1 DERECHO PENAL I UNIDAD XIV TENTATIVA XIV-1. LA TENTATIVA. Concepto.

Hasta ahora se vieron supuestos de delitos consumados: el Cdigo dice al que matare, y alguien mat. Pero el delito nace como una idea en la mente del autor, y ste luego se prepara y comienza a ejecutarlo hasta que acaba por consumarlo. Tratndose de delitos dolosos, la ley prev una ampliacin del tipo para punir la conducta que no llega a llenar todos los elementos tpicos, por quedarse en una etapa anterior de realizacin. Claro est que dicha etapa debe haber alcanzado cierto grado de desarrollo, pues no pueden castigarse los pensamientos, y esto ya lo expres Ulpiano, en el Digesto, as: cogitationes poenam nemo patitur (fr. 18, D. 48, 19). Vase el Cdigo: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el art. 44 (art. 42). Con esta frmula, se ampla la tipicidad hasta abarcar los actos que implican ejecucin del delito. Pero prosigue el Cdigo: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito (art. 43); adems: Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir [] (art. 44, prr. 4). En lo sucesivo, estudiaremos cada una de esas figuras, pero por lo pronto podemos dejar sentados dos caracteres que definen todos estos supuestos: se dan desde que se comienzan actos de ejecucin, siempre que no llegue a consumarse el delito.
Hay comienzo de ejecucin... ... y no llega a consumarse...

... por circunstancias ajenas a su voluntad.

Tentativa (art. 42)

... porque desiste voluntariamente.

Desistimiento voluntario (art. 43)

... porque los medios eran notoriamente inidneos.

Delito imposible (art. 44, prr. 4)

La tentativa es en cuanto a su naturaleza un delito incompleto, no un tipo independiente. Por eso, es errneo hablar de delito de tentativa: debe decirse que hay tentativa de tal o cual delito o bien tal o cual delito en grado de tentativa. Todo delito, en principio, puede ser tentado. No es algo que pueda decirse en abstracto, sino siempre con referencia a un tipo determinado: as, por ejemplo, tratndose de la denegacin de justicia (art. 273, C.P.), no sera posible pensar en una tentativa.1 En principio, no admiten tentativa los delitos de mera actividad, que son los que consisten en la pura accin del sujeto (como ser la calumnia que se consuma con el hecho de imputar a alguien un delito falsamente, con independencia de que alguien lo haya credo efectivamente o que haya efectivamente daado el honor del calumniado). Lo contrario son los delitos de resultado, en que hay un lapso entre el comienzo de ejecucin y la consumacin (homicidio, por ejemplo). Tambin hay que excluir del mbito de la tentativa los casos en que el Cdigo, por excepcin, tipifique actos preparatorios: por ejemplo, la conspiracin para cometer traicin (art. 216). Fundamentos de su punicin. Sealamos cuatro teoras (entre parntesis, las crticas): Debe penarse la tentativa porque... a) ... pone en peligro un bien jurdico (no habra que penar la tentativa inidnea: v. XIV-3).
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Carlos Creus, Delitos contra la administracin pblica, Buenos Aires, Astrea, 1981,

