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UNIVERSITE MONTESQUIEU - BORDEAUX IV

COLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41)

DOCTORAT EN DROIT

Sni Mahamadou OUEDRAOGO

La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone


Thse dirige par
M. Jean du BOIS de GAUDUSSON, professeur de droit public prsident honoraire de lUniversit Montesquieu - Bordeaux IV
Prsente et soutenue publiquement le 16 mai 2011 Jury:

M. Jean du BOIS de GAUDUSSON


Professeur, Universit Montesquieu - Bordeaux IV, directeur de thse

M. Augustin Marie-Gervais LOADA


Professeur, Universit de Ouaga II (Burkina Faso), co-directeur de thse

M. Alioune Badara FALL


Professeur, Universit Montesquieu - Bordeaux IV

M. Christian BIDGARAY Professeur,


Universit de Nice Sophia Antipolis, rapporteur

M. Sbastien PLATON
Professeur, Universit de La Rochelle, rapporteur

L'universit Montesquieu - Bordeaux IV n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans les thses ; ces opinions doivent tre considres comme propres leurs auteurs.

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dicaces

mes parents KABORE AWA et OUEDRAOGO Sibnoaga ;

mon pouse Sanata ;

mes enfants Mohammed et Zahra ;

mes frres et surs Sali, Karim, Omar, Amy, Moussa, Djibrihina, Boukar, Oumarou, Dao ;

mon frre, feu Youssouf OUEDRAOGO, arrach trs tt la vie, pour avoir t notre premier soutien ds le dbut de nos tudes universitaires.

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emerciements

Je voudrais tout particulirement remercier le professeur Jean du Bois de GAUDUSSON, professeur de droit public, prsident honoraire de lUniversit Monstesquieu - Bordeaux IV, Codirecteur du GRECCAP (Groupement de Recherche Comparative en Droit Constitutionnel, Administratif et Politique ) et Directeur du CERDRADI (Centre dtudes et de Recherches sur les Droits Africains et sur le Dveloppement Institutionnel des pays en dveloppement ) pour tout le soutien quil ma accord et pour les heures de dbats scientifiques partags ensemble et pour lencadrement de notre thse;

Je voudrais galement adresser mes sincres remerciements au professeur Augustin Marie-Gervais LOADA, professeur de droit public et science politique, ancien directeur de lUnit de Formation et de Recherche en sciences juridiques et politique de lUniversit de Ouagadougou, Directeur excutif du Centre pour la Gouvernance dmocratique (CGD), pour le soutien, les conseils aviss et pour lencadrement de notre thse;

Je voudrais remercier madame DUBOS, secrtaire du CERDRADI pour tout le soutien quelle nous a apport pour la finition de cette uvre et surtout pour lorganisation de la soutenance.

ma famille, mes cousins et neveux, mes proches ainsi qu la famille allie OUEDRAOGO, en particulier Idrissa et Ibrahim ;

Je voudrais aussi adresser mes remerciements monsieur IBRIGA Luc Marius, au Projet Rseau et mes collgues de lUniversit de Ouaga II ;

Aux zawiyas des Cheikhs Diarrassouba et Mahmoud OUEDRAOGO et mes frres en foi;

tous mes amis ainsi quaux amis doctorants de Ouaga, de Bordeaux pour le soutien moral et les bons moments de courtoisie.
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RESUME ET MOTS-CLES SUMMARY AND KEYWORDS


Rsum en franais

Lobjectif de la prsente tude est de faire ltat de la lutte contre la fraude la constitution qui entrave le processus de dmocratisation en Afrique noire francophone. Il sagit de montrer que le renforcement de la dmocratie et de ltat de droit a favoris lmergence de nouveaux usages de la constitution dans la plupart des tats africains. Les gouvernants qui ont intrioris les contraintes du constitutionnalisme le rejettent de plus en plus par le recours des artifices juridiques qui se rvlent trs difficiles combattre sur le terrain du droit. Il en est ainsi parce que le fraudeur la constitution prend toujours le soin de se conformer la lettre de la constitution pour en combattre son fond. Toutefois, on voit merger au niveau national, rgional et international une synergie dactions de quelques institutions juridictionnelles, politiques et sociales tendant combattre les actes des pouvoirs publics qui, revtant lapparence de la lgalit constitutionnelle, la contrarie. Pour ce faire, les acteurs impliqus dans la lutte contre la fraude nhsitent pas tirer du dispositif normatif qui se rvle dans sa mise en uvre inadapte, les moyens pour identifier la fraude la constitution et la sanctionner. Le bilan des actions menes contre la fraude rvle des rares succs. Les checs enregistrs induisent que pour la consolidation de la dmocratie en Afrique, la lutte contre la fraude la constitution doit tre place au centre du contrle du juge constitutionnel.

Titre en anglais : The fight against fraud in Francophone African constitution Abstract The objective of this study is to review the state of the fight against fraud in the constitution that hinders the process of democratization in francophone Africa. These show that the strengthening of democracy and the rule of law has encouraged the emergence of new uses of the constitution in most African states. The leaders who have internalized the constraints of constitutionalism reject more and more by the use of legal devices that are very

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difficult to fight on the field of law. This is so because the fraudster to the formation always takes care to comply with the letter of the constitution to fight his background.

However, are emerging at national, regional and international synergy of actions of some judicial institutions, and social policies aimed at combating acts of public authorities, taking on the appearance of constitutional legality, the upsets. To do this, those involved in the fight against fraud do not hesitate to draw the normative system which is revealed in its inadequate implementation, the means to identify constitution fraud and punish it. Review the actions conducted against fraud reveals rare success. The failures that lead to the consolidation of democracy in Africa, the fight against fraud in the constitution must be central control of the constitutional court.

MOTS-CLES Abus de droit, Constitutionnalisme, Contrle de constitutionnalit, Contrle de lgalit; Dmocratie, Dtournement de pouvoir, Fraude la constitution, Fraude la loi, Institutions, Justice constitutionnelle, Organisations internationales, Rvision,

KEY WORDS Abuse ones power, Constitutional law, Constitutionalism, Constitutional justice; Constitution fraud, Constitutional review, Democracy, Fraud Law, Diversion of procedure, Institutions, International organizations, Judicial review, Revision, Rulers, Take-over of power.

CERDRADI (Centre dtudes et de Recherches sur les Droits Africains et sur le Dveloppement Institutionnel des pays en dveloppement) quipe de recherche, membre du Groupement de Recherches Comparatives en droit Administratif, Constitutionnel et Politique (GRECCAP)-Bureau D 216, UNIVERSIT Monstesquieu - Bordeaux IV- Avenue Lon Duguit-33608 Pessac Cedex-France.

