DIRITTO CIVILE Prof. Geremia Romano Programma: A) Il diritto civile per problemi: Metodi e scuole civilistiche.

Il metodo problematico: problema e sistema. Il positivismo etico. La depatrimonializzazione del diritto civile. La dinamicit dellordinamento giuridico. Tecniche legislative e principio di legalit. Storicit e relativit dei concetti giuridici. Superamento del dogmatismo e studio del diritto per problemi. Gerarchia delle fonti e dei valori. Lautonomia privata. Persona e formazioni sociali. Il diritto civile costituzionale. Interpretazione della legge. Il fatto giuridico. Le situazioni giuridiche soggettive. I rapporti giuridici e le loro vicende. Le situazioni soggettive esistenziali e patrimoniali.

Testi consigliati: P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalit costituzionale, Napoli 1991, pp. 37-115; 131144; 162-330; 353-460.

FORMAZIONE

DEL GIURISTA

Il giurista , al pari di qualsiasi altro ricercatore svolge il suo ruolo d interprete della norma giuridica accompagnato dalla sua esperienza di uomo e conoscenza personale . Questo significa che accanto alla conoscenza del diritto , linterprete si servir di altre branche di cultura quali la storia , la sociologia , leconomia ect. Quello del giurista , quindi , non un mestiere in cui possibile adoperare uno strumentario predeterminato e rigido : egli chiamato a svolgere la sua delicata e articolata attivit , fornito di una cultura generale e di una conoscenza globale dell ordinamento supportata da unampia esperienza , fondata sul raffronto tra fatti singoli accaduti nella realt e lordinamento ,nel continuo rinnovamento del suo strumentario concettuale , pronto a cambiarlo se non pi adeguato ai fini pratici . Pertanto quella del giurista deve essere un attivit animata dalla consapevolezza dellinterdisciplinariet dell ordinamento con altre scienze sociali . No , quindi , secondo Perlingieri , alla creazione di un giurista tecnico specializzato , che sappia tutto di un settore e sappia poco dell ordinamento nel suo complesso e del diritto quale scienza sociale . E tutto ci pu essere garantito soltanto dal substrato culturale , dalla formazione e dalleducazione del giurista . E necessario che i giuristi abbiano la sensibilit di interpretare , conoscere la realt ed individuare la normativa da applicare . Non basta lamentare che le leggi dello Stato sono disorganiche e disordinate . Occorre che i giuristi siano capaci di cogliere quel che nelle leggi c con coscienza critica e dialettica , per applicarle , con operazione non meccanica , alle esigenze della societ . Perci lindagine del giurista ha natura scientifica . Da qui unaccesa partecipazione da parte degli studiosi e degli operatori del diritto al dibattito sul metodo . Dibattito fondato sul tentativo di disancorarsi dal tecnicismo e dal positivismo legislativo e di reinterpretazione del positivismo fondata non dalla lettera della legge ma dal dato legislativo mediato dalla << totalit dellesperienza >> e dalla cultura . Di conseguenza si assiste al passaggio dal primato della legge - al primato del diritto . E opportuno perci un dialogo tra teorici del diritto ed interpreti che v necessariamente realizzato con continuit e nel rispetto delle circostanze storiche pensando specialmente all esperienza complessiva dell antica Roma che ha dato un notevole contributo alla rilettura di alcuni istituti privatistici . LO
STUDIO DEL DIRITTO ROMANO TRA

<< NUDISMO

GIURIDICO

>>

E DOGMATICA

Ci si chiede quale ruolo debba assumere lo studio del diritto romano nella formazione del civilista contemporaneo . Innanzitutto diciamo che la nostra epoca , caratterizzata da numerose trasformazioni sociali , non pu avere la pretesa di trasmettere concetti giuridici standard elaborati in epoche passate senza avvertire la necessit di verifiche critiche e soprattutto di autonome elaborazioni , n pu pretendere di proporre nuove elaborazioni indipendentemente da un confronto dialettico con il passato . Al romanista e allo storico in genere , non spetta il compito di segnalare analogie e anomalie tra il diritto privato antico e quello moderno . Un tale modo di prospettare lo studio del diritto romano non agevola la formazione del giurista moderno ma finisce con il disorientarlo erudendolo dogmaticamente senza sollecitarne una riflessione critica e problematica . Pertanto nella storia del passato il giurista conoscer il diritto romano , quale nostro diretto antecedente , che ci insegner a considerare il diritto << come fenomeno evolutivo che vive nella sua applicazione ad un determinato assetto sociale >> . Nello studio del diritto romano il giurista dovr spogliarsi delle sue conoscenze moderne e guardare agli istituti giuridici con gli stessi occhi con i quali vedevano gli antichi romani ( c.d. nudismo giuridico).Solo cos possibile comprendere il valore del diritto , senza cristallizzare il moderno nel passato come
fece a suo tempo la pandettistica .Quel che occorre secondo Perlingieri rinunziare a descrivere il diritto privato romano ed il diritto privato contemporaneo entro la stessa architettura sistematica fondata su identit di nomi . E utile un ritorno alle origini per una rilettura storiografica del passato per capire le trasformazioni degli istituti giuridici per senza soffermarsi pi di tanto .

METODI

SCUOLE

CIVILISTICHE

L esperienza civilistica italiana ricca di svariate concezioni giuridiche del diritto , conseguenza di rapide trasformazioni socio-politiche del paese . Diciamo , innanzitutto , che nel periodo del fascismo cominciano a manifestarsi alcune reazioni al sistema tradizionale . Infatti al sistema pandettistico vengono proposte alternative che si traducono ad. esempio in riformulazioni di concetti tradizionali ma in una nuova dimensione valutativa ( si pensi alla scuola del giusnaturalismo cattolico ) .

IL

FORMALISMO GIURIDICO

Il formalismo giuridico ( o concezione formalistica del diritto ) ha soltanto qualche riscontro nella produzione civilistica . Le presenze pi significative sinspirano alla teoria del diritto come forma che quella teoria secondo cui il diritto darebbe maggiore importanza alla << forma >> piuttosto che alla <<sostanza >> applicando le norme giuridiche in modo generale e astratto e non in base al singolo caso concreto .Spesso il formalismo giuridico inteso come formalismo interpretativo che quella teoria secondo cui nella soluzione dei problemi giuridici sinspira soltanto agli elementi intrinseci alla norma con esclusione di quelli cc.dd. estrinseci quali appunto sono gli aspetti funzionali , vale a dire quelli sociali . La conclusione la visione di un diritto quale scienza del puro dover essere incontaminato dall essere .Secondo Perlingieri ,uno studio del diritto puramente formale attento soltanto alla forma dell istituto piuttosto che al suo profilo funzionale non costituisce un pregio per lindagine del giurista in quanto la norma non pu avere un significato univoco ed esclusivo ma necessariamente deve essere rapportata alla realt sociale . Nella corrente formalistica si colloca chi elimina la prassi dallo studio del diritto , considerandola quale aspetto fenomenologico esterno al diritto , mera situazione di fatto giuridicamente irrilevante incapace di incide sul fenomeno normativo ed invece chi privilegiando la norma tende ad assolutizzare il << primato della legge >> sia nel suo dato letterale che nella sostanza senza dare rilevanza alla dimensione sociale . Ne scaturisce quindi un ordinamento giuridico certamente unitario e coerente , ma inutile se estraneo al fatto sociale .

IL

DOGMATISMO

Tramontata la scuola dell esegesi lattenzione rivolta in prevalenza alla costruzione ed alla perfezione del sistema mediante un processo di generalizzazione nel quale assume importanza fondamentale il concetto . Tali generalizzazioni hanno condotto alla creazione di categorie giuridiche quali il Negozio giuridico , il diritto soggettivo , il rapporto giuridico . Nella continua ricerca della simmetria del sistema il dogmatismo degenera nel soggettivismo . Alcuni considerano il dogmatismo sotto un profilo sociologico (dogmatismo sociologico ) allinterno del quale studiano il fenomeno giuridico . In Pratica lordinamento viene costruito attorno ad alcuni valori sociali ritenuti fondamentali ai fini della giuridicit dello stesso . Il giurista sarebbe vincolato dalla norma in quanto riscontri che essa esprime un valore che presente nella realt che egli vive in quel dato momento storicosociale . Possiamo dire quindi che il sociologismo si sviluppa nella direzione opposta al formalismo giuridico

in quanto il diritto viene inteso come aspetto sociale e la norma non altro che lo schema qualificatore del fatto , un vuoto guscio riempito solo dai comportamenti sociali . Il ricorso alla sociologia nasce per reazione alleccessiva cura che la dottrina ha dedicato al ragGiungimento della propria perfezione formale con atteggiamento agnostico verso altri campi . E comunque merito indiscusso di questa teoria avere posto laccento su un momento imprescindibile del diritto che appunto lesperienza sociale nonostante le premesse ideologiche vengano poi esasperate fino ad una totale svalutazione della legge .

METODO

DEL

<< CASO

CONCRETO

>>

Un autorevole tendenza dottrinaria ha sottolineato il valore del precedente giurisprudenziale ed ha introdotto il metodo del << caso concreto >> proprio del sistema anglosassone ma estraneo al nostro ordinamento italiano . Una reazione al concettualismo che prediligeva il generale sul particolare . Ci non significa per che si debba elevare , secondo Perlingieri , il precedente giurisprudenziale a principio di diritto ; nel giudizio di un caso concreto necessario che sia presente tanto lesperienza del passato quanto quella del presente , il profilo strettamente storico e quello sociologico . Ci , pertanto , consente di respingere ogni tentazione di realismo giuridico e di sottolineare accanto alla prassi giurisprudenziale del presente e del passato , la necessit di rispettare la singolarit di ogni fatto concreto .

SOCIOLOGISMO E << USO ALTERNATIVO DEL DIRITTO >>

La sopravvalutazione del profilo fattuale rispetto a quello normativo ha indotto , tuttavia , ad alcune gravi deviazioni. Si pensi ad esempio al sociologismo che , considerata la norma un valore ideale , sopravvaluta la conoscenza del fatto singolo secondo i canoni di quelle scuole sociologiche che privilegiavano il momento economico ed il conflitto tra classi . Poi segue la breve stagione dell<< uso alternativo del diritto >> durante la quale a tale formula si attribuiscono diversi significati : creazione libera del diritto , giurisprudenza di classe ect .

ANALISI

ECONOMICA DEL DIRITTO

Sempre di origine anglosassone la teoria dell analisi economica del diritto secondo la quale il diritto sarebbe espressione di rapporti economici di produzione .Essa si propone di analizzare il fenomeno giuridico con limpiego di tecniche economiche , soprattutto quelle offerte dalla microeconomia ed agevolare il compimento di operazioni tipiche come lindividuazione della soluzione corretta al caso concreto riducendo in tal modo linterpretazione della legge in una valutazione esclusivamente economica . Tale teoria , per Perlingieri , criticabile per la sua sostanziale funzione individualistica certamente in contrasto con la legalit costituzionale . In particolare Perlingieri osserva che a) lazione umana ha una pluralit di motivazioni che non si possono ridurre tutte in termini soltanto economici ed utilitaristici ; b) il metodo economico nellinterpretazione giuridica si mostra in realt incompatibile con gli istituti incentrati sulla persona umana ( cc.dd. diritti della personalit Salute e sicurezza ) c) il giurista sa che non tutte le valutazioni del diritto vengono tradotte in valutazioni economiche . Nonostante ci comunque Perlingieri non nega che limpiego di criteri microeconomici non possa essere utile per esaminare il diritto .Tuttavia occorre avere la consapevolezza che lanalisi economica da sola non in grado di rappresentare la complessit della scienza giuridica

PRIMATO

DELLA

<< PRASSI >>

La sempre maggiore attenzione verso il profilo fattuale rispetto a quello normativo finisce per affermare il primato della << prassi >> sul diritto . Tra le Scuole che professano il primato della prassi , sia pure con significati diversi , possibile annoverare : a) quelle ispirate al realismo giuridico , b) quelle che degli istituti privilegiano il profilo sociologico rispetto a quello strettamente formale e , infine , c) quelle che con atteggiamento sostanzialista prospettano nella prassi una forza emancipatoria intesa come spontanea capacit di autoregolamentazione legittimata dal principio di eguaglianza sostanziale sulla base dell art.3 comma 2 Cost., assurgendo pertanto a fonte di diritto , espressione del potere normativo dei soggetti di una data societ . In realt alquanto discutibile attribuire alla prassi un fondamento costituzionale individuato nel principio di eguaglianza in quanto spesso la capacit di autoregolamentazione significa semplicemente che i gruppi economicamente pi forti o comunque pi influenti nella societ riescono ad imporre una regola contrastante con quella formatasi nel rispetto della gerarchia delle fonti .L eguaglianza sostanziale non pu legittimare l egemonia di una classe di soggetti , individuali e collettivi . <<PRINCIPIO DI LEGALIT >> COME PRIMATO DEL DIRITTO Numerose sono le interpretazioni della prassi come elemento non separabile della normativit . Nel nostro ordinamento vige il << principio di legalit >> come primato del diritto non del della prassi ; primato del diritto non significa annientamento delle altre componenti cultura- li , n tantomeno significa identificare il diritto con la legge .Si tratta quindi di riconoscere al Diritto non una separatezza dalla realt sociale ma di prospettarla nella sua unitariet ; la prassi quali usi sociali va sempre considerata come componente essenziale per la dinamica e la dialettica del diritto .Per il giurista la valutazione della realt sociale dovr essere espressa compatibilmente al sistema normativo . La prassi come consuetudine fonte integrativa legittimata dallo stesso ordinamento formale (consuetudine secundum legem ) Non pu trovare invece alcun riconoscimento la consuetudine contraria a norme inderogabili n tantomeno la <<desuetudine abrogativa >> in quanto una norma non pu essere abrogata o in via di fatto o da una fonte consuetudinaria . La consuetudine nel nostro ordinamento una fonte terziaria gerarchicamente inferiore con funzione integratrice e sussidiaria .

<< GIUDIZIO

DI MERITEVOLEZZA

>>

SULLE PRASSI

Secondo Perlingieri sarebbe opportuno riservare attenzione anche alla prassi dei giuristi e delle istituzioni relativamente al loro effettivo comportamento in quanto condizionano di fatto lapplicazione della norma . Tali comportamenti vanno, sempre secondo Perlingieri , sottoposti ad un << GIUDIZIO DI MERI TEVOLEZZA >> , in modo da impedire che una pratica distorta possa con il tempo incidere talmente sulla cultura e sulla formazione del giurista da condizionare lattuazione delle scelte del legislatore . Anche a questo tipo prassi occorrerebbe attribuire un suo ruolo nel sistema con la dovuta necessaria critica senza elevarlo a fonte incondizionata .

STORICIT

DELLA RELAZIONE

<< DIRITTO-PRASSI >>

Il rapporto ( diritto-prassi ) , cio relazione tra dato normativo e dato fattuale storicamente rappresenta un dato variabile secondo che prevalga il momento teoretico su quello pratico e viceversa . Lepoca contemporanea oscilla tra momento teoretico da un lato ed individualismo in senso economico dallaltro . Linterpretazione , il metodo giuridico sono si storicamente condizionati ma soprattutto vincolati ai valori materiali sanciti nella Costituzione . Nellattuale momento storico il rispetto del valore della persona la fonte di legittimazione della giuridicit dell ordinamento ; in tal senso gli art.2 e 3 Cost. rappresentano una garanzia istituzionale . Il giurista deve essere rispettoso del principio di legalit ; infatti il suo un ruolo istituzionale nel sistema .

RICONSIDERAZIONE

DEL

<< POSITIVISMO ETICO >>

Dopo aver accertato la priorit e la rilevanza giuridica della Costituzione , percorse prima strade assai diverse , i giuristi e particolarmente i civilisti hanno riconsiderato il principio di legalit aumentando simpatie verso il << positivismo etico >> ,vale a dire il diritto che sindetifica con il diritto positivo ,cio la legislazione posta dal potere sovrano dello stato , a cui linterprete deve necessariamente obbedire . Secondo Perlingieri , comunque, qualsiasi scelta positivista deve avere una valutazione storicorelativa , in riferimento al contenuto della legge ; infatti se lo si considera di per s staccato dalle sue radici storiche e sociali ,come dice Perlingieri , una << dottrina monca >> destinata ad assumenre significato compiuto soltanto in relazione a situazioni concrete . Dallapprofondimento di una giurisprudenza degli interessi che prevede una rivalutazione dellinteresse negli istituti e nelle situazioni soggettive si passa ad una giurisprudenza dei valori tesa ad adeguare le situazioni patrimoniali a quelle esistenziali , riconoscendo a questultime un indiscutibile valore di preminenza . VERSO LA << DEPATRIMONIALIZZAZIONE DEL DIRITTO CIVILE >> Da qui il dibattito sulla c.d. << depatrimonializzazione >> del diritto civile inteso come procedimento normativo-culturale volto alla rilettura degli istituti patrimonialistici (propriet privata ed impresa ) in chiave antropologica subordinando la disciplina degli stessi alla tutela della persona e dei suoi diritti fondamentali . Certamente Perlingieri non intende negare in radice la natura patrimoniale ed economica di alcuni istituti di diritto civile ,ma vuole affermare che tutti gli istituti sono strumento di realizzazione del pieno sviluppo della persona umana. Ci induce a respingere laffermazione tendente a conservare la staticit dellordinamento secondo la quale gli istituti patrimoniali del diritto privato sarebbero immutabili >> in quanto devono necessariamente essere protesi ad adeguarsi ai nuovi << valori >> . Non basta ribadire sempre l importanza degli interessi della personalit nel diritto privato: occorre rifondare il diritto civile con una tutela qualitativamente diversa in modo da non comprimere il libero sviluppo della persona umana ma di favorirlo , consentendo il funzionamento di un sistema economico misto , privato e pubblico , diretto a produrre ed a distribuire pi giustamente

RIFLESSIONI

SUL METODO

In dottrina vi sono molte dispute sulla validit del metodo adottato dai giuristi nelle singole indagini . Diciamo che la scienza giuridica fatta di una pluralit di metodi , spesso concorrenti e complementari , ognuno dei quali ha una sua valenza nel complesso sistema interpretativo . Non esiste per un giurista un unico metodo o un metodo migliore di un altro . Il compito del giurista quello di adottare un metodo in una visione complessa ,sintetica e unitaria , con la consapevolezza che tra profilo formale e aspetto sociologico della norma esiste un legame logico imprescindibile

LA

DINAMICIT DELL ORDINAMENTO

Sappiamo che il diritto un fenomeno sociale ,costituito da un insieme di regole giuridiche che disciplinano un determinato assetto sociale . Lo studio delle regole affidata alla giurisprudenza - scienza del diritto - che scienza sociale sensibile a qualsiasi modificazione della realt avente come punto di riferimento luomo nel suo evolversi in relazione con gli altri . Linsieme di principi e regole che ordina la coesistenza laspetto normativo del sociale . Regole e principi ,interdipendenti e coessenziali , sono elementi di un unit gerarchicamente predisposta che pu essere definita , per la sua funzione , << ordinamento >> e , per la sua natura di componente della struttura sociale , << realt normativa >> . Ogni trasformazione della realt sociale deve essere tenuta in considerazione dalla scienza del diritto poich reagisce sulla realt normativa . Credere che il diritto sia immodificabile , insensibile a qualsiasi ideologia per Perlingieri un atteggiamento formalista ; la scienza giuridica non pu essere considerata autonoma rispetto alla socialit , alleconomia , alla politica , essa si adegua al sociale recependo gli interessi che le parti nei loro comportamenti mettono in evidenza , trasformadoli quindi poi in regole giuridiche .

Regole giuridiche e regole sociali

Il diritto positivo (cio il diritto prevalentemente scritto posto da fonti prederminate ) assolve ad una duplice funzione : a) mantenere semplicemente la conservazione delle situazioni presenti nella societ conformando le proprie regole giuridiche a quelle sociali preesistenti (regole cc.dd. spontanee) b) svolgere una funzione di trasformazione dellesistente ,quindi il diritto consente la modificazione della societ .

Il diritto come struttura

Pertanto non giustificabile una concezione del diritto come <<sovrastruttura della societ>> che presupponeva unidentit tra diritto e legge . Piuttosto il diritto la <<struttura portante>> della societ ,parte integrante della realt sociale da cui condizionato e di cui a sua volta fattore condizionante ( si pensi ad esempio al tipo di societ , lo stile di vita in essa dominante , le radici religiose e culturali del cittadino ,finiscono con il condizionare il significato , il contenuto , lattuazione delle norme giuridiche ) .

Scelte legislative e valutazioni del giurista

Vi sono stati periodi della storia in cui il legislatore ha creato leggi che si sono poste al di fuori del sistema sociale giungendo a violare i diritti fondamentali della persona e di conseguenza dando vita ad un ordine giuridico autoritario ( si pensi ad esempio al periodo del fascismo le leggi razziali ). In questa ipotesi il giurista ha due possibili scelte :o rispettare le norme moralmente illecite oppure svolgere unattivit di resistenza alle scelte illegittime (come fece a suo tempo la giurisprudenza italiana e quella tedesca ponendo un freno al potere legislativo sempre riguardo le leggi razziali ) . La funzione del giurista dunque complessa e la sua valutazione coinvolge un insieme di aspetti che vanno da quello ideologico-politico a quello sociale , etico , religioso . Il giurista deve valutare il fatto in base alle regole ed ai principi che possono essere tratti dallordinamento ; fa una scelta per cosi dire positivista , cio una scelta che vuole il rispetto della norma . Egli vincolato alla legge non per come scritta , ma per quello che significa nella globalit dellordinamento in quel momento storico .

La << norma costituzionale >>

Ogni ordinamento caratterizzato da principi che ne costituiscono la struttura qualificante . Il nostro ordinamento costituito da leggi e codici che sono espressione di unideologia e di una visione del mondo diverse da quelle che caratterizzano la societ contemporanea , codunque certamente diverse da quelle che sono presenti nella Costituzione Repubblicana . La questione dellapplicabilit di leggi formate al cospetto di valori diversi ( il Codice Civile del 1942 : apparteneva quindi allordinamento fascista ; La Costituzione , invece , entrata in vigore nel 1948 ) risolvibile soltanto se si consapevoli che l ordinamento giuridico unitario .Non basta considerare l articolo di legge che sembra contenere e risolvere la questione concreta : essa deve essere valutata alla luce dell intero ordinamento , in particolare dei principi fondamentali che lo caratterizzano . L unit dellordinamento realizzata dalla corretta interpretazione del giurista che ricompone le molteplici fonti in coerenza costituzionale . Le norme espresse nella Costituzione sono in una posizione di supremazia rispetto alle altre, al vertice nella gerarchia delle fonti . Le norme costituzionali ( regole o principi ) sono direttamente applicabili nei rapporti di diritto civile : non occorre che una legge ordinaria le recepisca . La legge subordinata alla Costituzione ed al mero principio di legalit si sostituisce il principio di legalit costituzionale . La Costituzione rigida ; nel senso che pu essere modificata soltanto da una maggioranza qualificata del Parlamento (ART. 138), diversamente da quanto previsto per le norme c.d. ordinarie . Tuttavia la forma repubblicana (ART. 139) intesa non soltanto come forma distinta dalla monarchia ma come insieme di principi supremi dello Stato (Persona Democrazia , Eguaglianza ) non modificabile da nessuna maggioranza . La Corte Costituzionale ha invece il compito di giudicare la legittimit costituzionale delle leggi e degli atti ad essa equiparati .

La codificazione in Italia ( cenni storici )

Lesperienza della codificazione ha dato vita in Italia al codice del 1865 che sulle orme del Codice Napoleonico pone al centro dellordinamento la propriet privata , in particolare la propriet immobiliare terriera . Tutti gli istituti personalistici erano finalizzati alla tutela della propriet privata . Pertanto appare come un codice individualista . Nel codice del 1942 ( tuttora vigente ) si prende coscienza che la societ mutata . Esso pone al centro dellattenzione l impresa , lattivit produttiva ; in pratica resta la tutela tradizionale della propriet , ma lottica di fondo produttivistica , non di mera tutela del godimento . La prospettiva si ribalta con lavvento della Costituzione del 1948 che mette al primo posto i diritti fondamentali della persona . A fianco al codice del 1942 occorre considerare la legislazione emanata successivamente . Numerose leggi speciali hanno disciplinato , spesso in modo frammentario ,settori rilevanti . Si discorre di decodificazione , di perdita della centralit del codice civile che non vuol dire perdita dellunitariet dellordinamento in quanto questa assicurata dalla Costituzione. Spetta poi allinterprete individuare i principi portanti della legislazione cd. speciale

Capitolo Quinto

TECNICHE

LEGISLATIVE

, PRINCIPIO

DI LEGALIT

NORME

GIURIDICHE

1) Tecnica delle clausole generali 2) Tecnica regolamentare 3) Definizioni legislative 4) Tecniche legislative e potere giurisdizionale 5) Principio della divisione dei poteri 6) Principio di legalit e sua diversa funzione storico-politica 7) Giustizia retributiva e Giustizia distributiva 8) Principio di legalit , relativizzazione del giudizio e precedenti giurisprud. 9) Articolo e norma 10) Articoli di rinvio 11) Norme precettive e proibitive 12) Norme permissive 13) Norme cogenti e norme derogabili 14) Norme dispositive e suppletive 15) Norme sostanziali e procedimentali 16) Norme generali e particolari 17) Norme speciali ed eccezionali .

TECNICHE

LEGISLATIVE

, PRINCIPIO DI LEGALIT , NORME GIURIDICHE

Nello studio e nell interpretazione delle norme giuridiche , il giurista deve tener conto delle tecniche legislative , quali strumenti adoperati dal legislatore al momento della creazione delle norme . E chiaro che in questa attivit di studio , non deve mai perdere di vista il sistema sociale in cui la norma trova applicazione .

TECNICA

DELLE CLAUSOLE GENERALI

La tecnica delle clausole generali una particolare tecnica che lascia al giudice ,allinterprete una maggiore possibilit di adeguare la norma al caso concreto . Esempi di clausole generali sono il buon costume , l ordine pubblico , la buona fede , diligenza e correttezza nelladempimento i quali non sono norme ma <<frammenti di disposizioni normative>> caratterizzati da un particolare tipo di vaghezza . In pratica il contenuto di una clausola generale non preventivamente definito dalla legge ,ma destinate ad essere definite dal giudice in relazione alla particolarit dei casi concreti . Ovviamente tali clausole vanno interpretate alla luce del periodo storico-socio-politico in cui vengono proposte in quanto possono assumere significati diversi . E impensabile ,come dice Perlingieri , che una tecnica legislativa come quella delle clausole generali ,propria di ordinamenti predemocratici e precostituzionali , sia applicata al medesimo modo in un ordinamento democratico e costituzionale . Ad esempio se si considera ,nellottica del Codice del 1942 , relativamente al rapporto di lavoro la diligenza di quel lavoratore che al fine di evitare un possibile pericolo a se stesso o ad un compagno di lavoro ,blocca la catena di montaggio , tale comportamento ( in una visione produttivistica ) non sarebbe stato considerato diligente ma avrebbe potuto essere giusta causa di licenziamento . Se si valuta ,invece,l atto alla luce dei principi costituzionali che si basano sul rispetto della persona ,della sicurezza della vita , dellintegrit il suo gesto pu essere considerato diligente .

