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I. Enquadramento do tema Muito me honra o convite para falar da arbitragem laboral com os nossos colegas vizinhos do ndico.

Tema interessante, ganhou extrema importncia com a recente entrada em vigor da Lei de Trabalho3. At 2007, s os conflitos colectivos de trabalho podiam ser submetidos arbitragem, pelo que a consagrao da possibilidade de soluo dos conflitos individuais de trabalho reveste-se de extrema importncia. A morosidade do sistema de administrao da justia, com as inerentes demoras de soluo dos litgios, o aumento da litigiosidade laboral, muitas vezes derivada da privatizao do Sector Empresarial do Estado, imps que fossem criados os tribunais de trabalho e consagrada a arbitragem dos conflitos individuais de trabalho. As relaes entre o empregador e o trabalhador implicam o cumprimento e exerccio de deveres e direitos recprocos, havendo, no decurso dessa relao, susceptibilidade do surgimento de conflitos. A resoluo desses conflitos, como na generalidade dos casos ocorre, pertence aos tribunais estaduais, os quais, na rea laboral, tinham o exclusivo da resoluo4 de conflitos individuais de trabalho. Mas, fora do caso dos conflitos individuais de trabalho, a lei admitia, em regra, o compromisso arbitral, e as partes podiam no recorrer aos tribunais judiciais, mas sim aos tribunais arbitrais, atravs da celebrao de pactos privativos ou atributivos de jurisdio. Fora desses casos, h, pois, que recorrer aos tribunais estaduais, nos quais haver sempre, uma aco, um conjunto de procedimentos para o reconhecimento do direito violado. Em todo o caso, apesar de exercer a funo jurisdicional, o Estado (atravs dos tribunais) s pode resolver o conflito de interesses, o litgio entre empregador e trabalhador, se uma das partes (empregador ou trabalhador) intentar uma aco para que o tribunal

reconhea o seu direito, isto , o tribunal no pode agir de sua livre iniciativa, no pode agir oficiosamente, devendo aguardar que uma das partes introduza o litgio em tribunal. O exclusivo recurso aos tribunais estaduais em matria dos conflitos individuais de trabalho, suscitava inmeras crticas, tendo em conta a morosidade do sistema estadual8. Por isso, em resposta a esta situao, a lei estendeu aos conflitos individuais de trabalho, a arbitragem laboral, facto que ir permitir uma rpida resoluo dos mesmos. Esta inovao pretende estimular a resoluo extrajudicial des conflitos de trabalho, contribuindo, deste modo, para o descongestionamento dos tribunais judiciais, os quais, muitas vezes, so chamados a resolver conflitos que muito bem poderiam ser resolvidos fora dos tribunais9. Para alm disso, esta soluo ir permitir uma rpida resoluo dos conflitos laborais, duma forma mais equilibrada. Os conflitos laborais podero, assim, ser resolvidos por esta via, atravs dos centros de conciliao, mediao e arbitragem, instituies pblicas ou privadas, especializadas na resoluo dos conflitos laborais.

II. Os conflitos colectivos e individuais de trabalho A primeira forma de soluo de litgios laborais realiza-se atravs dos acordos colectivos de trabalho. Havendo um potencial conflito entre empregador e trabalhadores, estes renem-se e discutem, sendo que se chegaram a consenso, algumas vezes celebra-se um acordo colectivo de trabalho. Mas nem sempre assim.

Em todo o caso, o desenvolvimento de uma relao de trabalho, como de relaes de qualquer outra natureza, leva ao surgimento de conflitos. prprio da natureza humana e da vida em colectividade. Assim, h conflito colectivo sempre que h uma reivindicao apresentada pelos trabalhadores, em princpio representados pelos respectivos sindicatos ou comisses de trabalhadores, que no seja aceite. Apesar de em grande medida explicar-se os conflitos de trabalho recorrendo aos conflitos colectivos, os litgios laborais podem ser suscitados inter partes, isto , entre o empregador e um trabalhador, como ocorre em maior parte das relaes jurdicas obrigacionais. Em todo o caso, foi com o desenvolvimento dos conflitos colectivos que foram sendo introduzidas particularidades no direito do trabalho que permitiu a melhoria das condies de trabalho, designadamente os salrios, as condies de higiene e segurana no trabalho. Note-se, alis, que se fosse privilegiada a soluo dos conflitos laborais de forma individual, teria poucas possibilidades de sucesso, sobretudo pela pouca fora expressiva da reivindicao individual. III. A resoluo alternativa de litgios laborais: a arbitragem, a mediao e a conciliao Havendo conflitos necessria a sua soluo. Os litgios que ocorrem entre particulares ou entre estes e o Estado, mesmo nos casos em que este goza do ius imperii, cabe aos tribunais resolv-los. No entanto, as partes pode subtrair, em casos muito bem delimitados, os litgios considerao do tribunal se acordarem submet-los deciso de pessoas sua escolha. No entanto, a submisso de litgios a entidades diferentes dos rgos jurisdicionais apresenta algumas limitaes, as quais decorrem da