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SOMMAIRE
RESUME ET MOTS-CLES SUMMARY AND KEYWORDS ................................................... 5 SOMMAIRE .......................................................................................................................... 7 LISTE DES ABREVIATIONS.................................................................................................. 8 INTRODUCTION ................................................................................................................ 10 PARTIE I LES MODALITES DE LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE LA CONSTITUTION EN AFRIQUE NOIRE FRANCOPHONE ................................... 36
TITRE I. LIDENTIFICATION DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION ......................... 38 Chapitre I. Essai dune approche conceptuelle de la fraude la constitution ................... 39 Chapitre II. Les manifestations de la fraude la constitution........................................... 111

CONCLUSION TITRE I .................................................................................................... 190


TITRE II. LANALYSE DU DISPOSITIF DE PREVENTION ET DE LUTTE CONTRE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION ................................................................................... 192 Chapitre I. Le dispositif institutionnel de protection de la constitution contre la fraude 193 Chapitre II Les lments substantiels du dispositif de protection de la constitution contre les fraudes .............................................................................................................................. 234

CONCLUSION TITRE II ................................................................................................... 268 CONCLUSION PARTIE I .................................................................................................. 270 PARTIE II. LA DIFFICILE GARANTIE DE LINTANGIBILITE DES LIMITES DE LA CONSTITUTION ............................................................................................. 272
TITRE I. LA MATERIALISATION DE LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION............................................................................................................... 273 Chapitre I. Le contrle juridictionnel de la fraude la constitutionen afrique francophone ........................................................................................................................................... 274 Chapitre II. Le traitement politique de la fraude a la constitution ................................... 321

CONCLUSION TITRE I .................................................................................................... 348


TITRE II. LES LIMITES LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE LA CONSTITUTION350 Chapitre I Les insuffisances inherentes au contrle juridictionnel de la fraude la constitution ....................................................................................................................... 351 Chapitre II Les limites politiques leffectivite du controle juridictionnel de la fraude a la constitution ....................................................................................................................... 377

CONCLUSION TITRE II ................................................................................................... 411 CONCLUSION PARTIE II................................................................................................. 413 CONCLUSION GENERALE ............................................................................................... 414 BIBLIOGRAPHIE.............................................................................................................. 422 TABLE DES MATIERES .................................................................................................... 446

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LISTE DES ABREVIATIONS


ACCPUF ..................... Association des Cours constitutionnelles ayant en partage lusage du franais ACP ............................ Communaut Afrique-Carabe-Pacifique ADI ............................. Acadmie de droit international ADP ............................ Assemble des dputs du peuple AFAAIDC ................... Association franaise des auditeurs de lacadmie internationale de droit constitutionnel AIDC ........................... Acadmie internationale de droit constitutionnel AIF ............................. Agence intergouvernementale de la francophonie AIJC ........................... Annuaire international de justice constitutionnelle Al. ............................... Autres Art................................ Article BIT .............................. Bureau international du travail CDP ............................ Chronique de droit public CEAN ......................... Centre dtudes dAfrique noire CEDEAO .................... Communaut conomique des tats de lAfrique de lOuest CGD ........................... Centre pour la Gouvernance Dmocratique CERCCLE .................. Centre dtudes et de Recherches Comparatives sur les constitutions, les Liberts et ltat CERDRADI ............... Centre dtudes et de recherches sur les droits africains et le dveloppement institutionnel des pays en dveloppement Const............................ Constitution CURAPP .................... Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie GERJC......................... Groupe dtudes et de recherches sur la justice constitutionnelle GRECCAP ................. Groupe de recherches comparatives en droit constitutionnel, administratif et politique LGDJ .......................... Librairie gnrale de droit et de jurisprudence NEA ............................. Nouvelles ditions africaines OIF : ............................ Organisation internationale de la francophonie ONU ............................ Organisation des Nations unies Op. cit. ......................... Opere citato OUA ............................ Organisation de lunit africaine Penant/ RDPA ............ Penant/Revue de droit des pays dAfrique PUAM ........................ Presses universitaires dAix-Marseille PUF ............................. Presses Universitaires de France RBD ............................. Revue burkinab de droit RBSJA ........................ Revue bninoise des sciences juridiques et administratives RCADI ........................ Revue ds cours de lacadmie de droit international

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RDP ............................ Revue du droit public et de la science politique en France et ltranger RFAP ........................... Revue franaise dadministration publique RFDA .......................... Revue franaise de droit administratif RFDC ......................... Revue franaise de droit constitutionnel RFECP ......................... Revue franaise dtudes constitutionnelles et politiques RFSP............................ Revue franaise de science politique RIDC .......................... Revue franaise de droit compar RIPAS.......................... Revue des institutions politiques et administratives du Sngal RJPIC ......................... Revue juridique et politique, indpendance et coopration RND ............................ Revue nigrienne de droit P .................................. Page T ................................. Tome UA ............................... Union Africaine UE................................ Union Europenne UEMOA ...................... Union conomique et Montaire Ouest Africaine V ................................. Volume

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INTRODUCTION
I. Contexte de ltude : les tribulations du renouveau du constitutionnalisme en

Afrique

Deux dcennies aprs le dbut des annes 1990 qui a vu le continent africain sengager sur la voie de la dmocratie, la plupart des tats africains doivent toujours faire face sur le plan politique aux dfis lis la consolidation de la dmocratie. lvidence, il est incontestable que les transitions dmocratiques africaines au sud du Sahara sont travailles par de nombreuses dfiances qui ont un impact ngatif sur la qualit de la plupart des processus dmocratiques en cours. Linstrumentalisation des rgles reste la plus importante de ces dfiances parce quelle est un invariant constant depuis laccession des tats africains lindpendance. ce titre, elle se prsente comme un dfi constant dans la promotion de ltat de droit et de la dmocratie dans la mesure o le non respect des rgles du jeu dmocratique constitue la marque commune de la plupart des rgimes politiques africains. En Afrique noire francophone notamment, le dysfonctionnement des institutions, linconstance des acteurs politiques entre autres, entrent dans lexplication de la qualit dfectueuse des processus dmocratiques entams. En effet, en Afrique francophone subsaharienne, cest presquun truisme que daffirmer que les rgimes politiques autoritaires ont une trs grande emprise sur les institutions tatiques en dpit des pressions externes et des mouvements de contestations populaires. La grande tendance des pratiques politiques montrent que limpact des dynamiques internes et externes des annes quatre vingt dix sur les acteurs politiques africains leffet de les inciter dmocratiser les rgimes politiques fut limit. On constate que si les ouvertures politiques ont permis damorcer la marche vers la dmocratie, elles ont permis de lgitimer de nombreux gouvernants dont limage tait fortement corne de sorte que les processus dmocratiques sont encore dans certains tats sous le contrle des matres dhier.

