JUAN H.

SPROVIERO

Delito de violacin

EDTORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

BUENOS AIRES

19 9 6

EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA S.R.L.

Lavalle 1208 - (1048) Buenos Aires ISBN: 950-508-457-9 Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A

Al doctor ALBERTO H. MEDONE, amigo de toda la vida.

PROLOGO
Desde antiguo, el delito de violacin, considerado aberrante sin retaceos y en forma unnime, fue objeto de un repudio que compendiaba todos los sentimientos de una sociedad herida por el atavismo de seres cuya irracionalidad desplaza cualquier atisbo de normalidad. A lo largo de la historia, se proveyeron medidas que convalidaban, por su dureza, la repulsa referenciada. Originariamente, la violacin apareca como hecho circunstancial, siendo sus autores sometidos a graves penas, incluso la de muerte, rigorismo que se reclamaba en resguardo de una sociedad sacudida regularmente por este grave delito. Las legislaciones y, en su defecto, la costumbre aceptaron como regla la implantacin de la pena de muerte, que deba adoptarse cuando las pruebas resultaran irrefutables e incontrastables para la autoridad encargada de su ejecucin. Nadie duda de que el rgimen imperante motivara el abuso, sirviendo como presupuesto vlido para involucrar hechos y personas prescindentes del ilcito. Abstraccin hecha de ello, estas medidas ejemplificadoras contribuyeron en los inicios a minorar la entidad cuantitativa del quehacer criminoso, pero no signific ello ni mucho menos la erradicacin de la figura. No se descarta, sin embargo, que el rigorismo de la pena hiciere desistir del propsito violatorio a muchos de aquellos que elaboraran el planteo destinado a su concrecin. Devenidas las etapas civilizadoras se fue amenguando la pena y, pasando por diversos tamices, concluye por ins-

VIII

PRLOGO

tituir una reclusin del transgresor, en trminos oscilantes y faltos de uniformidad, que no condecan ni condicen con la trascendencia del ilcito. Actualmente, son pocas las legislaciones que mantienen vigente la pena de muerte para este delito. La violacin muchas veces va seguida por la muerte de la vctima. Y no se diga que el resultado final responde a contingencias u ocasionalidades, pues ello contribuira a rotular el hecho como de levedad manifiesta, amparado por la benignidad de una ley que deber ser endurecida en sus trminos, en resguardo de la propia sociedad. La preterintencionalidad no resultar entonces admisible como justificativo del resultado no querido, ya que aun acaeciendo as quedara subsumido -para su condenaen el hecho de la violacin, sin retacearse la adjudicacin de sancin correspondiente a la situacin concursal conformada. La proyeccin del hecho en el tiempo ha obligado a adoptar recaudos que preserven al bien jurdico protegido: la persona humana, cuanto su libertad, incluyendo en el vocablo lo atingente a su decisin sexual, sin serle impuesta por la amenaza o la violencia. Dentro de este concepto, que ha concluido por generalizarse, se debe propender al establecimiento de penas cuya envergadura guarde consonancia con el hecho; de all la severidad que se propicia en el transcurso de esta obra, cuanto la adjudicacin de pena mxima cuando a la violacin sucede la innecesaria muerte de la vctima. Resolver contrariamente aparece como incongruente; la lesin causada debe ser reparada en la medida del dao irrogado. Una pena de tal espectro y entidad no puede ser impuesta de manera discrecional. El rgano encargado de su aplicacin deber ser extremadamente cauto en la apreciacin de antecedentes y probanzas. Cuando stas sean inequvocamente adjudicatarias de responsabilidad es all recin cuando cabe el reproche de la manera consignada.
JUAN H. SPROVIERO

NDICE GENERAL
Prlogo VII

CAPTULO PRIMERO CONSIDERACIONES GENERALES

A) B I E N JURDICO PROTEGIDO

1. Tutela de la libertad sexual 2. La libertad sexual y el delito de violacin 3. Desnaturalizacin del bien jurdico
B) DERECHO COMPARADO

1 4 7

4.

Sistema uruguayo 9 a) Bien jurdico tutelado 10 b) Sujetos 10 c) Tentativa 11 d) Dolo 11 e) Similitudes con el sistema argentino 11 5. Resea del tratamiento de la violacin en los pases latinoamericanos 12 a) Bolivia 12 b) Brasil 12 c) Chile 12 d) Colombia 12 e) Costa Rica 12 f) Cuba 12 g) Ecuador 12

NDICE GENERAL

h) El Salvador i) Guatemala j) Honduras k) Mxico 1) Nicaragua m) Panam n) Paraguay ) Per o) Puerto Rico p) Venezuela Rasgos distintivos de la violacin en los derechos italiano y espaol a) Derecho italiano b) Derecho espaol Proyecto de Cdigo latinoamericano

12 12 13 13 13 13 13 13 13 13 13 14 16 21

CAPTULO II CARACTERIZACIN
A) CONCEPTO

8. 9. 10. 11. 12. 13.

14.

Definicin 27 Violencia real o presunta 28 Violacin propia y violacin impropia 30 Violencia real y violencia moral 32 La violacin en el derecho argentino 33 Violacin ejercida sobre incapaces de ofrecer resistencia 34 Definiciones doctrinarias 36 a) Soler 36 b) Molinario 36 c) Fontn Balestra 36 d) Nez 36 e) Tieghi 36 f) Gonzlez Roura 36 g) Edouard 36
B) RELACIN CON OTROS DEUTOS

15. 16.

Adulterio Estupro

37 39

NDICE GENERAL

XI

17. 18. 19. 20. 21.

22. 23.

24.

Corrupcin Ultraje al pudor Abuso deshonesto Rapto Secuestro a) Propsito violatorio b) Violacin sobreviniente c) Muerte de la vctima Narcotrfico Contagio venreo no culpable a) Relaciones de causalidad b) Un caso singular y sus derivaciones c) Rgimen de la ley 12.331 Aborto a) Distintas posiciones doctrinarias b) Nuestra opinin
C) ELEMENTO SUBJETIVO

40 41 42 45 46 47 48 50 53 55 55 57 59 60 61 62

25. 26. 27. 28. 29.

30.

Comportamiento. Consumacin Dolo Error de hecho a) En cuanto a la edad de la vctima b) En cuanto a la incapacidad de la vctima Relacin causal en el hecho doloso Autor que acta en estado de ebriedad a) Ebriedad voluntaria para la concrecin violatoria b) Ebriedad circunstancial. Preteritencionalidad en el homicidio sobreviniente Violacin y drogadiccin a) Ingesta de drogas para la consumacin propuesta. Imputabilidad b) Ingesta forzada de la vctima

63 64 65 66 66 66 68 70 71 72 74 76

CAPTULO III ACCIN

A) ACCESO CARNAL

31.

El acceso carnal como "conditio"

79

NDICE GENERAL

32. 33.

Acceso y violencia carnal Ilegitimidad

B) CONSUMACIN

80 84

34. 35.

Caracterizacin Prueba de la violacin

C) CONATO

88 89

36. 37. 38. 39. 40. 41.

Concepto Tentativa y abuso deshonesto Consumacin y tentativa Configuracin de la tentativa Jurisprudencia Desistimiento

91 91 92 97 99 102

CAPTULO IV SUJETOS PASIVO Y ACTIVO

A)

VCTIMA

42. 43. 44. 45. 46.

47.

Principio general 103 Innecesariedad de honestidad en el sujeto pasivo . 103 Prostituta 106 Violacin de un hombre por otro hombre 109 a) Proyecto ingls 109 b) "De lege ferenda" 111 Violacin de la cnyuge 111 a) Caracterizacin 112 b) Distintas posiciones. Nuestra opinin 113 c) Separacin del hecho. Divorcio vincular 114 d) Conclusiones 114 Inyecta de esperma forzada 116 a) Esperma del cnyuge 117 b) Esperma de un tercero 117 c) Solucin 118

fNDICE GENERAL

XIII

B)

AUTOR

48. 49. 50. 51.

Principio general La mujer como sujeto activo Autora y participacin La relacin causal en la participacin criminosa .. a) Autores b) Partcipes

119 120 120 123 121 122

CAPTULO V TIPICIDAD 52. 53. 54. Introduccin Violencia presunta Fuerza e intimidacin
A) MENORES DE DOCE AOS

127 127 130

55. 56. 57. 58. 59. 60. 61.

Violacin de menores Derecho argentino Legislacin comparada Incapacidad para consentir Importancia de la edad Ignorancia y error de hecho acerca de la edad de la vctima Sancin del abuso sexual practicado sobre nios
B) IMPOSIBILIDAD DE RESISTIR

131 132 133 134 134 135 138

62.

63.

64.

Vctima privada de razn a) Incapacidad para consentir b) Declaracin de insania c) Intervalos lcidos d) Justificacin de la pena Vctima privada de sentido a) Sueo b) Ebriedad c) Epilepsia Enfermedad u otra causa que impida resistir

138 139 140 140 141 142 143 143 143 143

NDTCE GENERAL

C)

VIOLENCIA

65. 66. 67. 68. 69.

Introduccin Fuerza Intimidacin Resistencia opuesta por la vctima Fallo de la Corte Suprema de Justicia de California (Estados Unidos de Amrica)

144 146 148 152 158

CAPTULO VI AGRAVANTES
A) CONSIDERACIONES GENERALES

70. 71. 72.

Enumeracin Taxatividad Gravedad

B) AGRAVACIN POR EL RESULTADO

163 165 166

Introduccin Relacin causal Grave dao en la salud de la vctima Muerte de la vctima Violacin y muerte Homicidio preterintencional Lesiones leves
C) AGRAVACIN POR EL PARENTESCO

167 167 168 169 170 174 178

Introduccin El incesto en su referencia violatoria Empleo de anlisis genticos en la prueba del hecho Alcance a) Parentesco legtimo e ilegtimo b) Error c) Dolo d) Pautas para establecer el parentesco

179 179 181 182 182 183 183 183

NDICE GHNKRAI.

XV

84.

Enumeracin legal a) Ascendiente o descendiente b) Afn en lnea recta c) Hermano

D) AGRAVACIN POR LA CONDICIN DEL AUTOR

183 183 184 184

85. 86. 87.

Introduccin Sacerdote Encargado de la educacin o guarda a) Educacin b) Guarda

E) AGRAVACIN POR EL NMERO DE AUTORES

185 185 187 187 187

Caracterizacin 188 Dualidad interpretativa y de aplicacin del artculo 122 del Cdigo Penal ("dos o ms personas")... 190 90. Oposicin de la vctima 192 91. Exclusin del autor ("dos o ms") 193 92. Pluralidad de agravantes 194

88. 89.

CAPTULO VII ASPECTOS PROCESALES

A) DENUNCIA

93. 94. 95. 96. 97. 98.

Accin de instancia privada Obligatoriedad. Excepciones Negativa de la vctima a reconocer el ilcito Necesidad de una reforma legislativa Interpretacin restrictiva del silencio de la vctima . Obligatoriedad de la reserva de filiacin de la vctima
B) PRUEBA

197 198 199 200 201 202

99.

Apreciacin objetiva

203

VI

NDICE GENERAL

100. 101. 102. 103. 104.

Carga de la prueba Relacin entre la verdad de la prueba y la verdad que se pretende probar Extremos que deben ser acreditadas Accin e intencin Presuncin

206 206 207 208 210

CAPTULO

VIII

PUNICIN
A) CONSIDERACIONES GENERALES

105. Penalizacin del delito 106. Evolucin de la sancin

B) PENAS DEL CDIGO PENAL

213 215

107. Introduccin 108. Graduacin 109. Exencin de pena por casamiento

C) " D E LEGE FERENDA"

217 218 218

110. 111. 112. 113. 114. 115. 116. 117.

Necesidad de reforma del Cdigo Penal 219 Benignidad de la ley vigente 221 Antecedente y justificativos de la pena de muerte .. 223 Detractores y apologistas 226 a) Detractores 229 b) Apologistas 229 Fundamentos ticos 229 Fundamentos filosficos 230 Su enfrentamiento con la religin 232 Propuesta 233 241

Bibliografa

CAPTULO PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES
A) BIEN JURDICO PROTEGIDO

1. TUTELA DE LA LIBERTAD SEXUAL. - Para que la violacin se evidencie, la conducta del autor debe reunir las exigencias de la ley, promoviendo la transgresin de un bien que la ley protege especficamente1: la libertad sexual. Resultara restrictivo y con los visos propios de ilegalidad constreir a una persona a someterse contra su voluntad a las pretensiones de un tercero sin sealarse penalizacin para tal actividad. Por otra parte, la opcin o la eleccin misma quedan a cargo de la propia persona, quien decidir sin condicionamientos sobre el uso de aquella libertad sexual, pudiendo consentir con el acceso carnal o bien prescindir de l, si as lo sintiere o quisiere. Su libertad no est condicionada ni pueden imponrsele pautas que la orienten en un sentido determinado. La intimidacin sobre la vctima debe contemplar el efecto psicolgico sobre ella, pudiendo presentarse la amenaza mediante palabras, seales o actos en forma oral o por mmica, de manera que afecten la capacidad de eleccin del sujeto, coartando su libertad2. Esa libertad es el bien jurdico protegido y cualquier ataque o menoscabo a esa libertad no puede quedar liberado de sancin; y en el evento de producirse la concrecin de la violacin, en mengua de sus propios designios, esa actitud del
1 2

SOLER, Derecho penal argentino, t. III, p. 282. CCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, LL, 1992-B-58.

DELITO DE VIOLACIN

autor no puede asimilarse a impunidad, muy por el contrario, debe castigarse con una pena cuya severidad y rigorismo dependan de las caractersticas o particularidades del hecho; y si esa violacin asume peculiares desproporciones que atacan a la esencia de la libertad misma, y donde la propia sociedad aparece comprometida, no cabe sino responder con la imposicin de una pena, que sea rplica de la conducta aberrante. Es indudable que debe mediar en el evento la certeza de una consumacin carnal, que caracteriza el acto de la violacin. Es prioritario el encasillamiento de la conducta del agente como generadora de violacin, pues si sta no puede determinarse fehaciente y concluyentcmente, no se habr producido el ataque al bien jurdico, del modo expuesto precedentemente; podr inferirse la existencia de otro delito, pero no se podr colegir que se ha concretado la violacin. La violacin de un menor atrapa la corrupcin, puesto que, por tener una escala penal ms gravosa, abarca las consecuencias que la aberrante conducta del sujeto activo producira en el pasivo3. Algunos autores sealan que en el caso de los menores se carece de raciocinio para hablar de "libertad sexual", ya que no pueden definir ni administrar tal concepto; prefieren usar la expresin "voluntad sexual", en el sentido de su carencia de voluntad4. Consideramos que lo apropiado es referirse a "conciencia sexual", cuya carencia no es bice para su ataque; la falta de conciencia no es atributiva de voluntad, y por ende esa carencia la hace ostensiblemente relevante para considerarla como elemento excluyente del bien jurdico tutelado. El criterioso concepto anterior se reedita en el proyecto de Cdigo Penal boliviano, donde haciendo abstraccin de los factores conocidos y como sustento del bien jurdico protegido, se incluye un captulo al que denomina "Delitos contra la voluntad", incluyendo en l la violacin cuanto atentado al pudor, tema que en la especie no es de incumbencia. La voluntad ha desaparecido y la vctima se ve sometida a los arbitrios del autor, ya que la resistencia opuesta en principio se ha resentido por imperio de la fuerza desplegada o
3 4

CCrimCorr, Sala III, 15/9/92, LL, 1993-A-205. FONTN BALESTRA, Tratado de derecho penal, t. V, p. 61.

CONSIDERACIONES GENERALES

coaccin moral desarrollada, que totalizan el denominador de la violencia. El despliegue de una energa fsica para vencer la resistencia que opone o puede oponer la vctima, se comprueba en virtud del testimonio que emane de daos fsicos o en sus prendas que presente el sujeto pasivo5. La intimidacin se provoca por el anuncio de un mal, un dao que infunda miedo y doblegue la resistencia de la vctima, debiendo atenerse a las circunstancias de cada caso6; adems, cabe aclarar que el menor poder de resistencia se da cuando la vctima se enfrenta a ms de un sujeto, sean cmplice o coautores7. La violencia en definitiva es el avasallamiento al derecho de la reserva sexual, que quita a la vctima la facultad de una disposicin en libertad para la prctica sexual; es incontrastable que el bien tutelado est centrado en ese ataque a la iniciativa personal que se ve coartada o anulada por el acto aberrante de la violacin, ya que en el caso la violencia es el factor determinante para ese trato sexual tan forzado como no querido por la vctima. El ultraje a una reserva natural fue destacado como acto contrario al derecho de decisin que la vctima tiene para la determinacin sexual, y ese atropello, selvtico, agresivo y que puede generar consecuencias irreparables, como la muerte de la vctima o un embarazo no querido, son presupuestos slidamente afianzados para atacarlos en su base mediante la adopcin de la sancin ms severa. La violacin, siendo delito retrgrado, con reminiscencias atvicas, no puede conformarse con una adecuacin reprochable que pueda burlarse o que, en definitiva, resulte tan endeble que no detenga al autor cuando ste va en procura del propsito perseguido. Debe adquirir una gravedad que no admita gradaciones, y su imposicin debe resultar del examen analtico y objetivo de los hechos, para no caer en improvisaciones ms tarde irreparables. Pero la comprobacin del hecho debe dar lugar, sin hesitaciones, a la aplicabilidad rigurosa de la sancin que se propicia.
5 6 7

CCrimCorr SFe, Sala III, 25/9/85, MCJ, 78-106. CCrimCorr, Sala I, 14/8/90, LL, 1992-A-256. SCBA, 11/6/91, DJBA, 142-1320.

DELITO DE VIOLACIN

2.

LA LIBERTAD SEXUAL Y EL DELITO DE VIOLACIN. - Los

bie-

nes jurdicos que ataen a derechos y, por sobre todo, a la esencia de la persona son merecedores de una tutela que deviene tal por ser inherente al individuo. Ante la posibilidad de la transgresin, o de ella misma, la ley debe acudir con la cabal nocin de amparo ante la erosin que provoca el acto de tercero, vulnerando la legitimidad de su ejercicio por parte de quien lo detenta, no por concesin graciosa, sino por el rgimen legal que as lo acuerde. Y entre esos bienes jurdicos que la ley protege, la trascendencia y entidad de la libertad debe merecer especial atencin; pero dentro de esta concepcin genrica del vocablo caben mltiples apreciaciones interpretativas para determinar o individualizar el objeto sobre el cual recae esa libertad y su ejercicio, y sin hesitaciones puede concluirse que la consideracin de la libertad sexual debe merecer un particularsimo examen, y su referencia se hace indispensable ante el supuesto de violacin, sea sta consumada o se trate de tentativa, por los valores en juego se advierte que ese tutelaje debe ser irrestricto, sin admisin de excepciones que posibiliten la impunidad para su autor. Estas conductas atpicas se rotulan trangresoras del orden y atentan contra el bien jurdico protegido, porque conllevan la nota de violencia o amenaza caracterizadora de la violacin, ya que se procura el yacimiento con abstraccin de toda conformidad de la vctima y con oposicin cierta, seria y constante de la mujer cuando se ejercita violencia fsica o con una forzada y extorsiva aquiescencia cuando se practica con amenazas o intimidacin. Al recurrirse a la violencia, a la mistificacin, a la mendacidad, se est subvirtiendo el orden jurdico en procura del logro violatorio, y si ste se consuma se habr producido el ataque ilegtimo e injusto contra la libertad sexual, ya que el acoplamiento o los escarceos que habilitan el conato, fueron ejercitados mediando presupuestos que consolidan y convalidan la calificacin. La libertad sexual es interpretada como el derecho a la disposicin del cuerpo de la manera ms convincente para la mujer, mediante una eleccin que ella practica y no sujeta a imposicin o condicionamiento, ya que la admisin de

CONSIDERACIONES GENERALES

este ltimo temperamento estara significando la procedencia de la coaccin que se hiciere sobre ella. La libertad debe ser admitida como conducta que no debe ser forzada a orientarse en el sentido de la sumisin a un tercero requirente con ejercicio de violencia fsica o moral; la libertad se canaliza hacia la conducta de la mujer, en la eleccin de quien compartir sus emociones y sentimientos; que no ofrezca trabas en su ejercicio y pueda libremente hacer disposicin de su cuerpo, sin sujecin a pautas o restricciones que conlleva la violacin. Todo lo expuesto permite apreciar dualmente los beneficios del reconocimiento de esta libertad sexual. En primer lugar, puede la mujer, de manera voluntaria, conscientemente, brindarse a quien la requiera, mediando una correspondencia cuya naturaleza, afectiva o interesada, resulta totalmente irrelevante, puesto que est ejerciendo un acto de voluntad, la que se exterioriza de tal suerte, para que el ayuntamiento propuesto se efectivice o concrete en los hechos. Pero esa libertad no hace referencia slo a la libre disposicin de su cuerpo para el ayuntamiento, pues bien puede no quererlo en ninguna forma y con persona alguna; esa es la libertad sexual que consagra la ley, en uno y otro supuesto la actitud imperativa o conducta hegemnica, que embate contra toda resistencia, est formalizando la violacin, al ser atacado aquel derecho a la libertad sexual. La libertad sexual, entonces, debe ser mantenida a ultranza, siendo necesario para este acontecer que la ley siga consagrndola bien jurdico inalienable. Para ello resulta tambin rigurosamente necesario que la legislacin especfica se pronuncie drsticamente, condenando de modo severo transgresiones de este orden, ms concretamente, imponiendo al autor o autores de la violacin penas ejemplificadoras y jams redimibles bajo circunstancia alguna. La tendencia actual de la doctrina y jurisprudencia comparte este criterio, imponiendo ejemplares castigos a situaciones que, como la debatida, llega al estrado para su consideracin. Y este argumento, inobjetable, debe convertirse en regla, desestimando cualquier posibilidad donde se pretenda hacer jugar la excepcin.

DELITO DE VIOLACIN

La libertad sexual no puede ser coartada y menos an mediando violencia fsica o moral. Y la violacin debe quedar as encasillada, cuando en la prctica se den las posibilidades analizadas. En ltima instancia, aun el conato no puede estar afectado con penas de mnima entidad, cuyo efecto de relatividad aparece como notorio. Al proteger a la mujer en su vida sexual, fustigando cualquier alteracin a esa armona, como sera el supuesto de violacin, la ley est consolidando garantas que le son propias y de las que hace uso conforme su libre albedro. El aspecto jurdico no podr modificarse, y todo avasallamiento que signifique atentar contra la afianzada libertad sexual ser reprimido, se trate no slo de violacin sino de otro cualquier supuesto que perjudique o restrinja esa tan ponderada libertad sexual. La constante preocupacin de la ley por defender la libertad sexual se conecta con la autopermisiva conducta que emana de la propia mujer, nica duea de sus actos y ejecutora de su voluntad en todo lo que no aparezca reido con la moral y buenas costumbres. Y el acto atentatorio por excelencia, contra esa libertad, es precisamente la violacin, ya que propende su autor al yacimiento con la vctima con abstraccin de su conformidad, pues sta aparece suplida por el despliegue de violencia o la adopcin de actitudes que permiten identificarlas con la intimidacin. La libertad sexual en el yacimiento requiere su expresin de voluntad; de na ser as y forzarse a la vctima, la tipificacin del delito resulta indudable. Pero este requerimiento de consentimiento, aunque aparezca formalizado, no ser vlido cuando se trate de menores o incapaces con impedimento para el acto, caso en el cual el discernimiento es requerido como exigencia excluyente. Si la unin buscada o el ayuntamiento deseado se produce, signado por las deficiencias sealadas, resulta criterioso y ajustado a derecho pronunciarse en favor de la consumacin de un acto con el alcance de la violacin. Y bajo este aspecto deber ser juzgado su autor, pues si bien no hubo ejercitacin de violencia, bien hubo, con conocimiento del agente, imposibilidad para la comprensin del acto, agregndose ello a un real ataque a la pregonada libertad sexual.

CONSIDERACIONES GENERALES

La resolucin que recaiga deber ser consecuencia de un estudio meduloso y analtico de las circunstancias del caso, procedindose con la mesura y la cautela que imponga la ocasin. En el supuesto de violacin, la libertad de la vctima se ve minorada no solamente por la violencia, sino por las amenazas, sea mediante palabras, seales o actos, de manera que afecten la capacidad de eleccin, coartando la libertad de la vctima. ste es el criterio sustentado por la jurisprudencia a travs de distintos fallos que uniformemente se pronuncian en relacin al punto8. Esa reaccin de la vctima es el efecto psicolgico buscado por el agente, quien procura que la intimidacin sea el antecedente de la concrecin o consumacin del acto propuesto de la violacin. Simples gestos, oportunos ademanes y gesticulaciones exteriorizadoras del propsito perseguido son elementos que debern ser examinados por su idoneidad para el sometimiento de la vctima, quien actuando bajo amenazas debe forzadamente aceptar el yacimiento no querido. La figura del dolo aparece aqu con toda su relevancia y es a tal ttulo que proceder la incriminacin, la que no podr minorarse con pretendidas conformidades de la vctima, ya que sta precisamente sucumbe a las amenazas proferidas por el autor del hecho, en cualquiera de las formas descriptas precedentemente, y que fueron recepcionadas por la jurisprudencia con la entidad consignada ms arriba.
3.
DESNATURALIZACIN DEL BIEN JURDICO. - L a

transgresin

provocada por la violacin tiene su incidencia en la libertad erosionada por tal actividad, con lo que el bien jurdico tutelado se circunscribe especficamente a la libertad individual para optar por quien se decide compartir la actividad sexual, a despecho de cualquier imposicin. Esta libertad sexual est asegurando su capacidad de eleccin no sujeta a ninguna influencia imperativa que subordine la voluntad de la vctima a la autoridad de quien despliegue fuerza fsica o moral. La violacin guarda una relacin de causalidad con la libertad que ha sido coartada; cuando el acceso carnal no ha llegado
8

CNCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, ED, 144-326; JA, 1991-IV-345.

DELITO DE VIOLACIN

a concretarse, es indudable que la violacin no es subsiguiente y no podr incriminarse bajo tal rtulo; puede darse contingentemente otro hecho delictivo, pero no el de violacin. No obstante corresponde condenar al procesado por el delito de tentativa de violacin, si no est comprobado el hecho del acceso carnal9. Cuando se ha minorado la libertad sexual, cuando efectivamente se ha consumado el delito de violacin, se ha atacado en sus bases al bien jurdico que la ley se ha empeado en preservar. Cuando ello suceda habr llegado el momento de observar las distintas circunstancias conformativas del quehacer, para poder as ajustar la pena a la real actividad del agente. En ocasiones pueden suscitarse circunstancias que atenen el rigor de la sancin; ello sucede cuando el discernimiento de la vctima es habilitante para sopesar las consecuencias del acto, siendo ella, la vctima, la que asume la iniciativa para que se produzca el acceso carnal. Tal conformidad est indicando la complacencia, poniendo en duda la aplicabilidad de pena. Todo ha de depender de las condiciones fsicas, psquicas y morales de la vctima; cuando stas se encuentran trascendidas y se ha captado espontneamente la voluntad del sujeto pasivo, no cabe hablar ya de violencia en ninguna de sus manifestaciones. Aqu el bien jurdico tutelado -la libertad sexual- no ha sido objeto de planteos; la libertad no fue coartada ni constreida la vctima a la actividad sexual; smese a ello el discernimiento de que goza el sujeto y se tendr un cuadro aproximado de la realidad, imponindose, por anlisis de objetividad, la dispensa de pena en beneficio del autor. Aun seran discutibles las consecuencias que pudieran generarse en la vctima, dada la implcita conformidad para el acto. Nadie se interpuso en el ejercicio de su libertad sexual, y aun acaeciendo la muerte en razn de ella, no podr parangonarse el hecho como violacin, por mediar circunstancias que hacen concluir que el bien jurdico tutelado no ha sufrido menoscabo. Claro est que si la vctima fuera un menor, el autor no se exime de su grave responsabilidad.
9

CCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, ED, 144-326.

CONSIDERACIONES GENERALES

Y no se trata de conceptos novedosos, sino de ideas de viejo cuo y que merecieran la atencin de los juristas de todas las pocas; siempre la violencia carnal, en cualquiera de sus formas, mereci la repulsa generalizada y pena grave, aunque la consideracin de los atenuantes no pueda ser descartada en atencin a una correcta justicia distributiva o retributiva. La coercin moral vicia la voluntad e imposibilita su ejercicio, y la vctima no puede oponer resistencia por la neutralizacin operada. Esa coaccin es el antecedente de la posterior violacin y el agente no puede argumentar que el bien jurdico permanece inclumne; lo ha quebrantado con su actividad marginal, no cabiendo sino una sancin rigurosa. Al proteger la libertad sexual como bien jurdico se hace abstraccin de las condiciones particulares de cada acto, sin especificar de qu situacin puede tratarse; de all tambin que el ataque pudo haberse concretado o quedar en grado de tentativa. Las posibilidades relacionadas con el bien jurdico pueden ser varias, y varias por ende las soluciones; se trate ya de personas normales o no; se considere si fuere menor o mayor, o si sobreviniere la muerte como consecuencia de la accin violatoria. Si la vctima es persona mayor y fue forzada, impelida al acto, es de toda justicia hacerle acceder a la pena propiciada, si bien deben analizarse los pormenores del caso particular. Si se trata de menor de edad es indudable que la severidad de la pena debe ser concluyente; si a ello sucede la muerte de la vctima la aplicacin de la pena no admite dudas.
B) DERECHO COMPARADO

4. SISTEMA URUGUAYO. - Las modalidades de este ordenamiento, si bien no pueden identificarse con nuestro sistema, guardan similitudes y analogas que hacen procedente su consideracin bajo un mismo prisma. Claro est que disiente con el derecho argentino, pero en problemas de orden formal, ya que estructuralmente y salvo contadas excepciones ambas legislaciones se orientan en el mismo sentido, no slo

10

DELITO DE VIOLACIN

en cuanto a la atencin que el delito merece, sino en lo referente al quantum de la pena y de las que son acreedoras las circunstancias violatorias. Como primera providencia y a despecho de otras legislaciones, como la espaola, ambas se expresan sostenedoras de que la violacin puede ser practicada sobre personas de uno u otro sexo, y mediante el empleo de violencia o amenazas; el art. 272 del Cd. Penal uruguayo va ms all al proponer y constatar que el acto llegara, aun, a no consumarse. Las mismas fundamentaciones individualizadoras de los supuestos en que aqulla pueda consumarse, estn dadas en la disposicin en examen. Las restricciones impuestas en mayor o menor grado se unifican con las establecidas en nuestro ordenamiento de fondo. a) BIEN JURDICO TUTELADO. Siguiendo ordenadamente el desarrollo de caracterizaciones identificatorias en ambos cdigos se advierte que el bien jurdico protegido se circunscribe primordialmente a la libertad sexual que debe gozar la mujer. El yacimiento imperativo, mediante violencia o amenazas, est contemplado de una manera anloga, estableciendo las sanciones que se seala en los respectivos cdigos. b) SUJETOS. El agente provocador de la violacin, por orientar su voluntad consciente al objeto tenido por finalidad, no se reduce al hombre solamente, sino que el protagonismo puede ser ejercido tambin por la mujer en desmedro de la vctima, en el caso, un varn quien, por ejemplo, llega a instrumentar un orden de cosas que conducen al acto permisivo de la mujer a ser penetrada sexualmente por un menor de quince aos, est asumiendo el rol en un acto que la ley tipifica como violacin. Y a este ttulo deber responder en el supuesto de la formalizacin o impetracin de una causa penal. Tambin el derecho penal uruguayo admite, a travs de su jurisprudencia y doctrina, que el marido puede ser sujeto activo de violacin en detrimento de su cnyuge, cuando sta sea obligada al mantenimiento de relaciones sexuales que considere lesivas a su honra o moralidad; en tal caso priva el criterio de considerar transgresor de la regla al marido, quien se ver sometido a la promocin de la accin derivada de su propio abuso.

CONSIDERACIONES GENERALES

11

Ello en cuanto al sujeto activo, debiendo dejar sentado que el sujeto pasivo no se reduce estrictamente a la mujer, sino tambin al hombre, ya que la norma establece clara y elocuentemente que se trate de "persona de uno u otro sexo" (art. 119, Cd. Penal). Al referirse a la violacin presunta hace las salvedades y encasillamiento de conducta que caracterizan a nuestro Cdigo, disponiendo, de igual forma, que todo consentimiento prestado por menor de quince aos carece de relevancia y no puede ser tomado como causal justificatoria o redimible de conducta, ya que al estar viciado por la incapacidad, se torna inconsistente e inadmisible jurdicamente. c) TENTATIVA. ES susceptible tambin de tentativa; lo dicho para nuestro sistema es aplicable al as legislado en el derecho uruguayo. d) DOLO. ES delito doloso y as queda tambin expresado lo dicho para la relacin concursal, cuando concurre con el delito de lesiones, contagio venreo, se hace tambin extensivo al sistema en examen. La violacin puede ser arbitrada bajo una continuidad que no admite controversias. Es el caso de quien viviendo con una concubina, obliga a yacer a las hijas de sta, en forma regular; se sobreentiende que para llegar a tal conceptuacin, las violaciones deben ser el compendio de una unvoca determinacin criminosa. e) SIMILITUDES CON EL SISTEMA ARGENTINO. Tales son, en sntesis, las criteriosas disposiciones del Cdigo Penal uruguayo traducidas en el enjundioso estudio de CAIROLI MARTNEZ10. Si efectuamos un cotejo desapasionado concluiremos en que ambos ordenamientos ofrecen una similitud incontrastable, circunstancia sta que se hace extensiva o es comn a todos los cdigos penales que integran el circuito jurdico latinoamericano. No solamente existe un pronunciamiento legislativo anlogo, sino que el remedio propuesto ante la comprobacin del ilcito deviene comn, salvo diferenciaciones nacidas de la
10

CAIROLI MARTNEZ, Curso de derecho penal uruguayo, t. III, p. 278.

12

DELITO DE VIOLACIN

imposicin de penas que, en algunos casos, superan o estn por debajo de las establecidas en los restantes cdigos.
5. RESEA DEL TRATAMIENTO DE LA VIOLACIN EN LOS PASES LATINOAMERICANOS. - Veremos las disposiciones que sobre vio-

lacin establecen los distintos ordenamientos latinoamericanos. a) BOLIVIA. 1) Referencia: persona de uno u otro sexo. Establece penas severas. 2) Ocasionalidad.es de su prctica: a) violencia; b) sobre incapaz o enajenada mental, y c) muerte de la vctima (art. 308, Cd. Penal boliviano). b) BRASIL. Violencia o amenaza grave (art. 213, Cd. Penal brasileo). c) CHILE. 1) Fuerza o intimidacin; 2) privada de razn o de sentido, y 3) menor de doce aos (art. 361, Cd. Penal chileno). d) COLOMBIA. Someta a otra persona con violencia fsica o moral (arts. 316 a 318, Cd. Penal colombiano). e) COSTA RICA. Acceso carnal con: /) menor de doce aos; 2) privada de razn o incapacitada para resistir, y 3) violencia corporal o intimidacin (art. 156, Cd. Penal costarricense). f) CUBA. 1) Referencia: acceso carnal con una mujer por va normal o contra natura, con: a) fuerza o intimidacin; b) privada de razn o incapacitada. 2) Sanciones: pena mayor o muerte. 3) Tipificacin: dos o ms personas (art. 482, Cd. Penal cubano). g) ECUADOR. Acceso carnal: 1) vctima menor de doce aos; 2) privada de razn o de sentido, y 3) cuando se usare fuerza o intimidacin (art. 512, Cd. Penal ecuatoriano). h) EL SALVADOR. Violencia fsica o moral, violacin presunta, violacin impropia, violacin agravada y sobre prostituta (arts. 192 a 196, Cd. Penal salvadoreo). i) GUATEMALA. 1) Uso de violencia; 2) privada de razn o incapacitada para resistir, y 3) menor de doce aos (art. 173, Cd. Penal guatemalteco).

CONSIDERACIONES GENERALES

13

j) HONDURAS. 1) Fuerza o intimidacin; 2) privada de razn o sentido, y 3) menor de doce aos (art. 436, Cd. Penal hondureno). k) MXICO. 1) Violencia fsica o moral; 2) cpula con menor de doce aos, y 3) por dos o ms personas (arts. 265 a 266, Cd. Penal mejicano). 1) NICARAGUA. Yaciendo con mujer sin su consentimiento con: 1) fuerza o intimidacin; 2) privada de razn o de sentido; 3) menor de doce aos; 4) cuando se trate de mujer casada a quien el violador hace creer que es el marido, y 5) se trate de dos o ms personas (art. 195, Cd. Penal nicaragense). m) PANAM.. 1) Violencia o amenaza a persona de uno u otro sexo; 2) comercio carnal, y 3) menor de doce aos (arts. 281 y 282, Cd. Penal panameo). n) PARAGUAY. 1) Fuerza o intimidacin; 2) privada de razn o de sentido, y 3) imposibilitada de defenderse (art. 314, Cd. Penal paraguayo). ) PER. 1) Violencia o grave amenaza; 2) imposibilidad de resistir; 3) mujer idiota o enajenada, y 4) menor de diecisis aos (arts. 196 a 199, Cd. Penal peruano). o) PUERTO RICO. 1) Menor de catorce aos; 2) enfermedad o defecto mental, incapacitada para consentir; 3) fuerza fsica irresistible o amenaza de grave dao corporal; 4) no tuviera conciencia de la naturaleza del acto, y 5) simulacin de ser el marido (art. 99, Cd. Penal portorriqueo). p) VENEZUELA. Violencia o amenaza: 1) la vctima no tuviere doce aos de edad; 2) no tener diecisis aos, si el culpable es ascendiente, tutor; 3) detenida, confiada a la custodia del culpable, y 4) no tuviere capacidad para resistir (art. 378, Cd. Penal venezolano)11.
6. RASGOS DISTINTIVOS DE LA VIOLACIN EN LOS DERECHOS ITALIANO Y ESPAOL. - Haremos referencia al derecho italiano, to11

LEVENE (H.) - ZAFFARONI, Cdigos penales

latinoamericanos.

14

DELITO DE VIOLACIN

mado como modelo por las legislaciones que especficamente consideran el tema en nuestro contexto latinoamericano. Es tal su influencia que el proyectado cdigo latinoamericano hace las acriminaciones y otorga sus dispensas tomando como modelo lo ms avanzado de las instituciones que examinan los ordenamientos de Italia y de Espaa. Veremos tambin que el arbitrio jurisprudencial tiene puntos de contacto con nuestro ordenamiento, a pesar de que muchas veces se pronuncia de manera dispar o de modo antagnico con este ltimo, sin significar ello que se quebrante la caracterstica de uno y otro sistema. Es decir, que nuestra jurisprudencia no se aviene ni identifica con resoluciones que pudieren hacerle perder su propia identidad. a) DERECHO ITALIANO. La crtica que pudiere merecer la calificacin violatoria por no haberse correspondido en la realidad la ejecucin delictiva con la enfticamente declamada penetracin completa en las partes pudendas de la mujer, queda inutilizada con la propia aceptacin que hace el Cdigo Penal, donde la exigencia de la introduccin queda desplazada o relegada por el concepto de que es atendible como violacin la sola posibilidad de constatar o verificar que el rgano masculino se ha contactado con el femenino, siendo irrelevante para su caracterizacin que aquella penetracin se hubiera consumado o no. Ese acercamiento, al que aludieran con persistencia legislaciones anteriores, encuentra su mayor expresividad en la norma del Cdigo italiano, que no hace requerible como exigencia ineludible la penetracin total del miembro viril. La proximidad, traducida en contacto de los rganos externos, es idnea y relevante para tipificar el hecho como violacin. Pero estas consideraciones tropiezan con la generalizada opinin de que slo es posible hacer mencin a la violacin, cuando se ha operado la introduccin misma, sin detenerse a analizar si sta es completa o meramente parcial. Las opiniones se encuentran divididas y aun la lectura del propio Cdigo admite conjeturar que una y otra posicin tienen acceso y cabida en la acepcin. Pero en defensa de aquella metodologa que ensea a ultranza que la violacin slo ser posible cuando la penetra-

CONSIDERACIONES GENERALES

15

cin se ha operado, se admite que todo acto que no participe de las caractersticas expuestas, escapa o se evade del ceido concepto que debe otorgarse a la institucin, para caer en una conceptuacin distinta y que se corresponde con lo que podra definirse como acto lujurioso. sta es la nocin que se infiere de la propia norma (art. 521, Cd. Penal italiano). No resulta fcil enrolarse en una u otra de estas interpretaciones, cuya dualidad nace de la propia redaccin del artculo, ya que en los hechos se encuentran circunstancias que los hacen participativos de una u otra de las acepciones expuestas. Pero lo difcil resulta concluir qu debe entenderse por introduccin y qu por contacto, de ello podr colegirse a ciencia cierta si se trata de hecho consumado o slo de tentativa; esto depender de la amplitud o restrictez que el juzgador otorgue a los hechos sometidos a examen. Por otra parte, aparece como de difcil solucin el problema de determinar, con cierta precisin, cundo se ha producido el contacto y cundo la penetracin. El deslinde entre uno y otro -contacto, penetracin- ser de eficacia y utilidad para establecer fehaciente, o por los menos estimativamente, cundo se ha comenzado en la fase reservada a la consumacin -introduccin-, lo cual servir para determinar tambin la conclusin del contacto. Este acusado dualismo se hace evidente en las resoluciones judiciales, donde no ha primado un criterio unitario, sino se ha diversificado conforme fuera el tribunal interviniente; pero ello ha restado uniformidad al aspecto evolutivo, persistiendo en un oscurantismo que no alcanza a definir qu es penetracin y qu contacto. La prueba de lo precedentemente expresado est dada por la diversidad de fallos sobre la materia, ya que en oportunidades se ha inclinado la jurisprudencia por la admisin del concepto que determinara una penetracin completa; otras veces ha recogido y admitido como conducentes las probanzas que referenciaran el simple contacto y, en otras ocasiones, ha hecho uso de alocuciones que slo traen confusin en este marasmo interpretativo, cuando ha admitido como prueba de violacin y caracterizacin de conducta la "semintroduccin"; esta expresin es por dems irritativa y su admisin no

16

DELITO DE VIOLACIN

aparece clara; su recepcin, sin embargo, se pone de manifiesto en algunos fallos, que posibilitan su receptacin a despecho de la necesidad de rechazar conceptos que slo llevan incertidumbre y plantean dudas con relacin a su utilizacin como contenido estructural de la resolucin. Pero esta variabilidad jurisprudencial obedece a la falta de claridad de la disposicin pertinente que habilita una diversificada interpretacin, lo que no redunda, precisamente, en beneficio del derecho, ya que se presta, como toda dualidad, a cualquier suerte de revisionismos, que quita uniformidad a los fallos, los que tendran que seguir una orientacin precisa, de existir una norma que haga imposible la aplicacin de un criterio distinto al que deba enunciar con claridad irreprochable. Las resoluciones no se identifican, muchas veces, con la verdad absoluta que deben proteger y enunciar, imponindose una uniformidad que las haga susceptibles de una sola modalidad interpretativa. Para ello ser necesario definir y precisar cabalmente qu debe entenderse por "unin carnal" y este proceso que desembocar en la correcta acepcin permitir apriorsticamente encasillar la conducta del agente, sin someterla a la subjetividad del tribunal de turno. Aparece como viable y aconsejable la introduccin de la norma aclaratoria del concepto, en el texto de la ley; su vaguedad puede admitir su amplitud interpretativa como tambin su recepcin restricta. Todo ello va en detrimento de la verdadera y nica posicin que debe asumir la ley, ante la concrecin criminosa, donde slo cabe la adecuacin del caso a la norma que lo rige, sin valer abstracciones que se apartan de su finalidad. b) DERECHO ESPAOL. La doctrina y jurisprudencia espaolas han encarado el tema con una interpretacin muy sui generis de las locuciones integrativas del concepto de violacin insertas en las disposiciones legales que les son inherentes. Las contradicciones de doctrina no son casuales, ya que se suceden sin intermitencias, y la verdad de hoy aparece negada maana con interpretaciones que, al hacerse extensivas muchas veces a la jurisprudencia, van eliminando la posibilidad de una uniformidad tan necesaria cuando se trata de

CONSIDERACIONES GENERALES

17

juzgar actos que se relacionan esencialmente con el contenido de la violacin. Cuando se menciona la imposibilidad de la exencin de responsabilidad, cuando se ha atentado contra una mujer privada de razn, enajenada o en estado de imbecilidad, est acreditndose el acatamiento a la regla que as lo impone; esclarece el entendimiento estableciendo que la circunstancia de ser dicha anomala no integral, sino parcial, debe ser entendida como no dispensadora de responsabilidad, ya que la distincin no aparece como participativa de la voluntad del legislador; la carencia de razonamiento claro que sea procedente para la admisin de consentimiento, est involucrado aqulla, sin establecer gradaciones que la ley no consider, ya que de haber sido sta la inspiracin del legislador, se hubiera volcado con diafanidad en la norma. Cuando el autor tenga conocimiento de la incapacidad del sujeto pasivo, la responsabilidad emergente de la violacin aparece como inobjetable; sta es la nocin sostenida parcialmente por la jurisprudencia, que declara admisible la adjudicacin de pena, como sancin del ilcito, slo cuando el agente est en antecedente de esta anormalidad padecida por el sujeto pasivo. Decimos que el antagonismo jurisprudencial se pone en evidencia cuando se hace eco de la doctrina que insiste en la falta de responsabilidad del autor, cuando el yacimiento de la mujer se produce concurriendo sta voluntariamente al domicilio del autor y no padezca una enfermedad mental que la equipare a una enajenada; en tal caso, sostiene la doctrina, a nuestro criterio equivocada, la responsabilidad del autor desaparece penalmente y lo margina del reproche, ya que el precepto se refiere a la "carencia de razn", circunstancia sta que no debe ser de apreciacin en el supuesto, ya que el retraso no puede conceptuarse como impeditivo del consentimiento y su presencia al lado del autor y en su domicilio, quitara toda responsabilidad penal al acto. Consideramos, como expusimos ms arriba, que esta tesis de la doctrina espaola se asoma como imposible o insostenible, ya que se estn haciendo disquisiciones en torno a un concepto que aparece claro y que, por ende, no puede motivar interpretacin que escape a la realidad y que requiere una respuesta jurdica acorde con lo prescripto en la regla.

18

DELITO DE VIOLACIN

De no ser ello as considerado, slo podr definirse la situacin como ilcita en el nico supuesto que la razn de la vctima aparezca anulada por completo. Llegar a determinar con precisismo mdico o jurdico el cumplimiento de la condicin, resulta tarea ardua o de imposible realizacin, pues el deslinde entre la incapacidad parcial o total en el acto de la violacin no podr resolverse de manera ecunime o justa. Nos parece ms ajustada a la realidad buscada por el legislador, aquella que no establece una escala en la valoracin de la incapacidad; la sola habilitacin de la calificacin es impeditiva de supeditar la incapacidad de circunstancias de valoracin que puedan definirla como total o parcial; este distingo habilitar a su vez la condena o su exencin, modalidad sta que aparece como inapropiada. Aceptamos como vlida la que sostiene y reitera que la manifestacin de incapacidad no puede quedar supeditada a distinciones caprichosas o antojadizas y difciles a su vez de determinar; se tratara solamente de abstracciones que no merecen ser computadas siquiera para su examen como factor o presupuesto de relevancia. No puede ocultarse que muchas veces esa facultad de comprensin no obstante ser parcial la incapacidad, no permite en el sujeto pasivo determinar el alcance moral del emprendimiento del autor, en perjuicio de su honor y de su integridad fsica; esa sola expresin resulta jurdicamente eficaz para negar autoridad al consentimiento que, en el supuesto, pudiere otorgar el incapaz. Abstraccin hecha de todas las oposiciones que pudieren formularse al criterio expuesto, la sola comprobacin de incapacidad sin distincin de grados es suficiente motivacin para tomar con beneficio de inventario toda opinin o dictamen en contrario que pudiere emitirse o sustentarse. La afectacin parcial de incapacidad permitira la habilitacin de la excusa absolutoria; de all que tales distinciones no puedan ser comprensivas de exencin de responsabilidad. A veces el yacimiento se produce con una incapaz que resulta desconocida para el autor. La jurisprudencia espaola admite en el caso la exencin de responsabilidad. No nos parece correcta la aplicacin de este mecanismo, ya que la irresponsabilidad debe surgir de probanzas incon-

CONSIDERACIONES GENERALES

19

trastables y que no admitan siquiera la oposicin de otras, esto es, que debe tratarse de posiciones inris et de iure; la incapacidad que se pretenda exculpatoria deber tener un onus probandi, a cargo de quien alega, para ser viable la pretendida liberacin de responsabilidad. Resultara fcil excusarse arbitrando artilugios que fueran coincidentes con la alegada ignorancia. La alegacin tendra que ser sostenida por pruebas irrefutables y no reducirse a meras apreciaciones nacidas de la declaracin del acusado. La vctima, al encontrarse privada de razn, sin necesidad de que sta sea parcial o integral, no podr orientar ni dirigir sus actos con la solvencia que otorga la plena capacidad; la mnima duda al respecto, es suficiente argumento para consolidar o afianzar la condena de que es pasible el autor. El retraso mental de la vctima invalida la trascendencia o significacin que se pudiere otorgar a la excusa absolutoria. No significa ello generalizar tal aspecto y concluir que todos los actos que guarden analoga con lo expuesto tengan que merecer obligatoriamente la sancin que en la emergencia se impone, hay excepciones que obligarn a contemporizar con tal propuesta; pero la verdad deber obtenerse con la clarificacin ordenada de las pruebas que se aporten. Esta contundencia de la legislacin espaola, despenalizando ciertas y determinadas conductas, merece crticas y objeciones, y por tanto no puede calificarse o rotularse de absoluta. sta es una de las muchas situaciones que presenta la doctrina y jurisprudencia espaola. El estado de incapacidad accidental o permanente, parcial o total, no involucra necesariamente la seguridad de exculpacin ante el desconocimiento del agente de la disminutio fsica o psquica en debate, pero permite concluir con su posible procedencia, cuando puedan las probanzas que se acompaan ser coincidentes con la orientacin de aquella doctrina y jurisprudencia aplicables. Otra de las circunstancias que trata especficamente el derecho espaol y mediante disposicin expresa, es la de la mujer privada de sentido y que resulta sujeto pasivo de la violacin.

20

DELITO DE VIOLACIN

La privacin de sentido queda configurada cuando la vctima de violacin ha padecido un desvanecimiento, cuya duracin es totalmente accesoria para la configuracin ilcita; el aprovechamiento por parte del autor para la comisin delictual es la causa eficiente para la, tipificacin, teniendo en cuenta la relacin causal entre tal circunstancia y la consumacin debatida, la que tambin puede ser objeto y consideracin de tentativa, cuando una circunstancia contingente sea impeditiva de la consumacin tenida en vista por el autor. La privacin de sentido puede estar activada por el agente, quien aprovechando el estado de narcosis, deliberadamente o no producida, somete a la vctima. Pero la apreciacin para la sustanciacin del proceso queda librada al aporte de probanzas que pudieren hacerse. La privacin de sentido queda tambin dada cuando el sometimiento de la mujer obedezca a una embriaguez provocada por el autor; el yacimiento en tal caso encuadra en el encasillamiento propiciado, pues se llega a l por mediacin de un propsito elaborado por el autor; existe concrecin del acto y su ilicitud por parte del agente y si la violacin no llega a consumarse por consecuencia de casuales circunstancias adversas, resulta innegable que la tentativa debe ser meritada para la sancin a imponer. Estas circunstancias tambin son referidas en nuestro propio Cdigo Penal y la resolucin consecuente tiene por antecedente la actividad o conducta ex profeso elaborada y desarrollada por el autor para la concrecin propuesta. El yacimiento logrado por un tercero que simula ser el cnyuge de la agraviada para someterla, est previsto como posible y cae dentro de la concepcin genrica utilizada tanto en el derecho espaol cuanto en el argentino (art. 121, Cd. Penal), que admite aquel engao deliberadamente buscado para concluir el proceso violatorio. La vctima no puede, basada en aquel error, reaccionar mediante resistencia, pues la condicin o vnculo del que participa es coadyuvante para la procedencia del ayuntamiento, siendo el engao el medio utilizado por el autor. Pero es indudable que la investigacin de todas estas circunstancias debe ser minuciosa, para evitar que tal acto de yacimiento sea presentado como logrado mediante engao,

CONSIDERACIONES GENERALES

21

cuando, en realidad, pudo haber existido el concierto previo entre las partes12. Este engao logrado por el autor aparece sancionado en nuestro ordenamiento, aunque no aparece recepcionado expresamente por el derecho espaol, pero resulta en ltima instancia aceptado dentro de una concepcin que l incluye, y que aparece reeditada por la jurisprudencia, que se ha manifestado partidaria de remitir tal comprobacin de hechos a la figura de la violacin.
7.
PROYECTO DE CDIGO LATINOAMERICANO.

- Este proyec-

to, si bien no satisface plenamente las expectativas creadas, se va aproximando a una realidad que no por obtenida o lograda deja de ser tangible. No obstante persistir en una temtica de benignidad, siendo consecuente con la modalidad de los cdigos actuales, no es menos cierto que avanza en ciertas pautas del delito de violacin, sustrayendo de su consideracin algunos presupuestos que hasta entonces cubran al autor del hecho con el escudo de la inimputabilidad. La trascendencia de este ilcito debe ser captada en toda su dimensin por los cuerpos legales aplicables, los que debern ser intrpretes de la necesidad de una proteccin social hasta hoy ignorada o minimizada por medio de sanciones cuya benignidad las equipara a verdaderas indulgencias, tomando como referencia la significacin y la trascendencia de un hecho como la violacin. Se insiste mediante este proyecto en la minoracin o exencin de pena en ciertos supuestos que no dejan de ser reiteraciones de los vicios o lagunas de los actuales cdigos, circunstancia sta que debe ser generalizada y comprensiva de todas o casi todas las legislaciones imperantes en el mundo del derecho. La eficacia jurdica del proyecto no pasara, en general, de ser una mera expresin de deseos, ya que tiende a una asignacin de pena que queda desvirtuada por la trascendencia del ilcito; no descalifica a su autor en la punicin que
12

CUELLO CALN, Derecho penal, t. II, p. 585.

22

DELITO DE VIOLACIN

otorgara eficacia a su institucionalizacin, sino que lo hace objeto de una pena que no condice con la envergadura del delito y lesiones que genera. Resulta obvio que la violacin y su trgico desenlace de muerte de la vctima requiere una medulosa atencin a consagrarse en la norma; no puede quedar aquel hecho subsumido en el homicidio, ya que la consideracin de esta especfica situacin con una tambin especfica norma obviara subsunciones, para determinar una culpabilidad que se canalizara hacia la sancin expuesta, cuya caracterizacin es la pena mxima. Los estados de inconsciencia no deben ser necesaria e integralmente motivos o razones de dispensas que lleven a la eximicin de condena, ya que aquellos, aun obedeciendo a circunstancias contingentes o accidentales, no liberan a su autor, habiendo tenido en cuenta para propiciar tal resultado, no slo las peculiaridades del ilcito sino tambin la personalidad de su autor. Reiteramos que el proyecto supera algunas de las instancias vigentes, pero ello no es suficiente para equiparar delito y pena; la observancia de esta relacin causal impone la adopcin de prevenciones que consulten la multiplicidad de intereses lesionados; no slo de orden individual, sino su incidencia o gravitacin en el plano social. Tal impacto no mereci, en el proyecto en estudio, la atencin suficiente y capaz de preservar la integridad del bien jurdico protegido: la persona humana y su extensin social, tan atendible sta como la irrogacin del dao infligido a la vctima. La grave perturbacin de la conciencia la declara eximente de penalidad; ello aplicable a la violacin hace recurrible cualquier medida que trate de profundizar en procura de la desvirtuacin de la validez que la disposicin brinda al apartado; ciertas circunstancias que resultan aplicables al caso no son susceptibles de ser abordadas o comprendidas en el concepto. Sin embargo, la vaguedad de los trminos podra dar lugar a una dualidad interpretativa que quite relevancia a toda tentativa o propsito de condena. La falta de objetividad la hace vulnerable, y en tanto tal proyecto no se adecu a las modalidades o particularidades

CONSIDERACIONES GENERALES

23

de delito en su expresin ms fiel, no se habr logrado el propsito perseguido de su eficacia y trascendencia jurdica; la norma debe imperar como signo inequvoco de valoracin correcta del caso sometido a su examen y en la disposicin que se proyecta no alcanza a cumplimentar con tal cometido; insistimos en que su vaguedad y modo de conceptuacin de situaciones a ella sometidas, no sern muchas veces coincidentes con el supuesto a dirimir, discriminando hechos que son ilcitos elaborados previamente, buscando ex profeso y con prelacin tambin la posibilidad de inimputabilidad que le otorga la propia norma. Y tomando en consideracin un delito de tan amplio espectro como es la violacin, la ebriedad en cualquiera de sus formas debe ser objeto de una mentacin de pena, cuanto ms si a la propia violacin sucede la muerte de la vctima, tornndose secundario que el deceso se hubiera producido a manos del autor de la violacin, resultando ineficaz entonces todo intento, en el ltimo caso, de oponer una preterintencionalidad cuya esencia est viciada por aquella probable -o cierta- representacin de resultado que pudiera haber tenido el sujeto activo del ilcito. En la ebriedad, sea voluntaria o accidental, la pena debe adecuarse a las postulaciones del art. 21 del proyecto, sin hacer distinciones, producto de disquisiciones tericas que no resuelven el dao causado a la vctima y a la sociedad interesada, ya que la repercusin sobre esta ltima resulta innegable. Cuando la violacin culmina con la muerte de la vctima, la "gradacin de responsabilidad -minorada o atenuada- por las supuestas caractersticas del caso, deben dar paso a una pena nica, como la aqu propiciada; las distinciones resultan caprichosas y devienen inaceptables. La ley debe constituirse en espejo del acto justo y bueno; cuando se interfiera en sus bondades, transgrediendo sus principios, su severidad no podr retacearse y en un ilcito de dao, como es la violacin, la medida est dada por la correspondencia de la pena con el hecho. Estamos contestes en admitir que la distincin entre total y parcial de la capacidad del agente, para comprender la criminalidad del acto, resulta un arcasmo que las legislaciones

24

DELITO DE VIOLACIN

han superado; pero la disidencia sobreviene y sobre ella se enfatiza, en no haber privilegiado la mencin taxativa de la muerte sobreviniente, con la adjudicacin de la pena ms severa. Estas admisibles consideraciones deben hacerse extensivas a situaciones similares logradas, o a las que se llega, por la ingesta de drogas; si bien el proyecto prev esta posibilidad, no existe consenso en punto a la condena que tales actitudes o conductas hacen pasible a su autor. Consideramos que, en ambos supuestos, debe primar la trascendencia de la lesin causada y las expectativas sociales amparadas y, por imperio de stas, hacerlas pasibles de la pena mxima que postulamos como correspondiente. Cuando la voluntad se orienta al ilcito, en el caso la violacin, no ser necesaria sino la cumplimentacin de algn acto que sea demostrativo de aquella intencin, resultando sobreabundante la exigencia de actos complementarios para tener por acreditada la tentativa, acreedora de reproche. En el caso, al no operarse la consumacin por la aparicin de causales contingentes y que escapan al animas del autor, no por ello deja de ser acriminable bajo aquel ttulo, debiendo responder el agente por la ejecucin de actos que conllevan el propsito de su consumacin. De nada valdrn las razones exculpatorias que pretendan esgrimirse a los fines de su marginacin, por parte del autor, cuando pueda inferirse que se produjeron actos tendientes al logro del deliberado propsito consumativo. Cuando comenzado el acto, y sin mediar una causal impeditiva que pudiera valorarse como contingente, el agente desistiera del acometimiento propuesto, responder tan slo por los hechos realizados y que fueran merecedores de punicin; el desistimiento as operado quita los efectos futuros de la accin, siendo hasta entonces su autor responsable penalmente por razn de ejecucin de alguno de los actos conformativos de aquel todo delictivo que queda sujeto -en su remanente- a la exencin de pena. Estas acotaciones sobre la tentativa y el desistimiento son encarados en el proyecto, sin introducir variantes a las respectivas disposiciones de los cdigos de fondo vigentes en la mayor parte de los pases.