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2 b) ... revela una voluntad contraria al derecho (con ese criterio, no debera distinguirse la tentativa del delito consumado, porque en ambos est la misma voluntad a la vista). c) ... es sntoma de la peligrosidad del autor (propia de la Scuola Positiva: v. II-5). d) ... produce la impresin de una agresin al derecho y as perjudica su segura validez en la conciencia de la comunidad (esta teora de la alarma social, sostenida por Mezger, pretende que puede haber delitos que sean conductas que no afecten bienes jurdicos). Por su parte, Zaffaroni sostiene que porque hay dolo y porque al exteriorizarse dicho dolo siempre se verifica una afectacin de un bien jurdico (a rengln seguido se ver cmo). El bien jurdico afectado. Segn vimos, hay dos formas de afectacin de los bienes jurdicos: dao y peligro (v. X-3). Pues bien, ahora debemos agregar el dispositivo tpico accesorio de la tentativa, que implica una tercera forma de afectacin del bien jurdico: la perturbacin. Como el bien jurdico es una relacin de disponibilidad de un individuo con un objeto, adems del dao y el peligro, a la disponibilidad tambin se la puede afectar cuando la conducta en concreto, sin haber puesto en peligro el bien, haya podido perturbar al titular en su disponibilidad como consecuencia de la sensacin de inseguridad que la accin le infunde (Zaffaroni): si la mucama quiere envenenarnos y para ello usa bicarbonato en lugar de cianuro, no habr puesto en peligro mi bien jurdico vida, pero lo ms probable es que no pueda reprimir la sensacin de inseguridad que tendr de ahora en ms. El dolo en la tentativa. La tentativa siempre requiere del dolo, es decir, el fin de cometer un delito determinado (art. 42, C.P.). No hay razn alguna para excluir de la tentativa al dolo eventual: hay tentativa de homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero tambin cuando se arroja la granada de mano contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte del morador que est durmiendo junto a la ventana (Zaffaroni). Como la tentativa requiere que alguien acte con el fin de cometer un delito determinado, debe excluirse la posibilidad de una tentativa culposa, porque el tipo culposo individualiza las conductas no por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad (los medios). Tentativa y omisin. Las reglas de la tentativa para los tipos activos son igualmente aplicables respecto de los tipos omisivos. Cuando el baero deja pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona que pide auxilio, aumenta cada vez ms el peligro para la vida de la misma (v. Unidad X). El iter criminis. Al dar comienzo a la Unidad, dijimos que el delito recorre un camino que va desde que es una idea en la mente del autor, quien se prepara y comienza a ejecutarlo hasta que acaba por consumarlo. Ese camino es el iter criminis (camino del delito). Tambin dijimos que no todo el iter criminis puede ser penado, sino que la ley exige que haya comienzo de ejecucin siempre que no haya sido consumado (porque una vez consumado ya no es tentativa).
idea actos preparatorios actos ejecutivos consumacin

TENTATIVA

Actos preparatorios y ejecutivos: teoras distintivas. A la luz de lo dicho, se entiende que sea importantsimo fijar cundo un acto del autor deja de ser preparatorio (y, por tanto, impune) para pasar a ser ejecutivo: los actos de tentativa son los actos ejecutivos. Para algunos, es imposible determinar cundo hay uno y cundo otro por lo cual debera punirse a todos por igual; para otros debe dejarse librado al prudente arbitrio del juez; otros pretenden un criterio subjetivo y acaban no distinguiendo nada pues la voluntad criminal est tanto en los actos preparatorios como en los ejecutivos. Veamos los criterios objetivos: 1) Teora de la inequivocidad de los actos (Carrara). Si los actos externos son inequvo-cos, es decir, si no pueden considerarse ms que dirigidos a la consumacin del delito desde el punto de vista de un tercero observador, sern actos ejecutivos; en tanto que si el tercero observador no puede afirmar la inequivocidad porque los actos sean equvocos y puedan

3 dirigirse a consumar el delito como a obtener otro propsito no criminal sern actos preparatorios. 2) Teora del ncleo del delito-tipo (Beling). Esta teora formal objetiva pretende deter-minar la diferencia a partir del ncleo del tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la accin para ser propiamente ejecutiva. Por comienzo de ejecucin entiende el comienzo de la realizacin de la accin descripta por el verbo tpico: comenzar a matar, a tener acceso carnal, etc. La teora material objetiva vino para completar el planteo. Frank incluy en la tentativa las acciones que, por su vinculacin necesaria con la accin tpica, aparecen como parte integrante de ella, segn una natural concepcin. Por su parte, Mayer apel al peligro para el bien jurdico. 3) Teora del plan concreto de autor (Welzel). Esta teora de carcter objetivo individual es la que toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor: la tentativa comienza con la actividad con que el autor, segn su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realizacin del plan delictivo (Welzel). Es la teora ms satisfactoria.2 Clases de tentativa. Hay dos clases de tentativa que en otras legislaciones se distinguen por sus efectos, pero que en nuestro Cdigo aparecen por entero incluidas en la frmula del art. 42, y son: tentativa acabada (o delito frustrado) y tentativa inacabada. Para nosotros, no tiene mayor importancia averiguar si es una u otra, toda vez que la diferencia entre ambas no la releva el Cdigo. Tentativa acabada hay cuando el sujeto realiza la totalidad de la conducta tpica, pero no se produce el resultado tpico: por eso se llama tambin delito frustrado; tentativa inacabada es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realizacin de la conducta tpica. XIV-2. EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO. Fundamento y naturaleza. El autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito (art. 43, C.P.). Luego de comenzar a ejecutar el delito pero antes de consumarlo, el autor desiste voluntariamente. El fundamento de la impunidad finca en que la pena carecera de objeto. Su natu-raleza jurdica es la de una excusa absolutoria (v. XXII-3): hay tentativa de delito, slo que el Cdi-go por una cuestin poltico-criminal considera conveniente no penar al autor. Se lo ha llamado el puente de oro para la retirada del agente que ya era susceptible de pena (von Liszt). Ahora bien, queda ver cundo el sujeto desiste de consumar un delito, teniendo la posibilidad de consumar, es decir, motu proprio y no por circunstancias ajenas a su voluntad (tentativa).