De fait, dans de nombreux tats, le renouveau du constitutionnalisme a favoris linstrumentalisation du droit par les gouvernants qui ont compris que leur longvit politique dpendait de leur matrise des rgles du jeu dmocratique. Pour ces derniers, il sagit, dans la
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mesure o les valeurs vhicules par le constitutionalisme sont obligatoires, de jouer avec les nouvelles rgles, soit pour les accompagner, soit pour les manipuler, soit pour les refuser. La constitution malgr son statut de source premire du droit nchappe pas cette logique dinstrumentalisation des rgles. La ruse politique des gouvernants touche ces nouvelles constitutions plus ou moins consensuelles et dont une bonne part fut issue de Confrences nationales souveraines1. lpreuve de la ralit, les nouvelles constitutions africaines ne vont pas rsister aux vieilles pratiques politiques qui se sont scularises sur toute la quasi-totalit du continent africain. Les constitutions vont se rvler flexibles tant dans leur application que dans leur rvision. vrai dire, elle devient un instrument aisment manipulable aux mains de ceux qui exercent le pouvoir politique. On assiste un peu partout une frnsie rvisionniste marque par une acclration des rvisions dont lexamen de chacune nous claire sur les vicissitudes du constitutionnalisme africain. Les constitutions sont instrumentalises dessein par le biais de rvision dont le seul but est de servir des intrts partisans ou claniques, dans nombre de cas, des causes subjectives. Ainsi, lenvironnement politique africain est domin par la mprise des rgles tel point que la consolidation de la dmocratie appele succder la phase des transitions dmocratiques est devenue un horizon lointain. Leffervescence du constitutionnalisme, loin de marquer la rupture avec les pratiques autoritaires du pass, favorisa la logique de lautolgitimation dont lchec dans certains pays occasionna des atteintes aux idaux du constitutionnalisme. Par endroits, les nouvelles constitutions nont pas mis fin aux drives politiques et aux atteintes aux droits des citoyens. Ce fut le cas en 1993 au Togo avec la rpression violente des manifestations populaires contre le rgime du dfunt prsident Gnassingb EYADEMA. Dans les faits, les liberts et les droits politiques sont exercs sous le contrle de ltat, illustrant la dviation des processus de dmocratisation vers des dmocraties illibrales 2. Autrement dit, en dpit de leur conscration et de leur
1 BALD Sory, La convergence des modles constitutionnels : tudes de cas en Afrique subsaharienne, Thse de doctorat : Droit : Bordeaux 4 : 2009, p. 626. Le Bnin, le Tchad, le Mali, le Congo, la Rpublique dmocratique du Congo ont organis des confrences nationales souveraines. Sur les Confrences nationales voir Gouvernement du Bnin et Agence intergouvernementale de la francophonie Confrence rgionale africaine prparatoire la IVe confrence mondiale sur les dmocraties nouvelles et rtablies. Cotonou (Bnin), 4-6 dcembre 2000 : bilan des confrences nationales et autres processus de transition dmocratique. Cotonou (Bnin), 19-23 fvrier 2000, Agence intergouvernementale de la Francophonie, Paris, 2000, 445 p. EBOUSSI-BOULAGA, Fabien, Les confrences nationales en Afrique noire : une affaire suivre, Paris, d. Karthala, 2009. 2 FAREED Zakaria, L'avenir de la libert : la dmocratie illibrale aux tats-Unis et dans le monde, prcit. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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garantie dans des instruments juridiques, la libre expression des droits et des liberts fondamentaux reste encore illusoire.

Le pire de cette situation est que le continuisme au sommet de ltat sauf dans quelques rares cas, reste une donne politique constante en dpit des conditions juridiques favorables la circulation des lites. cet effet, les dveloppements politiques ultrieurs et lpreuve de la ralit, comme le fait remarquer Babacar GUYE, une dcennie aprs leur avnement, sont venus rappeler aux plus enthousiastes que ces transitions dmocratiques sont encore fondationnelles3 et donc susceptibles dvolutions rversibles, voire rgressives4. La manifestation dintrt des tats africains en faveur de la lgalit constitutionnelle ne fut pas suivie dune relle volont des gouvernants se conformer aux restrictions inhrentes au constitutionnalisme. Cest le cas notamment des rgles dencadrement de la dvolution et de lexercice du pouvoir dont la constitutionnalisation ne constitue pas en ralit un gage suffisant de leur respect. Au vrai, dans de nombreux pays, le processus de dmocratisation vire progressivement vers lautoritarisme.

On assiste un syncrtisme russi entre la formalisation de la dmocratie et sa confiscation illgitime. Dans ce dcorum, la conscration constitutionnelle ne relve que du symbolique puisque les gouvernants sont passs matres des tours de passe qui consistent adopter des constitutions, mais les instrumentaliser de faon maximale de sorte se soustraire des griefs de la violation de la lgalit. Dans ce dessein, les rformes sont entreprises pour permettre aux dirigeants de garder le contrle du pouvoir. cet effet, dans pratiquement tous les pays, on assiste une profusion de rformes politiques pour reprendre les concessions qui avaient t faites5. Ces abus de rformes au lieu dapporter des amliorations renvoient aux situations antrieures davant la dmocratisation marque par le rgne de la volont dun groupe dhommes. Les rformes constitutionnelles opres au Burkina Faso depuis 1997 illustrent remarquablement cette tendance. Plutt que de consolider le processus de dmocratisation, les
3 Selon lexpression de Guillermo ODONNELL et Philippe SCHMITTER, Transitions from Authoritarian Rule. Tentative Conclusion about Uncertain Democratics, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1986. 4 GUYE Babacar, La dmocratie en Afrique , op. cit., p. 6. 5 En Afrique noire francophone, les Rformes politiques visent un champ important de matires et elles sont opres pour lever les clauses limitatives du nombre de mandats prsidentiels (Burkina Faso, Cameroun, Niger, Tchad, Guine), pour changer le mode de scrutin (Burkina Faso, Gabon, Rpublique Dmocratique du Congo), pour matriser le calendrier lectoral (Centrafrique, Burkina Faso), etc. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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rformes constitutionnelles sont devenues un excellent instrument de manipulation de la constitution de 1991. On observe en effet que la loi constitutionnelle de rvision de 1997 eut pour but principal de lever la limitation des mandats. Dans la mme logique, les lois lectorales sont tailles sur mesure pour assurer la victoire du parti au pouvoir lors des joutes lectorales. ce jour, une nouvelle rforme est ourdie par la majorit au pouvoir dont le point dorgue est la volont de lever la clause limitative des mandats juge anti-dmocratique. Mme sils ont t les premiers sauter le verrou constitutionnel de lintangibilit de la limitation du nombre de mandats prsidentiels, les gouvernants burkinabs sont loin davoir le monopole de ces pratiques. Quelques tats africains francophones sadonnent ces rformes de la constitution avec plus ou moins des succs. Ainsi, au Mali, la rforme politique entrevue en 2001 par le prsident KONARE pour rformer les institutions ne fut pas conduite son terme parce que la classe politique dans son ensemble qui reut plus tard le soutien majeur de la Cour constitutionnelle sy tait oppose6.

Cette raction de la Cour constitutionnelle du Mali rappelle que le sombre tableau qui a t dpeint ne doit pas tre gnralis volont, car il existe des tats o passe la phase de la transition dmocratique russie, le processus dmocratique entre dans sa phase de consolidation. Il ne sera pas mentionn ces cas parce que la fraude la constitution, objet de la prsente tude, tant un phnomne ngatif, il convient de sattarder sur les invariants de son mergence.

II.

Objet de ltude: La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone.

Dans les pays africains o les rformes sont parvenues terme, elles ont t engages dans le respect dun minimum de formalisme. Dans la plupart des cas, les gouvernants prennent le soin de se conformer aux rgles et procdures prvues par les constitutions. Ces prcautions ne prmunissent pas pour autant ces rformes du grief de lillgalit. En ralit, les effets nfastes quelles entranent obligent sinterroger sur la porte de ces rformes, mieux sur le sens de ces constitutions africaines qui sont lobjet dusages politiques anormaux. Les
6 Cour Constitutionnelle du Mali, Dcision n01- 2001. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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interrogations sur le constitutionnalisme africain ne sont pas nouvelles, mme sil faut admettre que le contexte ayant chang, celles-ci se posent dans des termes diffrents aujourdhui. Dans les annes quatre-vingt, le professeur LAVROFF analysait la signification et la porte du mouvement constitutionnaliste observable dans les pays africains au dbut des annes quatre-vingt7. Il relevait que les constitutions africaines ntaient rien dautre qu'un droit d'entre sur la scne internationale, une sorte de brevet de bonne conduite usage externe pour des pays qui se donnent par ailleurs des pouvoirs autoritaires. Quelques facettes de la situation dcrite par le professeur LAVROFF sont encore observables, notamment celles relatives la pratique des dirigeants africains se dotant de constitutions spectacles pour obtenir la reconnaissance laquelle ils aspirent dans le concert des nations modernes et recevoir, en contrepartie, lgitimit et respectabilit de ce systme8. Sinscrivant dans l'analyse du professeur LAVROFF, le professeur FAURE considrait que les constitutions en Afrique de la dcennie quatre-vingt, bien loin d'tre cet instrument de limitation du pouvoir qu'tait la charte suprme ses origines en Europe est davantage un instrument de domination9. Pour lui, la constitution cette poque tait pour le plus grand bnfice de certains, un ordre social qui signifie trs souvent assujettissement et misre pour le plus grand nombre10.