TECNICA REGOLAMENTARE
La tecnica regolamentare , differentemente da quella delle clausole generali , caratterizzata da previsioni specifiche e determinate . La norma prevede unipotesi pi o meno determinata ; qualora lipotesi si verifichi le sar attributa quella predeterminata rilevanza . L ipotesi normativa definita << fattispecie astratta >> Di regola il fatto non ancora avvenuto ma si prevede che avvenga e , ancor prima che levento si verifichi , il legislatore gli collega una determinata rilevanza giuridica. Questo tipo di tecnica si definisce regolamentare per fattispecie astratte ed prevalente nei co dici e nella pi recente legislazione . Talvolta tecnica regolamentare e quella per clausole generali vengono combinate come nel caso ad es. dell art. 1193 relativo allIMPUTAZIONE del PAGAMENTO del DEBITO .

DEFINIZIONI LEGISLATIVE
Malgrado lavversione della dottrina per le definizioni legislative , nel codice del 1942 si continuato a ricorrere con frequenza a tale strumento ed ancora vivo il dibattito sulla loro rilevanza normativa. Occorre ,innanzitutto , premettere che il linguaggio giuridico non coincide sempre con il linguaggio comune . Esso assegna a determinate parole uno specifico significato ( qualificazione giuridica ) che implica delle conseguenze giuridiche . Ad esempio dire possessore o proprietario , detenere o possedere sono fenomeni diversi. Gli esempi proposti riguardano ipotesi di definizioni legislative , poste da regole giuridiche le quali circoscrivono , pi o meno esaustivamente , il significato giuridico del termine . La definizione legislativa vincolante per linterprete , per il giurista , secondo il contenuto ed il valore che di volta in volta linterpretazione sistematica e unitaria dellordinamento le attribuisce . Pertanto le definizioni legislative , anche quando non esprimono direttamente norme , hanno sempre rilevanza normativa perch rientrano in un contesto unitario con altri enunciati . Il ricorso alle definizioni in molte ipotesi quasi sempre utile , poich contribuisce a ridurre la discrezionalit dellinterprete . Le definizioni legislative sono stipulative ( nel senso che attribuiscono un significato convenzionale ad un termine ) , oppure il pi delle volte ridefinizioni ( nel senso che il legislatore precisa il significato del termine , non discostandosi dalla sua accezione comune ) . Alcuni ritengono che il diritto , al pari delle altre scienze naturali ,sia un fenomeno caratterizzato da un linguaggio logico-formale , che studiato adeguatamente consente di arrivare ad una conoscenza quasi assoluta del diritto . Non pu essere cos in quanto il diritto , non pu essere soltanto analizzato per il linguaggio logico.formale utilizzato dal legislatore , ma interagisce in un costante rapporto - dialettico con la realt umana in continua evoluzione .

TECNICHE

LEGISLATIVE E POTERE GIURISDIZIONALE

Mentre nel codice del 1942 si utilizza prevalentemente la tecnica regolamentare , la Costituzione si esprime per principi . Coloro che oggi guardono con diffidenza al Codice ad alla tecnica regolamentare auspicherebbero ad una abolizione dellesistente codificazione ed alla sostituzione con una nuova regolata da principi ; giudicare e valutare secondo lequit del giudice . Il ricorso allequit nel vigente ordinamento consentito come rimedio sussidiario per determinare << lentit della rilevanza giuridica dell atto >>. Ad es. se Tizio volontariamente fa cadere Caio e lo danneggia , il giudice , nello stabilire se latto di Tizio conforme o difforme al diritto ,decider sul fondamento di una precisa norma ( art. 2043 c.c. Responsabilit da fatto illecito o extracontrattuale ) che prevede per chi arreca un danno ingiusto , lobbligo di risarcirlo . Il giudice , nello stabilire lentit del danno potr decidere secondo equit .Quindi la fonte equitativa attiene , piuttosto che alla qualificazione del fatto , al profilo dellentit delle conseguenze . Per il giudizio di conformit o difformit del fatto deve pur sempre rinvenuto nella legge ; quindi il giudice soggetto allosservanza della legge .

Principio della divisione dei poteri

L opera di regolamentazione del potere nella prevenzione dell abuso garantita dalla separazione delle funzioni tipiche dello Stato , ciascuna attribuita ad una specifica istituzione che rappresenta un potere separato : potere legislativo , esecutivo e giudiziario . Tali poteri che ,allinizio soltanto formalmente distinti ,erano rappresentati da soggetti scelti dalla persona nella quale sidentificava l assolutezza dello Stato ( il Re , il principe ect. ) , soltanto successivamente furono distinti sostanzialmente . Ancora sotto il Codice del 1942 la magistratura dipendeva dal potere esecutivo ed infatti era sotto il controllo del Ministro di grazia e giustizia .Con la Costituzione il magistrato diventa inamovibile . Accanto al potere giudiziario si pone quello legislativo,indipendente dallesecutivo ed espressione della sovranit popolare ( art. 1 , comma 2 Cost. ) . Il popolo , infatti , pu partecipare direttamente al potere legislativo proponendo iniziative quali il << referendum abrogativo >> . Perlingieri si chiede se labolizione della legislazione di tipo regolamentare e della codificazione sia compatibile con il principio della divisione dei poteri . Lo Stato moderno esige che il potere legislativo sia esercitato con una tecnica che non si esprima soltanto per clausole generali ma anche con quella di tipo regolamentare . se cos non fosse il potere giudiziario potrebbe decidere arbitrariamente il caso concreto ; pertanto il principio di legalit non troverebbe attuazione ; le sorti del Paese sarebbero escluvivamente nelle mani del giudice . Esistono ,comunque , altri sistemi ( si pensi alla legislazione svizzera ) che concedono al giudice , anche se in via sussidiaria , un potere formalmente pi ampio .

Principio di legalit e sua diversa funzione storico-politico

Il principio di legalit sorge e si afferma in modo perentorio con la rivoluzione francese come garanzia del legislatore nei confronti della libert interpretativa del giudice . Esso esprime lesigenza del rispetto del diritto positivo . Legalit da intendersi come fedelt alla legge , all ordinamento giuridico . Tale principio per non ha una valenza statica , ma si adatta al contenuto dei valori degli ordinamenti in cui trova applicazione . Cos nellordinamento ispirato all ideologia socialista-marxista , il principio di legalit collegato al principio << di dare a ciascuno secondo il proprio lavoro ed ,in prospettiva utopica , di dare a ciascuno secondo il proprio bisogno >> . Valore fondamentale non pi il principio di eguaglianza , ma quello distributivo . Il principio di legalit socialista-marxista ha la funzione di attuare la libert dal bisogno mediante la collettivizzazione dei beni di produzione eliminando le concentrazioni economi-che private che possono rappresentare strumenti di controllo dellattivit produttiva e quindi politica .Ne deriva la subordinazione del principio di legalit socialista alla politica ed alleco nomia .

GIUSTIZIA

RETRIBUTIVA E

GIUSTIZIA

DISTRIBUTIVA

Il principio di legalit << sociale >> invece caratteristico di uno Stato che pone a suo fondamento un impegno dintervento , di programmazione e di controllo in campo economico e sociale . Un esempio offerto dalla nostra Costituzione ( in particolare art . 1 , 2 , 3 comma 2 , art.41 comma 3 ) che attribuisce al principio di legalit un significato innovativo rispetto a quello tradizionale . Il principio di eguaglianza formale di fronte alla legge si trasforma in quello di eguaglianza sostanziale . Il principio di eguaglianza il principio cardine della nostra Costituzione ed il criterio che condiziona l interpretazione dellintero ordinamento giuridico . Il principio di eguaglianza non significa , per assoluta parit di trattamento . Il legislatore deve adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della vita sociale e trattare in modo eguale , situazioni eguali ed in modo diverso , situazioni diverse . Infatti parificare ingiustificatamente situazioni obiettivamente differenti ,significa creare discriminazioni per quei soggetti che necessitano di una tutela specifica . Se la legge fosse uguale per tutti dove c diseguaglianza , la legge sarebbe ingiusta per coloro che si trovano in situazione di evidente inferiorit . Eguaglianza non significa egualitarismo ; non si pretende leguaglianza di tutto in tutto. Il secondo comma dellart.3 impone allo Stato di intervenire per tentare di raggiungere <<l uguaglianza sostanziale >> . A questo scopo ha previsto limpegno dello Stato non solo per eliminare ogni situazione di privilegio che offenda la pari dignit , ma anche promuovere una politica di sostegno e di aiuto che consenta la piena e libera affermazione della persona umana. Diciamo che i codici sono ispirati al principio della <<GIUSTIZIA RETRIBUTIVA>> basata sullo scambio , sul do ut des ( si pensi ai contrati sinallagmatici ) . Distinta la << GIUSTIZIA DISTRIBUTIVA >> presente nella Costituzione , la quale , diretta espressione di solidariet civile , si propone , con la partecipazione del cittadino alla vita economica , politica e sociale , lattuazione di equi rapporti sociali ( si pensi all art . 36 comma 1 che assicura al lavoratore una retribuzione proporzionata al lavoro da lui prestato , ma soprattutto sufficiente per un esistenza libera e dignitosa della sua famiglia .

ARTICOLO

E NORMA

L articolo la partizione interna di una legge e serve unicamente per indicare a quale enunciato contenuto in una legge sintende fare riferimento . Larticolo preceduto da un numero seguito da un corsivo chiamato <<rubrica>>, cio il titolo dellarticolo . Se larticolo ha pi capoversi si divide in <<commi>> . Un articolo pu contenere una o pi disposizioni ed esprimere una o pi norme ; anche possibile che una disposizione sia ricavabile non da un unico articolo,ma dalla combinazione di pi articoli contenuti in leggi diverse . Ad esempio l art. 1471 esprime quattro disposizioni dalle quali si ricavano quattro norme : quattro divieti di acquistare o vendere .Lultimo comma dellart.1471 prescrive che i contratti di compravendita conclusi in violazione dei divieti sono nulli nelle prime due ipotesi e annullabili nelle altre due.Lenunciato deve essere collegato agli articoli che definiscono i concetti di nullit (art.1418) e annullabilit (art.1425) .Combinando questi articoli si completa la disposizione e sindividua la norma .Quando una norma rinvenibile nel collegamento di due o pi articoli si parla di << articolo di rinvio >> che costituisce una tecnica legislativa ispirata al un principio di economia tendente ad evitare ripetizioni , rinviando cos ad altre norme .

Norme precettive , Norme proibitive , Norme permissive

Le norme giuridiche vengono qualificate secondo diversi criteri . In base al contenuto si distinguono in : a) norme precettive in senso stretto : che impongono obblighi giuridici , dettano un comando. ( Si pensi alla norma che impone l obbligo di prestare gli alimenti a determinati soggetti secondo lart . 433 c.c. ). b) norme proibitive che , invece di un comando , contengono un divieto . ( Si pensi al divieto dei patti successori a norma dellart. 458 c.c. che sancisce la nullit di ogni convenzione con cui un soggetto dispone della propria successione e di ogni patto con cui egli disponga dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta o rinunzi agli stessi . Entrambe le norme operano quindi una limitazione della libert del destinatario . Sempre sotto il profilo del contenuto vi sono c) norme permissive che sono quelle che permettono ai soggetti ci compiere determinate attivit . Occorre dire , per , che tutto ci che non vietato permesso. Non sufficiente la non illiceit dellatto o lassenza di un giudizio negativo ; necessario che latto sia meritevole di tutela secondo lordinamento giuridico . Permissiva la norma contenuta nell art. 19 Cost . che concede ai soggetti il diritto di professare liberamente la propria fede religiosa .

Norme cogenti e Norme derogabili

In base al tipo di comando contenuto nella norma si distinguono : a) norme cogenti ( imperative o assolute ) che sono quelle norme la cui applicazione imposta dallordinamento, prescindendo dalla volont dei singoli (es.tutte le norme penali) b) norme derogabili la cui applicazione pu essere evitata dai soggetti interessati . Esistono norme derogabili che lautonomia privata e talvolta anche altre fonti gerarchicamente inferiori alla norma , pu modificare . Ad es. la legge ordinaria , non essendo formulata imperativamente , consente ad una fonte inferiore la possibilit di deroga .

Norme dispositive e Norme suppletive

Nell ambito delle norme derogabili possibile distinguere : a) norme dispositive che regolano un rapporto ma lasciano libere le parti di disci-plinarlo diversamente . Esse , in pratica , vengono dettate dal legislatore non tanto per colmare lacune quanto per disciplinare rapporti salvo patto contrario , b) norme suppletive che hanno la funzione di supplire alla mancanza di previsione delle parti e di colmare una lacuna del regolamento contrattuale . Ad esempio nel caso di mutuo , qualora le parti non abbiano stabilito specificatamente il tasso dinteresse , computato nella misura legale

Norme sostanziali e Norme procedimentali

In base alla funzione distinguiamo : a) norme sostanziali che sono dirette al regolamento dei rapporti . Es . la maggior parte delle norme di diritto civile b) norme procedimentali se prevedono una serie di atti, di formalit , di approvazioni,di autorizzazioni soprattutto in tema di societ . Parimente sono norme procedimentali quelle che , in tema di successione per causa di morte , regolano laccettazione con beneficio dinventario in quanto la legge stabilisce una serie di formalit e procedimenti .

Norme generali e Norme particolari

In base allestensione dell efficacia della norma in riferimento ai soggetti si distinguono : a) norme generali b) norme particolari .

Norme speciali e Norme eccezionali

Secondo la materia ed il loro ambito di applicazione si distinguono : a) norme comuni quelle dettate in generale per tutti i rapporti giuridici , b) norme speciali quelle che , per soddisfare particolari esigenze , si applicano solo in alcune materie ( ad . es. il trasporto via mare disciplinato dal codice della navigazione) La norma speciale pu essere applicata per analogia c) norme regolari quelle che regolano determinati rapporti in conformit dei principi generali dell ordinamento d) norme eccezionali quelle che , per particolari esigenze , deviano dai principi ispiratori di un ramo del diritto o di un istituto giuridico , ponendo una disciplina antitetica rispetto a quella prescritta per il maggior numero dipotesi (c.d. diritto regolare ) Qualificare una norma regolare o eccezionale non un giudizio assoluto. Se si guarda a ritroso il sistema normativo ci si accorge che alcune norme , una volta valutate eccezionali ( quindi non applicabili per analogia ) , con laggiunta e leliminazione di norme , interpretando lintero sistema alla luce dei valori emergenti , possono diventare regolari , essendo espressione di un principio regolare ( dunque applicabili per analogia ). Viceversa , norme che una volta erano espressione di un principio generale , in presenza di nuovi principi , possono divenire eccezionali . Esempio Si pensi all art .833 DIVIETO DI ATTI EMULATIVI , cio atti compiuti dal proprietario soltanto allo scopo di nuocere o molestare altri , che veniva considerata una norma eccezionale quando il sistema si fondava sul principio ottocentesco dellinviolabilit del diritto del proprietario , oggi la stessa norma non pi eccezionale ed assume , in presenza die nuovi principi costituzionali di solidariet una fisionomia diversa .

Capitolo sesto

DOGMI

TRADIZIONALI

STORICIT

DEI CONCETTI

1) 2) 3) 4)

Necessit di revisione dei dogmi tradizionali , Relativit e storicit dellordinamento giuridico : comparazione Storicit dei concetti , Studio del diritto per problemi.Diritto privato,Diritto pubblico, Diritto civile

Dogmi tradizionali e Storicit dei concetti

Necessit di revisione dei dogmi tradizionali
Secondo Perlingieri compito del giurista , ed in particolare del civilista , quello di << rileggere >> l intero sistema del codice e delle leggi speciali alla luce dei principi costituzionali in modo conforme alla moderna realt sociale . Pertanto necessita una revisione dei dogmi tradizionali verificandone la relativit e la storicit . In tal senso utile lindagine comparatistica . Agli inizi del secolo si dubitava dellutilit della comparazione ; oggi ,invece , per una molteplicit di ragioni divenuta un momento fondamentale nella formazione del giurista. La comparazione appare utile in particolare per il civilista perch questi ha una tradizione di studio che gli impedisce di collocare un istituto nella sua reale dimensione ma lo costringe a cristallizzarlo in un rigido schema logico-formale . Occorre quindi dare pi spazio agli istituti maggiormente presenti nella realt attuale e riservare minore attenzione a quelli passati . La riflessione sulla storicit dell ordinamento , sulla relativit dei concetti possono scaturire soltanto dallo studio comparato degli ordinamenti , delle societ e delle culture .

Relativit e storicit dell ordinamento giuridico :comparazione

La <<comparazione giuridica>> quel procedimento conoscitivo per raffronto che studia gli ordinamenti giuridici dei vari Stati confrontandone le norme e gli istituti nellintento di coglierne le caratteristiche , le similitudini , le differenze di struttura e disciplina . La comparazione rende consapevoli che il proprio diritto civile soltanto uno dei tanti diritti , che si pu vivere civilmente senza conoscere nozioni e categorie che non sono utili per comprendere la realt . Ad esempio esistono popoli che hanno unesperienza che non comprende la teoria del negozio o quella delle situazioni soggettive ; eppure i loro giudici fanno giustizia adeguandosi alle esigenze della realt moderna . Cio le categorie (diritto soggettivo ,negozio giuridico ect. ) devono contribuire alla conoscenza ma non rappresentare rigidi schemi formali nei quali la realt viene deformata si da apparire sostanzialmente diversa .

Storicit dei concetti

La relativizzazione dei concetti giuridici introduce il problema della loro storicit . Ad esempio definire il diritto di propriet un diritto soggettivo non sufficiente : occorre individuare quali poteri effettivamente ha il proprietario in un certo assetto storico politico . La propriet pu essere definita diritto soggettivo , ma necessario aver presente che in un determinato ordine normativo e politico pu incontrare maggiori limiti . I concetti giuridici non appartengono soltanto alla storia cos da essere in contrasto con lordinamento moderno , ma sono nati ed elaborati in una societ che parte del passato e che quindi con le opportune modificazioni possono essere utilizzati per realizzare nuove funzioni . In tale processo di adeguamento si verifica un mutamento della loro stessa natura.

Studio del diritto per problemi .

Diritto Privato , Diritto Pubblico , Diritto Civile
Il diritto frazionato in una pluralit di settori ( diritto privato , pubblico , costituzionale , penale , processuale ecc. ) : questa suddivisione ha una mera finalit didattica . In realt il diritto non v studiato per settori ma per problemi , nella consapevolezza che esistono principi fondamentali del complessivo sistema . La rigida distinzione tra diritto pubblico e diritto privato secondo la quale luno disciplinerebbe gli interessi dell intera collettivit e laltro regolerebbe gli interessi dei singoli individui oggi insostenibile . Infatti nellesperienza attuale vi sono da una parte associazioni private ( partiti , sindacati ) che tutelano interessi collettivi , dallatra parte lo Stato che si assoggetta alle medesime regole previste per i privati . Tecniche ed istituti nati nel campo del diritto privato tradizionale vengono utilizzati in quello del diritto pubblico e viceversa . In ogni settore convivono norme pubbliche e private : talora prevale laspetto privatistico , poich soddisfa in via diretta linteresse dei singoli ( che realizza contemporaneamente linteresse della collettivit ) ; altre volte prevale laspetto pubblicistico , poich , in termini quantitativi , si soddisfa in via diretta linteresse della collettivit ( pur sempre negli interessi dei singoli ) . Di conseguenza per cos precisi punti di confluenza tra diritto privato e diritto pubblico sarebbe pi corretto discorre di diritto civile , inteso come diritto in condizioni di eguaglianza , il diritto di tutti . Il diritto civile non in antitesi con il diritto pubblico ma soltanto una branca che evidenzia gli istituti attinenti alla struttura della societ .

Capitolo Ottavo

AUTONOMIA

NELLA PLURALIT E GERARCHIA E DEI VALORI

DELLE FONTI

1) 2) 3) 4) 5) 6)

Pluralit delle fonti normative : opportunit di una ridefinizione Fonti sovranazionali : i regolamenti delle Comunit Europee Autonomia collettiva Autonomia privata come dogma Atto di autonomia ed atto diniziativa Giudizio di liceit e giudizio di meritevolezza dellatto. I cc.dd. limiti dellautonomia privata 7) Autonomia privata << assistita >> 8) Gerarchia delle fonti e dei valori .

L AUTONOMIA

NELLA PLURALIT E GERARCHIA

DELLE FONTI E DEI VALORI

Pluralit delle fonti normative : opportunit di una ridefinizione

Sono fonti del diritto gli atti o i fatti considerati dallordinamento idonei a creare , modificare o estinguere norme giuridiche . Lunitariet dell ordinamento non esclude , comunque , la pluralit e la diversit delle fonti. In un ordinamento nel quale si accentra nello Stato tutta la produzione legislativa ,la teoria della pluralit delle fonti non ha spazio in quanto lo stato lunica fonte di creazione del diritto . Al contrario l dove si d spazio ad un pluralismo di entit decentrate e autonome che non si esauriscono nello Stato ( si pensi agli enti locali o a quelli sovranazionali che dettano norme immediatamente vigenti nello Stato ,come ad esempio le norme della Comunit Europea )e che legiferano in virt di un potere proprio,si produce un << pluralismo di fonti >>. Si pu dire che la pluralit delle fonti normative in gran parte dovuta al decentramento c.d . amministrativo agli enti territoriali locali , e di diritto pubblico in genere poteri autonomi ed esclusivi in larghi settori civilistici . In una gerarchia delle fonti il primo posto occupato dalle : a) fonti costituzionali ( Costituzione e leggi costituzionali ) , seguono b) fonti comunitarie ( atti normativi dell Unione Europea ) , c) fonti primarie ( leggi ordinarie statali , decreti legislativi e decreti legge , regolamenti parlamentari , referendum abrogativi di leggi ordinarie , leggi regionali ) che devono essere armonizzati con la Costituzione . Se ci non avviene si pone il problema della legittimit costituzionale che va sottoposto al giudizio della Corte Costituzionale la quale , se ritiene che la legge sia in contrasto con i principi della Costituzione , la elimina dall ordinamento . d) fonti secondarie ( regolamenti amministrativi ) e) fonti terziarie ( usi , consuetudini ) Il giurista ha il compito di armonizzare le varie fonti e valutare latto nel rispetto della gerarchia delle fonti e dei valori sui quali si fonda lordinamento . Sulla nozione di valore ci sono stati vari dibattiti ; alcuni identificano il valore con la natura umana .Tuttavia questa non sempre identica in quanto luomo va visto nella realt sociale nella quale esplica la sua attvit . Questa tesi quindi inaccettabile . Altri identificavano il valore nella ragione umana la ratio . Ma anche questa suscettibile di cambiamento e relativit . Il valore diventa la risultante non di un unico criterio ( quello delle razionalit , quello sociale , quello politico ,quello economico ) ma di un criterio sincretico , dovuto a tanti profili tutti concorrenti . Al di l di questo il giurista deve fare riferimento ad un solo criterio sintesi degli altri : il dato normativo , la norma , in quanto lunica capace di esprimere interessi e di farsi rispettare coattivamente dai consociati

Fonti sovranazionali : I regolamenti delle Comunit Europee

Nel 1957 stata istituita con trattato internazionale tra Stati sovrani la Comunit Europea cio un unione tra pi Stati i quali decidono di creare in comune una politica economica e un mercato comune . Le competenze comunitarie sono state poi ampliate con il Trattato sull Unione Europea , firmato a Maastricht il 7 febbraio del 1992 , ponendo lattenzione oltre alla materia econonomica anche all ambiente , alla politica estera , alla sicurezza , politica monetaria ect . Fonti normative della Comunit Europea , oltre alle norme del Trattato , sono i <<regolamenti e le direttive >> . I << regolamenti >> , obbligatori in tutti i loro elementi , hanno portata generale , e se incondizionati ( cio senza riserve e non bisognosi per la loro efficacia di una legge interna di recezione ) sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri , anche nei rapporti tra cittadini . Essi hanno per destinatari i soggetti dell ordinamento comunitario e quindi i soggetti di diritto interno nazionale ; per oggetto specifici settori dellattivit comunitaria ed interna ; per finalit la creazione di una legislazione uniforme direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri . Le << direttive >> non sono direttamente applicabili , ma richiedono che ciascuno Stato le recepisca con leggi ordinarie interne . Se lo Stato non recepisce una direttiva responsabile del danno che linerzia o il ritardo nella recezione provoca al cittadino . Il problema che ci si pone quello di capire su quale gradino della gerarchia delle fonti si collocano le norme comunitarie e se , in quanto atti aventi forza di legge direttamente applicabili negli Stati membri , siano suscettibili di un controllo di legittimit costituzionale. Diciamo che i regolamenti e le direttive con efficacia diretta prevalgono sulle leggi ordinarie interne . Tuttavia essi sono pur sempre gerarchicamente sottordinati alla Costituzione italiana . In generale , le fonti comunitarie non possono essere contrarie ai principi fondamentali ed ai diritti inalienabili della persona garantiti dalla Costituzione ; se cio accadesse , esse sarebbero incostituzionali e prive di efficacia normativa nel nostro ordinamento . Ammettere la superiorit della fonte comunitaria sulla Costituzione equivarrebbe ad ammettere una modifica costituzionale fuori dalle ipotesi e dalle procedure di garanzia previste dall art. 138 Cost . E pertanto palese che le norme comunitarie non possono intaccare i principi fondamentali dellordinamento costituzionale . Ovviamente ci non vuol dire che la Costituzione non debba avere aperture internazionali . La Costituzione infatti all art. 11 consente in condizioni di parit con altri Stati , alle limitazioni di sovranit necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia . Questa autolimitazione di sovranit Statale circoscritta alle sole materie coperte dela Trattato CE e non pu riguardare i principi e valori fondamentali della Costituzione . Perlingieri quindi dice almeno fino a quando non venga recepita lidea di sovraordinare alle Costituzioni e ai principi costituzionali nazionali degli Stati membri una << Costituzione delle Comunit Europee >> la normativa costituzionale italiana prevarr su quella comunitaria . Anche se le fonti comunitarie non sono atti dello Stato , la Corte Costituzionale italiana ha il potere di dichiarare incostituzionale una norma comunitaria , in quanto atto avente forza di legge nel territorio statale . Quindi alla Corte Costituzionale spetta il compito dellaccertamento dellillegittimit costituzionale , alla Corte di giustizia delle Comunit Europee invece quello di operare una corretta interpretazione delle norme comunitarie .