Hay desistimiento voluntario cuando el desistimiento no se motiva ...

... en la representacin de ninguna accin especial del sistema penal que ponga en peligro la realizacin del plan delictivo; o...

... en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.

Sistema penal es el complejo que puede conducir a la punicin del hecho (alarmas, polica, paseantes que pueden denunciar); accin especial la hay cuando hay una especial vinculacin del accionar del sistema penal con la conducta de tentativa (no desisto voluntariamente si huyo ante la presencia del polica que, yo lo ignoro, slo va a visitar a su novia. Pero si lo hago por el general temor a la pena, s estoy desistiendo voluntariamente). Tambin segn Zaffaroni si desisto convencido de la imposibilidad de consumar el hecho, no es voluntario pues obedece a causa ajena a mi voluntad (aunque slo sea mi imaginacin).

Dice el 22 del Cdigo alemn: Intenta un hecho penal quien de acuerdo con su

representacin del hecho se dispone inmediatamente la realizacin del tipo (Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichnung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt).

4 No es necesario que el desistimiento consista en un arrepentimiento: hay desistimiento aunque el sujeto no se base en normas ticas o morales y lo haga slo fundado en el puro temor a la pena o en un clculo de utilidades (ecuacin costo-beneficio). Modalidades. En la tentativa inacabada (v. XIV-1), basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta; en la tentativa acabada el desistimiento debe consistir en un hacer activo: si he puesto una bomba puede desistir mientras no se produzca el resultado, pero tal desistimiento debe consistir en un hacer que impida la realizacin del resultado (denunciar el hecho, desactivar el aparato, avisar a la vctima etc.). Si lo logro, habr desistimiento voluntario; si no, habr delito doloso consumado, pero esa circunstancia se considerar al individualizar la pena (v. XVIII-1). Se habla tambin de tentativa cualificada, cuando quedan consumados actos que constituyen delitos por s mismos. Recordemos que, por el principio de subsidiariedad (v. III-4), la violacin de domicilio es subsidiaria del robo (me condenarn por aqulla siempre que no se aplique ste); pues bien, si desisto de consumar el robo despus de haber violentado la puerta para entrar en la casa, habr desistimiento voluntario respecto del robo, pero no habiendo tentativa resurge el delito de violacin de domicilio por el que s podr ser castigado. XIV-3. TENTATIVA INIDNEA o DELITO IMPOSIBLE. Concepto. El Cdigo establece: Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente (art. 44, prr. 4). Como dice Zaffaroni, es un caso de tentativa y, por ende, debe esta tentativa reunir los requisitos tpicos generales de todas las tentativas. Hay tentativa inidnea (o delito imposible) cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidneos (incapaces) para causar el resultado tpico. No vamos a confundirlas con otras situaciones: a) Para algunos, incluye los casos en que falte alguno de los elementos del tipo (como la mujer no embarazada que intenta un aborto, o el que apuala a un cadver): en verdad, no son delitos imposibles sino putativos (v. XII-2), por ausencia de tipo; b) debe distinguirse la tentativa idnea de la inidnea, porque ocurre que en definitiva en toda tentativa los medios han resultado inidneos, pues de lo contrario el hecho no hubiese quedado en grado de tentativa. Vista ex-ante (en la idea del autor) toda tentativa es idnea, pero vista ex-post son todas inidneas: ha habido siempre un error del autor sobre la idoneidad de los medios. Pero en la tentativa inidnea el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con azcar (Zaffaroni). Hay quienes dicen (con base en el art. 44) que la peligrosidad del autor es el fundamento de la punicin de la tentativa inidnea. No es cierto: siempre debe haber culpabilidad pero lo que ocurre es que la falta de peligrosidad opera como causa personal de disminucin e incluso exclusin de la pena, por meras razones de poltica criminal. Fundamento de la punicin. El fundamento de la punicin del delito imposible es el mismo que el de la tentativa: hay afectacin del bien jurdico tutelado no con lesin ni con dao sino con perturbacin (v. XIV1). Es cierto que en la tentativa inidnea (o delito imposible) es menor la afectacin al bien jurdico por la notoria inidoneidad del medio, pero de todos los modos la perturbacin se puede sufrir y nadie est obligado a soportar conductas que tiendan a lesiones sus bienes jurdicos, por mucho que sean burdamente inidneos los medios aplicados para ello (Zaffaroni). Penalidad de la tentativa. La tentativa tiene una penalidad disminuida respecto del delito consumado. La misma reduccin de la escala penal se da tratndose de los cmplices secundarios (v. XIII-2). La regulan los tres primeros prrafos del art. 44: La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de la tentativa ser reclusin de 15 a 20 aos. Si la pena fuere de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de 10 a 15 aos.