importncia que o Estado d ao exerccio da funo jurisdicional, pelo qual pretende-se uma justa e harmoniosa convivncia social. Note-se que a deciso de tais pessoas tem o mesmo efeito que uma deciso judicial, sem necessidade de nenhuma homologao pelos tribunais, bastando que, a mesma seja depositada em tribunal, no procedendo esta verificao da sua regularidade formal, como aconteceu, por exemplo, na Itlia. Assim, os litgios laborais podem ser submetidos resoluo extrajudicial, admitindo-se, a, uma soluo extrajudicial por o litgio ser solucionado por entidades diferentes dos normais (judiciais). Dependendo do tipo e natureza da interveno das pessoas que intervm na procura da soluo, a resoluo pode ser feita atravs da arbitragem, conciliao e mediao. Na mediao e na conciliao procura-se sempre uma soluo de equidade e justia. A conciliao uma negociao assistida, pois participa uma terceira entidade (pblica ou privada) que auxilia as partes a encontrarem um acordo, podendo apresentar propostas ou sugestes s partes, enquanto a mediao consiste na interveno de uma terceira entidade, mas que depois de conhecer as posies das partes apresenta uma recomendao ou proposta de soluo. Por ltimo, temos a arbitragem em que intervm uma terceira entidade, comumente designada tribunal arbitral, que no procura aproximar as posies das partes, mas toma uma deciso que vincula as duas partes. O recurso da arbitragem pode decorrer da lei (arbitragem obrigatria) ou por acordo prvio das partes (arbitragem voluntria). A Lei de Arbitragem de Moambique consagra as trs modalidades de resoluo de litgios, mas parece no existir diferenas entre a mediao e a conciliao, primeiro porque as duas tem o mesmo regime jurdico e segundo em qualquer dos casos o terceiro procura sempre apresentar uma soluo que as partes iro aceitar ou no13.

No entanto, as diferenas entre as trs figuras so mais ntidas na Lei de Trabalho. Em primeiro lugar, a conciliao sempre facultativa (art. 185), a mediao , em regra, obrigatria (art. 184), enquanto a arbitragem pode ser facultativa ou obrigatria (art. 188). Saliente-se que a mediao s no obrigatria no caso das providncias cautelares14. H, porm, uma contradio na lei, pois parece que a conciliao igualmente obrigatria pois decorre do n. 2 do art. 184 que quando os rgos de arbitragem ou judiciais recebam processos no submetidos conciliao e mediao prvias, devem obrigar as partes a faz-lo. Tal disposio d ideia de que quer a mediao quer a conciliao so obrigatrias. No entanto, o n. 1 do mesmo artigo apenas se refere mediao, pelo que entendemos que o legislador pretendia, no n.2, referir-se apenas mediao, at porque segundo o art. 185 a conciliao facultativa. O problema no fica, porm, resolvido, designadamente quando se trata da conciliao nos processos judiciais. Com efeito, segundo o art. 50 do CPT, nenhuma aco respeitante a questes emergentes das relaes de trabalho deve ter seguimento sem que o autor prove que se realizou tentativa prvia de conciliao. Constata-se, assim, que para os processos judiciais a conciliao sempre obrigatria, ainda que, tal (tentativa de) conciliao seja meramente julgamente. A arbitragem laboral Os conflitos laborais podem ser solucionados atravs do recurso arbitragem. Mas nem sempre a legislao laboral consagrou o recurso arbitragem como meio de soluo extrajudicial de litgios laborais. A simblica, pois decorre mesmo na audincia de