<< Autonomia privata >> come dogma

L autonomia privata da tempo considerata un dogma della dottrina civilistica . La sua nozione intesa come quel potere riconosciuto dallordinamento giuridico al privato di autoregolare ( ossia di regolare da s ) i propri interessi personali e patrimoniali . In dottrina si contrappongono due diverse teorie sulla natura dellatto di autonomia privata ; da un lato : a) la teoria volontaristica secondo la quale si dava riguardo nello svolgi mento dellatto negoziale alla formazione della volont interna del disponente , si ch il destinatario della dichiarazione era tutelato nei limiti nei quali la volont manifestata dal dichiarante era conforme alla sua reale volont . Tale teoria trascura per la sicurezza e la correttezza nella circolazione dei beni. Dallaltro lato b) la teoria precettiva o normativa la quale invece dava riguardo non a ci che il disponente volesse realmente, ma a quanto egli avesse manifestato allesterno . Questa teoria , a differenza della prima , garantiva maggiore certezza nella circolazione dei beni . In entrambe le teorie emerge la tendenza ad instaurare una stretta correlazione tra volont ed effetti giuridici : nella prima tra effetti voluti ed effetti giuridici , nella seconda tra effetti dichiarati ed effetti giuridici .
CRITICA

Ormai acquisito che latto di autonomia privata non rappresenta un valore a s , cio in quanto espressione della mera volont o del potere di autoregolamentazione del soggetto ma riceve un giudizio positivo soltanto quando latto concreto realizzi una funzione socialmente apprezzabile e giuridicamente meritevole .

<< Atto di autonomia ed Atto d iniziativa >>

Secondo Perlingieri lelemento che caratterizza gli atti e lattivit dei privati non lautonomia privata , in quanto lautoregolamento in concreto pu mancare , ma bens il potere diniziativa , dimpulso . Latto che si propone il raggiungimento di un risultato pu trovare regolamento in fonti eteronome : nella legge , nella contrattazione collettiva , ect . Nonostante molti argomenti vengono citati in modo da giustificare la teoria dellautonomia come dogma e come valore , Perlingieri riserva alcune riflessioni critiche affermando che negli ultimi tempi le materie oggetto di autoregolamentazione , quest ultima giustificata da una parit di trattamento , dal principio di eguaglianza formale dei soggetti , sono state oggetto di interventi esterni ( c.d. legislazione interventistica ) che privilegiava , invece , una diseguaglianza sostanziale di fatto esistente tra i soggetti per cui gli atti di autonomia hanno subito un notevole ridimensionamento . Infatti , nella prospettiva della realizzazione di un sistema di un mercato leale e trasparente a tutela della posizione del consumatore/ utente ( cio il contraente pi debole ) , alcune materie oggetto di autonomia privata sono progressivamente governate da fonti eteronome . Ogni giorno si assiste , in particolare nella c.d. legislazione speciale , al continuo intervento dello Stato e di altri enti sulla contrattazione privata. E ragionevole supporre che vi sia sempre pi eteronomia , sempre meno autonomia

I cc.dd. << limiti >> all autonomia privata

Esistono alcuni << limti >> cc.dd. negativi ed altri cc.dd. positivi all autonomia privata dei soggetti . E stato sottolineato , nellimmediato dopoguerra , che alcune norme del codice fascista del 1942 ispirate all interventismo economico sarebbero incostituzionali in quanto contrarie alla libert dell iniziativa privata . Si parl , allora , di << profanazione dell autonomia privata >> dovuta alla presenza di norme quali l ART .1339 C.C . che prevede l inserzione automatica di clausole nei contratti . In pratica il contratto pu avere la sua fonte non solo nellautonomia privata , in base a delle regole volute dalle stesse parti contraenti , ma anche in fonti esterne ( eteronome) ad es. nella legge , negli usi , nellequit che hanno la funzione di integrare il contratto . Basti pensare se in un contratto i prezzi sono superiori a quelli fissati dal Comitato interministeriale dei prezzi , essi sono automaticamente ridotti ; oppure alle norme che stabiliscono una durata minima dei contratti di locazione di immobili ad uso abitativo , se le parti non hanno previsto nulla al riguardo , si verifica una inserzione automatica della clausola imposta per legge .Perci non si pu parlare di profanazione dellautonomia privata . Costituisce un limite positivo all autonomia privata la previsione dellesecuzione specifica dell obbligo a contrarre ( ART. 2932 ) che dispone , in caso di inadempimento della parte , lemanazione di una sentenza costitutiva , in quanto produce essa stessa gli effetti che sarebbero derivati dalla conclusione del contratto . ( ad es. nel caso di inadempimento di un preliminare di vendita,la sentenza disporr il trasferimento del bene allacquirente con conseguente pagamento del prezzo in favore del venditore ). Altro importante esempio costituito dall obbligo legale a contrarre ( ART .2957 ) ( Si pensi ad es. alle imprese in regime di monopolio legale , o alle imprese che esercitano servizi pubblici di trasporto sono legalmente obbligate a contrarre ). E questo , in particolare , un obbligo che assicura la parit di trattamento agli utenti di un pubblico servizio ( ad. Es. L Enel non pu rifiutarsi di installare un impianto elettrico nella casa di Tizio ) . Quindi per Perlingieri la preoccupazione di chi considera le norme del codice civile espressione dellideologia fascista , dunque da dichiarare incostituzionali, ed auspica un ri-torno al liberismo , ad un economia di mercato , al riconoscimento dellautonomia privata come autoregolamentazione e potere di volont , non giustificabile . Le norme in questione sono armonizzabili con i principi costituzionali . Con lavvento della Costituzione si ha perci un capovolgimento qualitativo e quantitativo dell assetto normativo .

Autonomia privata << assistita >>

Per autonomia contrattuale <<assistita>> sintende una forma di condizionamento e di controllo dellautonomia privata rivolta ad attribuire alle associazioni professionali e sindacali un ruolo legittimante o convalidante di atti compiuti dai soggetti privati appartenenti o no a dette associazioni di categoria . In pratica essa consiste nel potere attribuito dalla legge alle parti dei contratti aventi ad oggetto determinate categorie di beni , di derogare a norme imperative , a condizione che nellelaborazione del regolamento dinteressi esse siano assistite dalle rispettive associazioni di categoria il cui compito quello di assicurare la equilibrata protezione dinteressi costituzionalmente rilevanti . Tipiche manifestazioni dellautonomia privata assistita sono i c.d.patti in deroga introdotti prima in materia di contratti agrari (l.203/1982) , poi utilizzati anche nel settore delle locazioni di immobili urbani ad uso abitativo .Si pensi al sindacato dei lavoratori che finisce con lintegrare la capacit delle parti partecipando alla fase della determinazione del contenuto dellaccordo . Esso , pur non assumendo il ruolo di parte , ( cio di autonomo centro di interessi negoziali ) , si deve costituire per la validit del negozio , svolgendo un ufficio di diritto civile . Pertanto le parti non hanno il potere di autoregolamentare i loro rapporti , di conseguenza lautonomia privata ne esce ancora una volta mortificata .

Capitolo nono

PERSONE I

FORMAZIONI

SOCIALI

PRINCIPI DI SOLIDARIET E DI EGUAGLIANZA

A) Personalismo e solidarismo costituzionali

B) C) D) E) F)

Pari dignit sociale Formazioni sociali Principio di democraticit Principio di eguaglianza formale e di eguaglianza sostanziale Eguaglianza e parit di trattamento

 PERSONE I

FORMAZIONI

SOCIALI

PRINCIPI DI SOLIDARIET E DI EGUAGLIANZA

Personalismo e solidarismo costituzionali

Nell art . 2 Cost. che garantisce i diritti inviolabili delluomo , sia come singolo sia nelle formazioni sociali , e richiede ladempimento dei doveri inderogabili di solidariet politica , economica e sociale si nota linfluenza del personalismo e del solidarismo ed in questa prospettiva si tenta di costruire il concetto di << persona >> Il principio di tutela della persona ,quindi , il supremo principio costituzionale , fonda la legittimit dell ordinamento e la sovranit dello Stato . Il personalismo strettamente connesso al solidarismo ; infatti la persona inseparabile dalla solidariet . Nella Costituzione all art . 2 si parla di << solidariet politica , economica e sociale >>. Diversa questo tipo di solidariet rispetto a quella prospettata nel codice civile ; non pi soltanto ispirata a fini economici e produttivi nellinteresse superiore della nazione , ma ha fini politici , sociali , economici , collegati tra di loro , per il perseguimento dello stesso obiettivo : - lo sviluppo della persona umana . Vi una pluralit di accezioni del solidarismo : solidariet per fini dello Stato o per quelli dei cittadini , spontanea o imposta autoritativamente . Nella prospettiva costituzionale la solidariet esprime la cooperazione e leguaglianza nellaffermazione dei diritti fondamentali di tutti .

Pari dignit sociale

I principi di solidariet e di eguaglianza sono strumenti per lattuazione di una pari dignit sociale del cittadino . Secondo una delle interpretazioni pi avanzate per << pari dignit sociale >> sintende lo strumento che garantisce il rispetto inerente alla propria qualit di uomo , ciascuno secondo il tipo di professione che svolge ed occupazione che riveste nella societ . Secondo linterpretazione pi restrittiva , la pari dignit sociale impone allo Stato di intervenire in tutte le situazioni discriminatorie rimuovendo le situazioni economiche e culturali che rendono alcuni soggetti in posizione degradante rispetto ad altri . Tali interpretazioni non sono condivisibili. La Corte Costituzionale ha affermato che pari dignita sociale significa che << si deve riconoscere ad ogni cittadino eguale dignit pur nella variet delle occupazioni o professioni , anche se collegate a differenti condizioni sociali , in quanto ogni attivit lecita manifestazione della persona umana , indipendentemente dal fine cui tende e dalle modalit con cui si compie >> .

Formazioni sociali
Le formazioni sociali ( famiglia , sindacato ,comunit religiose ,partiti , associazioni in genere) che hanno rilievo costituzionale in quanto luoghi nei quali si sviluppa la personalit , sono in posizione servente rispetto alla persona . Non vi supremazia del gruppo sullindividuo ; la formazione sociale ha meritevolezza di tutela soltanto se idonea a garantire lo sviluppo di ogni persona che ne faccia parte . Il pluralismo delle formazioni sociali un bene se bene per la persona ; autonomia delle formazioni sociali non significa potere della maggioranza di determinare al proprio interno le regole che vuole , senza interferenze da parte dellordinamento giuridico . Al contrario la legalit costituzionale controlla gli atti e lattivit del gruppo .

Principio di democraticit
Il << principio di democraticit >> che un principio di ordine pubblico costituzionale lo strumento attraverso il quale si permette ai consociati di partecipare direttamente alla vita economica , politica e sociale del paese ed ha rilevanza anche in alcune associazioni e formazioni sociali tipicamente previste dalla Costituzione . Si pensi ad esempio alle confessioni religiose , alla comunit scolastica , alla famiglia , alle comunit intermedie , ai partiti politici che devono essere a base democratica . La democraticit in funzione della partecipazione e promozione della persona caratterizza quindi il nostro ordinamento costituzionale . Lattuazione della democrazia nella societ si manifesta mediante il rispetto reciproco , leguaglianza morale e reciproca . Si posto , comunque , il problema della meritevolezza costituzionale di alcune clausole statutarie di societ , ( clausole di gradimento ) che limitavano lingresso a nuovi soci o lesclusione di altri senza giustificato motivo . Tali clausole vengono considerate incostituzionali in quanto vanno a collidere con il principio di democraticit oltre a quello sancito nellart. 18 , che garantisce il diritto di associarsi .

Principio di << eguaglianza formale e eguaglianza sostanziale >>

Il principio di eguaglianza sancito nell art . 3 Cost . che enuncia al 1 comma l << eguaglianza formale >> secondo il quale tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge , senza distinzione di sesso , di razza , di lingua , di religione , di opinioni politiche , di condizioni personali e sociali . Nel 2 comma espressa invece l << eguaglianza sostanziale >> che impone allo Stato di intervenire per tentare di rimuovere ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana e leffettiva partecipazione di tutti i lavoratori allorganizzazione politica , economica e sociale del Paese . Da sempre questo articolo stato oggetto di accesi dibattiti a) Secondo un orientamento minoritario l art . 3 avrebbe natura programmatica , cio sindirizzerebbe al legislatore e lo impegnerebbe a porre in essere tutte le misure idonee a conseguire i fini da esso indicati ; questa interpretazione alquanto eccessiva prospetta un diritto poco realista , esasperatamente garantista delle situazioni acquisite ed insensibile agli aspetti sociali e alla dinamicit dellessere umano . b) Un altro orientamento la considera una sorta di norma quadro di una legislazione speciale a tutela dei contraenti pi deboli . In questo modo per la norma costituzionale si porrebbe in contrasto con lintero assetto normativo dettato dal Codice e dalla stessa Costituzione , ed arriverebbe a fondare statuti speciali per determinate categorie di soggetti . c) Per altri ancora l art .3 sarebbe espressione di un programma in pratica mai realizzato una sorta di rivoluzione sociale promessa idonea a realizzare una cambiamento nella << totalit >> . Queste opposte interpretazioni , secondo Perlingieri , vanno ridimensionate . Il principio di eguaglianza deve essere considerato nella sua unitariet ; non accettabile una lettura separata del primo e del secondo comma : eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale vanno lette insieme alla luce degli altri principi costituzionali quali il lavoro , i diritti inviolabili delluomo , i doveri inderogabili di solidariet politica , economica e sociale ect .

Eguaglianza e parit di trattamento

Il principio di eguaglianza non significa , per assoluta parit di trattamento . Il legislatore deve adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della vita sociale e trattare in modo eguale , situazioni eguali ed in modo diverso , situazioni diverse . Infatti parificare ingiustificatamente situazioni obiettivamente differenti ,significa creare discriminazioni per quei soggetti che necessitano di una tutela specifica . Se la legge fosse uguale per tutti dove c diseguaglianza , la legge sarebbe ingiusta per coloro che si trovano in situazione di evidente inferiorit . Eguaglianza non significa egualitarismo ; non si pretende leguaglianza di tutto in tutto. Mentre la parit di trattamento si giustifica pur sempre in base alla logica retributiva e della par condicio , leguaglianza costituzionale tende a realizzare la pari dignit sociale , rimuovendo gli ostacoli che limitano la libert dei cittadini in modo da realizzare la giustizia sociale e distributiva , quest ultima diretta espressione di solidariet civile , si propone , con la partecipazione del cittadino alla vita economica , politica e sociale , lattuazione di equi rapporti sociali . Si afferma che profilo retributivo e distributivo possano integrarsi fra loro . ( si pensi all art . 36 comma 1 che assicura al lavoratore una retribuzione proporzionata al lavoro da lui prestato , ma soprattutto sufficiente per un esistenza libera e dignitosa della sua famiglia ) . Daltra parte eguaglianza non vuol dire parit di trattamento economico . Si pensi all art . 53 Cost . secondo il quale tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche

in ragione della loro capacit contributiva . Il sistema tributario informato a criteri di progressivit . Cio vale a dire che la parte di reddito che il contribuente deve pagare sotto forma dimposta cresca in proporzione allaumento del reddito , cio dei guadagni percepiti . In tal modo la percentuale da versare al fisco pi bassa per coloro che guadagnano di meno , pi elevata per coloro che hanno maggiori entrate economiche . Questo criterio corrisponde ad un principio di giustizia sociale Certamente legittimo lintervento legislativo che nellottica dellart.3 prevede un trattamento pi favorevole per il soggetto socialmente ed economicamente pi debole Ma ci non deve indurre a giustificare , come dice Perlingieri , un << pan riformismo spicciolo >> che prevede un insieme normativo a favore del contraente debole . Cio giustificherebbe la fondazione di un << diritto dei contrenti deboli >> costituito da differenti e disordinate leggi speciali che porterebbero alla creazione di nuovi ostacoli e di diseguaglianze . A volte il messaggio dell art .3 stato frainteso come , ad esempio , nella legislazione del lavoro dove si inteso vedere il lavoratore come categoria debole ed il datore come categoria forte . Nello stratutelare il lavoratore , quale soggetto debole , come conseguenza si avuta quella di oberare troppo il datore di lavoro disequilibrando unaltra volta le posizioni , e quindi travisando il messaggio costituzionale .

Capitolo decimo

DIRITTO

CIVILE COSTITUZIONALE

1) 2) 3) 4) 5)

Relazione tra norma costituzionale e norma ordinaria La norma costituzionale come << limite >> << Rilevanza interpretativa >> della norma costituzionale << Rilevanza nei rapporti di diritto civile >> della norma costituzionale Diritto civile costituzionale

DIRITTO

CIVILE COSTITUZIONALE

Relazione tra norma costituzionale e norma ordinaria

Il superamento della tradizionale distinzione tra diritto privato e diritto pubblico , con la conseguente individuazione di un diritto civile pi conforme alle esigenze della societ , si fonda in gran parte sulla << rilettura del codice civile e delle leggi speciali alla luce della Costituzione >>. Ci si chiede quale effettivamente debba essere il ruolo della norma costituzionale nel nostro ordinamento e la sua relazione con la norma ordinaria. In proposito si possono individuare due diversi atteggiamenti .

La norma costituzionale come << limite >>

Secondo una prima tendenza dottrinaria la norma costituzionale considerata come << limite >> o << sbarramento >> per la norma ordinaria . La norme ordinaria assume un significato autonomo e legittimo finch non lede un interesse costituzionalmente protetto . La norma costituzionale opererebbe , quindi , in via eccezionale ed in forma residuale . Di sicuro , come dice Perlingieri , innegabile che le norme costituzionali stabiliscono dei limiti a quelle ordinarie , ma certamente questa non la loro unica funzione . Infatti qualora la norma costituzionale venisse intesa solo come limite a quella ordinaria avrebbe come unico destinatario solo il legislatore , quando invece ha unapplicazione diretta nei confronti di tutti i consociati e non soltanto del legislatore .

<< Rilevanza interpretativa >> della norma costituzionale

Secondo un altra tendenza la norma costituzionale svolgerebbe una mera funzione interpretativa , fungerebbe per il giudice , come chiave interpretativa della legge ordinaria ; pertanto la Costituzione sarebbe uno strumento indiretto di cui si avvale il giudice per la risoluzione del caso concreto interpretando la legge ordinaria. In tal modo la Costituzione avrebbe un ruolo mortificante non compatibile con il suo ruolo di essere al vertice della gerarchia delle fonti . Di sicuro indiscutibile che vi sia un richiamo alla Costituzione da parte del giudice nellinterpretazione ermeneutica degli enunciati normativi ordinari ; questo verrebbe confermato anche dall art . 12 delle preleggi che stabilisce che se il caso rimane ancora dubbio , si decide secondo i principi generali dell ordinamento giuridico dello Stato ,che vanno individuati appunto in norme di rango costituzionale. Quindi anche questa tesi non del tutto accettabile in quanto la Costituzione finirebbe con lessere un mero serbatoio di principi generali privi di ogni forza che imporrebbero allinterprete soltanto astratti modelli a cui riferirsi per la risoluzione di casi concreti . Invece il giurista che dovr riscontrare la normativa da applicare al caso concreto e oltre a riferirisi agli astratti modelli che ha previsto il legislatore , dovr immergersi nel mondo concreto e reale dei fatti , tener conto dellevoluzione sociale , politica , economica e di valutare interessi e valori in conflitto .

<< Rilevanza nei rapporti di diritto civile >> della norma cost.
E del pari inaccettabile l orientamento di origine tedesca ( teoria dellapplicabilit indiretta ) secondo il quale la norma costituzionale potrebbe disciplinare un rapporto di diritto civile unicamente mediante la contemporanea applicazione di una norma ordinaria , si ch , in assenza di una norma ordinaria applicabile al caso concreto , quella costituzionale non potrebbe operare da sola . Le norme costituzionali sono di diritto sostanziale e non meramente interpretative . Non sussistono pertanto argomenti che contrastino ,invece , con l applicazione diretta dei principi e delle norme costituzionali : La norma costituzionale pu , anche da sola ( quando mancano norme ordinarie che disciplinano la fattispecie ) , essere la fonte della disciplina di un rapporto giuridico di diritto civile . Esempi di applicazione diretta delle norme costituzionali in rapporti di diritto civile sono da ricercare nella legislazione del lavoro , nel diritto di famiglia , nei diritti della personalit , nelle obbligazioni ect.

Interpretazione della Corte Costituzionale e del Giudice ordinario

Nei confronti della rilevanza delle norme costituzionali nei rapporti di diritto civile lobie-zione pi seria resta l esclusivit attribuita alla Corte costituzionale del controllo di legittimit sugli atti aventi forza di legge . La peculiarit di tale controllo trova la sua causa nellinteresse generale alla <<eliminazione>> della norma illegittima . Al giudice ordinario , tuttavia , riservata la valutazione della fondatezza della questione . Se vero che il giudice in presenza di una disposizione di dubbia conformit costituzionale deve rinviare la questione alla Corte , pur vero che in presenza di una disposizione la cui illegittimit costituzionale sia infondata o comunque non rilevante per il giudizio , non pu disporre il rinvio : nelluna o nellatra ipotesi egli ha un ampia valutazione discreziona-le. A lui spetta decidere se fra le norme ordinarie e le norme costituzionali esista una incompatibilit assoluta ed insanabile o anche una non conformit . Pertanto le inadeguatezze funzionali delle norme ordinarie sono superabili in sede interpreta- tiva dal giudice ordinario senza che occorra iniziare la procedura di legittimit costituzionale.

Diritto civile costituzionale

Si pu , quindi , affermare che sia nell applicazione indiretta che in quella diretta la norma costituzionale finisce con lessere utilizzata comunque . La norma costituzionale diventa ragione primaria e giustificatrice , anche se non lunica , della legislazione ordinaria . Non quindi sempre e soltanto mera regola ermeneutica , ma norma di comportamento , idonea ad incidere anche sul contenuto delle situazioni soggettive , funzionalizzandole ai nuovi valori . Per Perlingieri , compito del civilista , individuare un sistema di diritto civile maggiormente armonizzato ai principi fondamentali ed in particolare ai bisogni esistenziali della persona contribuendo cos alla fondazione di un diritto civile costituzionale .

Capitolo undici

INTERPRETAZIONE
E

DELLA SUE

LEGGE

REGOLE

a) Premessa b) Critica dell in claris non fit interpretatio c) La chiarezza del testo come un posterius non come un prius d) L << interpretazione assiologica >> quale superamento dellinterpretazione letterale e) Problematicit dei significati delle parole e delle proposizioni legislative f) << Analogia legis >> e << Analogia iuris >> g) Conclusione .

 INTERPRETAZIONE
E SUE

DELLA

LEGGE

REGOLE

La comprensione dei testi giuridici un processo che mira a giungere ad una forma di conoscenza : senza tale processo conoscitivo ( interpretazione ) non v diritto . Occorre una metodologia razionale e rigorosa da parte dellinterprete ; perci la questione metodologica diviene questione ermeneutica . Il legame tra testo giuridico ed interprete richiede la presenza di entrambi : allinterprete non consentito di scavalcare o ignorare il testo . Linterpretazione , daltra parte , non soltanto ricerca del significato proprio delle parole ( secondo un positivismo linguistico ) ma v riferita anche ad elementi extra positivi ( extra linguistici ) , cio alla realt esterna , in un continuo rapporto dialettico tra fatto e norma . L<< ermeneutica >> , che teoria dellinterpretazione , rivendica la connessione fonda- mentale tra realt ed interpretazione .

Critica dell in claris non fit interpretatio

Un attenta analisi merita l art. 12 delle preleggi , in particolare il primo comma che , enunciando il criterio ermeneutico dell interpretazione letterale , secondo il quale se il testo chiaro secondo il significato proprio delle parole , non occorre interpretazione , riprende lantico broccardo dell << in claris non fit interpretatio >> . In altre parole il testo che abbia un senso << naturale >> , che esprima un giudizio sensato << non dovrebbe dar luogo a ricerche estrinseche di carattere ontologico >> ( intenzione del legislatore ) , quindi all interpretazione logico sistematica . La cirtica dell in claris non fit interpretatio , quindi , va intesa in due sensi . Nel primo : se il testo della norma chiaro , non deve essere interpretato ; Nel secondo : se il risultato dellinterpretazione letterale del testo produce produce una norma non assurda , non occorre proseguire nellinterpretazione logico sistematica ect. Nel primo senso l in claris falso ; nel secondo inaccettabile . E falso , poich non esiste alcuna possibilit di applicare una norma senza interpretare il testo che la pone . Ogni atto di comprensione del testo , infatti , interpretazione . E inaccettabile poich il metodo giuridico richiede linterpretazione sistematica e assiologica ; cio richiede la costruzione del significato del testo secondo le relazioni tra le norme nellunitariet dellordinamento .

La chiarezza del testo come un posterius non come un prius .

Pensare che lattivit dellinterprete si dovrebbe fermare alla lettera e alla grammatica della proposizione legislativa e considerare ogni indagine sul profilo logico , teologico ed assiologico << ricerche estrinseche >> ridotte a rango di valori sussidiari impensabile . Le interpretazioni letterale , logica , sistematica non possono essere fasi distinte cronologicamente e logicamente ; esse invece sono complementari facenti parte di un processo conoscitivo unitario . Qunidi si pu affermare che la chiarezza di un testo legislativo non la premessa ( un prius ) dell interpretazione , cio non deve essere limitata al primo impatto della << precomprensione >> , cio al profilarsi della prima lettura , quindi una sommaria interpretazione , ma semmai la conseguenza ( un posterius ) ; cio il testo deve essere letto

in connessione con gli atri alla luce dei principi e dei valori giuridicamente vincolanti ; nel senso che non esiste una norma chiara ed una norma non chiara senza che questa sia interpretata in quanto la chiarezza il risultato dellinterpretazione

L << interpretazione assiologica >> quale superamento dellinterpretazione letterale

L insegnamento del broccardo in claris non fit interpretatio che vedeva la norma come un unit logica isolata , per Perlingieri , inaccettabile in quanto la norma non mai sola ma va vista nellunitariet dellordinamento e muta il proprio significato in relazione al dinamismo dellordinamento di appartenenza . L attivit ermeneutica dellinterprete si caratterizza , pertanto , da un lato , nel costante confronto tra norma e fatto , quindi attenzione al fenomeno , al dato concreto da cogliere nella mutevole e complessa realt e , dallaltro lato , nel continuo riferimento ai valori di rilevanza costituzionale . Linterpretazione , quindi , per definizione logico sistematica e teologico- assiologica .