CONSIDERACIONES GENERALES

25

Abundantemente hace una referencia sucinta al delito imposible, al que no podr adjudicrsele el conato de referencia por la imposibilidad de consumacin, lo que hara improcedente la pretendida sancin. Vemos entonces a travs de estas disposiciones especficas contenidas en el proyecto, que ste se pronuncia con un acogimiento a las disposiciones actuales de todo cdigo, no admitiendo que hechos de tal naturaleza y que renen ciertas particularidades deben merecer una atencin preferente y diferencial, por los intereses en juego, que repetimos, no se circunscriben a la lesin de orden particular -de la vctima-, sino que tiene una honda gravitacin en el conglomerado social.

CAPTULO II

CARACTERIZACIN
A) CONCEPTO

8. DEFINICIN. - Las particularidades que nos permiten definir este delito como la conducta o actividad enderezada a lograr o consumar el acceso carnal de manera violenta, o provocarse ste con un sujeto pasivo que la ley penal repute incapacitada para otorgar aquiescencia, o manifestar conformidad desde la ptica sexual; as como perfeccionar el acto violatorio o su caracterizacin como conato, cuando la vctima adoleciere de deficiencias fsicas o psquicas que imposibilitaran cualquier tipo efectivo de resistencia. El silencio de la vctima o su incapacidad de reaccin no significan sometimiento o conformidad, cuando del anlisis de los hechos se pueda inferir su oposicin al acto. La violencia queda aqu presumida y la excusa que sustentase el autor debe estar convalidada por inequvocas y concurrentes probanzas que pudieren ser invocadas por aqul. Por su parte, CARRARA dice: "La violacin es actividad delictual con caractersticas propias y se resume en el acceso carnal, el que se obtiene o consuma mediante violencia fsica, que verdadera o presunta, son expresiones o motivaciones suficientes para el encasillamiento pertinente"1. Con la violacin se produce un real atentado a la libertad sexual, resultando agraviada esta ltima, como bien jurdico protegido, teniendo primordialmente como mira el derecho
1

CARRARA, Programa de derecho criminal, t. 4, n 1513.

28

DELITO DE VIOLACIN

de cada uno de optar derechamente y por decisin propia, por el objeto de su actividad sexual2. La facultad de eleccin, en cuanto al objeto de actividad, puede resultar prescindente o innecesaria si as le place, al poner en ejercicio la ponderada libertad sexual3. Adems, tambin se sostiene que "la violacin puede conceptuarse como el acceso carnal obtenido o procurado mediando violencia o sin el consentimiento de la vctima"4.
9.
VIOLENCIA REAL O PRESUNTA.

- Todos los cdigos que

legislan en los diversos pases no manifiestan consenso respecto a las particularidades que deban referenciarse en el hecho para su consideracin delictiva. Y ello no slo fue una caracterstica de los ordenamientos legales antiguos, sino que la disparidad de criterio se extiende a los propios cdigos modernos, que si bien hacen una semblanza similar a la conceptuacin de la violacin, difieren en cuanto a sexo, forma y modo del acto o edades de los involucrados en la transgresin. En el nimo del legislador aparece la referencia no slo al tipo de violacin, sino a la existencia o pretensin de violencia ejercida por el agente para la consolidacin de sus propsitos en la persona de la vctima; as se llega -y ello no resulta novedoso- a la clasificacin genrica de violacin propia e impropia, persistiendo en el distingo que los cdigos ms antiguos preconizaban; se concluye con la caracterizacin de la violencia, que no responde a grados para su encasillamiento, sino al hecho o circunstancia de rotulrsela real o presunta. Veremos entonces que la asignacin delictual estaba propuesta desde antes de su consagracin por los ordenamientos modernos, difiriendo slo en el modo de inculpacin de que eran pasibles los autores del delito. Se tuvo en mira, para la concrecin en una norma, toda actitud lesiva y conducente al perfeccionamiento del delito, para desde all mentar una condena que guardara armona
FONTN BALESTRA, Tratado de derecho penal, t. IV, p. 60. SALVAGNO CAMPOS, LOS delitos sexuales, p. 118, citado por FONTN BALESTRA, Tratado de derecho penal, t. IV, p. 60. 4 TIEGHI, Delitos sexuales, t. I, p. 170.
3 2

CARACTERIZACIN

29

con la entidad cualitativa de la lesin. Y uno de los factores que gravitaron, no incidentalmente sino de manera rotunda, fue la edad de la vctima, por entender que ello era presupuesto obvio para presumir la violencia llegada al tribunal para su juzgamiento y de cuya comprobacin o inexistencia dependa la soltura o prisin del agente. Para lograr una clasificacin definitiva del problema se toma como antecedente el sexo de la vctima, cuanto las peculiaridades del acceso carnal; de all en ms se articularn todos los agravantes o eximentes que definirn o instruirn sobre la pena. Las particularidades de cada ordenamiento permiten concluir en la falta de coincidencia entre ellas, cuando interpretan que el criterio a aplicarse debe surgir del sexo de la vctima; se trate de una mujer o se refiera a la violacin practicada sobre persona de sexo masculino. Aceptamos y coincidimos con el criterioso concepto de nuestra legislacin, al sostener que el ilcito queda configurado cuando se ha verificado el acceso carnal "con persona de uno u otro sexo". Este enunciado, desarrollado en el art. 119 del Cd. Penal, ilustra sobre el verdadero, cierto y efectivo alcance del hecho de la violacin sin procurar establecer distinciones que, amn de odiosas, resultan incompatibles con la significacin que debe merecer el hecho de la violacin. No parece prudente entrar en disquisiciones tericas que adems de intiles se convierten en un contrasentido, ya que no puede parcializarse el sentido del vocablo en beneficio slo del sexo; ese tratamiento comn, sin distingos forzados, resulta el mejor mtodo de aplicacin. La disparidad se observa en legislaciones de avanzada y que fueran introductoras del tratamiento especfico de la figura en examen, cuanto en cdigos que si bien tuvieron por modelo aquella posicin, optaron por efectuar distinciones que distorsionaron la cabal interpretacin del instituto (p.ej., Cdigo Penal de El Salvador), y se esmeraron en presentar supuestos que en definitiva pudieron ser obviados con una frmula generalizada y en armona con la objetividad de nuestro sistema legal; este ltimo aparece ceido a realidades incontrastables y adopta la posicin correcta que, en definitiva,

30

DELITO DE VIOLACIN

debi ser asimilada por otros ordenamientos que se sucedieron al nuestro. El Cdigo Penal salvadoreo hace una referencia a la violacin propia, si sta queda resuelta por medio del ataque a una mujer, si la cpula tiene lugar sobre una mujer; en el caso del acceso carnal, rotulado violento, sea practicado por varn sobre otro varn o sobre una mujer y contra natura, llvale a definirla y distinguirla como violacin impropia. La exigencia de otras legislaciones para su cartula como tal, se reduce a que el hecho tenga como sujeto pasivo a una mujer; fuera de esta posibilidad no existe otra que habilite a presumir o calificar al hecho de violacin (p.ej., Cdigo Penal de Espaa); no es admisible la violacin de hombres. Esta ltima postura no resulta aconsejable para su reiteracin en cuerpos similares, ya que se constrie estrictamente a la comprobacin del sexo para otorgar el derecho a la impetracin de la accin, cuando en esta clase de delitos tal circunstancia carece de relevancia; a poco que se analice el hecho y la configuracin de la violacin, se acredita por la violencia ejercida para la concrecin del propsito violatorio, sin resultar gravitante otra circunstancia que ha mortificado tan sustancialmente el derecho a la libertad sexual. La posicin correcta adoptada por nuestro Cdigo tuvo en consideracin a la persona humana para dispensarle, como bien inalienable, la proteccin jurdica necesaria para su desarrollo en plenitud.
10.
VIOLACIN PROPIA Y VIOLACIN IMPROPIA.

- Las especi-

ficaciones de algunas legislaciones han dado lugar al nacimiento de esta clasificacin, ya que sus distinciones provocan necesariamente la consiguiente necesidad de ubicarlas en casilleros o compartimientos estancos. De suerte tal que dichos ordenamientos ingresan en una prctica que no slo provoca dificultades, sino que pasa a conceptuar la violacin con caractersticas cuya consideracin parcial atenta contra la propia sancin que deba aplicarse en el supuesto. La violacin debe ser analizada en unidad, sin establecer formas con relacin a su prctica; se trate de acceso carnal violento con las modalidades propias o se trate de un acceso practicado contra natura, ambos resultan integrativos del mis-

CARACTERIZACIN

31

mo hecho criminoso. En el presente, las modalidades de algunos ordenamientos que referencian la violencia practicada sobre la mujer, aparecen desestimando el mismo ilcito cuando el acto se observa o tiene lugar sobre un varn; estas disimilitudes o ambigedades propias de pocas superadas asoma todava en algunas legislaciones, empeadas en una distincin oportunamente trascendida; resulta inoperante el arbitrio de algunos cdigos (p.ej., el de El Salvador) empeados en mantener esta separacin, motivada en el sexo de la vctima, o la calidad de propia o impropia de la violacin. Estos distingos, arcasmos que lograron sobrevivir a la dinmica de las instituciones, no se observan sino aisladamente; se tiende a una concepcin genrica de la violacin, amparando en sus posibilidades los supuestos ms variados, sin significar ello el logro de una taxatividad tan necesaria para una certera calificacin. La violacin propia -dentro del laconismo de los vocablos- es aquella que tiene por finalidad el coito natural y es el colofn inexcusable de la violencia carnal ejercida. Es sta, por otra parte, la frmula propuesta y aceptada por legislaciones que slo arbitran como violacin la que se infiere y resulta de esta prctica sexual, desestimando la mera posibilidad de captar como vigente el criterio que armoniza y defiende a ultranza la supuesta violacin que nace y se configura por razn del coito contra natura (violacin impropia). Y decimos en el caso, supuesta, ya que la alternativa propuesta no es aceptada por aquellos ordenamientos como causal eficiente o demostrativa de la violacin. Como si en el caso no concurrieran todos los factores integrativos del dolo con una voluntad orientada al ejercicio de la violencia; se debera hacer abstraccin del modo o presentacin de la violacin, circunscribindose estrictamente a su calificacin como tal en ambos supuestos referenciados, haciendo caso omiso a las diferenciaciones sustentadas, a nuestro criterio infundadamente. No significa ello que esta ltima posicin sea desestimada drsticamente, ya que existen ordenamientos de fondo que habilitan expresamente su existencia, en virtud de disposiciones especficas y concretamente enderezadas a su consideracin como delito. Esta divisin en propia e impropia logra afianzarse en el campo de la doctrina y jurisprudencia de manera muy diversa, ya sea mediante su aceptacin o desconociendo directa-

32

DELITO DE VIOLACIN

mente la distincin, volcndose muchas veces al reconocimiento de la violacin propia, la que sera en definitiva la nica destinataria de validez y eficacia. Si admitimos que la prctica violatoria merece para su reproche ser considerada en una unidad, las distinciones efectuadas en cuanto a si aqulla fue efectuada naturalmente o contra natura no pueden nunca merecer aceptacin ni consenso, pues el ilcito guarda identidad en una u otra forma.
11.
VIOLENCIA REAL Y VIOLENCIA MORAL.

- La violencia real

es para algunas legislaciones la razn de la violacin, llegndose en casos a admitir la violencia no ya real, sino aquella a la que se asigna la condicin de presunta y rechazan cualquier propsito o tendencia a darle representatividad a otra modalidad de coito que no sea estricta y definitivamente vaginal. Esta semblanza precedente es acogida sin mayores variantes por el Cdigo de la Repblica de El Salvador. Aqu la calidad de propia de la violacin se adquiere mediante la constatacin del acceso carnal vaginal y cuya virulencia -violencia- es dable admitir bajo esa faz configurativa de esta ltima, siendo indistinto que lleve como presupuesto bsico la naturaleza o carcter fsico de la violencia, ya que bien puede ser sta de ndole moral. El reconocimiento de la violencia moral como antecedente de la calificacin no resulta novedoso, ya que su consideracin o instauracin como presupuesto gravitante, y si se quiere excluyente, fue motivo de la atencin de los prcticos del derecho, quienes la adoptaron como elemento idneo para la configuracin criminal. Hoy es acogida unnimemente como factor incuestionable de la violacin. En este sentido, en relacin con la violencia moral, nuestra jurisprudencia puso de resalto que la intimidacin se provoca por el anuncio de un mal, un dao que infunda miedo y doblegue la resistencia de la vctima, debiendo atenderse a las circunstancias de cada caso. En suma, si frente al anuncio de un mal objetivamente dbil, la vctima se atemoriz, la intimidacin existe y configura el tipo de violacin5.
5

CCrimCorr, Sala I, 14/8/90, LL, 1992-A-256; JA, 1991-1-604.

CARACTERIZACIN

33

Respecto de la violencia fsica (art. 119, inc. 3 o , Cd. Penal) se requiere una energa de esa ndole para vencer la resistencia que opone o pueda oponer, seria y sostenidamente, la vctima, y su comprobacin puede surgir del testimonio mudo que eventualmente emane de daos fsicos en la persona del sujeto pasivo o en sus prendas6. A pesar de las crticas de que pueda ser objeto, el sistema adoptado por el derecho penal nacional nos parece que es el que en rigor se aproxima a la verdadera interpretacin y alcance que debe merecer la violacin como institucin. Podemos inferir de todo ello que la posicin precedente se hace imponible por su falta de irrestrictez, englobando en el concepto todos aquellos casos que concuerden con el ilcito en examen. Al incluir dentro de la violacin todos los supuestos en debate, est aceptando la generosidad de su contenido en armona con aqullos.
12.
LA VIOLACIN EN EL DERECHO ARGENTINO.

- Nuestro C-

digo Penal referencia el enfatizado acceso carnal con abstraccin del carcter real o presunto de la violacin, y reconociendo que su prctica puede serlo, indistintamente, sobre persona de cualquier sexo (art. 119). Estas apreciaciones, cuya claridad admite la violacin en cualquiera de sus formas, asimila al concepto de violacin -a diferencia de otras legislaciones- el coito anal, dando u otorgando la trascendencia que indudablemente se le ha despojado o desconocido en otros ordenamientos. Creemos fundadamente que tales distinciones producen el agravio que la ley no ha querido desde sus orgenes mismos; ese empeo en disminuir la violacin en su significacin, en el ltimo de los casos, confabula sobre la unidad que debe presidir las instituciones y sobre todo cuando se trata de una de tanta entidad y relevancia como es la violacin. La asimilacin de ambos supuestos es esclarecedora del contenido e interpretacin que ha de adjudicarse a la violacin. La jurisprudencia ha admitido esta extensin, valorando como violacin el hecho que presentare las peculiaridades as expuestas.
6

CCrimCorr, Sala III, 25/9/85, MCJ, 78-108.

34

DELITO DE VIOLACIN

No obstante, la falta de consenso en la doctrina sobre esta posicin asumida por el derecho argentino, nos enrolamos decididamente en sus conceptos, por presentar una orientacin jurdica vlida y autorizada, ya que las separaciones o distingos que se hagan no son sino un revisionismo de posturas claras y ortodoxas que no deben sufrir el ultraje de su modificacin, por la amplitud que conlleva y la certeza que se desprende de sus propios conceptos, que no admiten oposicin. En la actualidad resultan inconsistentes y carentes de todo sustrato esas pretendidas innovaciones, ya que la propia ortodoxia jurdica hace de imposicin la adopcin de posturas claras y enderezadas al reproche penal, sin establecer gradaciones o distinciones pueriles que slo traen confusin y desorden. El pronunciarse en favor de las claras disposiciones de nuestro sistema legal es la conclusin a que se arriba luego de un minucioso anlisis de su nada controvertido texto. La diafanidad de sus conceptos y la indudable interpretacin que cabe, exime de mayores comentarios para solidarizarse con sus expresiones. La violacin propia est sujeta al ejercicio de la violencia para su caracterizacin como tal. La vctima est constreida a acceder a los propsitos violatorios por la influencia de la violencia ejercitada sobre ella. Hemos visto que la violencia fsica no es solamente una peculiaridad insalvable del ilcito, ya que la violencia moral tambin se constituye en medio apto para la consecucin propuesta. Se arbitre una u otra forma de violencia, la conducta se canaliza hacia la consumacin violatoria, salvo que circunstancias imprevistas impidan aquella consumacin, quedando slo el conato como posibilidad sancionatoria, o bien que la frustracin de uno u otro aspecto delictual tenga su origen en el desistimiento del sujeto activo. En este caso desaparece todo tinte delictivo, al no reunir otras particularidades que le encasillen en otro quehacer de igual naturaleza delictiva, y, por tanto, se diluye la posibilidad sancionatoria.
13. VIOLACIN EJERCIDA SOBRE INCAPACES DE OFRECER RESISTENCIA. - La violencia, puesta en evidencia ante incapaces de

poder afrontar las contingencias de un enfrentamiento fsico

CARACTERIZACIN

35

por el peligro que presenta, nunca puede admitirse como consentimiento tcito a las pretensiones del agente; esa misma violencia rodeada de las caractersticas enunciadas es rotulada con todo acierto violacin. El acceso carnal es precisamente el ndice valorativo para su calificacin. Otro tanto puede decirse de los actos de idntico tenor practicado sobre nios; no existe un criterio uniforme en las legislaciones y su tratamiento difiere a poco que se proceda a la lectura de ellas, en la parte correspondiente a la temtica en debate. No son pocas las legislaciones que han optado por un encuadramiento independiente y no sujeto a lo prescripto para la violacin. Al ser tratado en captulo marginal le est quitando la significacin y trascendencia que conlleva la estricta violacin. Si bien la adjudicacin de pena resultara importante, desde el punto de vista cuantitativo, esa separacin y consideracin independiente le hacen perder la severidad que implcita la violacin y puede significar para el agente un tratamiento ms benvolo que si le fuera asignada la calidad de violacin. No dudamos en admitir como delito de este tipo y naturaleza la actividad criminosa ejercida sobre un nio. Las caracterizaciones que hacen particularizar sobre este hecho, cuya calificacin de aberrante no resulta desconocida por la correccin de su uso, no autorizan un tratamiento distinto al de la violacin; la sola mencin del sujeto pasivo del delito obliga a la ms seria reflexin para la imposicin ms justa de la pena, circunstancia sta que se diluye en las legislaciones que prescriben de tal suerte. En otros ordenamientos legales, si bien el delito no aparece desvirtuado esencialmente, su inclusin en categoras secundarias a la violacin, permite que la aparente bonanza de la ley haga asumir el delito una perspectiva posibilitadora de su incrementacin. Sin titubeos, hechos como los sealados, tengan por sujetos pasivos a incapaces de resistir o menores que renan los presupuestos consignados, deben ser ineludiblemente encasillados como violacin. Los distingos en que se han empeado algunos cdigos contribuyen slo a oscurecer situacio-

36

DELITO DE VIOLACIN

nes que por su claridad deben encararse y rotularse como actos violatorios. Todo revisionismo conduce a antagonismos y lo que hasta hoy, debe ser tipificado violacin, el ajetreo doctrinario o una jurisprudencia pretendidamente renovadora o bien eximen de sancin o encasillan el hecho y lo someten a normas o reglas que desvirtan la objetiva realidad de la violacin, al considerar la situacin en examen como acreedora a sancin de otro tipo, o eximindole de punicin por no darse las condiciones arbitradas como necesarias para la caratulacin respectiva de violacin. 14. DEFINICIONES DOCTRINARIAS. - Resulta til citar breve y sistemticamente las principales caracterizaciones de notables juristas. a)
SOLER.

"Ataque a la libertad sexual".

b) MOLINARIO. "Lesin a la libertad individual de las personas en cuanto a la disposicin de su propio cuerpo". c) FONTN BALESTRA. "El bien jurdico lesionado por la violacin es la libertad individual, en cuanto cada cual tiene el derecho de elegir el objeto de la actividad sexual". d) NEZ. "Es el acceso carnal de un varn con otra persona abusando de la inmadurez o estado mental de sta o de su indefensin o mediante violencia, y sin derecho a exigirlo". e) TIEGHI. "La violacin puede conceptuarse como el acceso carnal obtenido o procurado mediante violencia o sin el consentimiento de la vctima". f) GONZLEZ ROURA. "Consiste el delito de violacin (art. 119) en el concbito fuera del matrimonio con persona de uno u otro sexo y sin consentimiento de la vctima, particularidades todas que integran el cuadro de sus elementos propios". g) EDOUARD. "Pero el elemento caracterstico del crimen es la violencia; es la violencia que constituye su criminalidad; ella no es solamente una circunstancia agravante; en ella est la base esencial".

CARACTERIZACIN

37

B)

RELACIN CON OTROS DELITOS

15. ADULTERIO. - La falta de supeditacin a pautas prefijadas que son enunciativas de infidelidad sexual por parte de los cnyuges, individual o conjuntamente considerados, conforman el adulterio. Si bien el Cdigo consagraba su sancin hasta operarse la reforma que declara su supresin como acriminacin decisoria en las formulaciones de cargo que pudieren oponer los cnyuges (ley 24.453); el adulterio no mereci como institucin una consideracin seria por parte de los cdigos precedentes y como delito recibi sancin en aras del respeto que el trato sexual deba existir entre los cnyuges. Y si bien en la mujer recibi una sancin de carcter ejemplificador, lo fue en defensa de la legitimidad de filiacin, ya que aun el contacto accidental o ntimo de la mujer casada con otro hombre podra significar una paternidad totalmente incierta. De all que el Cdigo Penal, cuando sancionaba a la mujer, tena en mira aquella copulacin o yacimiento fuera del matrimonio, aun de carcter incidental; en cambio, cuando del hombre se trataba, era de obligatoriedad para la inculpacin, bajo aquel ttulo, que tuviere manceba fuera o dentro de propia casa. El acceso carnal consciente y voluntario por parte de la mujer es obligatorio; uno y otro generan la reaccin de la ley en su aplicabilidad. Tal acceso con varn que no se acredite como su marido est definiendo su posicin ante la ley -adulterio-. La tentativa resulta punible. Cuando la mujer casada resulta violada no puede ser calificada como adltera culpable, puesto que el rtulo de la violacin quita posibilidad a la concrecin del adulterio. El adulterio es la voluntad decisoria de la mujer que la lleva al yacimiento con quien no es su marido, pero practicado todo ello con conciencia y con aquella voluntad expresada precedentemente. En su nimo est la complacencia con el acceso carnal requerido o provocado. En el caso del marido, la exigencia de la manceba se tornaba cuestin decisoria y, por ende, la notoriedad o presuncin sera de la relacin sexual.

38

DELITO DE VIOLACIN

Se trata de un delito permanente, porque lleva como caracterizacin una compromisoria situacin adulterina. Adems, es un delito de accin privada, perseguible a instancia de parte. Este amancebamiento puede perfectamente concurrir con la violacin en casos perfectamente definidos y susceptibles de acontecer; si la manceba es menor de doce aos, se halle privada de razn o cuando el marido la retenga por accin de intimidacin. En el adulterio se hace imprescindible, como condicin de validez y legitimidad del cargo, que el varn la acceda carnalmente. Accedente y accedida apareceran en un pi de igualdad para la consideracin interpretativa de la ley. Pero una de las exigencias establecidas para la configuracin del hecho es la constatacin del dolo en la mujer, no resultando, por sobreabundoso e innecesario, su comprobacin en el varn. Cuando se trate del amancebamiento del marido, la presencia del dolo es constitutiva del delito y la sola posibilidad de lograr su verificacin en la prctica conduce a la tambin inexorable incriminacin, ya que en el evento se habran cumplido las exigencias que la ley exiga entonces como ineludibles. Los alcances de la ley, dejando sin efecto el aspecto sancionatorio y su encuadramiento como ilcito, reprochable indudablemente, han hecho perder inters en el tratamiento de la figura, siendo en lo futuro trada a colacin como simple antecedente de su registro penal. Las diferencias emergentes quedan sealadas por sobre todo en relacin a la cuantificacin de pena asignada a cada uno de los ilcitos considerados, debiendo revistar como delito de entidad mayor e indiscutiblemente el ms encontrado con los sentimientos del hombre, el atinente a la violacin cuya consideracin y tratamiento de aberrante qued acreditada por medio de los autores que se detuvieron en su estudio analtico y que sirvi para plasmar un sentimiento de repulsa cuya generalizacin resulta obvio destacar. De todas formas, el tratamiento a otorgarse por parte de la ley no tiene que contemporizar con flexibilizaciones de nin-

CARACTERIZACIN

39

guna naturaleza y su severidad se debe manifestar mediante inequvocas normas de aplicacin. 16. ESTUPRO. - A diferencia de la violacin, donde el ejercicio de la violencia conduce al perfeccionamiento del ilcito por razn del acceso carnal, el estupro est caracterizado por el acceso obtenido sin violencia ni intimidacin, sino apelando excluyentemente a la seduccin. Aparece consagrado como bien jurdico merecedor de tutela no slo lo que emana de toda la significacin y la trascendencia de la honestidad, sino el cono de reserva que, en su fase sexual, la vctima debe merecer por parte del autor. Cuando el agente vulnera la capacidad de receptacin de la vctima, propensa sta a la concrecin propuesta por el autor, en razn de su inexperiencia de naturaleza sexual, est faltando al deber de obligatoriedad de observar un comportamiento acorde con el respeto que le debe a quien resulte sujeto del ultraje. El bien jurdico protegido estara representado por la inocencia de la vctima, a despecho de la seduccin ejercida para la consecucin de la finalidad propuesta. ste es el criterio sustentado por la doctrina, en contra de otras concepciones que definen el estupro como delito que defiende la inexperiencia sexual, lo que nos parece un avance demasiado desmedido, ya que es aquella inexperiencia la que debe ser tutelada para evitar el ataque del autor. El art. 120 del Cd. Penal consagra las expresiones precedentes cuando hace referencia el estupro, diciendo que est dado por el acceso sin mediar fuerza, en ninguna de sus acepciones, ni intimidacin en cualquiera de sus formas por parte de un varn, sobre mujer que, reputada honesta, sea mayor de doce aos y menor de quince, con la salvedad de no padecer de ninguna diminutio por prdida de razn o de sentido, como asimismo que hubiere estado en condiciones de resistirse al acto. El requerimiento, al no ser forzado ni obtenido por medio de la violencia y dentro de las restricciones precedentes, es configurativo del estupro. Si bien en la violacin no existe uniformidad de criterio, en cuanto a la persona que pueda ser calificada como sujeto activo, hombre o mujer, en el delito de estupro el agente ne-

40

DELITO DE VIOLACIN

cesariamente ha de ser varn. El sujeto pasivo debe ser indefectiblemente mujer -mayor de doce, menor de quince-, contrariamente caeramos en la violacin, si resultare menor de doce aos. El estupro se perfecciona con ej acceso carnal, similar a la violacin, pero no violenta; es susceptible de tentativa. El art. 121 del Cd. Penal sanciona a quien fingindose marido abusare del error de una mujer y tuviere acceso carnal. Por esto, se tratara en el supuesto de un acceso carnal fraudulento, y en ello estamos contestes con la calificacin que da
MOLINARIO7.

El fraude lleva el propsito de lograr que, en razn del error, la vctima consienta con el acceso carnal programado por el autor. 17. CORRUPCIN. - E n el art. 125 del Cd. Penal se hace referencia a la corrupcin de menores de veintids aos y, en una escala que consigna, agrava la pena cuanto menor sea la edad de la vctima, circunstancia que sirve de valoracin cuando se trate de personas de muy corta edad. La posibilidad se relaciona estrechamente con la conducta del agente, al facilitar ste la corrupcin de menores dentro del lmite que se seala en la disposicin. La ofensa o agravio del ilcito reside en la actividad del agente de orientar su conducta a la consecucin del propsito de corrupcin, cuando se trate de menores que no han incursionado en el delito o mantiene en ese estado de corrupcin a quienes se encuentran transitando ya el ilcito, no permitiendo la marginacin que pudieren pretender en determinadas oportunidades. La corrupcin es la alteracin morbosa de la conducta sexual. Esa transformacin sustancial de la prctica sexual, dando rienda suelta a los propsitos del agente, es una de las pautas que acreditan la transgresin. La corrupcin se puede manifestar mediante hechos que inciten o procuren que la vctima mantenga un comportamiento permisivo en prcticas sexuales depravadas, o bien se la puede exteriorizar o encasillar de tal suerte cuando la ac7

MOLINARIO, Derecho penal, 2 o curso, p. 262.

CARACTERIZACIN

41

cin concreta es practicada sobre el cuerpo de la vctima o cuando esa accin sea ensayada por el sujeto pasivo. La promocin del acto de corrupcin es el aliento brindado por el autor para la consecucin de la finalidad. La facilitacin a la corrupcin est significando que sta se halla latente en la vctima y slo requiere el espaldarazo que lleve a la consumacin. La conducta atribuida al procesado, consistente en haber accedido carnalmente a un menor impber mediante violencia, de haberse configurado tipificara nicamente el delito de violacin, no as el de corrupcin, porque para que ste se configure resulta necesario que los actos realizados por el sujeto activo tengan por finalidad desviar los instintos sexuales de la vctima para satisfacer los propios deseos anmalos, o sea que el llamado depravador directo no cumple con los requisitos del art. 125 del Cd. Penal si no acta con este plus intencional8. 18. ULTRAJE AL PUDOR. - Este delito slo puede referenciarse como tal cuando los actos que prev y que quedan subsumidos en la impudicia en que se sustenta, son practicados por un tercero sin contar con su anuencia o conformidad, esto es, la expresin de voluntad debidamente exteriorizada. sta es aproximadamente la definicin que le otorga CARRARA9 al instituto y que es acogida con ligeras variantes o mediante su transcripcin plena, por las legislaciones que se refieren al ultraje al pudor como circunstancia independiente de la violacin, porque en ella no se va a la bsqueda de la violencia carnal y, por tanto, su imposibilidad de tentativa descalifica a la accin para su consideracin violatoria. No est en el nimo del agente cumplimentar con estadios correspondientes a la violacin, sino que se circunscribe al ultraje, el que se materializa cuando la frmula empleada adquiere dimensin de identificacin con el ilcito, pero sin corresponderse con las caractersticas asignadas a la violacin. Circunstancias y propsitos diferentes tuvieron cabida en la representacin que de ellos hace el autor.
8 9

CCrimCorr, Sala I, 5/8/86, DJ, 1987-2-738. CARRARA, Programa de derecho criminal, t. 1, n 572.

42

DELITO DE VIOLACIN

Pero en el supuesto del ultraje, la actividad se amolda a la finalidad propuesta y sin trascenderla, ya que si la conducta en su obrar se proyecta ms all de la originaria finalidad, el ultraje queda superado para ser reemplazado por ilcito de mayor espectro y que puede ser canalizado hacia la propia violacin. La intencin est circunscripta al acometimiento del acto, pero sin buscar el acceso carnal configurativo del delito ms amplio de violacin. La violacin se define con la coincidencia del propsito del agente con la materialidad del ilcito, lograda mediante el ejercicio de la violencia; pero el acceso carnal est en la mira del autor, con prescindencia de los escarceos que caracterizan al ultraje al pudor; aqu la finalidad propuesta es el acto impdico que adquiere vigencia y valoracin jurdica al dimensionarse como tal y concretarse en la prctica. No es entonces susceptible de tentativa; es ese conato el que no puede devenir reprochable, cuando dada las condiciones para su configuracin, el imprevisto accidental resulta el impedimento de su realizacin, pero la formalizacin de los actos previos est dando lugar a la promocin de otra figura por la cual deber ser juzgado, pero con prescindencia de la posibilidad de ser tomada como conato la conducta del autor, ya que hubo actos previos que formalizaron y dieron identidad al delito que conllevan la actitud o conducta. En lo sustancial, las diferencias entre uno y otro ilcito se circunscriben a la finalidad tenida en vista por el agente para la consecucin propuesta. 19. ABUSO DESHONESTO. - La violacin implica la bsqueda premeditada del acceso carnal con asistencia de una violencia siempre existente; contrariamente, el abuso deshonesto o el ultraje al pudor no conducen al acoplamiento o acceso carnal, aunque tambin media violencia. La similitud entre ambos obedece a rasgos que hacen posible, en este aspecto, una asimilacin, ya que violacin y abuso deshonesto renen presupuestos o factores que aparecen condensados en la observable tendencia lbrica que los identifica, aunque la finalidad tenida en vista difiera, y este elemento que los identifica y auna est dado precisamente por la violencia.

CARACTERIZACIN

43

La cpula atae a la violacin para su consideracin como tal, circunstancia sta que no es concurrente en el abuso deshonesto, siendo el ejercicio de la violencia, reiteramos, el elemento comn para ambos. Interesa en esta concepcin del abuso deshonesto poner de manifiesto, como elemento individualizador, la lubricidad violenta. Este abuso deshonesto que hace referencia al atentado al pudor, as como a aquellos actos conceptuados libidinosos, tienen en comn ser asistidos por la violencia. El abuso deshonesto lleva nsito el propsito del acto lascivo y hacia l se orienta la actividad del agente; no significa ello uniformidad en la interpretacin del ultraje al pudor y abuso deshonesto, ya que en este ltimo se hace exigible la constatacin del propsito que encierra la lubricidad proclamada. Al faltar sta se produce la imposibilidad de armona, que desemboca en una calificacin distinta. Este requisito, cuya inexorabilidad de presencia est consignado en la ley espaola, aparece como la posicin correcta y a ella tienden las legislaciones que proceden a la caracterizacin del abuso deshonesto. As lo considera CUELLO CALN10. El abuso deshonesto tiene en su mira el acto impdico y con diferencias formales integra el contenido de la vasta legislacin que reina sobre la materia, caracterizndose dichos ordenamientos por el tratamiento especfico que se hace sobre el tema. Si bien aparece con denominaciones distintas a veces, pero respondiendo todas a la caracterizacin del delito, en definitiva hacen referencia a aquel embate impdico, pero sin vislumbrar la posibilidad siquiera del acceso carnal, aun cuando ambos ilcitos participen de la violencia consignada. Se ha esquematizado en torno a la posibilidad de retrotraer la situacin imperante con prelacin al abuso deshonesto, tratando de hacerla participar de las caractersticas y atenuantes establecidos tanto por la tentativa cuanto por el desistimiento. Pero aun en el supuesto de convalidar ambas actitudes -tentativa, desistimiento- se hace difcil otorgarle interpreta10

CUELLO CALN, Derecho penal, t. II, p. 575; ver tambin QUINTANO

RIPOLLS, Tratado de la parte especial del derecho penal, t. I, p. 742.

44

DELITO DE VIOLACIN

cin y significacin jurdica. Todas las actitudes que se asuman al respecto no pueden contemporizar con esta validez que se pretenda adjudicar a una y otro. No podemos omitir que la promocin del abuso est a cargo del autor y la iniciacin tanto del acto libidinoso cuanto accin sexual que no provoque el acceso carnal, objeto de la violacin, constituyen posturas del agente que deben ser juzgadas con criterio enaltecedor de la promocin efectivamente realizada del ilcito, debiendo ser entendidos dichos actos como realmente concretados y en virtud de la exteriorizacin dada por el agente a su voluntad comisiva del acto cuestionado. Entonces, la iniciacin del acto depara una consideracin acorde con la figura que ha de entender o ser comprensiva de aquella conducta; de ah que llegado a este estadio de desarrollo del ilcito, no tendrn cabida tanto la tentativa y el desistimiento para desnaturalizar o invalidar lo ya consumado como ilcito. Deben separarse los estadios integrativos del delito y adecuar la sancin o exencin a aquellas fases ya completadas o cumplidas y que no pueden ser objeto del beneficio de una absolucin o condena de mnima entidad, consecuencia de la absurda pretensin de aplicar las reglas de la tentativa o del desistimiento. Al integrarse el hecho con estadios distintos, stos deben ser tomados con independencia, y si bien el acto comisivo tuvo principio de ejecucin, no podr ser de aplicacin la norma que se adjudica al delito consumado, en el sentido del abuso deshonesto en su concepcin integral, pero s otorgarle la relevancia de un hecho definitivamente realizado, con independencia de la integridad ilcita propuesta, esto es, que el ilcito o delito hasta all cumplido merece ser sancionado como consumado, y por ende las reglas de la tentativa no podrn ser aplicadas, concepto ste que por las mismas fundamentaciones no puede ser extendida -su aplicacin- al desistimiento. Tentativa y desistimiento, en definitiva, no resultan conciliables con los hechos ya realizados, pues el comienzo de ejecucin hace impracticable tal ventaja. Constatada esta circunstancia, resulta obvio que el comportamiento no puede ser otro que el descripto y la decisin que se adopte debe ser canalizada en esa direccin.

CARACTERIZACIN

45

Cuando el acto no haya comenzado con las caractersticas atribuibles al ilcito en su desarrollo, y en tanto no se hayan producido manifestaciones habilitantes para una configuracin lbrica, consideramos como aceptable el criterio que declara de admisin la aplicacin de las reglas atinentes a la tentativa y el desistimiento, sin olvidar que cada uno de los actos que se puntualizan como componentes del abuso adquieren dimensin e identidad propia, y como tales debern ser juzgados, con abstraccin de toda pretendida liberacin, ya que aquellos actos son configurativos del ilcito, puesto que el comienzo de ejecucin est determinando concrecin del hecho y hasta all se ha consumado un ilcito de naturaleza reprochable, pues se ha cumplido con el ataque a la regla o norma aplicable, lo que hace que ese hecho pueda ser admitido como unidad, con prescindencia de su consideracin total y que llevara al abuso deshonesto debatido; si bien no se llega a ste integralmente, la actividad se inicia y prosigue siendo delictiva; la interpretacin unitaria de los hechos hasta all verificados, hacen de admisin este criterio, pues cada hecho en s deviene un atentado sometido al reproche penal. 20. RAPTO. - En el caso de rapto, el sujeto activo procede a la privacin de libertad de la vctima a quien ha elegido para la consumacin propuesta (ver 32). Al presentarse la ocasin propicia retiene a la vctima, con la finalidad de someterla, yacimiento al que se opone la mujer mediante el empleo de una resistencia seria y cierta. No obstante, ello al acometer el agente con los estadios pertinentes y configurativos de la violacin, la oposicin de fuerzas persiste en el sujeto pasivo y el remedio encontrado por aqul se traduce en inferir a la vctima lesiones para el logro de sus propsitos. Si el hecho se consuma, la privacin de libertad y las lesiones producidas se concursan entre s, con la preponderancia valorativa en la imposicin de pena correspondiente a la violacin. Pero cuando aquella privacin ilegtima de libertad que tuvo por finalidad concretar o consumar la violacin no se identifica o no puede identificarse con sta, por contingencias imprevistas e impeditivas del acto sexual por parte del

46

DELITO DE VIOLACIN

agente, como sera la falta o imposibilidad de ereccin, o por razn de impotencia o circunstancialmente por la imperatividad del entorno, la privacin de libertad, cuando las lesiones leves y la violacin calificada en grado de tentativa, se concursan entre s. Si bien la violacin asume la gravedad de la calificacin, ella se atena por la falta de consumacin y la pena imponible, atento el concurso, sujeta la violacin al grado de tentativa, lo que puede significar en los hechos la imposicin de una pena cuya severidad se aminora por falta de expresa consumacin. Pero, en circunstancias anlogas, la pena que debe imponerse debe asimilarse a la propia concrecin delictiva propuesta, ya que los actos ejecutorios fueron desarrollndose, concursalmente, y si bien la violacin queda en grado de tentativa, el tratamiento a que debe acogerse el autor deber tener la gravedad que supone la autora misma. La ley no lo considera as, ya que aun concursndose, la violacin para el juzgador tiene la relevancia menor que otorga la tentativa11. Se debe propender en el caso de violacin agravada, cuyo grado de tentativa es alcanzado por la contingencia o circunstancia no adjudicable al autor, a identificar ambas conductas y someterlas a un anlogo juzgamiento en cuanto al rigorismo de la pena, ya que el elemento intencional es el que debe prevalecer, pues fue ste precisamente el que canaliz la conducta hacia un comportamiento determinado. Por ello cuando la consumacin no sea lograda, pero juegue tal tentativa concursalmente con otros ilcitos, la adjudicacin de pena no puede ser sino la que correspondiere el autor mismo, ya que la frustracin en la concrecin se opera por mediacin de razones que no pueden alegarse como exculpatorias o por lo menos justificatorias. 2 1 . SECUESTRO. - La violacin puede acaecer en razn de un secuestro previo, cuyo carcter de extorsivo puede verse acompaado por el ilcito primero (violacin), pudiendo el ltimo nacer como consecuencia de las posibilidades que puedan presentarse para su autor o autores.
11

Cfr. CCrimCorr, Sala IV, 10/6/82, RepLL, 1982-2597, n 14.

CARACTERIZACIN

47

En un principio, el secuestro pudo estar orientado al pago de un rescate, cuya gratificacin era presupuesto excluyente en los propsitos del agente, pero ms tarde ante la concrecin de aqul y disponer de aquella libertad retaceada a la vctima, el acento debe ponerse sobre la nueva figura de la violacin, que emana posterior y subsidiariamente al secuestro. Es dable admitir que la violacin puede tener como antecedente el secuestro de la vctima para la concrecin del ilcito; pudiendo encauzarse ste de tal suerte que concluye -muchas veces- con la muerte de aqulla. En el primer supuesto, el concurso delictual obliga a particularizar cada hecho, incluyndolo en la figura especfica para lograr la definicin de una condena que subsuma ambos ilcitos. Cuando la muerte de la vctima sea el colofn de la conducta marginal, los distingos o gradaciones que pretendan efectuarse no logran el sustento de su viabilidad, ya que ha concluido con la muerte que, querida o no, debi mediar como presupuesto posible en la mente de su autor; la concrecin de la representacin del resultado debi ser lo suficientemente relevante para frustrar la decisin de aqul; al no haber contemporizado con el previsto o posible desenlace, est admitiendo una responsabilidad que elimina cualquier otra causa de inimputabilidad. a) PROPSITO VIOLATORIO. Cuando existe el firme propsito de la violacin, ese ataque a la libertad, cuya precariedad lo torna en privacin ilegtima de la libertad, se halla definida la determinacin del sujeto activo para encauzar su actividad hacia el ilcito especfico de violacin. La deliberada finalidad del agente se implcita en el ataque contra aquella libertad, que, restringida en sus efectos, conduce a la materializacin del acto ex profeso elaborada por su autor. Ante el hecho concreto, el autor se conduce en orden a la autoproposicin que se formulara y que slo puede ser alterada por algn imprevisto o contingencia extraa al propsito elucubrado con prelacin a la toma de la vctima. El autor no se conduce sino conforme a la finalidad perseguida; acta con conciencia del acto que va a practicar, poniendo nfasis en la obediencia a la propia voluntad ya decidida al ilcito y con plena conviccin que la obtiene por la

48

DELITO DE VIOLACIN

representacin obligada del resultado a obtener. Por tanto, de no ser as, mediando la posibilidad de concrecin de esta representacin, ingresara la conducta en la esfera del dolo eventual. Los factores previstos como conformativos del dolo se dan indudablemente, ya que el delito se corresponde con aquel dolo que el Cdigo asigna a tal procedimiento y mal podra concluirse de otra suerte, ya que el dolo insinuado en cualquiera de sus formas es lo que da caractersticas y tipicidad al hecho. Al contabilizarse la existencia de los elementos precedentes, que autorizan la incriminacin, el enfoque y la caracterizacin de doloso, no podr ser dispensado a su autor y el reproche tendr por factor de promocin a la mentacin del dolo. Y no podra resultar de otra manera, ya que la violacin, mediando un secuestro, o aquella considerada individualmente sin perder identidad, son delitos de peligro cuya esencialidad est dada por la comprobacin del dolo como presupuesto hbil para erigirlo con la calidad de delito de peligro. b) VIOLACIN SOBREVINIENTE. Cuando la violacin sobreviene contingentemente o cuando en la promocin del ilcito o en su delincacin no figuraba como integrativa la violacin, siendo sta sobreviniente en razn de las circunstancias del caso y que rodean al hecho, la penalizacin severa tambin resulta de imposicin, ya que la consumacin violatoria con toda su gravedad queda anexada a la peligrosidad del secuestro como figura tenida originariamente en vista por los autores del ilcito. Cuando se produce el secuestro que slo tiene en mira la peticin de rescate, la intencionalidad queda circunscripta a aquel hecho y es por l que debe mentarse la pena; pero cuando queda acreditado y se convierte en terreno hbil para la violacin sobreviniente, pero no premeditada por su autor, la sancin del concurso no podr ser marginada, pues la acumulacin de ilcitos da oportunidad de propiciar una condena que se compadezca de la total realidad, adjudicando los topes que autoriza el propio concurso de delitos. La responsabilidad por el hecho de la violacin resultara entonces incontrastable, pero con el agregado del secuestro

CARACTERIZACIN

49

previo, que deber ser computado para la mentacin correspondiente de pena. Circunstancias distintas con una conclusin nica; la violacin se produce por iniciativa originaria o bien se provoca a posteriori, por imperio de circunstancias que juegan favorablemente para una consumacin violatoria primigeniamente desechada o impensada. La gravedad asume proporciones en ambos supuestos y no debe desmerecer a la condena, el hecho de tratarse de figuras cuya entidad puede resultar asimilada por extensin o analoga. Resulta impropio caracterizar la conducta segn fuera secuestro con propsito violatorio o violacin sobrevenida como consecuencia del secuestro; la gravedad del hecho obliga a contemporizar con penas agravadas por el concurso delictual habido. El propsito deliberado de la violacin partiendo del secuestro ha preconcebido el delito en la mente del autor. No se trata en el evento de una voluntad abstracta orientada al ilcito, sino de una voluntad en nada viciada por factor alguno lo que hace presumir su carcter de pura y obediente slo al autor. La voluntad exteriorizada en el acto comisivo permite inferir que el ilcito se gener asistido por el propio determinismo del autor. Es la voluntad precisamente la que habilita el ejercicio o actividad de una conducta con finalidad preestablecida. Si a esta voluntad se adiciona la certeza del autor para la materializacin del acto, se asiste a la conciencia para tal conformacin, a la que debe adicionarse la aquiescencia de la propia voluntad en la realizacin o concrecin criminosa. Conciencia y voluntad son los antecedentes obligados o presupuestos bsicos para que se perfeccione la consumacin. El aditamento de un tercer ingrediente dar forma definitiva al quehacer cuyo encasillamiento no puede ser otro que el doloso. Las caractersticas enunciadas se aglutinan y confunden en la propia actitud que asume su autor para conformar el delito. Smese a ello la posibilidad de concrecin cierta de aquella expectativa del autor, implcita en la representacin

50

DELITO DE VIOLACIN

del resultado del hecho que se propone y se tendr por concluida la frmula que incriminar ms tarde al agente. El secuestro de la vctima est proporcionando la finalidad violatoria propuesta o sobreviniente, secuestro que conlleva la negativa de aqulla a los propsitos inicialmente exteriorizados. La violacin es la consecuencia premeditada por el autor o surgida del secuestro merced a las circunstancias contribuyentes o espontneamente nacidas en el autor, despus de consumado el delito inicial del secuestro. c) MUERTE DE LA VCTIMA. Una posibilidad que puede suscitarse y que en la prctica resulta asaz regular, es que se produzca la muerte de la vctima objeto del secuestro, sea como consecuencia del propio secuestro con la premeditada finalidad de la violacin o acaezca sta como circunstancia sobreviniente. Resulta a todas luces indudable, sin admisin de argumentos en contrario, que eventos de tal suerte, caracterizados por una virulencia insoslayable, merezcan la imposicin de penas ejemplares y de las que ningn ordenamiento puede apartarse, atento a la naturaleza de la actividad criminosa, cuanto por la caracterizacin de aberrante del delito inculpado y del que debern responder los autores de manera solidaria, sin gradaciones de responsabilidad, sino sujetndola a esta ltima al exclusivo rigorismo de una sancin nica. No nos parece ocioso insistir que todos los participantes de una u otra manera han contribuido a la gestin delictual. Consentir con una minoracin de pena por la actividad secundaria de algunos de los autores sera desconocer el carcter de bien jurdico prioritario que debe merecer en el caso la vctima del ilcito, cuya proteccin debe dispensarse sin atender otro objeto que no sea su condicin humana vulnerada por mediacin del sujeto activo del delito. La violacin es delito de peligro y como tal debe merecer una particular consideracin, tratando de remediar los vacos de una ley que no contemple la necesidad de implantacin de las referenciadas exigencias. La incriminacin y la consiguiente sancin no puede parcializarse con exenciones de alguno de los participantes, cuando todos y cada uno de ellos han contribuido a la efectivizacin

CARACTERIZACIN

51

delictiva, de ah la necesidad de imponer una responsabilidad solidaria que no habilite evasiones de sta. Pero puede suceder una circunstancia que aparecer anexada a la responsabilidad, cuando, de manera querida o sin identificarse con el resultado previsto, se produce la muerte de la vctima, sea en el caso de la voluntad exteriorizada en el homicidio posterior o el supuesto del resultado no querido (preterintencionalidad); la severidad de la ley no puede diluirse en separatas improcedentes, ya que el homicidio es la consecuencia final de aquel secuestro originario. Las causales invocadas para su sancin sern analizadas de manera ms concreta y profunda, con un espritu de anlisis que permita extraer conclusiones equidistantes de todo extremo de apasionamiento, pero merecedoras desde ya de penalidades acordes con la gravedad y trascendencia del hecho. Pueden suscitarse en este ltimo supuesto dos interrogantes que corresponder analizar metdica y exhaustivamente; que la muerte de la vctima sobrevenga como ocasionalidad o que ella hubiera estado en la mente del autor como posibilidad cierta y definida, situaciones que debern ser desbrozadas para la adjudicacin de la respectiva pena. Pero en uno u otro supuesto, la conducta criminosa asume las proporciones propias del delito ms significativo y el hecho de querer o no el resultado deber atenerse a la motivacin originaria del sujeto activo que estuviere o no orientada a la muerte de la vctima; es un resultado que se produjo por actividad propia del autor o autores y que pudo contar o no con la complicidad de terceros, quienes tambin quedarn afectados a la causa con la incriminacin que les pueda significar su participacin. Secuestro, violacin y muerte de la vctima son fases posibles del hecho criminoso y del resultado de ste depender la punicin a establecerse, partiendo siempre de la premisa de tratarse de delitos aberrantes y como tales sujetos a sancin irremisible. Y lo dicho para la consumacin es aplicable al conato y cuando ste participe de modalidades determinadas, la ley deber extender su penalidad asimilndola a una verdadera autora, propiciando condenas ejemplificadoras, a diferencia de la benignidad con que se juzga a este abe-

52

DELITO DE VIOLACIN

rrante ilcito. La sociedad resulta agraviada al vulnerarse un bien jurdico que debi contar con la proteccin incondicional de la ley y sus intrpretes: la persona humana. Para justificar la aspiracin precedente baste con repasar las legislaciones que se expiden sobre el delito en debate; todas y cada una de ellas est conteste en afirmar la necesidad de punir con grado de severidad a los incursos en el ilcito. Cualquiera que sea el grado de participacin que pudiere caberles a los autores o cmplices, la asimilacin de conductas aparece como la ms acertada y ajustada a derecho, ya que la lesin provocada con la transgresin resultar irreversible para la vctima, ya sea fsicamente o por las secuelas de orden moral que dejan tales hechos. La unificacin de severas penas, sin admitir sino una asimilacin de todos los incursos en el hecho a una verdadera autora, aparece como la ms susceptible de ser aplicada. 22. NARCOTRFICO. - La creciente peligrosidad del delito de violacin por las nuevas modalidades que introduce y el auge en su comisin, obligan a propiciar una frmula sancionatoria, que si bien no significar su erradicacin, el fantasma de una pena que trascienda el marco de benignidad de las actuales, autoriza a pensar que la entidad numrica pueda sufrir un retroceso de alta significacin. Deben ser evaluadas todas las posibilidades tendientes al logro de una legislacin consecuente con la gravedad del delito que debe reprimir (ver 30). El dao que provoca slo puede ser comparado al que irroga otro delito cuya potencialidad no es ignorada por prcticamente ningn ordenamiento legal. Resulta indudable que nos referimos al narcotrfico, actividad que genera consecuencias que se canalizan hacia un deterioro permanente y progresivo de la sociedad. Bien puede ser tomado como antecedente de un ocaso universal. La primera (violacin) es la exteriorizacin de un morbo irrefrenable y que caracteriza a personalidades cuya proximidad con la psicopata es innegable; el segundo est encaminado a minar la estructura social, incentivando su consumo mediante un expendio que cada vez permite un mayor nmero de adeptos.

