las aseguradoras en un instrumento opcional apuntada en FERNNDEZ MANZANO, L.A.; RUIZ ECHAURI, J., Avances hacia el contrato, cit., pp. 442-443. A mi juicio, la actual difusin del rgimen de libre prestacin de servicios es un indicador del inters de las aseguradoras en extender su negocio ms all de sus fronteras, esfuerzo que se vera reducido si el instrumento opcional llegara a buen puerto. Seguimos aqu la ordenacin sugerida por BASEDOW, J., Insurance Contract Law as a part, cit. , pp. 62 y ss. Para un ejemplo de esta problemtica puede consultarse la vida de D. en HEISS, H., Mobilitt und Versicherung, Versicherungsrecht, 2006, pp. 449 y ss. Ms ampliamente, BATALLER GRAU, J., Hacia la unificacin de la regulacin del contrato de seguro en la Unin Europea en el I Congreso Hispano-luso de Derecho de seguros, SEAIDA, Madrid, 2005, pp. 63 y ss.

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aplicacin nicamente a aquellas operaciones transfronterizas. Si la continuidad de la cobertura es un valor, y as entendemos que sucede, no se puede privar de sta al tomador en funcin de si la contratacin es transfronteriza o domstica. En la libertad de los contratantes es donde debemos situar la posibilidad de decantarse por un rgimen u otro. En definitiva, un instrumento opcional permite mantener intactos los derechos nacionales y dejar que sea el mercado el que decida sobre la bondad de la nueva regulacin. Solamente tendrn que asumir los costes de transaccin que supone someterse al instrumento opcional aquellas aseguradoras que libremente as lo decidan. 4. L A
FUENTE DEL DERECHO MS ADECUADA

La Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europea, 12 de febrero de 2003, sobre un Derecho contractual europeo ms coherente: un plan de accin28 apuntaba como disyuntiva que el instrumento opcional adoptase bien la forma de recomendacin o bien la de reglamento. En el debate posterior sobre la cuestin se aleg que el carcter no vinculante de la recomendacin enturbiara su calificacin como regulacin, por no hablar de los problemas de Derecho internacional privado que podra conllevar elegir como ley aplicable una recomendacin. Por todo ello, parece lo ms apropiado decantarse por un reglamento que contenga una regulacin alternativa a los ordenamientos nacionales29. Tambin se ha sugerido que los PEDCS tendran utilidad sin necesidad de ser promulgados como un acto normativo por las instituciones comunitarias. Al igual que acontece con otros textos preparados por instituciones internacionales para su incorporacin a la contratacin internacional (p. ej. UNIDROIT), la mera sumisin a su articulado efectuada por las partes en el contrato podra ser suficiente para que se aplicara. Esta idea, empero, choca con la regulacin contenida en el art. 7 del Reglamento (CE) n 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), por lo que sera necesaria una reforma del citado texto que entrar en vigor el 17de diciembre de 200930.

28 COM (2003) 68 final, prrafo 92. 29 BASEDOW, J., Der Versicherungsbinnenmarkt und ein optionales europisches Vertragsgesetz, AA.VV., Kontinuitt und Wandel des Versicherungsrechts, Festschrift fr Egon Lorenz, VVW, Karlsruhe, 2004, pp. 101-102. 30 Sobre las dificultades que plantea el Convenio de Roma HEISS, H., The Common Frame of Reference (CFR) of European Insurance Contract Law, AA.VV. (ed. R. Schulze), Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, Sellier, Munich, 2008, pp. 244-245. R.E.S. 2008, 136