Les donnes ont bien chang parce que les tats africains ont presque tous adhr lapprentissage de la dmocratie avec lintriorisation plus moins russie de certaines de ces exigences. Cela dit, de nombreuses insuffisances sont prgnantes. Cest au nombre de cellesci quil faut inscrire les abus de rformes politiques qui confirment la fonction symbolique de certaines constitutions africaines, dont la mise en uvre rvle la distance qui spare le droit du fait. De ce point de vue, les expressions d isomorphisme constitutionnel 11, de

7 LAVROFF Dmitri Georges, Les Systmes constitutionnels en Afrique noire : Les tats francophones, Paris, A. Pedone, 1976 ; LAVROFF Dmitri Georges,La Constitutionnalisation des rgimes militaires en Afrique noire, Paris, Economica, 1984, p. 200-213. 8 Ibid. 9 FAURE Yves-Andr, Les constitutions et l'exercice du pouvoir en Afrique noire : pour une lecture diffrente des textes, Paris, Economica, 1984,p. 214-230 10 Ibid. 11 CABANIS Andr et MARTIN Michel Louis, Un Espace d'isomorphisme constitutionnel: l'Afrique francophone, Paris, Dalloz, 2005. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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braconnage constitutionnel 12 qui sont dsignes pour caractriser les pratiques constitutionnelles africaines nont pas uniquement quune charge pjorative parce que les pratiques quelles fustigent confirment le non-respect des limites constitutionnelles.

Il convient de prciser que, de plus en plus, les travers du constitutionnalisme africain se nourrissent du droit. En effet, certains gouvernants africains parviennent accommoder leurs pratiques politiques aux exigences de la dmocratie, particulirement aux rgles prohibitives quelle impose. De ce fait, leurs actes sont difficiles dnoncer, voire sanctionner dans la mesure o ils sont conformes aux rgles et aux procdures, chappant ainsi aux griefs de lillgalit. La consquence de ces pratiques est que le dficit de constitutionnalit des actes poss peut tre moins recherch sur le terrain de la lgalit que celui de la lgitimit. En effet, la rgle de droit tant porteuse de valeur, lirrgularit dun acte qui sy rfre doit en tenir compte. Cest dire quen raison des exigences de la dmocratie, les critres de validit des actes ne devraient pas se limiter la validit matrielle (prise sous langle de la lettre uniquement) et formelle, mais doivent tenir compte galement des critres axiologiques. La considration de ces critres dans lapprciation de la rgularit des actes politiques renouvelle une vielle question. En effet, comme le souligne le doyen Jean du Bois de GAUDUSSON, la sauvegarde des apparences, ouvre aujourdhui un dbat, ancien, qui oppose lgalit et lgitimit et qui surgit parce que lon dissocie ou que se dissocient lune et lautre13. Selon ce prisme, il parat judicieux dapprcier la constitutionnalit de nombreux actes juridiques sous langle de la fraude qui permet de prendre en considration certaines valeurs dans lapprciation de la validit des actes en sanctionnant ceux des actes qui les mconnaissent. Cest cette occurrence qui milite pour lidentification et la dlimitation de la fraude la constitution.

12 Le mot est utilis par le professeur Mamadou GAZIBO dans une tribune dans la presse nigrienne pour qualifier le referendum du prsident TANJA. 13 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Laccord de Marcoussis, entre droit et politique , Afrique contemporaine, 2003, p. 47. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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III.

Dlimitation du champ de ltude

La profusion de la fraude la constitution est la preuve quen Afrique, les gouvernants africains ont intrioris la contrainte qui dcoule du constitutionnalisme incarn par la constitution. Conue pour limiter le pouvoir et mettre fin larbitraire de ses dtenteurs, la constitution nest plus quune norme de faible autorit sur les gouvernants qui peuvent la manipuler volont. Les manipulations de la constitution illustrent leur parfaite matrise de lordre politique, mettant en balance la volont du peuple. Toutefois, il convient de nuancer le propos en mentionnant que les gouvernants africains nont pas le monopole de la manipulation des constitutions.

Un regard sur la doctrine franaise renseigne que ce sont les usages pervers du droit dans certains tats europens qui ont inspir ltude de Georges LIET-VEAUX sur la fraude la constitution14. La dfinition de la fraude la constitution quil propose procde de celle de la fraude la loi qui est dfinie comme un acte rgulier en soi accompli dans lintention dluder une loi imprative ou presque prohibitive et, qui pour cette raison est frappe dinefficacit par la loi15. Sur cette base, la fraude est lacte formellement rgulire, accompli en vue dluder une disposition de la constitution. Lacte, en apparence lgale, est en soi conforme la lettre de la constitution, mais en contrarie son fond. Ce sont ces caractristiques que prsentent les rvisions constitutionnelles analyses par LIET-VEAUX. Cest pourquoi il les qualifiait de fraude la constitution. Contrairement ce que le titre de ltude de LIETVEAUX laisse entrevoir, elle aboutit dans ses conclusions la justification des pratiques anticonstitutionnelles du rgime de Vichy. LIET-VEAUX renfora le rgime de Vichy en rejetant les limitations de la loi du 10 juillet 1940 qui le fondait16. Malgr sa dmonstration qui permet de montrer que le respect de la forme de la constitution pour en combattre son esprit, est la fraude la constitution, il affirma concernant la situation du rgime de Vichy que, le terme fraude ne doit veiller lcho pjoratif, car il dsigne un procd heureux de

14LIET-VEAUX G., La fraude la constitution: essai dune analyse juridique des rvolutions communautaires rcentes : Italie, Allemagne, France , RDP, 1943, p. 116-150. 15 GRARD Cornu, Vocabulaire juridique, 2008, p. 430. 16 KLEIN Claude, Thorie et pratique du pouvoir constituant, Paris, P.U.F., 1996. p. 161. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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rvision rvolutionnaire, grce la forme rgulire quil revt, il vite les troubles et les meutes. LAssemble nationale a en fait lexprience en juillet 1940 et elle a russi 17.

Cette conclusion provoqua de nombreuses critiques dont celle de Michel TROPER qui, propos de la thorie de la fraude la constitution de LIET-VEAUX, affirme: quil ne faut videmment pas sarrter au titre de cet article qui pourrait laisser croire que cette publication est une manifestation dhrosme destine dmontrer le caractre illgitime du rgime, alors que cest prcisment le contraire 18. La formule du professeur TROPER comme le relve le professeur Claude KLEIN est un peu forte, car lon peut sparer les deux pans de la dmonstration de LIET-VEAUX dont la premire a le mrite de poser les lments de la thorie de la fraude la constitution19.