CARACTERIZACIN

53

Esta actividad criminosa no ser analizada pormenorizadamente por no ser motivo de este trabajo; pero s podemos concluir con la necesidad imperiosa de implantacin de penas severas que se constituyan en vallas o frenos inhibitorios para su demanda. La instauracin de un riguroso sistema punitivo es la nica alternativa posible de ser aplicada, pues el empleo de paliativos ha demostrado su ineficacia y contribuido ostensiblemente a una propagacin de ingreso y expendio que impide la drasticidad de su erradicacin; ella podra lograrse, sin significar darle autoridad de panacea, mediante la implementacin de un sistema represivo que obligue a la reflexin previa de quienes estn en el negocio de la droga. Se hace evidente que ambos delitos, en este generalizado anlisis, deben ser conceptuados como aberrantes y en su mrito lograr la imposicin de sanciones que las legislaciones no se atreven a implantar, por temor a crticas que generalmente provienen de ncleos interesados. Pueden ser esgrimidos o articulados los denominados derechos humanos para coartar la iniciativa de imposicin de severas penas? Con absoluta seguridad, no; el rigorismo de la reaccin legal no puede ser desplazado por argumentos inconsistentes de respeto a la persona humana, ya que es sta precisamente la que resulta blanco de los ataques y embates del narcotrfico, verdadera industria del crimen, fomentada por fracciones de naturaleza diversa, y que slo ven en el trfico una fuente inagotable de recursos, abstraccin hecha de la criminalidad que ello encierra. La drasticidad de la norma debe ser premisa a esgrimir como condicin obligatoria del proceso incoado contra los incursos en el delito. No puede resultar beneficiado aun quien alegue que la propia significacin cuantitativa de la droga requisada es de entidad tan mnima que debe gozar de franquicias o eximentes de pena. Lo importante no resulta el quantum de la requisa o manipuleo de la droga, sino el destino que sta tendr en definitiva, ya que su adquisicin, ofrecimiento mediante, est destinada a alterar las circunstancias de marginacin imperantes en pases donde an no se ha producido el final de una consumicin masiva. Esa penetracin se va produciendo de manera gradual y va minando progresivamente la resistencia de quienes origi-

54

DELITO DE VIOLACIN

nanamente se oponen u oponan a sus embates, pero con una proclividad que se patentiza ante la reiteracin del ofrecimiento finalmente aceptado, amplindose as el ncleo de consumidores sumergidos en la adiccin. El trfico de estupefacientes, conocido hoy como narcotrfico, ha adquirido dimensiones tan exultantes que obligan a una meditacin razonada para la obtencin de una frmula que sintetice toda posibilidad de lucha contra tal flagelo, devenido en la actualidad epidmico, por las reas de influencia que responden a requerimientos tan aberrantes. Cuando recin se insinuaba la introduccin de la droga, las cantidades ingresadas no representaban un peligro cierto y los medios para combatirla no se condicionaban ante la lucha dada la paridad de las fuerzas enfrentadas. Pero tales circunstancias fueron superadas por el auge que adquiriera el ingreso y posterior comercializacin de esta remora social. La cantidad de droga correspondiente a los primeros coletazos no la haca peligrosa, ya que con cuidados preferentes y seguimientos organizados se poda paliar la ingrata consecuencia de su distribucin. Pero a travs del tiempo, aquellas plidas y nada significativas cuotas de droga, se fueron multiplicando hasta convertirse en un ingreso irrestricto y sin solucin de continuidad. Los esfuerzos tendientes a neutralizar el potencial de quienes prohijaban tal ingreso, tropezaron siempre con bices insalvables, representados por el envilecimiento de quienes estaban obligados a su represin. La adquisicin y compra de conciencias y voluntades se convirti en moneda corriente, al generalizarse el proceso corruptivo que adquira ya formas y modalidad propias, tipificando un hecho delictivo cuya punicin no alcanzaba el nivel del dao que progresiva pero permanentemente irrogaba a la sociedad. El uso masivo de drogas gener el movimiento y nacimiento de una casta o estamento social, para ser ms benignos en la calificacin, irrumpiendo en el escenario de todos los pases, de quienes se intitularan los "zares de la droga". Pases utilizados como centro de distribucin de droga en trnsito, se convirtieron con el tiempo en verdaderos centros de consumo, siendo las estadsticas un espectro alarman-

CARACTERIZACIN

55

te por la proclividad a su incrementacin y orientada sta no slo a un peldao social, sino extendida a estamentos sojuzgados por el consumo y enderezados a una ingesta que, en lugar de retrogradarse, fue creciendo con los riesgos consiguientes. Este pantallazo sobre el narcotrfico aparentemente debi omitirse, pero si analizamos el desequilibrio social que ocasionan ambos delitos, encontraremos la razn de este cotejo, teniendo presente por sobre todo que se trata en ambos supuestos de delitos signados por su reconocimiento como aberrantes. La descompensacin social que traen ambos aparejada es la motivacin excluyente para esta referencia del narcotrfico y los dos deben ser tratados con la rigidez que no es la impuesta precisamente por nuestra legislacin penal. La violacin atenta contra una persona, determinada o no, y la droga orienta su accionar contra todos aquellos que a corto plazo integrarn su larga lista de consumidores.
23. CONTAGIO VENREO NO CULPABLE. - Entre el nmero de

posibilidades factibles de producirse se ubica en uno de los vrtices, por el peligro que encierra, la alternativa del contagio venreo como etapa subsiguiente a la violacin propiamente dicha. En este caso, la violacin preliminar como antecedente del contagio puede ser buscada ex profeso por el autor, con la sola finalidad de transmitir a su vctima los padecimientos de su enfermedad. Quizs ello se constituya en acicate para su morbo, independientemente del delito de violacin, utilizando a sta como medio para la consumacin del bsico propsito de contagio. a) RELACIONES DE CAUSALIDAD. Cuando la violacin se provoca para incentivar la finalidad contagiosa el carcter de esencialidad para la punicin no se pierde, por razn del propsito perseguido. 1) El hecho de incurrir en el delito con la perspectiva del contagio hace jugar estas conductas como complementarias una de otra y coincidentes para la violacin, primero, y el contagio despus. Al ser el agente no slo autor del ilcito primero, sino haciendo jugar tambin el contagio venreo a

56

DELITO DE VIOLACIN

modo de relacin causal -entre los extremos sealados- resulta insuficiente juzgar su conducta en orden a la violacin, sino que debe ajustarse la penalidad a la trascendencia y significacin que lleva el contagio venreo propuesto por el agente. Esta causalidad tiene la peculiaridad de la concurrencia dolosa en ambos hechos, ya que no parece razonable ni justo para la vctima que se produzca la subsuncin de uno u otro, ya que la agravacin de la pena por la admisin de ambos hechos, es el legtimo derecho que no puede conculcarse favoreciendo la posicin del autor. Ante la evidencia debidamente comprobada de buscar el agente la consumacin violatoria, pero tendiendo siempre al contagio de la vctima, la mentacin de pena debe acaecer por compulsa de ambos ilcitos, ya que la gravedad de uno y otro no admite atemperacin alguna en su obligada imposicin, que resultar de establecer los topes adjudicables a cada supuesto. La sancin entonces no puede hacer referencia a la subsuncin, sino a la consideracin unitaria de los hechos. Esta disconformidad con la imposicin de pena actual para el supuesto, radica en la consideracin de aberrante que se debe adjudicar a tal ilcito. Sobre el punto debe existir consenso de no indagar en pos de condenas cuya benignidad se contradiga con el propio alcance del delito, y cuyo espectro adquiere la magnitud que l conlleva. Las penas resultaran inoperantes si se atendiera exclusivamente a uno de los hechos con abstraccin del otro. El caso referenciado torna plausible la severidad propiciada, atento a la misma naturaleza del hecho y las connotaciones sociales que implica, abstraccin hecha del peligro que encierra para la sociedad la convivencia con una remora de ella. No se pretende con ello provocar el revisionismo de las instituciones, sino denunciar el dao que irroga a todos los estamentos sociales la consumacin de tales actos, que tienen la ultsima finalidad de la propagacin o extensin del padecimiento venreo del autor; el propsito del contagio habilita la calificacin dolosa, la que sumada a la inicial violacin, da una resultante que no puede ser conceptuada nica y, en este particularsimo caso, la acumulacin de penas correspondientes a ambos delitos, sin compulsar excedentes o topes le-

CARACTERIZACIN

57

gales, merece la atencin del legislador para armonizar con el bien jurdico tutelado, en el evento, la libertad sexual con su garanta de proteccin para la mujer expuesta a los excesos del autor de la violacin. 2) Resulta distinto el hecho y sus resultados, cuando el autor de la violacin ignora que padece de una enfermedad venrea; si bien la acusacin por la violacin no puede sino castigarse severamente, el contagio que soporta la vctima, lo hara susceptible de eludir la penalidad correspondiente al hecho del contagio mismo, por la ignorancia del sujeto activo, de su padecimiento.
b) UN CASO SINGULAR Y SUS DERIVACIONES. Se dio reciente-

mente un caso en Inglaterra, donde la vctima de la violacin encareci al autor el uso del preservativo que ella misma se encarg de proporcionar; en el caso, el temor a contagiarse el sida oper gravitacionalmente para decidir, ante la imposibilidad de evasin ya que la violacin se consumara, el contagio en principio quedaba descartado ante la aceptacin de la sugerencia por parte del autor, sin significar ello que se operaba el consentimiento de la vctima o su aquiescencia o conformidad para la gestin propuesta. Pero la autorizacin otorgada o asentimiento con el acto que el autor se propusiera no significaba necesariamente compartir el criterio y, por tanto, quedaba el autor sujeto a la penalidad establecida para el ilcito, ya que la figura de la violacin no desapareca, pues la interposicin de fuerza se encontraba neutralizada con la intimidacin o amenaza de que el acto propuesto se concretara igualmente. Va de suyo que la lucha que podra ofrecer u operar la vctima se encontraba cohonestada por los designios del autor, quien acometera el acto violatorio a despecho de toda resistencia que pudiere oponer la vctima. Puede ocurrir que la intencin del sujeto activo est orientada a la violacin del sujeto pasivo. El consentimiento posterior que ste pudiere prestar voluntaria y espontneamente no quita ni desmerece al hecho violatorio, que as deber ser conceptuado al meritarse la pena, tratndose de contagio o transmisin de enfermedad venrea. Se reputar vlido el consentimiento de la vctima si no actu bajo los efectos de amenazas o violencia fsica en su

58

DELITO DE VIOLACIN

persona, cuando actu coaccionado, cuando desaparecen las reticencias por razn de la intimidacin, va de suyo que de comprobarse cualquiera de los extremos no podr ser descartada la violacin y el encasillamiento de conducta no ofrece entonces dudas. El hecho de propagarse una infeccin de tal naturaleza, que pone en doble peligro la vida de la vctima, los presupuestos bsicos de la violacin resultan aplicables, debiendo adicionarse a ello el reproche por contagio venreo, no importando en el caso los descargos del autor de haber contado con la complacencia posterior de la vctima. Esto ltimo debe ser avalado por pruebas concluyentes y demostrativas de coincidencia entre autor y vctima. Pero ello no priva en ltima instancia, de acceder a la pena por la transmisin al sujeto pasivo de la enfermedad venrea cuestionada, ya que si bien se produjo el consentimiento para yacer, no por ello debe extenderse a un contagio venreo, pues nunca podr aducirse que fue permitido por la vctima, ya que sta era ignorante, o presumido, con todos los visos de su aceptacin, de la enfermedad que padeca el agente; contrariamente, no slo hubiera objetado el yacimiento, sino opondra fuerza fsica constante y cierta para evitar la consumacin que aqul se haba propuesto. Es entonces definitivo que aun accedindose a la dispensa por razn de la violacin, la severidad de la pena quedara circunscripta a la no menos agresiva contingencia del contagio venreo. Ello debe admitirse aun por la va de las presunciones, no siendo requerible la asistencia o concurrencia de otras pruebas que acrediten el hecho. La incriminacin resultar entonces efectiva y no podr ser dispensado el agente, ya que la sola enunciacin o acusacin por parte de la vctima, resulta suficiente presupuesto para orientar el juzgamiento en armona con el cargo as formulado. Y solamente podr ser controvertido cuando se disponga de elementos cuya validez pueda ser opuesta erga omnes, lo que equivaldra a considerarlos jurdicamente viables, cuando tengan autoridad por s mismos y no requieran del auxilio de otras pruebas que puedan acreditar la exencin de reproche. La razonabilidad de esta dispensa debe emanar de la certeza que tales elementos exculpatorios puedan reunir.

CARACTERIZACIN

59

Pero debemos admitir que la idoneidad o habilidad de los descargos tropezar siempre con la denuncia formal que, guardando las formas, trasunte la realidad de su contenido; la denuncia adquiere viabilidad y procedencia apenas formulada; la exencin de responsabilidad en el agente debe sujetarse a exigencias cuya cumplimentacin deber tenerse por rigurosa, atento a los intereses que lesionan un comportamiento como el descripto en la vctima del ataque violatorio con su secuela de propagacin, en el caso, venrea. c) RGIMEN DE LA LEY 12.331. Esta ley de profilaxis de las enfermedades venreas en su art. 18, remite al art. 202 del Cd. Penal, se expide sobre la responsabilidad que recae en quien incurre en transgresin de la norma. La afeccin o padecimiento de una enfermedad venrea cuya transmisin es pblica y notoria, hace pasible a su portador del reproche que establece el Cdigo de fondo cuando el mal lo transmite o contagia a otra persona. La ley es clara al establecer que el portador debe estar consciente de la afeccin padecida para ser sujeto de la responsabilidad que conlleva aquel conocimiento. Distinto sera el supuesto de quien la transmite con ignorancia de ser el mismo quien padece el mal en cuestin, aunque, conclumos, aun ante tal ignorancia el merecimiento de pena, aunque mnimo, debe serle impuesto, ya que al contagiar puso en evidencia su propia negligencia, caracterizadora de la culpa. Y en el caso de haber experimentado una sintomatologa anormal y que no le advierte del grado de la enfermedad o su existencia, aquellas manifestaciones acercarn su conducta al dolo eventual, ya que esas expresiones fsicas o sntomas de alguna afeccin le debieron hacer prever las consecuencias que gener su inconducta o descuido. Estas expresiones precedentes que se deducen de la ley en examen se concilian armnicamente con el art. 202 del Cd. Penal, al cual se remite el referenciado art. 18 de la ley 12.331 y que imponen reclusin o prisin de tres a quince aos a quien propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas. La severidad de su enunciado hace sobreabundante la manifestacin de no ser aceptada como excusa absolutoria un

60

DELITO DE VIOLACIN

pretendido desconocimiento del mal padecido, cuando ciertas pautas hacen insostenible cualquier pretensin sustentada en el desconocimiento de la enfermedad. La ley 12.331 hace referencia concreta a la enfermedad venrea; el art. 202 hace una enunciacin genrica e impone sus sanciones sin discriminar el rtulo de la enfermedad. Cuando se trate de enfermedad peligrosa y contagiosa no caben excusas que pretendan neutralizar o cohonestar la entidad cuantitativa de la sancin. En el caso de la violacin, cuando se dan tales circunstancias que identifican la conducta con la regla en examen, el incurso en el delito no podr evitar la aplicacin ms severa de la pena, apenas se insine la enfermedad, aun con un aparente o negligente desconocimiento del agente. La condena establecida adquiere su mayor expresin cuando del hecho se deduzca que la transmisin de la enfermedad fue consciente, agravada por el hecho de la violacin. Y actualmente, ante enfermedades trascendentes como sera el sida, la sancin deber ser inequvocamente rgida, consintiendo con la pena extrema en la escala de sanciones, cuando conscientemente tambin se ha puesto lmites a la vida de la vctima, quien indefectiblemente, ante la enfermedad transmitida, debe admitir sin ambages que la cuenta regresiva tuvo ya su comienzo. Y esta actitud deliberadamente criminosa no puede merecer la blandura de la prisin o reclusin, sino la irreversible condena mxima. 24. ABORTO. - En la mayor parte de los pases, sus legislaciones se plantean el interrogante en cuanto a lo permisivo del aborto cuando la vctima de una violacin ocurre para obtener su autorizacin. No dejamos de desconocer que, en un sinnmero de supuestos, la propia vctima se encarga de gestionar todos los trmites o fases previas para concretar el aborto sin recurrir a la justicia, ya que, amn de engorrosos, dichos trmites no desembocan siempre en la concesin de la autorizacin, basndose la negativa en principios insalvables de religin o conciencia. De all que recurra la mujer violada a buscar soluciones drsticas, mediante la contratacin de servicios a cargo de profesionales dedicados a tal tarea. Muchas tam-

CARACTERIZACIN

61

bien son las consecuencias que acarrea tal comportamiento, ya que asistimos en forma permanente a noticias que hablan de decesos de mujeres sometidas a operaciones ilegales, o sin reunir tales intervenciones condiciones de asepsia que garanticen por lo menos la adopcin de mnimos recaudos para el xito de la intervencin. En su mayora, los tribunales son renuentes a otorgar tal autorizacin, invocando principios de orden tico o religioso que dificultan la concrecin abortiva. Es muy cierto que la violacin, por ejercicio de violencia fsica, por sobre todo, sin descartar la moral, ocasiona un trastrocamiento emocional que traumatiza y perturba moral, afectiva y psquicamente a la vctima, circunstancias stas que confluiran para salvar todos los impedimentos o escrpulos inhibitorios para su concesin. La violacin sustrae a la vctima de la normalidad de una vida cotidiana, produciendo, por lo menos, una desestabilizacin emocional que confabula para el mantenimiento del probable embarazo, ya que se ha producido el temido atentado a su libertad sexual, dejando, amn de las secuelas de orden psquico, otras de ndole moral que contribuyen para una toma de decisin que la ley muchas veces no contempla y, adems, escatima, al decidir su sometimiento a la intervencin abortiva.
a)
DISTINTAS POSICIONES DOCTRINARIAS.

Sobre el tema, los

desprestigiadores del aborto tienen sus exponentes en las legislaciones y doctrinas tradicionales, que ven en dicho aborto un verdadero crimen, ya que el ser gestado es prescindente del acto criminoso, aducen en sostn de su verdad la premisa de ser, desde la concepcin, titular de derechos inalienables y que hacen a su respeto e integridad como persona; se trata de persona desde la concepcin misma y el acto abortivo atentatorio contra su vida, debe ser asimilado a un homicidio. sta es, por otra parte, la teora sostenida criteriosamente por la Iglesia. Por otra parte, los involucrados en la lnea de detractores de tales conceptos sostienen que una mujer violada ve crecer su odio, desplazando al instinto maternal, a medida que su vientre va adquiriendo la dimensin paulatina pero progresiva, indicativa de su embarazo, no querido, puesto que la

62

DELITO DE VIOLACIN

violencia ejercitada margina cualquier otro sentimiento que no sea el de aversin a todo lo que est relacionado con la violacin. Criterios dispares, donde la dualidad interpretativa de las propias disposiciones de fondo han oscurecido el panorama, no permitiendo visualizar una solucin que conforme a los extremos en pugna. Mientras se alinean detractores y apologistas en una u otra de las tendencias en debate no se lograr aunar criterios y subsistirn las controversias planteadas desde siempre. b) NUESTRA OPININ. El proceso evolutivo de la violacin como institucin se nutre de marcadas diferencias a travs de todas las pocas, y nunca se vislumbr la posibilidad de unanimidad en la manera y forma de considerar al hecho, ya que si bien tiene por origen un delito tampoco sera admisible acumularle uno nuevo. Cuestiones de orden moral y de conciencia imponen un anlisis minucioso del caso, llegado ste al tribunal. Por ello resultara ostensiblemente beneficioso que la propia legislacin y de manera universal legisle minuciosa y taxativamente sobre el tema, haciendo una exposicin detallada de todos los supuestos de violacin seguida de embarazo, y acomodando la respuesta legal a las peculiaridades de cada evento, pero partiendo de la base que el atentar contra el ser en gestacin es proceder a la negacin del mismo derecho natural. Va de suyo que la respuesta a este urticante interrogante queda dada con una expresa y rotunda negativa al aborto que pueda promocionarse. Nuestra legislacin torna no punible el aborto practicado sobre mujer idiota o demente, interruptivo del embarazo sobreviniente a la violacin de que fuera vctima. El art. 86 del Cd. Penal as lo dispone expresamente en el inc. 2o, advirtiendo sobre las oportunidades de concesin de dispensa y como excepcin a los lineamientos que sostiene. Si bien la disposicin es suficientemente elocuente, no necesitando de comentarios, nos detendremos en un pequeo anlisis a mayor abundamiento. Queda bien expresada la voluntad del legislador al hacer la distincin clara y precisa de que el acceso al aborto, cuando media embarazo por violacin, est establecido para el supuesto que consigna especficamente.

CARACTERIZACIN

63

De querer extenderlo, con finalidad no sancionable, para otros supuestos, hubiera hecho una descripcin de circunstancias en cuyo caso sera aplicable, esto es, una enunciacin taxativa habilitante para la concesin de la autorizacin judicial. Al omitir la descripcin de posibles eventualidades circunscribindose al nico supuesto que autoriza, est procediendo a una inocultable negativa cuando se produzcan eventos que no se concilien con el texto, o colisionen con l. Acertada o no, es la opinin recogida por la jurisprudencia, siempre reticente a permitir la interrupcin de la gestacin, cuando fuera requerida para la solicitud referenciada del aborto. Ello en detrimento de parte de la doctrina que procura una revisin del sistema, pretendiendo extender la exencin a todos los casos en que el embarazo provenga de una violacin. Estas restricciones interpretativas en nada resultan consultadas en pases que han conferido al aborto la calidad de legal, autorizando la intervencin -suspensin de embarazocuando sean llenados algunos recaudos establecidos en resguardo de la vida de la propia mujer recurrente. Preferimos considerar que la vida comienza con la concepcin y el aborto, en todos los supuestos, es un atentado contra una vida inocente y una rebelin contra la autoridad de Dios.
C) ELEMENTO SUBJETIVO CONSUMACIN.

25. COMPORTAMIENTO.

- La incidencia de

un aspecto esencial en la consideracin del delito, esto es, el comportamiento de la subjetividad y su gravitacin en la orientacin y consumacin del hecho, debe ser valorada trascendentalmente al referenciarse un quehacer ilcito como es la violacin. ste es un ilcito donde la participacin del factor subjetivo pone en evidencia el animus de su autor y canaliza su actividad, nutrido de la real sustanciacin de propsito y concrecin. El tipo que ms incide en el hecho examinado es el referente a la requisicin de una finalidad como corolario de la accin.

64

DELITO DE VIOLACIN

La accin est encaminada al logro de un propsito que identifica a su autor y que aparece conformado en la relacin causal mencionada. Ese requisito subjetivo es el que hace posible el delito, sin hacerlo comprensivo de manera uniforme de la propia culpabilidad. Otra especie que puede consignarse aplicable en el supuesto de la violacin y que hace al elemento subjetivo del delito es la preeminencia o exclusividad de asistencia delictual por parte del dolo, ya directo, desechando por improcedente siquiera la posibilidad de consignar el dolo eventual en el supuesto que se examina, como caracterizacin de ste. No es caprichoso ni antojadizo definir un comportamiento como un accionar subjetivo tpico, de ser cumplidas ciertas circunstancias y modalidades, y en cuyo conocimiento est el autor, dndole al acto la antijuridicidad que, por ello, lo hace reprochable. Existen supuestos en que el elemento subjetivo no puede ser centralizado en la mira del juzgador, pero si bien no se corresponden con la figura que apareca originariamente vulnerada, ello no quita que pueda ser el sustento, constituido en bien jurdico tutelado, de otra figura penal. 26. DOLO. - El dolo participa de manera excluyente en la configuracin del delito, pues ineludiblemente se trata de un hecho de naturaleza esencialmente dolosa y que se compatibiliza con las particularidades de este ltimo. La violacin para ser tenida por tal y quedar sometida al juzgador bajo aquel encasillamiento, requiere de manera bsica la intencin manifiesta en el agente de acceder a la vctima del modo y forma que habilite la calificacin, y dbese agregar a ello la semblanza de la vctima conocida por el autor, como asimismo la oposicin de resistencia que pudiere suceder a la intencin puesta en movimiento para concretar el acto12. Deben darse las modalidades sealadas en la disposicin, esto es, el agente sabe que la vctima es menor de doce aos, o que se encuentra imposibilitada o indefensa -postrada o
12

CUELLO CALN, Derecho penal, t. II, 488; GARRAUD, Traite thorique

et pratique de droit penal francaise, t. IV, p. 462.

CARACTERIZACIN

65

no-, o que se trata de insana o carente de sentidos, o que no puede exteriorizar su voluntad oponiendo resistencia. No puede hacerse referencia a una modalidad dolosa especfica. El conocimiento que tiene el autor de la vctima est convalidando su propia responsabilidad. Siendo sabedor de la minoracin de la vctima, de su padecimiento que disminuye o neutraliza la posibilidad de resistencia, persiste en su actitud y canaliza su intencionalidad hacia la concrecin del hecho. En el terreno estricto de la voluntad de proceder al acto violatorio, la ley se concreta a determinar la configuracin del dolo directo; pero el dolo eventual tiene tambin cabida, ya que el autor abusa de la situacin o circunstancia que no ignora o encuentra una resistencia que doblega para la ejecucin del acto. La minoridad de la vctima es comprensiva del dolo eventual13. En estos casos se produce el acceso carnal contra la voluntad de la vctima (art. 119, incs. Io y 2o, Cd. Penal), que puede o no oponer resistencia; pero aun en ese supuesto, esta resistencia es trascendida por el agente para el logro de la finalidad propuesta. Queda descartada cualquier posibilidad culposa; la intencin se desplaza mediante una voluntad que se concreta en el hecho, que no puede ser sino de naturaleza dolosa. Se obtiene el acceso contra la voluntad de la vctima rotulndose esta actitud como elemento psicolgico. En la violacin, la intimidacin sobre la vctima debe contemplar el efecto psicolgico sobre ella, pudiendo presentarse la amenaza mediante palabras, seales o actos, en forma oral o por mmica, de manera que afecten la capacidad de eleccin del sujeto, coartando su libertad14. 27. ERROR DE HECHO. - El error de hecho goza de un espectro amplio que permite despojar al autor de toda posibilidad de dolo. La incriminacin aqu ya no ser susceptible de producir efectos relativos a la violacin. La punicin se
13 14

SOLER, Derecho penal argentino, t. IV, n 97. CCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, LL, 1992-B-58.

66

DELITO DE VIOLACIN

ver restringida en su mbito de aplicabilidad, porque el error es dispensatorio del dolo. a) EN CUANTO A LA EDAD DE LA VCTIMA. Muchas veces el acceso carnal se produce por la conviccin del autor de tener la mujer ms de doce aos; ello con abstraccin de la fuerza o intimidacin desplegada, ya que entonces cabra el reproche por la oposicin de resistencia, mediante una voluntad que se manifiesta negativamente a las pretensiones del autor. La ignorancia, por displicencia del autor, de la edad de la vctima hace ostensiblemente responsable a aqul, a ttulo de dolo eventual. La ignorancia acompaada de la posibilidad ms o menos cierta de que el sujeto pasivo sea mayor de doce aos, puede ser atacada de culpa consciente, pero sta es una circunstancia que no debe merecer mayor predicamento, puesto que -segn MOLINARIO- se sustenta en argumentos endebles, que imposibilitan su aceptacin15. Coincidimos con ello, ya que no puede dispensarse al autor, por admisibilidad de ignorancia, sobre lo que se enfatiza tan regularmente. b) EN CUANTO A LA INCAPACIDAD DE LA VCTIMA. Resulta exculpatorio tambin el error e ignorancia no indiferentes sobre una vctima cuya incapacidad no fuera conocida por el autor. La oposicin de resistencia y el error del autor sobre el punto tienen incidencia tambin para la exculpacin del agente. Todas las caractersticas apuntadas le dan al hecho un matiz muy particular, y son circunstancias habilitantes para la dispensa propiciada y concretada en los hechos y al momento de su tratamiento judicial. En tales supuestos, la condena no se conciliaria con la actitud equidistante que debe guardar la ley. Una sancin en tales supuestos alterara la equidad, cuya intervencin resulta valiosa -y a la que debe recurrirse- para evitar una pena que en su aplicacin no se conformara con lo que pretende la propia ley. 28. RELACIN CAUSAL EN EL HECHO DOLOSO. - Esta realidad de la relacin causal aparece como innegable en la conducta
15

MOLINARIO, Derecho penal, 2 curso, p. 245.

CARACTERIZACIN

67

examinada, ya que la actividad desplegada por el sujeto activo cuenta con el inexcusable conocimiento de la relacin vinculante entre el acto que se acomete y la previsible consecuencia que se dar en el resultado. Cuando se ejecuta un acto donde el dolo aparece como excluyente, el agente sabe con prelacin que la conclusin de tal actuar est determinada, ya que existe un resultado propuesto, el que acaecer salvo contingencias o imprevistos, calculados o no, pero que no quitan la naturaleza dolosa del obrar. Por ms que las previsiones propuestas no puedan ejecutarse por razn de circunstancias imprevistas, no por ello el dolo ha dejado de integrar el delito, ya que la ejecucin guarda causalidad con la finalidad propuesta, y en el caso de la violacin, siempre el comienzo o ejecutoriedad misma del acto no pueden prescindir del dolo. El obrar se acondiciona o adeca al propsito elaborado y concurre con el delito, esto es, que no aparece como posterioridad al hecho, sino que es integrativo de la propia conducta del agente, y su comportamiento como tal obedece al conocimiento que de la relacin causal tiene este ltimo. Cuando la deliberacin en el agente tiene lugar, y si bien acepta que el resultado del acto no resiste el anlisis de ser ilcito, mas no queda neutralizado pero s con un pequeo margen de no ser delictivo, virtualmente est admitiendo esta naturaleza ilcita y no obstante ello acomete para su realizacin, no quedan arbitrios para desestimar el acto como carente de dolo, ya que la duda planteada y la posibilidad cierta de ilicitud estn determinando tal naturaleza dolosa. El arremeter contra el ordenamiento jurdico que ordena la abstencin ejecutoria, est perfeccionando la actividad indudablemente dolosa. ste es el criterio dominante en la doctrina, a los fines de la calificacin por la estructuracin delictiva de la accin16. Existe un estado de conciencia que est directamente vinculado con el quehacer; al negarle al agente la legalidad del obrar, le est indicando la no realizacin del acto; ello no obstante tropieza con la decisin de aqul que acomete en su realizacin inequvocamente dolosa y sabida por l mismo.
16

SOLER, Derecho penal argentino, t. II, p. 254.

68

DELITO DE VIOLACIN

29.

AUTOR QUE ACTA EN ESTADO DE EBRIEDAD.

- La ebrie-

dad es constitutiva o caracterizadora de un estado morboso que puede conducir, por falta de frenos inhibitorios, a la consumacin delictiva, para ampararse ms tarde el agente en la excusa absolutoria que le concede el presupuesto de inimputabilidad consignado en el art. 34 del Cd. Penal. Esta ebriedad se puede plantear tambin en los estados de inconciencia a los que hace alusin la precitada disposicin. La ebriedad, por el mrito de su comprobacin, se constituye en eximente o neutralizante de la sancin, a despecho de la concrecin ilcita, ya que el sujeto desborda los lmites que le eran habilitantes para la comprensin de su acto criminoso. Cuando el ataque del agente se produce como secuela lgica o reaccin previsible se altera toda concepcin normativa y la aplicacin de la norma se torna discutible, cuando no inaplicable. La causalidad entre el ataque del agente y el ilcito perpetrado, si bien subsiste en un orden cronolgico, la eficacia jurdica de la sancin imponible se ve trascendida, tornndose entonces inaceptable la aplicacin de la disposicin del Cdigo al hecho examinado, ya que al mediar circunstancias que han provocado la variabilidad de conducta, aqullas devienen vlidas para intentar una exencin de pena, aun cuando el delito lleve el estigma de su caratulacin como aberrante. Las legislaciones en general responden a estas contingencias con una respuesta de prescindibilidad de responsabilidad, ya que bajo el amparo de falta de comprensin de la criminalidad del acto o posibilidad de dirigir sus acciones por parte del sujeto activo, se esconden los designios e instintos ms bajos, que muchas veces se neutralizan con las reglas que impulsa la inimputabilidad del agente que ha obrado bajo los efectos de una ebriedad consagrada como dispensadora de pena. Pero ello no debe concluirse de tal suerte, debiendo la inimputabilidad tan enfticamente proclamada y difundida dar paso a las consideraciones que seala el raciocinio y la defensa, as como la tutela de la persona humana como bien jurdico prioritariamente defendido. Consideramos que el reproche cabe en la mayor parte de los casos que se presentan para el examen judicial, debiendo

CARACTERIZACIN

69

en principio admitirse la presuncin de la responsabilidad penal del agente con abstraccin de la manida ebriedad, utilizada como presupuesto de dispensa de pena y que juega armnicamente con la proteccin brindada indebidamente por el propio Cdigo Penal. El aspecto represivo ha cedido con su configuracin de inoperante cuando se determina la ebriedad liberadora, valga la contradiccin, que acude en auxilio del transgresor y le lleva a una inmerecida exencin, aun cuando tal estado de conmocin morbosa o inconciencia si se quiere le inhabilita para una perfeccin delictuosa, que aun quedando en la tentativa, ha sido intentada y no consumada por cuestiones exgenas. Debemos analizar minuciosamente la ebriedad en su referencia con la violacin, destacando en principio que las eximentes consignadas como adjudicatarias de inimputabilidad, no pueden ser accedidas por el agente, tal como se presenta y pretende el art. 34 del Cd. Penal, concluyendo apriorsticamente que el ataque violatorio -consumacin o conatobajo un estado morboso o de inconciencia, en el caso la ebriedad, no puede estar amparado legalmente. Presuntivamente debe aceptarse, sin cortapisas, que el reproche penal no puede ser cohonestado con implicancias derivadas de un estado que bien pudo ser provocado para la promocin del ilcito. El mdico al dictaminar que el agente padece la obnubilacin propia de una excesiva ingestin alcohlica, est poniendo nfasis para que el argumento de la dispensa condenatoria sea sustentado por el sujeto activo. Este dictamen u opinin es acreditatorio de una verdad inobjetable, pero el trasfondo de esta condicin puede estar dado por la voluntariedad del agente para llegar a una ebriedad deliberadamente propuesta y ocultada a los ojos de terceros, en el caso el juzgador, quien las ms de las veces no podr acceder a una intromisin introspectiva por carecer o no manifestarse caractersticas o circunstancias que lleven a concluir que tal ebriedad fue aviesamente premeditada. Este despropsito de la ley, de objetar la responsabilidad del transgresor por la mera observacin de particularidades extrnsecas, estn impidiendo el estudio desmenuzado y pausado del elemento subjetivo, integrante del delito.

70

DELITO DE VIOLACIN

Se ha hecho una concepcin genrica de inimputabilidad, ya que al expresar o referenciar las "alteraciones morbosas" se ha obviado detenerse en circunstancias que, al omitirse, sern utilizadas ms tarde como neutralizantes de la pena a que conduzca la conducta del agente, cuando no la capacidad de oponerlo como excusa absolutoria, cuando la finalidad pudo bien haber sido la orientacin de voluntad al delito elaborado previamente.
a) EBRIEDAD VOLUNTARIA PARA LA CONCRECIN VIOLATORIA. La

ebriedad puede generar consecuencias con disparidad en sus resultados, conforme sea el mvil y la finalidad prevista o tenida en la mira del agente al momento de elaborar el acometimiento. Esta ebriedad voluntaria y conducente al estado ptimo para el "cmplase" propuesto es la que provoca una inequvoca e inevitable responsabilidad penal. La voluntariedad, para llegar a caracterizar la turbacin propuesta, se pone en ejercicio mediante la ingesta que lleva a una imposibilidad de evaluacin de conducta y que desemboca fatalmente en la ebriedad orientada desde el inicio a la consumacin violatoria. De no producirse la consumacin por la turbacin acaecida y que impide el raciocinio para la valoracin de la accin propuesta y quedar relegada por una razn de involuntariedad, como si se tratara de una abstraccin no susceptible de medirse, nada pasar en perjuicio del propuesto violador, pues la propia ebriedad ha neutralizado o impedido la realizacin consumativa. Muy distinto es el supuesto cuando el agente, logrado el deliberado propsito de su ebriedad, ms tarde pretendidamente exculpatoria, acomete para la cristalizacin del propsito, esto es, la consumacin ilcita; su responsabilidad criminal no podr diluirse con la ilgica y antijurdica exencin que pretende, ya que el origen para ello estaba viciado por la inexcusable conducta reprochable de haber adoptado los recaudos tendientes al logro de aquel deliberado propsito. Entonces, producida la violacin, la actividad del agente puede concluir all y su sancin no ofrece dudas en punto a la aplicacin del condigno atributo de pena; pero puede tambin acontecer la muerte de la vctima como secuela de la

CARACTERIZACIN

71

violacin misma o sobrevenga por mediacin del agente, quien procede a su eliminacin fsica buscando en la ebriedad el justificativo de su inimputabilidad; resulta indudable contemporizar con la criteriosa postura de sancin con la mxima expresin de la pena. No se trata en el evento de la violacin, aun consumada, donde el rigorismo de la ley debe indudablemente detenerse para examinar con cautela y prolijidad todos los antecedentes del caso trado a examen y recin cuando se est provisto de todos los elementos que habilitan una apreciacin equidistante de todo extremo, se podr resolver en cuanto al alcance de la punicin.
b) EBRIEDAD CIRCUNSTANCIAL. PRETERINTENCIONALIDAD EN EL HOMICIDIO SOBREVINIENTE. La ebriedad, sobreviniente al exceso

en la ingesta alcohlica, no buscada, pero s razonablemente advertida en el agente, y de cuyo resultado tuvo representacin posiblemente -circunstancia a indagar para la tipificacin reprochable-, no puede ser motivo de liberacin o exencin, ya que ella es generadora de la violacin subsiguiente, cuyos orgenes deben buscarse en el elemento conformativo -subjetivo- del delito. La apreciacin del sujeto activo pudo no estar ligada al acto posterior de la violacin, por no estar el nimo predispuesto para ese particular y especfico delito, pero debi mediar como posibilidad de concrecin un freno inhibitorio para la desmedida ingesta, previendo el agente que su proclividad poda concretarse en un hecho con alcances de ndole penal. Esa sola previsin debi servir de presupuesto excluyente para el desistimiento de una ebriedad que, aunque accidental, engendra o puede engendrar consecuencias como las que se debaten. De canalizarse su conducta hacia la violacin, la extrema medida sancionatoria no podr retacearse en el caso de sobrevenir la muerte de la vctima; no caben ya dudas que la propia preterintencionalidad conllevara una pena severa e ineludible, que no puede desdibujarse por el carcter del hecho, que podra ser invocada, ya que aqu tambin debi preverse la posibilidad cierta de concluir la accin delictiva en el homicidio, cuya rotulacin no lo exime de la aplicacin de la pena que se propugna. Abstraccin hecha de no haberse querido el resultado por parte del agente, la invocacin de preterintencionalidad per-

72

DELITO DE VIOLACIN

dera todo efecto, pues quedara subsumida en el hecho doloso de haber tenido la previa representacin del resultado, aun obrando sin conciencia o voluntad. El efecto persuasivo de la ingesta no fue logrado con la decisin, consciente o no, de llegar a un estado cuya inimputabilidad se hace incierta en razn precisamente de haber tenido nocin cabal de concrecin de aquella posibilidad que debi prever con prelacin a su ebriedad. Lisa y llanamente se extiende su responsabilidad penal a la originaria violacin y subsiguiente homicidio. La gradacin de la pena no aparece como lgica ni jurdicamente aceptable, a despecho de la propia legislacin que admite la dispensa al hacerle objeto al agente, errneamente a nuestro juicio, de una absolucin o de una resolucin equiparable a la misma sancin, que la preterintencionalidad aparece otorgando. Se trata en definitiva de un homicidio y la ptica con que lo examinen no puede obtener la correspondiente pretendida exencin de responsabilidad. Cabe, en el evento, sujetar el hecho a las pautas indicadas para el delito cuestionado y atento a su dimensin cualitativa, es procedente el mximo rigor punitivo. Enrolamos en esta teora, que puede resultar innovadora, pero que no est en pugna con la realidad derivada de la materializacin del ilcito. El sustento de esta proposicin est dado por la reiteracin de estos hechos que incitan su permanente repeticin, pues el acogimiento a la posible inimputabilidad del art. 34 del Cd. Penal es muy tenida en vista por el sujeto activo de la violacin y homicidio. 30. VIOLACIN Y DROGADICCIN. -Las alteraciones morbosas o el estado de inconciencia se sustancian o perfeccionan mediante la ingesta de drogas,.provocando una modificacin o trastrocamiento de personalidad con incidencia directa en el acometimiento delictivo propuesto desde su origen o generado por la gravitacin de circunstancias que no por imprevistas o no queridas, eximen de la certeza condenatoria. La aplicacin de esta ltima nace de la ntima y exhaustiva bsqueda de un estmulo, sin procurar la iniciacin il-

CARACTERIZACIN

73

cita siendo sta, no obstante, previsible, lo que le hace adjudicatario de las graves sanciones que se meritan cuando la violacin, y de ella hablamos, se concreta en los hechos. Cuando voluntariamente se procure incurrir en la aberrante transgresin, la ingesta referenciada no puede modificar el rigorismo de la pena. Ex profeso se busc adecuar la actividad para la solucin delictiva elaborada previamente; en la mente del autor se haba ya estructurado la consumacin violatoria y la ingesta de drogas bien puede ser coadyuvante para afianzar el propsito, o bien la recurrencia a ella tiene la significacin y trascendencia, para el agente, de una inimputabilidad que lo margine de la seguridad de la condena. En ambos supuestos no puede evadirse el sujeto activo de ser incriminado por la representacin de resultado que tuvo o debi tener antes de la comisin delictiva. Por todo ello, los conceptos aplicables a la ebriedad se hacen extensivos a la ingesta de drogas, debiendo el rigorismo de la ley desentenderse de evaluaciones parciales, para condenar por igual las conductas sometidas a enjuiciamiento, sin establecer gradaciones que contraran no ya la letra, sino la esencia o espritu de la misma ley. Prescindentemente de ello, la entidad cualitativa del delito, conforme reiteradamente se expresara, obliga a una consideracin severa e integral, para evitar que se desdibuje una conducta en nada merecedora de atenuantes o justificativos. La pena, tanto en el supuesto de la ingesta de drogas con el deliberado propsito de la violacin, deber equipararse en sus efectos a la producida deliberadamente, pero anidando en la mentalidad del autor la representacin de su resultado. Vale todo ello para extremar la cautela, si se produce la muerte de la vctima; cuando as acaece la aplicacin de la mxima pena se hace asequible y aplicable al caso; la disparidad de opiniones hace difcil la unificacin de criterios, pero aceptamos como incontrastable en el supuesto, la aplicacin sin retaceos de la pena ms rigurosa. Y esta decisin no resulta caprichosa o antojadiza, ya que se ha erosionado urticantemente el mximo bien jurdico -la vida-, con desprecio de su significacin y la trascendente nocin que brinda, no ya la moral o un ordenamiento determinado, sino el propio

74

DELITO DE VIOLACIN

derecho natural con su inmutabilidad para sostener a ultranza su respeto. La similitud de conductas, la bsqueda de inimputabilidad en ambos supuestos para ser prescindentes de la sancin, obliga a considerar en un pie de igualdad las alternativas que ofrecen los dos casos: ebriedad y droga. No difieren entre s y se orientan al mismo criminal resultado, asumiendo caractersticas particulares en el caso de muerte de la vctima, que obliga a ahondar para la aplicacin de la correspondiente pena.
a) INGESTA DE DROGAS PARA LA CONSUMACIN PROPUESTA. IMPUTABILIDAD. Cuando el agente se propone, con prelacin y ela-

boracin mental, la violacin de la vctima, determinada o no, la ingesta le procurar el auxilio fsico y psquico como contribuyente -presumiblemente excluyente- para que la consumacin surta el efecto buscado. Puede ocurrir que la finalidad sea el ilcito contra persona determinada, cuya eleccin fuera previa al acto mismo. Obediente a la autoimposicin violatoria, el agente podr recurrir a la ayuda de drogas que neutralizarn un posible desistimiento de su gestin, contribuyendo al perfeccionamiento del ilcito. Esta premeditacin en la ingesta destinada a la materializacin delictual no podr actuar como presupuesto vlido ante una pretendida exencin de imputabilidad para su autor. Al proponerse el hecho y orientar la voluntad con conciencia del acto, a recurrir al concurso de drogas para el xito de la gestin, est actuando con elaborada premeditacin, lo que hace inexcusable su responsabilidad penal, ya que el antecedente est dado por el definido propsito de la violacin, con abstraccin de cualquier impedimento que voluntariamente el autor opusiere. Cuando se provoca la desestabilizacin del orden jurdico por su ataque a la norma, est siendo desde ya sujeto de reproche y los elementos que pretenda utilizar como eximentes o neutralizadores pierden todo efecto por la circunstancia de haberse propuesto su concrecin, a despecho de la representacin del resultado que obraba en su mente y que debi operar como freno inhibitorio o contenedor del ilcito.

CARACTERIZACIN

75

La provocacin mental y fsica para el acometimiento del acto, el autor lo hace con el convencimiento de tratarse de un hecho reido con elementales principios de moral y atentatorios al orden establecido. Es esa conviccin, ese convencimiento que le hace consentir con el acto, el que provoca la seguridad de la pena en desmedro de una posible pretendida inimputabilidad, la que debe quedar slo en pretensin, pues la desestimacin es la nica respuesta con viabilidad. El propsito o finalidad fue la violacin, el medio est dado por el acto voluntario de ingesta orientada a la concrecin del acto violatorio. De producirse la agresin es muy posible que la distincin entre lo correcto e ilcito no pueda precisarse ni prosperar; pero originariamente la proclividad hacia la consumacin lo lleva al autor a estimularse mediante la referenciada y condenable ingesta. Estos conceptos que hacen alusin a la determinacin del sujeto pasivo con anterioridad al hecho, que estuvo orientado desde el comienzo a concretarse sobre una vctima determinada, se hace extensivo al supuesto de no individualizar el agente al sujeto pasivo de la accin. Y esta indeterminacin en la eleccin de la vctima no resta mrito a su conducta criminosa, ya que propicia el resultado con la ingestin de la droga y con el nico propsito de la violacin con el indeterminismo sealado, que no resta eficacia al reproche y lo asimila al supuesto precedente, ya que, en ambos supuestos, se dan las exigencias dolosas conformativas del hecho. La inimputabilidad del art. 34 del Cd. Penal no podr ser sustentada, ya que la premeditacin fue el antecedente del obrar posterior. No puede restarse eficacia a la sancin ante la rebuscada actitud del autor, que pretende promover el empleo de la regla a su favor, invocando una inexistente inimputabilidad, puesto que al proponerse el acto violatorio lo hace asistido posteriormente por frmacos que diluyen cualquier posibilidad de desistimiento. En el evento existi una decidida actitud criminosa y se vale el agente de la meritacin que pueda hacer la ley para conjurar sus efectos; pero esa atenuacin no puede ser invocada, ya que consciente y voluntariamente se propuso la comisin delictiva.

76

DELITO DE VIOLACIN

En la escala de valores, para la imposicin de pena, se debe partir de una asignacin con total entidad al hecho de haber provocado el agente una demeritacin con objetivo jurdico que atenuara o eximiera de responsabilidad. Pero como vimos precedentemente, la actitud criminal se desarrolla a travs de todos los estadios cuyo origen se encuentra en el deliberado y madurado propsito de la violacin. Las causales exculpatorias que pudieran invocarse pierden eficacia ante la certeza de que el sujeto activo busc el camino de la inimputabilidad con pleno convencimiento del resultado de la accin a acometer.
b)
INGESTA FORZADA DE LA VCTIMA.

La otra alternativa que

se presenta para el autor est dada por la ingestin forzada de la vctima de la droga en cuestin, para allanar la resistencia que sta pudiere oponer y abreviar el acceso a la violacin. Puede ocurrir tambin que la vctima, proclive al consumo o atemorizada ante la realidad que se le presenta, admita la ingestin, sea voluntaria o extorsivamente, conforme los arbitrios de que se valiera el autor. Ambas contingencias merecen un acpite especial. La afeccin a la droga en la vctima puede allanar las dificultades que se le presenten al autor, mas ello no significa que la responsabilidad se diluya o atenu, ya que se mantienen todas las caractersticas y secuelas del hecho, con su dosis de penalidad ya que el ofrecimiento y aceptacin de la droga no quita el carcter o encasillamiento violatorio, pues el autor o bien se vali de la debilidad o afeccin de la vctima, o era sabedor que la resistencia u oposicin de fuerzas se ira debilitando hasta desaparecer. Y sta fue precisamente la finalidad buscada para acceder carnalmente al sujeto pasivo. La intencin del agente de atemorizar a la vctima, ensayando actitudes reveladoras de sus propsitos, pudo inducir a la ltima a aceptar el ofrecimiento hecho y proceder a su ingesta, favoreciendo los propsitos del autor, pero no por decisin propia, sino por el temor justificado de ser objeto de los malos tratos que llevaban consigo las amenazas. Sea una u otra la actitud de la vctima de responder a los requerimientos de ingesta, la responsabilidad penal alcanza

CARACTERIZACIN

77

en ambos supuestos idntica dimensin, ya que el hecho se consuma por mediacin de una ingesta, voluntaria u obligada, pero que hace perder a la vctima la nocin e idea de circunstancias utilizadas sagazmente por el mentor. No lograr, en ninguno de los supuestos, afianzar su insinuada inimputabilidad, pues procedi con conocimiento y orient su actividad al sojuzgamiento de la vctima; de all que sus esfuerzos se canalizaran hacia el logro del objetivo propuesto: hacer perder identidad a la vctima, obteniendo ventajas que de otro modo no hubiera logrado. Es entonces concluyente que aun contando el autor con la adicin del sujeto pasivo, su imputabilidad aparece intacta, pues el suministro de la droga conllevaba la finalidad de obtener una disminucin cierta de su resistencia -de la vctimay concretar su propsito violatorio. Y si la conformidad posterior de la vctima, alegada por el autor, no pudiera materializarse por falta de elementos probatorios va de suyo que la responsabilidad penal no puede soslayarse y la condena pertinente deber ser consecuencia del obrar doloso. Aparece como definitiva la responsabilidad penal del autor y de todos aquellos que de una u otra manera hubieran colaborado en la promocin o consumacin. Y volvemos a insistir en la necesidad de lograr una sentencia que condene por igual a unos y otros. La ley debe equiparar conductas, ya que al valerse de terceros que le secundan en el accionar violatorio los hace indudablemente responsables, pues a nadie escapa que estos ltimos no slo tenan conocimiento del propsito del autor, sino que colaboraron conscientemente para la realizacin del fin propuesto. Establecer gradaciones de responsabilidad sera desnaturalizar la represin que hechos de tal naturaleza deben merecer, beneficiando injustamente a aquellos que, sin ser autores, participaron con voluntad y conciencia del acto cuestionado. Su asimilacin se hace incuestionable.

CAPTULO
ACCIN

III

A)

ACCESO CARNAL

31. EL ACCESO CARNAL COMO "CONDITIO". - La configura-

cin del hecho requiere la existencia de tal comprobacin para que quede convalidada, en el caso, la violacin. Se ha discutido en torno a la expresin, alcanzando en supuestos una aplicacin restrictiva y en otros no se han hecho distinciones para que la violacin quede perfeccionada. En este sentido, se ha resuelto que el delito de violacin no exige un acto de violacin completo, bastando la penetracin para tenerlo por consumado1. El acceso carnal lleva como presupuesto inexorable que la penetracin del rgano genital no ofrezca dudas, partiendo de la base que ella se ha producido, sin ingresar a la esfera de disquisiciones si ella lo ha sido de manera o por va normal o anormal, propia o impropia. Las legislaciones y tratadistas se encasillan en esta postura, pero este encapsulamiento a ultranza no significa que la premisa goce del favor o consenso general de opinin. Ciertas legislaciones expresamente se pronuncian por la penetracin de manera normal o propia, haciendo abstraccin de cualquier otra modalidad que pudiere ser tomada en consideracin; por ejemplo, aquellas aceptadas como impropias o anormales sufren el menoscabo de su rechazo en otros ordenamientos (Francia, Espaa), quienes se amparan en el
1

CCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, ED, 144-326.

80

DELITO DE VIOLACIN

rigorismo que marca la propia disposicin para obviar la consideracin de violacin, cuando sta, no obstante su consumacin, es sealada como anormal; podr optarse por la aplicacin del reproche, pero no ya a ttulo de violacin, sino por aplicacin de otra figura que contemple o referencie la impropiedad o anormalidad del enfatizado acceso carnal; no reunira en el evento las tipicidades que ataen a la violacin, sino debern ser tratados desde una ptica distinta, aunque le quepa a tal conducta la aplicacin de sancin, que no ser ya a ttulo de violacin, por manifestacin expresa de la propia norma. 32. ACCESO Y VIOLENCIA CARNAL. - La resistencia de una persona a proposiciones orientadas al logro de una finalidad, as como su oposicin a la recurrencia a las vas de hecho hacia las que canaliza su actividad el sujeto activo, estn determinando la violencia carnal a que hace referencia el ttulo. En las actitudes de la vctima y su vehemencia en la reaccin a la conducta precedente se perfila el que ser ms tarde delito consumado, que por alguna imprevista circunstancia puede quedar en el conato, tambin reprochable y merecedor de pena. El ejercicio de la violencia es la expresin ms fiel para el acceso carnal perseguido y, en el supuesto de la violacin, la relacin causal resulta innegable, pues la tipificacin del delito contrara las ms elementales nociones del consentimiento; la voluntad se manifiesta como aversin y oposicin al fin perseguido por el agente, y resultan entonces violencia y posterior acceso carnal, componentes de la perfectibilidad criminosa. Muy distinto resultara el hecho en examen y sus consecuencias de mediar, como presupuesto previo, la figura del rapto (ver 20). Por ello, si ambos estadios integrativos de un delito ms agravado se dan en la prctica, tambin resultara distinta la gravitacin de tales conductas por parte de la norma2. El evento de tales caractersticas no admite gradaciones en la imposicin de pena, ya que aun tentada, el propsito
2

CARRARA, Programa del curso de derecho criminal, t. 4, n 1512.

ACCIN

81

final era precisamente la certeza de incurrir en la violencia carnal. Sobre el punto se volver ms adelante, ya que los tamices y peculiaridades de esta situacin concursal delictiva obligan a encarar la sancin de manera rgida. Y tal severidad adquiere drasticidad cuando de la violencia carnal acaezca la muerte de la vctima. Tal conducta exime de mayores comentarios, pero dada su gravedad y perfiles propios se volver sobre el tema con el detallismo que la figura merece y la conducta que tipifica el agente. La voluntad del sujeto activo debe orientarse al acceso apetecido y propuesto o limitarse a actos preparatorios o lascivos como secuela posterior de la violencia, sin producirse el acoplamiento con la vctima, cuyo aparejamiento estuvo en la mente del autor; estas circunstancias que pudieron ser impeditivas de la cpula propuesta, no alteran la calificacin o encasillamiento de conducta del agente, ya que al quedar en conato y no haberse consumado, no lo fue por decisin del sujeto activo, sino por circunstancias que aparecen como concurrentes para que la cpula no se verifique. El acceso carnal es precisamente el fin y la violencia ejercida, se constituye en el medio idneo de concrecin delictiva; la tentativa, por frustracin del propsito y en razn de causas contingentes, merece una pena acorde con tal actividad, no pudiendo omitirse para su aplicacin -de la pena- que el propsito final fue la concrecin de la cpula referenciada. Cabe advertir que corresponde condenar al procesado por el delito de tentativa de violacin, si no est comprobado el hecho del acceso carnal3. En cuanto a la'prueba es dable advertir que comprobada la existencia de una lesin anal en la vctima de la violacin, esto nos indica a las claras que existi penetracin, sin que sea relevante el grado de sta4. En estos casos es admisible el testimonio de la vctima de la violacin para la acreditacin de la penetracin sexual5. A poco que se analicen los presupuestos integrativos de tal conducta, el encasillamiento desembocar irremisible3 4 5

CCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, ED, 144-326. CCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, JA, 1991-IV-345; DJ, 1992-1-67. CCrimCorr, Sala I, 14/8/91, LL, 1992-A-256.

82

DELITO DE VIOLACIN

mente en la figura en examen, ya que voluntad, conciencia y representacin del resultado jugaron armnicamente para la tipificacin dolosa. No resulta imprescindible extenderse en otra clase de consideraciones, cuando de la propia actividad se insina y concreta la actitud criminosa. El dolo resulta factor esencial de caracterizacin de conducta, pudiendo aun el dolo eventual tipificar de anloga manera la referenciada conducta. Y esto precedentemente expuesto se hace extensivo a la violencia que el marido pueda ejercer sobre el otro cnyuge, no slo instndole o incitndole, sino forzndola a prcticas reidas con la normalidad de la vida conyugal. Y aun cuando imponga su fuerza fsica, existiendo una razonable oposicin de la mujer a la prctica del acto sexual; cuando la fuerza se consolida y concreta en el acto no deseado, no pueden quedar dudas de una violacin que por extensin debe ser aplicada a la contingencia expuesta. Y no valdrn de excusas absolutorias o justificativos para la atenuacin de la sancin, los argumentos de tratarse de un matrimonio constituido al amparo de todas las reglas imponibles. La conducta atpica del marido es la va conducente para la punicin a que se hace acreedor por conducto del empleo de la violencia, caracterizadora de la violacin. Su aplicacin al caso no admite reparos y resultarn vanas las argumentaciones que sustenten la inoperancia de la sancin, por la sola existencia del vnculo conyugal. Lo expresado tambin es aplicable a la mujer que ejerce violencia sobre el hombre para la consumacin del acto propuesto. El "fin" o "razn" de la agravante del art. 122 del Cd. Penal radica en el menor poder de resistencia que la vctima adquiere cuando en la violacin -como en cualquier otro delito- se encuentra frente a ms de un sujeto, aunque sea como cmplice, y ms aun cuando ambos sujetos la accedieron carnalmente6. Si bien en sus orgenes tal posibilidad aparece descartada, los cdigos modernos acogen el supuesto como real, cier6

SCBA, 11/6/91, DJBA, 142-1320.

ACCIN

83

ta y efectiva violacin y su antecedente parte de antigua jurisprudencia7. Tampoco puede constituirse en neutralizante del quehacer ilcito la violencia conducente a la violacin practicada sobre mujer de avanzada edad. Al no hacer la ley excepcin alguna y comportarse con un criterio uniforme para los distintos supuestos, va de suyo que el caso se incluye dentro de los rotulados violacin y sujeto entonces a la severidad de la norma. Las mismas consideraciones son de aplicacin cuando el hecho se produzca previo rapto o posterior muerte de la vctima, reuniendo el hecho las caractersticas o peculiaridades expuestas ms arriba. La literatura criminolgica est indicando la proliferacin de tales supuestos, cuanto la incentivacin que provocan una prensa sensacionalista o los medios de difusin o informacin masiva (cine, televisin, etctera). Todos los supuestos deben merecer una consideracin taxativa por parte de la ley y es de recordar la cita que hace CARRARA, atribuida a un jurista galo: "Mientras ms distinga la ley penal, ms ciertos estamos de que va a administrarse justicia"8. Tal mxima adquiere actualidad si observamos que los supuestos que se dan en los hechos adquieren diversas formas y modos, como si se buscara un perfeccionamiento delictual y escapar al tiempo de las sanciones que impone la ley; sta puede no contemplar especficamente el caso y ser burlada en su interpretacin, no obstante la falta de coincidencia con su espritu o esencia. El estupro violento en los cdigos era en una poca; lo que hoy se tiene por violacin. Pero resulta atinado hacer una serie de disquisiciones en torno al punto para poder apreciar objetivamente las distinciones que entonces se practicaban en torno al delito. Y as se estableca por los prcticos del derecho, volcado ello en algunos cdigos que dispensaban de la pena al autor del ilcito sobre una menor, cuando el sujeto activo pudiera neutra7

CASPER, Medicina legal, t. I, p. 260.

CARRARA, Programa de derecho criminal, t. 4, p. 246.

84

DELITO DE VIOLACIN

lizar los efectos de los cargos que se hubieran formulado en su perjuicio. De probarse la invocada mendacidad, de inexistencia de violencia esgrimida por la vctima, la marginacin delictual quedaba de hecho establecida, pues ha desaparecido, conforme aquella interpretacin, la criminalidad del acto, presupuesto ineludible para formalizar la mentacin de sancin. Pero lo realmente alarmante en el supuesto precedente est dado por la clase de elementos de relevancia jurdica de que pudiere valerse el agente para ultimar cualquier incriminacin en su contra. Se acude entonces a los indicios como prueba altamente valorativa y que habilitaban, conforme la significacin que a ellos se otorgara, el acceso directo del sujeto activo a la liberacin por inconsistencia de los propios cargos. Esta posicin asumida colisionaba con los propios principios del derecho y con elementales normas de toda legislacin, ya que se otorgaba una calidad iuris et de iure a la acreditacin de irresponsabilidad por razn de los indicios. Y no se requera en el evento la asistencia de otras probanzas complementarias, pues adquiran la calidad de excluyentes al ser tomados como elementos significativos de inocencia. Esta apreciacin tan subjetiva y unilateral se hizo extensiva al supuesto de una mujer demente; si la violencia carnal fue ejercitada en intervalo lcido, la drasticidad sancionatoria quedaba excluida, pues sus efectos se asimilaban por la comprobacin de aquella circunstancia tan contingente. Por otra parte, establecer decididamente que la violencia fue ejercida cuando la vctima gozaba de lucidez, resulta tarea difcil de comprobar en los hechos, pues la excepcionalidad est constituida por ese posible espacio de lucidez, pero al readquirir el estado originario de demencia la vctima, difcil resultar probar que el acto fue ejercido cuando mediaba aquel interregno lcido. La aceptacin de esta posicin es contraria a toda formalidad jurdica, imponindose entonces, con su calificacin de efectivos, todos los esfuerzos de las legislaciones para hacer desaparecer de sus cdigos tales resabios. 33. ILEGITIMIDAD. - Siempre en la violacin el acceso carnal debe reputarse ilegtimo, ya que el autor al disponer o

ACCIN

85

ejercer imperativamente sus designios sobre la vctima, lo est haciendo mediante una ostensible imposicin en contra de la voluntad de aqulla. Cuando as se produce, debe descartarse la existencia de toda otra actividad delictual, y la violacin es el delito que debe sancionarse; por ms que se configure otra conducta, sta queda desplazada por la de mayor entidad. La ilegitimidad del acceso carnal puede resultar aun entre cnyuges (ver 32); el tema fue debatido extensamente y se concluy en oportunidades que existi el delito, mientras que en ocasiones no lleg a arbitrarse como tal. Ha llegado al estrado judicial el supuesto de un acceso logrado por el marido, ejerciendo un acto de fuerza, sin contar con la conformidad de su cnyuge; pero en el caso consideramos que el deber u obligacin de esta ltima es acceder a lo que puede ser un derecho o exigencia del marido; la jurisprudencia se pronuncia con uniformidad al determinar que, en tal caso, no se ha producido violacin. Cuando la relacin o acceso guarda las formalidades del acto, efectuado sin torcimientos y de modo normal, donde todo se traduce en derecho de uno y obligacin del otro, la violacin queda desplazada. En cambio, cuando el marido pretende acceder carnalmente a su cnyuge, pero exigiendo o imponiendo condiciones o modalidades que no son compartidas por esta ltima (p.ej., acto contra natura), bien puede catalogarse al acto como violacin, si ha mediado despliegue fsico o amenazas tendientes a la concrecin de aquel acto. El deber conyugal conlleva obligatoriedad, pero no puede ser desvirtuado por exigencias del marido, quien abusivamente o por un hecho de fuerza pretenda acceder mediante prcticas que resulten atpicas para la vida del matrimonio. Sobre el punto no discrepan los autores y admiten la evidencia de la violacin. Coinciden con este criterio, que es el que debe sustentarse, la mayor parte de los autores, con algunas discrepancias, pero aceptando que se configura la violacin9.
SOLER, Derecho penal argentino, t. III, p. 97; NEZ, Derecho penal argentino, t. IV, p. 252.
9

86

DELITO DE VIOLACIN

No obstante, es alarmante que algunos autores no acepten distingos entre el acto normal y el practicado contra natura; en ambos supuestos, el cnyuge tiene el derecho de la accesin sin hacer distinciones entre acto normal o anormal10. No podr pretenderse hacer extensivo a estos supuestos, la pena propiciada para el caso de violacin, ya que la relacin vincular otorga dispensas o concesiones que obligan a desestimar la aplicacin de pena tan terminal. Pero ello no es bice para aplicarla a aquellos actos donde hay fuerza intimidatoria; la amenaza concretada o los amagos de aplicacin, invitan a un comportamiento definitivo y que castigue conductas o actitudes de tal naturaleza. Supongamos el caso de un agente que tenga acceso carnal con una mujer que no es su cnyuge, sino simplemente convive -y de manera accidental- con l; pero ste ha adquirido una enfermedad venrea o est afectado de sida; al ejercer violencia para el acto, mediando oposicin de la mujer, estara incurriendo en violacin. Siendo sabedor que es portador de una enfermedad fatal y no obstante ello accede con violencia o amenazas, es indudable que al resultar afectada sta con la enfermedad por aqul portada, merece un tratamiento que se manifiesta acorde con aquel desenfreno desencadenante del contagio. Si bien no puede medirse tal actitud, con la nica secuencia de pena mayor, no por ello deber desestimarse un correctivo de aplicacin que lleve a su aislamiento de la sociedad. Esta pena debe gozar de suficiente entidad en su dimensin cuantitativa y su aplicacin inmediata, a la sola comprobacin de las circunstancias denunciadas. De ex profeso se intenta la propagacin de una enfermedad de tales caractersticas y es entonces admisible una pena con rigor ejemplar, ya que la repeticin de estos hechos se tornara corriente, de no procederse con la firmeza punitiva como la reclamada (ver 23). La ilegitimidad del acceso carnal se hace extensiva a actos como los expuestos precedentemente. Hay autores que niegan enfticamente la posibilidad de toda violacin, tratndose de cnyuges11.
10
11

MOLINARIO, Derecho penal, 2 o curso, p. 251.