Lei n. 8/85, de 14 de Dezembro no admitia a soluo extrajudicial de litgios, cabendo a competncia exclusiva aos rgos de justia no trabalho aos quais, nos termos do art. 168 daquela lei, competia conhecer e decidir os conflitos de trabalho que fossem presentes dentro do seu mbito de jurisdio. Foi a Lei n. 8/98, de 20 de Julho que, ainda que de forma limitada aos conflitos colectivos de trabalho, veio consagrar a possibilidade de soluo extrajudicial de litgios laborais. A morosidade processual e o congestionamento dos tribunais levaram, logo, que esta soluo fosse considerada insuficiente. Entretanto, a publicao da Lei n. 11/99, de 12 de Julho veio, por um lado limitar o recurso arbitragem a alguns litgios e, por outro lado, complementar o regime da arbitragem, pois havendo um conflito colectivo de trabalho era necessrio compatibilizar as duas leis, prevalecendo, em caso de conflito, as disposies (especiais) da Lei de Trabalho que regulavam a arbitragem. O exclusivo recurso aos tribunais estaduais em matria dos conflitos individuais de trabalho suscitava inmeras crticas, tendo em conta a morosidade do sistema estadual. Por isso, em resposta a esta situao, a nova Lei de Trabalho estendeu aos conflitos individuais de trabalho, a arbitragem laboral, facto que poder permitir uma rpida resoluo dos mesmos. Esta inovao pretende estimular a resoluo extrajudicial des conflitos de trabalho, contribuindo, deste modo, para o descongestionamento dos tribunais judiciais, os quais, muitas vezes, so chamados a resolver conflitos que muito bem poderiam ser resolvidos fora dos tribunais16. Para alm disso, esta soluo ir permitir uma rpida resoluo dos conflitos laborais duma forma mais equilibrada. A arbitragem laboral pode ser voluntria ou obrigatria, sendo que nos conflitos colectivos que pode haver arbitragem obrigatria,

designadamente quando esteja envolvida uam empresa pblica ou um empregador cuja actividade se destine satisfao de necessidades essenciais da sociedade. Mas a deciso da obrigatoriedade da arbitragem tomada pela Comisso de Mediao e Arbitragem Laboral, ouvido o Ministrio que tutela a rea do trabalho. Aspecto de particular importncia relaciona-se com o carcter voluntrio da arbitragem nos conflitos individuais, a qual depende do prvio consentimento das duas partes (188, n. 2). Nem poderia ser de outra forma, pois obrigar as partes a recorrer aos tribunais seria violar o direito de acesso aos tribunais judiciais, o qual tem tutela constitucional (art. 70 CRM 2004). Nos casos em que o litgio submetido por uma das partes arbitragem, ento a outra dever ser notificada para declarar se aceita ou no a soluo extrajudicial do litgio (art. 191, n. 2). Este sistema diferente do da arbitragem geral, pois neste as partes devem aceitar submeter o litgio previamente, sendo que a conveno de arbitragem deve ser reduzida a escrito. Nuns casos as partes podem estabelecer no prprio contrato a clusula compromissria, nos termos da qual qualquer litgio emergente de uma determinada relao jurdica deve ser submetido a arbitragem e noutros as partes podem, surgido um conflito, estabelecer um compromisso arbitral, nos termos do qual se indica o objecto do litgio que por ter surgido, as partes decidiram submeter arbitragem. No regime da arbitragem laboral no se estabelece nenhuma dessas situaes, parecendo significar que apenas vale o compromisso arbitral, pois a parte interessada na soluo extrajudicial de um litgio pode acordar com a outra o recurso arbitragem ou submeter o litgio arbitragem, sendo, porm, necessrio o consentimento da outra parte.