Le mrite de la dmonstration de LIET-VEAUX fut notamment de mettre en vidence les bases dune infraction condamnant lutilisation rgulire des rgles et des procdures afin de parvenir des rsultats contestables du point de vue de lesprit de lacte constitutionnel. La substance de sa dmonstration consista dire que lorgane constituant driv dsireux de procder un changement dans la faon de rviser la constitution en vigueur, a la comptence pour procder quelques retouches dans les conditions de formes ou modifier lgrement les conditions de fond , mais en ce qui concerne labandon total et dfinitif de la procdure de rvision, il na plus comptence pour instaurer une nouvelle procdure : les nouvelles rgles quil pose sont sans fondement, nulles. Les rvisions ultrieures devraient continuer se conformer aux rgles primitives qui nont pas cess dtre obligatoires. Si elles ne le font pas, elles violent les rgles de rvision, et il y a rvision 20.

17 Pour LIET-VEAUX si lon analyse la rvolution de juillet 1940 en un cas de fraude la constitution, la situation est nette. Toutefois, la limite impose en 1940 par lAssemble nationale lexercice futur de la comptence constituante est nulle. LIET-VEAUX Georges, La fraude la constitution , op. cit., p. 150. 18 TROPER Michel, La notion de principes supraconstitutionnels , in la thorie du droit, le droit, ltat, Paris, PUF, 1er d., 1994, p. 211. 19 KLEIN Claude, Thorie et pratique du pouvoir constituant, op. cit., p. 158. 20 LIET-VEAUX Georges, La fraude la constitution , op. cit., p. 150.

La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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La similitude la situation franaise, du moins, europenne de lentre-deux-guerres mondiales avec les pratiques africaines en cours nous oblige recourir ltude de LIETVEAUX comme matrice de rflexion pour lanalyse des situations africaines. Cest cette posture qui a guid notre choix pour lanalyse de la fraude la constitution, notamment celle de la lutte qui en est mene dans le contexte africain francophone. cet effet, la thorie de LIET-VEAUX devrait permettre de cerner les contours de la notion de fraude la constitution qui est dun usage trs rcurrent. lvidence, la fraude la constitution est aujourdhui le nouveau dfi des transitions dmocratiques africaines parce quelle persiste et ne cesse de samplifier en dpit du dispositif institu pour protger la constitution. Elle ne cesse de se dvelopper dans le contexte africain francophone parce quelle y trouve un terreau favorable nourri de plusieurs facteurs dont les principaux sont entre autres, lexigence de la lgalit constitutionnelle, le dsir de perptuation de la patrimonialisation de ltat, la mise en jeu de la responsabilit des gouvernants, labsence de culture constitutionnelle des dirigeants. En un mot, la fraude se nourrit de plusieurs facteurs.

Les causes du dveloppement de la fraude la constitution en Afrique noire francophone

De fait, le contexte international nest pas tranger la profusion de la fraude la constitution, mme si a contrario, on aurait pu croire quavec la constitution dun droit constitutionnel international matriel et de linternationalisation des structures, des formes et des procdures21, lattitude des gouvernants africains se rapprocherait de la lgalit. Il nen est pas ainsi parce que les dirigeants des tats, bien que, se sentant surveills par un rseau infiniment complexe dinstitutions qui les invitent aux respects des standards internationaux, trouvent le moyen de prendre assez de libert avec les contraintes du constitutionnalisme.

21BEN ACHOUR Yadh, Linternationalisation du droit constitutionnel, Cours gnral , , Linternationalisation du droit constitutionnel, R.C.A.I.D.C., Vol. XVI, 2000, p. 68. Pour lauteur, le droit constitutionnel sinternationalise par ses mcanismes, ses modes de fonctionnement, ses procdures : procdure de mise en jeu de la responsabilit gouvernementale, procdure du vote de la loi, procdure de rvision de la constitution, procdure de dissolution du Parlement, etc. Le droit constitutionnel international matriel est essentiellement constitu des rgles des droits de lhomme. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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vrai dire, limpact de la mondialisation du droit constitutionnel 22 apparat limit, car le contrle international et les sanctions qui en dcoulent pour le non-respect des obligations internationales ne sont pas toujours efficaces. Cette insuffisance justifie parfois lide que lexigence de la lgalit nentrane pas toujours un respect religieux des rgles, mais elle apporte dans bien de cas un souffle nouveau aux rgularits apparentes. En effet, pour les dirigeants qui veulent se dlier des contraintes imposes par le respect des rgles, lutilisation rgulire des formes et des procdures devient une alternative efficace. Le droit tant devenu la rfrence, de nombreux dirigeants prennent le soin de dceler les failles que celui-ci prsente afin de mieux se conformer ses exigences sans le risque dun quelconque grief de sa violation.

Pour les nombreux dirigeants africains, il sagit alors de saccommoder du formalisme du constitutionnalisme au dtriment des valeurs quil vhicule. Cest pourquoi lingnierie constitutionnelle est mise contribution pour viter les sanctions23. La fraude, en vertu des avantages quelle peut procurer, est prfre par les spcialistes sollicits comme le moyen indiqu pour surmonter les obstacles de la constitution. Cest dans sens quil faut comprendre lexpression dingnierie constitutionnelle ou la dmocratie bricole 24. Cest dire quau fur et mesure que la rfrence la constitution va grandissante, les fraudes la constitution saccrotront et se perfectionneront. La seconde cause dpanouissement de la fraude la constitution en Afrique francophone est la mise en jeu de la responsabilit des gouvernants. Le malaise que de nombreux gouvernants africains ont avec la constitution trouve un dbut dexplication dans les poursuites engages contre eux pour des faits accomplis dans ou loccasion de lexercice de leurs fonctions. Lamnagement dans certaines constitutions africaines de la responsabilit pnale du chef de ltat, renforce par la cration de juridictions internationales, sont autant
22 VEDEL G., Dans quelle mesure peut-on parler de la mondialisation des institutions politiques ? , in Mondialisation et identit, Publications de lAcadmie du royaume du Maroc, coll. Session, Rabat, 5-7 mai 1997. 23 Cest le cas lorsquil est fait appel des minents juristes pour se servir du droit pour raliser la fraude la constitution. Sur lapport de lingnierie llaboration du droit constitutionnel, Voir ROBERT Jacques, L'Ingnierie constitutionnelle et l'Europe de l'Est : le rle de la Commission europenne pour la dmocratie par le droit , Bruxelles, Bruylant, 2003. 24 TORCOL Sylvie, Les mutations du constitutionnalisme l'preuve de la construction europenne [Texte imprim] : Essai critique sur l'ingnierie constitutionnelle, Thse de doctorat, Universit de Toulon et du Var, 2002, p. 19. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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de motifs srieux dincitation la commission de la fraude la constitution. En effet, le passif des dirigeants africains est si important que lon ne saurait ngliger cet invariant dans la recherche des causes de la recrudescence de la fraude la constitution. La gestion hgmonique du pouvoir monolithique dans de nombreux pays a entran une cohorte de victimes civiles et politiques aussi bien en priode dexception que de lgalit. De nombreux dirigeants, particulirement le gnral EYADEMA, doivent en partie leur longvit au pouvoir aux exactions perptres par des forces de dfense et de scurit aux ordres et la faiblesse de lopposition politique.