GONZLEZ ROURA, Derecho penal, t. III, p. 87.

ACCIN

87

Pero dbese aceptar como indefectible que la pregonada violacin entre esposos no es susceptible de pena, ya que la obligatoriedad de la mujer al dbito conyugal se corresponde con el derecho del marido al acto. El despliegue de fuerza por el autor convalida la violacin, ya que la oposicin de la vctima, con capacidad para resistir y que imposibilita el autor mediante exteriorizaciones de violencia, queda neutralizada por razn de la primera. Esa actividad precedente ha sido incluida en un nomenclador punitivo, concluyendo por designarla como violencia fsica efectiva, opuesta a la violencia moral, que es ejercida sobre el sujeto pasivo incapaz de implementar una resistencia que se oponga a la intimidacin del agente; puede adicionarse una tercera forma de violencia, que se ha dado en llamar violencia presunta, efectuada sobre aquellos que no pueden vlidamente hacerse reconocer como titulares de una voluntad eficiente o legtima, el consentimiento que pudiera otorgarse se halla viciado inicialmente y su incidencia determina la calificacin otorgada. El uso de la fuerza, el empleo de un potencial fsico que trasciende las posibilidades de la vctima y que se concreta en el acceso carnal, pero con tales caractersticas, est conformando la violencia efectiva fsica y cuya mencin aparece expresa en el art. 119 del Cd. Penal. La caracterizacin de la violencia ser determinada por razn y en funcin del hecho cuyo desarrollo y concrecin, al ser examinado, deber coincidir con la primera. El momento que califica la violencia y permite ubicar al hecho como violacin est dado por la oportunidad de su ejercicio; debe haberse manifestado con prelacin al acceso carnal, pues es precisamente esa fuerza la que posibilita la consumacin delictiva. Al existir oposicin va de suyo que la cpula obedeci a la fuerza ejercida por el agente, ante un sujeto pasivo que nada pudo hacer para evitarlo; la vctima result trascendida por la imposicin del agente. Y como detalle final debe entenderse que la fuerza del autor del hecho tiene que haberse puesto de manifiesto y concretada en la persona de la vctima. El hecho de exteriorizarse y no formalizarse puede dar lugar a la tentativa; ya que si bien existi fuerza fsica, el acto queda en lo que es mero

88

DELITO DE VIOLACIN

conato, que indudablemente merecer la reparacin punitiva, a despecho de su falta de concrecin.

B) CONSUMACIN

34. CARACTERIZACIN. - Existe perfectamente establecido como regla que la consumacin tiene lugar cuando la existencia de ciertas circunstancias queda evidenciada y autorizan a tener a aqulla como efectivamente acaecida. La consumacin, respondiendo a la inquietud planteada precedentemente, tiene efecto cuando el yacimiento queda constatado o verificado como tal. Sobre el punto el consenso es uniforme y con diferencia de matices de aceptacin universal. La comprobacin del yacimiento es ttulo habilitante o presupuesto idneo para conformar la consumacin. Pero es de advertir que tal yacimiento no debe manifestarse completo para ser reputado violacin; la parcializacin del cometido elaborado y puesto en prctica por el sujeto activo es factor determinante de la consumacin, ya que conforme se estableciera, la falta o carencia de algunos de los estadios integrativos del ilcito, no borra ni minora los efectos del acto consumado. sta es la opinin dominante y con ligeras modificaciones o con una oposicin carente de significacin, es la aceptada por jurisprudencia y doctrina. Ello es as, en mrito al concepto elaborado jurisprudencialmente, y tambin doctrinario, que la constatacin de la introduccin por pequea que fuere, est encasillando la conducta en el hecho debatido. Este criterio es compartido de manera unnime, a extremo tal que la propia legislacin de Inglaterra ha convalidado tal concepto al admitir sin ambages ni recurrencia a otros elementos probatorios, que la mera introduccin del pene sin valorar el modo o grado de penetracin, es presupuesto decisorio y excluyente para tener por consumada la violacin. La legislacin europea, y la de aquellos pases que la toman como modelo, est orientada a tener por consumada la violacin, cuando ciertas tipicidades se dan en los hechos,

ACCIN

89

con abstraccin de otros elementos, que, aunque posibles de valoracin, no revisten trascendencia para dispensar al hecho de tal calificacin. Ciertas circunstancias aparecen como excluyentes para ser requerido como violacin el supuesto. Sin ir ms lejos y haciendo una breve resea, previa lectura de sus disposiciones ms exultantes, encontramos la ley alemana que consagra o reputa al hecho como delito de este orden, cuando se ha producido la penetracin, sin reparar o medir su grado, prescindiendo entonces de la posibilidad de haberse llegado o no a la fase eyaculativa. Se define aqu la violacin por el mero hecho de la introduccin del pene, sin necesidad de requerir la asistencia de otros elementos o factores pasibles de adjudicacin de valor y tan ello es as, que no se detiene a analizar si el agente ha llegado o no a la eyaculacin. La parcializacin en el cumplimiento del propsito elaborado (violacin) tiene suficiente entidad para la adjudicacin del ilcito. La consumacin tiene lugar, y demostrar lo contrario es tarea mproba, ya que es el autor el sealado para demostrar lo opuesto. Este onus probandi a su cargo hace prcticamente imposible desvincularse del hecho incriminado, cuando existe la comprobacin o la certeza de la referenciada introduccin. Prosiguiendo con el anlisis somero de la ley europea analizamos brevemente el aspecto dispositivo de la ley inglesa que, conforme vimos, se asocia y sostiene la teora de la penetracin por parte del agente. Esta ley ha avanzado en la materia, de tal suerte que hace adquirir al ilcito perfiles propios; no exige que la eyaculacin haya sobrevenido para la tipificacin delictual. 35. PRUEBA DE LA VIOLACIN. - La mera y nica circunstancia de haberse producido la introduccin es sobradamente presupuesto idneo del ilcito para su encasillamiento como tal. Como es lgico, el punto deber ser razonablemente solidario con la efectiva y demostrada introduccin; de otra manera, de no comprobarse sta, no podr argirse en favor de la incriminacin la presuncin de haberse practicado tal introduccin.

90

DELITO DE VIOLACIN

La elocuencia de la prueba, eximente de ratificacin o comprobacin posterior, es argumento suficiente para tener por configurado el ilcito; pero aquella prueba demostrativa de violacin debe ser asistida por una objetividad total y absoluta; esto es, que las probanzas arrimadas y comprobadas deben tener la capacidad de valer por s mismas para la demostracin dolosa. Y fiel a esta trayectoria, Italia adopt anlogo temperamento y no hace sino seguir los lineamienos expuestos, canalizando la investigacin a la comprobacin de la introduccin como requisito ineludible y excluyente para la configuracin delictiva. La precedente es, sin dudas, la teora vlida para la adjudicacin de responsabilidad, en el caso se trata de evidencias insoslayables e irrebatibles. Es por ello que el juego de las presunciones queda circunscripto a la razn y fuerza que se desprenda de stas, su acogimiento depender entonces de la acreditacin de exigencias que las tornen aceptables y nada vulnerables a la crtica; cuando puedan ser medidas de tal suerte, recin ser asequible otorgarle valoracin. La contundencia jurdica de las presunciones -en el caso expuesto- depender de la cumplimentacin de ciertas pautas que permitan tornarlas, si no irrebatibles, por lo menos aptas para su posterior demostracin de validez. La gravedad que debe referir se desprender del propio examen de los hechos; del estudio de estos ltimos depender tambin la adjudicacin de validez. La precisin es otra de las caractersticas que debe reunir para su aceptacin de presupuesto hbil para la meritacin de reproche. La concordancia, por ltimo, es ingrediente natural de la presuncin y la demostracin de existencia traer aparejada la validez que deber atribuirse a tal clase de pruebas para su procedencia y estimacin de presupuesto demostrativo de la consumacin violatoria. La carencia o ausencia de estos factores bsicos y caracterizadores de la presuncin para su asimilacin a la prueba, cuya contundencia aparecera como incontrastable, hace de ningn valor la insinuacin siquiera de su toma de razn como elemento vlido y viable para la tipificacin criminosa.

ACCIN

91

Todos los extremos sealados y proclamados como imprescindibles para la aceptacin presuncionaria debern ser observados minuciosamente para evitar una calificacin que diferira en el caso de la realidad de los hechos. En suma, podr ser suplida la imposibilidad de acreditacin de introduccin por un cuadro presuncionario que per se determine la existencia violatoria.
C) CONATO

36. CONCEPTO. - Segn GOLDSTEIN, "conato" es la propensin, tendencia, propsito, empeo puesto al servicio de la ejecucin de una cosa. Es un delito cuya ejecucin se inici pero no lleg a consumarse. Cuando la obra delictiva no culmina por motivos ajenos a la voluntad del agente, la voz con que se designa el intento fracasado es "tentativa"; cuando lo es por la propia decisin del agente, "desistimiento voluntario de la tentativa"; cuando lo es por inidoneidad del medio o del objeto, "tentativa de delito imposible"12. 37. TENTATIVA Y ABUSO DESHONESTO. - La tentativa resulta difcil de resolver, en tal sentido, sin caer en una posible calificacin que quedara subsumida en el abuso deshonesto. La tentativa y el abuso deshonesto gozan de peculiaridades que hacen posible la trascendencia de la primera al segundo y viceversa; las semejanzas y similitud -en sus estadios conformativos- de ambos delitos pueden hacerles trascender al ms grave, aun cuando la situacin del autor se redujera al solo abuso deshonesto, sin haber lucubrado o deliberado en absoluto para el conato violatoro. La finalidad en ambos delitos es la variante a tomar en cuenta cuando se trata de su calificacin. Cuando el sujeto activo se propuso el acceso carnal y su actividad est canalizada al logro de tal propsito, aparece
12

GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminologa, 2 a ed., p. 193.

92

DELITO DE VIOLACIN

como indudable que la tentativa debe primar como calificacin exclusiva; en el nimo del autor se elabor y acrecent el propsito o finalidad del yacimiento en perjuicio de la vctima; el hecho de su falta de integracin (consumacin) no hace desaparecer el propsito originario; la mente y la actividad del agente estaba dirigida a un yacimiento, que si bien no se logr estaba latente como finalidad y hacia ella se orientan tales esfuerzos cuya relevancia para el reproche no se desnaturaliza por el solo hecho de imposibilidad de concrecin. A ttulo de tentativa, la punicin tendra que ser procedente y con la severidad misma del delito logrado, ya que la falta de aquella concrecin radic en circunstancias ajenas al deliberado y ltimo propsito del autor, quien no obstante persistir en su actitud vio frustrado el propsito por contingencias fortuitas. Muy distinto sera el desistimiento, obediente a causales cuyo sustento se encuentra en la voluntad y decisin subsiguiente de no persistir en el acto con finalidad propuesta. Todo lo esquemticamente expuesto sobre la tentativa hace concluir que tal calificacin vale con merecimiento de reproche cuando en nimo del autor quede incontrastablemente definido; en tanto ste no pueda esgrimirse como debidamente comprobado, mal podra encauzarse la accin por el carril de la tentativa, mediando slo la posibilidad de impetrar el abuso deshonesto; la similitud, reiteramos, entre ambos delitos, obliga a la mayor cautela, habida cuenta que en el aspecto punitivo difieren ambas figuras; la asignacin de pena puede reprochar una conducta que no se asocia a la tentativa y acercarse ms al abuso deshonesto; no obstante, la posibilidad del equvoco en tipificar y sancionar, autorizan y obligan a un examen meduloso o detallista del caso. 38. CONSUMACIN Y TENTATIVA. - En la sustancialidad de la tentativa se producen o provocan motivaciones indicativas de un inicio ejecutorio que promueve la consumacin posterior, como etapa final de la actividad ilcita propuesta en la mente del autor. Pero hemos visto precedentemente que ello no equivale a tener por conformado el delito que en la escala de valores llega hasta la consumacin, ya que se presentan circunstan-

ACCN

93

cias impeditivas para obtener la finalidad perseguida que imposibilitan aqulla, pero que erosionan la norma al consolidarse la tentativa. En este sentido se decidi que corresponde condenar al procesado por el delito de tentativa de violacin si no est comprobado el hecho del acceso carnal13. Por ello, la prescindencia o inimputabilidad probable no puede inducirse, ya que esta marginacin o actividad que, desbordando la licitud, no trasciende a una marcada ilicitud, no podr argirse sino luego del anlisis de todos los elementos participantes de ese cuadro inicial de ejecucin, de donde se proveer una actividad realmente prescindente, no delictiva, o bien definir el quehacer en examen, con un encasillamiento de tentativa. En el desarrollo del delito existen etapas que van dando tonicidad al hecho; cuando se franquea el lmite establecido y que habilita hasta all, la calificacin del acto como tentativa, podemos encontrarnos en la esfera del propio delito consumado. De ah que sea imperativo hacer cautelosamente el estudio de todas aquellas fases integrativas del hecho, para resguardar al agente de una equvoca calificacin. Bien puede acaecer que se trate de un mero hecho que no conlleva penalidad, o resolverse en atencin a la tentativa, ya que contrariamente habra que pronunciarse por el delito consumado, en el caso que aquellas alternativas no representen de por s una solucin. La tentativa, en cuanto a su calificacin como tal, asume caractersticas y dimensin muy particulares, ya que de aceptarse de otro modo, se caera indefectiblemente en la sealizacin de la propia consumacin. La violacin, cualquiera que sea el matiz legal que quiera drsele, es delito que no compromete la solidaridad de nadie, pero tampoco resultara justo ni equitativo condenar a alguien que no se ha motivado ni intentado el acto violatorio. No merece la misma distincin la tentativa en debate, ya que al probarse la intencionalidad en el sujeto activo y que no llegara a la consumacin por la cita de causas adversas,
13

CCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, ED, 144-326.

94

DELITO DE VIOLACIN

es todo ello indicativo de una voluntad canalizada a una originaria consumacin; por ello, en esta clase de delitos -violacin-, la pena adjudicable debe ser de entidad cuantitativa suficiente, tomando en consideracin para su aplicacin el elemento intencional gravitante en el agente y que fuera o resultara incompleto por cuestiones o razones que escapan a la propia voluntad de este violador potencial. No se consuma por la trascendencia de las motivaciones que impidieron tal concrecin. La asimilacin de conductas en lo referente a la violacin y tentativa aparece como innegable. Cuando la actividad del agente ha sobrepasado los lmites que en principio la ley acuerda, no resulta utpico admitir que tal avance va configurando una conducta delictiva que al llegar a la zona peligrosa de una posible y admitida transgresin de la norma, lo que hasta entonces podra conceptuarse tentativa, abruptamente pasa a transformarse en real y efectiva consumacin; la zona de deslinde resulta apenas perceptible y la tentativa o consumacin han de depender del sobrepaso de ese lmite, por lo que se hace imprescindible y jurdicamente exigible computar los estadios del delito, prestando atencin a esos actos ejecutorios que bien pudieron ser cumplidos parcial o totalmente, siendo aquellos los que darn caracterizacin al obrar, sea con un encapsulamiento de acto comisivo y consumado, o encasillado como una mera tentativa, cuando no en acto carente de relevancia reprochable. La tentativa se medir, entonces, para la acreditacin de ella, en el supuesto de violacin, por la entidad representativa de los actos incumplidos y programados para el delito y cuyo perfeccionamiento no se operara por la aparicin de causas contingentes y que contribuyeran expresa y excluyentemente para su no formalizacin. Al requerirse la cumplimentacin de etapas sucesivas y cuyo concurso se hace necesario para tener por consumada la violacin, la ausencia o carencia de alguna de ellas est restando eficacia legal para tenerla por concretada. Ello depender de las probanzas que se articulen y que permitan o no autoricen la calificacin violatoria; podr en su caso tratarse de tentativa o bien, en ltima instancia, al valorarse los tramos del hecho en debate, resultar una prescindencia tal que permita concluir con la imposibilidad violatoria, sea sta en su consumacin o en su tentativa.

ACCIN

95

La consumacin violatoria encierra como principal objecin a toda dispensa sancionatoria, un verdadero y atroz ataque al bien jurdico protegido; se ha denostado con ella los valores ms caros a la mujer, entre los que se destacan el ultraje a su libertad sexual; pero la defensa a esa libertad demeritada por la violacin, debe hacerse extensiva a la propia tentativa, ya que, primitivamente, en el propsito elucubrado por el autor se admita el resultado simbolizado en el ilcito cuya consumacin persegua. Al ser anloga la intencionalidad, las penas a imponer en ambos casos deberan ser similares, ya que la consumacin deviene en tentativa por mediacin de una causal extraordinaria y no prevista, pero alejada de la intencionalidad expresada y que sirve de comn denominador a ambos: consumacin y tentativa. No vemos entonces la razn o principio justificador de tal diferenciacin, partiendo de la base expuesta de corresponder ambas actitudes a una misma finalidad originariamente propuesta en la mente del autor. Un desenlace distinto por intervencin de impedimentos consumativos, no desvirta la intencin nacida en el agente, ya que la contingencia de causales fueron las determinantes de una consumacin ya pergeada. Distinto hubiera sido el desistimiento voluntario que pudiera haberse operado en el agente; la consumacin estaba dependiendo del arbitrio del ofensor, quien opt libremente por el desistimiento o asistido tal vez por coacciones de orden moral o la contundencia de amenazas que pudieron serle inferidas, haciendo aparecer aquel desistimiento como voluntario en este ltimo caso, para no quedar desprotegido en el caso de denuncia o en el evento de impetracin de alguna causa. Tal desistimiento voluntario ahorrara desde el comienzo la cumplimentacin de presentaciones aclaratorias, que si bien quitan toda potencialidad a la causa penal, puedan quedar subsistentes para una eventual accin civil resarcitoria. Queda bien esclarecido qu debe entenderse por tentativa: accin parcializada en su realizacin y efectos, ya que el resultado al cual estaba orientada no fue coincidente con la intencin emanada del autor. Por otra parte, la definicin anterior no se controvierte con la caracterizacin que la propia ley establece al pronun-

96

DELITO DE VIOLACIN

ciarse sta en relacin a la tentativa y estableciendo que sus actos conformativos no fueron cumplimentados con el rigorismo exigido, ya que para determinar la existencia de la tentativa, en oposicin a la consumacin, debe constatarse la omisin de algunos de aquellos actos que hacen a la esencia de la consumacin y que al no poder consignarse como efectivizados, autorizan su encuadramiento como tentativa. En la tentativa tambin se produce la agresin de la regla; se erosiona la norma que establece un comportamiento acorde con lo que seala ella; pero este ataque no tiene la vitalidad criminosa de la consumacin, donde ya no caben comprobaciones que no sean otras que las enderezadas a la acreditacin del delito. De all la particularizacin que hacen las legislaciones, de la tentativa, graduando las penas de que son susceptibles tales conductas, con una marcada minoracin cuando se afronta la realidad consumativa. Pero reiteramos, que tal diferencia de apreciacin cuantitativa no tendra que subsistir, ya que tentativa y consumacin estn inspiradas en el mismo propsito destructivo de la norma y ataque indiferenciado hacia la vctima de la agresin, siendo posterior la conversin en tentativa cuando el delito no se perfecciona por causas ajenas a la voluntad de su autor. Siendo conscientes de nuestro exceso reiterativo, destacamos que la intencionalidad a la que hicimos referencia permanentemente es la caracterizacin que de la tentativa ha hecho la jurisprudencia, sealando que prioritariamente debe ir a la bsqueda de su comprobacin para ajustar la resolucin a una indiscutible objetividad. "No todo acto impdico puede por s calificarse de tentativa de violacin, toda vez que es indispensable para ello encontrar en el agente el elemento subjetivo intencional enderezado a lograr el ayuntamiento con su pareja. Los manoseos en zonas pudibundas slo configuran actos meramente preparatorios y de dudosa interpretacin en orden a los designios tenidos en vista por el autor de tal conducta. Este propsito jams podr ser presumido y, por el contrario, ha de ser motivo de debida acreditacin en la causa"14.
14

SCBA, 9/4/74, LL, 155-38.

ACCIN

97

Va de suyo que la ausencia de tal presupuesto -elemento intencional- entorpece la validez de la tentativa de violacin, por revistar como requisito cuya naturaleza se autoriza como excluyeme; la comprobacin de circunstancias que no consultan al factor referenciado, por ms que permitan delinear la posibilidad de la tentativa, no resultarn suficientes para tener por configurado el delito bajo aquel ttulo; por ms que la interpretacin del juzgador se canalice a demostrar la capacidad del sujeto activo para acreditar la tentativa, la carencia tan gravitante y decisiva del elemento intencional pone obstculos para un pronunciamiento que convalide el acto de tentativa acriminada. Resultara sobreabundante enfatizar en torno al requerimiento insalvable del elemento intencional, como antecedente obligado de la calificacin. La claridad del fallo precedente y el criterio uniforme de la jurisprudencia obligan a una prudencia extrema cuando se trate de meritar la tentativa. Y por ms que se aunen y se exprese la vala de las probanzas arrimadas, la carencia en el acto del elemento intencional, lo hace pasible de una desestimacin prcticamente insalvable, salvo, claro est, que la acumulacin de pruebas tenga validez por s y habilite una calificacin de tal ndole, la que, no obstante, podr ser objetada por la falta de concurrencia de aquel obligado elemento intencional. Pero cuando la tentativa est practicada conforme el nimo y entender del juzgador, los medios tendientes a la acreditacin del elemento intencional, en principio faltante, deber hacerse en todas direcciones, pues el no agotar la investigacin y bsqueda puede significar la impunidad ante un delito efectivamente iniciado y devenido no consumado ni tentado, por la adopcin de recaudos en el autor, que obligarn en el supuesto a concluir con la prescindencia del sujeto activo.
39.
CONFIGURACIN DE LA TENTATIVA.

- Para que sta que-

de configurada debe atenderse, con prelacin a toda circunstancia, lo relativo a la idoneidad del acto como antecedente a la determinacin de su ejecutoriedad. La tentativa entonces debe representarse por el acto con capacidad de realizacin; cuando sta resultare factible en su

98

DELITO DE VIOLACIN

ejecutoriedad, va de suyo que la tentativa debe ser encuadrada con todos los alcances que la hagan reprochable. Pero la tentativa no deja de ser compendio de actos objetivos, cuya valoracin previa atae a la admisin de aqulla. El concepto de tentativa, en su carcter unitario, est sujeto a la caracterizacin que se hace del delito al cual accede aquella gradacin; la posibilidad de conato en la violacin queda librada a la presencia de factores integrativos del delito. No se puede generalizar la tentativa y adjudicarla con igual alcance a toda la gama de delitos que hacen factible su aplicacin. Cada delito aparece consustanciado con particularidades inherentes a cada uno en s. El hecho se hace adjudicatario de punibilidad cuando uno de los estadios o fases integrativos del hecho criminoso ha tenido comienzo de ejecucin. Ello equivale a decir que la tentativa adquiere formalidad incriminatoria cuando el primero de los actos concernientes al delito ha sido ensayado. El efectivo, cierto y real comienzo ejecutivo est dado por el comienzo ejecutorio mismo. En el supuesto de la violacin, la orientacin del sujeto activo conduce al propsito de yacimiento con abstraccin de su voluntad y el pretender someter a la mujer sin otra finalidad que la propuesta, y por causa ajenas y contingentes no se verifica, es el acto previo o estadio primario de la ejecucin, habilitante para tal calificacin; ese es precisamente el acto esencial y originario de la tentativa, ya que la consumacin no tuvo lugar por razones que escapan a la voluntad del agente. Cuando se den todos los elementos o presupuestos conformativos del delito -violacin-, se habr producido la consumacin sin atenuantes o pretensiones de tentativa; cuando uno de aquellos elementos no sea de comprobacin, se habr configurado la tentativa, ya que la falta o carencia de algn factor determinado y configurativo del ilcito, le est quitando al hecho la relevancia de la consumacin para reemplazarlo por el de tentativa. El principio de ejecutoriedad del acto est sealando la existencia de una voluntad dispuesta a su realizacin y esa exteriorizacin est indicando claramente que ella se ha canalizado para producir consecuencias jurdicas.

ACCIN

99

Esto conjuga perfectamente con la premisa caracterizadora de una actividad cuya punibilidad se pone as en ejercicio, esto es, la ejecutoriedad que debe distinguir la conducta orientada al ilcito. La tentativa en la violacin difiere de la de otros delitos que la admiten, pues las exigencias adquieren una especificidad que la tornan atpica con relacin a otro tipo de tratativa aplicable a otros quehaceres, por la generalidad que conlleva con referencia a stos. Cuando el autor de una violacin que se hubiera propuesto consumarla y que no concreta por mediacin de aparentes motivaciones que quitaran todo tinte ilcito al hecho, tal situacin debe ser examinada con detenimiento y atendiendo por sobre todo la existencia de actos preparatorios y orientados a la ejecucin. Por ello debe desestimarse la posibilidad de una calificacin de delito imposible de violacin, eximiendo al autor aun por la comisin en grado de tentativa, si se observan ciertas circunstancias que hacen posible la incriminacin bajo el ttulo de la tentativa. 40. JURISPRUDENCIA. - Y ello se ve coronado por la jurisprudencia reinante y referida a la violacin: "No puede sostenerse que se est ante una tentativa de delito imposible de violacin, cuando al autor no accede carnalmente, por no haber logrado la ereccin de su miembro a raz del estado de ebriedad"15. La consumacin ilcita requiere la presencia de elementos que hagan concluir que aqulla qued concretada en los hechos; cuando uno de dichos presupuestos no se inscribiera en el iter criminis, es coherente aceptar la improcedencia de toda peticin orientada a la demostracin de culpabilidad; pero ello no significa que la incriminacin de tentativa no pueda ser vlidamente efectuada. La consumacin puede aparecer como alejada de la realidad, pero de una realidad jurdica, mas no por ello la finalidad perseguida por el autor queda desvirtuada o desnaturalizada, ya que a ttulo de tentativa resulta plausible la acusacin que pueda formularse.
15

CCrim SFe, Sala I, 31/5/76, RepLL, 1976-1673.

100

DELITO DE VIOLACIN

En la violacin, la resistencia u oposicin de fuerzas de la vctima debe manifestarse con inequvocos gestos. As la jurisprudencia en el punto ha decidido que esa resistencia deber demostrarse con gritos o actos de fuerza que demuestren una voluntad opuesta" a la del agente. No es suficiente que la mujer se haya limitado a una negativa, dejando posteriormente, permisivamente, que el violador cumpliera con sus propsitos. La conformidad quita efectividad a la violacin16. Aqu ya no puede arbitrarse la tentativa, pues se ha neutralizado la intencin originaria con el asentimiento de la vctima. Debe apreciarse como primera providencia la existencia o comprobacin de un elemento caracterizado por la intencionalidad del agente para la realizacin del acto sexual. La tentativa de violacin requiere como condicin primaria que sea verificado ese elemento intencional. La voluntad del agente se exterioriza por manifestaciones congruentes que reflejan claramente la orientacin delictiva. En el caso de la violacin tiene que provocarse la reaccin de la vctima, circunstancia que deviene factible ante el decidido propsito del autor de realizar el acto, contrariando la oposicin cierta de la mujer. Tal el arbitrio de la jurisprudencia que se ha expedido en el supuesto, dejando expresamente consignado que el contenido del elemento intencional queda exteriorizado por el designio inequvoco del autor de realizar el acto sexual17. La tentativa se entiende no como el inicio del aspecto ejecutorio del ilcito, sino como la promocin ejecutoria de la accin canalizada a la propia consumacin. El delito consumado responde a la realizacin de todos sus presupuestos integrativos, y si se carece de alguno de ellos virtualmente no podr interpretarse como delito consumado, ya que el resultado es el hecho a considerar para tener por concretada aquella intencin del autor; la ausencia de uno de estos factores obsta para el perfeccionamiento en el sentido de consumacin, pero nada se opone, a su vez, a que el hecho sea incriminable como tentativa.
16 17

TS Crdoba, Sala Crim y Corr, 30/12/74, JA, 27-1975-628. CCrim SFe, Sala I, 9/12/74, LL, 1975-B-888.

ACCIN

101

Pero la relevancia de todos los elementos de Ja consumacin deben merecer atencin por igual, no siendo jurdicamente receptable otorgar preeminencia a alguno de aquellos elementos a expensas de los restantes; todos y cada uno deben ser considerados en pie de igualdad, para poder inferir, sin posibilidad de equvocos, que el hecho se consum; contrariamente quedara en la esfera del delito tentado, si es que as pueda formularse. Como providencia fundamental deber constatarse la existencia de intencionalidad, para determinar con precisin jurdica la finalidad perseguida y que se frusta por contingencias cuya naturaleza debe ser conceptuada como circunstancia accidental y que no dependan o estaban sujetas a la voluntad del sujeto activo. Se frustra el quehacer por la aparicin de ocasionalidades que no fueron previstas y que surgen como impeditivas de la consumacin violatoria. Carecen de relevancia y entidad jurdica las expresiones del acusado destinadas a la admisin personal de querer concretar el delito, cada vez que la voluntad no ha guardado coincidencia con el resultado perseguido. sta es la opinin dominante en la doctrina y la jurisprudencia se ha caracterizado por la aceptacin integral del concepto. "No puede sostenerse que el imputado admiti su tentativa de violar a la vctima si, aun cuando reconoci que apareci en su nimo un impulso hacia la mujer y que la golpe, neg haber realizado acto alguno tendiente a obtener contacto carnal con ella"18. En la tentativa, el acto debe conceptuarse como idneo, con capacidad para determinar su naturaleza de ejecutorio. sta resulta ser la sustancialidad insustituible para el ordenamiento o pronunciamiento como tentativa, sin desmerecer otros actos que puedan concurrir para su determinacin y caracterizacin como tal. Cuando en el delito de violacin no aparezcan todos los factores o elementos que les son propios para la caracterizacin, deber encauzarse la investigacin hacia la tentativa,
18

SCBA, 20/5/75, LL, 1975-D-66; DJBA, 106-65.

1 02

DELITO DE VIOLACIN

sin admitir por cierto que la simple manifestacin, del probable autor, sea determinante o excluyente para una conceptuacin de tal naturaleza. 41. DESISTIMIENTO. - Inversamente a la tentativa, el desistimiento conlleva la posibilidad de una exencin de pena, de no mediar ningn concurso con otras figuras merecedoras de la atencin de disposiciones formales o de fondo. Siempre en torno al desistimiento es dable observar que ste debe ser voluntario y responder al convencimiento del autor; de mediar otras circunstancias, cual sera la presencia de terceros en socorro de la vctima, o la fuerza desplegada por sta oponindose a la violacin propuesta, la tentativa y su aditamento de pena no podr sino imponerse como corolario de aquella conducta que se margina de la consumacin por consecuencia de causales que trascienden al autor; no sera procedente la atenuacin o exencin cuando tales modalidades no se adviertan como eximentes o justificativos; esto equivale a decir que la constatacin de las manifestaciones expuestas son las que otorgan el acceso a la impunicin.

CAPTULO IV SUJETOS PASIVO Y ACTIVO

A)

VCTIMA

36. PRINCIPIO GENERAL. - El Cdigo Penal no establece diferenciaciones, pudiendo ser persona de uno u otro o sexo la afectada por el hecho de la violacin (art. 119, prr. I ). No se requieren para el caso caractersticas determinadas, ya que no se referencian aptitudes o exigencias para que el acto de la violacin quede formalizado. No podr alegarse en el evento para justificar o pretender la excusa absolutoria que el sujeto pasivo no es persona honesta o que se trata simplemente de persona en ejercicio de la prostitucin. En cualquier circunstancia, el ataque inferido no queda compurgado con formulaciones pretendidamente exonerantes, puesto que nada dice la ley. No hace discriminaciones de este orden, limitndose a expresar que se trata
de "persona de uno u otro sexo" (art. 119, Cd. Penal).

Las disquisiciones que se hagan en torno a un criterio interpretativo que trasciende la propia mentalidad de la ley, quedan fuera de toda discusin y, por ello, no puede articularse como elemento justificativo de una conducta encasillada en el delito.
43. INNECESARIEDAD DE HONESTIDAD EN EL SUJETO PASIVO. -

El requisito de honestidad, de vida proba, no es exigible en la legislacin actual, superndose de tal suerte los resabios o arcasmos que consideraban prcticamente inaplicable el castigo o sancin cuando se trataba de meretrices.

104

DELITO DE VIOLACIN

El acogimiento a tal teora se vio superado para concluir con una proteccin de la ley que debe dispensarse con abstraccin de la calidad personal de vida de la vctima del ilcito. Tan lgico criterio, expuesto por numerosos tratadistas, fue acogido con la misma amplitud por la jurisprudencia que prescinde de todo distingo que pretenda practicarse sobre el sujeto pasivo del hecho. En una palabra, el hecho de tratarse de mujer honesta o de conducta peculiar de aquella que ejerce la prostitucin no provoca una reaccin distinta de la ley, la que arbitra recaudos y propone sanciones sin hacer calificaciones que aparecen desautorizadas por la ley misma. Es entonces de todo rigor hacer abstraccin del comportamiento personal del sujeto pasivo; la violacin es acto que ataca esencial y excluyentemente al principio de libertad de disposicin del propio cuerpo de la mujer; aquel yacimiento que se persiga y obtenga mediante violencia prescinde de toda conceptuacin que haga referencia a cualquier aspecto que colisione con la promocionada libertad, y as debe sancionarse la conducta del autor, con absoluta prescindencia de la forma y modalidad de vida de la vctima. Al producirse el agravio fsico se atenta contra la libertad inalienable y, en esa inteligencia, las disposiciones pertinentes proveen al castigo de toda transgresin. La vida "deshonesta" no puede tener incidencia para demeritar la accin ilcita, contemplando la posibilidad de imposicin minorada de pena; en uno u otro caso -vida disipada, mujer honesta- el ataque se perpetra contra la libertad de la vctima, impedida en ambas oportunidades de proceder a una eleccin que se concilie con la enfticamente declamada libertad de su propio cuerpo. No negamos que la corrupcin corporal de la mujer pblica o prostituta se hace evidente en ella, pero tampoco puede constituirse en factor de distincin para el establecimiento o peticin de pena, ya que el agravio, insistimos, tiene lugar en todo evento que se atente contra aquella ponderada libertad1. La voluntad en todos los supuestos queda cercenada y obediente a las directivas del transgresor; se produce un real
1

CCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, LL, 1992-B-58.

SUJETOS PASIVO Y ACTIVO

105

ataque a la libertad, ya que aquella voluntad queda sujeta -restrictamente- a las ocasionalidades del acto. En ambas oportunidades se ha atentado contra la propia libertad y todo queda condicionado a la voluntad del autor; vale decir que la voluntad de la vctima ha sido neutralizada por la del agente y nada puede oponerse a unificar criterios, ya que, se trate de mujer honesta o no, el ejercicio de aquella libertad ha sido restringido o anulado por razn del acto de violencia que el autor se ha encargado de desplegar. Insistimos en sealar que el efecto de la sancin es consecuencia de haberse conculcado la libertad de la vctima, para obligarla a la prctica de una accin que no puede encasillarse separadamente o en compartimentos estancos, se trate de una u otra clase de vctimas. Los distingos sern simples artilugios sin capacidad o entidad jurdica para justificar su aplicacin. En ambos supuestos se ha provocado el agravio que la ley sanciona y es sta precisamente la que se aboca a la decisin punitiva, sin hacer mencin a circunstancias que habiliten el distingo o diferenciacin del sujeto pasivo. ste es, en definitiva, el criterio imperante en la doctrina actual y recogido saludablemente por la jurisprudencia, ya que no puede omitirse que el ataque del agente ha tenido lugar vulnerando la libertad de que goza la vctima. Este concepto marca un hito del que no se deber apartar, pues la preservacin de los valores que se relacionan a la esencia de la persona obliga a no hacer distingos ocasionales y harto peligrosos, ya que la excepcin puede constituirse en riesgosa regla. La jurisprudencia del pas advierte sobre la cuestin precedentemente consignada, al concluir uniformemente que la calidad o condicin de la vctima del delito de violacin es detalle cuya condicin queda descartada, ya que la honestidad en la vida de una mujer, cuanto la encasillada deshonestidad, est en el ilcito ntimamente ligadas al superior concepto o nocin del ejercicio de la innegable libertad. En consecuencia, todo fallo debe hacer abstraccin de circunstancias que no hacen a la calificacin y estructuracin del ilcito. En general, as lo entienden las resoluciones judiciales: "La presunta deshonestidad no es bice para que la

106

DELITO DE VIOLACIN

violacin se configure; basta comprobar el desmedro de la libertad sexual"2. Este pronunciamiento corona los esfuerzos de tratadistas que superaron el arcasmo de deficitarias concepciones, y entre ellos se destaca la posicin de GROIZARD, para quien el ejercicio de la prostitucin no significa un desapego o limitacin de sus derechos personales, y aparece como derecho inalienable la libertad de la mujer de decidir sin sujecin a imposiciones o violencias, como las emanadas de la violacin. Aqu se lesiona la propia libertad, que aparece con la tutela mxima del bien jurdico que debe ampararse. Nadie puede obligar, abstraccin hecha de honestidad o deshonestidad, a la prctica de un yacimiento que confabula o erosiona aquella libertad3. En los distintos proyectos, con ligeras diferencias de matices, se postulaba la misma conclusin, resumida en calificar la violacin con un parmetro nico y sin sujetarla la comprobacin de la vida ntima de la vctima, ya que al ser conculcada la libertad de disposicin del propio cuerpo se produce la violencia que la ley reprime. 44. PROSTITUTA. - La entidad otorgada a la figura permite inferir que no se ha producido, por parte de la norma, diferenciacin alguna en los casos sealados, por lo que el ataque a quien ejerce la prostitucin como actividad, no contando por supuesto con su voluntad exteriorizadora de conformidad, debe ser penado con la fuerza que ya sealamos. En el caso sealado en ltimo trmino debe producirse la muerte de la vctima para que la aplicabilidad de la sancin resulte conducente. La falta de discriminacin, la imposibilidad de una enumeracin taxativa, cuanto las decisiones jurisprudenciales, autorizan a concluir que aun la mujer que ejerce la prostitucin se encuentra amparada legalmente y no pueden pretenderse dispensas o esgrimirse excusas absolutorias para evadir la cumplimentacin de la pena a imponerse.
C3 a CrimCorr SdelEstero, 18/3/74, JA, 24-1974-613. GROIZARD, citado por GARRAUD, Traite thorique et pratique de droit penal frangaise, t. IV, p. 462.
3 2

SUJETOS PASIVO Y ACTIVO

107

En este ltimo caso no deben tampoco establecerse gradaciones que lleven a una imposicin de pena menor; el delito es el mismo y nico, no cabe hacer distinciones acadmicos para optar por una sancin ms benigna. Existe disenso con CARRARA, que propugna una pena ms leve para una emergencia como la precedentemente citada4. Tambin puede hacerse la misma acotacin respecto a los autores que se inclinan por la exencin total de pena5. La benignidad propiciada en un caso y la exencin que eligen los ltimos para el delito nos parece totalmente marginada de la objetividad que requieren tales circunstancias. No puede aceptarse la invulnerabilidad en favor del agente que parece desprenderse de tales conceptos, so riesgo de caer en una desproteccin total y absoluta de la vctima. Deben ser conciliados todos los extremos para lograr con tecnicismo cientfico una solucin acorde con la trascendencia del ilcito. Nos parece ilgico y alejado de toda temtica jurdica el enrolarse en teoras que parecieran desconocer la importancia cualitativa del hecho delictual emanado de una conducta que reniega de todo valor moral para consumar el propsito aberrante. Y decimos propsito aberrante, pretendiendo encerrar en la expresin la naturaleza del delito, cuya concrecin o su simple conato provocan la irritacin que lleva a tal calificacin. Eximir de punicin al autor sera propender al enaltecimiento del ilcito cuanto a su apologa, lo que resulta inaceptable en la legislacin actual. Debe concluirse indefectiblemente que a la sola comprobacin del hecho debe sucederle la aplicacin severa de la pena. Haciendo una revisin cronolgica del delito, vemos que a travs del tiempo se va minorando su penalidad; pero al producirse su incrementacin, debe aceptarse su mayor sancin; ante la evidencia o constatacin se debe aplicar rigurosamente la pena. Al ser tutelado el bien jurdico, representado en el caso por la libertad de eleccin por parte de esa persona referenciada en la ley, se est apuntalando el concepto genrico de
4
5

CARRARA, Programa de derecho criminal, t. 4, n 1526.

JIMNEZ DE ASA, El criminalista, t. 10, p. 229.

108

DELITO DE VIOLACIN

la expresin, incluyendo en sus trminos y alcances a aquella que ejerce la prostitucin. La defensa del bien jurdico protegido ampara en sus generosos y amplios lmites supuestos como el mencionado. El acceso violento ejercido sobre una prostituta no escapa a la consideracin de real violacin y hace caer a su autor en la responsabilidad emergente del art. 119 del Cd. Penal. En nuestra legislacin se hicieron en un comienzo, y por medio de los distintos proyectos, distinciones que no condecan con el acto aberrante de la violacin. Y as fue el Proyecto Tejedor, indudablemente, el que enfatizaba en la necesidad de castigar ms severamente al autor del hecho sobre mujer honrada que a la violacin cometida contra una prostituta. Esta distincin, en razn de la calidad de la vctima, no poda subsistir en ningn cuerpo orgnico, habiendo desaparecido discriminacin tan odiosa, luego de pasar por distintos tamices; tal equivocado criterio fue sustentado en el Cdigo de 1886, estableciendo una gradacin que no se concilia con las caractersticas del hecho. Las razones de honestidad, invocadas por algunos autores6, para graduar la pena a imponer, puesto que un encasillamiento en razn de la honestidad de la vctima desnaturalizara el reproche absoluto a que es acreedora la violacin como instituto y el violador como sujeto activo responsable y punible por el hecho mismo del acto aberrante, sin entrar a considerar circunstancias accesorias que pudieran significar la atenuacin de la pena correspondiente a tal conducta. Por ello disentimos abiertamente con la conclusin de JIMNEZ DE ASA, quien releva al autor de reproche penal, aduciendo que la prostituta carece de "sentimiento de honestidad"7, si no la libertad estara comprometida slo para un determinado sector, circunstancia que no se concilia con el propsito de la ley. El objeto tutelado no es solamente la honestidad, sino la libertad de eleccin. La violacin, ante el acceso despiadado que la distingue, vale para todos los supuestos.
MORENO (H.), El Cdigo Penal y sus antecedentes, t. IV, p. 98.
- JIMNEZ DE ASA, El criminalista, t. 10, p. 229.

SUJETOS PASIVO Y ACTIVO

1 09

45. VIOLACIN DE UN HOMBRE POR OTRO HOMBRE. - El delito

ha adquirido una envergadura de tal relieve que se tuvo que buscar una sancin de orden genrico y comprensiva de ambos sexos, atento a la falta de una disposicin expresa. El Cdigo Penal parecera incluirla cuando expresa textualmente "el que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo" (art. 119), pero resulta innegable que una restrictez interpretativa no incluye la violacin de un hombre practicada por otro hombre. La ambigedad de la norma obliga a su consideracin restrictiva y en la propia jurisprudencia resulta atpica la consumacin del modo y forma que se referencian. Por ello, la legislacin tuvo que avanzar en un campo que parecera o aparecera circunscripto a ocasionalidades determinadas y previstas. No llama entonces la atencin el surgimiento o confeccin de normas que traten de resolver tan novedoso cuanto espinoso problema. a) PROYECTO INGLS. En torno al tema y poniendo atencin en la continuidad y reiteracin de hechos, Inglaterra propicia, a modo de avanzada, una reglamentacin muy particular, tratando de consolidarla en una ley especfica que contemple las distintas posibilidades a plantearse en torno a la violacin de un hombre por otro hombre8. La violacin masculina pasara entonces a ser conceptuada delito, de manera expresa por el Cdigo Penal ingls; las penas que se ponderan son extremadamente severas, pudiendo incluso resolverse judicialmente con una condena de reclusin a perpetuidad. Este notable avance de la legislacin se ajusta al desenfreno exorbitante en el delito consignado, cuya reiteracin ha provocado la reaccin suficiente necesaria para que la Cmara de los Lores tomara la iniciativa y propulsara la obligada enmienda de la ley de justicia criminal que regir en Inglaterra. Con esta enmienda se logra que la violacin del hombre se equipare a la violacin practicada sobre mujer. Lo llama8

Diario "Clarn", 13/7/94.

110

DELITO DE VIOLACIN

tivo de todo esto es la repercusin y conmocin que la violacin causa, lo que ha obligado a una consideracin exhaustiva del tema y que concluye con la inclusin de la enmienda dentro del ordenamiento legal. Esta similitud o criterio nico para compulsar situaciones anlogas sin distincin de sexo, no tardar, seguramente, en ser acogida por otras legislaciones a media que vayan advirtiendo la frecuencia y regularidad en la comisin del ilcito. La iniciativa que valora idnticamente la violacin, sea sobre hombre o mujer, propende al establecimiento de severas penas. Y tampoco ello resulta novedoso, ya que el delito mereci siempre una preferente atencin, sobre todo de la Cmara alta que ya en anteriores oportunidades haba propuesto la castracin lisa y llana del violador. Para evaluar la responsabilidad penal del incurso en la violacin -hombre sobre hombre-, hizo mrito la continua ola de lcitos de aquella naturaleza, que se producan no solamente en el mbito nacional, sino en el orden internacional, lo que obligar, tiempo mediante, a la redaccin de una ley de similares caractersticas a la inglesa. Para fundamentar el castigo a esta perniciosa actividad se impetra el proceso gil y la condena rigurosa. El Reino Unido interpreta la violacin como la falta de consentimiento para el yacimiento por parte de quien pasa a ser sujeto pasivo del delito, poniendo nfasis en hacer resaltar la total identificacin entre el acoplamiento convencional o no convencional. La aparicin de esta prxima ley tiene su antecedente y justificativo en el recrudecimiento operado en la violacin y que responde a tales caractersticas, las que muchas veces no llegan al conocimiento del tribunal o polica por un inocultable falso pudor que hace en definitiva permanecer impune al autor del atentado. Para evitar que la denuncia sea omitida por la vctima, se ha concluido en mantener a sta dentro de un respetuoso anonimato, procediendo de manera anloga a la que corresponde cuando se trata de violacin practicada sobre una mujer. El nmero de hombres violados en los ltimos aos fue ms que discreto; prueba elocuente de ello es la creacin de

SUJETOS PASIVO Y ACTIVO

111

asociaciones y secciones especiales de la polica britnica encargada de recepcionar las denuncias y asistir a hombres que fueran acosados sexualmente por otros. Y ha sido tan minuciosa la consideracin de todas las posibilidades, que no se ha dejado intersticio por donde pueda escapar u omitirse la denuncia y en tal sentido ha provedo que tanto la prensa escrita u oral deber mantener no slo el anonimato, sino no hacer referencia al sexo de la persona violada, debiendo limitarse a consignar que el hecho se produjo con relacin a "una persona" y cuya indeterminacin debe respetarse a riesgo de la imposicin de sanciones. b) "DE LEGE FERENDA". El tema recurrido pone sobre el tapete la necesidad y urgencia de reglamentar mediante una ley todas las alternativas que puede deparar la violacin, enumerndose de modo taxativo las circunstancias pasibles de ser incluidas en la regla. Aun riesgo de un excesivo detallismo, ello redundar en beneficio de una justa y sana interpretacin, evitando que una distorsin subjetiva altere la voluntad y decisin del legislador, condenando a quien est eximido de punicin o absolviendo a aquel que pueda ser encuadrado en la violacin por su comportamiento atpico y enderezado a la obstruccin o transgresin de la norma aplicable, esa canalizacin hacia la consumacin o su tentativa debe estar explicitada en la disposicin mediante la utilizacin o empleo de conceptos conducentes a aquella certeza, de la cual debe estar munido el juzgador para aplicar al caso en debate. Y al requerirse la imposibilidad de mencin de la persona violada, debiendo consignarse simplemente aquella calidad, se ha avanzado para posibilitar la formalizacin de denuncia por parte de todos los incursos en la violacin, en su condicin de sujetos pasivos de la accin. 46. VIOLACIN DE LA CNYUGE. - En doctrina paradjicamente se plantea la posibilidad de producirse, dentro de la institucin matrimonial, el supuesto de violacin. Resulta indudable que ciertas motivaciones, cuya atipicidad y sus caracterizaciones asoman y se consuman dentro del matrimonio, les hacen adquirir, por sus ribetes, una posibili-

112

DELITO DE VIOLACIN

dad condenatoria; pero el anlisis del hecho debe ser sometido exhaustivamente a la consideracin del intrprete de la ley, ya que al juzgar deber hacer un meduloso y concienzudo examen de las circunstancias del caso. La posibilidad de argumentar violacin para someter a los avatares de una causa al propio cnyuge no resulta extraa ni tampoco novedosa. Bien puede concretarse el ilcito, pero debe ste aparecer rodeado de las circunstancias que habiliten su encasillamiento como tal; no puede de una manera categrica aseverarse la violacin, sino cuando todas las probanzas resultaren coincidentes y orientadas a la demostracin cierta y plena de culpabilidad, la que no surgir de meras presunciones si stas no se encuentran avaladas por otros medios probatorios acreditatorios de verdad. De no ser ello as, se habilitara como regla lo que no debe ser sino la excepcin. a) CARACTERIZACIN. La violacin no se produce y provoca por la negativa de acceder a los reclamos de yacimiento, sino que ste debe ser consecuencia de un despliegue fsico o moral que aminore sensiblemente la posibilidad de oposicin de resistencia. El cnyuge que reclame el acoplamiento y se valga, ante la negativa de la mujer, de medios que conllevan peligrosidad para la propia vida de sta, cual sera el empleo de amenazas y concrecin en los hechos; o cuando la imposibilidad de la cnyuge sea impeditiva para el acto sexual y tropiece con la tenacidad del otro, empeado en el logro de su pretensin, obrarn a modo de antecedente para la determinacin de encasillamiento violatorio. La oposicin de la mujer, ante una separacin de hecho, revitalizada como tal por razn del tiempo transcurrido y la decisin a ultranza del otro cnyuge de mantener ocasionalmente la relacin extinguida, valindose de medios extorsivos o mediando fuerza fsica, estaran conformando la estructuracin fijada para el delito en examen. Pero la negativa u oposicin de resistencia, cuando no est avalada por causales que merezcan la atencin de la ley, como previsin del posible ilcito, no son presupuestos dignos de mencin para favorecer la pretensin de violacin que pudiere formularse.

SUJETOS PASIVO Y ACTIVO

113

b)

DISTINTAS POSICIONES.

NUESTRA OPININ.

Existe dispari-

dad de criterio en hacer asumir a los cnyuges protagonismo, al hacerlos ingresar en esta posibilidad violatoria. Por una parte se ha sostenido que no puede reputarse violacin el acceso carnal practicado con violencia o con disconformidad de la cnyuge, por el marido, ya que ste ha ejercitado un derecho que le otorga tal calidad y la defensa que opondra la mujer no tendra significacin para disminuir la legitimidad del acto por parte del marido9. Disentimos con el criterio expuesto y nos enrolamos en la corriente que propugna la sancin cuando se dan las modalidades que en la generalidad de los casos se consigna como violacin. La defensa que esgrimira la mujer, representada por una resistencia seria y constante, tiene la significacin de una negativa a la prosecucin de la relacin sexual y si a ello se adiciona la violencia para el logro consumativo o se recurre a amenazas extorsivas -intimidacin-, para tal cometido, nos parece plausible la condena como violacin, aplicable a tal conducta y ms an en el supuesto de tratarse de un matrimonio cuya separacin de hecho resultara impeditiva de la pretendida cpula. El acceso carnal ejercitando violencia lleva el rtulo de ilicitud, cuando se pretende forzar un acoplamiento mediando resistencia de la mujer. Ello es extensivo a la decisin tomada y esgrimida, de resultar tal acoplamiento sinnimo de peligro en razn de padecimiento fsico contagioso o pretender el yacimiento mediando un ostensible grado de ebriedad; en ambos casos, la violencia que genera en el individuo la negativa de su cnyuge, le hace penalmente responsable de violacin, al manifestarse decididamente resuelto al yacimiento de la mujer. Parte de la doctrina sostiene que el referenciado supuesto es accesible a la sancin por lesiones, pero la sola circunstancia de comprobar o mediar circunstancias atendibles, de oposicin y resistencia, hace ostensiblemente de necesidad conceptuar el acto como violacin, ya que el bien jurdico protegido se desplaza en beneficio de la cnyuge.
9

CUELLO CALN, Derecho penal, t. V, p. 579.

114

DELITO DE VIOLACIN

c) SEPARACIN DE HECHO. DIVORCIO VINCULAR. Existe con-

senso, unanimidad de criterio, en admitir la existencia del ilcito por no mediar ya relacin entre los cnyuges, que pasan en mrito a la disolucin, a ser terceros meramente,, entre ellos mismos, no asistindoles los derechos emanados def matrimonio; al quedar formalizado el divorcio vincular, el yacimiento violento o extorsivo hace responsable al autor del quehacer delictual en examen. Pero la doctrina francesa avanza ms all del lmite establecido por el divorcio vincular y extiende sus efectos a la sola separacin de hecho de los cnyuges10, teora en la que nos enrolamos, pues se hace de toda evidencia que la separacin ha erosionado la relacin y los argumentos que puedan alegarse por la terica continuidad matrimonial, no tendrn el valor de excusa absolutoria, pues la negativa de la cnyuge al yacimiento habla de la existencia de ejercicio de violencia o intimidacin, cuando no de extorsin. d) CONCLUSIONES. Definitivamente entonces la situacin emergente debe ser conceptuada en armona con la trascendencia jurdica que se desprende de ella. La violacin entre cnyuges se torna realizable, al pretender un acceso carnal violento cuando se interpone una oposicin cierta por parte de la mujer, que resultara en tales circunstancias sujeto prioritario en la proteccin jurdica a dispensarse; la estructuracin delictual hace abstraccin de la existencia vincular cuando se ha producido el evento considerado violacin. La incriminacin de tal autora lo hace pasible sin atenuantes de la sancin que tal hecho conlleva, no valiendo en el caso las alegaciones que se pretendan articular como excusas absolutorias, por configurarse el quehacer reputado delictual. En razn de lo expuesto deben distinguirse la concrecin de dos posibilidades; la primera de ellas hace referencia a la violacin del marido sobre la cnyuge, subsistiendo la relacin vincular y, en ltimo trmino, la acaecida cuando la disolucin se concret o mediando una separacin de cierta data que involucra el concepto de conclusin terminante de la relacin.
10

GARRAUD, Traite thorique et pratique de droit penal frangaise, t. V,

p. 656.

SUJETOS PASIVO Y ACTIVO

115

En ambos supuestos es de admitir que el ilcito tiene lugar, no obstante, reiteramos, la concluyente definicin de ciertos autores y parcial doctrina que no ve en el hecho la posibilidad violatoria. Insistimos, a riesgo aun de ser reiterativos, que ambos casos deben ser contemplados taxativamente en la ley a los fines de meritar la correspondiente condena, ya que se da en la emergencia toda la sintomatologa del ilcito que aparece estructurado por voluntad y decisin del autor. La negativa de la cnyuge es el bice o impedimento para el pretendido yacimiento; la recurrencia a la violencia o la intimidacin representada sta por amenazas, autoriza sin ambages a tipificar la conducta del autor como transgresora de la norma y, por ende, debe darse cabida a la punicin establecida para el delito. Por otra parte y a efectos de pormenorizar en los detalles relativos a la disolucin ya producida, es de todo derecho reclamar la penalidad establecida para el delito, pues ha sido la violencia o amenaza la provocadora del yacimiento de la mujer, que sometida a los arbitrios del ex cnyuge nada pudo hacer para evitarlo; la evidencia del recurso a medios compulsivos por parte del autor releva de mayores comentarios y hace procedente la sancin. En tren de particularizar estas situaciones debemos hacer referencia a la pretensin de acoplamiento por parte de su autor, que separado de hecho de su cnyuge, se propone aquel yacimiento no obstante la imposibilidad que impone la separacin pblica y notoria. La separacin de tal suerte admite restricciones cuya observacin no debe quedar parcializada y considerar que la relacin matrimonial no se ha minorado, puesto que, contrariamente, tal circunstancia est admitiendo la seguridad de que aqulla ha quedado erosionada; la sola exteriorizacin de la voluntad est dada por la decisin tomada por el cnyuge de concluir con la normalidad marital; si a posteriori de ello pretende unilateralmente el yacimiento, al no tener el consentimiento de la mujer, est conformando con su conducta el supuesto violatorio sancionable. La agravacin de la pena, en este ltimo supuesto, aparece como prudente y aconsejable, puesto que la actitud y con-

116

DELITO DE VIOLACIN

ducta violenta fue el antecedente de la sumisin de la mujer al acto que el autor se propusiera con abstraccin de aquel consentimiento que debi haberse prestado para eliminar la ilicitud en el obrar del autor. Es aceptable la posicin adoptada por las legislaciones de hacer este distingo, ya que la sustancialidad est dada por las modalidades de cada caso en particular; del examen de ste surgir la responsabilidad en uno u otro sentido del autor y determinar el grado de implicancia que corresponde adjudicarle. En definitiva, optamos por aceptar la violacin por el cnyuge con las restricciones que la particularizacin del caso impone, as como asignar una pena de entidad cuantitativasignificativa, cuando en la prctica se den concretamente las eventualidades citadas. Y la agravacin punitiva depender, en su esencialidad, de la actividad del autor en uno u otro de los supuestos que quedarn precedentemente referenciados.
47.
INYECTA DE ESPERMA FORZADA.