Em todo o caso, parece que pode aceitar que haja uma clusula compromissria constante do contrato de trabalho. No entanto, pode levantar-se sempre problemas relativos ao poder que o trabalhador no momento da celebrao do contrato, uma vez que, a, sempre se pode entender que o seu poder de negociao est bastante limitado. Porm, considerando que a clusula compromissria no impe uma deciso a um eventual conflito, entendemos que nada impede que a mesma conste de um contrato de trabalho, devendo, assim, considerar-se vlida. O processo arbitral e o direito aplicvel ao fundo do litgio

Quando um litgio submetido a arbitragem colocam-se logo duas questes, primeiro a de saber qual o direito que vai regular os procedimentos que o tribunal arbitral vai observar para solucionar o litgio e, segundo, qual o direito aplicvel ao fundo do litgio, ou seja, qual o direito que o tribunal arbitral vai aplicar na soluo do litgio. Se quando se recorre aos tribunais judiciais o problema fcil de resolver, quer porque h regras que determinam o direito substantivo aplicvel (por exemplo o Cdigo Civil, o Cdigo Comercial ou a Lei de Trabalho), quer porque qualquer que seja o direito aplicvel ao fundo da causa (direito nacional ou direito estrangeiro), aplica-se, sempre, a regra da lex fori, ou seja, aos litgios submetidos aos tribunais moambicanos aplica-se direito processual moambicano, j no que se refere arbitragem h particularidades que importa destacar. H regras estaduais que devem ser observadas para a soluo do litgio, determinadas segundo critrios fixados por lei. Pelo contrrio, no que se refere arbitragem vigora, em regra, o princpio da autonomia privada, pois as partes podem escolher tanto o direito

aplicvel ao fundo da causa, como os procedimentos que devem ser observados. Ser, pois, em face disso, necessrio verificar se a regra aplicvel arbitragem em geral aplica-se arbitragem laboral, sendo, pois, necessrio abordar as regras aplicveis ao processo arbitral (A) e o direito aplicvel ao fundo da causa A. O processo arbitral No h regras processuais para a soluo de um litgio laboral por via da arbitragem. Parece, assim, que nada impede que as partes, a Comisso de Mediao e Arbitragem ou os Centros de Mediao e Arbitragem possam estabelecer regras processuais para a soluo de um litgio determinado no primeiro caso e para a generalidade dos casos submetidos a arbitragem. No entanto, o n. 5 do art. 191 da LT estabelece que o processo arbitral deve ser conduzido da forma julgada conveniente, justa e clere, devendo tomar-se o mrito do litgio e as formalidades mnimas exigveis. Constata-se, assim, que no h regras rgidas aplicveis ao processo. Assim, o prprio Comit Arbitral pode estabelecer regras ou formalidades mnimas antes do incio da arbitragem, como o caso dos prazos para a apresentao dos articulados e das provas a produzir. Pode, igualmente, estabelecer-se um calendrio arbitral, tendo em conta, sempre, a necessidade de serem regras que permitam celeridade e justia no tratamento do litgio. Para alm disso, h vrios aspectos que podem ser considerados e merecem a nossa abordagem. Em primeiro lugar, no que se refere composio do tribunal arbitral, os litgios devem ser solucionados atravs de um Comit Arbitral, constitudo por 3 (trs) elementos, designando cada uma das partes um e o terceiro que preside escolhido

pelo rgo de mediao e arbitragem laboral. Exclui-se, assim, a possibilidade de resoluo por um rbitro nico. Compulsando a lei, constata-se que h referncias, em vrias disposies19, a comit arbitral e rbitro, dando a ideia de que um rbitro nico pode solucionar um litgio submetido a arbitragem. Por exemplo, os n.s 8 e 9 do art. 191 referem-se ao dever do rbitro, individualmente considerado, enviar cpia da deciso. Nota-se, entendemos ns, que este um dever do rbitro mas sempre integrado no comit arbitral, pois no o rbitro que envia a cpia, mas sim o comit arbitral. Relativamente a esta situao, a ALT era mais simples, pois nunca se referia a rbitro mas a comit arbitral (arts. 119 e 120), sendo que no nico caso que fazia referncia a rbitro, fazia-o no plural, como no art. 122, n. 2, entendendo-se, a, que se referia ao comit arbitral. O segundo aspecto relaciona-se com as provas que as partes podem apresentar ao longo do processo. A lei d possibilidade s partes para apresentar provas, testemunhas, formular perguntas e apresentar os seus argumentos. Nada disso privativo do regime laboral, pois em qualquer processo, judicial ou arbitral, h, sempre, possibilidade das partes apresentarem prova dos factos que sustentam as suas pretenses. No entanto, h uma limitao a este direito das partes. A apresentao daqueles elementos de prova s pode ser feita de acordo com o poder discricionrio do rbitro, ou seja, o comit arbitral que determina, discricionariamente, se as partes podem ou no apresentar provas. Parece-nos uma restrio que no faz sentido, pois, nem sempre os factos articulados pelas partes podem ser suficientes para sustentar as suas pretenses. Se no processo judicial e na arbitragem geral h ampla liberdade para as partes apresentarem toda a espcie de prova,