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5. C ARCTER

IMPERATIVO

El rgimen que se contiene en los PDECS tiene carcter imperativo y en otras ocasiones semi-imperativo. Efectivamente, su art. 1:103 establece en su prrafo primero el carcter imperativo de algunos artculos del PEDCS. Estos artculos no podrn ser modificados por ninguna de las partes al ser sustanciales. No obstante, en la actualidad estos preceptos an estn pendientes de precisar. Seguidamente, el mismo art. 1:103 PEDCS en su prrafo segundo establece la naturaleza semi-imperativa del resto de preceptos. O dicho de otro modo, los PEDCS garantizan un estndar mnimo de proteccin, por lo que sus artculos solo podrn ser derogados cuando la clusula contractual resultante sea ms beneficiosa para el tomador, asegurado o beneficiario. Y ello sin perjuicio del primado de la autonoma de la voluntad que ha de prevalecer en los grandes riesgos. La afirmacin de su imperatividad (o semi-imperatividad) a quien se aproxime por primera vez a la cuestin puede resultarle chocante, pues parece contrastar con la naturaleza opcional del instrumento. Las dudas se disipan cuando se diferencia entre los dos planos donde se sitan la optatividad y la imperatividad: la naturaleza opcional alude a la posibilidad que tienen las partes de someterse a los PDECS o al Derecho nacional, la imperatividad se predica de los concretos preceptos que la conforman. La naturaleza imperativa de los preceptos resulta, a mi juicio, esencial si se pretende legitimar un instrumento opcional que aspire a dotar de una regulacin sobre contrato de seguro en el seno de la Unin Europea. Resultara difcilmente justificable que en los diferentes Estados los ordenamientos nacionales ofrezcan un elevado nivel de proteccin a los tomadores, asegurados y beneficiaros utilizando precisamente esta tcnica legislativa y, por el contrario, una normativa comunitaria que aspira a regular los riesgo de masa tuviera carcter dispositivo31. En definitiva, la libertad de las partes se limita a elegir el instrumento opcional o el Derecho nacional, pero en ambos casos se ofrece un elevado nivel de proteccin por estar ambos cuerpos normativos diseados con preceptos imperativos que reconocen unos derechos mnimos a la parte contractualmente dbil de la relacin aseguradora. La incgnita que procede despejar seguidamente reside en saber cul de los dos regmenes es ms protector. Se pude legtimamente pensar que si el asegurador puede optar entre el Derecho nacional y los PDECS en cada mercado, al confeccionar la pliza la entidad aseguradora -son ellas quienes van a decidir en la prctica sobre esta cuestin-, se decantar siempre por la regulacin que sea menos protectora. Esta ecuacin, evidentemente, no tiene una nica solucin, pues una de las incgnitas es va-

31 BASEDOW, J., Der Versicherungsbinnenmarkt, cit., pp. 101-102; HEISS, H., The Common Frame of Reference, cit., pp. 247-248.

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riable, ya que requiere atender a los diferentes ordenamientos nacionales. Ahora bien, me atrevera afirmar que en la mayora de los Derechos nacionales el nivel de proteccin alcanzado en ambos casos no diferir sustancialmente. Entindase bien, no se est aseverando que en cada uno de los tpicos habituales en el Derecho del contrato del seguro se haya alcanzado una equidistancia entre los PDECS y los Derechos nacionales. Las diferentes alternativas que presentan los ordenamientos nacionales en cada materia convierten este logro en inalcanzable. Mi afirmacin se limita a remarcar que en una valoracin global de ambos regmenes no se puede soslayar que encontraremos ejemplos en las dos direcciones: partes donde el Derecho nacional es ms protector y otras donde los PEDCS ofrecen una norma ms tuitiva de los derechos del asegurado. En el caso espaol puedo anticipar como determinados preceptos son menos protectores que el rgimen espaol. Un primer ejemplo reside en la admisin, si bien con carcter limitado de las clusulas de finalizacin del contrato tras el acaecimiento del siniestro, que nuestro Tribunal Supremo ha declarado nulas. Igual sucede con las medidas preventivas, que permiten al asegurador establecer clusulas que exijan un comportamiento por parte del asegurado antes de que acontezca el siniestro, llegando incluso a privarle de la indemnizacin, siempre y cuando la clusula cumpla los requisitos contenidos en el art. 4:103. Por el contrario, otros preceptos de los PDECS van ms all de la Ley de contrato de seguro como muestra el captulo dedicado a los deberes de informacin precontractuales del asegurador, en especial el art. 2:202 PEDCS donde se contiene el deber del asegurador de advertir las inconsistencias que aprecie en la cobertura. Efectivamente, segn prev el citado precepto, en el momento de formalizar el contrato, el asegurador deber advertir al solicitante de cualquier inconsistencia entre la cobertura ofrecida y las necesidades del solicitante que sean o debieran ser conocidas por el asegurador, considerando las circunstancias y la forma de contratacin y, en particular, si el solicitante estuvo asistido por un mediador independiente. En caso de incumplimiento del deber o bien el asegurador indemnizar al tomador del seguro de cualquier prdida resultante del incumplimiento del deber de advertencia, a menos que el asegurador hubiera actuado sin culpa; o bien el tomador del seguro podr terminar el contrato mediante comunicacin escrita dentro de los dos meses siguientes a que el incumplimiento sea conocido por el tomador del seguro. Otro ejemplo de regulacin ms protectora lo encontramos en el art. 5:104 donde se reconoce expresamente el principio de divisibilidad de la prima, lo que obliga a las aseguradoras a retornar la prima en caso de finalizacin anticipa del contrato.