Problematicit dei significati delle parole e delle proposizioni linguistiche

Altra critica che viene mossa al canone metodologico dell in claris non fit interpretatio il presupposto sul quale si fonda , ossia la << chiarezza >> del testo . La stessa qualifica di << chiara >> riservata ad una parola o ad una proposizione linguistica soltanto relativa in quanto le parole nel tempo assumono significati diversi secondo la cultura condivisa nella comunit . Cio lo stesso termine usato 100 anni fa , pu anche non avere lo stesso significato che ha oggi , perch secondo del contesto storico in cui quella parola si trova assumer un significato diverso ; da qui discende che linterpretazione ha un attivit storico-relativa , cio linterprete nel momento in cui deve risolvere un caso concreto , quindi deve comprendere ed interpretare una norma , terr conto del sistema attuale e della fonti dei valori . E compito , quindi , dellinterprete individuare in quale senso la parola debba essere intesa .

<< Analogia legis >> e << Analogia iuris >>

Se non sono sufficienti il criterio letterale e quello logico sistematico si ricorre all interpretazione analogica o analogia legis per la quale necessitano determinati presupposti : a) il caso in questione non deve essere previsto da alcuna norma ; b) devono ravvisarsi somiglianze tra la fattispecie disciplinata dalla legge e quella non prevista ; c) il rapporto di somiglianza deve concernere gli elementi della fattispecie nei quali si ravvisa la giustificazione della disciplina dettata dal legislatore . Nella prospettiva ermeneutica dellindividuazione della normativa pi adeguata allipotesi concreta , si riconosce che mai due fattispecie saranno del tutto uguali , se non altro per le diversit temporali , spaziali , soggettive che concorrono ad individuarle : due fatti in tutto eguali sono impossibili . La disciplina si costruisce per una serie di ipotesi simili . Qualora il caso rimanesse ancora dubbio si ricorre all analogia iuris , cio allapplicazione dei principi generali dellordinamento giuridico dello Stato . Linterpretazione analogica non ammessa per le leggi penali ed eccezionali secondo l art. 14 delle preleggi

Conclusione
In conclusione si pu affermare che << capire >> la norma non pu essere il risultato dell esegesi puramente letterale , ma l individuazione della sua logica e della sua giustificazione assiologica ; e questo impossibile senza porre la norma in relazione al resto dellordinamento e dei principi che lo sorreggono . Necessita per Perlingieri ricorrrere ad una interpretazione critico costruttiva . Una interpretazione non corretta perch nuova , ma deve essere rigorosamente corretta , scientificamente valida ed esprimente valori per essere accettata come nuova interpretazione. Linterpretazione deve essere : a) attivit vincolata ai valori dellordinamento ; b) attivit controllata perch deve avere una motivazione idonea ; c) attivit responsabile poich linterprete responsabile qualora luso di metodi scorretti impedisse lattuazione dei principi costituzionali . Quindi l attivit del giudice non arbitraria ma motivata e vincolata .

Capitolo dodicesimo

IL FATTO GIURIDICAMENTE RILEVANTE E LA SUA QUALIFICAZIONE

1) Fatto giuridico come attuazione della norma , 2) Situazioni cc. dd. di fatto , 3) Giuridicit del fatto , 4) Unit del fatto e pluralit di qualificazioni , 5) Fatto istantaneo , continuativo , periodico 6) Fatto positivo e Fatto negativo , 7) Fatto semplice , Fatto complesso e procedimento 8) Fatto lecito , Fatto illecito e valutazione di meritevolezza dellatto 9) Funzione del fatto , 10) Interpretazione e qualificazione del fatto , 11) << Integrazione >> dellefficacia , 12) Individuazione normativa del caso concreto e superamento della tecnica della sussunzione , 13) L << effetto giuridico >> , 14) Effetti istantanei ed Effetti differiti , 15) Effetti diretti ed Effetti riflessi .

IL FATTO GIURIDICAMENTE RILEVANTE E LA SUA QUALIFICAZIONE

Fatto giuridico come attuazione della norma
Tra i molteplici avvenimenti che si producono nella realt naturale alcuni rivestono una particolare importanza per lordinamento giuridico . In particolare per << FATTO GIURIDICO >> sintende qualsiasi evento idoneo , secondo lordinamento , ad avere rilevanza giuridica . Per lo pi la norma prevede lipotesi del verificarsi dell evento ( cio del fatto ) e la possibilit che questo - umano ( ad es. la conclusione del contratto ) o - naturale ( ad es. un temporale ) , una volta venuto ad esistenza abbia rilevanza giuridica . In pratica il fatto , nel momento del suo verificarsi , attua quanto stato astrattamente ipotizzato nella previsione della legge ; l ordinamento gli attribuisce una qualificazione e una disciplina .

Situazioni cc . dd . di fatto
Per comprendere i fatti giuridici utile soffermarsi sulle cc .dd . situazioni di fatto . Si pensi ai tre istituti del possesso , della convivenza more uxorio , e delle obbligazioni naturali . Il <<possesso>> viene disciplinato all art . 1140 c.c. come quel potere ( di fatto ) sulla cosa che si manifesta in unattivit corrispondente allesercizio della propriet o di altro diritto reale . Attivit che espletata sia dal titolare del diritto , sia da chi non lo . In entrambe le ipotesi c un factum possessionis da cui sorge lo ius possessionis , cio il diritto di possedere e dinvocare la tutela possessoria . ( Si pensi , ad.es. , ad un proprietario che ha abbandonato un terreno e ad un tizio che entra nel fondo e si comporta come proprietario : lo coltiva , ne raccoglie i frutti , addirtitura vi costruisce una casa . Questa situazione la dottrina la definisce di fatto , ma non per questo sintende affermare che tale situazione giuridicamente irrilevante in quanto il codice civile disciplina il possesso attribuendogli una rilevanza giuridica ) . Per quanto concerne la <<convivenza more uxorio>> stabile e seria , bench questa non sia fondata sul matrimonio non pu essere qualificata di fatto in quanto per pi versi rilevante per il diritto . Oltre alla sua rilevanza quale idonea formazione sociale dove i singoli svolgono la loro personalit ( art . 2 ) , alla famiglia non fondata sul matrimonio viene riconosciuta una certa rilevanza giuridica sostanzialmente dopo la riforma del diritto di famiglia del 1975 . Relativamente all << obbligazione naturale >> , prevista dall art. 2034 c.c. lordinamento talvolta attribuisce rilevanza giuridica a semplici doveri sociali e morali prevedendo lirripetibilit di quanto spontaneamente prestato in loro esecuzione . ( ad , es, costituisce obbligazione naturale la somministrazione di denaro fatta in favore della convivente more - uxorio; il convivente di fatto non pu essere costretto ad adempiere, ma se adempie non puo chiedere la restituzione di quanto spontaneamente prestato ) .

Giuridicit del fatto

Ogni fatto della realt sociale , anche il pi semplice e apparentemente insignificante , ha giuridicit .Tuttavia non sempre la norma giuridica gli collega conseguenze giuridiche tangibili ed individuabili in maniera specifica e determinata . Ad esempio la nascita delluomo , un fatto giuridico , in quanto essa considerata da una serie di norme come produttiva di conseguenze giuridiche ; cos anche le norme che sanciscono il diritto di libert personale , il diritto di espressione e di pensiero , il diritto alla libert di circolazione sono giuridicamente rilevanti . Il semplice fatto che Tizio salga in macchina e percorra alcuni chilometri giuridicamente rilevante in quanto esplicazione di un valore , di un principio giuridico , quello della libert di circolazione . Quindi fatto giuridicamente rilevante non soltanto quello produttivo di conseguenze giuridiche ben individuabili , ma ogni fatto in quanto espressione positiva o negativa di valori o di principi presenti nellordinamento .

Unit del fatto e pluralit di qualificazioni

Lo stesso fatto pu essere giuridicamente rilevante non soltanto e necessariamente ad un solo fine , ma a pi fini ; allo stesso fatto il diritto pu attribuire una pluralit di qualifica-zioni . Ad es. il fatto << grandine >> , quale evento naturale , pu acquistare rilevanza giuridica in riferimento a pi profili . 1) Un agricoltore pu aver concluso un contratto di assicurazione contro i danni provenienti dalla grandine . Al fatto << grandine >> si ricollega il danno assicurato e nasce a favore dell agricoltore il diritto al risarcimento da parte dell impresa assicuratrice . 2) Lo stesso fatto pu fungere da presupposto affinch lagricoltore , in qualit daffittuario possa ottenere la riduzione del canone daffitto secondo l art. 1645 c.c. 3) La stessa grandine , che pu essere talmente abbondante da non consentire la circolazione sul fondo e da impedire la consegna dei frutti al creditore , pu costituire unipotesi d impossibilit dadempimento non imputabile al debitore agricoltore , liberatoria del debito . Il fatto , quindi , pu avere diverse qualificazioni giuridiche .

Fatto istantaneo , continuativo , periodico

Nel fatto occorre distinguere un << profilo strutturale >> . Il fatto produce degli effetti da un punto di vista temporale in modo tale da giustificare la distinzione secondo che esso si verifichi in una minima unit temporale , ad es . il consenso nella conclusione del contratto ( art . 1326 c.c. ) c.d. << fatto istantaneo >> , oppure in un periodo che superi la minima unit temporale , ad es. lo svolgimento di unassemblea in una societ per azioni ( art . 2363 c.c. ) la quale prima deve essere convocata , discussa , poi si delibera , si vota e produrr effetti c.d. << fatto continuativo >> , oppure si svolge regolarmente ad intervalli costanti , ad . es . il pagamento di stipendi o di canoni di locazione c.d. << fatto periodico >>. Alcuni fatti possono essere sia periodici che continuativi allo stesso tempo , si pensi ad es. agli << usi >> , la loro reiterazione consente di attribuire a quel fatto la rilevanza giuridica .

Fatto positivo e Fatto negativo

Un altro profilo che riguarda la struttura del fatto quello contenutistico . Si distingue , perci , tra : a) Fatto positivo , che pu consistere in una attivit positiva (in un dare o in un fare) b) Fatto negativo , che pu consistere in un comportamento negativo ( non dare , non fare ) ad es. obbligo di non fare concorrenza , di non edificare , di non alienare

Fatto semplice , Fatto complesso e procedimento

Sempre sotto il profilo strutturale , si distingue tra : a) Fatto semplice che sidentifica in un unico fatto ; b) Fatto complesso che sidentifica in una serie di fatti tra loro collegati che tendono a produrre un effetto unitario . Ad .es. l espropriazione per pubblica utilit si compone di pi atti e fatti , tra i quali la dichiarazione di pubblica utilit , la dichiarazione di occupazione temporanea da parte della pubblica amministrazione , il provvedimento di espropriazione ect . Il fatto complesso quando consiste in un insieme di fatti o di atti legati sotto un profilo logico funzionale tendente ad un effetto finale ed unitario assume la qualifica di << procedimento giuridico >> .

Fatto lecito , Fatto illecito , e valutazione di meritevolezza dellatto

In base alla conformit o alla difformit dallordinamento giuridico si distingue tra : a) Fatto lecito che quello conforme alle prescrizioni dell ordinamento b) Fatto illecito che quello contrario alle norme imperative , all ordine pubblico ed al buon costume . In tema di responsabilit extracontrattuale , cio di responsabilit al di fuori di un rapporto specifico , si definisce illecito qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto . La valutazione di un fatto implica , tuttavia , non soltanto un giudizio di liceit , ma anche di meritevolezza di tutela e tale giudizio deve essere espresso alla luce dei principi fondamentali dell ordinamento e dei valori che lo caratterizzano .

 Funzione del fatto

Ogni fatto giuridicamente rilevante ed , in particolare , ogni fatto umano volontario ha una << funzione >> la quale o predeterminata dall ordinamento in schemi tipici o modellata dall iniziativa dei soggetti . La << funzione >> del fatto , dunque , costituisce il significato normativo del fatto , la sua profonda ragione giustificatrice che pu essere ad un tempo normativa , economica , sociale , politica , e talvolta anche psicologica . Occorre una valutazione circostanziata e complessiva del fatto . Ad es. nel contratto di compravendita la funzione sidentifica nel trasferimento di un diritto verso il corrispettivo di un prezzo .

Interpretazione e qualificazione del fatto

In dottrina stato sempre oggetto di dibattito il problema del rapporto tra interpretazione e qualificazione del fatto . TESI In genere la giurisprudenza e la dottrina tradizionale distinguono rigidamente il momento dell interpretazione che riguarderebbe la conoscenza dell atto , la determinazione del significato delle espressioni usate , dal momento della qualificazione che riguarderebbe la veste giuridica , la valutazione di tale significato . In pratica stabilire cosa le parti abbiano voluto intendere scrivendo qualcosa in un contratto costituirebbe interpretazione , poich si tratterebbe di accertare la realt , ( che cosa si voleva veramente ) un giudizio di fatto ; stabilire che quel fatto , ad esempio , una compravendita piuttosto che una locazione sarebbe invece una qualificazione , cio un giudizio di valore poich si attribuirebbe a quella realt il suo nome giuridico , la veste appunto . CRITICA Questa tesi , per Perlingieri , inaccettabile . Escorretto configurare linterpretazione come mero intendimento di una realt pregiuridica. Norme e fatti sono inseparabile oggetto di conoscenza . Separare linterpretazione dalla qualificazione , intendendoli come due procedimenti sia temporalmente che logicamente diversi , come se noi ammettessimo la separazione tra realt giuridica e realt sociale , quando invece sono interconnesse . Quindi interpretazione e qualificazione sono aspetti di un unitario processo conoscitivo teso a ricostruire cio che avvenuto in una prospettiva dinamica . Esistono molti dati che confortano la tesi dello stretto collegamento tra interpretazione e qualificazione ; molteplici norme in tema di interpretazione del contratto presuppongono una qualificazione . Si pensi al l art . 1369 c.c. secondo cui le espressioni che possono avere pi sensi devono , nel dubbio , essere intese nel senso pi conveniente alla natura e all oggetto del contratto . Oggetto e natura sono , pertanto , qualificazioni dalle quali dipende lapplicazione di una certa regola dinterpretazione . Quindi se gi nellinterpretazione c laspetto della giuridicit , cio , gi in sede dinterpretazione linterprete deve considerare gli effetti giuridici che il fatto produce , vuol dire che la qualificazione non successiva allinterpretazione , ma contestuale o meglio un aspetto della stesso procedimento .

<< Integrazione >> dell efficacia

La qualificazione non si esaurisce , comunque , nella riconduzione del fatto concreto soltanto in schemi tipici . Se la riconduzione del fatto concreto ad un tipo astratto previsto dalla legge ( ad . es . compravendita , locazione ect. ) fosse lunica modalit interpretativa , sarebbe esclusa la comprensione del fatto concreto in quanto tale . La riconduzione del fatto ad un tipo generale previsto dalla legge una fase del procedimento interpretativo , ma non lo esaurisce . Con il riferire la qualificazione soltanto a schemi tipici si esclude dal fenomeno unampia gamma di contratti . Un contratto apparentemente tipico con laggiunta di una clausola accessoria pu modificare la sua funzione socio giuridica ( si pensi alla distinzione tra comodato e precario sulla base del termine come clausola accessoria ):si tratter non pi di un contratto tipico con modalit accessorie , ma di un diverso contratto atipico . Anche gli effetti che , in base al c.d . procedimento di integrazione , si collegano allatto non possono non essere presi in considerazione per la qualificazione di questultimo . L art. 1374 c.c. ( integrazione del contratto ) dispone che il contratto obbliga le parti non solo a quanto nel medesimo espresso , ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge , o in mancanza secondo gli usi , e l equit . Lintegrazione , pertanto , non un <<dopo>> rispetto alla qualificazione , ma un suo momento essenziale .

Individuazione normativa del caso concreto e superamento della tecnica della sussunzione
Dal confronto fatto norma si pu individuare il significato giuridico da riservare a quel fatto concreto . Da qui la diffidenza verso quella che tradizionalmente definita << interpretazione dottrinale >> compiuta dai giuristi avente ad oggetto il sistema dei principi e delle regole senza il necessario contatto con i fatti storici . Fatto e norma in continuo confronto sono , pertanto , loggetto della conoscenza del giurista . Occorre particolarmente una teoria dellinterpretazione ( intesa come unit di interpretazione e qualificazione ) , che superando il meccanico procedimento della sussunzione del fatto concreto in rigidi schemi legislativi , individui la normativa maggiormente compatibile con gli interessi ed i valori posti dallordinamento .

<< effetto

giuridico >>

Ogni evento cui l ordinamento attribuisce rilevanza ( c.d. fatto giuridico ) produce , dunque , delle conseguenze che si definiscono << effetti giuridici >> . Gli effetti che il fatto produce sono classificabili in : costitutivi se diretti alla formazione di un nuovo rapporto giuridico ; modificativi se intervengono su un rapporto giuridico in atto per modificarne la disciplina ; estintivi se determinano lestinzione di un rapporto giuridico .

Talvolta il fatto si esaurisce nella produzione di un singolo effetto , altre volte produce una molteplicit di effetti . In questultima ipotesi occorre individuare se tutti gli effetti abbiano lo stesso rilievo nella qualificazione del fatto o se tra essi vadano distinti quelli che determinano la funzione pratico giuridica ( effetti essenziali ) di quel fatto da quelli che non la determinano ( effetti non essenziali ) . Con il procedimento di qualificazione si individuano gli effetti caratterizzanti l istituto ( effetti essenziali ) , cio quelli che nella loro sintesi , nel loro particolare collegamento, qualificano la fattispecie .

Effetti istantanei ed Effetti differiti

Effetti essenziali utili per la qualificazione non sono soltanto quelli che si verificano immediatamente ( c.d. effetti istantanei ) ma anche quelli differiti ad un tempo successivo alla conclusione del contratto ( c.d. effetti differiti ) . Il differimento pu essere opera delle parti ( ad es. apposizione di un termine iniziale ) oppure disposto dalla legge ( ad . es . vendita di cosa futura art . 1472 c.c. ) . Nella vendita di cosa futura la cosa non esiste affatto o in via di formazione ( ad , es , edificio da costruire ) .In questa ipotesi leffetto traslativo si verifica quando la cosa viene ad esistenza . Pertanto diverse sono le qualificazioni della vendita di cosa futura ; secondo alcuni si tratterebbe di un negozio in formazione , secondo altri di un negozio atipico , secondo altri ancora sarebbe un ipotesi di vendita obbligatoria in quanto , non trasferendo immediatamente la propriet della cosa , obbliga il venditore a far si che la cosa venga ad esistenza . Lo schema tipico previsto dal legislatore pu subire , mediante il differimento delleffetto , uno snaturamento della sua funzione . La qualificazione pu non coincidere con quella formalmente prescelta .

Effetti diretti ed Effetti riflessi

E importante distinguere tra << effetti diretti >> ed << effetti riflessi >> . L effetto diretto da un punto di vista logico direttamente collegabile al fatto . Diretto pu essere non soltanto leffetto essenziale immediatamente prodotto , ma anche quello che si produce in forma differita , purch trovi la sua causa direttamente nel fatto . Vi sono invece effetti ricollegabili al contratto soltanto per via riflessa , i cc.dd. effetti delleffetto . Ad . es. l effetto essenziale e diretto della rinunzia della propriet la perdita della titolarit della propriet , cio la dismissione del diritto . Quindi questo l unico effetto essenziale e diretto . Talvolta , per , tale effetto a sua volta produttivo di ulteriori effetti . L esistenza di un bene immobile senza titolare produce lacquisto , da parte dello Stato , della propriet vacante .Tale acquisto ha causa non nellatto di rinunzia ma ex lege nelleffetto - qui inteso come fatto - da esso prodotto .

Capitolo tredicesimo

SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LA LORO TITOLARIT

1) Premessa delle situazioni giuridiche soggettive ,

2) Analisi dei singoli profili delle situazioni giuridiche soggettive a) il <<profilo effettuale >> b) il <<profilo dell interesse >> c) il <<profilo dinamico >> d) il <<profilo funzionale >> d) il <<profilo normativo >>. 3) SITUAZIONI
SOGGETTIVE ATTIVE

a) Il << diritto soggettivo >> ,

<< Teoria volontaristica >> e << Teoria dellinteresse >> . Cc.dd. << limiti >> al diritto soggettivo . Abuso ed eccesso del diritto soggettivo . b) Il << c . d. diritto potestativo >> , Ipotesi significative di diritto potestativo c) L << aspettativa >> Esempi di aspettativa giuridica . d) La << potest >> e) L << interesse legittimo >> . 4) SITUAZIONI
SOGGETTIVE PASSIVE

a) Il << dovere e obbligo >> , b) La c.d. << soggezione >> , c) L << onere >>
5) Lo << status >> nelle dottrina italiana , << Status personae >> ,

<< Status civitatis >> , << Status familiare e Status personali civili >> , << Status professionali e Status personali patologici >> Soggettivit giuridica 6) Forme di titolarit : Titolarit attuale e Titolarit potenziale , Titolarit occasionale e Titolarit organica , Titolarit formale e Titolarit sostanziale, Titolarit temporanea e Titolarit non temporanea , Titolarit di un soggetto indeterminato , Contitolarit .

SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LA LORO TITOLARIT

L efficacia del fatto in riferimento ad un centro d interessi , che trova la sua imputazione in un soggetto destinatario ,si traduce in situazioni soggettive giuridicamente rilevanti Le situazioni giuridiche soggettive devono essere considerate sotto diversi profili , tra loro concorrenti ; questi unitariamente intesi ne danno lesatta dimensione . Si 1) 2) 3) 4) 5) pensi al profilo statico come interesse , profilo effettuale come conseguenza del fatto , profilo dinamico come esercizio attivit espressione della volont del soggetto , profilo funzionale , profilo normativo regolamentare come norma di condotta , di comportamento per i titolari della situazione stessa .

Si tenta di superare i due opposti modi di analizzare le situazioni soggettive : da un lato l aspetto individualistico , soggettivistico fondato sul potere della volont del soggetto ; dallatro lato l aspetto teologico , quello dell interesse per lo pi patrimoniale

Analisi a) il b) il e) il

dei singoli profili delle situazioni giuridiche soggettive : <<profilo effettuale >> b) il <<profilo dell interesse >> <<profilo dinamico >> d) il <<profilo funzionale >> <<profilo normativo >>.

Partiamo dallanalisi dei singoli profili delle situazioni giuridiche soggettive. a) Quanto al <<profilo effettuale >> diciamo che ogni situazione effetto di un fatto , cio trova la sua origine in un fatto volontario o naturale giuridicamente rilevante . b) Quanto al <<profilo dellinteresse >> ( esistenziale o patrimoniale che sia ) , esso costituisce il fondamento giustificativo della situazione . Situazioni patrimoniali sono spesso strumenti per la realizzazione dinteressi esistenziali o personali . Nel nostro ordinamento esistono sia situazioni patrimoniali quali la propriet , il credito , l impresa , l iniziativa economica privata , sia situazioni non patrimoniali ( i cc.dd. diritti della personalit ) alle quali spetta , nella gerarchia dei valori , un ruolo primario . Nella Costituzione , infatti , gli interessi patrimoniali sono per lo pi funzionalizzati alla realizzazione dei valori esistenziali della persona. c) Quanto al <<profilo dinamico >> la situazione attivit - esercizio - espressione della volont di un soggetto che non sia necessariamente titolare dellinteresse . Si pensi al tutore il quale esercita diritti che sono del minore ; linteresse del minore , la volont,invece,del tutore; il primo titolare dellinteresse,il secondo legittimato ad esercitarlo. d) Quanto al <<profilo funzionale >> per la qualificazione della situazione , cio per la determinazione della sua funzione nellambito dei rapporti socio-giuridici . Il nostro ordinamento attribuisce ad ogni situazione soggettiva una << funzione sociale >> .Diciamo che vi sono situazioni che <<sono>> funzioni sociali , altre che <<hanno>> funzione sociale . Cos , mentre la propriet pubblica funzione sociale , la propriet privata ha funzione sociale in quanto il diritto di propriet deve soddisfare contestualmente linteresse individuale del suo titolare e l interesse della collettivit ( sociale ) e) Quanto al <<profilo normativo regolamentare >> ed esso ad attribuire rilevanza alla situazione , la quale , per essere giuridica , deve avere una << rilevanza normativa >>. Sotto tal riguardo la situazione costituisce una <<norma di condotta >> che attribuisce ai soggetti il potere di compiere o di non compiere determinati atti o attivit .

Il << diritto soggettivo >>

Innanzitutto occorre premettere che il diritto oggettivo , vale a dire lordinamento giuridico conferisce ai soggetti cui si rivolge particolari situazioni di vantaggio o di svantaggio ( situazioni soggettive attive o passive ) , che assumono , a loro volta , una differente gamma di sfumature : diritti soggettivi , obblighi , potest , soggezione , oneri etc Secondo la prevalente dottrina il << diritto soggettivo >> sarebbe la classica situazione attiva che attribuisce un vantaggio al soggetto .Esso consiste nel potere della volont di agire per il soddisfacimento di un proprio interesse tutelato dalla legge . Prima di analizzare cos il diritto soggettivo opportuno chiarire un problema che riguarda il meccanismo normativo . A tal proposito vi sono due tendenze contrapposte. La prima sostiene che dalla norma scaturisce in via primaria il diritto di un soggetto , una situazione favorevole cos ponendo , logicamente , il diritto soggettivo prima rispetto al dovere di altri : poich la norma riconosce diritti ad alcuni soggetti , altri hanno l obbligo di rispettarli . Quindi il dovere , lobbligo sarebbero una conseguenza del riconoscimento , da parte della norma , di situazioni favorevoli ad altri soggetti . La seconda tendenza , viceversa , sottolinea che nella norma leffetto immediato , invece , la creazione di doveri , la nascita di obblighi : esistendo obblighi a carico di alcuni soggetti esisterebbero di conseguenza situazioni favorevoli , quindi diritti soggettivi corrispondenti a quegli obblighi ; pertanto lobbligo precederebbe logicamente il diritto . Secondo Perlingieri queste tesi non sono accettabili in quanto la norma f nascere contem -poraneamente , senza alcuna precedenza logica , diritti e doveri . Un diritto esiste in quanto esitste un correlativo dovere .