- Es el caso tpico del

matrimonio que ante la imposibilidad concluyente de procrear, lucubra el modo y forma de lograr el embarazo de la mujer, descartando ostensiblemente la oportunidad de adoptar una criatura. La oposicin de uno o ambos cnyuges a este planteamiento deja expedito el acceso a las posibilidades amplias que le proporciona la ayuda de la gentica o la elaboracin de metodologa que pueda habilitar el embarazo. Una de ellas est representada por la inyeccin de esperma, superando los obstculos naturales que se presentan en el caso de la mujer, cuyo embarazo no fructifica en razn de una constitucin orgnica impeditiva de la recepcin normal de espermatozoides hbiles para la concepcin. La naturaleza orgnica de cualquiera de los cnyuges puede resultar la causante de esta imposibilidad gestatoria. Cuando del hombre se trate es innegable que la superacin de tal dficit se presenta ms que difcil improbable, y la admisin de ella imposibilita la proyeccin a un futuro que podra servir de morigerador o solucin factible. Si es la mujer la que presenta este cuadro deficitario para el embarazo, los sucedneos y arbitrios de la ciencia mdica,

SUJETOS PASIVO Y ACTIVO

117

altamente compleja en su evolucin, permiten que la evolucin de tal embarazo se concrete en la prctica, mediante el empleo de metodologa y tecnicismo mdico que pueden suplir aquella incapacidad originaria. Pero en uno y otro caso, la uniformidad de criterio a adoptar se trasunta en la decisin de la voluntad permisivo de la utilizacin de ciertas prcticas, que se exterioriza con el sometimiento de la mujer a las indicaciones que las circunstancias aconsejan para lograr esa concepcin tan anhelada. All, donde han fracasado criterios, sistemas y ensayos, se impone la va que ha hecho imperar la ms alta tecnologa e investigaciones concurrentes. Nos estamos refiriendo al hecho de la fecundacin con utilizacin de mtodos que, apartndose de los convencionales, han logrado un resultado positivo, permitiendo embarazos o gestaciones que hasta estaban identificadas con la misma imposibilidad. Para que ello ocurriera debi contarse con la ayuda de la ciencia mdica que no escatim esfuerzos para lograr mtodos independientes de la propia naturaleza y no condicionada a sta. Pero para ello deber contarse inexcusablemente con la voluntad de los cnyuges como fase preliminar para esta consumacin que brinda una depurada y altsima tecnologa de avanzada mdica. a) ESPERMA DEL CNYUGE. Uno de los mtodos a utilizar est representado por la fecundacin con esperma proporcionado por el cnyuge o un tercero, debida y criteriosamente seleccionado. La aceptacin por parte de la mujer no ofrecera reparos la mayora de las veces, cuando se trata de esperma del propio cnyuge; aparentemente nada de arbitrario conllevara tal peticin que se est exteriorizando la conformidad requerida para que el evento partcipe de las caractersticas de un hecho normal. b) ESPERMA DE UN TERCERO. Tratndose de esperma de un tercero, la negativa de la mujer bien puede fundarse en principios morales difciles de franquear; su objecin a la cristalizacin de la voluntad y su exteriorizacin por parte del marido, debe ser respetada, ya que si bien la ley o doctrina nada dicen al respecto, aquella libertad est dentro de las facultades que autoriza el matrimonio.

1 18

DELITO DE VIOLACIN

Si contrariamente a esa frrea negativa se pretende con violencia o fuerza fsica quebrar aquella oposicin, es del caso preguntarse si no se est incurriendo en una real y cierta violacin. Los requerimientos del cnyuge, al convertirse en exigencia a ultranza, apelando aun a la violencia para el logro de propsitos, est significando un avasallamiento a la propia libertad de la cnyuge, cercenando derechos que quedan conculcados por la actitud y conducta del propio marido. Consideramos que la negativa de la mujer tiene suficiente entidad como para desalentar tal propsito; pero si no obstante tal oposicin, se hace uso de medidas coercitivas o intimidatorias, tratando de forzar el impedimento emanado de tal disconformidad, resulta indudable que la erosin del derecho perjudica la vala del pretendido legtimo accionar. El empleo de medios extorsivos para vulnerar la oposicin de la cnyuge debe quedar asimilado al propio uso de violencia, ya que sta se manifiesta por medio de la referida extorsin, utilizada con la finalidad de lograr el asentimiento en la gestin propuesta. c) SOLUCIN. Curioso resulta el caso y curiosa tambin la posible solucin, pero descartamos que no deba ser conceptuada tal circunstancia como violacin, ya que la negativa contundente de la mujer se constituye en elemento autorizado y excluyente para la tipificacin violatoria, mediando el acceso carnal. El matrimonio o vida de la propia pareja tiene por misin ltima aunar criterios para la toma de decisiones, y en circunstancias de la naturaleza reseada, las decisiones unilaterales y a expensas de la negativa de la contraparte, hacen perder vala legal a la decisin resultante. La decisin de la mujer de no someterse a tales requerimientos merece no slo el respeto total de la ley, sino del propio marido. Este antecedente se hace extensivo a casos similares, donde la voluntad de la mujer debe quedar expresada de manera clara; su disconformismo con ciertos procedimientos no puede quedar sujeto a intemperancias o condicionamientos contrarios a su libertad de aceptar o no las proposiciones que su cnyuge le formula, en oportunidades como la sealada.

SUJETOS PASIVO Y ACTIVO

119

La aceptacin o rechazo y un ataque a aquella decisin, vulnerando su libertad, implica per se el acto violatorio por el empleo de medios que no se concilian sino con la violencia. La fecundacin con tales caractersticas, con la ostensible y cierta oposicin, conllevara el acto violatorio, agraviante para la mujer por las peculiaridades que rene el despliegue de fuerza a cargo del cnyuge. Se producira en el evento, al forzar la voluntad en contrario de la cnyuge, un verdadero ataque a la propia libertad, ya que la fecundacin en tales supuestos debe reunir una serie de exigencias, cuyo punto de partida est dado por la comprensin y entendimiento por parte de ambos cnyuges. Cuando as no ocurra, pierde efecto la decisin que puede tomar el marido, ya que obstaculiza a su prosecucin la sola negativa de la mujer.
B ) AUTOR

48. PRINCIPIO GENERAL. - N O puede resultar materia de discusin el hecho de que el autor de la violacin debe, irremisiblemente, ser un varn. Creemos conscientemente que sujeto activo slo puede ser el hombre, sin poder computarse como tal al homosexual o la mujer. El homosexual se presentara siempre como sujeto pasivo, ya que el encargado de la penetracin slo puede ser rotulado sujeto activo. No obstante ello, existen disidencias, habindose pronunciado algunos autores en sentido contrario, advirtiendo sobre la posibilidad que tanto el homosexual cuanto la mujer asumieran el papel de sujeto activo". En definitiva, la calidad o condicin de sujeto activo est reservada a cualquier varn que no padezca de alguna imposibilidad -llmese edad, impotencia o disminucin fsica- para el logro de la penetracin, circunstancia excluyente para poder determinar la existencia del delito. Sise diera alguna de las particularidades impeditivas, mal podra hablarse de
11

FONTN BALESTRA, Tratado de derecho penal, t. VI, p. 98.

120

DELITO DE VIOLACIN

violacin, por carecer el agente de las condiciones o exigencias que la ley seala como ineludibles para la realizacin del acto violatorio.
49. LA MUJER CMO SUJETO ACTIVO. - Donde existe consen-

so, donde la unanimidad de criterio se advierte, es en el caso de la posible violacin entre mujeres12. El derecho alemn se pronuncia por la inexistencia o imposibilidad del delito de violacin entre mujeres. Expresa CUELLO CALN que la mujer puede ser solamente inductora13; en el derecho francs algunos autores se orientan en anlogo sentido. En todos los proyectos nacionales slo el hombre fue y es el sujeto activo del delito. 50. AUTORA Y PARTICIPACIN. - Tanto en la concrecin violatoria cuanto en la tentativa, la autora se manifiesta mediante la voluntad del autor o autores y de aquellos que le asisten o cooperan para la comisin delictiva. El concepto de autora se extiende no slo a quien se presenta como materializando el acto o intentndolo, sino aun a aquellos que prestan su cooperacin en favor del agente, mediante la ejecucin de actos, o consintindolos cuando estn encaminados a la concrecin criminosa. Perteneceran a esta clase aquellos que se prestaron al sometimiento de la vctima, ponindola a disposicin de los propsitos del autor o provocaron la corrida de terceros que pudieran ser ocasionales testigos presenciales del hecho delictivo. En tales casos, la asimilacin por extensin resulta plausible y la pena adjudicada a quien o quienes materializaron la violacin se har extensiva para aquellos que coadyuvaron a tal logro, ya que la aquiescencia con el acto qued concluida con la ayuda o auxilio prestado. La comisin tambin puede resultar por omisin, al callar u ocultar el ilcito del cual son sabedores como consecuencia de una participacin pasiva.
12 GMEZ, Tratado de derecho penal, t. III, p. 119; MOLINARIO, Derecho penal, 2o curso, p. 246; CNCrimCorr, 27/12/49, JA, 1950-11-394.
13

CUELLO CALN, Derecho penal, t. II, p. 488.

SUJETOS PASIVO Y ACTIVO

121

No significa eilo que necesariamente se les involucre como autores, pues de acuerdo a la modalidad y razones de asistencia al autor, bien pueden aparecer en un papel no ya protagnico, sino de complicidad, cabindole, tambin una responsabilidad emergente, pero en una gradacin que consulte objetivamente su participacin. a) AUTORES. Decididamente, en la mayor parte de los supuestos, el autor es un hombre, tal como lo vimos el delito entre mujeres queda excluido y escapa a toda consideracin encasillarlo como sujeto susceptible de su ejecucin. Muy distinto es el caso de la mujer en el posible acceso acarnal con un hombre, ya que bien se podra calificar de violacin a tal supuesto. La violencia resultara inadmisible en principio, pero esta imposibilidad permite una apreciacin distinta cuando se trata de un menor, que bien se lo puede admitir como sujeto pasivo de la violacin. Lo mismo acontece en el caso del homosexual, ste, al ser contemplado el acoplamiento entre hombres, como supuesto de violacin, hace admisible la concrecin de tal posibilidad. Autor es aqul que mediante violencia, en cualquiera de sus caracterizaciones -moral o fsica-, perturba la libertad sexual de otro por medio del acceso carnal que resulta habilitante para el encuadramiento violatorio. El hombre resulta sujeto activo de la violacin, pero la regla admite excepciones como la referenciada, que torna factible la concrecin ilcita por parte de una mujer. En cambio, no puede ser aceptaba la postulacin violatoria en el caso que concurran estrictamente mujeres; la imposibilidad de ajustar tal presupuesto a las premisas del Cdigo Penal, desnaturaliza cualquier intento en contrario. Y en cualquiera de los supuestos que la violacin quede consagrada, la individualizacin de sus autores posibilita la sancin a tal ttulo, adquiriendo preponderancia la asuncin de responsabilidad que decrete el Cdigo Penal, al hacer una descripcin de aquellos cuya conducta los coloca en posicin o calidad de autores con abstraccin de todos los eximentes o justificativos que se pretendan interponer para atenuar el rigorismo de tal reglamentacin. La autora no admite gradaciones, pues es slo una y la sancin se unifica en la universalidad de la pena.

122

DELITO DE VIOLACIN

b) PARTCIPES. La participacin, para los delitos comprendidos en el ttulo pertinente, aparece en cuanto a las penas consignada en el art. 133 del Cd. Penal, donde se alude los incursos en el delito, asimilndolos a sus autores. Quedan comprendidos en la regla tanto los ascendientes cuanto descendientes del agraviado. La afinidad en lnea recta es motivo de atencin por parte de la ley, siendo los hermanos y cualquiera otro tercero justificables para la norma. En esta ltima categora, quedan comprendidos aquellos que contribuyan o colaboren para el perfeccionamiento o conato, sea abusando de autoridad, encargo o confianza. La nica condicin exigida para someterlo a la disposicin aplicable est dada por la colaboracin prestada para que el delito se concrete, sea mediando la efectiva consumacin o se limite a la tentativa. El artculo es comprensivo de ambas posibilidades, habindose practicado una enumeracin que si bien no resulta esencial y excluyentemente taxativa, dada la generalidad de sus expresiones in fine, por lo menos insina con claridad media, quienes caen bajo su sancin, de darse las circunstancias contempladas especficamente en el ttulo en examen. Es de descontar que esta advertencia de la insuficiente taxatividad sea contemplada y reparada a posteriori, sin omitir considerar que las reformas habidas persistieron en un temtico desconocimiento de esta inocultable necesidad de taxatividad y claridad. El artculo tiene por finalidad la asimilacin de conductas, para aquellos que habiendo prestado la colaboracin prevista adquieran tal adjudicacin de participacin. La participacin que les cupiere darn por resultado la calificacin propuesta por el Cdigo Penal. La pena que se propicia se sustrae a toda consideracin contemplativa, desapareciendo la gradacin o escala de valores en razn de condena a imponer a los incursos en el ilcito, unificndose con la que se impondr al autor mismo del hecho. Resulta indudable que la sancin indicada se hace de aplicacin para aquellos que han contribuido o cooperado a la consumacin o perfeccionamiento ilcito, pero con prela-

SUJETOS PASIVO Y ACTIVO

123

cin a ste; quedan excluidos quienes han prestado su ayuda al autor, con posterioridad al hecho mismo. La claridad de la disposicin exime de mayores comentarios y hace ostensible la necesidad de ajustarse a la estrictez y obediencia de sus trminos. De haber querido incluir a los posteriores colaboradores una vez producido el hecho, la disposicin hubiera hecho la advertencia tendiente a su consideracin irrestricta, cosa que no acontece en la emergencia. La responsabilidad para los ascendientes, descendientes afines en lnea recta y hermanos resulta slo del vnculo; acreditado ste, no resulta difcil la individualizacin y los incursos en la violacin, previa constatacin de la circunstancia precedente, quedan sometidos en su condicin de partcipes, con asimilacin a la autora del hecho incriminado.
51. LA RELACIN CAUSAL EN LA PARTICIPACIN CRIMINOSA. -

Es este un tema permanente de debate por las posibilidades que presenta en el examen del resultado. En el caso de la violacin, este examen es el indicado para la determinacin de responsabilidad, y que sta puede sobrevenir y tipificarse de manera distinta, sea que el hecho se hubiera consumado, sea que hubiere quedado circunscripto a la tentativa. La valoracin que se haga del resultado sujetar a los participantes a una mayor o menor dosificacin de pena. Cuando se incrimina a ttulo de participacin, no aparece como indispensable que todos aquellos que tomaran intervencin en el ilcito hubieran puesto necesariamente una dosis de colaboracin, como condicin para el resultado, que obliga al conocimiento del hecho por parte del juzgador. El solo hecho de hacer mencin a la participacin, encasillando el comportamiento en examen dentro de los lmites de aqulla, est consintiendo o admitiendo que el partcipe no asume la postura del autor, circunscribindose a posibilitar, pero no a concretar per se un resultado. La relacin causal adquiere una dimensin distinta en el caso de la participacin, que asume toda su potencialidad cuando del autor se trata. El partcipe no puede ser constreido a las exigencias que son requeridas para el autor, pues son rbitas que corresponden a segmentos distintos.

1 24

DELITO DE VIOLACIN

El autor guarda en el hecho caractersticas particulares en su relacin con la causalidad y contribuye excluyentemente a un resultado, que si bien se logra con el auxilio de partcipes, queda sometido al rigorismo que las prescripciones respectivas sealan a aquel ttulo, no siendo similar la situacin que genera o deriva de la actividad de los partcipes. Se sobreentiende que la conducta o actividad del partcipe debe ser armnica en circunstancia de tiempo, ya que la previsin es de aplicacin cuando tal colaboracin ha sido practicada con antelacin al resultado mismo. As expuesta se concreta la ayuda que dispensa al autor en lo atinente a la ejecucin, el colaborador queda, pues, rotulado como partcipe. Este ltimo ha prestado, no una condicin sino una posibilidad de concrecin de ese resultado. Dado que la violacin es un delito caracterizado de propia mano, no puede ser calificada la conducta de quienes no fueran autores, de coautora, sino como de participacin necesaria14. De resultar tal ayuda dispuesta con posterioridad a la obtencin del resultado, la participacin slo podr tenerse como tal, si ha mediado un compromiso o promesa previa por parte de aqul, lo que servir para adecuar la conducta del autor al resultado buscado. Y si bien la ayuda se concreta realmente con posterioridad al ilcito, tal resultado se obtiene mediando o considerando el autor, que ser asistido por el que deviene partcipe. Quiz, de no haber contado con la aquiescencia o conformidad del posterior partcipe, no habra acometido el hecho. Es entonces asimilable a la participacin la promesa efectuada al autor, de prestar su colaboracin a posteriori del ilcito; tal sera en el caso de la violacin, la retencin de la vctima o su privacin de libertad, para permitir el alejamiento, del lugar del hecho, del autor del quehacer reprochable. Cuando no ha mediado el compromiso que se concreta a posteriori del hecho criminoso, sino se provee simplemente por el tercero a una colaboracin con el autor, pero desechando toda posibilidad del compromiso previo, no ingresa el colaborador o aquel que prest su ayuda en la rbita de la par14

CCrimCorr, Sala VI, 17/2/93, LL, 1993-D-39; DJ, 1993-2-698.

SUJETOS PASIVO Y ACTIVO

125

ticipacin, ya que no ha existido promesa, sino que la ayuda se exterioriza mediante actos que se suceden con posterioridad a la ejecucin por parte del autor. Aqu no puede aventurarse una incriminacin a ttulo de participacin, pues la exigencia de promesa anterior no puede inferirse ni deducirse. Quizs una serie de probanzas admitan la posibilidad de la existencia de promesa, pero ello debe ser probado de manera absoluta, ya que la condicin de partcipe difiere en cantidad y calidad de la pena atribuible a lo que no sera ms que encubrimiento. Lo riguroso de aqulla obliga a extremar la cautela para la calificacin. Estas distintas situaciones deben ser valoradas en su dimensin justa para evitar que la sancin de la participacin pueda ser impuesta a hechos donde slo resulta de admisin el encubrimiento.

CAPTULO V

TIPICIDAD

52. INTRODUCCIN. - El art. 119 del Cd. Penal reprime al que "... tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los casos siguientes: Io) Cuando la victima fuere menor de doce aos. 2o) Cuando la persona ofendida se hallare privada de razn o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiera resistir. 3o) Cuando se usare de fuerza o intimidacin". 53. VIOLENCIA PRESUNTA. - Es la que se halla presente en la violacin ejercida sobre ciertas personas, que en orden a incapacidades de distinta naturaleza no pueden resistir el ataque de que son objeto por parte del autor del acto violatorio (art. 119, incs. Io y 2o, Cd. Penal). En esta clara concepcin estn ubicados los menores que no estn dotados de la suficiente capacidad para oponerse a los propsitos del agente, esto es, que no cuentan con la posibilidad de consentir con el acto violatorio de que son objeto, y esta consideracin se hace extensiva a los incapaces que, a raz de sus falencias mentales, no pueden expresar libremente su consentimiento, cuanto oponerse, por ejercitacin de una razonable resistencia, al inmediato acto consumativo de violacin. Esta posicin que adoptan todos los cdigos modernos no pas inadvertida en las legislaciones antiguas y son reeditadas por los prcticos del derecho, quienes se expresan en favor de la sancin cuando se concretan tales aconteceres.

128

DELITO DE VIOLACIN

Va de suyo que la insuficiencia mental, as como resuelve la inimputabilidad cuando son autores del ilcito, en el caso contrario, cuando aparecen sometidos a la influencia del agente, por mediacin de la violencia presunta, son sujetos inobjetables de derecho y con la legtima pretensin de que se apliquen sanciones a su autor. Cuando la violacin tiene lugar y es su objeto el menor de edad o el incapaz, la consecuencia obligada es la respuesta sancionatoria. La incriminacin que se haga trae el antecedente de haberse ejercido violencia presunta, ante la imposibilidad de disentimiento u oposicin de la vctima. La causa o razn condenatoria est dada por la imposibilidad de la vctima de resistir el acceso carnal propuesto, o consentir con hechos inequvocos que manifiesten conformidad, ya que las falencias referenciadas son impeditivas para el otorgamiento del consentimiento. La traba u bice que se pone a la libertad sexual, est representada no por el ejercicio de violencia orientado al acceso carnal, sino por los actos abusivos conformativos del exceso y que practicados sobre menores o incapaces estn alertando de la imposibilidad de contraerse su ejercicio, ya que tanto psquicamente en un caso cuanto fsicamente en el otro, existe una diminutio canalizada a la certeza del hecho consumativo exteriorizado por la violacin. No existe consenso en las legislaciones para la adopcin de un patrn nico y difieren ellas tanto en el concepto interpretativo cuanto la significacin cuantitativa, que corresponde a tales conductas desde el punto de vista punitivo. La violacin conlleva la imposicin de fuerza, caracterizadora de la violencia; en la violacin presunta, el autor se ve favorecido por la imposibilidad de exteriorizacin de una voluntad opositora al acto, ya que la incapacidad es impeditiva para la demostracin de resistencia; el consentimiento no existe y no puede siquiera ser presumido para su empleo como atenuante o justificativo, ya que la propia incapacidad es impedimento vlido, valga la contradiccin, para demostrar un pretendido consentimiento o avenimiento con los propsitos del autor.

TIPICIDAD

129

La violencia ejercitada tiene por objeto vencer la resistencia oponible o que pueda serlo; ste sera el caso de violacin estrictamente conceptuado, cuando el disentimiento surja en razn de la resistencia opuesta. Pero cuando el disentimiento no pueda exteriorizarse por razn de la incapacidad de la vctima -menor o incapaz-, esta violencia presunta permite otorgar validez al acto violatorio para su caracterizacin como tal. En cuanto a la violacin impropia -sobre menores o incapaces- tornan las legislaciones, por conducto de una doctrina canalizada a la adopcin de una clasificacin ms ordenada, a procurar el empleo de una expresin ms en armona con el caso especfico de atentados sexuales sobre nios o incapaces; en el caso se inclina la tendencia a la adopcin de vocablos que armonicen con el hecho y entienden entonces que resulta apropiado el empleo de la expresin abuso sexual de nios o, en el caso, de incapaces. Cuando la violacin es el medio utilizado para que el acceso carnal pueda referenciar la violacin propia como excluyente, no cabe hacer distingos, conforme se considere ms o menos agravada la violencia ejercida. Esta graduacin resultara inoperante para darle otro alcance que no sea el de la referenciada violacin propia, abstraccin hecha, por supuesto, cuando la intimidacin ejercida sobre el sujeto pasivo se corresponda con el propsito del agente. Esta precedente situacin no responde sino a la genrica violacin; distinto es el caso tratndose de nios o incapaces, donde la conducta responde a una actividad cuyo encasillamiento no puede ser otro que el de abuso sexual. Es decir, que estos supuestos, que responden al tipo de violencia presunta ms arriba expuesto, hacen caracterizar tal actividad como integrativa de la violencia consignada. En rigor de verdad y conforme la mayora de los tratadistas, tal violencia presunta responde a concepciones caprichosas y carentes de estructuracin jurdica, y su significacin carece de trascendencia para ordenar como violacin mediante violencia presunta la que se ejerza sobre las personas mencionadas. La denominada violencia carnal o violacin presunta en menores de edad es encasillada de diversas maneras por las

1 30

DELITO DE VIOLACIN

legislaciones, y no armonizan stas en cuanto al sujeto del delito: en un caso mujeres; en otros, mujeres o varones, distinguindosele tambin en algunos ordenamientos como propio y que responde a la violacin stricto sensu considerada o bien sujetarse a las prescripciones impuestas para su incriminacin como coaccin sexual, circunstancia sta que fuera abordada precedentemente. Cuando advertimos que ciertos cdigos se empean en hacer distingos entre varones y mujeres menores, enfatizamos en torno a esta exigencia, pues Espaa, por ejemplo, admite la configuracin criminosa cuando la violacin tiene por sujeto pasivo a mujeres menores y acepta como causal eficiente y vlida la violacin circunscripta al coito vaginal exclusivamente. Desecha, por tanto, cualquier tipo que no se concilie con las expresin anterior. En otros pases, incluyendo el nuestro, resulta indistinto que el sujeto de violacin sea varn o mujer menores; en ambos supuestos, la violacin se consuma y con abstraccin de que el coito haya sido vaginal o no. Estas particularidades difieren sustancialmente de la legislacin espaola, donde, conforme vimos, la violacin tiene lugar cuando se ejercita sobre mujeres menores. La violencia presunta sobre menores aparece considerada y consolidada en su acepcin violatoria; pero no siempre sucede as, puesto que algunos ordenamientos se conforman con asignarle la calificacin de abuso sexual; tomando como referencia la penalidad que cabe a uno y otro de los supuestos, optamos decididamente por la violacin o violencia carnal presunta, hacindose, por ende, el autor, acreedor a un reproche de entidad cuantitativa de mayor significacin.
54. FUERZA E INTIMIDACIN. - E l inc. 3 o del art. 119 del

Cd. Penal hace una asimilacin de lo que es fuerza e intimidacin cuando se refiere al acceso carnal. No puede discutirse que se ejerce sobre el sujeto pasivo una violencia que se ha dado en llamar de orden moral. La norma enfatiza sobre la calidad de la intimidacin, que no puede ceirse a una amenaza, sino que surte su efecto por el resentimiento o debilitamiento psicolgico de la vctima. La intimidacin no se reduce a una amenaza, pues sta carece

TIPICIDAD

131

de la entidad relevante como para una conceptuacin intimidatoria. La norma se pronuncia por las secuelas psicolgicas que provoca la actitud del autor y que no es otra cosa que la propia intimidacin, que responde a la mutabilidad psicolgica del sujeto pasivo1.
A) MENOR DE DOCE AOS

55. VIOLACIN DE MENORES. - Esta especie de violacin, si bien no es acogida de manera universal, no deja de constituir una realidad que las legislaciones en sus respectivos cdigos deberan afrontar con insercin de disposiciones expresas y taxativas que sean a su vez ilustrativas del delito en consideracin, delito que no debe distorsionarse incluyndolo o tratndolo con otras figuras alejadas de la violacin. No puede ser desnaturalizado el concepto de violacin sobre todo cuando la vctima es un menor; no puede segregarse de la comprensin total aquella que sea atinente al menor, desvirtundose su finalidad. La conducta atribuida al procesado, consistente en haber accedido carnalmente a un menor impber mediante violencia, de haberse configurado tipificara nicamente el delito de violacin; no as el de corrupcin, porque para que ste se configure resulta necesario que los actos realizados por el sujeto activo tengan por finalidad desviar los instintos sexuales de la vctima para satisfacer los propios deseos anmalos, o sea que el llamado depravador directo, no cumple con los requisitos del art. 125 del Cd. Penal si no acta con este plus intencional2. Hay legislaciones que encaran el hecho como integrativo de otras instituciones o figuras y le dan un alcance que no se compadece con la realidad que debe interpretar y as lo incluyen dentro de normas que hacen alusin al "ultraje" o al "abuso deshonesto", distancindose de la verdadera intencin
Conf., URE, Violacin y estupro, p. 27; NEZ, Derecho penal argentino, t. IV, p. 263. 2 CCrimCorr, Sala I, 5/8/86, DJ, 1987-2-738.
1

132

DELITO DE VIOLACIN

del legislador; creemos que ello es as, puesto que tratndose de menores, la tolerancia de la ley debe ser mnima y su severidad demostrativa de un nimo sancionatorio que no deje lugar a dudas respecto a su imposicin. La variabilidad de criterios y la falta de uniformidad han contribuido para debilitar la sancin como consecuencia de no atribuirle eficacia violatoria a hechos que, reuniendo tales caractersticas, indefectiblemente deben ser agrupados dentro de esta concepcin. Difieren de tal suerte los ordenamientos de pases que propician su consideracin; unos admiten como acto sujeto a su tratamiento como violacin, cuando la violencia es ejercida sobre un menor, debiendo inequvoca e indefectiblemente ser practicado el yacimiento sobre persona del sexo femenino, no valiendo como causal acreditatoria el coito contra natura o anal. Cuando as ocurriere la desestimacin de la accin es la consecuencia inmediata de su impetracin (v.gr., Espaa). 56. DERECHO ARGENTINO. - Este precedente concepto afortunadamente no recepcionado por nuestro ordenamiento legal, ni por la jurisprudencia ni la doctrina, es extremadamente restrictivo. Adherimos a las postulaciones de nuestro Cdigo que admite como violacin el acto practicado sobre menores, cuya caracterizacin de violacin no admite diferencias, se trate de persona de sexo masculino o femenino; en ambos supuestos aparece como procedente su estimacin y calificacin como violacin. La violacin de un menor atrapa la corrupcin, puesto que, por tener una escala penal ms gravosa, abarca las consecuencias de la conducta aberrante del sujeto activo3. Atinada aparece tal conceptuacin y prueba de ello es la receptacin de la disposicin por parte de otras legislaciones que sostienen la consumacin -o tentativa- violatoria sin restringirla a persona determinada, sino valindose de un patrn universal representado por la violencia tendiente a la concre3

CCrimCorr, Sala VI, 17/2/93, LL, 1993-D-395; DJ, 1993-2-698.

TIPICIDAD

133

cin de aquella finalidad. Argentina, Colombia, Mxico, son algunos de los pases cuyos cdigos aceptan como excluyente tal temperamento, lo que hace de admisin a su vez al propio coito anal, cuando se trate, tambin, de varones sometidos por el ejercicio o despliegue de violencia. 57. LEGISLACIN COMPARADA. - La configuracin como abuso deshonesto en que estn enroladas otras legislaciones se nos ocurre desacertada, pues el bien jurdico tutelado primigenia y excluyentemente es la persona del menor, abstraccin hecha de su condicin de mujer o varn. El acceso carnal es el atributivo del hecho delictual, pero no debe implicar ello darle cabida en otras figuras, como sera el abuso deshonesto, y del que se hace eco el ordenamiento espaol y de aquellos pases que siguen tales lincamientos. Estas legislaciones rechazan como violacin el sometimiento violento de un menor varn o el agravio fsico inferido contra una nia a quien se la somete contra natura; en el primer supuesto, desatinadamente a nuestro criterio, se implica a su autor en el abuso deshonesto y en el segundo se hace participar al agente como autor de un acto que conlleva el simple atentado al pudor. Se nos hace difcil orientar nuestra adhesin a presupuestos tan extraos y que no obstante rigen en aquellas legislaciones. En primer lugar, aceptar frmulas extraas a la consagrada por nuestro Cdigo sera contemporizar con la aplicacin de penas benignas que no guardan armona con la trascendencia y las secuelas del hecho. En segundo trmino, al obviar su tratamiento como violacin, se estn desconociendo las implicancias que dejan en el afectado o sometido al ilcito, el padecimiento de su protagonismo. No puede omitirse en el supuesto precedente que la violencia padecida y el perfeccionamiento o no del ilcito dejan secuelas traumticas de las que resultar difcil reponerse. Al encarar el hecho como abuso deshonesto o ultraje al pudor, se est minimizando la significacin delictual lo que redunda en beneficio del autor, pero va en demeritacin del sujeto pasivo que ver esfumarse la aplicacin de una conde-

134

DELITO DE VIOLACIN

na acorde con el quehacer delictivo, circunstancia sta que se acrecentar en el menor, con el transcurso del tiempo, quien advertir sobre la inoperancia de la ley en supuestos como en el que le tocara participar, al sancionar sin efectividad un comportamiento doloso. Estamos contestes en admitir como indudable que, tal conducta, debe ser tratada con la severidad que impone su encasillamiento como violacin y desechar cualquier postulacin que pretenda una calificacin distinta en detrimento de la vctima. La legislacin brasilea ha optado por hacer distingo segn se trate de violencia ejercida sobre varn o mujer; en el caso de la mujer, la violacin y sus penas son aplicables; cuando se trate de un varn, se habr incurrido en abuso deshonesto. Una interpretacin capciosa y dual para situaciones similares que responden a un mismo patrn de apreciacin. 58. INCAPACIDAD PARA CONSENTIR. - El menor carece de capacidad jurdica para que pueda alegarse consentimiento por parte del agente. Aun cuando la evidencia de la violencia fuera acogida restrictivamente, haciendo jugar la posibilidad de un consentimiento posterior que purgara los vicios de aquella violencia, la falta de capacidad tornara sin significacin el alegado consentimiento, aun cuando ste fuera exteriorizado por el menor. No se puede modificar el sustrato de la violacin aun con un consentimiento posterior por parte del menor, pues su incapacidad hace inaceptable cualquier posibilidad de desincriminacin para el autor. Dicho en otras palabras, el menor de doce aos violado no solamente ha sido sujeto pasivo de un morbo atvico, sino que no pudo siquiera expresar su voluntad. Existe una incapacidad iuris et de iure que no admite excepcionalidades; la vctima no est en condiciones de comprender el alcance del acto. De all que carezca de significacin el consentimiento posible que pueda haber prestado el nio. 59. IMPORTANCIA DE LA EDAD. - La culpabilidad para el caso legislado en el inc. Io del art. 119 ha de depender de la comprobacin de la edad de la vctima. No significa ello que

TIPICIDAD

135

por no ajustarse a las exigencias de la edad, su autor quede exento de responsabilidad; el hecho de la violacin y en ltima instancia el conato no depender de la vctima en cuanto a su edad, sino a modo de agravante, pero la punibilidad establecida para el acto le alcanza por igual, de distinta manera. La edad tomada como pauta desencadenante de responsabilidad est adoptada de su modelo -la ley civil- que faculta a la mujer para contraer matrimonio a los doce aos, aun a despecho de las modificaciones que la elevan, en la mujer, a la edad de catorce aos. Varios proyectos se inclinan por la equiparacin para el caso de la violacin, pero otros se pronuncian por su aceptacin en doce aos para configurarse el hecho en los trminos del inciso examinado. No es necesario ahondar en argumentos y sopesar circunstancias para dejar establecida, en el caso, la pena ms rigurosa para su autor. La minoridad establecida en doce aos parece ser la correcta, ya que la mayora de los cdigos se pronuncian en anlogo sentido y en lo que a nuestra legislacin corresponde, los diversos proyectos siempre -o casi siempre- optaron por la aceptacin de doce aos, para la configuracin delictual.
60. VCTIMA. IGNORANCIA Y ERROR DE HECHO ACERCA DE LA EDAD DE LA

ste es un punto controvertido en las legislaciones, ya que no puede lograrse unanimidad de criterio en cuanto a tomar como justificativo la ignorancia y error sobre la edad del sujeto pasivo. La posibilidad de que el error pueda ser tenido como elemento bsico de exencin de responsabilidad en el agente, quitara a la figura la iniciativa dolosa; se carecera en el evento de presupuestos para la configuracin del dolo; pero la determinacin de la edad como atenuante o justificativo pierde entidad, ya que la alegacin de desconocimiento de la edad de la vctima aparecera como improcedente. La dispensa obrara con relacin a la imposibilidad dolosa, pero contradictoriamente no se conduele de la objetividad, al negar enfticamente que el agente no puede esgrimir, como factor de peso, el desconocimiento de la edad de la vctima. Este criterio, que fue trasplantado al concepto de tratadistas y doctrina de nuestro pas, se vio felizmente superado

136

DELITO DE VIOLACIN

al admitirse que al ignorar el autor la edad de la vctima est respondiendo a ttulo de culpa, cuya punicin aparece comprometida en diversos ordenamientos, inclusive el nuestro, al consignarse que aquella culpa no conlleva necesariamente la posibilidad punitiva. Conciliamos la postura con la adopcin de los parmetros que tiene en vista la ley italiana, al concluir que el agente no puede justificar su conducta ni aducir, por ignorancia, la exencin culposa, ya que obligadamente no puede excusarse con aquel fundamento de ignorancia cuando la vctima sea menor de catorce aos. El fundamento se encuentra en la concepcin que se tiene de todo lo que es atingente a la edad y sta, en el supuesto, surge de la calidad que reviste con un sello personal, que la hace diferir de su conceptuacin como mero hecho o circunstancia y al ser abordada as por la ley, pierde la posibilidad de una interpretacin que lleva como connotacin la penalizacin4. La ignorancia de la edad no puede ser aducida como elemento o posibilidad discriminatoria; se presume y acepta ser de conocimiento del autor; la ignorancia o error son meras alternativas posibles de esgrimir, cuando las probanzas que puede reunir sean compatibles con el concepto de "prueba en contrario". Arribar a esta conclusin depende estrictamente del autor, ya que el onus probandi es de su cargo; esta verdadera inversin de la carga de la prueba aparece como razonable y exigible, dados los intereses que se encuentran afectados. Resulta prudente entonces alinearse a estas innovaciones del Cdigo Penal italiano, pues los intereses conculcados resultan los del menor, en definitiva, el bien jurdico protegido; la no mencin de estos cargos en perjuicio del autor hubiera significado desplazar el potencial del bien jurdico tutelado, la persona del menor. Este pronunciamiento del Cdigo italiano no armoniza con el criterio adoptado por la doctrina y legislacin espaolas; el desconocimiento de la edad fundado en el error excluye
4

MAGGIORE, Derecho penal, t. IV, p. 57.

TIPICIDAD

137

el dolo y posibilita la exencin de responsabilidad en su autor, aun a ttulo de culpa5. Este concepto tan restrictivo del Cdigo italiano y parcialmente liberatorio en la legislacin espaola, encuentra en cuanto a la edad, la adopcin de un concepto amplio en la jurisprudencia inglesa, que exonera de responsabilidad cuando la buena fe ha presidido el ayuntamiento carnal, dado que la mujer aparentaba ser de mayor edad. Pero, a su vez, esta amplitud de concepto deviene ms tarde estricto por conducto de una nueva ley que establece en forma excluyente que la alegacin de ignorancia o error sobre la edad de la mujer no puede argirse como excusa vlida de exencin6. Y lo ms importante de esta ley (del ao 1956) es que aun en el supuesto de acompaar probanzas, cuyo fundamento puede originar la ignorancia o error acusados, aqullas carecen de virtualidad jurdica para exonerar o liberar a su autor. La ley inglesa aparece como demasiado rigurosa, pues la mujer yacente, que demostrando mayor edad o haciendo manifestacin de ello, se aviene al ayuntamiento, har que la violacin aparezca distorsionada en su configuracin, puesto que las apariencias y la buena fe son dispensadoras de dolo. Es de aceptacin definitiva, entonces, que la falta de asistencia dolosa se constituye en premisa exculpatoria de responsabilidad. La extensin de irresponsabilidad es factible aun en el error imputable; en este caso, la entidad de la culpa no aparece sobredimensionada, sino restringida a un mbito de aplicacin ms parcializada, porque la violacin conlleva una actividad cuya naturaleza dolosa resulta inobjetable; es esta circunstancia de comprobacin lo que hace accesible la calificacin del ilcito como violacin. La creencia del agente respecto a la edad de la vctima genera por lo menos, atento a la ignorancia, el dolo eventual, ya que el primero tiene la posibilidad de concrecin de la representacin del resultado; a esta ltima se adiciona la posi5 6

CUELLO CALN,

Derecho penal,'t. II, p. 586. "Journal of Criminal Law", act. 1956.

138

DELITO DE VIOLACIN

bilidad de conformarse en la prctica el quehacer reprochable y no obstante ello el persistir en su actividad -del agente- hace trascender la lnea demarcatoria de la culpa, para un ingreso decidido en la zona del dolo eventual. Si bien la frontera o deslinde aparece como de difcil demarcacin, las caractersticas y modalidades del caso lo harn adjudicatario de uno u otro carcter; pero para la caracterizacin precedente, en uno u otro sentido, debern computarse los presupuestos idneos para ser tenida la actividad como culpa consciente (no pasible de sancin en el caso), o bien como dolo eventual.
61. SANCIN DEL ABUSO SEXUAL PRACTICADO SOBRE NIOS. -

La legislacin comparada es muestrario de inequvocas pruebas de adhesin a las normas que castigan la actividad violatoria sobre menores y con diferencia de matices van elaborando la construccin punitiva, ostensiblemente ms severa en algunos pases que en otros. Toda accin que tenga por objeto el abuso sexual sobre nios merece en el derecho alemn una atencin preferente y ocurriendo el acceso carnal, aun sin mediar violencia, se enaltece la posibilidad de la sancin como sinnimo de proteccin del menor, en consideracin a la calidad de bien jurdico primordial y bsicamente sujeto de la ms amplia tutela; en conformidad a ello las penas que se establecen son elocuentes para significar la necesidad de ser realmente trascendentes y ajustadas a la realidad que se desprende del ilcito. De all el esmero en adecuar tal conducta o actividad a severas sanciones correspondientes. Hicimos previamente acotaciones precisas sobre la calificacin que merecen tales conductas en la legislacin comparada; as pudimos observar las diferencias que en algunas de ellas se hacen, conforme se trate de personas de uno u otro sexo, pudiendo bien admitirse la violacin en ambos casos (varn, mujer) sobre menores.
B) IMPOSIBILIDAD DE RESISTIR

62. VCTIMA PRIVADA DE RAZN. - La descripcin que se haga de la persona privada de razn, debe ser coincidente con

TIPICIDAD

139

su falta total de aptitud para comprender las consecuencias del acto que le tiene por sujeto pasivo, no puede hablarse de voluntad; pues su falta de existencia impide consecuentemente su exteriorizacin. Aun en el supuesto de una aparente conformidad consumativa, se invalida su consentimiento por carencia misma de la voluntad, circunstancia que invalida cualquier pretendida conformidad que quiera alegarse. En el terreno estrictamente jurdico, tal restriccin somete al autor a las consecuencias establecidas en la norma para el caso especfico.
a)
INCAPACIDAD PARA CONSENTIR. NO

puede liberarse su au-

tor trayendo como justificativo la correspondencia de la vctima al hecho del autor, ya que al estar invalidada por carencia de voluntad, no podrn ser articulados eximentes o justificativos de conducta. Pero claro que esa incapacidad y aparente conformidad deben ser investigadas -tanto una como otra- para que quede comprobada la incriminacin formalizada, pues no puede omitirse que el examen del hecho, de ser coincidente con la prohibicin de la regla, lleva irremisiblemente a una condena. De all la necesidad de una minuciosa bsqueda que permita identificar tal conducta con la prohibicin legal. Pero constatado el hecho de la violacin y poseyendo la acabada prueba de la incapacidad de la vctima (privada de razn) no cabe sino la aplicacin lisa y llana de la pena establecida en el art. 119 del Cd. Penal. La restriccin que padece la vctima de la violacin, de naturaleza psquica, no solamente debe ser expresada, sino es menester comprobarla prcticamente para poder valorar penalmente la actitud o la conducta del agente. Bien puede suceder que el sujeto pasivo no deje trascender la diminutio que padece, o contrariamente, aparecer como persona enferma mentalmente, y esto no ser ms que una postura simuladora; en ambos casos, un examen y control riguroso son imposibles para hacer corresponder tal estado mental con la pena a la que pudo haberse hecho acreedor el agente. De todo esto se puede concluir sin temor a error, que tal incapacidad sea lo suficientemente idnea o hbil que impida a la vctima la comprensin del acto.

140

DELITO DE VIOLACIN

Aparecera el sujeto pasivo en medio de una nebulosa y aceptando la imposicin del autor, por no comprender, precisamente, la esencia del acto a que es sometido. No pueden tampoco enumerarse taxativamente los desniveles mentales o padecimientos psquicos de la vctima para graduar la responsabilidad del sujeto activo; baste decir que la sola existencia y comprobacin de una diminutio de tal especie autorizan su encasillamiento criminoso, ya que no puede omitirse que es aquella carencia de normalidad la que conduce a la imposibilidad de la vctima para manifestarse por medio de la voluntad. La sola mencin de la restriccin mental habilita a considerar que el acto no puede contar -por carecer con la manifestacin de voluntad para convalidarcon el consentimiento expreso por parte de la vctima. Aqu falta un presupuesto esencial que conduce inexorablemente a la penalizacin. No puede asimilarse tal incapacidad o considerarla en el mismo grado que trata la inimputabilidad el art. 34 del Cd. Penal, ya que se produce un distanciamiento jurdico, como consecuencia del delito perpetrado ahora sobre un incapaz y no por un incapaz. El derecho que se pueda establecer no debe responder a tales consignas, no obstante que ciertos autores se inclinan por considerarla desde aquella ptica7. b) DECLARACIN DE INSANIA. Un interrogante que se ha planteado con cierta persistencia es si aquella incapacidad debe ser expresada mediante la declaracin de insania. Optamos por una respuesta negativa, ya que es improbable que el autor encuentre bices ante tal declaracin; lo mismo acometer contra la vctima, pues as lo tena dispuesto. Tal declaracin no sera impedimento para la consumacin, la que de no llevarse a cabo por circunstancias no imputables al agente, estara sancionado en su carcter de tentativa. c) INTERVALOS LCIDOS. Pero cul sera la solucin si al producirse el hecho de la violacin, la vctima, cuya anormalidad psquica, conocida o no, atraviese por los llamados intervalos lcidos? En el caso, no obstante la disparidad de opiniones, nos inclinamos a aceptar que no debe computarse
NEZ, Derecho penal argentino, t. IV, p. 255. Pareciera compartir tal posicin FONTN BALESTRA, Tratado de derecho penal, t. V, p. 77 in fine.
7

TIPICIDAD

141

la momentnea lucidez a los fines de la pena, pues ello no implica ninguna recuperacin y debe sostenerse a ultranza que tal aparente normalidad se va a encontrar desplazada en forma inmediata -tal vez- por la deficiencia acusada; en tal supuesto debe estarse a una penalizacin; adjudicada a la vctima privada de razn el hecho ofensivo, debe imponerse pena, pero no con la benignidad del art. 119, sino con severidad ejemplificadora. El intervalo lcido no puede ser opuesto a la pretensin liberatoria, no obstante la validez que a tales actos pueda otorgarse, esto es, practicado durante intervalos lcidos (p.ej., testamento). Los autores propician una suerte de exoneracin de responsabilidad cuando aquella contingencia juegue en el evento en examen. Pero si bien se requiere que haya trascendido a su autor, la alteracin de la vctima, esto es, que tal circunstancia es conocida, darle reconocimiento exculpatorio al acto practicado en tales condiciones -intervalos lcidos- sera motivo de discusiones acadmicas para determinar qu se entiende por intervalo lcido y por qu siendo este ltimo de vigencia efmera, pueda ser dispensado de punicin. La interpretacin correcta sera reconocer en la vctima la responsabilidad de comprender el significado del acto, lo que elimina de la consideracin de incapacidad, a las alteraciones momentneas; al ser ello as, el intervalo lcido se constituira en circunstancia anormal dentro del estado permanente de incapacidad de la vctima, siendo esto precisamente lo que da tipicidad al hecho, la anormalidad o deficiencia. Debe rescatarse en beneficio de la vctima el verdadero sentido de la norma, a despecho aun de encontradas resoluciones de orden jurisprudencial; la violacin sobre persona incapaz debe ser comprendida con los alcances del art. 119, aun cuando pudiera determinarse el intervalo lcido en el momento consumativo o tentado en su caso8. d) JUSTIFICACIN DE LA PENA. ste es otro de los supuestos que consagra la disposicin, conformndose con la aplicacin de una pena privativa de libertad.
8

SC Tucumn, 30/9/47, LL, 51-191; SCBA, 14/5/57, JA, 1958-1-335.

142

DELITO DE VIOLACIN

Quien se condujo con menosprecio de los valores reseados y que ataen a la esencia de la persona, en su condicin humana, ha atacado la base de las propias instituciones y hecho tabla rasa con el bien jurdico tutelado y que no es otro que la dignidad elevada en su consideracin cuando se la somete al acto aberrante de la violacin. Al no poder responder al ataque perpetrado, por la ausencia de voluntad -en el supuesto debatido-, la vctima ha quedado a merced del autor o autores; si stos no retrogradaron ante la certeza comisiva y conocen con antelacin los trminos y alcances de la ley, resulta de toda evidencia que tuvieron una representacin del acto y su resultado. 63. VCTIMA PRIVADA DE SENTIDO. - La privacin de sentido es otra de las posibilidades que seala la disposicin en estudio, y tambin en el supuesto hay una ausencia de voluntad que hace ms remarcable la imposicin de sancin. La privacin de sentido imposibilita la percepcin y, por lo tanto, la expresin de la voluntad no podr concretarse. No puede registrarse como presupuesto determinante la comprensin del acto, ya que el estado en que se encuentra obliga a un desconocimiento total de cualquier clase de circunstancias. En el evento debe hacerse referencia a estados de postracin; situaciones de inconciencia que inhabilitan al sujeto pasivo para manifestarse en oposicin al acto de sometimiento. La privacin de sentido puede tener varios enfoques, conforme sea la circunstancia que la provoca; bien puede obedecer a una causa natural, que no dependa del propsito o intencin del autor y que se produce como hecho previsible, o bien puede generarse por la propia actividad del agente que busca sumir a la vctima en la privacin de sus sentidos para la cumplimentacin del acto que se propone. En uno y otro supuesto existe plena conciencia de que la vctima no podr exteriorizarse por medio de su voluntad y, por tanto, la consecucin del fin debe estar condicionada por la pena a imponerse. La violacin en ambas instancias no puede evadirse del encasillamiento, ya que tal es la calificacin, se trate de una u otra de las posibilidades expuestas.

TIPICIDAD

143

Todas aquellas posibilidades que ejercitadas llevan a la inconciencia, son exponentes de lo que en derecho se conoce como privacin de sentido. a) SUEO. El sueo moral y el acceso por parte del sujeto activo es motivo de minucioso estudio y es de admitir la posibilidad de no resultar derechamente aceptable, salvo circunstancias muy particulares y cuya nocin cabal resultara difcil de adquirir para la sancin pertinente. b) EBRIEDAD. La ebriedad debe ser total para determinarla como causal excluyente de la violacin. La ebriedad es aprovechada por el agente para la comisin del acto; se trata de ebriedad voluntaria o culposa, ambas revisten como extremos abusivamente aprovechados por el autor y no puede consentirse con el caso con la aplicacin de pena de mnima entidad (ver 29). c) EPILEPSIA. Una particularidad que la hace ciertamente atpica es la que corresponde a la violacin sobre vctima cuyo padecimiento epilptico la sume en un estado de inconciencia, estado ste que sin lugar a dudas priva de sentido a quien los padece. Ante esta anomala que involucra una total falta de defensa que pueda oponerse al autor del hecho, es necesario responder con una norma rgida aplicable sin concesiones al agente. No quedan dudas que el padecimiento de tal enfermedad produce su equiparacin a la de los privados de sentido, previstas en el inc. 2o del art. 119 del Cd. Penal. Por otra parte, el criterio dominante, en la jurisprudencia, se cie a esta estructura9.
64. ENFERMEDAD U OTRA CAUSA QUE IMPIDA RESISTIR. - Cuan-

do no pueden oponerse las defensas que el Cdigo pone al alcance de la vctima, se debe ajustar la conducta del agente a las previsiones sealadas en el inc. 2o del art. 119. El sujeto pasivo presenta una peculiaridad que si bien aparentemente dirimir la cuestin en favor del agente, muy contrariamente le producir una agravacin en su consideracin judicial.
9

SC Tucumn, 30/7/50, LL, 76-2.

144

DELITO DE VIOLACIN

La capacidad de la vctima no se encuentra limitada, sino que tiene cabal nocin del acto; accede a la voluntad que puede oponerse al hecho de la violacin y cuenta con el auxilio de ella, pero fsicamente no est capacitada para proceder conforme aqulla. Quizs el caso en examen suscite las ms encontradas opiniones, pero en punto a gravedad est colocada en la ltima posicin de la escala, puesto que en su cotejo con las restantes posibilidades violatorias, es la que menos atencin mereci del legislador y si bien aparece como condenable, el viso de tremendismo aparece eliminado. Claro que ello aparece condicionado por las circunstancias que rodean al caso; de acuerdo a la gravedad del ataque inferido y la enfermedad padecida, cuanto el grado de resistencia que el sujeto pasivo pudiere oponer, son todos factores o presupuestos que han de gravitar en la consideracin del hecho como ilcito y la pena se graduar de acuerdo a las modalidades que le rodean. El alcance de la pena depender entonces de la existencia en mayor o menor grado de la enfermedad referenciada y cuanto menor sea la posibilidad de resistencia u oposicin fsica, mayor ser la pena aplicable. El caso de enfermedad legislado taxativamente en la norma adquiere significacin, ya que producida aqulla, la vctima no puede presentar una oposicin vlida a las pretensiones del violador. La reprobacin a la violacin de una vctima que padece una enfermedad (traducida por condena), deber estimarse en funcin de las circunstancias que rodean al caso, pero si de ello resulta la muerte de la vctima, la consideracin de la ley deber ser otra y no podr decidir sino la condena del violador, pero con la severidad que requiere el hecho examinado.
C) VIOLENCIA

65. INTRODUCCIN. - La violacin se configura cuando tiene lugar el acceso carnal, se trate de personas de uno u otro sexo y mediando la caracterizacin del delito: el acto de violencia ejercido sobre la vctima.

TIPICIDAD

145

Cuando se hace referencia a la violencia, el vocablo no se circunscribe al despliegue de fuerza eminentemente fsica, sino que se refiere tambin a la coaccin moral. Resulta indistinto para la caracterizacin delictual que se emplee uno u otro de los medios a que alude el concepto de violencia, ya que el acto comisivo de la violencia puede referirse al uso estricto de la fuerza, como al proyectar los propsitos del autor a un hecho que pueda resultar decisivo en el sujeto pasivo para acceder a las pretensiones aberrantes de aqul. Cuando hostiliza a su vctima para que sta acepte su imposicin, lo hace mediante advertencia, tendencias o amenazas que posibiliten su cometido, ya que va minorando de tal suerte las defensas que pueda oponerle aqulla; de all la expresin que utiliza la disposicin para hacer comprensivas ambas posibilidades de violencia -fsica y moral- al concluir: "Cuando se usare de fuerza o intimidacin" (art. 119, inc. 3 o , Cd. Penal). Al eludir a la intimidacin se hace una referencia al acometimiento en que concluye la vctima cuando la oposicin que hace sta pierde consistencia, generando un laisser faire, laisser passer, y es all donde la actitud del autor, canalizada hacia el hecho delictivo, se concreta en la violacin, consumada o no (en el supuesto de quedar en calidad de conato); pero sta no es condicin atingente y que pueda conducir a la desincriminacin del autor. La violencia debe resolverse en el hecho concreto de la violacin; los dems actos no son sino escarceos o introitos que obstan a la calificacin si la primera no se efectiviza en la propia consumacin. Pero esa violencia ejercida con la intencin cierta de acceder a la vctima, por existir con prelacin la representacin de un resultado, por contar con una voluntad orientada a tal efecto y tener el autor -peligrosamente- conciencia del acto -ingredientes todos del dolo-, puede generar otra clase de transgresin y que la har concurrir con el hecho mismo de la violacin. Estamos haciendo referencia a las lesiones que puede provocar la inconducta del agente, que aun no queriendo la produccin de esta ltima, incurrir en preterintencionalidad, que tampoco puede exonerarse o ser dispensada de pena.

146

DELITO DE VIOLACIN

La relevancia o entidad del hecho en s lo hacen gravoso para una sociedad que asiste a un aumento en progresin geomtrica de la violencia; y esto no se circunscribe a una zona o pas, sino que asume caractersticas universales que obligan a contemporizar con la aplicacin de sanciones que consulten la lesin del bien jurdico protegido y la infliccin agraviante a la persona humana que conlleva tal ataque. A ese srdido apoderamiento de "la libertad" pueden sobrevenir, como se ver ms adelante, contingencias de mayor significacin, como la considerada en el art. 122 del Cd. Penal: la violacin seguida de muerte. Las posibilidades o situaciones que la ley presenta, cuanto la penalidad que asigna a tal actividad, para demostrar palmariamente que la pena establecida guarda cierta complacencia con un equivocado concepto de benignidad, que si bien puede admitirse en otros supuestos penales, en el caso de la violacin no resulta procedente su estimacin. 66. FUERZA. - La fuerza desplegada no deber asumir proporciones inusitadas; es suficiente que logre el efecto buscado, de vencer la resistencia del sujeto pasivo. La violencia real es presupuesto innegable del delito de violacin. En este sentido se ha sostenido que "la fuerza a la que alude el art. 119, inc. 3o, del Cd. Penal requiere el despliegue de una energa fsica para vencer la resistencia que opone o puede oponer, seria y sostenidamente la vctima, y su comprobacin debe surgir a travs del testimonio mudo que eventualmente emane de daos fsicos en la persona del sujeto pasivo o en sus prendas"10. Partir de un supuesto donde no sea computable la violencia para la valoracin del acto como violacin tiene la significacin de su improcedencia, ya que la adecuacin de la primera a la conducta del agente es factor decisorio para el encasillamiento pertinente. Mal podra hablarse del instituto de no mediar en su conformacin el elemento acreditatorio de su concrecin, esto es, la utilizacin o empleo de la violencia como expresin de10

CCrimCorr SFe, Sala III, 25/9/85, MCJ, 78-106.

TIPICIDAD

147

cisoria de voluntad orientada a la consumacin de la violacin. Sin lugar a dudas debe ser admitida, como ndice clarificador de la violacin, la comprobacin del despliegue de la fuerza fsica o intimidacin, con cuyo concurso el acceso carnal es reputado vlido para su consignacin como violento. Estas peculiaridades son las que obligan al encasillamiento de la conducta como participativa del delito de violacin. La violencia se constituye en elemento insustituible para la configuracin violatoria; aqulla asume la caracterstica de la fuerza desplegada para la consecucin de la violacin propuesta; resultara irrelevante pretender que la violencia, devenida fuerza, tuviera que ser efectivamente fsica o decididamente moral. Cualquiera de las formas que adopte, o bien que se sirva al agente del concurso de ambas, permitir tener por cumplimentadas las exigencias que ataen a la violacin. Resulta indistinto que se vulnere mediante fuerza fsica o atendiendo a su naturaleza moral. La eficiencia de ambas, en su conjunto o individualmente consideradas, configuran la violacin, y su empleo, uno u otro, no encuentra atenuantes en la ley, salvo el caso de que otras consecuencias se generen por la ejercitacin de la misma violencia, lo que dara lugar a una situacin concursal delictiva y con una valoracin punitiva cuya cuantificacin depender de la mayor o menor gravedad de aquellas secuelas originadas por la violacin. Las legislaciones hacen distingos en cuanto al momento consumativo, conforme sea el acceso carnal propio o impropio; hacen depender la calificacin de circunstancias particulares que se manifiestan por la edad de la vctima, por el sexo, por el momento y forma de concrecin del ilcito y de una serie de presupuestos que adquieren la significacin y la trascendencia que le otorga cada ordenamiento. Esta variabilidad en la obtencin de factores habilitantes de la violacin depende de los respectivos cdigos; pero donde guardan consenso es en lo referente al punto en debate, la violencia ejercida de una u otra naturaleza -fuerza fsica o moral-, para poder encarar el hecho como violacin, una vez dadas las ratificaciones o comprobaciones de haber tenido aqulla lugar y sobre vctima individualizada.