6. MBITO

SUSTANTIVO DE LA APLICACIN

El art. 1:101 PDECS establece que los citados principios sern de aplicacin a los
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seguros privados en general, incluyendo los seguros mutuales. Por el contrario, excluye de su mbito de aplicacin al contrato de reaseguro. En cuanto a los seguros que cuentan con un rgimen especial, en particular los seguros martimos y areos, entran dentro de su mbito de aplicacin, aunque al ser calificados como grandes riesgos rige el primado de la autonoma de la voluntad.

7. E STRUCTURA A) Las partes de los PDECS Los PDECS han sido estructurados en cuatro grandes partes: una primera, dedicada a las disposiciones generales aplicables a cualquier contrato de seguro; una segunda, referida a las disposiciones generales de los seguros indemnizatorios; una tercera, destinada a las disposiciones generales de los seguros de sumas; y, una cuarta, donde se contendrn las disposiciones aplicables a los seguros en particular. Partes que se dividen en diferentes captulos y estos, a su vez, en reglas. Comenzaremos sealando que esta primera versin de los PEDCS an carece de contenido en su parte cuarta dedicada a los seguros en particular. La intimacin efectuada por parte de la Comisin a que se entregara el trabajo en el estado en que se encontrase y la creencia de que las disposiciones generales (partes primera a tercera) tenan sustantividad propia han motivado que se publiquen los PEDCS sin la parte cuarta. Ser en una segunda entrega cuando se completen los principios con esta parte cuarta, sin renunciar a alguna pequea variacin en las disposiciones generales. B) Las reglas de los PDECS Las reglas, mnima unidad que contiene el texto normativo, presentan una estructura diferente a la propia de los Derechos nacionales. El origen cientfico y no poltico del actual texto he permitido que el mero mandato normativo al que nos tienen acostumbrados las normas provenientes de nuestros Parlamentos nacionales sea completado con unos comentarios y unas notas. Por consiguiente, cada regla tiene tres partes: la regla en s misma, que es completada con un breve comentario y unas notas finales. Los comentarios pretenden clarificar el contenido de la regla en aras de facilitar a los operadores jurdicos su interpretacin. Se trata por esta va de afianzar la seguridad jurdica en un texto que plantea dos obvias dificultades: su novedad, que le priva de un texto jurdico antecedente que facilite su interpretacin a partir de la experiencia de una previa aplicacin; y su pretensin de generalidad, que supondr que sea aplicada por operadores jurdicos de diferentes tradiciones jurdicas. Los comentarios, por consiguiente, complementan la regla y, aunque no tienen valor normativo, deben jugar un papel clave para lograr una interpretacin uniforme de los
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PEDCS. Las notas, por su parte, proporcionan al lector informacin sobre las diferentes posiciones normativas que ante ese problema han adoptado los ordenamientos jurdicos nacionales. De este modo, los PEDCS tienen la virtud de ofrecer un importante trabajo de Derecho comparado del contrato de seguro. Adems, las notas tambin coadyuvan a la interpretacin de la regla, pues al situarla dentro de alguna de las soluciones legislativas, nos ayuda a entender su significado y alcance. Recordemos que las reglas han sido elaboradas a partir de un previo estudio de Derecho comparado de las legislaciones europeas que sobre contrato de seguro hay vigentes en la actualidad y, cuando lo hay en esa concreta materia, del acervo de Derecho comunitario.