<< Teoria volontaristica >> e

<< Teoria dell interesse >>

Gli aspetti fondamentali del diritto soggettivo sono , pertanto , secondo la c. d. teoria volontaristica : la volont : Il diritto soggettivo viene concepito come espressione del potere della volont

Secondo la c.d. teoria dell interesse : l interesse giuridicamente tutelato : lessenza del diritto soggettivo va ravvisata in un interesse , poich nessun potere si giustifica se non in funzione di un interesse ; tante che possibile attribuire diritti anche a soggetti incapaci dintendere e di volere o a soggetti inesistenti , come i nascituri e i non concepiti . Alla teoria volontaristica , quindi , si contestava il fatto che il diritto soggettivo non poteva esaurirsi in un potere della volont del soggetto in quanto non era possibile spiegare lattribuzione ,allora , di diritti soggettivi agli incapaci , ai dementi , privi di una volont giuridicamente valida .-

Secondo unaltra concezione il diritto soggettivo rivelerebbe non quando il soggetto titolare del dovere adempie il comportamento dovuto momento fisiologico , ma soltanto nel momen to del non adempimento - momento patologico ; cio lattribuzione del diritto soggettivo si manifesterebbe nella possibilit di adire il giudice , nel riconoscimento di un mezzo di tutela, nel momento processuale .Un soggetto pu avere interesse ad agire semplicemente per accertare lesistenza o linesistenza di un diritto.( Ad.es. Se Tizio sostiene di avere un diritto di servit al passaggio sul fondo del vicino, questultimo,direttamente o indirettamente interessato,pu adire il giudice per far dichiarare inesistente quel diritto ) .

Cc. dd. << limiti>> al diritto soggettivo

Il diritto soggettivo , come le altre situazioni soggettive , pu essere limitato . Infatti nel vigente ordinamento non esiste un diritto soggettivo illimitato attribuito nellescluivo interesse del soggetto . Quel che esiste un interesse giuridicamente tutelato , una situazione giuridica avente gi in s limitazioni per il titolare . Lordinamento tutela un interesse in quanto questo risponde a quelle ragioni , anche di natura collettiva , garantite con la tecnica delle limitazioni e dei vincoli . I cc.dd. limiti esterni nascono insieme al dirtto soggettivo ed in realt anche se si definiscono esterni al diritto , non modificano dallesterno linteresse , ma contribuiscono allidentificazione della sua essenza . Le situazioni soggettive subiscono , quindi , unintrinseca limitazione dal contenuto delle clausole generali , dellordine pubblico , della correttezza , della buona fede in quanto espressioni generali del principio di solidariet , imposti nellinteresse della collettivit .

Abuso

ed

eccesso del diritto soggettivo

Ciascun diritto deve essere esercitato in determinati modi , tempi e forme , pi o meno prestabiliti , comunque rispondenti alla sua funzione . Chi agisce senza rispettare quei modi , tempi , abusa in senso ampio del proprio diritto . L abuso l esercizio contrario o comunque estraneo alla funzione della situazione sog-gettiva . Ad . es . il proprietario che pianta sul proprio terreno pali altissimi allunico scopo di privare di luce il fondo del vicino non realizza una utilit coperta dalla situazione pro-prietaria ( divieto di atti emulativi art . 833 c.c. ) . Egli pu recintare il fondo , ma non pu usare di questo potere surrettiziamente per nuocere ad altri titolari di situazioni egualmente meritevoli di tutela . Questa norma espressione di una categoria generale di abuso del diritto che racchiude ogni ipotesi in cui il diritto soggettivo cessa di ricevere tutela perch esercitato al di l dei limiti stabiliti dalla legge . Diversa l ipotesi di eccesso di potere . Non si tratta di esercizio contrario di un potere che si ha , ma di esercizio di un potere che non si ha.Il potere pu mancare del tutto (come ad . es. nellipotesi del falsus procurator, un soggetto si dichiara rappresentante di un altro e ne vende la casa ; altra fattispecie di eccesso ravvisabile nell art . 1015 c.c. in tema di usufrutto , nonostante si discorra di abusi dellusufruttuario . L usufruttuario , che aliena la propriet non sua , non abusa ma esercita un potere non suo che l ordinamento attribuisce al nudo proprietario . Pertanto per << eccesso >> sintende l assenza o l eccedenza di potere , mentre per << abuso >> sintende un uso eccessivo di un potere che si ha .

Il << c . d . diritto potestativo >>

Il << diritto potestativo >> , definito anche diritto discrezionale o potere formativo , una situazione soggettiva attiva che attribuisce al suo titolare il potere di provocare unilateral- mente una vicenda giuridica sfavorevole per un altro soggetto costituendo , modificando , estinguendo una situazione soggettiva , nonostante ci significhi invasione nella sfera giuridica di un altro soggetto , il quale impossibilitato ad evitare , in termini giuridici , lesercizio del potere . La dottrina ha elaborato questa categoria individuando una serie di ipotesi nelle quali un soggetto ha il potere di incidere , con una sua manifestazione di volont , su una situazione della quale non lunico interessato . In queste ipotesi verrebbe violato il principio dell indipendenza delle sfere giuridico - patrimoniali secondo il quale ognuno pu esprimere la sua volont , comportarsi in un certo modo , purch gli effetti di tali atti o comportamenti abbiano rilievo solo nella propria sfera . La dottrina del c.d. diritto potestativo ha il merito di aver sottolineato che un soggetto , in pi occasioni , titolare di un potere che , esercitato , produce effetti non soltanto nella sfera di chi lo esercita ma anche in quella di altri soggetti che nulla possono per neutralizzarli . L attribuzione ad un soggetto di un tale potere deve pertanto avere una meritevole ragione giustificatrice . La posizione del soggetto che non pu opporsi allesercizio del diritto potestativo , e deve subire leffetto per lui sfavorevole , definita << soggezione >> . Ipotesi significative di diritto potestativo sono : a) il diritto di affrancazione dell enfiteuta ( art. 971 c.c. ) che consiste nel potere dellenfiteuta di affrancare la propriet del concedente , cio di estinguere unilateralmente con una mera dichiarazione di volont lenfiteusi per acquistare la propriet esclusiva . Lenfiteuta ha il potere di incidere sulla sfera del concedente facendogli perdere il diritto di propriet e ha lobbligo di versare al concedente una somma di denaro risultante dalla capitalizzazione del canone annuo sulla base dellinteresse legale . Il concedente si trova , nei confronti dellenfiteuta , in una posizione di soggezione non potendo neutralizzare lesercizio del potere . b) il diritto di recesso unilaterale ( art. 1373 c.c. ) che attribuisce ad una parte il diritto potestativo di recedere unilateralmente dal rapporto contrattuale . c) l acquisto della propriet del condomino a seguito di perimento totale o parziale dell edificio in comunione ; se un condomino non intende partecipare alla ricostruzione delledificio , gli altri possono unilateralmente acquisire la propriet del condomino dissenziente . Altre volte si assiste ad una riduzione del diritto potestativo . Ad es. la facolt di recedere dal rapporto di lavoro attribuita al datore nei confronti del prestatore , sulla spinta di una rinnovata contrattazione collettiva e dei sindacati , ha subito << uninversione di tendenza >> . In precedenza si attribuiva al datore unampia possibilit di licenziare , sia pure << per giusta causa >> , il prestatore dopera , oggi il potere del datore notevolmente limitato in quanto necessario rispettare il dettato Costituzionale che tutela il rapporto di lavoro nella sua stabilit . Quindi , da un lato , per particolari scelte legislative , il potere unilaterale attribuito ad un soggetto soggetto stato ampliato , dallatro , per il mutare delle esigenze sociali ed in conformit dei principi costituzionali , questo potere stato limitato . Pertanto , si pu dire che la disciplina dei poteri formativi non unitaria ma dipende dalla situazione dalla quale traggono origine .

L << aspettativa >>

Si definisce << aspettativa >> la situazione soggettiva strumentale per l acquisto di una ulteriore situazione . E una posizione di attesa in cui si trova il soggetto a favore del quale viene maturando un diritto soggettivo . La dottrina ha usato lespressione << aspettativa >> in situazioni estremamente diverse : sia nelle ipotesi nelle quali il soggetto non ha una specifica tutela , sia in quelle dove invece sussiste una tutela . L aspettativa propriamente detta ( aspettativa giuridica o di diritto ) non v confusa con : la mera speranza di un diritto soggettivo : tale sarebbe ad esempio la speranza dei figli di una persona di succederle alla sua morte , che non riceve alcuna tutela giuridica finch la successione non s aperta . Tale situazione viene qualificata come mera aspettativa di fatto .

L << aspettativa giuridica >> , dunque , << una posizione di attesa cui lordinamento attribuisce rilevanza giuridica , favorendone la conservazione e lattitudine a trasfor-marsi in diritto soggettivo >> .

ESEMPI

DI ASPETTATIVA GIURIDICA

Per esempio in posizione dattesa chi punta su un determinato cavallo o chi gioca al totocalcio ; prima della corsa o fino alla domenica nella quale hanno luogo le partite di calcio , lo scommettitore ha un interesse protetto : quello affinch il gioco si svolga secondo le regole . Giuridicamente rilevante la situazione che si produce dopo la morte del testatore . Il chiamato alleredit non pu essere considerato titolare di una situazione d aspettativa c.d. di fatto . Anche se leredit non si pu acquistare automaticamente ,( art. 460 c.c. ) lordinamento attribuisce al chiamato il potere di esercitare azioni possessorie a tutela dei beni ereditari un potere di amministrazione conservativa del patrimonio ereditario , di accettare leredit . La dottrina definisce aspettativa di fatto anche la situazione derivante dallobbligazione naturale . Colui il quale attende da parte di un altro soggetto una prestazione in adem-pimento ad un dovere morale o sociale ( art . 2034 c.c.) non avendo , nei confronti di questultimo , il potere di esigere la prestazione , si dovrebbe considerare titolare di una mera aspettativa di fatto in quanto non vi sarebbe alcuna tutela giuridica . Tuttavia , per Perlingieri , lobbligazione naturale giuridicamente rilevante , sia pure esclusivamente in vista dello spontaneo adempimento del debitore naturale . Anche la promessa di matrimonio ( art . 81 c.c. ), che non un obbligo giuridico per soggetti di contrarre matrimonio si fa rientrare nelle aspettative di fatto . L aspettativa ha , invece , rilevanza giuridica in particolare quando , qualora la promessa fatta vicendevolmente per atto pubblico o scrittura privata non venga adempiuta , obbliga la parte che senza giusto motivo ricusi ad eseguirla a risarcire il danno allaltra parte per le spese fatte e per le obbligazioni assunte a causa della promessa . Anche lipotesi prevista dall art . 2932 c.c. l esecuzione in forma specifica di uneven-tuale obbligazione nata tra le parti di un contratto preliminare per la conclusione del contratto definitivo . Non sarebbe corretto discorrere di mera aspettativa di fatto da parte di entrambi i soggetti alla conclusione del contratto definitivo , in quanto dal preliminare nasce una obbligazione giuridica , quella di prestare un futuro consenso per la conclu-sione del contratto definitivo . Ciascuno dei contraenti , per tale conclusione ha diritto ad avere la cooperazione dellaltro , tant che se uno dei due non vuole pi adempiere lobbligazione , laltro si pu rivolgere al giudice per ottenere una sentenza costitutiva che produca gli stessi effetti del consenso . Ipotesi principale di aspettativa giuridica quella dei negozi sottoposti a condizione sospensiva .

Chi contratta sotto condizione o termine non raggiunge in realt il risultato previsto nel contratto, perch esso dipende dal verificarsi di un evento futuro .L interesse finale non ancora raggiungibile ; attuale l interesse strumentale a preservare l aspettativa del risultato futuro .Durante lo stato di pendenza della condizione ciascuna parte deve comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell altra parte . Le parti si trovano in uno stato di aspettativa legalmente tutelata in forza della quale hanno diritto a che la situazione non venga modificata durante la pendenza della condizione , possono compiere atti conservativi del loro diritto ect .

d ) La << potest>>
La << potest >> una situazione soggettiva ibrida nella quale il titolare ha un potere per la cura di un interesse altrui ed contemporaneamente obbligato ad esercitare tale potere . Dunque una situazione di potere dovere ; Lesercizio della potest non libero , arbitrario , il titolare del potere ha un ufficio , quindi , un dovere da svolgere nellinteresse altrui e per lo svolgimento di tale compito gli attribuito un potere . Si pensi ad esempio alla potest dei genitori , alla tutela , alla curatela fallimentare . Il genitore , quindi , non esercita la potest nel suo interesse ma in quello del minore . Accanto alle diverse forme di tutela e curatela il codice civile ravvisa ipotesi di situazioni soggettive , che pur non definisce potest , nelle quali il potere dovere viene esercitato da organi di controllo di enti ; ad es. il collegio sindacale nella societ per azioni .

e ) L << interesse legittimo >>

La situazione soggettiva correlata alla potest assume il nome di << interesse legittimo >> . La figura dell << interesse legittimo >> viene particolarmente in rilievo nel campo del diritto amministrativo e si tratta di un interesse riconosciuto al singolo in ordine ad un bene oggetto del potere amministrativo e consistente in una serie di poteri idonei ad influenzare il corretto e legittimo svolgimento dell azione amministrativa . Ad esempio si pensi al minore , ai creditori del fallito , ai soci nellipotesi che gli uffici che li riguardano non vengano , a loro parere , esercitati correttamente e diligentemente , possono intervenire affinch il giudice accerti la correttezza e diligenza dellattivit . Dove vi potest , nel senso di diritto dovere , della pubblica amministrazione, l vi la possibilit che un soggetto , titolare di un interesse legittimo , intervenga qualora la pubblica amministrazione non adempia in maniera corretta lesercizio di quell ufficio . Fino ad una recente sentenza della Cassazione questi interessi non trovavano tutela in sede civile , ma potevano essere fatti valere solo di fronte al giudice amministrativo , cosic-ch la qualificazione di una situazione giuridica come diritto soggettivo oppure come inte-resse legittimo risultava decisiva al fine della determinazione della competenza giurisdizionale dellautorit ordinaria o di quella amministrativa . Oggi per un mutato quadro normativo e giurisprudenziale stata riconosciuta una tutela in sede civile di tali interessi , essendo stata ammessa la risarcibilit ex art. 2043 , anche ad opera del Giudice Amministrativo ( e non solo nelle materie rientranti nella sua giuristizione esclusiva ) , del danno derivante dalla lesione degli interessi legittimi . Di conseguenza una stessa fattispecie poteva dare adito ad una duplicazione di giurisdizione , poich uneffettiva tutela degli interessi lesi poteva ottenersi solo con un primo giudizio amministrativo , per lannullamento del provvedimento illegittimo , e con un successivo giudizio di fronte al giudice ordinario per la condanna del risarcimento del danno cagionato per lesecuzione di quel provvedimento .

SITUAZIONI

SOGGETTIVE

PASSIVE

a) Il << dovere e obbligo >>

Le situazioni soggettive passive correlate al diritto soggettivo sono il << dovere e obbligo >> Di solito il << dovere giuridico >> indica una situazione a contenuto generico che non si specifica in alcun comportamento determinato . Il titolare del dovere tenuto ad una cooperazione generica che si esaurisce per lo pi in un comportamento di astensione o comunque negativo . Ad esempio il dovere di tutti di rispettare , di non ledere , di non interferire nella propriet altrui . L << obbligo >> , invece , pu definirsi come il dovere di tenere un comportamento di contenuto specifico . Tale comportamento pu consistere tanto in un comportamento positivo (obbligo di fare , di dare ) quanto in un comportamento negativo ( obbligo di non fare , di non dare ) . Nei confronti della stessa situazione giuridicamente rilevante , tuttavia , si pu prospettare , talvolta , sia un dovere che un obbligo . Si pensi allipotesi in cui Tizio ha diritto di esigere la consegna del libro che ha acquistato da Caio . Questi ha lobbligo di consegnare la cosa determinata , cio il libro . Qui pos-sibile discorrere di obbligo perch la previsione specifica . Qualora , per , un terzo distrugge il libro si prospetta la possibilit della lesione del credito da parte del terzo .Il terzo ha , pertanto , il dovere di non provocare un danno ingiusto nella sfera altrui.Il dovere generico del terzo si pone accanto allobbligo specifico del debitore di adempiere.

b) La c.d. << soggezione >>

La posizione del soggetto che non pu opporsi allesercizio del diritto potestativo , e deve subire leffetto per lui sfavorevole , definita << soggezione >> . Anche se vero che il titolare della soggezione non pu impedire la produzione degli effetti nella sua sfera , pur vero che egli titolare di un obbligo ,cio quello di non impedire al titolare del potere formativo la possibilit di esercitarlo utilmente . Ad esempio la posizione di colui che riceve una disdetta , oppure nellipotesi di una societ << con un unico azionista >> .

c) L << onere >>

L << onere >> pu essere definito un obbligo potestativo in quanto il suo titolare pu adempierlo o no , ma comunque una situazione strumentale per il raggiungimento di un risultato utile per il titolare . Esempio di onere l accettazione dell eredit con beneficio dinventario . L istituto ha al funzione di << tener distinto il patrimonio del de cuis da quello dellerede ed un rimedio garantista al quale il chiamato alleredit ricorre qualora sospetti che il patrimonio ereditario sia in passivo .Per conservare il beneficio necessario procedere allinventario entro il termine stabilito dalla legge a pena di decadenza . Fare linventario - nelle ipotesi normali pu essere considerato non un mero obbligo , ma un onere , cio un obbligo potestativo nellinteresse del titolare della situazione soggettiva . Altro esempio di onere la trascrizione con efficacia dichiarativa ; se si vuole opporre il proprio acquisto a terzi acquirenti si deve trascrivere . La trascrizione un onere per la parte , invece un obbligo per il pubblico ufficiale , il quale , se non trascrive latto che riceve soggetto a sanzioni e incorre in responsabilit civile

Lo << status >> nella dottrina italiana

Nellambito della problematica delle situazioni soggettive generalmente affrontato il tema dello << status >> al quale sono state riservate molteplici teorie . Un primo orientamento nega che lo status sia un autonoma situazione soggettiva , ravvisando in esso soltanto linsieme delle norme e degli effetti relativi ad una condizione della persona ; una sorta di << criterio di economia legislativa >>. Un secondo orientamento ha inteso lo status come vincolo nel quale si trova lindividuo in una comunit originaria ( Stato , famiglia ) sovraordinata rispetto allindividuo : gli status esprimerebbero la posizione subordinata dellindividuo in queste comunit ( tesi non condivi-sibile nel nostro ordinamento ) e sarebbero lo status civitatis e lo status familiae . Un terzo orientamento ha esteso notevolmente il concetto considerandolo come conseguenza dell appartenenza dell individuo al gruppo , si ch gli stati personali non sono non sono pi due ( civitatis e familiae ) , ma possono essere molti e di varia importanza ; lo status diviene semplicemente una qualit della persona , indipendentemente dal rapporto con una comunit o aggregato sociale . In tale prospettiva si considerano status la qualit di erede , di tutore , di imprenditore , di commerciante , di lavoratore , di pensionato , di lavoratore . La nozione di status cos intesa , sidentifica con la titolarit di qualsiasi situazione acquisita dal soggetto nella sua vita di relazione . Questi orientamenti devono conformarsi al principio di eguaglianza , il quale soltanto pu rimuovere il significato originario di condizione sociale , affermando la pari dignit delle persone . Il principio di eguaglianza sostanziale legittima , pertanto , status diversificati . Dallo status come categoria astratta e neutrale si perviene ad una nozione strumentale di status , quale tecnica idonea a creare o a spiegare trattamenti diseguali .

<< Status personae >>

In una prima fondamentale accezione lo << status personae >> inteso come stato delluomo appartenente alla comunit umana di vita nella quale si compie la personalit individuale ) . Lo << status personae >> esprime la posizione giuridica dell uomo in una determinata societ civile , acquisita sin dal momento nel quale esiste come valore umano . Lo << status personae >> ,contestuale al concepimento ed alla formazione della persona fisica , non s identifica con la capacit che si acquista alla nascita ( c.d. capacit giuridica ). Lo << status personae >> ,come situazione originaria di base , pi che altro rappresenterebbe la situazione soggettiva della persona in un determinato momento del suo divenire .

<< Status civitatis >>

Accanto allo status personae , la persona fisica pu acquisire status diversi in riferimento a determinate situazioni . Ad es. l uomo , nel momento nel quale partecipa ad una organiz zazione politica statale assume lo << status civitatis >> , cio lo stato di cittadino quale autonoma situazione soggettiva costituita di diritti e doveri : il diritto di voto , lammissione ai pubblici uffici ed alle cariche elettive , i doveri del servizio militare e della fedelt alla Repubblica ect . Chi , al contrario , difetta dello status civitatis , o perch apolide , o perch straniero , non ha i diritti e i doveri del cittadino , ma conserva pur sempre lo status personae

<< Status familiae e Staus personali civili >>

Lo << status familiae >> , invece , inteso come la qualit personale del soggetto in seno alla comunit familiare ; si pensi allo status di figlio legittimo , allo status di figlio naturale , di genitore ect . Di regola , invece , lo << status personale civile >> ha come titolo dacquisto uno speciale atto pubblico , l atto di stato civile ; ad es. atto di nascita , atto di celebrazione del matrimonio , riconoscimento del figlio naturale ect.

<< Status professionali e Status personali patologici >>

Lo << status professionale >> sta ad indicare la qualifica che il soggetto assume nel mondo della produzione e del lavoro ; si pensi allo status di lavoratore subordinato ed autonomo e allo stus di imprenditore . Lo << status personale patologico >> indica quelle ipotesi ricollegabili a fatti patologici , dovuti a ragioni psicologiche , morali o materiali , che di regola non modificano la condizione personale ( stato di pericolo o di bisogno ) , salvo che non abbiano acquisito una certa stabilit influente sul compimento di una serie di atti ( ad es. lo stato dinterdetto )

<< Soggettivit giuridica >>

I soggetti titolari di situazioni soggettive giuridicamente vincolanti sono le persone fisiche e le persone giuridiche ( ad. Enti pubblici ). La soggettivit giuridicamente rilevante ogni qualvolta la norma fa ad essa riferimento ; pertanto la soggettivit punto di riferimento soggettivo , centro dimputazione dinteressi , di attivit , di situazioni soggettive .

Forme di titolarit : Titolarit attuale e Titolarit potenziale

Il legame tra soggetto e situazione soggettiva prende il nome di << titolarit >> . Il soggetto non un elemento essenziale per lesistenza della situazione soggettiva ; infatti vi sono interessi , e quindi situazioni , tutelati dallordinamento che non hanno ancora un titolare ( si pensi alla donazione a favore dei nascituri o di non concepiti ) ; dal momento della donazione fino alla possibile nascita del soggetto esiste gi linteresse giuridicamente tutelato , ma non il soggetto titolare dellinteresse . La titolarit pu essere di diversi tipi : 1) 2) 3) 4) Titolarit Titolarit Titolarit Titolarit attuale potenziale occasionale istituzionale

Attuale la titolarit esistente ed immediatamente rilevante . La titolarit attuale si pu indicare in termini di << appartenenza >>: la situazione che immediatamente collegabile ad un soggetto gli appartiene . La titolarit potenziale si esprime con la nozione di << spettanza >> . Mentre lappartenenza fa riferimento allattualit della situazione , la spettanza indica la potenzialit della situazione , cio lesistenza di un titolo idoneo allacquisto della titolarit definitiva . Il soggetto non ancora titolare della situazione soggettiva che acquister ( cd . spettanza di titolarit ) , ma ha gi un titolo per acquistarla ( ad es. disposizioni mortis causa a favore del nascituro ) .

Titolarit occasionale e Titolarit organica

Diversa la distinzione tra titolarit occasionale e titolarit organica . La titolarit occasionale riguarda le ipotesi nelle quali una situazione pu appartenere o spettare ad un qualsiasi soggetto ; in altri termini il soggetto fungibile . La titolarit organica o istituzionale riguarda , invece , le ipotesi nelle quali , per la fun-zione della situazione soggettiva , essa deve avere necessariamente un determinato titolare . La situazione soggettiva che ha un titolare istituzionale non pu essere trasferita : poich essa vive soltanto nellinteresse del suo titolare ,se questi viene meno la situazione si estingue . Queste situazioni legate organicamente al titolare ( c.d. situazioni intuitu personae ) stabiliscono un legame talmente stretto con un soggetto da avere esclusivamente in quel legame la loro ragione dessere , la loro funzione . La titolarit organica ha soprattutto applicazione nel settore delle situazioni esistenziali , in particolare nei diritti fondamentali delluomo . Ad esempio se Tizio si rivolge ad un chirurgo per essere operato , oppure a d un avvocato per essere difeso , la scelta dovuta alla qualit del professionista , alla fiducia che esso ispira . La prestazione debitoria ( il comportamento dovuto dal chirurgo o dallavvocato ) si caratterizza per il fatto che il titolare del debito quel soggetto soltanto , scelto per le sue qualit ; quindi la situazione debitoria intuitu personae perch si fonda su un rapporto di fiducia , di stima . L estinzione del soggetto debitore comporter lestinzione , non solo della titolarit , ma dello stesso rapporto . Ad es. una delle cause di estinzione del mandato la morte del mandante o del mandatario . Infatti come ben sappiamo , di regola , il rapporto di mandato ha carattere strettamente personale in quanto fondato sulla fiducia .

Titolarit formale e Titolarit sostanziale

Vi distinzione anche tra titolarit formale e titolarit sostanziale La titolarit formale si verifica soprattutto nel campo della propriet : ad es. avviene spesso che ad un soggetto sia riconosciuta la titolarit ( formale ) della situazione , mentre linsieme dei poteri e delle facolt pu essere attribuito ad altri . Vi sono invece ipotesi nelle quali un soggetto pu assumere sostanzialmente i poteri e i diritti che sono tipici del proprietario , pur non essendolo . In questa ipotesi si ha una titolarit sostanziale . Si pensa allenfiteuta che pu disporre e godere del bene oggetto dellenfiteusi alla stessa maniera del proprietario . Atra ipotesi il mandato senza rappresentanza .