parece no fazer sentido que na arbitragem laboral tal fique dependente do poder discricionrio do comit arbitral. Em terceiro lugar deve referir-se que s formalidades da deciso tomada pelo comit arbitral. Deve ser escrita, fundamentada e proferida trinta dias depois do ltimo dia das audincias das partes, de acordo com o calendrio arbitral. Proferida a deciso, o comit arbitral deve notificar as partes e enviar uma cpia ao rgo de mediao e arbitragem, procedendo, nos quinze dias seguintes, ao respectivo depsito junto do ministrio que tutela a rea de trabalho. Como acima referimos, basta o depsito da deciso no ministrio que tutela a rea de trabalho para que a mesma possa se torne num ttulo exequvel. No se compreende o depsito da sentena numa entidade governamental, quando na arbitragem geral o depsito feito no tribunal judicial da provncia da rea de jurisdio da sede da arbitragem. fcil compreender esta soluo. Na verdade, se os tribunais arbitrais no podem executar as decises que proferem, faz todo o sentido que o depsito seja feito nos tribunais competentes para executar a deciso. Se a deciso no tiver sido cumprida, basta demonstrar que a mesma transitou em julgado e que foi depositada no mesmo tribunal onde vai ser executada, o que torna mais fcil o processo executivo. J o sistema de depsito no ministrio que tutela a rea de trabalho parece no fazer sentido. A executoriedade destas decises impunha que fossem depositadas nos tribunais judiciais as quais, em caso de incumprimento, tem competncia para execut-las. Julgamos que deveria ter-se adoptado a soluo da arbitragem em geral, depositando-se, em regra, a sentena no tribunal judicial, pois o depsito no ministrio de tutela d a ideia de arquivo da deciso e no

propriamente para efeitos de cumprimento de um requisito de forma do processo. Proferida a deciso e notificadas as partes, o comit arbitral pode corrigir, oficiosamente ou a pedido de uma das partes, qualquer erro material que eventualmente tenha cometido. Por erro material deve entender-se a omisso do nome das partes, qualquer erro de escrita ou de clculo, quaisquer inexactides devidas a outra omisso ou lapso manifesto. Havendo ou no rectificao de erros materiais, a deciso arbitral pode ser impugnada por meio de recurso. Tal como na arbitragem geral, neste tipo de arbitragem s se admite recurso de anulao (art. 193, n. 3), o qual interposto para os tribunais de trabalho (art. 193, n. 4) O direito aplicvel ao fundo da causa J referimos que na arbitragem laboral o processo conduzido da forma julgada conveniente, devendo agir de modo justo e de forma clere. Situao diferente ocorre para o fundo da causa, pois a, entendemos que deve respeitar-se a legislao em vigor (art. 193, n. 1 NLT), tomando-se em conta o mrito de litgio. A soluo constante do n. 1, do art. 193 parece aplicar-se apenas arbitragem, dela se excluindo os demais meios extrajudiciais de soluo de litgios laborais. A concluso da observncia da lei, parece encontrar nela um aspecto contraditrio. Se quanto aos conflitos colectivos deve obedecer-se aos princpios da imparcialidade, independncia, celeridade processual, equidade e justia (art.180), podemos questionar como poder compatibilizar-se, por um lado a observncia lei e, por outro, equidade e justia. Como se sabe, os rgos de aplicao da lei no devem proferir, em regra, decises justas, mas sim legais.