148

DELITO DE VIOLACIN

La violencia est significando la resistencia -seria y constante, segn CARRARA- de la vctima a los ataques de que es objeto por el sujeto activo; si bien como hemos visto, resulta difcil de ser medida, ella es comprobable tanto por las pruebas directas que pudieran ser aportadas, cuanto las presunciones que pudieren valer eficazmente para la incriminacin del agente. La violacin tiene un propsito definido en la mente de su autor: llegar a saciar el apetito sexual mediante la concurrencia y auxilio de la violencia real. Cuando se ataca a la vctima con el agravante de la violencia llegando a la consumacin del ilcito, se est provocando a la propia norma que ordena un comportamiento que de no ser respetado involucra a su autor como transgresor -lo hace pasible de la sancin que conlleva- y cuya gravedad depender de las circunstancias particulares del caso. En el evento violatorio, pueden acaecer posibilidades merecedoras tambin del reproche; pero la envergadura o potencial de estas ltimas determinarn la posibilidad concursal, ya que si la entidad del hecho suplementario no se equipara en su trascendencia penal al hecho fundamental de la violacin, va de suyo que tal conducta puede quedar subsumida en su finalidad delictiva en el hecho ms grave sealado. De all que la consideracin que merezca al juzgador dependa de la importancia asignada a ese otro hecho, que participa en sus efectos del delito principal. No significa lo expuesto que su autor no responda al reproche, ahora particularizado, sino que la calidad de uno y otro, hacen integrativo al segundo de los padecimientos sealados para el primer delito, en orden a la significacin de la condena que deber mentarse. stas son precisamente las particularidades que debern ser atendidas para el logro de un juzgamiento y pertinente sentencia que se ajuste en un todo a la objetividad que ha menester. Cualquier modalidad que agravara el hecho conceptuado delito, llevar a su consideracin particular, mediante la aplicacin de las penas sealadas para la agravacin en razn del resultado. 67. INTIMIDACIN. - La amenaza, que hace al perfeccionamiento del delito de violacin, cuando aqulla es ejercida

TIPICIDAD

149

no se la puede conceptuar como tal en los distintos supuestos que puedan producirse. Para la concrecin de la violencia moral, sta debe reunir ciertas exigencias, que de no poder verificarse, quita toda responsabilidad al hecho, sin significar ello que no pueda encuadrarse tal conducta en otra figura penal pasible de sancionarse con abstraccin del especfico ilcito de la violacin. Cuando la amenaza que se infiere no gozare de una gravedad difcil de superar, mal podra estimarse al hecho como respondiendo a la violencia moral, ya que la amenaza inferida no adquiere una dimensin como para ser tomada en cuenta a modo de factor o elemento excluyente. La amenaza que se esgrima como antecedente de la violacin debe tener una sustancialidad que haga difcil el poder superarla. El grado de incidencia para la comisin delictiva debe ser de espectro suficiente y decididamente presupuesto gravitante para la cumplimentacin violatoria. El grado que ostente la amenaza har posible la concrecin delictiva y deber ser tomado como punto de referencia al momento de juzgar la conducta del agente. La amenaza lleva como connotacin el anticipo de un mal irreparable en la persona o afectos de la vctima; esta amenaza debe ser persuasiva en el nimo del sujeto pasivo que le haga proclive a contemporizar con las exigencias del agente; por tanto no debe tratarse en el evento de la presentacin de una amenaza con imposibilidad absoluta de oposicin; es suficiente que provoque la reaccin esperada y posibilite el acceso carnal por el ejercicio de esa violencia, cuya caracterizacin se aviene a la situacin creada por mediacin de aqulla. Es, por tanto, secundario y carente de relevancia para su consideracin que la amenaza se compadezca exclusivamente de su irresistibilidad; resulta suficiente que ella se adecu al efecto que sin dudas provocar en el nimo de la vctima. Resulta accesoria la potencialidad de la amenaza, bastando solamente que su relevancia o trascendencia surta g\ efecto buscado en el sujeto pasivo de la accin; es ste precisamente el motivo vlido para ser conceptuada la amenaza como tal, puesto que es a partir de all que se posibilita el acceso carnal buscado o sea la cumplimentacin del propsi-

1 50

DELITO DE VIOLACIN

to perseguido mediante el uso o empleo de la intimidacin o amenaza. La efectividad de la amenaza o intimidacin a veces no resulta suficiente para la tipificacin delictual, siendo indispensable el concurso de la vctima, mediante actos ostensibles que demuestren el avenimiento compulsivo al fin delictual. La gravedad que reviste la amenaza y su incidencia en la decisin final de la vctima es, por ello, la particularidad calificatoria. El medio opuesto para el quebrantamiento de la voluntad de la vctima debe ser suficientemente eficaz para la concrecin de aqulla. El medio idneo de evidencia clara de amenaza es el que, por aquel carcter de apto o por mediacin de su viabilidad, produce en la vctima el temor de concrecin de propsitos expresados en aquella actitud, y ese sometimiento -por cristalizacin de la amenaza- conduce a la violacin, que resistida, no obstante, provoca el sojuzgamiento del sujeto pasivo. No debe necesariamente ser el arma un revlver, una pistola o elemento de caractersticas anlogas; existen elementos que por su contundencia pueden asimilarse al concepto, tal sera la amenaza de lanzamiento de un objeto cuyas consecuencias en la vctima pueden resultar impredecibles por el peligro que encierran aqullas en s mismas, cuando son utilizados como medio de disuasin; la vctima se ve constreida a la aceptacin de los designios del agente. Es decir, que la violencia ejercitada impacta psicolgicamente y provoca la imposibilidad de resistencia ante el acto de violencia que mina la psiquis de la vctima y permite de tal suerte la consumacin del ilcito. Entonces, esta amenaza, cuya naturaleza intimidatoria no puede desconocerse, es el antecedente de una inestabilidad psquica incontrolable que provoca en la vctima su inmediata sujecin a las pretensiones del autor. As se dispuso que la intimidacin debe contemplar el efecto psicolgico sobre la vctima, amenazada mediante palabras, seales o actos -orales o mmicas- que afecten la capacidad de eleccin del sujeto coartando su libertad11.
11

CCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, LL, 1992-B-58.

TIPICIDAD

151

No resulta entonces elemento a computarse, el carcter de transitorio o efmero de desestabilizacin; la sola comprobacin de su existencia no hace prejuzgar, sino que consolida la autora cuyo protagonismo a cargo del agente se vio favorecido por la imposibilidad de resistencia, ya que la vctima sucumbi al potencial de la amenaza. De resultas de ella se opera la concrecin de la intimidacin que neutraliza toda defensa que pudiere ser opuesta. La inestabilidad causada en el sujeto pasivo ha sido provocada por la idoneidad del medio empleado; la propia violacin posterior responde a la imposibilidad de oposicin de resistencia, pues la propia desestabilizacin operada neutraliza la posibilidad de defensa, haciendo que la vctima se someta a los deliberados propsitos del autor. Resulta indudable que la violencia moral ejercida, intimidacin mediante, debe tener una entidad cuya valoracin permita concluir con su gravedad; el potencial de la intimidacin debe ser medido, si bien restrictivamente, no por ello deber tenerse por grave toda amenaza que se infiera; cuando sta no gozare de apreciacin cualitativa y cuantitativa suficiente, esto es, que permita razonar que bien pudo mediar una resistencia razonable, no podr inferirse de todo ello que la intimidacin haya logrado el efecto buscado; cuando no ha suscitado temor en la vctima y permiti que ella se defendiera, no habiendo recurrido sta a tal resistencia, mal podr colegirse que la intimidacin fue el medio eficiente para la consumacin violatoria. La apariencia del acto hace aparecer a su autor coaccionando a la vctima, pero no puede admitirse la fuerza moral o violencia desplegada como caracterizacin de la violacin; la vctima respondi con su pasividad al intento gestado y posteriormente consumado por el autor; pero lo hizo sin decidirse a una defensa que pudo haber planteado; la incidencia de la intimidacin se traduce por temor; la coaccin, por el contrario, puede significar la presencia admisible de la defensa; al no ejercitarse se perfecciona el ilcito. Es por ello indispensable que la intimidacin responda a caractersticas que la hagan presumir grave; de esta gravedad depender la calificacin. La intimidacin se provoca por el anuncio de un mal, un dao que infunda miedo y doblegue la resistencia de la vcti-

152

DELITO DE VIOLACIN

ma, se debe atender a las circunstancias de cada caso; no interesa si ese anuncio es objetivamente dbil y pese a ello se produce un temor grave, la intimidacin existe y ella configura el tipo de la violacin12. Coaccin y violacin, por ejercicio de violencia de naturaleza moral, son posiciones dismiles, y su juzgamiento depender de uno u otro de los encasillamientos que pudiere hacerse de la actividad del autor.
68. RESISTENCIA OPUESTA POR LA VCTIMA. - La oposicin de

la mujer, para poder conjeturar sobre la realidad de la violacin, tanto en su referencia consumativa cuanto su apreciacin como tentativa, debe reunir ciertas exigencias; la sola manifestacin de la vctima, de no ser acompaada de otros recaudos probatorios, hacen perder vigencia y validez a su alegato. La falta de medios de conviccin puede adquirir la dimensin de excusa absolutoria para el agente, de no poder aportarse otros elementos que la acusacin del sujeto pasivo y stos aparezcan como rebatibles y adjudiquen, aunque fuere presuntamente, el carcter de posibles a los descargos del agente. La resistencia que oponga la vctima debe ser real y seria. Este criterio fue sostenido desde antiguo, y los prcticos del derecho lo esgrimieron como condicin especial e insustituible para el encasillamiento del hecho como violacin. Vemos cmo CARRARA se hace eco de verdad tan elocuente y admisible y propone tambin como elemento corroborativo de la oposicin de la mujer, la enfatizada resistencia con su ineludible toque de seriedad. Slo as podra tipificarse el hecho delictivo caracterizado como violacin, obrando como antecedente necesario de otros factores que deban concurrir necesariamente tambin al acto, para su calificacin. Esta ponderada resistencia de la mujer deba condensar en su expresividad una voluntad contrariada, no orientada a una entrega inmediata y carente entonces de signos distintivos, configurativos de la violacin.
12

CCrimCorr, Sala I, 14/8/90, LL, 1992-A-256; JA, 1991-1-604.

TIPICIDAD

153

La voluntad deba exteriorizarse, entonces, mediante una resistencia seria y perceptible. Estos lincamientos prosiguieron con su vigencia y los ordenamientos sucesivos postularon su comprobacin para tener por justificada la consumacin violatoria o la falta de concrecin con aceptacin del conato, figura sta tambin sujeta a las puniciones que establece la ley; de otro modo aparecera como impune todo acto que orientado a la violacin sufra la alteracin de su consumacin, ya sea por desistimiento o por frustracin. Pero esa resistencia oponible por la vctima que no se somete a los designios del violador, debe ir acompaada de otros elementos contributivos para la caracterizacin delictual. Abstraccin hecha de la seriedad irrebatible de la resistencia, sta debe operar de un modo permanente; su regularidad debe ser aquilatada para la apreciacin del ilcito. Para englobar en un vocablo estas peculiaridades de la resistencia ofrecida, diremos que ella debe ser constante sin solucin de continuidad. Pero no debe confundirse este estadio previo, calificador de la posterior violacin, con una resistencia que si bien ofrecida, aparece luego cohonestada con la voluntariedad de la entrega por parte de la vctima, quien se somete ahora con conciencia y voluntad exteriorizada a los arbitrios del sujeto activo. La distincin precedente aparece como necesaria, atento a que la correspondencia de la vctima a los propsitos del agente, no slo atemperan el efecto criminoso, sino que hace desaparecer este carcter al hecho en debate, tornndolo ineficaz para la sancin, que ahora s deviene improcedente. Y no poda, en el supuesto, admitirse otra tesitura, ya que la voluntariedad de la vctima en armona con las pretensiones del autor, si bien tarda no deja de manifestarse y ello se produce con prelacin a la propia violacin, que es precisamente la circunstancia que hubiera significado el delito mismo y su existencia. La penalidad entonces adjudicable por la violencia ejercida se contrara con la aquiescencia de la vctima, quien al acceder de tal suerte habilita el acceso carnal sin las objeciones originarias. Esto es, que todo tinte delictivo queda neutralizado con la expresin de voluntad emanada de la vctima.

154

DELITO DE VIOLACIN

El acceso carnal habido por medio de la violencia ejercida puede reducirse a la unidad o ser repetido por el o los autores; si el primero de ellos se produjo con intervencin o participacin de la violencia, resistida por la vctima, quien opusiere todos los bices para su consumacin, aun mediando la posterior complacencia o admisibilidad del sujeto pasivo, la incriminacin violatoria no puede sufrir mutaciones ni menoscabo, ya que el hecho de la violencia hace inferir el delito. La aquiescencia posterior no quita el carcter delictivo al hecho y el cometimiento del agente no aparece condicionado por la posterior aceptacin de la vctima. El delito existi y como tal queda sometido a la severidad de la regla, no valiendo como excusa absolutoria la pretendida validez que otorgara la demostracin del consentimiento de la vctima; sta no accedi originariamente a la violencia, antecedente del acceso carnal posterior, oponiendo una resistencia seria y permanente o constante, lo que hace admitir que la violencia existi y configur el delito reprochado. Su voluntad acorde con la entrega posterior, no convalida la exencin de pena que pueda ser solicitada en el evento; el derecho del sujeto pasivo a su libertad sexual queda conculcado con el agravio inferido, representado y subsumido en la violencia. Este concepto que se fundamenta en la opinin de CUELLO CALN13, no es compartido por todos los autores, ya que disienten stos con la calificacin, cuando se ha producido la subsiguiente conformidad. Nos enrolamos decididamente en lo sustentado por el tratadista espaol, por considerar que el aspecto delictivo no se modifica con la posterior posicin asumida por la vctima, ya que la violencia existi como elemento ponderable, en el momento original del hecho. La resistencia seria y permanente no debe ser medida con la inexorabilidad de un patrn estricto; no puede ser medida la entidad cuantitativa de la resistencia muchas veces, pero s se puede inferir que la oposicin de resistencia no puede ni debe ser interpretada desenfrenadamente y adjudicar a aqulla una fuerza descomunal para solventar la incriminacin violatoria. Por esto, no resulta imprescindible que se hayan
13

CUELLO CALN, Derecho penal, t. II, p. 581.

T1P1CIDAD

155

forzado todas las barreras de la resistencia en su ultsima expresin. La utilizacin de medios idneos, aptos para la consecucin de sus propsitos, por parte del agente, le hacen adquirir tambin idoneidad para ser esgrimidos en contra del autor. Y no podemos omitir que esos medios coercitivos y concluyentes para minar la resistencia, no solamente son de orden fsico sino tambin moral. Una u otra manera de imponer la violencia -fsica o moral-, son causa eficientes para la calificacin correcta. Muy distinto sera el supuesto de la mujer que opone una resistencia cuya fuerza resulta improbable; la exteriorizacin de defensas impropias, indudablemente endebles, la hacen improcedente como resistencia, ya que luego su consentimiento, sin oposicin de resistencia previa, invalida cualquier pretensin violatoria. Si se ha conducido la pseudo vctima con posturas contemplativas y admitiendo la inexistencia de fuerzas oponibles para la definicin del propsito del autor equivaldra ello a un consentimiento tcito para el acto, ya que todo intento conducente a la demostracin del uso de violencia tropezara con las alegaciones ciertas del autor de haber logrado la conformidad de la vctima, circunstancia sta que de ser probada quitara todo efecto sancionatorio a la conducta del agente. Otro de los presupuestos concurrentes est dado por la individualizacin del sujeto pasivo, ya que la fuerza con la que se acomete el ilcito debe ser puesta de manifiesto excluyentemente sobre la persona sobre la que se ejercitar la violacin. Resulta harto difcil demostrar la ejercitacin de la violencia en la prctica y la oposicin de resistencia por parte de la vctima. No pueden reportarse demasiadas pruebas que sean corroborativas de la violacin impetrada; por ello se debern atender todos los antecedentes y circunstancias que rodean y hacen al caso sometido a la consideracin o examen. La adopcin de recaudos coincidentes con la cautela y prudencia que deben primar, posibilitarn un correcto esclarecimiento del hecho y asuncin de responsabilidades.

1 56

DELITO DE VIOLACIN

Al requerirse el auxilio de las presunciones, deben ser stas admitidas con el beneficio de inventario que imponen ellas mismas. Cuando lo requisitos integrativos de la presuncin estn dados y puedan valer como prueba cuya irrefutabilidad aparezca consagrada, ser la hora de s admisin como prueba eficiente de la justicia en la sancin; pero para que ello no quede desvirtuado en los hechos, al carecer de pruebas directas que permitan una visualizacin completa del ilcito, deben aquellas presunciones gozar de un contenido que las haga oponibles erga omnes. Hacemos con ello referencia a la necesidad de computar, como ineludibles, elementos que habilitan su procedencia: gravedad, precisin y concordancia. sta se constituye en obligada exigencia, justificativa ms tarde de la probable sancin a imponer. En definitiva, la resistencia de la vctima est exteriorizando una voluntad contraria a la imposicin del acceso carnal por parte del sujeto activo. En esa resistencia, precisamente, la que convalida la eficacia de la incriminacin. Smese a ello la voluntad del agente de ejercer violencia, para lograr la concrecin de sus propsitos y se tendr por cierta la postulacin precedente para la calificacin indudable de violacin. Y el acto en s, al reunir oposicin -resistencia- y voluntad demostrada de impedir, no obstante, la violencia, el acceso carnal propuesto por el autor, conlleva la presuncin de una calificacin estricta y obligadamente dolosa, pues el agente se ha conducido con la voluntad requerida para la consecucin propuesta; ha tenido conciencia de la naturaleza del acto que acomete y, por ltimo, ha tenido nocin de la eficacia del acto mismo, al adquirir o tener representacin del resultado. El iter criminis est integrado por los estadios decisorios del hecho. La evaluacin que pueda hacerse depender de la existencia de tales presupuestos, y los argumentos de excusabilidad que puedan ser opuestos, ante la falta de evidencias concretas, deben tener la contextura legal suficiente para invalidar las potenciales presunciones que pueda oponrsele, ello conforme con la acreditacin de prueba a que puede ser asimi-

TIPICIDAD

157

lada una presuncin que revista con las calidades precedentemente expuestas. Es entonces admisible concluir que violencia y resistencia son factores integrativos de una relacin de causalidad, cuya demostracin se estimar hbil para la conceptuacin violatoria. Habindose comprobado en forma cierta la violencia ejercida y la resistencia opuesta ha quedado sustanciada la actividad delictual y hace pasible a su autor de la punicin establecida. No puede negarse que comprobar ambos factores resulta difcil cuando no se dan los elementos valorativos que hagan por lo menos presumir su existencia. La violencia y la amenaza inferida deben ser apreciadas conforme es estimado por el Cdigo, cuando se pronuncia por la violencia fsica o moral14. En el punto existe consenso en las legislaciones en general, al apreciar que la resistencia oponible a la violencia ejercida es el parmetro de evaluacin de la intensidad de aqulla y acreditatoria en definitiva de la violacin. Bien puede suceder que la resistencia no pueda ser admitida por la ausencia de exteriorizaciones -voluntariamente autoimpuesta- o reveladora, aquella resistencia, de un incentivo acrecentador de excitacin en el sujeto activo. En estos casos resulta redundante estimar que la violencia no existi, pues la actitud y conducta de la vctima habilitan la presuncin de su aceptacin y correspondencia con los propsitos del agente. La comprobacin del ilcito queda sujeta a la produccin de ciertas particularidades. En primer lugar, la voluntad de la vctima como demostracin de impedimento para la consumacin violatoria y que estructura su expresividad en su resolucin, opuesta a la ejecucin del acto representado en la ocasin por la violencia orientada al acceso carnal, no por ello podr incriminarse complacencia, ya que la vctima aparece vencida por mrito de la fuerza fsica o como secuela de la intimidacin de que fuera objeto.
14

MAGGIORE, Derecho penal, t. IV, p. 58.

158

DELITO DE VIOLACIN

La demostracin o presuncin de existencia o presencia de estos factores o presupuestos, son altamente significativas para la demostracin del hecho; fuerza y violencia del agente y resistencia de la vctima. Insistimos en la conformacin de la relacin causal entre ambos elementos, pues ello se convierte en la inequivocidad de la configuracin criminosa.
69. FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE CALIFORNIA (ESTADOS UNIDOS DE AMRICA). - Hasta hoy se haba centrado el

concepto de violencia carnal en supuestos especialmente enumerados, mediante una taxatividad que no admita extensiones analgicas, sino dependientes estrictamente de aquellos conceptos aplicados al caso en examen. La jurisprudencia recogi este criterio y aplic con rigurosidad la interpretacin que del mismo se hiciera, alentando una identificacin absoluta con la referencia que el Cdigo Penal hace de la institucin. Se atuvo y atiene para la consideracin uniforme a las alternativas que consigna el propio Cdigo, no por ello desechando las particularidades que cada caso puede ofrecer, pero supeditndola a aquella concepcin legal; de tal manera no se contraria la esencia de la disposicin aplicable, tratando en lo posible de adecuarla a las circunstancias, pero sin trascender la significacin que contiene la norma. El basamento de la violencia estaba dado por la ejercida fsica o moralmente para quebrar toda resistencia en el sujeto pasivo; cuando concurra a la consumacin una de estas referencias, la violacin aparecer como inevitable e irreversible para la meritacin de punicin; cuando se trata de resistencia por parte de la vctima, sta deba inequvocamente exteriorizarse en actos que la demostraran o pusieran en evidencia que la oposicin fue hecha, y resistido por el sujeto pasivo el acometimiento violatorio. La exteriorizacin de resistencia -comprobada- permitira la calificacin del hecho. Pero la violencia no se detiene en analizar -en nuestro ordenamiento- slo la provocada fsicamente, sino tambin la provocada por violencia moral. Una u otra son vlidas para la tipificacin respectiva y pueden argumentarse en favor de la procedencia de la denuncia impetrada.

TIPICIDAD

159

Esta suerte de repeticin de conceptos est unida a una nueva concepcin que sobre la materia ha sostenido en fallo inmediatsimo la Corte del Estado de California. No slo se vulnera la resistencia mediante las causales apuntadas, sino tambin cuando la resistencia no puede materializarse en una forma de exteriorizacin, por razn del temor o miedo que invade a la vctima y le impide cualquier defensa, pues el temor conduce a una paralizacin de reaccin, impeditiva aun de movimiento, lo que no implica consentimiento del autor para el hecho violatorio. No resulta entonces necesaria la oposicin de una resistencia tal cual la conceptuara CARRARA15, los prcticos del derecho y doctrina reciente, permanente y cierta para tener por constatada -y ser procedente su penalizacin- la violencia carnal. Se ha abierto con esta resolucin un abanico de alternativas determinantes de la violencia, lo que ha ensanchado el espectro para su acusacin, cuando en los hechos se dan ciertas modalidades, coincidentes con la evolucin referida. La responsabilidad penal del autor no puede desdibujarse ante la comprobacin de la paralizacin que provoca en la vctima el ataque de que es objeto. Coincidimos plenamente con el esperado y criterioso pronunciamiento de la Corte de California, ejemplo que debiera cundir en la restante jurisprudencia universal para clarificar y ahondar, si cabe, la responsabilidad penal del autor. Esta determinacin, que merece ser imitada, no hace necesario demostrar existencia de lesiones exteriores provocadas por el autor ante la resistencia de la vctima, cuanto las que pueda presentar aqul, provocadas a su vez por el sujeto pasivo, quien al asumir su defensa lesiona al autor. El fallo en cuestin hace mencin a la violacin sufrida por una mujer cuyo yacimiento se produjo por la inmovilidad y falta de reaccin que provoc el ataque del agente. La causa llegada a conocimiento de la Corte del Estado de California, vena precedida de una sentencia cuyo rechazo determin la Corte, sustentndose en argumentos cuya vali15

CARRARA, Programa de derecho criminal, t. 1, n 572.

160

DELITO DE VIOLACIN

dez y elocuencia jurdica entran a revistar como un revisionismo necesario y til para las instituciones del derecho. En tal sentido, dijo la Corte, en un fallo encomiable, que un ataque sorpresivo que vaya acompaado de tal desconsideracin que inmoviliza a su vctima para lograr la penetracin, abstraccin hecha del agravante de haber estado la vctima dormida, es un incalificable atentado a la libertad y determinacin personal; es este ataque desmedido y tambin inesperado el que puede provocar una reaccin traducida solamente en miedo. Aqu se produjo una paralizacin total en la vctima producida por el miedo, sentimiento que aleja toda posibilidad de defensa, ya que aqul excluye el razonamiento habilitante para una resistencia seria y cierta ante el ataque. El miedo ha desplazado todo factor a considerarse y ello ha generado y favorecido la consumacin violatoria. Esta nueva causal aceptada sin cortapisas por la Corte de California, es bastin razonable y suficiente ante el ataque violatorio, para condenar al autor del hecho, con abstraccin de cualquier pretendido eximente o justificativo. Si bien la decisin no puede revistar como definitiva, al quedar pendiente el juicio de valoracin que haga el tribunal del caso, sienta un precedente, el fallo, que indudablemente saldr robustecido en su consideracin final y suprema. La pena establecida en la legislacin estadounidense para la violacin, no consulta la magnitud o entidad cualitativa del ilcito del modo y forma que debi haber considerado, atento a la trascendencia y secuelas previsibles que provoca. Esta benignidad es la tendencia general y salvo excepciones muy contadas, casi todos los cdigos estn contestes en propiciar e imponer una pena que no condice con la gravedad del hecho. Pero a medida que se vaya robusteciendo el criterio determinativo de pena mayor, las insuficiencias o lagunas se irn corrigiendo y esta nueva modalidad adjudicada a la justicia norteamericana, deber extenderse en procura de una unificacin de todos los sistemas vigentes. Las modalidades del ilcito y el comportamiento de su autor estn minorados en su penalidad, debiendo ser adjudicatario este ltimo de una sancin que considere, por sobre

TIPICIDAD

161

todo, los intereses afectados: libertad sexual; complicaciones e implicancias de orden psquico y fsico, y que hacen procedente y exigible una terapia determinada y orientada a superar los difciles trances a que fuera sometida la vctima por parte del autor del hecho. Y cuando decimos terapia, no nos circunscribimos a la estrictez de la violacin consumada, sino tambin a la tentativa, ya que sta tambin es generadora o productora de traumas en quien padece el ataque. Deben destacarse tambin como secuelas de ese inopinado ataque la posibilidad de un embarazo o el contagio de enfermedades de riesgo inmediato o mediato. Todo ello debe servir de motivacin y verdadero acicate para encarar una reforma que resuma en la condena la calidad aberrante del delito y constituirse en escudo protector de una sociedad que debe enfrentar de continuo contingencias de esta ndole. Aplaudimos sin limitaciones la nueva modalidad que se estatuye por medio de este ejemplar fallo de la Corte californiana y sus propios fundamentos, presumimos, sern convalidados por el rgano supremo de justicia del pas del norte. Repetiremos que esta resolucin no implica necesariamente un revisionismo, sino simplemente consulta la necesidad de reparar males cuyos remedios no estaban previstos hasta la oportunidad a la que hacemos aqu referencia.

CAPTULO VI

AGRAVANTES
A) CONSIDERACIONES GENERALES

70. ENUMERACIN. - El delito en examen aparece con gradaciones que, conforme ellas revistan y manifiesten, ser objeto de una agravacin que funciona en relacin directa con la pena. Cuando el hecho asuma caractersticas que permitan su encasillamiento como agravado, la sancin a imponer ser de una entidad cuantitativa distinta, puesto que las modalidades originarias y establecidas en la norma represiva pertinente se han modificado en perjuicio del autor por el hecho que autoriza su consideracin como agravado. Son variadas las posibilidades que en los hechos pueden concretarse para llegar a la instancia en examen. Cuando alguna de ellas conforme una accin delictual con la preponderancia que significa el agravante para su autor, la medida punitiva alcanza su espectro mayor, correspondindose con la conducta del agente, que con su accionar ha posibilitado la consideracin del delito como agravada. La ley tiene en mira la aplicacin ms rigurosa de pena cuando el resultado de la accin, por sus caractersticas, permita su sealizacin jurdica como agravado. Y no es slo por el resultado que se alcanza la calificacin, la circunstancia del parentesco, cuando l sea comprobado o fuera simplemente comprobable, autoriza tambin anlogo tratamiento. Si existe una relacin de parentesco entre el agente y el sujeto pasivo, resulta indudable que el

164

DELITO DE VIOLACIN

agravamiento reviste dentro del ordenamiento de la ley, para la aplicacin de una sancin cuyo potencial se mide en razn del vnculo referenciado, esto es que agrave la posicin del primero. Lo mismo acontece cuando la calidad del autor del hecho impone la calificacin. Esto es aplicable al delito cometido por el encargado de la educacin o guarda del sujeto pasivo (art. 122, Cd. Penal). Cuando el hecho criminoso de la violacin fuera cometido por dos o ms personas, tal circunstancia autoriza su inclusin como agravado; esto ltimo hace al nmero de autores que participan del evento ilcito, con abstraccin de cualquier otra peculiaridad. Cabe recordar que el mencionado art. 122 del Cd. Penal exige para que la violacin sea calificada, aparte del autor, que deben concurrir dos o ms personas, ello as pues, desde el punto de vista gramatical, la preposicin con (con el concurso) significa que el autor se sirve o utiliza la ayuda de otras dos o ms personas1. Esto guarda relacin con la expresin se cometiere el hecho y quienes cometen los hechos son los autores2. Todas las circunstancias apuntadas resultan excluyentes para la calificacin. Las excusas absolutorias que se intenten no podrn prosperar en tanto no se demuestre que la conducta del autor no participa de los hechos enumerados como agravantes. Mientras la incriminacin no sea modificada por probanzas que la inhabiliten, la conducta del autor ser tenida por tal, y en funcin de la transgresin se har pasible de la pena establecida para tales ilcitos. La ley no se compadece de otra realidad que no sea la objetiva, y la demostracin del equvoco en la calificacin depender de las probanzas que puedan ser esgrimidas como atenuantes o exculpatorias, o por lo menos acreditatorias de una ignorancia o error de hecho -en algunos casos- que permitan un enfoque jurdico adaptado a tales contingencias alegadas.
1 2

SCBA, 28/8/90, LL, 1991-A-510. SCBA, 14/8/92, DJBA, 143-4669.

AGRAVANTES

165

Pero la alegacin no probada tendr la significacin de la autora para la consideracin del delito como agravado. Todas y cada una de las formas de violacin implementadas en el art. 119 son tomadas como punto de partida para meritar no slo la calificacin agravada, sino para sujetar la conducta del autor a la pena que corresponda a tal forma delictiva. La fuerza a la que se refiere el art. 119, inc. 3 o , del Cd. Penal requiere el despliegue de una energa fsica para vencer la resistencia que opone o puede oponer, seria y sostenidamente la vctima, y su comprobacin debe surgir por medio del testimonio mudo que eventualmente emane de daos fsicos en la persona del sujeto pasivo o en sus prendas3. 71. TAXATIVIDAD. - La enumeracin hecha precedentemente es absoluta y terminantemente taxativa, y fuera de tales supuestos no puede ser considerada la agravacin para definir el proceso; en el caso sera recurrible con buen xito la resolucin que provea en contrario. Al ser taxativa la enumeracin no puede ser calificada una conducta recurriendo a la analoga; esto es, que no puede extenderse a otros supuestos que no sean los estrictamente considerados en la exposicin de la ley. Podr ser el hecho denunciado incriminable el autor, pero las modalidades de la agravacin inaplicables al caso, cuando ste quede fuera del cuadro comprensivo del agravamiento. No significa ello que la conducta transgresora quede impune; muy por el contrario, pero la sancin establecida no podr serle imputada por no estar el hecho taxativamente enunciado como agravado. La recurrencia a la resolucin dejar expedito el camino para una revocatoria indiscutida. Todo lo relativo a la agravacin est condensado en los arts. 122 y 124 del Cd. Penal. Pero las diferencias existentes entre ambas modalidades del delito, quedan reducidas a un aumento cuantitativo de la pena; se hace abstraccin de los
3

CCrimCorr SFe, Sala III, 25/9/85, MCJ, 78-106.

166

DELITO DE VIOLACIN

resultados provocados por el agente, que van ms all de la simple punicin que se adjudica al hecho. 72. GRAVEDAD. - Los resultados de la accin son ostensiblemente ruinosos para la vctima, a cuya angustia fsica se suma la secuela psquica que deja irremisiblemente la actividad delictual del autor; esta pauta debe armonizarse con la pena aplicable y aqu s no puede ya disimularse la gravedad del hecho, que confabula contra el caudal emocional del sujeto pasivo, en definitiva el nico damnificado, no slo por la circunstancia apuntada, sino tambin por la benignidad de la ley, que se empea, no obstante las modificaciones habidas, en sostener la prcticamente inimputabilidad del autor, habida cuenta que la sancin aplicable debe adecuarse a la naturaleza del delito y consecuentemente la severidad no puede condicionarse a gradaciones, imponindose irreversiblemente la aplicacin de la pena en su mxima expresin. Nuestra ley castiga siempre con pena privativa de libertad a despecho de la lesin causada, accediendo el autor a una penalidad mayor -pero siempre reclusin- cuando se produce la muerte de la vctima. La ley acepta como agravantes las distintas posiciones que propone y se reduce no obstante a meritar una condena que slo difiere cuantitativamente de la calificacin de la violacin simple. En los supuestos de la violacin agravada, su carcter de delito aberrante adquiere tal nitidez que provoca la repulsa indignada del ms insensible de los mortales. Cuanto mayor sea el ndice de educacin y cultura ms repelente resulta el hecho; y en los dems supuestos, individuos de baja ralea, las expresiones utilizadas adquieren una crudeza tan descarnada que alcanzan a herir la sensibilidad ms dura. No significa lo expuesto hacer disquisiciones distintivas en razn del autor, ya que refinado o no, el hecho responde a mviles similares que se nutren de un instinto atvico. La exposicin precedente tiene en mira poner al desnudo un ilcito repudiado sin distinciones; no pueden establecerse gradaciones que minoren la responsabilidad del autor; el hecho asume peculiaridades que no pueden soslayarse y ante la

AGRAVANTES

167

evidencia de su comisin, la punibilidad debe tambin expresarse con la mayor severidad. Habida cuenta de la vulnerabilidad que ofrece la ley deber proveerse a su inmediata reforma, para evitar de tal suerte que estas actitudes, reidas no ya con la moral sino con la vida misma, sigan causando vctimas. Veremos ahora los distintos supuestos que en la prctica pueden darse bajo la modalidad de la agravacin, as como tambin la necesidad de modificar sustancialmente las sanciones aplicables, dada la entidad y calificacin de este suerte de delitos, que conspiran contra todo orden establecido y atacan los valores ms caros al individuo.
B) AGRAVACIN POR EL RESULTADO

73. INTRODUCCIN. - Dos son las posibilidades que se pueden dar de configurarse el delito con las peculiaridades apuntadas y correspondientes a la violacin agravada; una de ellas est dada por el grave dao en la salud, acaecido como consecuencia del ilcito, y la restante se podr reputar concretada cuando el acto concluya con la muerte de la vctima. Estimamos procedente la pena, aun cuando la preterintencionalidad pueda deducirse o sta goce de las caractersticas de la presuncin. No se constituye en justificativo y menos an en circunstancia dispensadora de pena -excusa absolutoria- el hecho de que el sujeto activo no quisiera o no se orientara hacia el resultado producido. Cuando el grave dao aconteciere o la muerte de la vctima sobreviniere como consecuencia de la violacin nada podr oponerse a la calificacin de agravada. Al ocurrir en la emergencia tales resultados no podr sino inferirse una responsabilidad penal del agente, la que a su vez no podr ser objeto de gradaciones; corresponde desestimar cualquier pretensin que tenga como finalidad la exculpacin del autor. 74. RELACIN CAUSAL. - Se da por sentado que para la tipificacin descripta corresponde que el resultado sea pro-

168

DELITO DE VIOLACIN

ducto de la propia violacin, sin poder recurrirse a circunstancias extraas al delito especficamente contemplado. Cuando una razn externa y ajena a la violacin pretenda esgrimirse para la punicin como figura agravada, ser de ningn valor. Es ms, no podr arbitrarse el encasillamiento como tal, si no surge de la violacin considerada en s misma. Cualquier circunstancia que se pretenda vinculante, que no goce de las particularidades apuntadas, no tendr eficacia para su viabilidad. Lo esencial es poder darle significacin al resultado, merced al anlisis de las secuelas dejadas u obtenidas por el ejercicio de la violencia, encaminadas a la consecucin o concrecin del acceso carnal buscado por el autor. Cuando las consecuencias puedan ser imputadas al acto de violencia canalizado a lograr el resultado propuesto, la agravacin depender de la relacin del resultado con la violencia ejercida. Resulta indudable que previamente debern constatarse ambas premisas para proceder punitivamente; de lo contrario se estara sancionando una conducta que no se corresponde con las exigencias legales. Pero cuando agotada la investigacin, pueda concluirse que el hecho responde a las consideraciones prescriptas en la disposicin transgredida, no puede titubearse en cuanto al encasillamiento del delito en forma agravada. Tampoco puede admitirse una solucin que contrare el sentimiento de repulsa hacia una actividad delictiva como la que implica la violacin.
75.
GRAVE DAO EN LA SALUD DE LA VCTIMA.

- Para que la

agravacin por el resultado pueda considerarse como tal, la lesin que se produzca debe presentar caractersticas de gravedad, tal como se las concepta en el art. 90 del Cd. Penal, o adquirir el tremendismo de la lesin gravsima (art. 91, Cd. Penal). Ello no significa que stas sean las nicas posibilidades, como si se tratara de una enumeracin taxativa; contrariamente, el juez puede lograr una apreciacin mediante la colaboracin de facultativos y utilizar para tal valoracin criterios que se aparten de los enunciados, digamos que es facultad que el juzgador debe usar adoptando los recaudos que permitan una correcta ubicacin en el problema.

AGRAVANTES

169

No es necesario acudir a tecnicismo alguno para apreciar las lesiones que provocan tan grave dao; es el caso de la observancia de dao en zona vulvar o vaginal, rodeados de peculiaridades que permiten su individualizacin; tal el caso de la lesin mencionada, con hemorragias que se producen de manera abundosa y fuera de toda normalidad; sera tambin el contagio de una enfermedad venrea transmitida por el autor a una nia de corta edad. La intencionalidad debe ser analizada en los casos que deban ser juzgados, puesto que si en el nimo del autor revesta el propsito de ocasionar el dao, resulta indudable que debe imponerse la pena que concuerde con el fin propuesto, y no puede marginarse la aplicacin lisa y llana de la pena en el grado mayor de la escala punitiva; pero si tal intencin no existiera, debe ser incluido el delito dentro de la preterintencionalidad; aun as, su condicin de aberrante y la grave lesin para la vctima no eximirn al autor de la sancin propiciada. La violencia que conlleva la violacin, agravada en el caso por las modalidades propias que adquiere y rodean al hecho, lo hacen pasible de un tratamiento donde no caben exculpaciones ni exigidad en la sancin. 76. MUERTE DE LA VCTIMA. - De resultar la muerte de la vctima, la inexorabilidad de la ley debe manifestarse como tal, sin aceptar posiciones intermedias, que por otra no se concilian con la realidad resultante. La muerte debe guardar relacin de causalidad con la propia violacin; tanto es as que deber justificarse inexorablemente que la consecuencia obedece en forma excluyente a la violacin. Comprobado este extremo, cualquier razn que se alegare o cualquier pretendida excusa absolutoria que se interpusiere no tendrn validez ni eficacia jurdica. En el caso precedente, la calificacin y la muerte acaecida no pueden sino enrolarse en la agravacin de esta ltima; se trata en el evento de un homicidio calificado. Aun adjudicndole el sello de preterintencionalidad a la muerte de la vctima, el panorama legal no se modifica; la pena se estructura sobre la trascendencia de la conducta y sta, en el caso, se ha proyectado hasta acaecer la muerte.

1 70

DELITO DE VIOLACIN

No puede colegirse sino una actitud lesiva al bien jurdico tutelado, que es la persona en su condicin de tal; se ha provocado la muerte del sujeto pasivo, con preterintencionalidad o sin ella; en nada se modifica el sustratum y tampoco puede alterarse el quantum de la sancin. Cuando el delito de violacin se consuma y causas independientes concurren para que el autor provoque la muerte de la vctima, la relacin no vinculante permite la conformacin concursal; el concurso real es ostensiblemente de aplicacin en el supuesto. Al hacer referencia la ley a que la muerte "resulte" de la violacin hace concluir que las disposiciones en torno a la expresin sean pueriles o inoficiosas. 77. VIOLACIN Y MUERTE. - La muerte de la vctima para encuadrar dentro de la disposicin debe sobrevenir por consecuencia de la violacin; el antecedente hay que buscarlo en este ilcito para que as pueda participar de las consideraciones que consigna dicha regla. La vctima es objeto de violacin y su muerte acaece en razn de ella, no pueden admitirse causales extraas y aun concomitantes que se alejen de la estricta aplicacin de lo conceptuado para la violacin; si en conexin se produce algn hecho distinto, pero que se relacione causalmente con la violacin, ello adquirir preponderancia para el reproche, circunstancia sta que se subsume en el homicidio, por la entidad representativa mayor de este ltimo ilcito. Cuando el agente provoca el yacimimento de la mujer a expensas de sus negativas y defensas que pone en ejecucin, est orientndose a la violacin y si por consecuencia de sta sobreviene la muerte de la vctima, esto es, que el acceso carnal habido sea la causa eficiente de la muerte, no cabe duda que el art. 124 del Cd. Penal resultar el aplicable. Puede suceder tambin que la muerte del sujeto pasivo sea producida por el acto de violencia practicado por el autor para el logro de sus propsitos violatorios; que esa muerte sobrevenga por razn de la consumacin habida, en este supuesto tambin resulta de inocultable aplicacin la norma del art. 124 del Cd. Penal.

AGRAVANTES

171

Lo que se dice respecto al homicidio, que en la escala delictual aparece como el ms notorio, se hace extensivo, y dentro de las limitaciones legales, a lo que se disponga respecto a las lesiones habidas por razn de la violacin. Pero si estas lesiones comprobadas no resultan de la violacin, ello escapa a la hermenutica establecida para la violacin, y si cuenta de tal suerte en el supuesto de lesiones, ello adquiere preponderancia en el caso de homicidio, ya que el sujeto activo no provoca el desenlace como secuela de la violacin, sino que aqul se concreta por motivaciones o mviles distintos, lo que no puede admitirse como razn o fundamento de la relacin sexual surgida de la violacin. Cuando ello as concluye, tambin es de admisin que el juzgamiento se haga en el mbito de este ltimo delito, ya que primero se produce la violacin y ms tarde, por la aplicacin de medios idneos, se provoca la muerte; esta ltima no podr ser atribuida a la violacin. sta es tambin la orientacin de la jurisprudencia que en la provincia de Buenos Aires ha seguido los lincamientos de la jurisprudencia nacional4. El art. 124 requiere como circunstancia excluyente que la muerte de la vctima se produzca como resultas de la violacin misma. As debe desprenderse de los informes mdicos y tcnicos que sern habilitantes para la calificacin. Pero contrariamente y conforme vimos, si la causal invocada como causante de la muerte no emana directamente del acto violatorio, no se puede insistir en supeditar sta al delito originario de la violacin. Pero claro est que la comprobacin del homicidio permitir que la adopcin de penalidades se sustenten en esta ltima figura, ya que su significacin cuantitativa le hace asumir la calidad de esencial para la aplicabilidad de pena y si bien la violacin queda gravada con una condena severa, el homicidio hace al sujeto activo destinatario de una pena que sobrepasa con creces al delito originario. El agravamiento mayor que puede deparar la violacin est dado por la muerte que el ilcito provoca en el sujeto pasivo. El accionar del autor conduce a la conclusin refe4

CPenal Morn, 2/4/81, JA, 1982-111-97.

172

DELITO DE VIOLACIM

renciada producindose el agravamiento sealado en el art. 124 del Cd. Penal. Pero el efecto debe provenir de la violacin, la relacin causal debe ser de apreciacin directa y permitir que se infiera la consecuencia por razn del hecho violatorio; vale decir, que la consideracin final debe originarse en la interpretacin objetiva de la relacin, causal. Es innegable que el encasillamiento de conducta debe corresponderse con la violacin -agravada-, con prelacin a la muerte de la vctima, pues si la muerte se produce para acceder a la violacin, estarase en presencia del homicidio calificado en razn de la causa arbitrada por el autor. Todo ello se vincula con la preterintencionalidad -resultado no querido-, pero ello no obsta a que el agente tenga nocin cabal del resultado; la factibilidad de este ltimo no le quit, empero, la iniciativa para la consumacin criminosa. El concurso real tambin puede tener cabida cuando aparece la violacin vinculada con la muerte del sujeto pasivo; pero esta muerte debe acaecer por circunstancias ajenas a la violacin misma. Primero se pondera la consumacin violatoria y luego la muerte, y rodeada sta de circunstancias extraas al ilcito originario de la violacin. La elevacin de la pena, cuando se constata el agravamiento, no guarda tampoco la significacin que debe acordrsele en eventos de esta ndole; la sancin que establece la disposicin aparece como benigna si se considera que se ha atentado prioritariamente contra el bien jurdico tutelado, esto es, la vida humana; smese a ello el ataque a la libertad sexual que previamente tuvo que soportar la vctima y se encontrar razn a la insistencia de condenar rigurosamente al autor. La pena de reclusin o prisin, por ms que se dilate en el tiempo, no es la solucin ms atinada cuando se est frente al ultraje violatorio seguido de muerte de la vctima. Se hace riguroso implantar puniciones que ataquen directamente la intencionalidad de la violacin y concretada mediante su consumacin. Volveremos sobre el punto analizando detalladamente las razones que imponen la adopcin de otros patrones en la evaluacin de las penas.

AGRAVANTES

173

Debemos estar contestes en afirmar que debe darse una valoracin idntica a tentativa y consumacin cuando se ha atentado, con la violacin, contra la vida de la vctima y cuando este elemento intencional gravite para la decisin del autor en el sentido indicado. Quiz sorprenda esta aproximacin, o mejor dicho, identificacin que se pretende, pero creemos que toda especulacin que contine asignando valores distintos a una y otra posibilidad -consumacin, tentativa- tropezar con la sensibilidad de quienes ven en la violacin el delito de mayor envergadura, dentro del cuadro de ilcitos aberrantes y atentatorios a toda libertad. La tentativa ha quedado como tal por injerencia de causales que han obstado a la perfeccin ilcita, pero dichas causales son ajenas a la voluntad y conciencia del autor; ste va en busca de la coincidencia entre lo resuelto ntimamente y la concrecin del resultado. No vemos el porqu de distinciones en un hecho que tiene el mismo origen y que factores desencadenantes han impedido su cristalizacin. La voluntad ha quedado patentizada en la promocin y ejecucin de los actos preparatorios y comienzo de la rotulacin ilcita; el autor obr consecuentemente con la direccin que le impuso aqulla y con conciencia de la irregularidad o anomala del acto, cuyo final pudo muy bien prever y, sin embargo, no aparecen las hesitaciones o dudas suficientes que refrenaran su propsito delictivo. Si luego se producen situaciones no elaboradas ni atingentes al autor, sino imprevistos que impiden la consumacin, no por ello se descarta en el autor la existencia y subsistencia del elemento intencional que le hace actuar en el sentido ex profeso elaborado. Si no aparecen frenos de contencin, que posibiliten el desistimiento, va de suyo que la iniciativa conserva toda su vigencia, cabe entonces concluir que los distingos entre consumacin y tentativa no son susceptibles de existencia. La validez de la tentativa lleva a una incriminacin indistinta y uniforme en su relacin con la consumacin. Y es esta conclusin la que se opone a toda dualidad interpretativa, debiendo asignarse un comportamiento anlogo en su autor, cuando se trate de uno u otro supuesto. Ambas

174

DELITO DE VIOLACIN

conductas deben resultar equivalentes cuando conllevan idntica conformacin. Entre la consumacin y posterior muerte del sujeto pasivo y la tentativa fallida, pero conducente a similar final caben distinciones en el tratamiento de ambos hechos? Slo mediante aplicacin de artilugios legales, que emanan o se autorizan por disposiciones de fondo que no se identifican con la materialidad absoluta del hecho criminoso y ocurren con dispensas o minoraciones de pena, que amn de contradictorias exaltan la significacin de la consumacin y contemporizan con la tentativa al proceder a distingos que ignoran la existencia de un elemento intencional que quiso y elabor el mismo resultado. No debemos omitir que es en este especial aspecto de la violacin que remata con la muerte del sujeto pasivo, que juega un rol preponderante por no decir excluyente, el propio dolo; aqu se conjugan todas las circunstancias constitutivas de aqul, pero en una proporcin que permite la calificacin agravada del hecho. Y si todas las peculiaridades atingentes al dolo son proporcionadas por la propia actividad del agente, debemos tambin ser consecuentes en la aplicacin de la sancin. sta, agotadas todas las instancias de la investigacin y que permitan clarificar la conducta del agente sin poder objetarse la misma, debe ser complementada con una condena de tal rigor, para que no deje intersticios por donde pueda filtrarse benignidad alguna, ya que si bien la conducta delictiva es reprochable en general, en el caso de la violacin el repudio no puede neutralizarse con condenas que no responden a la agobiante realidad del ilcito. 78. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL. - Pudo haberse cometido el hecho por el sujeto activo y, sin embargo, al acaecer la oportunidad calificatoria de preterintencionalidad, esto es, no prever el resultado, ste no cont con la adhesin de aqul, a pesar de que la violacin, como quehacer originario, fue deliberadamente autopropuesta y, al ser consecuente con ello, el agente manifest conformidad con la violacin; el no haberlo hecho con la muerte de la vctima por no estar en sus clculos tal representacin de resultado no querido (preterin-

AGRAVANTES

175

tencionalidad) no significa ello que la pena pueda ser dispensada en su severidad, ya que aun en el supuesto de quedar subsumida una en otra, o jugar concursalmente, la sola comprobacin de la finalidad violatoria y su concrecin llevan a formalizar una punicin que debe ser comprensiva de ambas, o sea, que el homicidio debe quedar involucrado, pero hacindole asumir las caractersticas del resultado previsible, pues la violacin implica el peligro de que la muerte del sujeto pasivo puede catalogarse como posible y entrar en los clculos del violador, y si as no fuere, la calidad de aberrante y la naturaleza del ilcito hacen impensable que el agente pueda ser dispensado con la condicionalidad del homicidio preterintencional. Supongamos el caso de no poder comprobarse de manera indudable el hecho de la violacin por razones de sustancialidad en la prueba o exigencia de demostracin evidente de la violacin. Al no poder develarse una causa originaria, donde la intencin estuvo dirigida a tal logro, la posibilidad de acogerse a la benignidad del homicidio preterintencional se hace ostensible; de tal suerte, no obstante la violacin -la que no pudo acusarse por insuficiencia de los requisitos habilitantes- nos encontraremos con la habilitacin del homicidio preterintencional, gestado diligentemente por el autor, para lograr as la imposicin de una pena, que por su exigedad gozara del beneficio de la condicionalidad. He ah una violacin consumada y un homicidio subsiguiente, que por razones legales no puede concretarse en una condena cuyo alcance debi se rgido, y que merced a estructuraciones procesales equvocas, culminar con una ilegtima y alarmante condicionalidad. Vale decir que ante pruebas que si bien no acceden procesalmente a la condena, se debe estar a la aplicabilidad rigurosa de sancin, supliendo las deficiencias procesales por providencias acordes con la investigacin determinante de culpabilidad, pero exonerando al autor por exigencias de ritual procesal, actualmente, lo que resulta contradictoria con la calidad y naturaleza del hecho. Es de admitir que los vicios procesales no pueden invalidar la sancin en este tipo de delito. Coincidimos en admitir y aceptar sin restricciones la posicin asumida por CARRARA, para quien el homicidio prete-

176

DELITO DE VIOLACIN

rintencional es pura, lisa y llanamente un homicidio, con todas las implicancias del dolo, esto es, que se trata inexcusablemente de delito doloso. Cuando a la violacin sucede la muerte del sujeto pasivo, la asistencia del dolo para su conformacin y definicin est determinando concluyentcmente que la preterintencionalidad no puede contemporizar con la condicin de doloso del homicidio en debate. Estamos en desacuerdo con FONTN BALESTRA y con quienes se enrolan en tal teora, cuando opinan, respetando la autoridad de tal criterio, que este delito no puede ser propuesto para su autor a ttulo de dolo. Es cierto que el dolo no puede ser afirmado como tal si carece de representacin de resultado; pero ello es aplicable con una concepcin generalizadora, donde tambin caben las excepciones, y en esta clase de ilcitos, cuyo carcter de aberrantes a nadie escapa, la excepcin debe concretarse en la punicin del autor, aun careciendo ste de representacin de resultado, pues abstraccin hecha de ello, puso conciencia y voluntad al servicio del hecho criminoso. Su intencionalidad queda reflejada en el acometimiento del acto y la falta de representacin resulta difcil o inadmisible, pues la ejecutoriedad iniciada est hablando de una intencionalidad que resultara contradictoria con la falta de representacin que pretendiera alegarse. En sntesis, consideramos que la pretendida falta de representacin en el caso especfico de la violacin, no podr ser articulada, ya que el factor "intencionalidad" orientado a la concrecin subsume a la propia representacin de resultado, y al acometer sin retraimientos est prestando su propio consentimiento con el acto y su resultado; ello es suficientemente razonable para ponderar al acto como inexcusablemente doloso. Presumiblemente, en ninguna otra figura quepa hacer esta original concepcin, pero las caractersticas del delito de violacin, donde el factor intencin gua conciencia y voluntad, supliran en la consideracin delictiva a la propia representacin de resultado. Y no se trata de un artilugio o expediente cmodo para justificar una condena, sino de una conclusin que surge como consecuencia de aquella intencionalidad que tan preponderantemente interviene para la consumacin violatoria.

AGRAVANTES

177

El homicidio subsiguiente de la vctima plantea interrogantes que deben ser resueltos con asistencia de elementos que concurren para su perfeccionamiento, y es esa intencin la que desplaza otras exigencias de la ley, ya que queda asimilado a la propia representacin de resultado que el autor debi tener en cuenta. Asentimos con la representacin como exigencia para la tipificacin dolosa, pero en el caso de la violacin no puede justificarse su apartamiento en la calificacin, esgrimindose como excusa o justificativo el resultado no querido, ya que al persistir en el intento violatorio hasta la consecucin del propsito, est asintiendo el autor con la materialidad del ilcito; prest su conformidad para la prosecucin violatoria y las secuelas que generara su conducta quedan subsumidas en las prevenciones que adopt para que el acto no sea fallido. En esa prosecucin de actividad queda perfeccionado el dolo y a este ttulo deber ser atacada apriorsticamente la conducta del autor. Al hacer referencia a la violacin con la provocacin de un dao grave en la vctima, o concluyendo con su muerte, FONTN BALESTRA admite con cierta condescendencia que no deben escatimarse esfuerzos para hacerlo comprensivo del dolo eventual5. Creemos que la violacin y subsiguiente muerte de la vctima hacen procedente la insercin del dolo como premisa ineludible para su juzgamiento. La intencin lleva a la prosecucin o desarrollo de actividad para la consecucin del ilcito; aun no previndose la muerte o grave lesin de la vctima, ello no es bice para descartar la excluyente presencia dolosa a ttulo de dolo directo, ya que la voluntad, a despecho de la posible falta de representacin de resultado, es suficientemente vlida para acreditar la presencia dolosa en el homicidio subsiguiente, y valorando las escalas de uno y otro delito para la imposicin de pena, no puede consentirse con una aplicacin de sancin que margine al dolo directo, en el resultado de lesin o muerte acaecidas; aun con la falta de previsin de resultado, la conducta se canaliz hacia la tipificacin dolosa.
5

FONTN BALESTRA, Tratado de derecho penal, t. I, p. 63.

178

DELITO DE VIOLACIN

79. LESIONES LEVES. - El agente que busca como finalidad ltima slo la violacin provoca o puede provocar lesiones en su vctima6 que, presupuestas o no, generan consecuencias en el orden jurdico, motivadas en la aplicacin de un criterio donde domina la subsuncin de la lesin en el ilcito de la violacin. Quien pretende acceder a la violacin propuesta adeca su conducta a las circunstancias que se van presentando y si debe recurrir a las lesiones fsicas para el perfeccionamiento delictivo no titubear en hacerlo, ya que en oportunidades la resistencia opuesta hace que el autor apele a las lesiones para concretar su propsito. Las lesiones leves, consistentes en aquellas que surgen como medio para el logro violatorio, quedan comprendidas en el concepto ms completo de la violacin. Esta lesin provocada en la vctima debe ser entendida como parte integrativa de la violacin, ya que est orientada a la obtencin de la finalidad propuesta. Cuando esta violencia acuda a los extremos para materializarse deber ahondar en el concepto de penalidad, puesto que la lesin grave o la muerte misma de la vctima conducen inequvocamente a una forma ms drstica de la violacin, apareciendo sta, ahora s, como agravada. Y sta es precisamente la decisin jurisprudencial de nuestro pas y de Alemania y que encuentra su sustento en el propio texto de la disposicin, cuando establece como violacin agravada los eventos que enumera como lesin provocativa de irreversible dao en la salud, cuando no muerte de la vctima. Se evita con este criterio instaurar reglas peligrosas como sera someter el hecho a una consideracin concursal, se desnaturalizara la finalidad propuesta. Esta contradiccin se observa en otras legislaciones donde la violacin queda desplazada en su forma agravada, siendo sustituida por una agravacin, pero correspondiente al homicidio. Cuando la situacin concursal precedente se acomete sin lograr la consumacin (tentativa), ocasionando lesiones, su autor queda literalmente sujeto al proceso, pero el agente
6

GONZLEZ ROURA, Derecho penal, t. III, p. 104.