En raction ces atteintes aux droits humains, les ordres juridiques nationaux et internationaux ont mis en place des rgimes de responsabilit pour les auteurs de crimes, y compris les responsables politiques. Cela sest traduit au niveau international par la cration des juridictions pnales internationales et ladoption des instruments internationaux dincrimination et de sanction des crimes les plus graves. Dans les ordres juridiques internes, les constituants africains francophones ont adopt une responsabilit pnale des gouvernants fortement inspire de la responsabilit pnale du chef de ltat inscrite dans la constitution de la Ve Rpublique franaise25. Cette constitutionnalisation de la responsabilit pnale des gouvernants sinscrit dans une logique universelle de lutte contre limpunit longtemps admise des gouvernants. Cependant, concernant lAfrique francophone, faut-il le faire remarquer, cette rglementation de la responsabilit est timide et parfois rgressive26.
25 Dans les constitutions inspires de la constitution franaise de 1958, la responsabilit pnale des gouvernants est prvue dans le titre consacr la haute cour de justice. Cette responsabilit dans la quasitotalit des Etats francophones est mise en jeu pour les faits qualifis de haute trahison. Selon les pays, elle stend aux infractions commises dans l'exercice ou l'occasion de l'exercice des gouvernants notamment aux dtournements de derniers publics, attentat la constitution, violations graves et caractrises des droits de l'homme, de cession frauduleuse d'une partie du territoire national, d'introduction de dchets toxiques. Burkina Faso, article 138 constitution du 2 juin 1991, Niger, article 118 de la constitution du 18 juillet 1999, Bnin article 135 de la constitution du 11 dcembre 1990). Au Bnin, elle stend aux infractions commises dans l'exercice ou l'occasion de l'exercice des gouvernants. 26 Larticle 53 de la constitution du Cameroun introduite par la rvision constitutionnelle du 14 avril 2008, notamment en son alina 3 ainsi libell Les actes accomplis par le prsident de la Rpublique en application des articles 5, 8,9 et 10 ci-dessus, sont couverts par limmunit et ne sauraient engager sa responsabilit lissue de son mandat. Cette pose un vritable problme sur la porte exacte de cette disposition comme le relve le Pr Alain Didier OLINGA. Seulement nous restons circonspects sur linterprtation qui en est faite. Selon son entendement , ce quil faut apparemment comprendre est que , pendant lexercice de ses fonctions, le prsident de la Rpublique peut tre poursuivi pour haute trahison, mais quaprs cessation de ses fonctions, il ne sagit pas de dire que lancien chef dEtat est plus labri des poursuites du fait de fonctions quil nexerce plus et qui ne devraient plus en principe le protger, que le chef de lEtat en fonction ; il sagit apparemment de dire que si le chef dEtat na pas t poursuivi pendant quil exerait ses fonctions de prsident de la Rpublique, il faut prsumer quil na rien commis de grave, qui puisse tre assimil la haute trahison, et qui pourrait tre poursuivi aprs ses fonctions. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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De faon gnrale, la mise en jeu de la responsabilit tend remettre en cause, sur les territoires trangers, limmunit de juridiction et dexcution dont bnficient les dirigeants pour les actes accomplis dans lexercice de leur fonction. Cette nouvelle articulation de la responsabilit des dirigeants ne se rduit plus aux actes accomplis avant et aprs la fonction. Elles concernent aussi ceux accomplis pendant la fonction. Cette solution est le fruit du dveloppement de la thorie et de la jurisprudence relative aux crimes internationaux et surtout la cration des juridictions pnales internationales. Sur cette base, nombre de juridictions constitutionnelles ne se privent pas de faire la distinction entre les actes de la fonction de ceux qui sont dtachs de la fonction en vue de mettre en jeu la responsabilit du dirigeant politique en exercice27. Dans ces circonstances, pour des dirigeants parvenus ou maintenus au pouvoir par le glaive ou qui se sont rendus coupables de crimes graves, lventualit de la mise en cause de leur responsabilit les incite trouver les moyens de saccrocher au pouvoir. Aussi, ces derniers, obligs de tenir compte de la contrainte inhrente la rglementation interne et internationale, trouvent dans laccomplissement dactes en apparence lgaux, le seul moyen dviter les sanctions encourues pour le non-respect des rgles. Cest le spectre de la mise en jeu de la responsabilit des dirigeants qui entrave lobligation de se plier lalternance au sommet de lexcutif, car pour les dirigeants fautifs, tout dpart du pouvoir ouvrirait la bote de Pandore. Cette ventualit cre entre les dirigeants logs la mme enseigne une solidarit agissante en faveur de limpunit. La solidarit manifeste par les chefs dtat africains lendroit du prsident soudanais Omar El Bchir28 ou lendroit de tout autre chef dtat auteur de fraude la constitution sinscrirait dans cette logique29.
Cette lecture ne semble pas rencontrer notre adhsion parce quavec la configuration du Parlement, il y a peu de chances que la responsabilit du prsident soit engage par les parlementaires. Ce qui reviendrait dire si la responsabilit nest pas engage pendant la priode dexercice de la fonction, il faut conclure en disant que le chef dtat qui nest plus en fonction et dont la responsabilit na pas t engage est plus protg que celui en exercice qui hypothtiquement peut voir sa responsabilit engage durant lexercice de son mandat. Cest donc la preuve que la constitutionnalisation de la responsabilit du prsident de la Rpublique na consacr quune sorte dimpunit au prsident. 27 Voir La premire dcision de la chambre des lords du 25 novembre 1998 relative laffaire Pinochet. Dans cette dcision, elle a dcid que lacte de torture reproch Pinochet nentrait pas dans la fonction dun chef dEtat et que, par voie de consquence, tait comptents les tribunaux britanniques pour juger ce type de crime. Dans la deuxime dcision rendue le 24 mars 1999, la chambre des Lords a considr que les crimes reprochs Pinochet constituent des actes de fonction, mais que le crime de torture met obstacle limmunit ratione materiae du chef dEtat. Voir Yadh Ben Achour, Linternationalisation du droit constitutionnel , op. cit., 2000, p. 91. 28 Il faut faire observer relativement cette affaire que la dcision de lUnion Africaine ne pas excuter le mandat darrt de la CPI concernant le prsident El Bchir si elle peut se justifier par le dsir de donner la chance la paix au Darfour ou la partialit de la CPI qui semble tre une juridiction institue pour les La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Une autre cause de la fraude la constitution est le dsir de patrimonialisation de ltat. Si lextra-patrimonialisation est connue pour tre un des attributs de ltat moderne, cet attribut est loin dtre une caractristique de ltat africain. Dans la quasi-totalit des tats, la gestion du pouvoir rime avec la prdation des ressources de ltat. Rares sont aujourdhui les tats africains labri des scandales financiers. Les rapports dAmnesty internationale se font lcho chaque anne de lampleur de la corruption dans les tats et quelques fois des dtournements de fonds des autorits politiques administratives30. La redistribution illicite des ressources participe de la stratgie de conservation du pouvoir. Ainsi, les courtisans des gouvernants qui dsirent toujours conserver les avantages tirs du systme sont obligs de sinvestir dans linstrumentalisation des rgles afin de conserver le pouvoir. Et comme le respect des rgles simpose, la fraude devient un moyen pour crer une situation juridique leffet de servir une fin collective. De nombreux exemples peuvent illustrer une telle situation. Les rformes impulses par le Congrs pour la dmocratie et le progrs au Burkina Faso dans le sens de garantir le pouvoir vie au prsident COMPAORE ne sont pas trangres au dessein de conserver leurs avantages31. Il en fut de mme au Niger o aprs sa chute le prsident TANJA quelques-uns de ses proches ont t accuss de dtournements de derniers publics32. Dans ce cas, il apparat nettement que la constitution nest quun instrument au service de la classe dirigeante. Ce sont ces usages sociaux ngatifs de la constitution qui font dire Bernard LACROIX qu une constitution n'est, en aucun cas, le fait de tous, mais
Africains, ces raisons elles seules ne sauraient occulter la responsabilit du prsident soudanais et, partant, de tous ceux qui sur le continent billonnent leur peuple et violent les droits humains. 29 Certains ministres et hauts responsables politiques africains avaient estim que rien nempchait ladoption dune nouvelle constitution par le prsident TANJA. Certains tats sopposeront aux sanctions de lOrganisation Internationale de la Francophonie (OIF) contre son gouvernement (voir infra). 30 Les ministres de la sant de la Cte-dIvoire et du Mali ont t clabousss par les dtournements de fonds du Programme Sida. Au Mali, deux ministres maliens ont d rendre leur dmission pour tre entendu avec certains de leurs collaborateurs en garde vue par la justice. Bien plus, en Cte-dIvoire, les fonds de la filire cacao caf ont t dtourns par des dignitaires du parti au pouvoir (Front populaire ivoirien) qui croupissent depuis deux annes en prison en attendant leur procs. 31 Dans une interview donne au quotidien lobservateur, lambassadeur Salif Diallo, qui lui a valu son poste de vice-prsident du Congrs pour la Dmocratie et le Progrs (CDP), parti majoritaire du Burkina Faso, na pas hsit fustiger la patrimonialisation de lEtat au Burkina Faso et appeler par consquent la refondation de lEtat. Voir, Il faut dissoudre lAssemble et instaurer un rgime parlementaire in LObservateur Paalga, N 7419 du mercredi 08 juillet 2009. Disponible sur http://www.lobservateur.bf. 32 Le 18 juin 2010 le fils du prsident TANJA, son ministre des mines Mohamed Abdoulahi des mines et trois autres personnalits ont t crous par la junte militaire pour trafic dinfluence, pots-de-vin et blanchiment de capitaux dans laffaire dite de permis de prospection minire . En aot 2010, la presse nigrienne a publi des documents confirmant le versement de 5 millions de dollars des proches du prsident Tanja pour l'attribution d'un permis de recherche d'uranium. Voir www.rfI.fr: L'opration d'assainissement a dbut au Niger, Article publi le vendredi 18 juin 2010. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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toujours le fait de groupes isolables qui trouvent l'instrument de ralisation de leurs desseins dans le travail spcifique de lgistes33. Labsence de culture constitutionnelle est une autre cause non ngligeable de linflation de la fraude la constitution. Le titre sous forme dpigraphe de larticle du doyen Jean du Bois de GAUDUSSON: Constitution sans culture constitutionnelle nest que ruine du constitutionnalisme34 confirme cette ide. Ce titre qui interpelle sur les effets nfastes de labsence de culture constitutionnelle met par ailleurs en vidence une des principales causes du dysfonctionnement du constitutionnalisme africain et partant de lpanouissement de la fraude la constitution. Or, le constitutionnalisme tout comme la dmocratie ncessite lappropriation des valeurs quelle vhicule aussi bien par les acteurs politiques que les citoyens. En vrit, aucune dmocratie ne peut se construire sans que les citoyens dans leur ensemble ne soient imprgns des valeurs dmocratiques. Celles-ci impliquent que la classe politique dans son ensemble accepte sans contrainte les sacro-saints principes de tolrance dans lexercice du pouvoir et de lalternance dmocratique dans sa transmission, car comme lenseigne Georges VEDEL, la dmocratie, dans le contexte des systmes politiques majoritaires, renvoie lexercice du pouvoir dtat par la majorit sous le contrle de lopposition et larbitrage du peuple35. Force est cependant de constater quen Afrique de faon gnrale le pouvoir ne se transmet pas du tout, du moins, difficilement. Certains dirigeants reproduisent la conception du pouvoir des socits traditionnelles africaines. Dans nombre de celles-ci, le pouvoir ne se transmet pas encore moins se partager. Son dtenteur en a la proprit exclusive jusqu sa mort. La gestion du pouvoir par certains dirigeants rvle ce rapport au pouvoir qui est ancr dans les inconscients des populations. Cest pourquoi lapologie des bienfaits de lalternance, sve nourricire de la dmocratie, na pas mouss le dsir de conservation du pouvoir des dirigeants. lvidence, la conception du pouvoir chez bon nombre de ses dtenteurs saccommode mal dun partage contrairement lenseignement de la thorie kelsnienne de la
33 LACROIX Bernard, Les fonctions symboliques des constitutions, op. cit., p. 198. 34 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Constitution sans culture constitutionnelle n'est que ruine du constitutionnalisme: Poursuite d'un dialogue sur quinze annes de "transition" en Afrique et en Europe, Dmocratie et libert : tension, dialogue, confrontation , in Mlanges en l'honneur de Slobodan MILACIC, Bruxelles, Bruylant, 2008. 35 Les garanties et ventuels statuts de lopposition en Afrique, Actes de la quatrime runion prparatoire au symposium international de Bamako, in La vie politique, mai 2000, p. 1, non publi. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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ngociation du compromis entre les gouvernements de ltat dmocratique et leur opposition politique36. En consquence, pour ceux-ci, la reconnaissance du pluralisme politique na quune fonction de lgitimation et vrai dire une vertu dcorative. On constate bien plus dailleurs que cest la concentration des pouvoirs excutif et lgislatif entre les mains du prsident qui caractrise les rgimes politiques africains parce quun peu partout, il est le chef de file dune large coalition de courtisans.