8. L ENGUA

Y TERMINOLOGA

Los PEDCS han sido redactados en ingls. Actualmente ya se encuentran disponibles traducciones en varios idiomas, pero la nica versin que se mantiene como oficial y en la que se continuar trabajando es el ingls32, y todo ello sin perjuicio de ulteriores desarrollos, obviamente, de las instituciones comunitarias. La terminologa utilizada, empero, no ha sido la propia del Derecho ingls. Al contrario, se ha intentado acoger una terminologa lo ms internacional posible, y en especial se han confeccionado los PEDCS con la pretensin de que la redaccin de las reglas recurriese a la terminologa ya acuada en los Principios de Derecho contractual europeo, as como la existente en el acervo comunitario33. Adems, los arts. 1:201 y 1:202 PEDCS ofrecen un elenco de la terminologa ms utilizada en cualquier normativa sobre contrato de seguro, precisndola conceptualmente para lograr una mayor claridad. As se definen trminos como asegurado, beneficiario o suma asegurada, de tal modo que cuando se usan esos trminos posteriormente, el operador jurdico conoce con precisin sus connotaciones.

9. I NTERPRETACIN La eficacia de los PEDCS a la hora de lograr sus objetivos no queda garantizada por su propio texto normativo, sino que es necesaria adems una aplicacin uniforme

32 Todo ello sin perjuicio de que en un futuro los PEDCS puedan ser acogidos, con mayores o menores modificaciones, por las instituciones comunitarias para convertirlos en el preconizado Reglamento. 33 HEISS, H., The Common Frame of Reference, cit., p. 239. R.E.S. 2008, 136

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por parte de los tribunales. Por ello, el art. 1:104 PEDCS establece, con el siguiente tenor, cuales son los principios de interpretacin: Los PDECS deben de ser interpretados teniendo en consideracin su tenor literal, contexto, finalidad y trasfondo comparativo. En particular, se deber atender a la necesidad de promover la buena fe dentro del mercado asegurador, la seguridad jurdica en las relaciones contractuales, la uniformidad de aplicacin y la adecuada proteccin de los tomadores de seguros. As pues, estos criterios estn llamados a jugar un importante papel en la aplicacin uniforme de los PEDCS, ofreciendo as a los operadores jurdicos, y en especial a los tribunales, un precepto que determine cules son los que se deben utilizar. Por tanto, las reglas no solamente se encuentran acompaadas de unos comentarios y notas que ayudan a su interpretacin, sino que adems se explicitan los criterios hermenuticos que los operadores jurdicos deben utilizar, en un nuevo esfuerzo por lograr la aplicacin uniforme de los PEDCS. En esta direccin, conviene destacar que los PEDCS consagran como regla interpretativa la uniformidad en su aplicacin, convirtiendo de esta forma el objetivo mediato en principio en s mismo. En otro orden de cuestiones, se ha apuntado la conveniencia de la participacin del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la elaboracin de estos criterios de interpretacin uniforme. El art. 234 del Tratado de la Unin Europea autoriza a que se someta al Tribunal como cuestin prejudicial la interpretacin de los actos emanados de las instituciones europeas. Por consiguiente, esta participacin exige como requisito la previa promulgacin de los PEDCS por el legislador comunitario34. Ahora bien, la resolucin de esta cuestin prejudicial ayudara a lograr una mayor uniformidad en la aplicacin del instrumento opcional.

10. E L

LOS CONTRATOS : LOS PROBLEMAS DE SU INTEGRACIN

DERECHO DEL CONTRATO DE SEGURO COMO UNA PARTE DEL DERECHO DE

El contrato de seguro, aunque cuente en la mayora de los ordenamientos jurdicos nacionales con una amplia normativa, no es un texto independiente al margen del Derecho de los contratos. Es ms, estimo que la mejor tcnica legislativa a la hora de regular el contrato de seguro reside precisamente en circunscribirse a aquellos puntos que separan al seguro de la teora general de las obligaciones y contratos. No tiene sentido interferir en numerosas materias que se encuentran reguladas con carcter general y en los que el seguro no deja de ser un contrato ms35. Esta afirmacin planteaba una nueva problemtica a la hora de redactar los

34 HEISS, H., The Common Frame of Reference, cit., p. 239. 35 Sobre esta problemtica BASEDOW, J., Insurance Contract Law as a part, cit., pp. 58-59. R.E.S. 2008, 136