AGRAVANTES

179

tambin ve constreido su accionar sometindosele al proceso por las lesiones inferidas. ste es el criterio dominante en buena parte de la legislacin europea, sobre todo en la ley espaola. El ordenamiento penal uruguayo sigue estos lineamientos y opta por una agravacin que resulta de la concurrencia de la violacin y las lesiones.
C) AGRAVACIN POR EL PARENTESCO

80. INTRODUCCIN. - Cuando el hecho de la violacin pueda ser imputado a su ascendiente, descendiente, afn en lnea recta o hermano, de la vctima, la agravacin por el parentesco ser la cartula que individualizar al autor (art. 122, Cd. Penal). No es imprescindible que la cpula se logre mediando abuso de autoridad. No puede tampoco concluirse que el hecho fuera consumado sin contar con la adhesin de la vctima, como estipula el art. 119 del Cd. Penal. La falta de consecuencia de la vctima para con el autor debe manifestarse por medio de alguna de las figuras descriptas en el art. 119; de tal suerte, el acto criminoso queda encasillado con abstraccin del vnculo. La funcin del vnculo no pasa de acomodar el hecho a la conducta agravada contenida en el art. 122 del Cd. Penal. Debe tambin determinarse que el acceso a que hace referencia la disposicin puede ser contra natura. Aqu tambin se producir la agravacin en debate.
81.
EL INCESTO EN SU REFERENCIA VIOLATORIA. -

Al respec-

to, GOLDSTEIN define al incesto como la unin carnal entre dos personas de diferente sexo, ligadas por vnculos de parentesco que impiden el matrimonio entre ellas7. La violacin efectuada por el propio padre de la vctima debe reflejarse en la resolucin consecuente, la que deber
7

GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminologa, 3 a ed., p. 576.

1 80

DELITO DE VIOLACIN

entenderse como la retribucin penal al dao irrogado, abstraccin hecha de la consideracin de otras causales concurrentes al ilcito cuestionado. Cuanto ms se ejercite el derecho de defensa, ms aflatada resultar la pena que se imponga, la que deber armonizar con el examen desapasionado de los hechos y su autor; no slo gravita la repulsa moral, sino el relajamiento de la afectividad y espiritualidad a cargo del sujeto activo, con desconocimiento de los ms elementales principios que deben regir una relacin -padre-hija- de tan especial naturaleza. El improntus de la reaccin, tan aberrante cuanto bestial, merece ser dotado de un castigo que compendie los estragos que fsica y moralmente trae aparejado. La falta de oposicin de resistencia de la vctima, que sucumbe a los escrpulos que la relacin le pueda merecer, tiene su antecedente o causal de explicacin en el temor que el agente pudo provocarle o la amenaza de males mayores, de no someterse a los designios del ayuntamiento exigido por el propio progenitor; puede tener por precedente la paralizacin que le provocara la pretensin incestuosa del agente, motivadora no de un sentimiento o conformidad, sino de temor ante un desenlace imprevisible y que ingres presumiblemente en la ley de grandes riesgos a que puede conducir el desconocimiento de los ms esenciales conceptos de familia y convviencia, y donde la promiscuidad puede resultar razn excluyente de tan deplorable cuanto impensado proceder por parte del sujeto pasivo de la relacin. La vctima se ve sometida al ultraje por el avasallamiento de libertad que genera su propio padre, quien la obliga al acoplamiento incestuoso, irracional. La violencia sea fsica o moral no se dejar de manifestar para convertirse en el centro motivador de un acoplamiento atpico. Y cuando la consumacin pueda ser conceptuada como irreversible e incontrastable no caben eximentes o presupuestos justificatorios para liberar al violador de una pena rigurosa, cuya severidad no podr minorarse cuando sobrevenga la muerte de la vctima. Mucho se ha discutido en torno a las penas adjudicables a esta clase de delitos, cuya naturaleza peligrosa resulta in-

AGRAVANTES

181

controvertida; se han ensayado posiciones con un enfoque u ptica que difiere generalmente en la entidad cuantitativa; pero se ha omitido universalmente, salvo excepciones muy honrosas, determinar o establecer la punicin en relacin a la sustancialidad que debe privar con una mira que ampare la cualidad del ilcito; ello resulta obligatorio y necesario, pues es este aspecto el que proporciona los elementos hbiles e idneos para la determinacin de la pena. Y si se produce la violacin por parte del padre sobre la propia hija y se canaliza u orienta para la posterior muerte de sta, sin hesitaciones deber absolverse la conciencia del juzgador y sociedad con la imposicin de la pena mxima y a cuyo arbitrio deber recurrirse sin apelacin a atenuantes que slo podrn convalidar una conducta amparada en la benignidad, inadmisible en el caso, de la ley.
82. EMPLEO DE ANLISIS GENTICOS EN LA PRUEBA DEL HECHO.

La actitud del transgresor, quien enfticamente niega la autora del hecho violatorio, puede ser suplantada mediante el empleo o utilizacin de anlisis genticos, demostrativos de paternidad. El supuesto trado a debate, de ultsima data y reflejo de un consenso absoluto de rechazo o repudio a toda condescendencia legal, est dado por el grave suceso acaecido y de que informan las noticias periodsticas, que tuvo por protagonistas al padre y su propia hija violada que, soportando los altibajos de un embarazo incestuoso, diera a luz un hijo del propio progenitor8. La madre de la menor, alertada por la inocultable evidencia del embarazo y la certeza del autor, radic la denuncia pertinente, la que al ser objeto de investigacin dio por resultado la conformidad del padre para someterse a examen citogentico. Sabedor el violador del resultado de tales estudios cuyo final positivo descontaba, procedi a su propio ocultamiento para que el transcurso del tiempo posibilitara una probable prescripcin o abandono de la bsqueda en que estara em8

Diario "La Nacin", 1/8/94.

1 82

DELITO DE VIOLACIN

peada la autoridad policial por delegacin del juez interviniente. El violador fue habido, hacindosele saber el resultado del examen de compatibilidad gentica, circunstancia sta que no fue controvertida por el autor del ilcito. En perjuicio del agente obraban antecedentes de indudable y notoria incidencia que sern demostrativos de una culpabilidad imposible de negar; conforme a las noticias de su ficha personal, gozara de antecedentes en nada compatibles con su sistemtica negativa de autora, ya que entre otros, se contabiliza la circunstancia de haber incitado a otra hija -de seis aos- a la ingesta de alcohol. Dejar de valorar, en el supuesto, el inters jurdico tutelado sera proteger la conducta delictiva y por sobre todo aberrante de un padre que, a despecho de naturales reglas de convivencia y respeto, viola a la propia hija con la conclusin de un embarazo y nacimiento de un hijo, fruto de la incestuosa relacin. 83. ALCANCE. - La motivacin alegada para la calificacin radica en la transgresin comprobada de un vnculo que la disposicin enuncia taxativamente y que obliga al agente a la proteccin sexual del sujeto pasivo. El parentesco tan reiteradamente sealado, consanguneo, dentro de la particularidad referida, puede originarse en el matrimonio o derivar de una situacin caracterizada como extramatrimonial. Reiteramos, por ser esencialmente bsico su conocimiento, tanto ascendencia cuanto descendencia carecen de limitacin de grado, y cuando pretendiera alegarse o articularse como causal exculpatoria del acceso, carecer ab initio de entidad y trascendencia jurdica; la ninguna validez coincidir con su desestimacin. Ampararse en el propio delito para desvirtuar la ilicitud resulta moral y legalmente improcedente, habida cuenta que la violacin de tal modo se ha producido; ciertamente, no corresponde sino la seversima aplicacin de la pena.
a)
PARENTESCO LEGTIMO E ILEGTIMO.

La legitimidad o ile-

gitimidad del parentesco no encuentra distincin en la ley.

AGRAVANTES

183

Se hace abstraccin de su ubicacin en compartimentos estancos para significar que una y otra se encuentran sujetas a las prevenciones de la ley y resultaban atacadas en sus estructuras, sin hacer disquisiciones que la ley no autorizaba (art. Io, ley 14.367, actualmente derogada). b) ERROR. NO resulta sorprendente que el autor del hecho deba conocer el vnculo o parentesco que le une a la vctima, para poder determinarse con precisin la culpabilidad inherente. Si esta circunstancia cae dentro de la modalidades o caractersticas atribuibles al error, va de suyo que el ingrediente doloso no tuvo cabida y a este ttulo no puede incriminrsele. c) DOLO. Pero no puede desestimarse tampoco la integracin dolosa, cuando el desconocimiento resulta de aplicacin a las variantes del art. 119 del Cd. Penal. Aqu juega en funcin de esta disposicin y en perjuicio del agente. d) PAUTAS PARA ESTABLECER EL PARENTESCO. El parentesco no puede establecerse sino sobre la base de ciertas pautas (art. 114, ley 2393, y art. 2, ley 14.367, ambas disposiciones derogadas por la ley 23.264); de no mediar tal acreditacin y por los medios preestablecidos no surtir efecto, siendo pasible de nulidad el decreto que as lo establezca. 84. ENUMERACIN LEGAL. - El art. 122 del Cd. Penal aumenta la sancin de ocho a veinte aos de reclusin o prisin cuando la violacin fuere cometida por un ascendiente, descendiente, afn en lnea recta o hermano. Estudiemos los distintos supuestos. a) ASCENDIENTE O DESCENDIENTE. La ascendencia y descendencia no pueden ser objeto de gradacin alguna y cuando tal ocurre, la sola comprobacin del vnculo elimina la posible mediacin de otra figura caracterizada por la violacin simple. Ha dicho la jurisprudencia que la violacin del padre sobre la hija, no puede atribuirse a intimidacin, ya que entonces la agravacin debera desestimarse, su procedencia sera discutida y finalmente desestimada. Pero el art. 122 del Cd. enal califica tal conducta como agravante de tal naturaleza;

184

DELITO DE VIOLACIN

resulta obvio entonces que no podr caratularse sino de violacin agravada9. Resulta contradictorio el fallo de la Cmara del Crimen de la Capital, al sostener que el acceso carnal del padre con la hija de quince aos, que ha consentido con la proposicin del primero, no constituye delito; no puede concluirse que ha mediado intimidacin10. En anlogo sentido se condujo la Cmara de Comodoro Rivadavia11. Pero la naturaleza ominosa y deplorable del acto lo hara de por s sancionable. b) AFN EN LNEA RECTA. El mismo argumento y las mismas condiciones son exigidas para probar la afinidad; en el evento se hace de indefectible recurrencia la prueba del parentesco alegado por consanguinidad (art. 363, Cd. Civil). Cuando estas situaciones queden clarificadas y opuestas definitivamente al autor no sern tiles otras prescripciones que no sean las referenciadas. Ellas resultan suficientes para tener por acreditado el parentesco en sus distintas acepciones contempladas en la disposicin. c) HERMANO. La resolucin resulta agravada cuando el agente es el propio hermano de la vctima. El vnculo obliga a contemporizar con esta incrementacin de pena, ya que la violencia se ejerce mediando una relacin parental trascendente que obliga a un comportamiento adecuado. La vctima se ve compelida a un yacimiento forzado por parte de quien tena la obligacin de un comportamiento que armonizara con aquella circunstancia vincular, la que fuera ignorada por el agente. El hermano de la vctima puede estar vinculado a sta por mediacin de ambos padres o uno slo de ellos, en el supuesto de un nuevo matrimonio formalizado por el padre o la madre; la ley no hace distingos y toda captacin que contraviniere esta interpretacin respondera a un dualismo que no se compadece de la significacin del delito. El vnculo queda acreditado en razn de la relacin de las partes y constatado aqul resultara inoportuno establecer
9

10

SCBA, 28/8/90, LL, 1991-A-510; id., 14/7/92, DJBA, 143-4669. CNCrimCorr, Sala IV, 26/6/86, Fallos, IV-833. 11 CNApel CRivadavia, 20/7/56, LL, 87-284.

AGRAVANTES

185

distingos caprichosos o advenedizos. Los medios que la ley civil proporciona son precisamente que sirven para acreditar el parentesco referenciado.
D) AGRAVACIN POR LA CONDICIN DEL AUTOR

85. INTRODUCCIN. - Otra forma agravada est dada por la condicin del autor. Siendo "sacerdote o encargado de la educacin o guarda" (art. 122, Cd. Penal) de la vctima, torna imperativa la suspensin de concesiones o excepcionalidades. La caracterstica principal se traduce por la incompatibilidad o disociacin de ambos conceptos; el referido al autor y el comportamiento particular que debi guardar con la vctima. Se ha producido un relajamiento en la relacin imperante, ya que a la confianza que debi merecerle le sucedi su quebrantamiento; se ha producido la transgresin de los deberes de proteccin que son inherentes al guardador del sujeto pasivo. La agravacin acta en funcin de la especial situacin vinculante, y la ley debe extremarse en la imposicin de medidas coercitivas de mxima dureza, no cabiendo sino la aplicacin de penas que, amn de significativas, se ajusten al grado delictivo de la accin del autor. 86. SACERDOTE. - Al utilizar el vocablo "sacerdote" se est aludiendo a una condicin de orden personal. Este factor concurrente para el hecho delictuoso no es tomado ni considerado en forma independiente del delito. Abstraccin hecha de esta condicin personal, se requiere que entre vctima y autor est establecida una relacin de confianza. Al faltar a esta confianza que media en la relacin, se est produciendo el agravamiento. Anlogo criterio sostiene SOLER12. Segn URE, aun conociendo la vctima la condicin de sacerdote del autor, si esta circunstancia no ha gravitado para la concrecin delictuosa la caracterizacin del hecho deber
12

SOLER, Derecho penal argentino, t. III, p. 100.

186

DELITO DE VIOLACIN

hacerse con abstraccin de esa condicin, y deber juzgrselo como una persona tercera; es decir, debe contemplarse como un particular cualquiera13. NEZ, en sentido opuesto, opina que esa calidad de sacerdote le impone cargas que llevan a la agravacin14. El hecho de su actividad involucra la asistencia de una moral que no puede quebrantarse; de all que no pueda evadir su responsabilidad para tener por acreditado el delito. La agravacin conduce a una calificacin que no puede soslayar la sancin, la que debe comportarse con rigidez y severidad ejemplares, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho y la calidad de su autor. Para la mayora de los autores se produce en el caso una violacin a los deberes de moralidad y honestidad; la calidad de sacerdote conlleva las peculiaridades precedentes y su transgresin coloca al agente en la nica alternativa de enfrentar la sancin, que deber ser dura e irrecurrible (Proyecto de Cdigo Penal de 1891). En anlogo sentido opina FINZI15. Otros autores expresan que la agravacin tiene por base el abuso del autor en la relacin de confianza y respeto que le une al sujeto pasivo16. En el orden del derecho comparado, GARRAUD opina de anloga manera17. Sin embargo, para los cdigos espaol y francs, la calidad de autor es la que determina la agravacin. Aun cuando entre el agente -en el caso, sacerdote- y la vctima no pueda inferirse una relacin emergente de la condicin del primero, o cuando no se haya valido de tal condicin para la comisin del hecho, resulta de insoslayable aplicacin la agravacin; lo mismo sucede cuando el sujeto pasivo nada saba de la calidad de sacerdote del autor; la agravante resulta aplicable en ambas legislaciones.
URE, Violacin y estupro, p. 25 y siguientes. NEZ, Tratado de derecho penal, t. IV, p. 272. 15 FINZI, Las circunstancias agravantes y atenuantes del Cdigo Penal argentino, p. 63.
14
16

13

FONTN BALESTRA, Delitos sexuales, n 42; MALAGARRIGA, Cdigo Penal

argentino, t. II, p. 208. 17 GARRAUD, Traite thorique et pratique de droit penal frangaise, t. V, n2110.

AGRAVANTES

187

La condicin de sacerdote resulta de suficiente entidad para encasillar el delito dentro de las formas agravadas de la violacin. Y hemos de valorar tal circunstancia con equidistancia de todo extremo; huelga decir que corresponde la sancin que aqu se propicia, pues el antecedente del aberrante delito est dado por una confianza y honestidad que no debieron desmentirse con actitudes reidas con el propio ejercicio del sacerdocio. Cuanto ms exista la obligacin de un comportamiento honesto, ms clara debe ser la orientacin del juzgador para imponer la mxima de las sanciones, atendiendo especialmente los valores representados por el autor del hecho, desnaturalizados por razn de su conducta.
87. ENCARGADO DE LA EDUCACIN O GUARDA. - Cuando se

hace referencia a la persona encargada de la educacin o guarda se generaliza con un espectro muy amplio, pues la trascendencia de la expresin se introduce en relaciones muy dispares, ya que est indicando a toda persona que de hecho est afectada u obligada a tan especfico cuidado. Debern indagarse las condiciones que ataen a la confianza y respeto vinculante para poder establecer, llegado el evento, si es de aplicacin la agravacin reservada para tales supuestos. a) EDUCACIN. Est reservada a quienes en la docencia o magisterio estn encargadas del rubro educacin; los encargados de la guarda seran aquellos que, sujetos a un compromiso contractual, deben arbitrar los medios y cuidados en beneficio de las personas indicadas. b) GUARDA. sta se refiere a la establecida por la ley, prescindiendo aun de la expresa obligacin a cargo de los padres o tutores. La reiterada jurisprudencia reinante ha consolidado tal concepto y determinado que el concubino debe proveer a la guarda y educacin de los hijos de la mujer, cuando la vida compartida por ambos pueda acreditarse como prolongada18.
18

CFed BBlanca, 31/8/39, JA, 70-529; SC Tucumn, 4/9/48, LL, 53-392.

188

DELITO DE VIOLACIN

La estimacin de las circunstancias aplicables al caso han de depender de la observacin directa del juez19. Se ha asimilado a una verdadera guarda el caso del concubino que viola a la hija de su compaera; debe responder por la violacin agravada. Consideramos que esta identificacin resulta beneficiosa para el inters de la vctima y no caben correctivos intermedios, ya que al propender la ley a canalizar la relacin por la va de una responsabilidad paterna debe colegirse que la sancin no puede ser sino la adjudicada al padre en su relacin con la propia hija20.

E)

AGRAVACIN POR EL NMERO DE AUTORES

88. CARACTERIZACIN. - Se hace referencia al hecho de la violacin cometida por dos o ms personas. Se requiere, para que la sancin alcance a los intervinientes, que hayan participado materialmente en el ilcito. Quizs ste se constituya en el supuesto ms aberrante, ya que la participacin delictiva de varios sujetos le allana a sus autores las dificultades que pudieren encontrar en su camino a la violacin. Otra circunstancia que lo hace ms abominable y que exige el mayor castigo a sus participantes est dada por el hecho de disminuir toda posibilidad de resistencia en la vctima, quien es sometida por la disparidad de fuerzas; no podr competir exitosamente ante quienes, validos del nmero, hacen ms fcil la consumacin de la violacin propuesta. Resulta accesoria la circunstancia de la penetracin por parte de quienes secundan al autor de la concreta violacin; la mera correspondencia de sus esfuerzos con el propsito tenido en cuenta, por ello, los hace ajusticiables y a ttulo de la agravacin. Si varios son los integrantes del grupo que acompa a su autor en el delito degradante respondern todos con la agravacin, aun siendo uno solo el violador.
19 20

SCBA, 12/11/46, LL, 4 5 - 2 9 9 ; C N C r i m C o r r , 19/4/49, LL, 5 4 - 7 2 3 . SCBA, 12/11/46, LL, 4 5 - 2 9 9 .

AGRAVANTES

189

La exigencia de la ley no es con referencia a la comisin del hecho, sino al concurso o colaboracin prestada; si el acceso carnal fue realizado por varios sujetos, cada uno de ellos es autor de violacin calificada por el nmero de personas que participaron en el hecho as conceptuado. No se requieren ms de dos personas, el autor y un tercero, para tener por acreditado el extremo legal21. Agrega la jurisprudencia que la accin de los concurrentes debe tener lugar al momento de producirse el hecho, ya que de tal suerte han permitido o posibilitado el sometimiento de la vctima, ni aun con resistencia pudo oponerse a los designios del violador22. La presencia de los terceros resulta intimidatoria para la vctima; aquella participacin resulta decisiva para el logro de la violacin propuesta23. No resulta necesario que cada participante consume la violacin, deben intervenir en su ejecucin24. La mencin ordenada de las citas jurisprudenciales es a los efectos de dejar acreditada la uniformidad de criterio en torno a los participantes del delito en examen. La posicin jurisprudencial asumida concuerda con la sostenida por la doctrina. Son innumerables los casos que sometidos al proceso recibieron anlogo tratamiento y uniforme encasillamiento. Sobre el particular es digna de resaltar la posicin de los tratadistas que manifestaron su consenso respecto al tpico en tratamiento y la esclarecida opinin de ellos queda sintetizada en la cita precedente, donde sostienen unnime posicin al respecto. Este somero tratamiento del tema merecer ms adelante la consideracin ms exhaustiva. Momentneamente una concepcin genrica permite apreciar la tesitura de los disSC Tucumn, 17/3/47, JA, 1947-11-517. CNCrimCorr, 11/3/60, JA, 1960-VI-8; ClaCrim Tucumn, 10/10/60, LL, 105-595. 23 C N C r i m C o r r , 11/3/60, JA, 1960-VI-8. 24 As lo sostiene SOLER, Derecho penal argentino, t. IV, p. 35. En contra, NEZ, El concurso de dos o ms personas en la violacin, LL, 34-1073.
22 21

190

DELITO DE VIOLACIN

tintos autores, cuanto la opinin generalizada de la jurisprudencia.

89. DUALIDAD INTERPRETATIVA Y DE APLICACIN DEL ARTCULO DEL CDIGO PENAL ("DOS O MS PERSONAS") . - El art. 122 del

122

Cd. Penal hace referencias a posibilidades que no ofrecen dudas interpretativas, a excepcin de la comisin del hecho que tuviere lugar con "el concurso de dos o ms personas". Lo que en principio aparece claro, remitiendo al nmero de personas exigidas para el perfeccionamiento del ilcito, suscita controversias que muchas veces desnaturalizan el concepto que llev al legislador a su redaccin. Esta disputa en la apreciacin gramatical de los vocablos utilizados y su coincidencia con la voluntad del legislador, no solamente no ha sido lograda, sino que la disparidad en la interpretacin de la frmula legal, tiene expresividad aun dentro de un mismo tribunal que ha variado muchas veces la ptica de apreciacin para inclinarse, a veces, a una interpretacin amplia y otras de modo restrictivo en perjuicio de la uniformidad que es menester lograr. La diversidad de fallos y sus enfoques subjetivos han hecho nacer la imperiosa necesidad de unificar criterios para evitar soluciones diametralmente opuestas a la consideracin de casos anlogos. El concurso de dos o ms personas que agrava la situacin procesal de fondo y de su autor, ha sido interpretada la expresin de manera amplia, haciendo comprensiva a esta ltima de los alcances legales, sumando su actividad a la del partcipe necesario; tambin se ha recurrido a una interpretacin sujetiva exponiendo en los considerandos de la resolucin que, a los efectos del cmputo de los intervinientes, debe ser eliminada la persona del autor, debiendo ser entonces, tres los participantes del hecho; uno el autor material de la agresin violatoria y los dos restantes los sujetos a la expresin "con el concurso de dos o ms personas". La responsabilidad del autor queda demostrada, pero la agravacin en este caso queda descalificada por no concurrir las dos personas que la interpretacin del juez requiere para la procedencia de la calificacin. ste sera el motivo de desestimacin en cuanto a la incriminacin, cuando se requiriera la activi-

AGRAVANTES

191

dad o concurso de dos personas, cifra sta de la que deber, para el supuesto, deducirse al autor. La redaccin de esta parte del artculo que nos ocupa presenta vacos que no fueron subsanados, no obstante el tiempo transcurrido y haberse operado modificaciones o reformas en el Cdigo Penal. La cuestin reside en encontrar una respuesta adecuada al interrogante que plantea la norma. Si nos atenemos estrictamente a la significacin y extensin de los vocablos utilizados, resulta inapelable que debemos concluir que la conformacin delictual requiere el concurso de tres personas, ya que el sujeto activo obrara con el auxilio de los restantes; estos ltimos son los que precisamente confieren al hecho las caractersticas o exigencias requeridas para encarar su viabilidad en la rbita delictiva. Contrariamente si se considera dentro de la expresin que el propio autor resulta parte integrante del requisito, resulta entonces plausible asentir con que autor y un tercero son suficientes para tener por cumplida la voluntad del legislador. Todo depende de la aplicacin interpretativa que har el juzgador de su concepcin subjetiva. No creemos, sinceramente, que la oscuridad en la expresin pueda otorgar la certeza que se requiere para una indiscutida resolucin; todo depender del arbitrio del juez o bien del tribunal de apelacin, que bien puede ratificar o diferir con la interpretacin efectuada de esta parte realmente conflictiva de la disposicin. Pensamos que la ley ha querido el concurso de tres personas para que se tenga por concretado en la prctica lo que ella ha querido significar. Nos parece la expresin ms ajustada a este ltimo presupuesto, ya que aceptarla de otro modo sera colisionar con la propia norma que, aparentemente, y ello no se encuentra controvertido, ha querido precisar el nmero de intervinientes con abstraccin de su autor, para encasillar como agravada la violacin cuestionada. Pero lo que resulta cierto, sin analizar que se trate de uno o dos los concurrentes en el hecho, es que la vctima se impacta en mayor grado cuando la agresin tiene por protagonistas a ms de una persona, cualquiera que sea el papel

192

DELITO DE VIOLACIN

que desempee, quien acompaa al luego autor de la violacin. Cabe advertir que las palabras, "con el concurso de dos o ms personas" (art. 122, Cd. Penal), se relacionan clara y directamente con la expresin "se cometiere el hecho", de ello se deduce que quienes cometen los hechos son los autores25. Tambin se aclar que para que la violacin sea calificada, aparte del autor, deben concurrir dos o ms personas, esto es as, desde el punto de vista gramatical, ya que la preposicin con {con el concurso) significa que el autor se sirve o utiliza la ayuda de las otras dos o ms personas26. Por otra parte, el fin o la razn de la agravante del art. 122 del Cd. Penal radica en el menor poder de resistencia que la vctima puede ofrecer cuando en la violacin, como en cualquier delito, se enfrenta a ms de un sujeto, aunque ste sea cmplice, y ms cuando se da el caso de que autor y cmplice accedieron carnalmente27. 90. OPOSICIN DE LA VCTIMA. - La oposicin de fuerzas de la vctima ante la presencia de dos o tres personas va diluyndose por inercia y resulta ya inoperante que aqulla fuera cierta y constante, pues el propsito o logro violatorio se obtendr en virtud del nmero de personas que prestarn su concurso en apoyo del autor. Sobreabundante resulta para la calificacin la determinacin del nmero de personas hbiles para ello. Pero insistimos, en armona con la lgica y la gramatical interpretacin, que la ley lo que ha querido significar es que debe tratarse en el evento de dos personas ms abstraccin hecha del autor, conclusin que se desprende de la expresin utilizada "dos o ms personas". El nmero "dos o ms" de personas que prestan su concurso, son las que acceden en ayuda del violador, para que ste consuma la agresin violatoria; es entonces de toda lgica admitir que el autor queda excluido cuando se hace referencia a "dos o ms personas"28.
25 26 27 28

SCBA, SCBA, SCBA, SCBA,

14/7/92, 28/8/90, 11/6/91, 10/6/91,

DJBA, 143-4669. LL, 1991-A-510. DJBA, 142-1320. DJBA, 142-1320.

AGRAVANTES

193

91.

EXCLUSIN DEL AUTOR ("DOS O MS").

- Consideramos

que la exigencia del art. 122 del Cd. Penal no ofrece dificultades interpretativas; la opcin por la frmula de aplicacin no presenta dudas, ya que sern tres o ms las personas concurrentes para la agravacin, puesto que debe ser descartado el autor del concurso que deber ser prestado "por dos o ms". Resulta ineludible la adopcin de una postura anloga en las posibles controversias que se susciten, ya que debe quedar definitivamente asentado que el nmero requerido o exigido, para tener por cumplimentada esta forma de violacin, es el precedentemente expuesto. Cuando se hace mencin al nmero requerido de personas para la perpetracin del ilcito, se est aludiendo a un autor que debe ser dispensado de sumarse al nmero indicativo de consumacin; el autor llega al proceso por mediacin del quehacer delictual con asistencia o auxilio de personas que nunca sern menos de dos. sta debe constituirse en interpretacin correcta de la disposicin y as lo sostiene la mayor parte de la doctrina, armonizando con el criterio, prcticamente uniforme, de la jurisprudencia. La redaccin del art. 122 del Cd. Penal, consideramos, no deja margen para disenso alguno, definiendo el concurso de dos o ms personas con abstraccin, en definitiva, del autor. Cualquier posibilidad interpretativa distinta a la propuesta y generalmente aceptada, estara conformando una nulidad insalvable, ya que amn de haber sido aceptada del modo y forma expresados, no cabe duda que esa es precisamente la intencin originaria en su redaccin. No significa ello que la responsabilidad del autor disminuya o que el concursante o concursantes se dispensen o minoren su responsabilidad. Solamente tiene por razn y fundamento dejar establecido palmariamente que a los fines de la agravacin deben ser cumplimentadas las exigencias respectivas. Por otra pare, y a mayor abundamiento, debemos consignar que la claridad de la regla est obligando a su remisin ante el planteamiento del caso que contempla la disposicin. Insistimos que al ser aceptado de tal suerte por la jurisprudencia y doctrina, todas las especulaciones que se pretendan

194

DELITO DE VIOLACIN

hacer no se constituirn sino en mero revisionismo cuya importancia queda relativizada por las razones y fundamentos expuestos.
92. PLURALIDAD DE AGRAVANTES. - El mismo hecho puede

presentar ms de una circunstancia agravante. Citemos el caso que el autor sea sacerdote y encargado de la guarda de la menor; o el caso de que el padre preste su colaboracin para la violacin de la propia hija. El hecho no se multiplica en su forma delictiva, sigue siendo una solamente. La gradacin de la pena no juega en funcin de la agravante. La pluralidad solamente tiene valor a efectos de la proporcionalidad de la pena. La posible inimputabilidad de uno de los concurrentes al hecho no hace perder su calificacin de agravante29. Cuando se produce la violacin, la concurrencia masiva de un grupo violador que no tiene acceso carnal, sino uno slo de ellos, se debe proveer a la calificacin agravada30. La accin de los participantes debe verificarse durante el transcurso del hecho, ya que all es donde se logra vencer la resistencia que la vctima pudiere oponer. El sujeto pasivo resulta impotente para enfrentar a los incursos en el delito31. La inactividad de los concurrentes al hecho, no los libera de la agravacin, ya que esa presencia result intimidatoria para la vctima. Fue precisamente ese el medio idneo para llegar a la consumacin sancionable32. Cabe sealar que el agravamiento por el concurso de varias personas no exige premeditacin33. Nuestro comentario tiende a poner de manifiesto que la concurrencia, juntamente con el violador, de terceros que no participaron estrictamente del ilcito, deparan a stos consecuencias punitivas de las que no pueden eximirse, ya que su presencia convalid la posicin del real y responsable viola29 30 31 32 33

ClaCrim Tucumn, 10/4/61, LL, 108-659. SC Tucumn, 12/3/53, JA, 1953-III-425. CNCrimCorr, 11/3/60, JA, 1960-VI-8; LL, 98-638. CNCrimCorr, 11/3/60, JA, 1960-VI-8; LL, 98-638. CCrimCorr, Sala VI, 17/2/93, LL, 1993-E-433.

AGRAVANTES

195

dor, obrando de manera intimidatoria y como expresin excluyente de la impotencia de la vctima para oponerse a la consumacin delictual. Es claro entonces que la sola presencia, la sola actitud solidaria con quien consumara el ilcito, es razn suficiente para justificar la agravacin del hecho. La propia pasividad de los terceros asistentes no es causal exculpatoria, ya que con su presencia convalidan la violacin y surten el efecto buscado de atemorizar o intimidar a la vctima de los designios de aqul.

CAPTULO VII ASPECTOS PROCESALES

A)

DENUNCIA

93. ACCIN DE INSTANCIA PRIVADA. - La vctima es la en-

cargada de efectuar la denuncia pertinente en el caso de violacin, pues se trata de un delito cuya promocin es de instancia privada. Ella es en definitiva la encargada de poner en marcha el aparato represivo, mediante la previa investigacin y constatacin de circunstancias. Reviste como posibilidad cierta la circunstancia del silencio de la vctima para procurar la individualizacin del autor o autores del hecho. El retacear datos o informes que contribuyan o pudieran contribuir al esclarecimiento y sean conducentes a la investigacin, depende estrictamente de la vctima; su voluntad de mantener en reserva las peculiaridades o detalles del ilcito deben entenderse como negativa a promover la accin penal. Ocurre con relativa asiduidad que un falso pudor o el afn de no hacer trascender el hecho de que fuera vctima, obligan a que la denuncia no se formalice y cuando se hace, lo sea con reticencias que imposibilitan toda investigacin. El procurar la determinacin de culpabilidad obliga a una colaboracin que esencialmente debe ser prestada por la vctima; de no ser as un delito de la gravedad de la violacin puede quedar en la ms absoluta y desconcertante impunidad. Debe proveerse a la obtencin de una frmula legal que autorice la intervencin oficiosa, cuando, conocidos los detalles, la vctima se niegue a la prosecucin de los actuados,

198

DELITO DE VIOLACIN

esto es, que no decida su colaboracin para una ineludible investigacin. 94. OBLIGATORIEDAD. EXCEPCIONES. - El denunciante en la causa bien puede serlo el mdico asistente de la vctima, obligado por otra parte a la formulacin de la denuncia en cuestin. Con ese solo elemento, el juez debe estar capacitado para la promocin del proceso y de manera oficiosa, a falta de iniciativa de parte, proseguirlo hasta su culminacin en la sentencia respectiva. Por ello, el silencio de la vctima, pero provista la instruccin de los elementos habilitantes, no debe constituirse en impedimento para la impetracin de causa y formulacin de cargos. La iniciativa privada aparece suplida por la decisin del juez de investigar lo concerniente al ilcito, haciendo abstraccin de la conformidad o negativa de la parte damnificada. Todo ello tomando en consideracin que la violacin no slo atenta contra persona determinada, sino que se infiere un agravio a la sociedad toda, interesada en poner en ejercicio todas las defensas para no verse superada por la reiteracin permanente de estos hechos que descalifican como personas a sus autores. Provocada la lesin y promovida la denuncia no resultar necesario que el proceso quede supeditado a la iniciativa del afectado, ya que la modificacin propiciada lo es en orden a la necesidad de posibilitar la concrecin de la investigacin mediante los suficientes datos o elementos con que pudiere contarse. El silencio de la vctima debe ser interpretado de manera asaz restrictiva para evitar que aqul sea el medio de imposibilidad investigativa. No puede omitirse en la emergencia que, en la mayor parte de las veces, la vctima desaprueba la denuncia por el temor que le ha infundido el autor o para evitar una trascendencia del hecho que social o profesionalmente pudiera afectarle. La restriccin precedente se constituye en inapreciable valor para encuadrar la conducta del autor, dentro del rigorismo que deber implantarse en la ley, cuya sustancial refor-

ASPECTOS PROCESALES

1 99

ma exige la sociedad, ajetreada con la incrementacin de este delito, en proporciones alarmantes. Aun mediando una resistencia expresa, la existencia de presunciones debe constituirse en elemento suficiente para la incoacin de causa, a despecho de aquella oposicin que confabula contra el orden jurdico. La iniciativa as propiciada no va en desmedro de la vctima, ya que su libertad no queda afectada por la existencia de otros intereses, como sera la sociedad misma conmovida regularmente con estas incidencias que desestabilizan un ordenamiento establecido. Resulta argumento suficiente y vlido la existencia de valores que se neutralizan por la exigencia planteada de intervencin oficiosa, cual sera limitar el derecho a la intimidad; pero tambin se contrapone a ello, y debe revestir como premisa superior, el hecho o circunstancia de estar afectada la sociedad toda en la emergencia.
95. NEGATIVA DE LA VCTIMA A RECONOCER EL ILCITO. La

falta de consentimiento de la vctima al reconocimiento del ilcito puede estar fundada en el temor que ha experimentado o por la intimidacin provocada por el autor, quien bien pudo amenazarla para obligarla a un silencio que para el agente no es otra cosa que el salvoconducto a la impunidad. En cuanto a la intimidacin, el anuncio que atemoriza a la vctima -aunque sea objetivamente dbil- y la amenaza de dao que infunda miedo y doblegue la resistencia de la vctima, atendiendo a las circunstancias de cada caso, tipifican el tipo de la violacin1. La falta de conformidad de la vctima para la promocin de los actuados, verificado el hecho violatorio, debe ser interpretado como oposicin absoluta para la investigacin subsiguiente. Esta negativa suya est convalidando la posibilidad cierta de que el hecho que la tuvo por sujeto pasivo, se repita a posteriori. Todo lo expresado no confabula contra el deseo de la vctima de no hacerle adquirir notoriedad o estado pblico, ya
1

CCrimCorr, Sala I, 14/8/90, LL, 1992-A-256; JA, 1991-1-604.

200

DELITO DE VIOLACIN

que debern arbitrarse soluciones que conduzcan a un procedimiento reservado y que evite el sensacionalismo de los medios masivos de difusin, llmese prensa, emisoras de radio o televisin. El silencio en torno a la identidad del sujeto pasivo tornar posible este obligado avance sobre el ilcito, ya que al circunscribirlo a un estrecho radio de accin investigativa en relacin al nmero de personal participante, contribuir a evitar resquemores o suspicacias, que son, la mayora de las veces, la razn de silenciar la violacin o su tentativa. Nadie podr dudar de la realizacin o comisin del ilcito, cuando se encuentra a una persona abandonada y con las tpicas apariencias de haber sido violada. El silencio de la vctima, al ser suplido por medio de pruebas, que acrediten tal consumacin y permitan la individualizacin del autor, quedara relegado a un plano intrascendente, ya que la mediacin oficiosa, con la adopcin de todos los recaudos que preservaran a la vctima del estado pblico que adquiriera la divulgacin del hecho, obraran para obviar las presumibles consecuencias de la publicidad que se pretendiera dar al evento acaecido.
96.
NECESIDAD DE UNA REFORMA LEGISLATIVA.

- Insistimos

en la necesidad de una reforma estructural de la ley, para evitar que ilcitos de la entidad de la violacin, queden impunes por el silencio que se impuso la vctima. Una intervencin de oficio hace superar todas las dificultades que se presenten ante la actitud de la vctima de silenciar el hecho que la tuvo por destinataria. Es factor preponderante, y que coadyuva para la obtencin de la tan anhelada reforma, la incrementacin desusada que se observa en la comisin de esta accin delictiva. Y observamos con indisimulado temor el trato que las distintas legislaciones dispensan al ilcito; pareciera que todas se orientaran a desdibujar la responsabilidad de la autora, suplindola por una readaptacin en establecimientos especializados, con los que la mayor parte de los pases no cuenta, omitiendo la consideracin objetiva de la vctima y las secuelas que el ilcito genera en la psiquis de aqulla.

ASPECTOS PROCESALES 97.

201

INTERPRETACIN RESTRICTIVA DEL SILENCIO DE LA VCTIMA .

De manera universal en su referencia al ilcito de la violacin, resulta acorde con su trascendencia, adjudicar al hecho que rena tales caractersticas, el encasillamiento consignado. La vctima del delito no est obligada sino a exigencias que tengan connotaciones con el hecho investigado; la indagacin debe estar sustentada por las peculiaridades del caso y la interpretacin que pueda pretenderse debe ser circunscripta a las restricciones que la misma vctima imponga, ya que la reserva en detalles formales debe ser respetada por el investigador, dado que la trascendencia y notoriedad dependern de la voluntad del sujeto pasivo. Significa ello que la investigacin llevada a cabo para la dilucidacin del caso, quedar sujeta a la individualizacin del autor y circunstancias atingentes al hecho. El circunscribir la declaracin a los detalles genricos o a la pormenorizacin de todos los detalles del ilcito depender de la decisin que al respecto tome la vctima y no podr forzrsela a proporcionar circunstancias que vayan en detrimento del decoro y vergenza, ya suficientemente afectados por la accin de la violacin, puesto que lo contrario permitira inferir una obligatoriedad inexistente de hacer una relacin detallada y cronolgica de los hechos. El silencio de la vctima debe merecer la interpretacin restrictiva por parte del juzgador, ya que aqulla no est constreida a pronunciarse en contra del propio decoro que quiere preservar. Va de suyo que la obligatoriedad debera emanar de una prolija enunciacin de la ley, proveyendo a una taxatividad minuciosa al consignar los casos de violacin concretada o conato canalizado a la consumacin. Una medida no sera solamente protectora de futuras y posibles vctimas, sino altamente ventajosa para desalentar a los potenciales autores del delito. La nica exigencia legal para preservar la identidad de la vctima y evitar las secuelas propias de tal individualizacin, estara dada por la necesidad de orientar la consignacin de tales datos inherentes a su filiacin, mediante una exigida omisin de su aporte para resguardar a aqulla de una publicidad impropia.

202

DELITO DE VIOLACIN

Las modificaciones propuestas no estn en pugna ni se contradicen con el basamento en que debe asentarse toda legislacin, que prioritariamente debe tutelar como bien jurdico supremo la persona humana. La violacin en s es delito cuya condena no puede limitarse con falsos conceptos; el silencio de aquellos que fueron asistentes accidentales del hecho resulta tan repudiable como el delito incriminado a su autor. La asistencia ocasional de terceros al acto repudiable de la violacin debe merecer particular atencin, ya que el testimonio que aqullos pueden brindar es pieza fundamental para la individualizacin de los autores o para su castigo. De all que su dicho, atento a la relevancia que su aporte conlleva, lleve el rtulo de la obligatoriedad de denuncia. Y la omisin de cumplimiento de esta premisa equivale a una sancin que no puede soslayarse, en perjuicio del testigo reticente. Que la investigacin, de manera independiente, logre armonizar la violacin con los pormenores de una pura objetividad lgica y cronolgica de la accin es de competencia del tribunal, pero no de obligatoriedad para la vctima. El silencio no deber ser interpretado como aquiescencia de la vctima con la pregunta formulada o disentimiento con ella; las objeciones que merecer uno u otro supuesto dependern de la propia declaracin de la vctima o de las conclusiones que resulten de la investigacin.
98. OBLIGATORIEDAD DE LA RESERVA DE FILIACIN DE LA VCTI-

MA. - La asistencia proporcionada a la vctima de una violacin, abstraccin hecha de la obligatoriedad de su denuncia por parte de los profesionales intervinientes, debe extenderse en cuanto a su exigencia a cualquier tercero que se halle involucrado por razn del auxilio prestado. Si bien la promocin de la accin depender de la decisin de la vctima o representante legal en mrito a la posible incapacidad (menor de edad, idiota o demente) que pudiera afectarle, la significacin de aberrante del delito y su trascendencia, que debe otorgarse sin falsos sensacionalismos o excesiva discrecionalidad, hacen procedente la denuncia ante autoridad competente. Y as deber reglamentarse por tratarse de delito de peligro y que confabula contra un orden jurdico establecido.

ASPECTOS PROCESALES

203

La naturaleza de la accin y la posibilidad de su denuncia ante su constatacin, aparecen como contradictorias, pero en rigor de verdad la puesta en conocimiento del hecho a la autoridad competente no aparece controvertida por alegacin jurdica alguna.
B) PRUEBA

99. APRECIACIN OBJETIVA. - La prueba que se aporte para el esclarecimiento de la verdad debe estar sujeta a la apreciacin objetiva que se haga de ella, pues es sta la que provocar o elaborar el argumento de la propia sentencia. En el hecho de la violacin, la concurrencia de elementos acreditatorios de una responsabilidad denunciada se hace requerible, pues ellos concurrentemente proporcionarn la verdad que es la esencia de la certeza que debe presidir la resolucin. La verdad aparece sujeta a pruebas cuya suficiencia vale per se; cuando se produce o consuma la violacin, las circunstancias concurrentes sern la referencia de la responsabilidad criminal que, en el nimo del juez, se traducir por certeza, por factor excluyente en la fundamentacin de los cargos orientados a empalmar con la condena misma. No se puede admitir por ms delito aberrante de que se trate, que la probabilidad de verdad lleve a meritar una condena, ya que la posibilidad de consumacin del hecho colisionar con la verdad exigida para oponer el hecho contra cualquier amenaza de su inoperatividad o ineficiencia. Ello se identifica con la premisa que debe esgrimirse prioritariamente, que la condena no es fatalmente irreversible cuando no se ve la culpabilidad con los visos de la seguridad afortunadamente exigida por la ley; en materia penal y especficamente en este delito, la libertad del equvoco no es admisible ni tampoco redimible con una resolucin posterior y contraria a la originada en aquel equvoco o error. Por otra parte, se sostuvo que comprobada la existencia de lesin anal en la vctima de la violacin indica a las claras que existi penetracin, sin que sea relevante su grado2.
2

CCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, JA, 1991-IV-345; DJ, 1992-1-67.

204

DELITO DE VIOLACIN

El delito de violacin, como cualquier otro delito, hace que el sujeto activo exija la comprobacin del hecho con el aporte de pruebas idneas y vlidas, que conduzcan a la calificacin de la verdad que conllevan; que merezcan ser tenidas por irrefutables en principio y asistidas por la realidad cierta que anida en la mente del juzgador por captacin de la esencialidad de las probanzas en cuestin, desechndose todo lo que pueda rotularse como mera probabilidad, ya que es la verdad concluyente y definida la que dar la certeza que habilitar a la resolucin para su procedencia vlida. Cabe advertir que es admisible el testimonio de la vctima para la acreditacin de la penetracin sexual3. La probabilidad, en ninguno de sus grados en la escala de valoracin, puede ser admitida como elemento siquiera coadyuvante para justificar la sentencia. Pero la verdad que debe buscarse, la verdad a cuya bsqueda debe orientarse el juzgador, est dada en materia penal, por la verdad del sustratum, por la verdad estructural o, en definitiva, por la verdad sustancial. Es sta la nica destinada a adquirir relevancia para la formalizacin de una sentencia cabal y jurdicamente procedente. Y esta verdad se logra mediante un proceso selectivo de pruebas, escogiendo aquellas que conducen al esclarecimiento del hecho. Cuando de violacin se trata, las suspicacias nacidas de terceros referentes que declaran por conducto de un conocimiento indirecto o simplemente interesado, deben ser analizadas con todo el beneficio de inventario requerido, cuando no debe procederse a un inmediato rechazo desestimatorio. No acaece as con pruebas sustanciales que van al meollo de la cuestin, como seran, en la violacin, las pericias que constaten lesiones, coincidentes con la propia declaracin de la vctima, ya que stas son las pruebas que se deben estructurar para la definicin condenatoria. La exigencia de pruebas de conviccin obliga a la prosecucin investigativa para la acumulacin de otras, que no servirn para suplir a las primeras, sino que tendrn un valor superior, por revistar, por ejemplo, en el carcter de originarias.
3

CCrimCorr, Sala I, 14/8/90, LL, 1992-A-256; JA, 1991-1-604.

ASPECTOS PROCESALES

205

No es lo mismo la confeccin de un identikit, cuando se puede disponer de la prueba directa, por detencin o reconocimiento del autor del hecho violatorio. Cuando los testigos presenciales de la consumacin violatoria puedan ser odos sin necesidad de ser suplidos por terceros ocasionales que conocen los hechos por referencia de aqullos, va de suyo que la trascendencia probatoria de aquellos dichos estn contribuyendo ms decididamente para el logro de la verdad, que se constituyen en el antecedente obligado de la certeza que ha menester el juzgador y por sobre todo tratndose de delitos que como el de violacin, puede su autor eludir el aspecto punitivo por no ser la prueba original y ser factible sta de ser contradicha por su falta de sustancialidad. La violacin requiere, en principio, pruebas que no admitan oposiciones a contrario sensu, pero tampoco la exigencia debe conducir a una minuciosidad tal que pueda ser la definicin de irresponsabilidad para su autor. Cuando las pruebas reunidas converjan para probar una autora o complicidad, la conviccin estar dada por la consumacin en la vctima y caractersticas que llevan el sello o comprobacin de responsabilidad cuanto individualizacin del agente. Cuando ello est logrado la certeza quedar determinada y corresponder al incriminado menguar, demeritar o neutralizar el valor probatorio de las piezas acompaadas, esto es, que el onus probandi, para su descargo, comprobada la autenticidad y seriedad de aqullas, quedar estrictamente a su cargo. Cuando se ha desestabilizado el comportamiento correcto de la norma por razn de la agresin violatoria, las pruebas que ataen a la esencia o naturaleza del delito y que han logrado reunirse en desmedro del autor, quedarn, por tal circunstancia, convalidadas. Si, adems, de la prueba no se desprende de manera inequvoca la existencia cierta de culpabilidad, la prosecucin del proceso, que no sufre alteraciones por la falta de incorporacin de hechos determinantes de aqulla, no podr decretarse y si bien en delitos de este tipo, ciertas pruebas adquieren relevancia que no tienen en otros ilcitos, no por ello podr habilitarse o decretarse una autora o complicidad en base a certidumbres o deducciones de conclusiones que no se

206

DELITO DE VIOLACIN

conjugan con la realidad. La objetividad debe privar por sobre cualquier otra razn. Dentro del ordenamiento penal, los requisitos de la prueba son entendidos como exigencias y no podr arbitrarse o mentarse su entidad cualitativa si no resultaren coincidentes con los propios hechos. Si ciertas pruebas, consideradas vitales para la dilucidacin del hecho, son desvirtuadas por la comprobacin de existencia de otras, que obran como neutralizantes o justificativos, aparece como indudable que la posibilidad de desestimacin se torna ms que razonable, pues aqullas adquiriran la notoriedad que otorga la verdad, siendo sta precisamente la que hace adquirir certeza para decidir. 100. CARGA DE LA PRUEBA. - La obligacin de probar es responsabilidad de quien alega la violacin. Pero esta obligatoriedad no est sujeta a una rigidez minuciosa que exija la veracidad total que se desprende de la incriminacin. Una originaria denuncia, dotada de ciertas particularidades conformativas del cuadro violatorio, con el complemento de detalles que autorizan su procedencia, como sera la comprobacin mdica del evento mediante un informe acreditatorio de lesiones de orden vaginal o anal, puede convertirse en el elemento idneo para la calificacin violatoria; en esta clase de delitos, se debe adoptar un criterio restrictivo que posibilite la acreditacin, aun por presunciones, de la provocacin ilcita. Vale ello decir que la admisin de circunstancias contribuyentes no puede ser desestimada, ya que pueden convertirse en causa eficiente del ilcito consumado y demostrar la responsabilidad de su autor.
101. RELACIN ENTRE LA VERDAD DE LA PRUEBA Y LA VERDAD QUE SE PRETENDE PROBAR. - Cuando ambas se concilian y la ver-

dad buscada se corresponde con la eficacia atribuible a aqulla, es innegable que la conducta reprochable se ha concretado y la sancin resultar inobjetable. En el caso de la violacin, la entidad y verdad de la prueba est dada por las secuelas que el ataque violatorio insina en la vctima; sta, con el aporte de pruebas, est cimentando

ASPECTOS PROCESALES

207

una verdad que apenas armonice con la misma verdad en cuya bsqueda va el sujeto pasivo, significar su identidad -del autor- con el delito. Esta identidad es demostrativa de la promocin o consumacin ilcita y aun tratndose de pruebas genricas, stas pueden tener un sustratum que autorice su viabilidad como verdad probada, que es en definitiva la nica autorizada para la punicin primitiva. En materia de pruebas, las denominadas directas son las que llenan un cometido que permite con mayor facilidad el acceso a la certeza, indispensable para tener por cierto el hecho criminoso y adjudicatorio de penalidad conforme a la entidad cualitativa del hecho ilcito, circunstancia sta que gravita ms decisivamente en la resolucin que la propia calidad cuantitativa que puede atribursele a aquella actividad del autor, trada al proceso. En el caso de la violacin, especficamente considerada, en relacin a la tan enfatizada prueba, su calificacin como directa contribuye decisivamente para graduar o imponer inequvocamente la condena.
102.
EXTREMOS QUE DEBEN SER ACREDITADOS. -

Pero en las

circunstancias que hacen a estos delitos de peligro, deben estar acreditados ciertos extremos de manera indudable y con una fuerza jurdica que pueda razonablemente ser opuesta a terceros; cuya entidad valorativa no permita enjuiciarse con argumentos que puedan trascender como excusa absolutoria y como atenuante para la imposicin de pena. En primer lugar, debe tratarse de hecho consumado o tentativa al menos, para que el contenido del acto se constituya en materia incriminable para su autor. Debe quedar demostrado que el ilcito tuvo su ejecucin, concretada o no, pero que aqul se manifieste por medio de la voluntad del agente, obrando con conciencia para el acometimiento ilcito y con nocin cabal o representacin del resultado que generar tal actividad. Debe haber tenido el agente la seguridad de obrar en transgresin de la norma, ubicando su conducta responsablemente en el ilcito. Si el hecho no se hubiera consumado o simplemente tentado, y la promocin judicial no pueda arbitrar la cumpl-

208

DELITO DE VIOLACIN

mentacin de est exigencia, la pretensin del denunciante o querellante no tiene asidero jurdico y su sustento sera argido en base a abstracciones, circunstancias stas que devienen inadmisibles para el sometimiento a proceso. Al no existir el hecho, mal puede buscarse causalidad con una resolucin de imposible concrecin. En segundo trmino, debe acreditarse sin oposicin de prueba en contrario que el hecho violatorio se produjo por el acusado, ya sea ste nicamente, o participando otras personas, tanto en la consumacin cuanto en la posibilidad de asistencia para la comisin ilcita por parte del autor; este supuesto hace viable la imposicin de mayor pena a los cmplices, ya que el resultado se obtiene merced a la colaboracin prestada, cuando no a su propia participacin en la gestin criminosa, supuesto que agravara an ms su situacin procesal y de fondo, porque la autora les sera imputable por razn de la actividad desarrollada. Y por ltimo deber adquirir significacin la entidad de la accin ilcita, determinndose el elemento intencional en el autor o autores del hecho; debe indagarse yendo a la bsqueda de aquella intencin, ya que este presupuesto es el que pone en ejercicio la posibilidad punitiva en su perjuicio. Cuando la intencin est destinada a ser convalidada mediante su concrecin en los hechos, no pueden arbitrarse excusas o justificativos, ya que aquella subjetividad tiene el alcance criminoso que la ley seala para sustentar la acusacin en su contra. Cuando la actividad aparezca orientada y canalizada a la definicin ilcita nada podr objetarse, ya que el factor esencial probatorio aparece corroborado en los hechos; la intencin, como elemento concurrente, adquiere perfiles de presupuesto excluyente cuando aqul pueda ser individualizado en el autor del hecho. Pero no podemos omitir que estos tres factores deben concurrir inexorablemente para la tipificacin penal, ya que uno y otros se asisten recprocamente para concluir en la resultante comprensiva de la criminalidad del acto. 103. ACCIN E INTENCIN. - Pero de todos los elementos mencionados e integrativos de la prueba encaminada a ser

ASPECTOS PROCESALES

209

valorada por el juzgador, resulta correcto asignar valor preponderante al factor intencin, ya que ste es precisamente el que se perfila como insustituible para el acometimiento de la accin. Pero la intencin aislada, individualmente considerada no puede ser conceptuada como ilcita en s, dado que ella no est afectada por la suspicacia que puede despertar, ya que bien puede quedar solamente en eso: intencin, de no mediar el acoplamiento de la accin. Pero la intencin es el antecedente de la promocin ilcita, ya que la existencia de sta depende de que aqulla se concrete en los hechos. Entonces, la intencin va encadenada a la accin; es esta simbiosis la que provoca la calificacin y se torna en conducta perseguible. La intencin se reputa, entonces, delictiva, cuando aparece unida a la accin; sta es la que exterioriza aqulla y permite que la incriminacin violatoria se haga posible. La intencin anida en el nimo o espritu del sujeto activo y define su propsito violatorio; pero para que se constituya en actividad delictiva debe ir acompaada del principio de ejecucin, para perfeccionar el delito sea mediante su consumacin o tentativa. As se interpret que la conducta atribuida al procesado, consistente en haber accedido carnalmente a un menor impber mediante violencia, de haberse configurado tipificara nicamente el delito de violacin; no as el de corrupcin, porque para que ste se configure resulta necesario que los actos realizados por el sujeto activo tengan por finalidad desviar los instintos sexuales de la vctima para satisfacer los propios deseos anmalos, o sea que el llamado depravador directo no cumple con los requisitos del art. 125 del Cd. Penal si no acta con este plus intencional4. El movimiento apto para el enjuiciamiento -del actoest dado por la accin, ya que la intencin de por s no puede ser aceptada como delictiva. La accin es el complemento o mejor dicho conglomerado de una voluntad puesta en ejercicio para exteriorizar la
4

CCrimCorr, Sala I, 5/8/86, DJ, 1987-2-738.

210

DELITO DE VIOLACIN

intencin referenciada. La voluntad se nutre de la inteligencia o conciencia, para su futuro ejercicio. Todo ello -intencin, accin- se vincula para la tipificacin delictiva, ya que la primera -intencin- no puede ser caracterizada, repetimos, como delictiva. 104. PRESUNCIN. -Y llegamos a la presuncin, cuyo valor probatorio tiene preferente cabida en el supuesto de la violacin, pero partiendo siempre de una base cierta, que su receptacin depender de la apreciacin inris et de iure, ya que dara motivo a toda suspicacia aceptar con validez incontrastable o guiarse por ella, cuando en el evento juegue la apreciacin del inris tantum. La violacin requiere pruebas acreditatorias de responsabilidad una vez producido el evento y estas pruebas estn constituidas por aquellas que valgan por s mismas y a las cuales no pueda oponrseles la prueba en contrario. Pero existen circunstancias en que deber proveerse a la calificacin violatoria o en su defecto a la exencin de responsabilidad, cuando no se encuentren aquellas probanzas irrefutables, pero s presunciones que habiliten la investigacin en procura de los responsables. La actividad del juzgador debe estar orientada a captar los elementos que, por su sensibilidad, lo hace indicativos de culpabilidad; pero esta bsqueda no debe ser antojadiza o arbitraria y deber estar sujeta a ciertos condicionamientos para evitar forzar la realidad objetiva. De esta bsqueda depender el hallazgo de los autores del hecho, o bien deber conformarse ante presunciones inris tantum, en decretar un sobreseimiento que est muchas veces provocado por la carencia de elementos acusatorios. Por ello en la violacin, el extremo de la presuncin debe ser tomado con extrema cautela, sin perder de vista que aqulla adquiere identidad y relevancia jurdica cuando se dan las circunstancias habilitantes para su consideracin. Deber tratarse de presunciones cuya gravedad, precisin y concordancia permitan validar la incriminacin de un hecho; de all que tales requisitos conforman una figura jurdica -presuncin- oponible a terceros, pues la prueba en contrario no es susceptible de oposicin.