Par ailleurs, il importe de souligner que la ralisation de la fraude est facilite par la caution des peuples abuss et dsabuss. En effet, la majorit des fraudes pratiques nest possible quavec la caution des peuples qui ne peroivent ni les enjeux des dbats politiques, ni la porte des actes quils sont appels accomplir de sorte que les gouvernants profitent de leur ignorance pour parvenir leurs fins. Dailleurs, cest la mconnaissance par le peuple des enjeux de la dmocratie qui expliquent la tendance des gouvernants les mettre de plus en plus contribution, travers des rfrendums de rvision savamment contrls et organiss, pour certifier leurs forfaitures. Il apparat clairement quune culture dmocratique insuffisamment dveloppe37 au niveau des dirigeants, des acteurs politiques que de la socit civile peut tre la source de tous les abus dans lexercice des prrogatives reconnues par la constitution. Au surplus, laccent doit tre mis sur la responsabilit des opposants politiques dont les mauvais choix politiques constituent des bndictions pour les partis politiques majoritaires dans la ralisation de leurs forfaits. Le radicalisme irresponsable de certaines oppositions politiques qui boycottent systmatiquement les joutes lectorales sans prendre le soin de mesurer les consquences de leurs actes est trs souvent prjudiciable la consolidation de la dmocratie. Labsence de consensus sur les rgles de la comptition lectorale entrane des ractions pour le moins inconsidres. La dcision de se mettre en marge du processus dmocratique travers le boycott des consultations lectorales fait le lit de la fraude la constitution. Incontestablement, le refus des oppositions politiques de se faire reprsenter aux assembles dlibratives produit des effets boomerang. Labsence de lopposition dans les assembles parlementaires leur te la minorit de blocage qui aurait pu tre utile empcher
36 KELSEN Hans, La Dmocratie. Sa nature, sa valeur (trad. de Charles Eisenmann), Economica, 1988, p. 157. 37 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Dfense et illustration du constitutionnalisme en Afrique aprs quinze ans de pratique du pouvoir, in Renouveau du droit constitutionnel in Mlanges en l'honneur de Louis Favoreu, Paris, Dalloz, 2007, p. 616. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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certaines rvisions frauduleuses opres par voie parlementaire. Or, les actes qui sont adopts par instances de dcisions finissent par simposer. Cest ainsi que les boycotts par les oppositions politiques des lections lgislatives de 1995 et 2000 en Cte-dIvoire, en 2001 au Sngal, au Burkina Faso en 1997 ou Djibouti ont facilit ladoption de rgles constitutionnelles qualifiables de frauduleuses. Djibouti, labsence de lopposition au Parlement en raison du boycott des lections lgislatives de 2008 a permis au camp prsidentiel de choisir la voie parlementaire afin de procder la leve de la clause limitative des mandats. Cest dire quune dcision inconsidre de lopposition politique peut tre une opportunit offerte au segment prsidentiel pour gouverner sans contre pouvoir institutionnel.