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PEDCS que han nacido con la voluntad de ser un texto de aplicacin uniforme en todo el territorio de la Unin Europea. Efectivamente, aunque los PEDCS proporcionen una regulacin uniforme sobre las singularidades del contrato de seguro, el resto de cuestiones de teora general no podan remitirse a los diferentes Derechos nacionales, porque aparecera por esta va nuevamente el riesgo de una aplicacin diferenciada del instrumento opcional en cada uno de los Estados. Por el contrario, pretender un texto tan completo que por s mismo diera respuesta tambin a los problemas de teora general era una labor prolija, por no decir pretenciosa. La solucin a esta disyuntiva fue redactar los PEDCS circunscribindose a las especialidades del seguro y asumir como teora general la ya redactada en los Principios de Derecho Contractual Europeo. En definitiva, los PEDCS se sitan como un contrato en particular de los Principios de Derecho Contractual Europeo, por lo que su integracin ha de efectuarse acudiendo a este otro texto normativo que tambin ha sido concebido con la pretensin de ser aplicado de forma uniforme en todo el territorio de la Unin Europea36. El art. 1:105 PEDCS, regulador de la problemtica sobre la integracin, es el que plasma esta idea: se prohbe acudir al Derecho nacional para restringir o complementar los PDECS, a la vez que se remite a los Principios de Derecho Contractual Europeo para colmar las lagunas que se deban integrar con la teora general de las obligaciones y contratos. Este mandato, sin embargo, no soluciona completamente los problemas de integracin de los PEDCS, por lo que se han introducido dos remisiones ms. En primer lugar, por muy minucioso que se pretenda ser en la redaccin de los contratos de seguro en particular siempre quedarn cuestiones por regular. Es ms, as lo aconseja el necesario papel que la autonoma de la voluntad ha de jugar en el mercado asegurador para ofertar nuevos productos. Sin embargo, estas materias que son propias del Derecho del seguro, precisamente por ser especiales, no pueden ser resueltas acudiendo a la teora general. Por ello se admite expresamente en el art. 1:105 PEDCS una excepcin al principio general de omisin del Derecho nacional: se autoriza a aplicar la normativa nacional si es imperativa y especialmente concebida para ese concreto tipo de seguro, siempre y cuando no hayan reglas especiales en los PEDCS. En segundo lugar, y de similar forma al papel que desempean los principios generales en el Derecho espaol, se establece como cierre del sistema una remisin a los principios generales comunes al Derecho de los Estados Miembros. Agotadas las anteriores remisiones, la integracin pasa por inferir la existencia en los diferentes ordenamientos jurdicos de los pases miembros de la Unin Europea de un principio general que permita al juez resolver el asunto que se le plantea. Regla hermenutica esta ltima que est destinada a jugar un papel meramente residual.

36 Al respecto BASEDOW, J., Der Gemeinsame Referenzrahmen und das Versicherungsvertragsrecht, Zeitschrift fr Europisches Privatrecht, 2007/1, pp. 281 y ss. R.E.S. 2008, 136

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IV.

LOS PEDCS Y LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO

El futuro xito o fracaso de los PEDCS depender de las autoridades comunitarias y, posteriormente, de los componentes del mercado asegurador, en especial de las aseguradoras. Efectivamente, la Comisin Europea intim al grupo La unificacin del Derecho del contrato de seguro a que entregar el resultado de sus trabajos, por lo que el pasado 17 de diciembre de 2007 se remiti un texto de los PEDCS nicamente con las reglas. A partir de aqu comienza un camino ya poltico que finalizar, o no, con la promulgacin de un texto por parte del legislador comunitario, cuyo xito, insistimos, estar en funcin de su acogida por las aseguradoras. Ahora bien, los PEDCS ofrecen, a mi juicio, otras utilidades. En primer lugar, los PEDCS son una regulacin que puede servir de ley modelo a la hora de reformar los diferentes ordenamientos nacionales. As ha sucedido ya en algunos pases donde se han producido ms recientemente reformas en la regulacin del contrato de seguro, como Suiza o Alemania. La participacin de miembros del proyecto La unificacin del Derecho del contrato de seguro en las comisiones de reforma de las respectivas legislaciones nacionales ha facilitado esta labor. Asimismo, a finales del 2008 est previsto que se publique la versin completa de los PEDCS, incluyendo no solamente las reglas sino tambin los comentarios y notas. Aparece as una segunda utilidad de la obra, pues sus notas son un potente instrumento de Derecho comparado, nada desdeable a la hora de modificar la legislacin nacional. Tal y como hemos mencionado, las notas ofrecen las principales opciones legislativas que sobre cada materia han sido acogidas por los diferentes ordenamientos nacionales. As pues, el reformador nacional tiene a su alcance junto a la solucin adoptada por el grupo, el resto de concepciones existentes en los diferentes pases europeos.

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