Titolarit temporanea e Titolarit non temporanea

Ultima distinzione si ha tra titolarit temporanea e titolarit non temporanea . La prima pu essere a tempo definito e indefinito : si pensi ad esempio allusufrutto . Lart. 979 c.c. dispone che << La durata dellusufrutto non pu eccedere la vita dellusufruttario >> . La titolarit indefinita nel tempo ; infatti non si sa quanto durer la vita dellusufruttario . Al secondo comma dello stesso articolo si prospetta la titolarit a tempo definito : << Lusufrutto costituito a favore di una persona giuridica non pu durare pi di trentanni >> .

Titolarit di un soggetto indeterminato

Esistono situazioni esistenziali che sono giuridicamente rilevanti ancor prima dellesistenza di un soggetto . Si pensi ad esempio all ipotesi del nascituro al quale lordinamento attribuisce determinati diritti .

Contitolarit
La titolarit , oltre che semplice , pu essere talvolta complessa . E lipotesi della contitolarit ; si pensi alla comunione , al condominio , al concredito ect. Con la contitolarit si ha lappartenenza , o la spettanza di una situazione giuridica a pi soggetti contestualmente , contemporaneamente e solidamente .

Capitolo quattordicesimo

RAPPORTI

GIURIDICI

LORO VICENDE

1) Diverse concezioni del rapporto giuridico

2) La << struttura >> del rapporto 3) La << funzione >> del rapporto 4) Titolo e fonte del rapporto 5) Collegamento diretto tra rapporti : a) accessoriet , b) integrazione , c) solidariet , d) funzione 6) Collegamento indiretto tra rapporti : a) per identit di prestazione , b) per identit di riferimento oggettivo , c) per identit del titolare 7) Collegamento di derivazione 8) Collegamento strumentale 9) Vicende costitutive del rapporto giuridico 10) Vicende modificative del rapporto giuridico 11) Vicende estintive del rapporto giuridico

 Rapporti giuridici e loro vicende

Le situazioni giuridiche soggettive trovano il loro punto di confluenza nel rapporto giuridico Non pi sufficiente approfondire il potere attribuito ad un soggetto se non si comprendono allo stesso tempo i doveri , gli obblighi , gli altri centri dinteresse . Infatti in una visione moderna dellordinamento che trova conferma nei principi costituzionali lindividuo si prospetta in continua relazione con altri centri dinteresse. Il concetto di rapporto giuridico , perci , rappresenta il superamento della tendenza che esaurisce la costruzione del diritto civile soltanto in termini di attribuzione di poteri . Lordinamento non soltanto un insieme di norme , ma anche un sistema di rapporti giuridici .

Diverse concezioni

del rapporto giuridico

Esistono diverse concezioni del rapporto giuridico . RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTO E COSA A) Secondo la dottrina tradizionale , influenzata dall esperienza romanistica , la nozione di rapporto intesa come << relazione tra soggetto e cosa >> . Tuttavia tale concezione tra soggetto e cosa non valida per tutte le ipotesi in quanto non tutti i rapporti giuridici si riferiscono ad una cosa . La configurazione potrebbe avere tutt al pi un utilizzazione nei rapporti patrimoniali nei quali esista una res che ne costituisca il punto di riferimento oggettivo . Accanto a questi rapporti ne esistono altri che non hanno una res come punto di riferimento oggettivo.Si pensi ai rapporti della personalit e a quelli del lavoro subordinato . In pratica secondo la teoria romanistica il rapporto tra datore di lavoro e lavoratore si dovrebbe tradurre in un rapporto tra datore di lavoro ed energia lavorativa , e cio riducendo il lavoratore ad energia lavorativa , ma questo alla luce dei principi costituzionali non ammissibile , in qunato non si pu degradare un essere umano ad una mera cosa . RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTO E ORDINAMENTO B) Secondo unaltra concezione il rapporto giuridico considerato come << relazione tra soggetto ed ordinamento . Questa espressione della teoria pura del diritto che esclude dalla normativit il profilo fattuale e sociale . In questa prospettiva , il rapporto tra soggetto e soggetto rapporto di fatto , mero presupposto per lapplicazione della norma . Ad esempio nell obbligazione la relazione tra debitore e creditore sarebbe il presupposto di fatto al quale l ordinamento fa riferimento per applicare una certa disciplina la giuridicit risiederebbe esclusivamente nellordinamento inteso in senso stretto . Pertanto in questa ottica , che vorrebbe esaurire il fenomeno giuridico nella norma , la nozione di rapporto giuridico soltanto relazione tra soggetto ( debitore ) e ordinamento . RAPPORTO COME RELAZIONE TRA SOGGETTI : IL C.D. RAPPORTO UNISOGGETTIVO C) Secondo la dottrina prevalente il rapporto giuridico definito come << relazione tra soggetti >> . Questa una definizione non esatta poich vi sono molteplici ipotesi nelle quali mancano due soggetti , ma sono gi individuati due interessi e quindi due situazioni soggettive . Una situazione soggettiva pu essere momentaneamente senza soggetto in quanto questultimo non un elemento essenziale . Una situazione , quindi , pu essere priva di soggetto determinabile a priori . Esempi di rapporti giuridici nei quali vi la dualit delle situazioni soggettive e manca la dualit dei soggetti sono costituiti ad esempio dalla promessa al pubblico ( prometto cento a chi trover il mio libro smarrito ) , nella quale le situazioni attive e passive sono determinate , ma il titolare della situazione attiva individuato successivamente . Altro esempio l eredit con beneficio dinventario ,nella quale uno stesso soggetto pu essere titolare delle situazioni attive e passive di un rapporto giuridico .

La << struttura >> del rapporto

La struttura del rapporto giuridico , dunque , la relazione tra situazioni soggettive , quindi tra centri d interesse e non tra soggetti ; infatti il soggetto solamente un elemento esterno al rapporto perch esterno alla situazione soggettiva. Tra situazione soggettiva e rapporto giuridico , infatti , vi contestualit : se esiste la situazione , v anche rapporto . Non possibile concepire un diritto o un dovere al di fuori di un rapporto . La dottrina afferma che in alcune ipotesi possibile individuare situazioni soggettive unilaterali , autonome da qualsiasi rapporto , anzi strumentali per la sua costituzione . Ad esempio nella promessa al pubblico , nelle disposizioni mortis causa , nelle quali il soggetto destinatario della disposizione ancora non vi o non si conosce , nascerebbe prima una situazione giuridica e poi , se mai , laltra e quindi il rapporto giuridico . Tali sarebbero ipotesi di situazioni giuridiche soggettive preliminari al rapporto .

La << funzione >> del rapporto

La funzione del rapporto giuridico il regolamento di opposti centri dinteresse in collegamento tra di loro ; regolamento inteso come insieme di diritti , obblighi , attribuzioni di poteri . Quindi si pu dire che l aspetto normativo confluisce in quello funzionale . Ad esempio l obbligazione pecuniaria si caratterizza per avere come contenuto la prestazione di una somma di denaro ; questa , nel suo profilo strutturale relazione tra la situazione creditoria e quella debitoria . Questa relazione , per , di per s neutra ,non esprime il perch della sua esistenza , cio la funzione pratico sociale alla quale risponde . Manca , perci , la causa dellobbligazione pecuniaria , la sua normativa , la disciplina che la caratterizza . Se ci si limitasse , infatti , al solo profilo strutturale , cio alla relazione tra le situazioni soggettive , non si riuscirebbe ad individuare effettivamente la funzione di quella obbligazione .

Titolo e fonte del rapporto

Il rapporto giuridico si individua anche attraverso il << titolo >> e la << fonte >> . Il << titolo >> non altro che la ragione giustificatrice , cio la ragione pratico-giuridica del rapporto . Ad esempio si pensi alla Novazione oggettiva ; quando muta la funzione del rapporto , muta lo stesso rapporto che si nova in un altro . Quando si prende in locazione unabitazione , nasce un obbligazione pecuniaria che sotto il profilo strutturale consiste nella relazione tra le situazioni del conduttore e del locatore e si giustifica nella funzione pratico giuridica della locazione . Se , poi , il proprietario vende l appartamento al suo inquilino prevedendo il differimento mensile della somma rimanente pari al canone locatizio, sia i centri dinteressi , sia le prestazioni restano gli stessi ; in pratica la prestazione dovuta prima come canone di locazione ora dovuta a titolo di prezzo La << fonte >> , per definizione , linsieme degli atti o fatti da cui nasce un rapporto giuridico . Vi un dubbio , in dottrina , se tra la problematica della fonte e quella del titolo vi sia una stretta correlazione in quanto possibile un mutamento della fonte senza comportare il mutamento del titolo o viceversa , potrebbe mutare il titolo senza comportare un mutamento della fonte . Ad esempio il contratto di compravendita trova il suo titolo nello scambio del bene contro il prezzo , la sua fonte nella legge .

Collegamento diretto tra rapporti : a) accessoriet

Il rapporto giuridico quasi mai si presenta isolatamente , ma talvolta in collegamento con altri rapporti giuridici , pertanto il problema quello dindividuare i tipi di collegamenti che si possono creare . Possiamo distinguere collegamenti diretti tra rapporti e collegamenti indiretti . I collegamenti diretti sono quelli per : a) b) c) d) Accessoriet , Integrazione , Solidariet , Funzione

Secondo il collegamento per accessoriet , si ha un collegamento tra un rapporto giuridico principale ed un accessorio ; ci vuol dire che il rapporto giuridico accessorio deve la sua esistenza a quello principale , per cui venuto meno questultimo viene di conseguenza meno quello accessorio . Si pensi all esempio delle << garanzie >> . Da un lato vi il debito principale , dallaltro lato , collegato in termini di accessoriet , ravvisabile il rapporto di garanzia . Il datore della garanzia risponde delleventuale inadempimento del debitore . Nellipotesi dellestinzione del debito principale,il rapporto di garanzia si estingue in quanto essendo accessorio dipende dal sopravvivere del rapporto principale . Quindi venuta meno lobbligazione principale , la garanzia non ha pi funzione pratico - giuridica . La garanzia , comunque , pu essere reale o personale . Mentre nelle garanzie reali quasi sempre individuabile il collegamento tra una situazione principale e quella accessoria , anche perch quasi sempre il garante coincide con il debitore ; nelle garanzie personali noi dob-biamo distinguere le ipotesi nelle quali il contratto di garanzia effettivamente accessorio rispetto a quello principale ( come ad esempio accade nella fideiussione ) ,da quelle ipotesi do-ve il contratto di garanzia non accessorio ma principale ( come ad esempio nei contratti autonomi di garanzia , nell avallo , nei titoli di credito ) nei quali lobbligazione di garan zia rispetto a quella principale assolutamente autonoma , tanto che il creditore ha diritto di ottenere la soddisfazione del suo diritto chiedendo , in qualsiasi momento , ladempimento del garante , il quale , non pu eccepire lavvenuto pagamento da parte del debitore , ma deve comunque pagare , a prima richiesta , e poi , comunque potr rivalersi nei confronti del debitore principale .

Collegamento diretto tra rapporti : b) integrazione

Un diverso tipo di collegamento quello per integrazione che si presenta in alcuni tipi di rapporti che sono caratterizzati da un numero elevato di prestazioni accessorie come , per esempio , in tema di servit di passaggio tra situazione relativa al fondo servente e situazione relativa al fondo dominante . In questi casi , comunque , si ha un collegamento per accessoriet tra la prestazione prin-cipale , che la servit di passaggio , ed una serie di prestazioni accessorie che sono ad esempio la manutenzione del fondo , la cura per la strada che incombono tutte sul titolare del fondo servente . In questi casi , anzich di pi rapporti , in realt , si discorre di un solo rapporto , cio , quello di servit di passaggio , le altre prestazioni sono accessorie ad un unico rapporto ; in pratica il collegamento per accessoriet solo apparentemente mette in relazione pi rapporti esso ci che lega le prestazioni accessori ad un unico rapporto principale . Tant che che venuta meno la servit di passaggio che lunico rapporto giuridico vengono meno tutte le altre prestazioni accessorie .

Collegamento diretto tra rapporti : c) solidariet

Altra forma di collegamento quello per solidariet in cui avviene il contrario rispetto al collegamento per integrazione in quanto esternamente il rapporto giuridico uno solo , mentre internamente esistono tanti rapporti giuridici per quanto sono i soggetti titolari delle situazioni giuridiche attive e passive ( si pensi ad esempio alle obbligazioni solidali in cui pi debitori sono obbligati per la medesima prestazione ). Rapporto solidale , significa , quindi allesterno rapporto unico . La funzione pratico giuridica della solidariet passiva quella di dare al creditore la possibilit di chiedere la stessa prestazione a pi debitori , una sorta di rafforzamento della garanzia del creditore . La funzione pratico giuridica della solidariet attiva , invece , quella di dare al debitore la possibilit di adempiere a pi creditori , s da rendergli pi agevole ladempimento .

Collegamento diretto tra rapporti : d) funzione

Il collegamento per funzione viene soprattutto in rilievo nei rapporti corrispettivi e pu riguardare il profilo causale . Ad esempio nel contratto di locazione sono presenti due obbligazioni . Il rapporto di locazione dato dal collegamento , in termini di corrispettivit , tra lobbligazione di far godere la cosa da un lato e lobbligazione di pagare il corrispettivo dallaltro : questo collegamento costituisce la funzione pratico sociale , cio la causa , il titolo della locazione .

Collegamento indiretto tra rapporti : a) per identit di prestazione

I collegamenti indiretti , invece , sono quelli per : e) identit di prestazione , f) identit di riferimento oggettivo , g) identit del titolare . Un esempio di collegamento indiretto tra rapporti aventi la medesima prestazione , che , una volta adempiuta , costituisce adempimento di tutti i rapporti si ha nelle prestazioni delle imprese di spettacoli per una pluralit di soggetti ( spettatori ) . In questi casi , nel momento in cui questi soggetti ( appunto gli spettatori ) acquistano il biglietto dall impresa per poter ottenere il diritto a seguire o a vedere lo spettacolo ,diventano creditori tutti allo stesso modo per identit di prestazione ; pertanto si crea un rapporto giuridico tra l impresa di spettacolo debitrice e gli acquirenti del biglietto creditori , che pur essendo diversi , non comportano per limpresa di spettacolo tanti obblighi quanto sono i soggetti , ma un unico obbligo ; di conseguenza ladempimento estinguer il rapporto . Allimpresa di spettacolo non importa che siano presenti tutti , met o un terzo degli spettatori ; limpresa deve comunque adempiere la sua prestazione , cio realizzare lo spettacolo , anche qualora sia presente uno soltanto degli acquirenti creditori .

Collegamento indiretto tra rapporti:b) per identit di riferimento oggettivo

Altro tipo di collegamento indiretto tra rapporti si ha nellipotesi nella quale una serie di rapporti giuridici abbia come punto di riferimento oggettivo lo stesso bene . Ad esempio uno stesso bene pu essere dato in nuda propriet ad un soggetto ed in usufrutto ad un altro . Lusufruttuario , a sua volta , pu averlo dato in locazione ad un altro ancora e cos via .

Collegamento indiretto tra rapporti : c) per identit del titolare

Altro tipo ancora di collegamento indiretto tra rapporti pu essere dato dall del titolare . Il soggetto pur non essendo elemento essenziale della situazione porto , elemento essenziale della titolarit della situazione . Un solo soggetto pu essere titolare di pi rapporti giuridici . Questo accade pio nel patrimonio . Pensiamo al patrimonio dellerede che , dopo lacquisto diventa titolare dei suoi rapporti giuridici e di quelli del defunto . identit e del rap, per esemdelleredit

Collegamento di derivazione
Il collegamento di derivazione riguarda le ipotesi in cui si ha un rapporto principale costitutivo che produce una situazione secondaria derivata ; si pensi agli acquisti derivativo costitutivi : ad esempio quando lusufruttario costituisce un rapporto di servit , si stabilisce tra servit ed usufrutto un collegamento : luno deriva dallaltro . Il rapporto di servit costituito dallusufruttario rimane in vita finch esiste lusufrutto ; estinguendosi questo , si estingue anche laltro . Il collegamento di derivazione ravvisabile anche nelle fattispecie di subcontratto .

Collegamento strumentale
Il collegamento strumentale riguarda soprattutto il c.d. rapporto preliminare condizionale , il rapporto cio che scaturisce da una fattispecie sotto condizione , la quale consiste in un evento futuro ed incerto dal quale dipende lefficacia dellatto . Nella fase di pendenza della condizione , prima che levento si sia verificato , si ha un rapporto preliminare di natura condizionale in collegamento strumentale con quello finale . Nelle cc.dd. situazioni medio tempore le parti devono tenere comportamenti idonei alla produzione delleffetto finale ; ad esempio possono compiere atti conservativi e cautelari del proprio diritto e devono comportarsi anche secondo buona fede

 Vicende costitutive del rapporto giuridico

Un rapporto giuridico , come ogni entit , nasce , si modifica e si estingue . Le vicende costitutive , modificative , estintive costituiscono il momento dinamico del rapporto giuridico. Ogni vicenda giuridica trova la sua causa in una fattispecie , cio in un fatto o in un com-plesso di fatti considerati dal diritto idonei alla produzione della vicenda . Pertanto si parla di fattispecie costitutiva quando da essa nasce un rapporto giuridico . Un rapporto giuridico pu nascere da un fatto , naturale o umano , dalla legge , da un atto di autono-mia privata , da un provvedimento del giudice , oppure da un procedimento misto ( ad esempio un atto negoziale misto ad un provvedimento del giudice ) . La vicenda costitutiva in tema di propriet pu essere compresa dall analisi dell art . 922 c.c. che elenca una serie di fatti , definiti modi d acquisto della propriet . che consentono di stabilire il collegamento tra acquisto e propriet . In pratica quando un rapporto si costituisce , il titolare acquista un diritto . Tale acquisto , in particolare , pu essere : a titolo originario : se il diritto sorge a favore di un soggetto senza essere stato tratrasmesso da un precedente titolare ( ad es. il pescatore acquista a titolo originario i pesci caduti nella rete ) . Si verifica , quindi , non un trasferimento o una successione nella propriet - come nella compravendita - ma una vicenda costitutiva del rapporto di propriet che anche acquisitiva : il rapporto nasce e si acquista contemporaneamente. Acquista anche a titolo originario anche chi possiede un bene per ventanni (usucapione) anche se il bene era di un precedente proprietario , il nuovo non acquista per trasferimento ma per fattispecie autonoma ( usucapione ) che attribuisce la propriet senza alcun collegamento con la precedente propriet . a titolo derivativo : se il diritto viene trasmesso da un soggetto ad un altro . Il concetto di successione nella propriet non postula , comunque , estinzione della situazione soggettiva . ma la sua conservazione e quindi la possibilit che un nuovo soggetto subentri nella titolarit . Il soggetto infatti non essenziale , parte integrante e qualificante del rapporto .Se cos fosse si dovrebbe ritenere che ogni qualvolta cambi il soggetto il rapporto si estingue . Si pensi ad esempio alla successione a titolo universale dove un soggetto subentra complessivamente in tutti i rapporti di unaltra persona ( es. successione mortis causa) oppure alla successione a titolo particolare quando invece un soggetto subentra solo in determinati rapporti ( es. il legato ) .

 Vicende modificative del rapporto giuridico

Per quanto riguarda le vicende modificative del rapporto giuridico si ponga attenzione all art . 1231 c.c. secondo cui non produce novazione il mutamento di un elemento ac cessorio :infatti la legge espressamente stabilisce che non importano novazione ( quindi estinzione ) il rilascio o la rinnovazione del documento , lapposizione di un termine etc . , ma semplicemente modificazione . Tuttavia secondo Perlingieri in merito a ci vanno fatte alcune precisazioni , perch ,innanzitutto , non sempre termine e condizione sono elementi accessori ; quindi diciamo che laccessoriet non una caratteristica generale , ma una caratteristica del singolo contratto . Di solito termine e condizione sono considerati elementi accidentali , quindi il loro verifi-carsi non dovrebbe comportare estinzione , ma semplice modificazione . Questo non esatto in quanto le parti ad es. potrebbero attribuire al termine un valore essenziale ( si pensi al termine in un contratto di compravendita di un abito da sposa ) . Decorso inutilmente il termine , il contratto si risolve di diritto ; cio il rapporto non si modifica ma si estingue . Anche la modifica dell oggetto , che di regola considerato elemento essenziale del rapporto , non necessariamente comporta sempre estinzione . Cos come quando la prestazione temporaneamente impossibile, non si ha necessariamente estinzione dell obbligazione in quanto vi potrebbe essere unutilit o un interesse alla conservazione .

Vicende estintive del rapporto giuridico

Pi complessa la vicenda estintiva del rapporto giuridico . Si pu avere un estinzione totale ed una parziale del rapporto . E totale quando lestinzione coinvolge interamente il rapporto giuridico che non sopravvive E parziale quando il rapporto giuridico in parte sopravvive soltanto per quei rapporti che sono divisibili ed il creditore ha interesse ad un adempimento seppur parziale; in altri casi si ha estinzione totale . Se una calamit distrugge parte di un fondo , limpossibilit della prestazione di consegnare i suoi frutti si riferisce soltanto a quelli distrutti . Dellobbligazione si ha un estinzione soltanto parziale . Modi d estinzione dell obbligazione avvengono per compensazione e si verifica quando due soggetti sono contestualmente creditore e debitore l uno dell altro , oppure per confusione quando la qualit del creditore e del debitore vengono a riunirsi in capo alla stessa persona , nel qual caso si avrebbe l assurdo del debitore che paga se stesso . La confusione comunque non opera nei confronti dei terzi che hanno acquistato diritti di usufrutto o di pegno sul credito . Secondo alcuni esisterebbe una sorta di estinzione relativa che riguarderebbe quelle fattispecie idonee ad estinguere un concreto rapporto soltanto per alcuni soggetti e non per altri . Secondo Perlingieri non pu aversi questa forma di estinzione in quanto la relativit un idea umana non giuridica ;la relativit non esiste in quanto se esiste un interesse che sopravvive non ha senso parlare di estinzione , cio lestinzione relativa presuppone che , per alcuni soggetti resti in vita un interesse alladempimento , ma , daltraparte se resta in vita un interesse alladempimento un controsenso parlare di estinzione

Capitolo quindicesimo

Situazioni

Soggettive

Esistenziali

1) Situazioni soggettive esistenziali e patrimoniali 2) Teorie sulle situazioni giuridiche esistenziali 3) << Coercibilit >> e << Tutela >> delle situazioni esistenziali 4) Diritti della personalit e << Persone Giuridiche >> 5) Diritto alla salute 6) Tutela dellintegrit psicofisica 7) Legittimit del trattamento sanitario 8) Dirtto alla qualit della vita e dellambiente 9) Mutamento del sesso 10)Inseminazione artificiale e Manipolazione genetica 11) Diritto al nome 12) Diritto al << sepocro familiare >> 13) Diritto alla << riservatezza >> 14) Diritto all << immagine >> 15) Libert di << stampa >> 16) Diritto alla << rettifica >> 17) Diritto alla << corretta informazione >>

Situazioni

Soggettive

Esistenziali

Situazioni soggettive esistenziali e patrimoniali

La dottrina solita distinguere tra situazioni di natura patrimoniale e situazioni di natura esistenziale . Le prime sarebbero suscettibili di valutazione economica e pertanto disponibili ( cio alienabili , trasmissibili , rinunziabili ) e prescrittibili . Le seconde sarebbero inerenti alla persona e soltanto da questa esercitabili : di qui la definizione di diritti personali . La distinzione in realt ha valore orientativo e soffre di molteplici eccezioni in quanto ad esempio anche nelle situazioni di natura patrimoniale pu esistere un indissolubile legame tra situazione soggettiva ed il suo titolare ( si pensi al trasferimento di una determinata prestazione da un artista ad un altro non pu soddisfare allo stesso modo linteresse del creditore alla prestazione ). Dallaltra parte esistono situazioni di natura esistenziale che possono essere , sia pure in limitata misura , disponibili ( ad es, il diritto di voto nelle associazioni ) . Tra le situazioni esistenziali assumono particolare rilievo i c.d . diritti della personalit che sono diritti soggettivi che hanno per oggetto alcuni attributi essenziali e fondamentali della persona umana . I principali sono : diritto alla vita , all integrit personale , alla salute , diritto alla riservatezza , all onore e alla reputazione , diritto al nome , diritto alla salute ect . Sono state elaborate differenti teorie sulla definizione di situazioni giuridiche esistenziali . Secondo una teoria pubblicistica e processualistica , le situazioni esistenziali si identificherebbero con il diritto soggettivo che comporta il potere del soggetto titolare di ottenere dal giudice il risarcimento a seguito della lesione subita ; quindi sarebbero situazioni esistenziali solo quei diritti soggettivi risarcibili in sede processuale dal giudice. Tale teoria incontra diverse critiche ; innanzitutto la definizione di situazione esistenziale non pu aversi , tenuto conto solo del suo momento patologico qual appunto il processo , in quanto questultimo una fase successiva ed eventuale alla previa esistenza di un diritto, cio un diritto prima esiste e poi , semmai viene leso , viene riconosciuto in sede processuale , quindi le situazioni esistenziale sarebbero soltanto quelle risarcibili e pertanto questa teoria non pu essere accolta . Inoltre non pu essere considerata accettata la c.d. teoria dellaccertamento secondo la quale sarebbero situazioni esistenziali tutti quei diritti della persona accertabili in qualsiasi momento dal giudice . Quindi sarebbe una situazione esistenziale il diritto al nome , ma non invece il diritto alla salute in quanto non accertabile ; infatti non tutte le situazioni esi-stenziali sono qualificabili in sede giudiziale con una sentenza dichiarativa di accertamento in quanto i diritti della personalit spettano ad ogni persona in quanto tale . Una situazione giuridica ,che istituzionalmente spetta ad un soggetto , non pu essere accertata in s , perch si accerterebbe l esistenza di un soggetto piuttosto che lesistenza della situazione della quale titolare . Non pu essere presa in considerazione neanche quella teoria , di tradizione romanistica , definita della dualit soggetto corpo secondo la quale le situazioni esistenziali sarebbero quelle riferite alla posizione che luomo occupa rispetto al proprio corpo . Non si pu affermare che esiste un diritto sul proprio corpo che sidentifica con la tutela della personalit . La persona umana non pu essere contemporaneamente soggetto e oggetto di diritto .