Parece que as dvidas aqui suscitadas aplicam-se aos conflitos individuais, pois nos termos do art. 181 as regras dos conflitos colectivos aplicam-se a este tipo de conflitos. Pode-se encontrar uma soluo para este problema. Se quanto aos demais meios extrajudiciais de resoluo de litgios (mediao e conciliao) deve decidir se com base na equidade e justia, j no que se refere arbitragem a deciso deve basear-se na lei. compreendese que assim seja. Com efeito, na mediao h uma proposta ou recomendao apresentada por um terceiro, que pode ser aceite ou no pelas partes. Esta proposta no toma como base a lei, mas aquilo que, para o mediador, parecer justo. Na conciliao h apenas uma aproximao das partes, uma negociao assistida, pelo que compreende-se que o conciliador no se baseie na lei, mas apenas no que, igualmente, lhe parecer mais justo. Em qualquer dos casos, na mediao e na conciliao deve tomar-se como base a equidade e a justia. O mesmo no pode suceder na arbitragem, pois o Comit Arbitral deve tomar uma deciso que ir vincular as partes, sendo, pois, por isso justificvel que se baseie no direito constitudo22, at porque havendo uma desigualdade entre as partes, h um grande risco de a escolha do direito aplicvel ao fundo do litgio pelas partes poder prejudicar o trabalhador. VI. O regime transitrio da arbitragem na nova Lei de Trabalho A Lei de Trabalho entrou em vigor em Outubro de 2007, mas at finais de Novembro de 2008 a sua regulamentao no tinha sido aprovada. Vrios aspectos carecem de regulamentao e muitos rgos como os Centros de Arbitragem e Conciliao devem ser criados. Outro exemplo da regulamentao da mediao e arbitragem laboral que,

carecendo, agora, de um regime especial, justifica a aplicao de um regime supletivo. Para alm do regime supletivo aplicvel com recurso s regras gerais de interpretao, a lei estabelece um regime transitrio relativamente aos rgos extrajudiciais de resoluo de conflitos laborais. Falta, pois, rgos de resoluo de litgios e um regime prprio, que estabelea regras sobre recursos (interposio, prazos e tramitao), centros de mediao e arbitragem, nomeao de rbitros e, entre outros aspectos, regras sobre a execuo das decises arbitrais. Tendo como base que na data da entrada em vigor da lei as instituies de resoluo extrajudicial de litgios no tinham sido criados, a LT estabeleceu um regime transitrio, nos termos do qual, o ministrio que tutela a rea do trabalho, teria competncia de resoluo extrajudicial de conflitos laborais, enquanto no entrarem em funcionamento os centros de mediao e arbitragem. Como j referimos, o art. 184 da LT estabelece o carcter obrigatrio da mediao, devendo, antes de submeter o litgio aos tribunais judiciais ou arbitragem, submet-los mediao. Deste modo, coloca-se o problema de saber qual a entidade que, transitoriamente, ir exercer as funes de mediao. Foi no mbito da transitoriedade do regime de resoluo extrajudicial de litgios que a Ministra do Trabalho publicou o Diploma Ministerial n.75/2008 de 13 de Agosto, cujo objectivo regulamentar a competncia transitria atribuda pela Lei de Trabalho no art. 270, n. 1. No entanto, este diploma legal de legalidade duvidosa24, pois a competncia para regulamentar a Lei de Trabalho , segundo resulta do art. 269, do Conselho de Ministros, no podendo um ministro regulamentar a lei, ainda que seja da sua competncia a matria regulamentada. Um ano depois da entrada em vigor da Lei de Trabalho, incompreensvel que essa regulamentao no tenha sido aprovada,

parecendo, pois, que o ministrio que tutela a rea de trabalho tem todo o interesse em continuar, indefinidamente, com o regime transitrio. VII. Concluses O regime de arbitragem laboral poder conhecer um rpido

desenvolvimento e muitos conflitos podero ser a resolvidos. Se a anterior Lei de Trabalho no permitia um melhor aproveitamento das potencialidades do seu uso, a extenso do regime arbitral aos conflitos individuais revela-se uma medida acertada, no s para descongestionar os tribunais laborais, como tambm para diversificar os meios de soluo de litgios. Em todo o caso, muitos aspectos devem ser repensados e outros regulados. O regime de depsito no ministrio que tutela a rea de trabalho, no nos parece o mais adequado. A regulamentao da lei dever clarificar muitos aspectos, como o caso das regras aplicveis ao processo e ao litgio. Se no primeiro caso justifica se uma certa flexibilidade, at para tornar os meios alternativos mais cleres, j no que se refere ao direito aplicvel ao fundo do litgio, deve ficar claro que o comit arbitral deve aplicar o direito constitudo.