ASPECTOS PROCESALES

211

La presuncin iuris et de iure es de imposicin no obstante las oposiciones en contrario que pudieren ser formuladas. La presuncin iuris tantum es admisible hasta la aparicin de elementos que puedan validamente ejercitarse en oposicin. Pero de cualquier manera, la existencia de presunciones que renan las exigencias tomadas como relevantes para la calificacin del hecho, se constituyen en auxiliar valioso y como causal eficiente para el encasillamiento de conducta. Estas presunciones debern ser asistidas por otras probanzas conducentes a la correcta individualizacin del autor del hecho reprochable. Pero todo ello no quita, para concluir, que las presunciones tienen identidad propia y su eficacia jurdica deviene incuestionable.

CAPTULO

VIII

PUNICIN
A) CONSIDERACIONES GENERALES

105. PENALIZACIN DEL DELITO. - La violacin est legislada de manera muy contradictoria en el derecho comparado; por una parte, se acepta su trascendencia como figura que altera la naturaleza de los sentimientos y se la concepta como una aberracin merecedora del reproche final, sin miramientos ni contemplaciones. La rigidez de la pena, en el supuesto precedente, armoniza con el sentimiento de repudio que genera en la sociedad tal actitud. Es susceptible, en este sistema, una divisin o gradacin de responsabilidad, partiendo del principio de que la inimputabilidad exime de punicin, hasta llegar al acto consciente por parte de quien lo practica. Estas legislaciones son rgidas en sus concepciones y aun la aceptacin de la pena de muerte est regida por la consideracin aberrante que conlleva tal atentado. En otros sistemas se ve atemperada la sancin al acudir el legislador a un muestreo de posibilidades, donde el factor sensibilidad -o mejor dicho, sensiblera- pone en ejecucin una aparente razn o fundamento de solidaridad que distorsiona la real conducta del sujeto activo de acto tan reido con el derecho, aun con el natural. En fin, existen otras codificaciones que no involucran al hecho sino de modo superficial, contentndose con la aplicacin de una pena ms o menos relevante, como si el legislador

214

DELITO DE VIOLACIN

hubiera querido encontrar el atisbo de solucin que le librara del posible reproche de conciencia. La violacin es delito de entidad gravsima y reido con las ms elementales reglas, por eso no puede encontrar atenuantes en la letra de un cdigo, sino, al contrario, debe sancionarse con extremo rigorismo procurando una erradicacin de tan deplorable actividad, de naturaleza aberrante, o al resultar ejemplificadora, minorar la reiteracin de hechos que como el debatido, no significa sino una retrogradacin con repulsa instantnea y unnime de la sociedad. Los actos aberrantes no pueden merecer proteccin jurdica ni actitudes solidarias cuando se ha atentado contra el elemental principio del respeto mutuo y se han avasallado los valores que ataen a la condicin humana; ningn argumento puede aparecer como vlidamente oponible. Cuando el hombre se gua por un instinto salvaje que no reconoce lmites ni fronteras, y est acechando a su vctima, motivo final del ultraje, las actitudes contemplativas no resultan sino quijotadas, ya que aparecera como bien jurdico protegido la desnaturalizacin del sentimiento, atacando la contextura moral del individuo y en contra del derecho natural que le es inherente por su condicin -la vctima- de persona humana. La historia es muestrario permanente de los ataques indiscriminados generalmente a mujeres y menores, los que se van reiterando con mayor violencia con el transcurso del tiempo; no se trata ya del alevoso ataque deshonesto y ultrajante, sino que va acompaado de un sadismo que las ms de las veces concluyen con el deceso de quien resulta vctima del accionar tenebroso del agente. Existe consenso en la necesidad de adopcin de medidas enrgicas destinadas a paliar lo que es ya epidemia delictiva. La ley debe comenzar por ser moral y tal principio no puede desvirtuarse ante hechos que, como el que nos ocupa, le puedan llevar a una actitud contemplativa o displicente, o por lo menos manifestar una proclividad a la atenuacin de la pena, mediante exposiciones que slo abundarn en consideraciones filosficas. No puede pergearse disposicin legal alguna que no se concilie con la objetividad misma; de all que la implantacin de excepciones para el supuesto de la violacin, debe redu-

PUNICIN

215

cirse a enunciaciones taxativas y correctamente fundadas como para permitir la excusa absolutoria, sea total o parcial. Las distintas posibilidades que pueden suscitarse deben ser reproducidas en el texto legal, sin omitir circunstancias que puedan dar lugar a la aplicacin de sanciones por la apreciacin subjetiva del juzgador; de all la necesidad, como se dijera precedentemente, de proceder a enunciar de modo taxativo las distintas circunstancias que puedan corresponder a la figura en examen, no dejando fuera de tal enunciacin supuesto alguno que pueda dar lugar a la aplicacin equivocada de la norma. Esta ltima debe ser dura y ejemplificadora si la sociedad quiere evitar una proliferacin tan peligrosa como aberrante de hechos de esta naturaleza. No se pueden establecer grados de responsabilidad ante el hecho conscientemente realizado; el mximo de la sancin debe resultar de aplicacin incontrastable e insoslayable. 106. EVOLUCIN DE LA SANCIN. - Desde antiguo se procur reparar la lesin causada mediante la capitalizacin de todos los daos que ella provocaba; la violacin se castigaba con la pena de muerte. Cuando se produca el acceso violento, contrariando la voluntad de la vctima, se configuraba el hecho criminoso que era atacado en su raz con el cmplase de la pena de muerte que se estatuyera en proteccin de la sociedad. Y no se diga que ello no redund una minoracin muy sensible del delito especfico, ya que al tiempo de ser ejemplificadora, despert en la sociedad la necesidad de una mayor proteccin y defensa, adoptndose los recaudos pertinentes por la ley misma que logr impeler la transformacin que propona en aras de la tan ansiada erradicacin de tan aberrante delito. Sabios fueron los romanos y sabias las normas que implantaron; no en vano sus instituciones han sido adoptadas y prcticamente transcriptas por las legislaciones vigentes. La pena de muerte fue implantada para el caso de la violencia carnal, cuando sta se concursaba con el rapto. Fue motivo de consulta permanente, dando lugar a la aparicin de detractores y apologistas, en el supuesto de su aplicacin, o no cuando se daba slo una de las exigencias: la vio-

216

DELITO DE VIOLACIN

lencia carnal no acompaada de rapto; pero esa aversin por la comisin de tales delitos llev a considerar cumplidos los requisitos cuando se concretara una sola de estas posibilidades. Las subsiguientes modificaciones o interpretaciones llevaron a la implementacin de la pena de muerte, hacindola efectiva cuando se evidenciara cualquiera de las alternativas. Los Estados europeos, inspirados en el derecho romano -basamento de todas las legislaciones-, optaron por aceptar sin cortapisas la pena de muerte para tal clase de delitos; el concepto se generaliz, y provoc la unanimidad de consenso para su receptacin como dispositivo sancionatorio; actualmente la prevalecencia de tal criterio se sostiene en muchos pases (v.gr., Turqua), quienes no han variado el modo y forma de encarar y sancionar el ilcito. Hasta concluido el siglo xix, pases que, como Suiza, se caracterizaban por la repulsa de la pena de muerte, la mantuvieron en el supuesto de violencia carnal. La Constitucin Criminal Carolina fue fuente del Cdigo Penal suizo, coincidiendo con aqulla en la implementacin de la pena de muerte, cuando el delito se acreditara como consumado. La cpula violenta y con contrariedad manifiesta de la mujer, expresada por manifestaciones coincidentes con su sentimiento de rechazo y repugnancia a aquella unin, fue sancionada con pena de muerte por la lex Iulia de vi publica. Tal lo resuelto por el derecho romano, al que no se opona el derecho cannico, cuando dejaba supeditada la cuestin a los tribunales ordinarios, que s consideraban al intento y concrecin del ilcito como adjudicatario de la pena de muerte. Ningn canon se refiri a la aplicacin de la sancin, por haber sido la penalidad establecida en el fuero pertinente, que en ningn caso soslayaba su aplicacin. S haca referencia el derecho cannico al supuesto de forzarse a la mujer a un acoplamiento, malgrado su oposicin al acto. Este acceso violento slo poda ser argumentado como tal cuando el desfloramiento de la vctima fuera consecuencia de la violencia ejercida por su autor. Contrariamente, cuando esta circunstancia no fuera acreditada, mal poda tipificarse un delito con las modalidades expresadas; podra

PUNICIN

217

corresponder a otra figura con una sancin acorde, pero tal conducta no era susceptible de reprocharse penalmente con la pena de muerte a cargo de los tribunales ordinarios. La ley espaola en su concepcin originaria tambin consideraba que la pena de muerte era la correspondiente a la actitud criminosa del agente y, an ms, alguna vez tambin se pronunci en favor de la pena dejando librado al criterio de la familia del ofendido dar muerte al autor del hecho, destacando que la exencin de pena quedaba expresamente concedida1. Las Leyes de Partida de ALFONSO EL SABIO castigaban con la pena de muerte "la seduccin de religiosas, viudas y doncellas"2. Estaba arraigado el concepto de la peligrosidad del autor y la trascendencia punitiva que deba merecer el accionar de aqul; de all que la condena en su mxima expresin -pena de muerte- fue recepcionada entonces sin oposicin, a despecho de las consideraciones en contrario que marcaran futuras pocas.
B) PENAS DEL CDIGO PENAL

107. INTRODUCCIN. - Nuestra legislacin ha manifestado siempre una cierta proclividad a la severidad con este tipo de delito, aunque no por ello puede ser conceptuada como rigurosa; opuso sus crticas fundamentadas, pero se conform permanente y regularmente con una sancin que llevaba como nica finalidad la privacin de libertad; se produjo siempre una resolucin de orden restrictivo para la libertad o desplazamiento ambulatorio, pero el meollo del problema, centrado en el hecho de la violacin, no pudo conformarse a aquella benignidad, debiendo reaccionar ante la inoperancia de la pena frente a una actitud tan urticantemente delictiva. Se debe proceder a un revisionismo integral en materia de violacin para ajustar la norma a la conducta del agente,
Fuero Real, libro IV, ttulo X, leyes Ia y 2a; Las siete partidas, partida VII, ttulos VII a X. 2 BARRAGN, La obra legislativa de Alfonso el Sabio, p. 57.
1

218

DELITO DE VIOLACIN

pues aun el dao moral agotado en la accin resarcitoria no es suficientemente reparador ante la muerte del sujeto pasivo por mediacin del condenado. 108. GRADUACIN. - Los supuestos contemplados en los incs. Io a 3 o del art. 119 del Cd. Penal conllevan penas de prisin o reclusin que oscilan entre los ocho y quince aos. La sancin consignada se extiende desde los ocho aos hasta los veinte, mediando graves daos en la salud de la vctima o fuera cometido el hecho por ascendiente, descendiente, a fin en lnea recta, hermano, sacerdote, encargado de educacin o guarda, o con el concurso de dos o ms personas. En caso de muerte de la vctima resulta de aplicacin el art. 124 del Cd. Penal que prev la pena de reclusin o prisin; stas se computan entre los quince y veinticinco aos, en armona con los arts. 119 y 120 del Cd. Penal.
109.
EXENCIN DE PENA POR CASAMIENTO.

- En el supuesto

especfico de la violacin, el casamiento posterior entre la vctima y aqul que infiri el agravio releva de responsabilidad y de reproche penal en favor del agente, pero sujeto a la cumplimentacin de ciertos recaudos, ya que media, para su homologacin, la necesidad del consentimiento del sujeto pasivo con la proposicin, y luego de ser depositada o restituida a lugar cuya seguridad no se preste a objeciones, se trate del domicilio de los padres o de otro que no sea motivo de controversia (art. 132, Cd. Penal). Al ser el ilcito de instancia privada deja el decisorio en manos de la vctima. El cuidado de intereses lesionados, como sera el perpetrado en oposicin a la libertad sexual conculcada, torna obligatorio la adopcin de resguardos como los que enumera correctamente la ley. Para el supuesto de haberse formalizado la accin por parte de la vctima, en forma de denuncia o por interposicin de querella, la ley acude una vez ms en auxilio del agente, pero a los efectos de atender el bien primordialmente protegido, cual sera la libertad sexual de la vctima; esta ventaja est representada por el reconocimiento que se hace aun cuando la impetracin de accin se ha verificado y autoriza a la

PUNICIN

219

aceptacin del requerimiento del agente de contraer matrimonio, a despecho, se reitera, de la promocin de la accin ya practicada. Pero se colige o infiere de todo ello que resulta imprescindible la exteriorizacin de voluntad de la vctima de aceptar aquel modo de resarcimiento. Su rechazo traera aparejada la continuidad de la accin. Pero se deduce tambin que la negativa infundada o inconsistente del sujeto pasivo, ante el arrepentimiento sincero del agente, debe merecer una particular atencin por parte del juzgador, circunstancia que gravitar en la merituacin de condena, que si bien aparece como insalvable e insoslayable, tambin puede gozar de una minoracin que, aun siendo de mnima entidad, habra contemplado, no como eximente, pero s como atenuante, aquel arrepentimiento que concurriera con otras probanzas acreditatorias. Se concluye tambin que la disposicin es de aplicacin cuando el ilcito no aparezca consumado, sino solamente quedara en grado de conato. Queda sobreentendido que el consentimiento de la vctima est sujeto o supeditado a la condicin de poder ser otorgado; no slo es aplicable al caso de la mujer soltera, sino tambin a la mujer casada.
C) 110. " D E LEGE FERENDA"

NECESIDAD DE REFORMA DEL CDIGO PENAL. - Las dis-

posiciones del Cdigo Penal atingentes a la violacin han hecho indispensable una nueva evaluacin de circunstancias para proceder a su reforma integral; el arcasmo y benignidad que conllevan obligan a un revisionismo que, a no dudarlo, conducir a estructurar de manera ms clara y eficiente la defensa de la sociedad, primordialmente afectada por este ilcito cuyas ramificaciones alcanzan a todos los segmentos de aqulla. Buscar el fundamento a lo dicho sera meramente redundante, ya que las condiciones en que se desenvuelven actualmente sus autores, los hace recepcionarios de penas que no guardan correspondencia con la trascendencia del delito y la

220

DELITO DE VIOLACIN

proteccin que debe brindarse a quienes pueden, a su vez, ser vctimas de los mismos hechos. Estamos contestes en la admisin de ciertos presupuestos cuya vala no puede desconocerse, privando entre stos la unanimidad, de tratarse los ejecutores del acto, de verdaderas remoras de una sociedad necesitada de poner coto a la inoperancia de una ley, puesto que las sanciones que prescribe distan mucho de las que en rigor de verdad deberan aplicarse. Las condenas a establecerse deben aproximarse o corresponderse con las secuelas y el hecho mismo, generador de alteraciones fsicas o psquicas en la vctima, cuando no acaece la muerte de sta. Sin ambages, de manera cierta e inequvoca, proponemos legislar, en armona con el incremento del delito, la aplicacin de la pena de muerte, una vez establecida fehacientemente la responsabilidad criminosa del autor y rodeado de las circunstancias agravantes que la hacen procedente. La benignidad de su tratamiento actual, por parte de los cdigos respectivos, hace necesaria una urgente modificacin, ya de orden estructural, para paliar los efectos de la violacin y evitar reiteraciones que se dan comnmente. La rehabilitacin del sujeto activo aparece como de dudosa realizacin, ya que la prctica nos hace acceder al conocimiento de hechos en que sus autores son reincidentes. La readaptacin resulta prcticamente irrealizable y ello queda corroborado con las crnicas policiales que nos advierten en forma regular de su incremento. A pesar de ello no se han generado movimientos de opinin que hagan inclinar a tratadistas y jurisprudencia por la adopcin de una metodologa que consulte tales intereses. Sin pretender ingresar, como se dejara dicho, en la rbita de un revisionismo a ultranza, aparece como perentoria la preservacin de valores que ataen a la misma sociedad, desguarnecida y desprotegida, por la carencia de una legislacin que consulte sus propios intereses, en desmedro de quien justicieramente merece una sancin que condiga con la entidad del ilcito. Estas consideraciones avalan el insistente reclamo de una ley que considere apriorsticamente la debida tutela del bien jurdico tan significativo como es la sociedad a la que rige.

PUNICIN

221

Todas las expresiones que puedan rebatir o disentir del contenido de la propuesta, no pasarn de ser meras abstracciones por el modo y forma en que resuelven las situaciones terminales, nacidas de la violacin. Pero no significa lo expresado que deba ser el autor de la violacin sometido inexcusablemente a la pena en debate; para ello debern cumplirse todas las formalidades que la nueva ley contendr y que deber especificar taxativamente todas las causales conducentes a la aplicacin de tal pena. Esto es, que la discrecionalidad deber ser reemplazada por el estudio desapasionado de la causa llegada al estrado judicial. 111. BENIGNIDAD DE LA LEY VIGENTE. - Es precisamente el art. 119 del Cd. Penal el que permite las modalidades que pueden darse en el delito debatido. Desde ya podemos concluir que algunos de los supuestos all contemplados, especialmente el primero, ho pueden beneficiarse con la simple pena privativa de libertad. Si el ataque se produce contra personas que no pueden oponerse a la intencin del violador y, an ms, cuando el acceso carnal ha inferido una lesin que perdurar con visos de permanencia absoluta, no puede la sociedad atacada conformarse con la benignidad que la ley propone, sino que requiere el condigno castigo acorde con la trascendencia del ilcito y ello no puede sino corresponderse con la severidad que se desprende de la pena de muerte. La ley impone condena, pero sta resulta irrisoria a poco que se comprenda la magnitud del hecho y secuelas resultantes, las que no deben medirse en funcin del momento, sino con proyeccin de futuro, atendiendo a la desestabilizacin que el tiempo ahondar en la vctima. Cuando la incidencia del hecho pueda generar accesoriedades que se vislumbran como posibles en el sujeto pasivo, no podr la disposicin conformar a los damnificados por el hecho aberrante con una simple o mera privacin de libertad. Queda establecido que la vctima carece de voluntad presunta y la alegacin que pueda oponer el autor del hecho no es admitible como prueba en contrario; la sola comprobacin de aquella minoridad de la vctima conlleva la ausencia del presupuesto voluntad, y con ello queda palmariamente rev-

222

DELITO DE VIOLACIN

lado que la oposicin al acto no pudo manifestarse y como tal se implicita una condena que no puede traducirse sino por la pena mxima, que nuestro Cdigo no legisla, y aparece como contemplativo de la conducta criminosa del autor. Va de suyo que la modificacin sustancial del artculo se opone, principalmente en el primer inciso, donde la pena de muerte debe ser acogida como la correspondiente al delito. Resulta pueril y atentatorio a la moral el fallo que no establece su repulsa total a tal actividad, cuando la vctima fuere un menor; no cabe all sino la pena de muerte sin buscar gradaciones en su aplicabilidad. Lisa y llanamente debe procederse a la ejecutoriedad mediante su decreto. Contrariamente, nuestra jurisprudencia se inclina a pena privativa de libertad, conforme a la legislacin, cuando un menor ha sido violado, previo engao de su autor, quien lo accede carnalmente3. La edad de la vctima, el torpe engao del agente y las consecuencias del hecho, llevan a acreditar una responsabilidad que no puede diluirse por razn de la benignidad de la norma. De all la necesidad y la urgencia de adaptar esta ltima a la peligrosidad y atavismo del sujeto activo. La jurisprudencia toma en consideracin las fatales consecuencias que el acto aberrante provoca en la vctima, tratndose de violacin de menores de doce aos, pero nada hace para buscar modificar el sustrato de la pena o su sustitucin por la pena de muerte, conformndose con una incrementacin cuantitativa4. El art. 119 del Cd. Penal debe ser sometido a una revisin sustancial, pues no puede convenirse ni adherirse a una sancin que no guarda armona con la ingente lesin producida. La edad de la persona y su proclividad a asimilar en mayor o menor grado no solamente el hecho delictivo, sino las consecuencias que ste engendra, son fundamentales y elocuentes premisas para la procedencia de la revisin y la modificacin de la regla. No se trata solamente de la lesin fsica infligida, sino que los resabios psquicos le acompaarn para recordarle que
3 4

CNCrimCorr, Sala VII, 19/5/82, RepLL, XLII-2595. CNCrimCorr, Sala VII, 19/5/82, RepLL, XLII-2595.

PUNICIN

223

fue vctima de tal aberracin y ese desequilibrio original se ir acentuando para canalizarse hacia una forma de psicopata. Y esto es precisamente lo que el legislador no quiso ver, cindose a cnones aceptados por otras legislaciones, que imponan su benignidad en materia de sancin, y quedando por ende impunes los delitos cometidos y que llevaran el rtulo de violacin, y que son en definitiva las ms peligrosas figuras en materia criminal. No puede consentirse con prcticas que proliferan y se multiplican en el tiempo, la posibilidad que brinda la norma contribuye a esta incrementacin delictual y va habilitando progresivamente otra clase de sancin: la que busca la vctima o los terceros afectados, que recurren ya regularmente a la justicia por mano propia. Frmula peligrosa a la que conduce la inoperancia de la ley.
112. ANTECEDENTES Y JUSTIFICATIVOS DE LA PENA DE MUERTE.

No resulta difcil optar por su aplicacin cuando ciertas circunstancias concurren para su mentacin. La orientacin del individuo, mostrando proclividad hacia una regresin cavernaria, es suficiente argumento para aceptar su inadaptabilidad e imposibilidad de convivir en un mundo civilizado. Cuando el atavismo se manifiesta tan elocuentemente, desplazando al razonamiento y convalidando circunstancias marginales, no cabe duda que se est en presencia de un sujeto cuya recuperacin social concluye por desestimarse, por no estar dadas sino las condiciones de la retrogradacin del individuo en desmedro de una sociedad cada vez ms desprotegida por consecuencia de una benignidad legislativa que torna prcticamente impunes los actos condenables. La ineficacia de la ley en punto a su entidad cuantitativa y ausencia de la pena de muerte como neutralizadora de conductas aberrantes ha contribuido para una incrementacin en progresin geomtrica de este quehacer delictivo. Hasta tanto y en cuanto no se disponga la drasticidad ms extrema en la consideracin de estos hechos, asistiremos a una cadena de actos ultrajantes como actividad, sin solucin de continuidad.

224

DELITO DE VIOLACIN

La legislacin trata la violacin de manera generalmente contradictoria en el orden universal; por una parte, se acepta su trascendencia como figura que altera la naturaleza de los sentimientos y se la concepta como una aberracin merecedora del reproche final sin miramientos o contemplaciones. La rigidez de la pena en el supuesto precedente armoniza con el sentimiento de rechazo que genera en la sociedad tal actitud. Es susceptible en este sistema una divisin o gradacin de responsabilidad, partiendo del principio que la inimputabilidad exime de punicin, hasta llegar al acto consciente por parte de quien lo practica en perjuicio del sujeto pasivo. Estas legislaciones son rgidas en sus concepciones y la aceptacin de la pena de muerte est regida por la consideracin aberrante que conlleva tal atentado. En otros sistemas, se ve atemperada la sancin al acudir el legislador a un muestreo de posibilidades donde el factor sensibilidad -o mejor dicho, sensiblera-, pone en ejecucin una aparente razn o fundamento de solidaridad que distorsiona la real conducta del sujeto activo de acto tan reido, aun, con el derecho natural. En fin, existen otras codificaciones que no involucran al hecho sino de modo superficial, contentndose con la aplicacin de una pena ms o menos relevante, como si el legislador hubiera querido encontrar el atisbo de solucin que le librara del posible reproche de conciencia. La violacin es delito de entidad gravsima y reido con las ms elementales reglas que no puede encontrar atenuantes en la letra de un cdigo, sino, al contrario, se lo debe sancionar con extremo rigorismo procurando una erradicacin de tan deplorable y aberrante actividad, o al resultar ejemplificadora, minorar la reiteracin de hechos que, como el debatido, no significa sino una retrogradacin con repulsa instantnea y unnime de la sociedad. Cabe formularse una pregunta, y tal interrogante tiene su contrapartida en la respuesta de las legislaciones no muy partidarias de contemporizar con la pena que se impone. Esa pregunta se circunscribe a que consideren los Estados y los juristas -sobre todo los primeros- si la violacin no debe verse correspondida con la irreversible pena de muerte.

PUNICIN

225

Mucho se ha discutido en torno al tema y las opiniones han resultado encontradas. Pero esta controversin se ve sacudida por el cambio de circunstancias y mentalidad de la poca actual, donde aparece el delito multiplicado a proporciones alarmantes, que hacen quiz procedente la implantacin de tal especie de pena, aun a despecho de los clamores que pueda levantar su imposicin. Pero los actos aberrantes no pueden merecer proteccin jurdica ni actitudes solidaras, cuando se ha atentado contra el elemental principio del respeto mutuo y se han avasallado los valores que hacen a la condicin humana; ningn argumento puede aparecer como vlidamente oponible. Cuando el hombre se gua por un instinto salvaje que no reconoce lmites ni fronteras y est acechando a su vctima, motivo final del ultraje, las actitudes contemplativas no resultan sino quijotadas, ya que aparecera como bien jurdico protegido la desnaturalizacin del sentimiento, atacando la contextura moral del individuo y en contra del derecho natural que le es inherente por su condicin -la vctima- de persona humana. La historia es muestrario permanente de los ataques indiscriminados a mujeres y menores generalmente, los cuales se van reiterando con mayor violencia con el transcurso del tiempo; no se trata ya del alevoso ataque deshonesto y ultrajante, sino que va acompaado de un sadismo que las ms de las veces concluyen con el deceso de quien resulta vctima del accionar tenebroso del agente. Existe consenso en la necesidad de adopcin de medidas enrgicas destinadas a paliar lo que es ya epidemia delictiva; de all la razn de adjudicarle prioridad a la pena de muerte para el caso en examen, la que debe propiciarse sin hesitaciones de ninguna ndole, puesto que est destinada a la proteccin de quien puede, con toda posibilidad, ser vctima del accionar aberrante de estos autores. La posicin asumida contrara, con seguridad, el espritu de algunas fracciones cuyo sectarismo, fundado en principios muy atendibles, es de oposicin sistemtica a la institucionalizacin de la pena de muerte. Pero a poco que se vayan sucediendo las fundamentaciones que la hacen inexcusable, la adhesin a todos sus trminos deber operarse, ya que est

226

DfcLITO DE VIOLACIN

en juego la propia integridad de las familias que componen lo que es en definitiva el pas. Pero si bien la razonabilidad es criterio perfectamente preponderante en tales concepciones, tambin resulta vlido oponerle la realidad objetiva representada por el acto morboso, instintivo y retrogradante de la violacin, donde la vctima queda a expensas de quien no cuenta con frenos inhibitorios ni escrpulos morales para la consumacin delictiva. La ley debe comenzar por ser moral y tal principio no puede desvirtuarse ante hechos que, como el que nos ocupa, le puedan llevar a una actitud contemplativa o displicente, o por lo menos manifestar una proclividad a la atenuacin de la pena, mediante exposiciones que slo abundarn en consideraciones filosficas. No puede pergearse disposicin legal alguna que no se concilie con la objetividad misma; dado que la implantacin de excepciones para el supuesto de la violacin debe reducirse a enunciaciones taxativas y correctamente fundadas como para permitir la excusa absolutoria, sea sta total o parcial. Las distintas posibilidades que pueden suscitarse deben ser reproducidas en el texto legal sin omitir circunstancias que puedan dar lugar a la aplicacin de sanciones por la apreciacin subjetiva del juzgador; de all, la necesidad, como se dijera precedentemente, de proceder a enunciar de modo taxativo las distintas circunstancias que puedan corresponder a la figura en examen, no dejando fuera de tal enunciacin supuesto alguno que pueda dar lugar a la aplicacin equivocada de la norma. Esta ltima debe ser dura y ejemplificadora, si la sociedad quiere evitar una proliferacin tan peligrosa como aberrante de hechos de esta naturaleza. No se pueden establecer gradaciones de responsabilidad ante el hecho conscientemente realizado; el mximo de la sancin -traducido por pena de muerte- debe resultar de aplicacin incontrastable e insoslayable. No se trata de innovacin jurdica sustentar la penalizacin de la violacin con la adjudicacin de la pena de muerte.
113.
DETRACTORES Y APOLOGISTAS.

- Atenerse a los ante-

cedentes histricos sera concluir con la aceptacin de la pena de muerte para el supuesto de violacin, ya que as se deter-

PUNICIN

227

min en virtud de los distintos cuerpos orgnicos o no, que legislaron sobre la materia, concepto que ms tarde se fue atemperando para llegar a la actualidad, donde la mayor parte de los cdigos se define por una reclusin, cuya entidad cualitativa y cuantitativa difiere entre s. Si bien en los albores del derecho y en sucesivas etapas, sea ya por los prcticos del derecho o legislaciones originarias, se inclinaron, mediante leyes especficas, hacia la aplicacin del extremo, la evolucin permanente del derecho y sus instituciones -elocuente muestra de la dinmica que conlleva- indicaron la necesidad de un tratamiento ejemplar en la consideracin de la figura, pero desestimando la aplicacin de la pena de muerte, por trascender al propio cometido humano, posicin sta que se vio revitalizada por la Iglesia, que hizo hincapi permanente en su aplicabilidad. Argumentos consistentes y de peso salieron al cruce de cualquier intento o incriminacin de su aplicabilidad. Debemos remontarnos a los comienzos mismos en que adquirieran forma y contenido los primeros ordenamientos legales, que contemplaban de manera global las posibilidades delictivas, detenindose en el anlisis de las conductas particulares adjudicatarias de las penas que propiciaban. No pretendemos hacer una presentacin esquemtica de todos aquellos cuerpos codificados o leyes independientes que imponan castigo cuando el hecho se centralizaba en las circunstancias que all se puntualizaban; hacemos simplemente una enumeracin de naturaleza histrica para dejar as reflejado el pensamiento de la poca, as como las sucesivas transformaciones que se fueron operando hasta llegar al momento actual, donde la pena de muerte para esta clase de delitos queda descalificada por traducir un sentimiento de repulsin que no tolera la sociedad. Obra en desmedro de esta aseveracin el hecho de tratarse de delito aberrante donde los extremos punitivos se haran de imposicin. A travs de las distintas pocas, el concepto fue evolucionando y si originariamente se hizo permisiva su inclusin en el texto legal, se fue depurando de manera progresiva la reaccin violenta para desembocar en una contemplacin ms benvola y humana, aunque en disidencia con la entidad del delito adjudicatario, por su naturaleza, de todo el

228

DKLITO DH VIOLACIN

peso de la ms severa sancin, donde la pena de muerte se constituye en una de las posibilidades. A despecho de la significacin cualitativa del hecho de la violacin, las legislaciones se enderezaron a una conceptuacin ms flexible del ilcito y se pronunciaron, salvo raras excepciones (v.gr., Turqua) en favor de la pregonada benignidad. No por ello se logra unanimidad de criterio y mal se podra hablar de consenso en la apreciacin del delito, pues buena parte de la doctrina no desdea oportunidad para pronunciarse por la aplicacin rigurosa y extrema de la pena que debe recepcionar tal ilcito. Pero, en rigor de verdad, las penas que el Cdigo Penal establece, en nuestro caso, resulta de una benignidad comprometida, que obliga a redimensionarlas y encarar el hecho con extrema dureza. La jurisprudencia nacional se pronuncia en favor de la lenidad establecida y en la legislacin comparada se hacen distinciones bizantinas que llevan a atemperar el rigorismo legal de acuerdo al caso especfico que se examina. La eficacia de la sancin depender del sujeto sobre el que acta; cuando se trata de reincidentes, la imposicin de la ms grave no significar que el sujeto activo no acometer en lo sucesivo contra el orden establecido; en estos casos, la trascendencia de la sancin no hace sino dilatar las nuevas acechanzas de igual naturaleza. Al producirse el recupero de su libertad se podr ratificar o comprobar lo precedentemente consignado. Se hace evidente que la entidad cuantitativa de la pena no surte el efecto buscado, ya que la persistencia en el delito aparecer agravada al reincidir en su comisin. La cita previa obliga a la adopcin de medidas que impongan respeto en el cumplimiento de la norma, ya que al hacer efectivo el severo apercibimiento que deber enunciar, se constituir presumiblemente -y as entendemos- en un freno relativamente inhibitorio para la reedicin del delito y ejemplo para los terceros, posibles protagonistas de hechos similares. Pero en la actualidad, al tratar tan someramente la penalidad adjudicable, se est facilitando la consumacin de actos de tal carcter, originando verdaderos dislates en la sociedad receptora de delitos de esta ndole.

PUNICIN

229

a) DETRACTORES. En un orden cronolgico referenciamos los pases y legislaciones que instituyeron la pena de muerte para supuestos como la violacin; de manera progresiva se fueron estructurando otras formas para desembocar en la abolicin, prcticamente total, de tal pena. Contribuyeron a ello las voces airadas que comenzaron a levantarse y el espritu revisionista que se insinuaba persistentemente en los rganos de legislacin. Los detractores analizaron los resultados de su implantacin para concluir que ella no pona coto o lmite a las estadsticas especficas sobre el tema, ya que el nmero de delitos de tal especie no experiment disminucin alguna. Esto result en cierto modo significativo para sustentar la continuidad de la pena para el delito. Aqulla fue sustituida por penas privativas de libertad. b) APOLOGISTAS. Contrariamente, los apologistas han insistido en que el. mantenimiento de la pena en su extremo de mxima gravedad contribuye a la disminucin del delito por el carcter ejemplificador de la pena. Los puntos de contacto y disidencia son de por s elocuentes para indicar la.imposibilidad prctica de lograr un acercamiento entre ambas extremos, ya que siendo posiciones irreductibles, ninguna de ellas acepta dar vala a elementos distintivos preponderantes de cada una; aceptamos la frmula que propone dar vigencia a la reclusin del agente en desmedro de la pena de muerte que pudiera propiciarse, no significando ello alterar el criterio largamente expuesto de tratarse de delito aberrante, imposible de captar voluntad alguna. Si bien los antecedentes histricos estn sealando un origen signado para el delito con la pena de muerte, actualmente este criterio ha pasado a revestir como excepcin. Claro est que tesitura no puede considerarse como definitiva, ya que, de producirse una desusada incrementacin del ilcito, tales normas estn sujetas a una ineludible revisin. 114. FUNDAMENTOS TICOS. - La moral orienta la actividad para que sta se despoje de lastres que no pueden manifestarse en una sociedad.

230

DELITO DE VIOLACIN

La conducta del individuo debe ser un prodigarse continuo, desechando presupuestos que conspiran contra su propio desarrollo; de all que la sociedad se ha esmerado en tipificar conductas que debieran ser reprobadas. Los cdigos penales se hicieron eco de tal formulacin y establecieron sanciones para aquellos que transgredieran las normas. Y cuando este ataque se centrara sobre valores que se enaltecen y sobre los cuales se enfatiza permanentemente, como sera entre otros, la libertad sexual restricta por la aparicin de la violencia, queriendo imponer sus designios en detrimento de aqulla, es llegada la oportunidad de acoger el hecho como delito aberrante, buscando y encontrando la frmula que reivindique al sujeto pasivo de la accin. Al ser repugnante a la moral y conformar ticamente una aberracin retrotrayente, no puede soslayarse la imperiosa necesidad de obtener remedio para tan ingrato mal. Los resortes morales resultan relajados y el comportamiento en debate no puede merecer otra consideracin para su castigo. Delitos de esta naturaleza subvierten los valores morales y hacen recriminable a su autor, con abstraccin de cualquier otra circunstancia que pudiere ampararle para una reduccin de pena. Originariamente, de producirse el hecho delictivo, deber atenerse la ley a una drstica aplicacin de sus frmulas, sin consideracin a contingencias sobrevinientes, llmese arrepentimiento o pretensin de reparacin de lo irreparable. El fundamento tico de la pena de muerte reclamada para este delito est dado por el ataque elaborado, reflexivo y atvico contra la libertad sexual que cada sujeto tiene asegurada por su condicin de humano. Cuando la violacin se concreta, la pena tambin debe hacerlo, pero sin condicionamientos restrictivos que slo beneficiarn a los violadores. La pena de muerte es nica y las gradaciones resultan imposibles. 115. FUNDAMENTOS FILOSFICOS. - Como premisa filosfica debe aceptarse la exigencia de rigor, que conforma el espritu de esta naturaleza en el pensamiento; de esta suerte prescindiremos de las trivialidades que llevan a admisiones

PUNICIN

231

incompatibles e incomprensibles, cuanto eliminaremos las generalizaciones de la ciencia. Uno y otro de los conceptos precedentes tienen por finalidad llegar con rigorismo a una conclusin que consulte los presupuestos integrantes de -permtasenos- la filosofa en su aplicacin a la violacin. La violacin se ha debatido, desde sus albores, entre un castigo ejemplar representado por la pena de muerte y frmulas transaccionales que habilitaban su reemplazo por el muy cmodo de la detencin. Se fueron sucediendo distintas posturas y luego de consenso unnime por la primera, se desarrollaron sistemas donde primaban los paliativos para justificar su inaplicabilidad. Pero las motivaciones que conlleva el hecho criminoso y su consiguiente repulsa obligan a un replanteo que permita vigorizar el concepto primigenio, esto es, la ineludible aplicacin de tal medida, cuando se dan las exigencias requeridas para el ilcito. Las motivaciones de orden moral, tico y filosfico son ingredientes o factores hbiles para contemporizar con la severidad propiciada. No resulta nueva la concepcin al prodigar a la violacin un castigo que est en franca armona con la actividad aberrante. Partiendo de una intencin, que bien podra ponderarse como intelectual, se llega a la construccin buscada, esta vez con contenido jurdico y as proceder a la catalogacin del delito como una elaboracin donde el instinto y la carencia de equilibradores emocionales le hacen acreedor al autor de la ms severa sancin. A travs de la historia se ha pasado por distintas gradaciones hasta llegar, partiendo de la efectividad de la pena o su ejecutoriedad, a una dispensa que no se concilia con la entidad acreditatoria de tan execrable hecho. El acontecer fctico nos ha mostrado una dureza originaria, que se fue transformando hasta aceptar una posicin conciliatoria, cual sera el establecimiento definitivo que slo contemple la posibilidad de readaptacin del individuo, sin reparar que lo irrescatable jams puede tornarse readquirible. Por otra parte, la ley en su afn contemplativo, y esto es comn a todas las legislaciones, no advierte que la repulsa generalizada al delito debe contar con normas que posibiliten

232

DELITO DE VIOLACIN

la desarticulacin de lo que pas a ser con el tiempo una verdadera epidemia, ya que ha cundido el hecho merced a la benignidad expresada en la regla. La razonabilidad de la regla estara dada por la adopcin de extremos que se concilien con una sociedad cada vez ms amenazada. Y no pretendemos con ello poner en vigencia la ley del talin, que en rigor de verdad constituira un procedimiento sabio, pero s ejecutar o ajustar la punicin a la actividad mancillante, deshonrosa y atvica del violador.
116. Su
ENFRENTAMIENTO CON LA RELIGIN.

- Los antece-

dentes sobre el punto denotan disparidad a travs de los distintos estadios por los que pasa la Iglesia. El derecho cannico no procedi, en ningn canon, a adherirse a la pena de muerte, enfatiz siempre en torno a su erradicacin; pero no por ello admiti sin cortapisas que delitos de tal naturaleza no fueran sancionados por la autoridad secular. Si bien los principios de la Iglesia no podan hacerlos contemporizar con la pena cuestionada, fueron celosos y respetuosos defensores de las decisiones de la justicia ordinaria. Y cierto es que no hicieron ostentaciones de adhesin a tales conclusiones, pero tampoco emitieron opinin que contraviniera lo resuelto en aquella sede. La Iglesia desde antiguo manifest su oposicin a todo lo que pudiera arbitrarse como cpula extramatrimonial, pontificando en torno a la abstinencia, se tratare de cpula con violencia o sin ella. En esa calificacin quedaba incluida la violacin. Consecuencia de ello result la aparicin de los delitos carnales, que fueron reprobados sin admisin de excepcionalidades. La pena sin embargo fue comn para violador y violada, aun cuando hubiera aqul contado con el consentimiento de la ltima. Las figuras ms importantes de la Iglesia, convinieron en la aceptacin de la pena de muerte cuando el ilcito trascendiera a la categora de los infamantes. La Patrstica y la Escolstica, mediante San Agustn y Santo Toms, expusieron los argumentos que se correspondan con la pena propiciada.

PUNICIN

233

Pero en la actualidad, encclicas, bulas y concilios se inclinan por una mayor humanidad en las penas y en delitos como el examinado, si bien no lo desvirtan en su trascendencia social y dao irrogado con su carcter de irreparables, se enrolan en favor de una condena temporal, desechando la aplicacin de la pena de muerte. Si bien la Iglesia ha ido modificando su pensamiento secular no por ello debe manifestarse partidaria de una pena que corresponde al gobierno de cada Estado. 117. PROPUESTA. - La propuesta debe ajustarse a cnones cuya estrictez debe ser observada a ultranza, para no caer en resoluciones que, por buscar la aplicabilidad severa de la norma, no podr ms tarde justificar su implantacin. La propuesta debe valorarse en razn del ilcito aberrante de que trata, sobre el cual no caben paliativos cuando las exigencias rigurosas de la ley sean cumplidas. Las modalidades de esta ltima deben abarcar todas las facetas del delito y no dejar claros por donde pueda filtrarse la subjetividad del juzgador o la ms peligrosa dualidad interpretativa. La ley clara no deja margen para la interpretacin voluntaria o caprichosa, por ello la exposicin detallada, minuciosa y taxativa de las posibilidades inculpatorias no deber retacearse; la conducta o actividad del autor que se identifique en toda la amplitud de la regla merece la punicin que se propugna, ya que al quedar evidenciada una autora irremisible, quedar tambin expuesta la seguridad de una imposible recuperacin del violador. Debe argirse en defensa de una equidad que deber trasuntarse en todo el texto legal, que la conviccin de la comisin ilcita no puede ser secundada por atenuantes absolutorios, cuando se han reunido probanzas inequvocas, incontrovertibles y de incidencia indiscutida en el devenir de la relacin fctica. Para que la pena sea susceptible de aplicacin, las causales y motivaciones incriminatorias deben ser expurgadas desde su base, procediendo a la valoracin objetiva de los presupuestos integrativos de la imputabilidad y responsabilidad acusados.

234

DELITO DE VIOLACIN

Producido el evento criminoso, con la concurrencia de todos los elementos de ponderacin que traen certeza y conviccin, debern sopesarse de manera cabal y con precisin jurdica las oposiciones que puedan argumentarse, por nfimas que ellas fueren o por no representar aparentemente piezas que puedan alterar el curso de aquellas convicciones. En tal sentido, todas las prevenciones son hbiles y ponderables; el rechazo o renuencia a su comprobacin estara invalidando la propia resolucin ya que la pena en trmite, de cumplimentarse, debe estar rodeada de las garantas de una justa y cabal investigacin, cuanto de la imposibilidad futura que permita arbitrar el juego de otras probanzas desestabilizadoras de la solucin a que se llegare. La seguridad iuris et de iure no posibilita la insercin de ninguna relatividad. La absolutez de la regla debe enfatizar y ponderar sobre la inexistencia probatoria de elementos que puedan alterar la profundidad y relevancia ostensible de la resolucin; la insinuacin de una probanza que pudiera objetar el drstico contenido de la sancin hace de inaplicabilidad la mxima pena propiciada, ya que al no poder computarse como verdad absoluta e irremediable, est admitiendo la prueba en contraro y con ello la incertidumbre de la propia sentencia condenatoria que se expidiera con la fijacin de pena mxima. Al resultar sta irreversible, va de suyo que todas las oposiciones que pudieren suscitarse deben ser expurgadas en profundidad; despojada de preconceptos que vician la objetividad que debe presidir el acto de imposicin de pena mxima introducido por la sentencia. La taxatividad debe exigirse como condicin prioritaria para la excelencia de la ley y en tanto la enumeracin de los hechos sea impropia, discontinua o incompleta no podr arbitrar una solucin justa, ya que el vicio que la caracterizara la hara automticamente titular del rtulo de inoperatividad con la imposibilidad jurdica de asentimiento o conformidad con sus preceptos. Esta taxatividad despeja las dudas del abuso o de la discrecionalidad; su aplicacin ha de depender de la estrictez incontrovertida de las piezas de conviccin de que se ha valido el juez para tamaa mentacin, que si bien aparece co-

PUNICIN

235

mo necesaria, no por ello debe ser implantada por medio del libertinaje jurdico. La cautela extrema y el estudio meduloso, profundo, de los elementos arrimados a los autos son los que deben dar las pautas para la buena aplicacin de la ley. La ms mnima oposicin, representada aun por un cuadro presuncionario que advierta sobre precisin, gravedad y concordancia, ser suficiente para nulificar la resolucin misma, ya que sta deber recoger todos los elementos que habiliten su aplicacin, pero hacerse eco tambin de todos aquellos presupuestos que hagan aconsejable la posibilidad exculpatoria, ante la advertencia de una prueba en contrario, que aunque de mnima entidad posibilite el in dubio pro reo. Si bien el delito no admite contemplaciones ni atenuantes, la posibilidad del equvoco o error llevan a esta marginacin de responsabilidad al efecto de la aplicacin de la pena mxima, pero continuando el agente sometido a la sancin por razn de su participacin en el evento, ya que si bien las probanzas acumuladas permiten la eximicin de aplicacin de la pena de muerte, no por ello puede dejar de estar involucrado en el delito; soslayar aquella pena es consecuencia de admitirla cuando haya uniformidad de criterio para consolidar la opinin de una inocultable e irreversible responsabilidad criminosa. Slo aqu, cuando no pueda recurrirse a la existencia de prueba en contrario, la aplicabilidad se hace de exigencia y los artilugios legales o la recurrencia a otras instancias debern estar sujetas a un control estricto y restringido, ello por tratarse de delito cuya naturaleza y calidad de aberrante exime de mayores comentarios, pero permite enfatizar en torno a la necesidad de contar con un ordenamiento legal cuya finalidad deber centrarse en el logro de sentencias donde slo pueda arbitrarse el remedio para el padecimiento de este mal, tan incentivado, pero slo cuando todas las pruebas sin excepcin apunten a la demostracin cabal e inequvoca de la responsabilidad criminal de su recepcionario, con la salvedad -reiterada- de imposible aplicacin cuando slo una prueba, slo una y aun de mnima entidad, pueda oponerse como contraposicin a todos los cargos. Esta propuesta de inocultable y legtima pretensin de todo nucleamiento de civilizacin, no puede ser acogida en

236

DELITO DE VIOLACIN

su imposicin de manera discrecional por parte del intrprete de la ley o por el legislador. Debe ser cautamente recepcionada y lograr un consenso mayoritario para su obligada implementacin, debindose expresar con una minuciosidad que no admite excepciones todos los supuestos susceptibles de caer bajo su imperio. Cuando las condiciones estn dadas y no se advierta la ms mnima posibilidad de duda en la responsabilidad emergente del acto y a cuenta de su autor, la inexorabilidad de un articulado rgido y sin concesiones deber arbitrarse como nica solucin, dado que, en tales supuestos, la posibilidad de readaptacin no es ya remota, sino simplemente inexistente. Hay autores y fuerzas representativas de la ley -llmense legisladores, magistrados, funcionarios o abogados- que se enrolan en esta posicin, pero recatos mal entendidos les impulsan a rechazar su implementacin, olvidando quiz, que aun ante la muy razonable y justa restriccin o impedimento religioso, se impone recordar que Santo Toms aceptaba su imposicin, cuando ella se acomodaba a necesidades sentidas y el peligro latente de su peligrosa proliferacin. A su vez, el derecho cannico, sin pronunciarse en forma decisiva sobre su implementacin, tampoco deja de aceptarla, pues todos los cnones con esta especfica referencia, dejan librado al poder de los gobiernos laicos su reconocimiento o desconocimiento pertinente. Si originariamente registraba como consecuente con la trascendencia del hecho sometido a proceso y se reproduca en una sentencia condenatoria, la atenuacin de su rigorismo no debe interpretarse como desistimiento de su aplicacin; prueba evidente de ello es el retorno a las fuentes por parte de las legislaciones que aceleran la reimplantacin ante el auge delictivo que ensombrece a todas las sociedades. La reinstauracin de la pena de muerte se hace evidente en proyectos tangibles y reformas propiciadas en Estados Unidos de Amrica, Inglaterra, Francia, propugnadoras de su aplicacin en eventos cuya enumeracin -repetimos- debe ser integralmente taxativa, para evitar dualidades o caprichosos ensayos interpretativos. La calidad y naturaleza del delito cuestionado obliga a una severidad extrema, teniendo en cuenta que la violacin,

PUNICIN

237

abstraccin hecha de su condicin de aberrante, conlleva la nota esencial de imposibilidad -generalmente- de recupero por parte de los incursos en el ilcito. Ajustarse a la rigidez de las penalidades propiciadas debe ser la nota orientadora de las legislaciones, circunstancia sta que va extendiendo sus posibilidades a poco que se observen los cambios estructurales que se van produciendo en el orden mundial y respecto a tan espinoso cuanto urticante tema. El cuadro desgarrante de la vctima no slo expoliada, vejada, sino intilmente ultimada es de por s elocuente para contemporizar con su establecimiento -la pena de muertecomo disposicin expresa del Cdigo Penal. Cuando se anexa al incalificable hecho de la violacin la muerte de la vctima, la naturaleza de la pena a imponerse debe sujetarse a la propia significacin del ilcito, que ahora s, al admitir la concurrencia de figuras que obligan a la incriminacin, habilita concluir que aun adicionadas unas a otras, no logran identificarse o asimilarse a la ms condigna sancin de pena de muerte. Es sta precisamente la que representa no slo la reprobacin unnime de la sociedad, trasuntada en la necesaria y obligada norma, sino pone ejemplificadoramente, en orden y movimiento, la innegable relacin causal entre el hecho de la muerte y la pena a imponerse. La muerte de la vctima es consecuencia de un ilcito execrable, y si este ltimo es de por s reprobado por consenso unnime, de delito y afrenta mxima al derecho, la primera -la muerte- no puede ser convalidada por la mnima imposicin de condena que pudiere lograr el agente por los vacos innegables que presenta la ley. Se hace de ponderacin regimentar la contingencia de muerte de la vctima con la ejemplar aplicacin de una pena que no muestre disparidad con el desenlace habido. La recalcitrante actitud violatoria no se soluciona o repara con la posibilidad de recuperacin del agente; la consumacin ilcita se advirti con prelacin a este posible y palpable resultado, al proseguir el acto hasta su configuracin total le hace merecidamente acreedor a la pena mxima. Si en pocas pasadas fue admitida como solucin razonable y nica a la desestabilizacin que provocaba el delito,

238

DELITO DE VIOLACIN

la recurrencia a una mayor benignidad no resulta de admisin. Prueba concluyente es la reaccin que las legislaciones experimentan, volcndose en inquietudes e iniciativas que llevan a enfatizar sobre la trascendencia de la pena y la obligatoriedad de su institucionalizacin. No slo se han multiplicado los excesos en el delito, sino que se busc un perfeccionamiento cavernario al incursionar el violador en esferas que hablan o predisponen a suponer que pretende valerse de un ensaamiento refinado al momento de consumar la violacin y muerte del sujeto pasivo. Este ensaamiento motivado en desestabilizaciones psquicas o morales obligan a un comportamiento rgido de la ley, donde la excepcin no tenga cabida cuando la conducta se encasille en la taxatividad que debe imponer la norma. Cuando se produzca tal coincidencia, la inexorabilidad de la norma se constituir en el debido respeto que merece la sociedad. La gratuidad de la sancin o su estrechez actual hace sobreabundoso cualquier comentario que pueda significar oposicin a la drstica y razonable condena impetrada. Los distintos supuestos que la prctica presenta torna redundante la posible explicacin que quiera darse al criterio propiciado, ya que todos ellos merecen el repudio unnime que no coincide con la pena que benignamente le adjudica el Cdigo. Ello cuando se produce la muerte de la vctima subsiguientemente a la violacin en debate. Distintos son los planteos que regularmente llegan al tribunal. Bien puede tratarse de menores, sujetos pasivos del accionar del agente; puede tambin suscitarse el hecho de la violacin guardando las partes una relacin vincular que califica el hecho; puede acontecer que la muerte de la vctima sea la contingencia final en el delito de rapto. Todas estas apreciaciones que son consignadas en forma expresa por el Cdigo Penal son castigadas con pena de reclusin o prisin, pero stas aparecen como benignas en relacin al hecho, ya que muchas veces su imposicin puede traducirse no por castigo sino como inconsecuente con la trascendencia del hecho. Cada uno de los supuestos enumerados por el Cdigo de manera minuciosa, insistiendo que al producirse la muerte

PUNICIN

239

de la vctima de violacin, la pena a imponerse debe guardar armona con la entidad del hecho. La implementacin de la pena de muerte no ser indudablemente la panacea buscada para la erradicacin de tamao ilcito, pero contribuir a que el posible incurso en l con la secuela de muerte, tenga una representacin clara del resultado y le habilite a comprender que apriorsticamente ser condenado con todo el rigorismo que se deduce de aquella consagracin.

BIBLIOGRAFA
Delito de violacin, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1979. ARAUJO, ORESTES, La tentativa, Montevideo, Biblioteca de Publicaciones Oficiales, Universidad de la Repblica, 1981. BARRAGN, GUILLERMO C, La obra de Alfonso el sabio, Bs. As., AbeledoPerrot, 1983. BAYARDO BENGOA, FERNANDO, Derecho penal uruguayo, Montevideo, Amalio Fernndez, 1981. BREGLIA ARIAS, OMAR - GAUNA, OMAR R., Cdigo Penal y leyes complementarias, 3 a ed., Bs. As., Astrea, 1994. CARRARA, FRANCESCO, Programa de derecho criminal, tr. J. J. Ortega Torres y J. Guerrero, Bogot, Temis, 1957. CAIROLI MARTNEZ, MILTON, Curso de derecho penal uruguayo, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1989. CASPER, C, Medicina legal, Pars, Baillire, 1862. a CREUS, CARLOS, Derecho penal. Parte especial, 5 ed., Bs. As., Astrea, 1995. CUELLO CALN, EUGENIO, Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1972. DAZ, EMILIO, El Cdigo Penal para la Repblica Argentina, Bs. As., La Facultad, 1927. ETCHEVERRY, ALFREDO, Derecho penal, Chile, Gibbs, 1965. Derecho penal argentino, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1968. FINZI, CONRADO A., Las circunstancias agravantes y atenuantes del Cdigo Penal argentino, Crdoba, Imprenta de la Universidad Nacional de Crdoba, 1949. FONTN BALESTRA, CARLOS, Delitos sexuales, Bs. As., Depalma, 1945. Tratado de derecho penal, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1961; 14a ed., 1993. GARRAUD, RENE, Traite thorique et pratique de droit penal frangais, Pars,
ACHVAL, ALFREDO,

Sirey, 1913.
GOLDSTEIN, RAL, Diccionario de derecho penal y criminologa, 3 a ed., Bs. As., Astrea, 1993.

242

BIBLIOGRAFA

GMEZ, EUSEBIO, Leyes penales anotadas, Bs. As., Ediar, 1953. Tratado de derecho penal, Bs. As., Ediar, 1939. GONZLEZ ROURA, OCTAVIO, Derecho penal, Bs. As., Abeledo, 1922. GROIZARD, ALEJANDRO, El Cdigo Penal de 1870. Concordado y comentado, Salamanca, 1893. JIMNEZ DE ASA, LUIS, El criminalista, Bs. As., Tipogrfica Editora Argentina, 1952. Tratado de Derecho Penal, Bs. As., Losada, 1962.
LAJE ANAYA, JUSTO, Comentarios al Cdigo Penal, Bs. As., Depalma, 1979.
LANDROVE DAZ, GERARDO,

Poltica criminal del aborto, Barcelona, Bosch,

1976.
LEVENE (H.), RICARDO

- ZAFFARONI, EUGENIO R., Cdigos penales latinoamericanos, Bs. As., La Ley, 1978-1980. LPEZ BOLADO, JORGE, Violacin, Bs. As., Lerner, 1971. MAGGIORE, GIUSEPPE, Derecho penal, tr. J. J. Ortega Torres, Bogot, Temis, 1954. MALAGARRIGA, CARLOS, Cdigo Penal argentino, Bs. As., Librera Cervantes, 1927. MALLO, MARIO, Cdigo Penal comentado, Bs. As., Bibliogrfica Argentina, 1951. MEZGER, EDUARDO, Derecho penal. Parte especial, Bs. As., Bibliogrfica Argentina, 1962. o MOLINARIO, ALFREDO J., Derecho penal, 2 curso, La Plata, Toscano, 1943. MORAS MOM, JORGE, LOS delitos de violacin y corrupcin, Bs. As., Ediar, 1971. MORENO (H.), RODOLFO, El Cdigo Penal y sus antecedentes, Bs. As., Tommasi, 1923. NEZ, JOS M., El concurso de dos o ms personas en la violacin, LL, 34-1073. NEZ, RICARDO, Derecho penal argentino, Bs. As., Bibliogrfica Argentina, 1964. ODERIGO, MARIO, Cdigo Penal anotado, Bs. As., Depalma, 1965. PINTO BOUQUET, H. M., Cdigo Penal concordado. Proyecto de 1917, Bs. As., Rosso y Ca., 1917. Proyecto Cdigo Penal de Tejedor, Bs. As., Imprenta Comercio del Plata, 1866. Proyecto Cdigo Penal de Villegas, Ugarriza y Garca, Bs. As., El Nacional, 1881. Proyecto Coll-Gmez, Bs. As., Talleres Tipogrficos Penitenciara Nacional, 1937. QUINTANO RIPOLLS, ANTONIO, Tratado de la parte especial del derecho penal, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1967. RAMOS, JUAN, Curso de derecho penal, Bs. As., Biblioteca Jurdica Argentina, 1938.

BIBLIOGRAFA

243

ROJAS, NERIO, Medicina legal, Bs. As., El Ateneo, 1971.

J., El Cdigo Penal y su interpretacin jurisprudencial, Bs. As., Depalma, 1981. SOLER, SEBASTIN, Derecho penal argentino, Bs. As., Tipogrfica Editora Argentina, 1970. SPROVIERO, JUAN H., Aborto. Concepcin criminalista, Bs. As., Centro de Publicaciones Jurdicas y Sociales, 1985. Dolo. La voluntad como presupuesto de la sancin, Bs. As., GhersiCarozzo, 1986. TIEGHI, OSVALDO N., LOS delitos sexuales, Bs. As., Abaco, 1982. URE, ERNESTO J., LOS delitos de violacin y estupro, Bs. As., Ideas, 1952. VALDOVINOS, EDUARDO A., Cdigo Penal, Bs. As., Abaco, 1979. VZQUEZ IRUZUBIETA, CARLOS, Cdigo Penal comentado, Bs. As., Plus Ultra, 1970. WELZEL, HANS, Derecho Penal. Parte general, Bs. As., Depalma, 1956. WESSEL, JOHANNES, Derecho Penal, Bs. As., Depalma, 1980.
RUBIANES, CARLOS

La fotocomposicin y armado de esta edicin

se realiz en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,

y fue impresa en sus talleres, Bern de Astrada 2433, Capital Federal, en la segunda quincena de junio de 1996.