Si ravvisato un << diritto fondamentale unitario >> della personalit che giustifica tante situazioni soggettive singolarmente considerate . Secondo Perlingieri la personalit non pu essere considerato un guscio destinato ad essere riempito di diritti . La tutela della personalit deve essere espressa come valore unitario ed indivisibile al quale sispira lordinamento . Le varie norme disseminate nel codice penale , nel codice civile e in leggi speciali , non costituiscono il fondamento di tanti autonomi diritti della persona , ma piuttosto la disciplina specifica di alcuni aspetti particolari di sua tutela . << Non esistono diritti della personalit >> ma bensi << il diritto della personalit >> , un diritto unico che assorbe tutti gli altri . A questo punto, lunica definizione , per Perlingieri , che si pu dare delle situazioni esistenziali quella in riferimento all art . 2 Cost. che clausola generale di tutela della persona umana , ossia , grazie alla previsione aperta ed elastica dell art . 2 sarebbero situazio-ni esistenziali tutte quelle che hanno come punto di riferimento l uomo in quanto tale , siano esse previste o non dallordinamento , in quanto caratteristica dell art . 2 proprio que-sta , di non essere una norma riassuntiva , cio , di riassumere lelenco delle situazioni gi previste , ma bens di essere una norma aperta ed elastica capace di far rientrare nella tu-tela delle situazioni esistenziali anche tutte quelle ipotesi non tipicamente previste .

<< Coercibilit >> e << Tutela >> delle situazioni esistenziali

I diritti della personalit , proprio per la loro importanza , sono tutelati sia in sede penale che in sede civile . Il problema della riparazione dei danni in materia di diritti della personalit si pone in termini alquanto diversi rispetto ad altre situazioni soggettive , dal momento che la lesione subita non suscettibile di essere reintegrata in forma specifica , cio con il ripristino della situazione antecedente alla lesione . Anche quando il danno subito pu essere risarcito pecuniariamente , non si ha ristoro della situazione precedente , ma semplicemente un equivalente in termini monetari Allo stesso modo le norme penali , apprestando anchesse una tutela successiva alla lesione , generalmente non reintegrabile , subiscono sempre il limite della c.d. tipicit delle leggi penali ( art. 14 preleggi ) applicabili soltanto ai casi previsti . Si tratta di tipi di tutela inadeguati in quanto acquisiscono rilevanza soltanto in una fase patologica , cio al momento dellavvenuta lesione . La risarcibilit del danno , del resto,trova seri ostacoli ad una sua piena attuazione , dal momento che opinione corrente la risarcibilit dei soli danni patrimoniali ( art.2043 c.c. ) ma non di quelli non patrimoniali , in genere identificati con quelli morali (art.2059 c.c. ) risarcibili unicamente nelle fattispecie previste dalle legge ; in pratica i danni non patrimo-niali sono esclusivamente risarcibili quando il fatto illecito causativo del danno consi-derato reato . L unica eccezione riconosciuta per il risarcimento del danno alla salute per la sua diretta previsione in una norma costituzionale ( art . 32 Cost. ) . Vi tuttavia uninsufficienza della tutela delle situazioni esistenziali . Prende consistenza lopportunit di una << tutela preventiva >> : cio lordinamento deve fare di tutto affinch il danno non si verifichi .

Diritti della personalit e << Persone giuridiche >>

Per Perlingieri non possibile operare una estensione dei diritti della persona umana alle persone giuridiche ;va superata quindi l interpretazione estensiva fondata su un sillogismo secondo cui se la persona fisica soggetto che ha tutela ; se la persona giuridica soggetto dunque alla persona giuridica si deve applicare la stessa tutela .Da qui la concezione dogmatica della soggettivit come fatto neutro . Il valore del soggetto persona fisica diverso da quello del soggetto persona giuridica .

Diritto alla salute

La Costituzione all art. 32 riconosce il diritto alla salute come << fondamentale diritto della persona >> . Tale diritto assume una duplice valenza : - nel suo contenuto tradizionale , sidentifica nel diritto al rispetto dell integrit fisica . Tuttavia ci apparirebbe riduttivo in quanto la salute riguarderebbe anche quella psichica poich la persona indissolubile unit psicofisica ; la salute non soltanto aspetto statico ed individuale ma ricollegabile al sano e libero sviluppo della persona . - nella concezione solidale della Costituzione , si pone anche come diritto all assistenza sanitaria che si fa valere nei confronti della pubblica amministrazione . La salute , comunque , nozione esprimibile non soltanto dal punto di vista strettamente sanitario , ma anche da quello comportamentale , sociale ed ambientale .Non pu essere considerata , quindi , nozione concettualmente autonoma , ma si prospetta piuttosto come aspetto inseparabile della persona quale valore unitario .

Tutela dell integrit psicofisica

Il diritto all integrit psicofisica tutelato sia dal diritto penale ( che punisce lomicidio e le lesioni personali ) sia dal diritto civile : infatti lart . 2043 , per tutti gli atti lesivi di questo bene fondamentale , commina il risarcimento del danno . Il diritto all integrit fisica irrinunciabile e , in via di principio , indisponibile , salvo che gli atti di disposizione siano compatibili con il rispetto della dignit umana . Infatti l art. 5 c.c. sancisce che gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell integrit fisica , o quando siano altrimenti contrari alla legge , all ordine pubblico o al buon costume . L integrit e la tutela della persona esigono necessariamente lintegrit e la tutela della sua psiche .

Legittimit del trattamento sanitario

Si soliti discutere sul problema della legittimit del trattamento sanitario e se possa comportare un eventuale trattamento senza il consenso del malato . Se ad es. linfermo di mente si presenta pericoloso per la sua incolumit e degli altri sarebbe superfluo chiederne il consenso per somministrare le cure necessarie .Qui la cura si giustifica per stato di necessit . Lordinamento , comunque , prevede il trattamento sanitario coattivo che legittimo quando sia necessario per la salute della persona o quando la persona sia pericolosa per se e per gli altri ; in tutte le altre ipotesi ad es. (quando linfermo di mente non pericoloso) il trattamento sanitario legittimo solo se preceduto dal consenso dellinteressato .

Diritto alla qualit della vita e dellambiente

Secondo una concezione personalistica,lambiente viene configurato come strumento privilegiato per lo sviluppo della persona.Pertanto se lambiente aspetto essenziale dello sviluppo della persona e se ciascuno,nel suo status personae , ha diritto ad un habitat che garantisca la qualit della vita, deve essere riconosciuto a ciascuno il diritto di agire perch questo si realizzi . Linteresse giuridicamente protetto dalla Costituzione.

Danno alla persona

Da un punto di vista generale con l espressione danno alla persona intendiamo riferirci a tutti quei danni (di natura patrimoniale e non patrimoniale) che devono essere risarciti ad un soggetto che ha subito una lesione della propria integrit psico fisica in conseguenza di un comportamento o di un attivit illecita altrui . Tuttavia occorre distinguere : il danno patrimoniale , vale a dire ogni pregiudizio diretto o indiretto al patrimonio che pu consistere nella perdita , distruzione o danneggiamento di un bene patrimoniale , o anche nella perdita di un guadagno ; il danno non patrimoniale , che in una accezione restrittiva , consiste nel dolore , nella sofferenza psico-fisica che la persona subisce per effetto dell evento dannoso . ( a questo fenomeno si d normalmente il nome di danno morale ) ; inteso nell accezione estensiva , esso comprende tutte le situazioni negative di natura non economica dellevento dannoso ( conseguenze che non sono suscettibili di unoggettiva e diretta valutazione in denaro ) . In questa categoria vengono in rilievo le conseguenze non patrimoniali della lesione della persona . Queste si concretano nella sofferenza psico fisica , nel turbamento delanimo , nel discredito , nella perdita di prestigio ect. che la persona subisce in conseguenza dell illecito altrui .

Secondo l interpretazione restrittiva dell art . 2059 c.c. il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge , cio in pratica solo quando il fatto illecito che lo ha cagionato previsto come reato . Proprio per lesistenza del citato art . 2059 c.c. , di recente la giurisprudenza si sforzata di ampliare il pi possibile la sfera del danno non patrimoniale risarcibile , creando accanto al danno morale altre figure di danno . Si formulata la nozione di << danno biologico >> o danno alla salute , consistente nella lesione arrecata allintegrit psico fisica della persona , risarcibile in s , indipendentemente dalla natura delle conseguenze , patrimoniali o non patrimoniali , prodotte dall illecito . Il motivo per il quale la giurisprudenza ha conferito autonoma rilevanza al danno biologico , sta nel fatto che l orientamento tradizionale riconosceva al danno alla persona natura prettamente patrimoniale reddituale ; sicch la liquidazione del danno veniva effettuata sulla base di criteri fortemente influenzati dal reddito percepito . Si venuta cos a creare una diseguaglianza economico sociale anticostituzionale (nei confronti dellart 3 Cost ) configurandosi il danno come giuridicamente rilevante solo e nei limiti in cui incida sulla possibilit di guadagno ; in pratica il guadagno era il parametro del danno alla persona . Sicch il risarcimento dava luogo a conseguenze palesemente ingiuste ; valeva di pi la salute dei soggetti percettori di un reddito pi elevato ( cos ad es. se il danneggiato era un noto chirurgo la somma dovuta a titolo di risarcimento era di molto superiore a quella dovuta ad un disoccupato ) ; inoltre era difficile quantificare adeguatamente il danno subito da soggetti non percettori di reddito ( anziani , casalinghe , bambini ). Per far fronte a simili inconvenienti , la giurisprudenza ricorreva ad una serie di artificiosi espedienti << inventando >> astratte ed improbabili figure di danno patrimoniale . Dunque il danno alla persona non da considerare come << perdita economica derivante al soggetto leso dalla modificazione peggiorativa della sua capacit lavorativa >> , bens come lesione all integrit psico-fisica in s considerata , cio danno connesso al <<valore uomo>> nella sua concreta dimensione : valore che non riconducibile alla sola attitudine a produrre ricchezza ma collegato alla somma delle funzioni naturali dellindividuo . In esso perci rientrano anche quelle forme di danno non relative alla capacit lavorativa , come il danno alla vita di relazione , il danno estetico , il danno alla sfera sessuale . Difficile , per , risulta linquadramento del danno biologico ; esso considerato risarcibile:

- da alcuni , perch il riconoscimento costituzionale ( art . 32 Cost. ) del diritto alla salute come valore primario ha indotto a considerare la violazione del bene salute come fonte di << responsabilit extracontrattuale >> c. d. danno evento ( quindi rientrante nel disposto dell art . 2043 c.c. ) tesi accolta dallo stesso Perlingieri . - da altri , invece , bench danno non patrimoniale rientrante nel disposto dell art . 2059 c.c. circoscritta alle sole ipotesi legali . Per quanto concerne , poi , il problema della quantificazione del danno biologico , a tuttog-gi sembra che il criterio pi adeguato sia la << valutazione equitativa del danno >> da parte del giudice a norma dell art. 1226 c.c. Secondo Perlingieri essa non pu consistere in una operazione arbitraria ma in una valutazione discrezionale che tenga conto delle particolarit esistenziali della persona , cio di quelle esigenze attinenti al suo libero sviluppo . La valutazione equitativa non tiene in considerazione del reddito individuale ma bens alle conseguenze che la menomazione produce sulle manifestazione della persona come abitudini di vita . Per tale valutazione sufficiente che il danneggiato provi il fatto . Ci da luogo evidentemente a disparit di trattamento (nel senso che il criterio equitativo essendo collegato ad una valutazione discrezionale del giudice pu mutare da caso a caso e da giudice a giudice). Per evitare che un medesimo danno biologico venga risarcito con liquidazioni differenti vengono utilizzati dei criteri uniformi: come quello del triplo pensione sociale , cio il risarcimento << non pu essere inferiore a tre volte lammontare annuo della pensione sociale >>Esistono comunque apposite tabelle nazionali di liquidazione del danno biologico a cui il giudice fa riferimento per la valutazione equitativa del danno .

Difficile , per , risulta linquadramento del danno biologico ; esso considerato risarcibile: - da alcuni , perch il riconoscimento costituzionale ( art . 32 Cost. ) del diritto alla salute come valore primario ha indotto a considerare la violazione del bene salute come fonte di << responsabilit extracontrattuale >> c. d. danno evento ( quindi rientrante nel disposto dell art . 2043 c.c. ) tesi accolta dallo stesso Perlingieri . - da altri , invece , bench danno non patrimoniale rientrante nel disposto dell art . 2059 c.c. circoscritta alle sole ipotesi legali . Per quanto concerne , poi , il problema della quantificazione del danno biologico , a tuttog-gi sembra che il criterio pi adeguato sia la << valutazione equitativa del danno >> da parte del giudice a norma dell art. 1226 c.c. Secondo Perlingieri essa non pu consistere in una operazione arbitraria ma in una valutazione discrezionale che tenga conto delle particolarit esistenziali della persona , cio di quelle esigenze attinenti al suo libero sviluppo . La valutazione equitativa non tiene in considerazione del reddito individuale ma bens alle conseguenze che la menomazione produce sulle manifestazione della persona come abitudini di vita . Per tale valutazione sufficiente che il danneggiato provi il fatto . Ci da luogo evidentemente a disparit di trattamento (nel senso che il criterio equitativo essendo collegato ad una valutazione discrezionale del giudice pu mutare da caso a caso e da giudice a giudice). Per evitare che un medesimo danno biologico venga risarcito con liquidazioni differenti vengono utilizzati dei criteri uniformi: come quello del triplo pensione sociale , cio il risarcimento << non pu essere inferiore a tre volte lammontare annuo della pensione sociale >>Esistono comunque apposite tabelle nazionali di liquidazione del danno biologico a cui il giudice fa riferimento per la valutazione equitativa del danno .

ATTI

DI

DISPOSIZIONE

DEL

PROPRIO CORPO

L art . 5 c.c. sancisce che gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrit fisica , o quando siano altrimenti contrari alla legge , all ' ordine pubblico o al buon costume . Particolarmente discusso il problema della liceit e della meritevolezza di tali atti . Grossi dubbi sono sorti in merito all interpretazione di tale norma . Alcuni accentuando il profilo della doverosit sono indotti a considerare sempre legittimo lintervento coattivo nei confronti dellinfermo di mente , anche quando la sua infermit non sia pregiudizievole per i terzi . Per Perlingieri tale tesi in contrasto con l art .23 Cost. secondo cui <<nessuna prestazione personale pu essere imposta se non in base alla legge e poi con l art . 32 comma 2 Cost. secondo cui << nessuno pu essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge >> . Infatti la legge che prevede il trattamento sanitario obbligatorio non pu in nessun caso violare i limiti impo-sti dal rispetto della persona umana . Tuttavia il trattamento sanitario obbligatorio trova giustificazione soltanto quando lo stato anormale della salute pu ledere anche quella dei terzi o comunque vi uneffettiva ragione di tutela della pubblica salute . Tali atti , comunque , sono sottoposti ad un particolare regime giuridico : il consenso deve essere prestato personalmente , spontaneamente e consapevolmente , esso sempre revocabile e non fa sorgere alcun diritto nel soggetto <<ricevente>>.

Deroghe all art . 5 c.c. sono state introdotte : - dalla legge n. 458/1967 secondo la al fine del trapianto tra persone - dalla legge n. 483/1999 secondo la di fegato al fine del trapianto tra quale ammesso disporre a titolo gratuito del rene viventi quale ammesso disporre a titolo gratuito di parti persone viventi .

Mutamento del sesso

L individuazione del sesso influenza largamente la vita della persona ed i suoi rapporti con lambiente . Di qui linteresse del soggetto al godimento della propria identit sessuale e cio al riconoscimento del proprio sesso . In un primo tempo la giurisprudenza non riconosceva la possibilit per lindividuo di modificare , durante la sua vita , la propria identit sessuale a seguito di interventi chirurgici , ci in virt del principio della immodificabilit dell atto di nascita , ma tale preclusione apparve incostituzionale in quanto lesiva del diritto allidentit personale . Ora il problema stato superato dalla legge n . 164 del 1982 la quale ha riconosciuto che il Tribunale possa autorizzare con sentenza , i trattamenti medico chirurgici necessari per il mutamento del sesso , in conseguenza di una modificazione psicologica della propria identit sessuale . Quindi legittimo il mutamento del sesso in quanto si ritiene che il sesso non sia soltanto quello biologico sociale , ma soprattutto quello psicologico , perci se non c coincidenza giusto provvedere ad una trasformazione purch ovviamente sia accertato ; cio si deve accertare che il mutamento non dipenda da una momentanea alterazione della personalit del soggetto , ma sia una scelta convinta anche per il fatto che definitiva . Restano , comunque , da individuare i riflessi che il mutamento del sesso ha sui rapporti giuridicamente rilevanti , i problemi che si pongono in relazione alle situazioni acquisite . Infatti le situazioni alle quali interessata la persona non si possono estinguere tutte in seguito alla trasformazione sessuale . Vi sono situazioni acquisite che non possono venir meno : come quella che avviene per effetto del matrimonio , si pensi al rapporto di filiazione e alla conseguente potest genitoria , poi situazioni che restano legate al fatto storico del sesso originario ect. Il problema da affrontare , pertanto , quello della convivenza tra diritti acquisiti e sesso mutato . Si pensi ad esempio al padre di famiglia che decide di cambiare sesso , da un punto di vista giuridico continua ad essere padre di famiglia , quindi ad avere l obbligo di man tenere , istruire ed educare i figli , di mantenere il coniuge separato che non lavora . Nonostante , quindi , da un punto di vista biologico naturale ci saranno dei cambiamenti , sono salvi i diritto acquisiti per effetto del matrimonio . Pi difficile ladeguamento del trattamento giuridico quando la trasformazione sessuale non si ancora verificata e la persona difficilmente qualificabile delluno o dellaltro sesso . In questa ipotesi resta dubbia la conservazione o lestinzione delle situazioni collegate al sesso . Ancora pi problematico quando questa fase di trasformazione , che potremmo de-finire di << neutralit >> non sia provvisoria e tenda , specie da un punto di vista psicologico-sociale , ad assumere fisionomia stabile . E alquanto difficile per il giurista trovare una disciplina da applicare al << terzo sesso >> ; ci simbatte nelle cc.dd. << lacune >> legislative . La giurisprudenza sembra abbia inteso risolvere tale problema attribuendo la funzione di specificazione del sesso ai caratteri esterni e comportamentali , che si individuano nella vita di relazione , anzich ad alcuni organi di natura ormonale , in quanto il diritto disciplina dettata in funzione della vita sociale che luomo esprime . Nella maggior parte delle ipotesi il profilo psicologico a prevale , rispetto a quello biologico , come criterio qualificante la disciplina dei rapporti . Anche se , come dice Perlingieri , << ogni componente >> del sesso giuridicamente rilevante ; di volta in volta , secondo le circostanze alle quali le norme fanno riferimento , sar prevalente luna rispetto allaltra . Il mutamento del sesso non espressione di una libera e arbitraria scelta ,ma conseguenza di terapie ma conseguenza di terapie e interventi chirurgici rivolti ad assecondare una naturale tendenza o ad evitare effetti negativi sulla salute (ad es. una grave nevrosi). Il mutamento arbitrario del sesso costituisce un fatto che contravviene ai valori dell integrit fisica e della dignit

Inseminazione artificiale e Manipolazione genetica

La sperimentazione sul proprio corpo di nuove tecniche medico-chirurgiche ( in particolare quelle di fecondazione artificiale ) hanno fatto sorgere alcuni problemi da un punto di vista giuridico . Innanzitutto occorre premettere che il nostro ordinamento conosce pi nozioni di famiglia: oltre alla famiglia tradizionale , allistituto delladozione e dellaffidamento dei minori esiste anche l istituto della procreazione medicalmente assistita , di recente disciplinata dalla legge 19 febbraio 2004 , n. 40 . Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilit o infertilit . L attivit medico chirurgica che assiste il procedimento di inseminazione artificiale deve prendere in esame il profilo del consenso che deve essere informato , responsabile , libero , revocabile . L inseminazione artificiale pu essere : omologa , quando il seme proviene dal marito o dal convivente , quindi quella che avviene allinterno della coppia . eterologa , quando il seme proviene da un donatore .

Mentre la prima ammessa e riconosciuta dallordinamento in quanto dovere anche dello Stato mantenerla da un punto di vista economico , la tecnica eterologa invece vietata . Qualora , nonostante il divieto contenuto nella legge , si utilizzasse ugualmente la procreazione di tipo eterologo ,sorgerebbero alcuni problemi per i nascituri . Un problema potrebbe essere che si venga a determinare un conflitto tra la posizione del padre e quella del genitore titolare del patrimonio genetico . Secondo Perlingieri non si pu escludere che qualora il padre genitore legale - muoia , il donante - genitore genetico - possa assumere alcune responsabilit nei confronti del figlio . Perlingieri non daccordo sull anonimato del donatore del seme , in quanto il minore ha il diritto di conoscere le proprie origini non soltanto genetiche ma culturali e sociali . Invece la nuova legge sulla fecondazione assistita afferma che il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non pu far valere nei suoi con-fronti alcun diritto n essere titolare di obblighi . I nati a seguito dellapplicazione di queste tecniche hanno lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti della coppia. La legge prevede inoltre che il coniuge o il convivente non pu esercitare lazione di disconoscimento della paternit; mentre la madre del nato a seguito di applicazione di queste tecniche non pu dichiarare la volont di non essere nominata. Quanto alla << manipolazione genetica >> possiamo dire che essa lecita quando a carattere terapeutico, sempre conforme al dettato dell art.3 comma 2 cost. e agli art. 2 e 32Cost

Diritto al nome
Tra i diritti della personalit assume particolare importanza il diritto al nome , inteso come specificazione del diritto all identit personale . Il diritto al nome previsto all art . 6 c.c. secondo il quale : Ogni persona ha diritto al nome che le per legge attribuito . Il nome il segno legale distintivo della persona . Il nome si compone del : prenome che l appellativo individuale scelto dai genitori - cognome che designa l appartenenza ad un determinato gruppo familiare . Esso si acquista ad es. automaticamente nella filiazione legittima , il cognome quello del padre. La tutela del diritto al nome sancita a protezione non solo di un interesse individuale alluso del proprio nome e ad impedire che altri lo usino indebitamente , ma anche dell interesse pubblico allidentificazione della persona . La tutela del diritto al nome attuata con il riconoscimento di due tipi di azione : - l azione di reclamo con la quale si tutela il diritto della persona ad usare il proprio nome contro gli atti dei terzi tendenti a contrastare tale uso . - l azione di usurpazione diretta contro lappropriazione illecita che gli altri facciano del nome con pregiudizio , di natura morale o economica , per il vero titolare Entrambe le azioni hanno carattere inibitorio in quanto sono dirette ad ottenere la cessazione del fatto lesivo ed anche il risarcimento del danno in caso di danno morale .

Diritto al << sepolcro familiare >>

Il diritto al << sepolcro familiare >> rappresenta senza dubbio unaffermazione del sentimento della << perpetuit e indissolubilit del legame familiare >>. Ha lintento di conservare dopo la morte il legame familiare mantenuto in vita . Listituto manca di una normativa e a suo fondamento di suole addurre la tradizione e la consuetudine ;in realt esso ha come fonte prevalente lautonomia privata sicch deve rispondere ad un giudizio positivo di meritevolezza .Larbitrio del disponente del sepolcro familiare incontra dei limiti nei valori espressi nellordinamento .Ad es. ogni esclusione del figlio deve avere una giustificazione apprezzabile . Il problema sta nellindividuare lestensione della cerchia familiare in relazione alla volont di chi ha eretto il sepolcro . Secondo Perlingieri la cerchia familiare non pu ridursi a quella legittima , ma anche a quella naturale e adottiva .Considera non fondata lopinione comune secondo la quale i diritti al sepolcro familiare si acquistano iure sanguinis . Il diritto al sepolcro familiare si acquista nel momento nel quale si determina lappartenenza al gruppo . Tale diritto non trasferibile , esso s acquista iure proprio ed rinunziabile . Pertanto non pu essere classificato tra i diritti della personalit .

Diritto alla << riservatezza >>

Lesigenza di tutelare l intimit della vita privata dallaltrui ingerenza assume particolare importanza allinterno del gruppo familiare , del nucleo convivente . La posizione dei soggetti costituenti tale nucleo riguarda sia i rapporti interni , caratterizzati dalla necessit della reciproca discrezione , in moda da garantire il singolo ed il gruppo nel suo insieme , e sia i rapporti esterni , caratterizzati dalla necessit che i terzi non operino investigazioni e divulgazioni lesive dellintimit della vita familiare . Allinterno del gruppo per i singoli componenti esistono diritti e doveri fondati sulla solidariet familiare . La tutela dellintimit , quindi , legata alla persona non in quanto tale ma quale componete del gruppo familiare . Nel codice civile nessuna norma tutela esplicitamente il diritto alla riservatezza in quanto tale. Il fondamento normativo del diritto alla riservatezza si ricava dall art . 2 Cost. , nonch dall art . 8 della Convenzione europea dei diritti delluomo , che riconosce il diritto di ogni persona al rispetto della sua vita privata e familiare , oltre che del domicilio e della corrispondenza . Problema fondamentale quello dellindividuazione dei limiti della tutela del diritto alla riservatezza , soprattutto in riferimento al diritto di manifestazione del pensiero ( art.21 Cost.) La dottrina alquanto divisa .

Diritto all << immagine >>

All art . 10 c.c. riconosciuto il diritto all immagine , che tutela linteresse di ciascun individuo a che il proprio ritratto non sia diffuso o esposto pubblicamente . Infatti il ritratto della persona non pu essere esposto o pubblicato senza il consenso di questa quando : - la riproduzione dell immagine non giustificata dalla notoriet o dallufficio pubblico coperto - lesposizione o la messa in commercio dellimmagine rechi pregiudizio allonore , alla reputazione ed al decoro della persona ritratta o dei congiunti . La tutela dellimmagine spetta , innanzitutto , alla persona interessata : la norma tuttavia riconosce il diritto ad agire in giudizio anche ai parenti pi prossimi in virt del principio di solidariet familiare . In caso di abuso dellimmagine , linteressato o un suo stretto congiunto pu chiedere allautorit giudiziaria un provvedimento inibitorio ( es, il sequestro delle fotografie ) affinch labuso cessi , salvo il risarcimento dei danni .

Libert di << stampa >>

Linformazione, in una societ democratica , rappresenta il fondamento della partecipazione del cittadino alla vita del paese e quindi dello stesso corretto funzionamento delle istituzioni . Il fondamento normativo della libert di stampa da ravvisare nella Costituzione allart.21 che sancisce la libert di manifestazione del pensiero. La norma riconosce la libert di pensiero con il solo limite del rispetto del buon costume . Sebbene questo sia lunico limite legislativamente previsto , per Perlingieri esistono altri limiti impliciti giustificati dalla necessit di tutelare situazioni egualmente rilevanti dal punto di vista costituzionale .Innanzitutto la libert di manifestazione del pensiero deve rispettare il diritto alla riservatezza ed il diritto allonore e alla reputazione della persona, i quali ricevono una tutela rafforzata dalle norme penali che puniscono i reati di calunnia,ingiustizia e diffamazione .