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La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad. Reclusin de 15 a 20 aos

Prisin o reclusin temporales

Reclusin perpetua

Prisin perpetua

Prisin de 10 a 15 aos

Distintos criterios de interpretacin del art. 44 del Cdigo Penal. Determinar la escala penal es importante a los efectos de establecer competencia de juzgados (si corresponde que entienda en la causa el de instruccin o el correccional), o para establecer si el delito es excarcelable (esto es, si procede la libertad bajo promesa durante el proceso), etc. La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad (art. 44, prr. 1). Dos son los problemas interpretativos que plantea la frmula: 1) La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito.... Esta expresin se ha entendido como refirindose a la pena en abstracto (la conminada por la ley, que da un mnimo y un mximo) o a la pena en concreto (la individualizada en una hipottica sentencia condenatoria por delito consumado). Esto ltimo lo sostuvo Soler: el reparo que puede hacrsele es que el juez debe ocuparse en elaborar dos sentencias, la primera de ellas imaginaria y sobre la base de datos que nunca ocurrieron. Es postura mayoritaria la de la pena en abstracto. 2) ... se disminuir de un tercio a la mitad. No implica problema para la postura de la pena en concreto: si la pena es de 6 aos, para la tentativa oscilar entre 3 y 4 aos. En cambio, para la postura mayoritaria la de la pena en abstracto, se plantea esta cuestin: lo de un tercio, se aplica al mnimo o al mximo? Lo de la mitad? Suponiendo que nos hemos decidido, con la mitad no hay problema pues tanto si se quita la mitad como si se disminuye hasta la mitad el resultado es el mismo, pero lo de un tercio complica las cosas ya que no es lo mismo quitar un tercio para que queden 2/3 que disminuir hasta un tercio o sea, quitar 2/3 y que quede 1/3. Exponemos los diversos criterios que se han adoptado, en el marco de la teora de la pena en abstracto, valindonos del ejemplo imaginario de una pena de 6 a 18 aos. Indicamos cmo quedan las escalas penales (slo de las posturas que han tenido aplicacin): a) De 1/2 del mnimo a 2/3 del mximo = de 3 a 12 aos.3 b) De 2/3 del mnimo a 1/2 del mximo = de 4 a 9 aos (Zaffaroni y Jimnez de Asa). c) De 1/3 del mnimo a 1/2 del mximo = de 2 a 9 aos (pocos fallos lo aplicaron). La tentativa frente al juicio moral. No habiendo podido consumar el delito por circunstancias ajenas a la voluntad del agente en la tentativa, el acto conserva igual su reproche moral. Quiso hacer el mal, pero se vio frustrado. Otra cuestin presenta el desistimiento voluntario: no es necesario el arrepentimiento (v. XIV2). Por ello, si no lo hay, el acto conserva su reproche moral; habindolo, cancela su inmoralidad.

Un fallo pleno de la Excma. Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario (15 de agosto

de 1990) en que votaron los Dres. Lara, Bernardini, Sorrentino, Tenedini, Castagnino, Ravena, Vaca Gorostarzu, Ros y Serrano Brignardello ha sentado esta doctrina aplicable: Que la pena para el delito en grado de tentativa art. 42 del C.P. se determina entre los dos tercios del mximo de la pena y la mitad de su mnimo (o sea, la tesis a). Igual criterio sigue la Cmara Nacional de Casacin, en el fallo plenario Villarino (21 de abril de 1994). Sea la interpretacin que fuere, lo cierto dice Ramn T. Ros es que la nica solucin definitiva y rotunda a la controversia reside en la modificacin futura del art. 44.