Diritto alla << rettifica >>

La difesa principale della persona lesa dallaltrui informazione consiste nel diritto alla << rettifica >> , previsto sia sulla c.d. legge sulla stampa sia dalla legge sul servizio pubblico di diffusione radiofonica e televisiva . Tuttavia in esse il diritto alla rettifica diversamente disciplinato : in quanto la prima subordina la rettifica alla lesione della dignit anche in presenza di dichiarazioni corrispondenti a verit , mentre la seconda a chiunque si ritenga leso nei suoi interessi materiali o morali . Tale disparit di trattamento , per Perlingieri e la stessa Corte costituzionale , giuridica-mente ingiustificata

Diritto alla corretta informazione

Ogni individuo ha diritto ad una corretta informazione . In questa prospettiva la Corte di Cassazione ha considerato legittimo il diritto di stampa a tre condizioni : a) utilit sociale dell informazione ; b) contenuto della notizia quale frutto di un serio e diligente lavoro di ricerca ; c) forma civile dellesposizione dei fatti

Capitolo sedicesimo

Situazioni

Soggettive

Patrimoniali

1) Diritto comune delle situazioni patrimoniali 2) Situazioni assolute e Situazioni relative 3) Situazioni reali e Situazioni d credito 4) Diritto di seguito o di sequela 5) Diritto di preferenza 6) Crisi dellobbligazione civile come << categoria astorica >> 7) Le obbligazioni naturali ( art. 2034 c.c. ) 8) Differenza tra obbligazione naturale e obbligazione civile 9) Situazioni naturali creditorie e debitorie 10) La propriet privata 11) Oggetto , soggetti e statuti proprietari 12) Propriet ed Impresa 13) Poteri di godimento e di dsposizione 14) Teoria dei <<limiti>> 15) Limiti e servit 16) <<Atti emulativi >> 17) << Funzione sociale >> della propriet

Situazioni

Soggettive

Patrimoniali

Diritto comune delle situazioni patrimoniali

Delle situazioni soggettive patrimoniali possibile prospettare una trattazione unitaria . Pertanto si andato delineando un diritto comune delle situazioni patrimoniali comprensivo sia dei diritti reali che dei diritti dellobbligazione . Una normativa comune di riferimento , infatti , non pu essere identificata , in via esclusiva , nel diritto delle obbligazioni o in quello dei diritti reali , ma piuttosto viene concepita come la sintesi della disciplina di tutti i rapporti patrimoniali . A tal riguardo si pensi al divieto di atti emulativi (art. 833 c.c.) , non esaurisce la sua operativit nellambito dei diritti reali , ma riguarda tutte le situazioni soggettive patrimoniali. La stessa cosa per le clausole generali di correttezza e diligenza ( art. 1175 e 1176 c.c. ) non si riferiscono esclusivamente alle situazioni creditorie , ma hanno rilevanza generale .

Situazioni assolute e Situazioni relative

Tradizionalmente , le situazioni giuridiche patrimoniali vengono distinte in due categorie : Situazioni giuridiche patrimoniali assolute e Situazioni giuridiche patrimoniali relative . Tale distinzione assume particolari significati in relazione a molteplici aspetti . In relazione al profilo dell efficacia opinione diffusa che la situazione assoluta efficace erga omnes , nei confronti di tutti indistintamente , mentre la situazione relativa soltanto nei confronti di determinati soggetti . In realt stato precisato che lefficacia attiene al fatto giuridico e non alla situazione soggettiva . In relazione , invece , al profilo dell opponibilit , inteso come possibilit di opporre una situazione o un fatto ad altri soggetti , le situazioni assolute sarebbero opponibili a tutti mentre quelle relative sarebbero opponibili soltanto a determinati soggetti . Si escluso , comunque , che lopponibilit costituisca una valido criterio discretivo , in quanto essa sarebbe una caratteristica esterna alla situazione . Tuttavia la distinzione tra profilo interno e profilo esterno della situazione soggettiva criticabile in quanto linteresse si esaurisce nella sua rilevanza giuridica per cui difficile stabilire quando questa abbia natura interna o esterna . Lopponibilita nei confronti dei terzi , ad esempio in materia di trascrizione dei contratti , garantito dal regime della pubblicit , che rende una situazione conoscibile , quindi opponibile , nei confronti di determinati soggetti . Per Perlingieri , il criterio pi convincente quello della struttura . Le situazioni relative sarebbero quelle alle quali corrisponderebbero determinati centri dinte-resse . Ad es. il collegamento tra le due situazioni , creditoria e debitoria , sarebbe relativo a due centri dinteresse . Si pensi allobbligazione , situazione relativa per eccellenza , sarebbe a struttura interna , che racchiudendo allinterno i rapporti tra creditore e debitore , riceve tutela senza rilevanza allesterno verso i terzi . Altre situazioni, invece , come la propriet privata e limpresa , sarebbero assolute a struttura esterna in quanto non avrebbero come centro dinteressi una situazione determinata , ma bens la generalit dei consociati tutti egualmente gravati da un dovere di astensione e di non ingerenza .Tuttavia ,da una parte , esistono situazioni assolute che hanno in contrapposizio-ne un centro dinteressi gi determinato : ad esempio allusufruttuario si contrappone il nudo proprietario . Dallaltra parte vi sono situazioni relative che non necessariamente debbano essere in-terne ai centri dinteresse ai quali fanno riferimento ; si pensi , ad es, ai diritti reali limitati co-me lusufrutto , che pur avendo struttura interna , cio una contrapposizione precisa tra usu fruttuario e nudo proprietario , pur sempre una situazione che ha rilevanza esterna . I terzi , infatti , sono obbligati a rispettare il diritto dusufrutto , al pari del diritto di propriet .

Relativamente al profilo della tutela le situazioni assolute avrebbero una tutela diversa nei confronti di quelle relative . Il credito sarebbe una situazione soggettiva tutelata soltanto nei confronti del debitore e non nei confronti di terzi . Tuttavia sia parte della dottrina ,sia della giurisprudenza ha sostenuto che lart. 2043 applicabile anche alle cc.dd. situazioni soggettive relative ; infatti vero che lobbligazione il rapporto che riguarda il debitore ed il creditore , ma anche vero che questo rapporto ha rilevanza esterna . Una visione moderna dei rapporti sociali esige che ognuno sia responsabile degli atti che compie.Si afferma la tendenza di ampliare la responsabilit civile in relazione al principio di solidariet costituzionale ( art. 2 , 3 cost. ) ; cio se un comportamento di un soggetto lesivo di una situazione giuridicamente rilevante s da provocare un danno ingiusto , non vi motivo di escludere che risponda colui che ha provocato la lesione . Secondo Perlingieri la distinzione tra situazioni assolute e relative non pu pi trovare fondamento nella sua giustificazione storica .

Situazioni reali e Situazioni di credito

Le situazioni patrimoniali possono essere distinte in situazioni reali e situazioni di credito. Le situazioni reali ,quali ad es. la propriet privata in tutte le sue forme , sono caratterizzate : - dall assolutezza in quanto possono farsi valere erga omnes ,verso chiunque indistintamente ed impongono ad una generalit di consociati un dovere generico di astensione dal compimento di atti che possono turbare lesercizio del diritto da parte del suo titolare , - dall immediatezza in quanto il titolare di un diritto reale pu soddisfarsi sul bene direttamente senza la cooperazione di altri soggetti per la relazione diretta ed immediata con la res Le situazioni di credito, quali ad es. i rapporti obbligatori , invece , sono caratterizzate : - dalla relativit in quanto sono esercitabili solo nei confronti di una determinata persona : il debitore verso il quale , invece , imposto un dovere specifico di collaborazione . - dalla mediatezza in quanto il creditore non pu realizzare il suo interesse senza lintermediazione dell altrui prestazione . - dalla tipicit in quanto , a differenza dei diritti di credito , costituiscono un numero chiuso nel senso che i privati non possono costituire situazioni reali diverse da quelle espressa mente previste dalla legge . Ulteriore caratteristica delle situazioni reali , non riscontrabile nelle situazioni creditorie , l inerenza al bene , che lo stretto legame tra il titolare del diritto ed il bene . La validit di tale distinzione stata posta in dubbio dallo stesso Perlingieri in quanto sottolinea come nel nostro ordinamento vi siano delle situazioni miste che pur nascendo nellambito dei diritti personali , assumono caratteri di realit : si pensi ai c.d. diritti perso-nali di godimento , ad es. il diritto al godimento della cosa altrui che la locazione attribui-sce al conduttore . Non vi , dunque , una netta separazione tra situazioni reali e situazioni creditorie

Diritto di seguito o di sequela

Parte della dottrina rinviene , invece , il criterio distintivo tra situazioni reali e creditorie, nel c.d. diritto di seguito o nel diritto di preferenza che sarebbero caratteristiche es-senziali delle situazioni reali . Perlingieri manifesta alcune perplessit . Il diritto di seguito o diritto di sequela il diritto collegato direttamente al bene e non alla persona del titolare , per cui il proprietario pu perseguire il bene presso qualunque soggetto si trovi a prescindere dal cambiamento del titolare . Il diritto di seguito non sarebbe per soltanto caratteristica esclusiva delle situazioni reali , ma anche ravvisabile nelle situazioni creditorie , basti pensare alla locazione . Si pensi ad es. al rapporto di locazione tra Tizio e Caio ed al caso in cui Tizio propriet-rio decide di alienare l immobile a Sempronio ; il diritto di locazione segue il bene a pre-scindere dal cambiamento di uno dei soggetti del rapporto .

Diritto di preferenza
Ulteriore criterio distintivo va ravvisato nel diritto di preferenza che caratteristica dei rapporti reali di garanzia . Consiste nel potere del creditore ipotecario e pignoratizio di soddisfarsi , mediante la vendita forzata dei beni del debitore , con preferenza sui c.d. creditori chirografari , cio non garantiti da pegno o da ipoteca . La preferenza , comunque, non si ha soltanto nellipoteca e nel pegno , ma anche nei privilegi sulla realit ( ad es. i crediti alimentari , i crediti da lavoro , i crediti fiscali ) . Infine si pu dire che i tradizionali criteri utilizzati per operare la distinzione tra situazio- ni reali e situazioni di credito , non sono pi idonei : infatti i caratteri dell assolutezza , dell immediatezza , dell inerenza , del seguito , della preferenza considerati peculiari delle situazioni reali sono alcune volte riscontrabili anche nelle situazioni di credito .

Crisi dell obbligazione civile come << categoria astorica >>

Innanzitutto si parla di crisi dell obbligazione civile come << categoria astorica >> , cio sempre uguale a se stessa , neutrale .Infatti secondo Perlingieri chi vuole continuare a ve-dere l obbligazione civile come un rapporto giuridico di debito credito che coinvolge solo i due soggetti del rapporto , come categoria generale e concettualmente autonoma , sbaglia in quanto lobbligazione civile , nel corso degli anni in cui si verificata una rapidissima evoluzione economica , si evoluta ed ha acquistato caratteristiche tipiche delle situazioni reali , quali ad es. lobbligo dei terzi del neminem ledere , la tutela aquiliana dellart.2043 che prima trovava applicazione nei rapporti assoluti , ora invece anche nei rapporti di debi-tocredito ; occorre quindi guardare alle obbligazioni , non staticamente , ma in una prospetti-va dinamica e funzionale . Quindi il problema , per Perlingieri , sta nel fatto che si deve procedere ad una rivisitazione intera e totale della materia delle situazioni patrimoniali , non partendo dal presupposto che si deve necessariamente tenere separato il settore delle obbligazioni da quello della propriet , ma vanno visti in una prospettiva relazionale . Ne consegue il superamento sia della centralit del modello proprietario sia di quello credi-torio .

LE OBBLIGAZIONI NATURALI ( ART . 2034 )

Tipicit e atipicit dei doveri morali e sociali
Particolarmente istruttiva la riflessione sul fenomeno dell << adempimento del dovere morale e sociale >> e sulla sua rilevanza giuridica . La dottrina si soffermata ad individuare che cosa sia un obbligazione naturale proponen-do diverse configurazioni dellistituto ; dall obbligazione imperfetta , allirrilevanza giuridica prima dell esecuzione . Si pu dire , comunque , i rapporti dei quali sia esclusa la coercibilit , in quanto fondati esclusivamente su doveri morali o sociali , sono solitamente definiti , in contrapposizione ai rapporti obbligatori civili , obbligazioni naturali . Infatti , il l debitore naturale non pu essere costretto ad adempiere , ma se adempie non pu chiedere la restituzione di quanto adempiuto . A tal proposito l art . 2034 , sancisce , al primo comma , che non ammessa la ripetizione di quanto stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali e sociali , salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace . Requisiti essenziali , quindi , per la irripetibilit della prestazione sono : la mancanza di costrizione , spontaneit ad adempiere la capacit del solvens

Il comma 2 fa , invece , riferimento ad alcune ipotesi tipiche di atti socialmente e moral-mente utili , alle quali la legge non accorda un azione per ottenere ladempimento , ma esclude la ripetizione di quanto spontaneamente pagato ( cd. soluti retentio ). Un problema , a questo punto ,che si posto se le obbligazioni naturali siano a numero chiuso o a numero aperto , cio siano tipiche o atipiche . Secondo una parte della dottrina il rapporto tra il 1 ed il 2 comma dell art. 2034 c.c. di genere a specie : cio nel primo comma il legislatore ha individuato il dovere rile-vante in via generale , nel secondo comma invece ha specificato ipotesi tipiche previste dalla legge ( ad es. 1) la spontanea esecuzione di una disposizione fiduciaria ,2) il paga-mento di un debito di gioco o scommessa ,3) il pagamento di un debito prescritto ) . Ogni obbligazione naturale , tanto se riconducibile nel primo , quanto nel secondo comma dell art. 2034 assoggettata alla medesima disciplina ( irripetibilit di quanto prestato spontaneamente da un soggetto capace )

Differenza tra obbligazione naturale e obbligazione civile

Lobbligazione naturale , comunque , si differenzia dall obbligazione vera e propria ( ossia dall obbligazione civile ) in quanto in caso di inadempimento non consente l eser- cizio di azioni giudiziarie da parte del creditore naturale , poi nella fase che precede ladem- pimento dell obbligazione naturale , le parti non hanno lobbligo giuridico di comportarsi secondo buona fede e secondo correttezza . Anche se il debitore naturale non ha alcun tipo di responsabilit per linadempimento , tuttavia non da escludere che il comportamento del debitore naturale possa essere , secondo la morale sociale , fonte di aggravamento dellobbligazione naturale ineseguita o persino ragione della nascita di una nuova obbligazione naturale .

Situazioni naturali creditorie e debitorie e le loro vicende

Si pu dire che esiste una relazione tra la situazione del creditore naturale , cio di chi socialmente pu ricevere e ritenere la << prestazione >> , e quella del debitore naturale che socialmente obbligato ad effettuarla . Tale relazione , pur non essendo un obbligazione in senso pieno , rapporto che << pu avere effetti giuridici >> e che ha un attuale valutazione giuridica . L art . 2034 c.c. , riconoscendo lirripetibilit , gi prima delladempimento riconosce due posizioni soggettive : - quella del creditore naturale , che non pu esigere la prestazione ed il comportamento confacente alla possibile esecuzione della stessa , ma che pur si caratterizza per il potere di ricevere e di ritenere legittimamente quanto gli stato spontaneamente prestato - quella del debitore naturale , libero di comportarsi in modo da compromettere anche lesecuzione ( distruggendo , ad esempio, la res da trasferire ) o di adempiere la prestazione socialmente dovuta . La relazione tra queste due situazioni rilevante per il diritto .

La Propriet Privata
La propriet si pone come uno dei fenomeni centrali per il suo stretto collegamento con quasi tutti gli istituti del diritto civile : dalla famiglia alle successioni , dall impresa al lavoro e ai contratti . Alle numerose trasformazioni economiche politiche della societ umana hanno fatto riscontro altrettante trasformazioni del concetto di propriet .

Oggetto , soggetti e statuti proprietari

E opportuno premettere che , in genere , da un punto di vista qualitativo e quantitativo , si propone una distinzione tra i vari regimi del diritto di propriet anche in relazione al diverso bene che ne oggetto . Infatti la disciplina della propriet a livello costituzionale diversa secondo che essa gravi su un bene di consumo o su un bene di produzione . Tuttavia la distinzione tra bene di produzione e di consumo non agevole tant che gli studiosi che hanno cercato di risol vere il problema sotto il profilo del bene sono andati incontro a grosse difficolt . Anche il limite quantitativo un elemento importante ai fini dellindividuazione del regime di propriet . La distinzione quantitativa rilevante a livello costituzionale ; la Costituzione garantisce non tanto la piccola propiriet quanto piuttosto limita la grande . Altra distinzione del regime di propriet si basa sul profilo del soggetto . Non basta affermare che la propriet privata se spetta ad un privato ed pubblica se spetta ad un ente pubblico , cos come afferma la Costituzione all art . 42 . Tale criterio distintivo non del tutto soddisfacente in quanto non sufficiente che una situazione spetti ad uno o ad un altro soggetto .

Propriet ed impresa
Secondo Perlingieri non si pu parlare della propriet come concetto unitario , sintesi dei poteri di godimento e di disposizione ; che non ci pu essere propriet senza questi poteri. E utile , pertanto , un raffronto tra l istituto della propriet in senso statico e limpresa Normalmente si pensa che limprenditore sia anche titolare del diritto di propriet sui beni costituenti lazienda . Il diritto dintraprendere unattivit non comporta necessariamente la titolarit dellazienda , la quale potrebbe essere costitutita da capitali presa a mutuo , da immobili e da macchinari locati . Ci nonostante , questi beni fanno parte di quel patrimonio con destinazione econo-mica che lazienda . Sarebbe per errato pensare che la nozione di propriet sia inutile per lindividuazione di quella della libera iniziativa economica e che tra propriet ed impresa , non vi sia alcuna correlazione . Questa voluta dal legislatore nellart .44 cost . Si tratta di una figura mista , quella del proprietario imprenditore , che ha lobbligo di utilizzare il bene . Il problema si complica quando il bene , non ha un unica destinazione ma utilizzabile , pur sempre nellinteresse della collettivit , in pi direzioni : ad es, un terreno potrebbe essere essere destinato tanto ad aeroporto privato quanto ad azienda agricola purch la loro funzione sia utile socialmente .

IL

CONTENUTO

DEL DIRITTO DI PROPRIET

( ART. 832 C.C. )

Poteri di godimento e Poteri di disposizione

L art . 832 c.c. afferma che il proprietario ha diritto di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo , entro i limiti e con losservanza degli obblighi stabiliti dall ordinamento giuridico . Godimento e disponibilit , pienezza ed esclusivit concorrono ad individuare il contenuto del diritto di propriet Il POTERE DI GODIMENTO corrisponde , in linea di principio , alla facolt di usare o no la cosa , di deciderne le modalit di utilizzazione . Tuttavia il potere di godimento non un concetto univoco ed omogeneo ma contenutisticamente variabile ; esiste , ad es. , una sostanziale diversit tra il godimento della propriet da parte di una persona fisica e di una persona giuridica . Li il godimento strettamente legato allimmediatezza della situazione con il soggetto fisico titolare ,mentre nelle persone giuridiche pi che godimento si tratta di << utilizzazione >> del bene ( si pensi alloggetto sociale nelle societ per azioni ,cio i beni del patrimonio socia- le possono essere utilizzati , questa una forma non di godimento , ma di utilizzazione ) Il godimento spesso comporta la consumazione del bene , come nelle ipotesi di << propriet temporanea >> , si pensi alla propriet dei beni consumabili , ad es, i cibi , che sono destinati ad esaurirsi nel tempo . Il POTERE DI DISPOSIZIONE , invece , si sostanzia in una serie di facolt difficilmente ricon-ducibili ad un concetto unitario , in quanto la parola disposizione usata sia per indica-re la possibilit di compiere atti giuridici sulla cosa ( venderla , darla in locazione )o di scegliere la destinazione economica del bene o di disporre materialmente della cosa . Quindi il potere di disposizione del proprietario pu attenere ora alla disponibilit negoziale ( a tutti gli atti negoziali che hanno come punto di riferimento oggettivo il diritto di propriet ) ora alla disponibilit materiale ( cio a tutto ci che normalmente , non d luogo ad attivit negoziali : si pensi ad esempio allo spostamento materiale del bene da un luogo ad un altro ) . In realt , il contenuto delle facolt di godimento e di disposizione va individuato in rela zione al singolo e concreto rapporto .

Teoria dei << limiti >>

Al proprietario vengono imposti dallordinamento giuridico determinati limiti e obblighi . L obbligo , in genere ,consiste nell impegno del titolare a tenere determinati comportamenti: non soltanto si parla di comportamenti vietati al proprietario ( obblighi di contenuto negativo ) ma anche si stabiliscono degli ( obblighi di contenuto positivo ) . Alcune limitazioni si riferiscono alla facolt di godimento , altre a quella di disposizione . Vi sono delle situazioni di propriet nelle quali esclusa la facolt di disposizione ed altre nelle quali temporaneamente o definitivamente esclusa quella di godimento . La c.d. teoria dei << limiti >> , che interessa in maniera particolare latto di disposizione , comprende anche i vincoli d indisponibilit , gli obblighi legali a contrarre . Vi sono forme d indisponibilit permanenti , perpetue e temporanee della propriet che concernono non la propriet intesa come situazione soggettiva ma esclusivamente il potere di disposizione . Ad es. il proprietario che d in locazione un appartamento esercita il potere di disposizione ; una legge che blocca le locazione colpisce il potere di disposizione . I limiti ,comunque , posti dallordianmento giuridico al diritto di propriet si distinguono in : limiti posti nellinteresse pubblico limiti posti nellinteresse privato

I primi sono i pi importanti individuati , in particolare , dalla legislazione pubblicistica e concernono l espropriazione per pubblico interesse , le requisizioni e gli ammassi . I limiti posti nellinteresse privato , invece riguardano soprattutto le possibili conflittualit fra i proprietari ( ad es. i rapporti di vicinato )

Limiti e servit
La nozione di limite si distingue da quella di servit . Entrambi sono dei pesi imposti dallordinamento , ma differentemente dal limite che intrinseco al diritto di propriet , le servit creano un autonomo rapporto giuridico , cio danno luogo alla creazione di due situazioni soggettive autonome , quella del proprietario e quella di un terzo soggetto . Le servit non gravano sul fondo o sui soggetti ma bens su situazioni soggettive . La servit legata alla situazione per cui venuta meno la situazione viene di conseguenza meno la servit . <<Atti

emulativi >> ( art. 833 c.c.)

Lart. 833 c.c ( Atti emulativi ) prevede che il proprietario non pu fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia agli altri . ( Ad es. il proprietario che pianta sul proprio fondo pali altissimi con lunico scopo di privare di luce il fondo del vicino non realizza un utilit coperta dal diritto proprietario .Egli pu recintare il proprio fondo , ma non pu abusare di questo potere surrettiziamente per nuocere ad altri titolari di situazioni egualmente meritevoli di tutela ) Pertanto sono considerati atti emulativi tutti gli atti di esercizio del diritto di propriet con il solo ed esclusivo scopo di danneggiare gli altri . Sono tutti quei comportamenti commissivi positivi che si sostanziano in un fare . ( Ad . es, Se Tizio proprietario ha facolt di costruire e non costruisce e danneggia in tal maniera un altro soggetto , il comportamento omissivo non pu rientrare nel divieto degli atti emulativi in quanto il comportamento del danneggiante si deve sostanziare in un comportamento commisivo positivo e necessariamente materiale ) .

Si hanno atti emulativi quando concorrono due elementi : a) elemento oggettivo : la mancanza di utilit per il proprietario b) elemento soggettivo : l intenzione di nuocere o di recare molestie Alcuni considerano sufficiente , affinch non sia configurabile latto emulativo , lesistenza di un minimo vantaggio per il proprietario . Per quanto riguarda il pregiudizio della vittima , la giurisprudenza insiste sul profilo quanti-tativo , nel senso che il pregiudizio deve essere di entit economica rilevante : un modesto pregiudizio non sarebbe sufficiente a far considerare latto come emulativo e quindi vietato . Mancanza di vantaggio e pregiudizio della vittima , comunque ,non sono aspetti completamente autonomi , ma vanno considerati in relazione tra di loro e con una certa proporzionalit , cio il proprietario non pu compiere un atto che a lui reca un minimo vantaggio per crea-re un grosso svantaggio ad un altro .

<< Funzione sociale >> della propriet

Si molto discusso in dottrina sulla definizione di << funzione sociale >> della propriet . Secondo un primo orientamento la funzione sociale sarebbe un criterio che << interessa il sociologo e non il giurista , una regola morale e non giuridica rivolta al legislatore ma non ai cittadini ; questo non pu essere accolta dal Perlingieri in quanto non si pu ridurre un espressione soltanto al momento sociale , morale e deve essere inoltre vincolante sia per il legislatore che per i cittadini . Altri riducevano il significato della funzione sociale della propriet ad un critero di <<sana gestione economica >> ; tale interpretazione storicamente condizionata dal produttivismo che a fondamento del codice del 1942 , quindi non pu essere giustificata; infatti con lavvento della Costituzione del 1948 si verifica ad un mutamento nella gerarchia dei valori sui quali si fonda il sistema , ponendo come centrale il valore delluomo . Secondo altri la funzione sociale sarebbe un limite negativo diretta a comprimere i poteri proprietari . Questa risultava conforme alla prospettiva tradizionale ma non rispetto alla con-cezione solidale della Costituzione . Non pu neanche essere accettata quella teoria secondo la funzione sociale sarebbe una << espressione riassuntiva >> con la quale si indicano gli interessi dei soggetti che sono in una posizione di conflittualit con gli interessi proprietari . La Costituzione all art . 42 comma 2 sancisce che la propriet privata riconosciuta e garantita dalla legge , che ne determina i modi dacquisto , di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti . Il diritto di propriet deve soddisfare contestualmente linteresse individuale del suo titolare e linteresse della collettivit , con il quale lesercizio del diritto potrebbe entrare in conflitto . In tal caso fra linteresse privato e quello sociale questultimo a prevalere . Secondo Perlingieri la funzione sociale non un istituto autonomo , ma parte essenza-le della garanzia e del riconoscimento della propriet privata , la ragione giustificatrice della propriet . Essa una costante di qualsiasi statuto proprietario . La funzione sociale non rigida , ma flessibile , capace di adeguarsi ai mutamenti legislativi