Enfin, il ne peut tre exclu les effets nfastes du droit public de circonstances 38 sur le dveloppement de la fraude en Afrique. De plus en plus, le droit est utilis des fins de rsolution des conflits. Dans ce dessein, il est instrumentalis pour servir des fins qui ne relvent pas de sa finalit premire. Or, le droit dans sa volont de saisir toutes les questions finit par se pervertir et consacrer des irrgularits. Dans ce cas, il fait le lit des utilisations rgulires des formes et des procdures, contrariant la finalit ou lesprit de la constitution. En dpit de la surabondance des causes dmergence de la fraude, force est de reconnatre cependant que les systmes juridiques ragissent en tentant de la limiter par la prvention et la sanction. Ds lors, il nous a sembl opportun de porter un regard sur les moyens de dfense des systmes juridiques tatiques et de procder une apprciation des rsultats qui sont produits. Ce sont toutes ces raisons qui ont motiv le choix du sujet de la lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone. La conduite de cette tude exige quil soit avant tout justifi lintrt de la fraude la constitution dans le contexte africain.

III. Lintrt de ltude.

LAfrique na pas le monopole de la fraude la constitution; loin sen faut. Ltude de LIET-VEAUX sus voque concerne la fraude la constitution dans le contexte europen plus prcisment dans trois dmocraties majeures europennes savoir la France, lAllemagne et lItalie de la priode de lentre deux guerres. Cest dire que la pratique a connu des jours meilleurs sur le vieux continent. En France, le cas le plus topique de la fraude la
38 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Laccord de Marcoussis, entre droit et politique , Afrique contemporaine, 2003, p. 47. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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constitution est la loi de rvision constitutionnelle de 1962 travers laquelle le gnral de GAULLE a instaur une seconde voie, aujourdhui abandonne, de rvision de la constitution de 1958. Le recours larticle 11 quoique ntant pas utilisable pour rviser la constitution permit au gnral de contourner lobstacle du Parlement et de changer le mode de dsignation du prsident de la Rpublique. Cette loi constitutionnelle, malgr les critiques dont elle fut lobjet, consacra selon le mot du prsident Mitterrand une seconde voie de rvision de la constitution franaise39.

De ce qui prcde, il apparat clairement que la fraude la constitution est lie lexercice du pouvoir et lexigence de la lgalit constitutionnelle qui est devenue un standard international. De ce point de vue, le phnomne de la fraude la constitution est plus un phnomne plantaire plutt quune spcificit propre un continent donn, mme, si du reste, cette pratique est plus visible et rcurrente dans les transitions dmocratiques notamment africaines. En Afrique, lintrt de la lutte contre la fraude tient non seulement la frquence, mais encore lincidence de celle-ci sur le droit constitutionnel et partant de lutilit de la constitution comme moyen de limitation du pouvoir. Lanalyse de la fraude est dautant plus ncessaire que les effets ngatifs des manuvres frauduleuses ne se limitent pas la constitution, mais portent sur lensemble du dispositif normatif des tats africains. Les constitutions africaines doivent tre protges de la fraude parce que les processus dmocratiques sont encore fragiles. En effet, les tats africains sont soit en conflit, soit dans des processus de sortie de crise, soit dans la phase de consolidation de la dmocratie. Pour ces raisons, on peut en effet partager avec le doyen de GAUDUSSON que laisser prosprer la fraude la constitution, cest cautionner une thorie consacrant des conceptions floues et subjectives de la lgalit et amoindrissant le rle du droit constitutionnel en tant que norme fondamentale et obligatoire, dans la ralit comme dans limaginaire des populations, des lus et des autres acteurs du jeu politique40.

39 Selon le prsident MITTERAND lusage tabli et approuv par le peuple peut dsormais tre considr comme lune des voies de la rvision, concurremment avec larticle 89. Voir DUHAMEL Olivier, Sur les Institutions, entretient avec Franois MITTERAND , Pouvoirs, n 45, 1988, p. 131 et s. 40Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Laccord de Marcoussis, entre droit et politique , op. cit., p. 49. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Dailleurs, les effets de la fraude ne se limitent pas la constitution, mais la philosophie du constitutionnalisme dont elle est la matrice. Cest pourquoi il est quelquefois prfr au concept de la fraude la constitution, la catgorie plus adapte de la fraude au constitutionnalisme plus englobante et conue comme le degr suprieur de latteinte aux idaux du constitutionnalisme. Cette approche met en vidence le lien que la fraude a dans ses manifestations avec le constitutionnalisme et la dmocratie. lvidence, lanalyse de la fraude doit sinsrer dans une dmarche systmique alliant constitutionnalisme et dmocratie. Les trois termes de lanalyse sont dans la pratique dans une relation rflexive. Dabord, la fraude la constitution rsulte de lapplication formaliste de la constitution leffet de porter atteinte son essence. Ensuite, elle peut procder dun contournement des rgles de la constitution, notamment par lutilisation du droit pour parvenir un objectif recherch. Dans ces deux cas, la fraude est une ressource contre le droit. Dans le dernier cas, cest la fraude qui se met au service du droit. Elle est sollicite pour crer le droit, ou le rtablir. Cest pourquoi lanalyse macro-juridique de la fraude la constitution simpose pour tenter de cerner sa complexit. LUnion Africaine, travers sa Charte de la dmocratie et des lections, sest inscrite dans cette apprhension macro-juridique des atteintes la dmocratie et au constitutionnalisme en crant la catgorie de changement anticonstitutionnel de gouvernement. La doctrine quant elle recours lexpression des usages non dmocratiques de la constitution pour dsigner le polymorphisme de la fraude la constitution. De ces diffrentes acceptions, transparat une conception macro-juridique de la fraude la constitution dont le but est de traduire toutes les facettes de la fraude la constitution dans un seul vocable. Dans cette perspective, il est plus judicieux quelle sanalyse comme une modification, une dformation du sens originel des rgles constitutionnelles, contrairement au sens initial prvu par le pouvoir constituant originaire. Cette ide appelle la prcision de la notion de constitution.

La notion de constitution est trs largement apprhende sous langle matriel et formel41. Matriellement, la constitution est dfinie en considration du contenu de la norme concerne.
41 Pour les dfinitions sur la constitution, le lecteur pourra voir : Maurice DUVERGER, chec au Roi, Albin Michel, 1978, p. 298 et s. ; Stphane RIALS, Entre artificialisme et idoltrie. Sur lhsitation du constitutionnalisme in Le Dbat, N6 Gallimard, 1991, p. 163 ; Olivier CAYLA, Le Conseil constitutionnel et la constitution de la science du droit , in Le Conseil constitutionnel a quarante ans, LGDJ, 1998, p. 106 ; Paul BASTID, Lide de Constitution, Economica, 1985, Maurice HAURIOU, Droit constitutionnel, Montchrestien, La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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La constitution matrielle est donc lensemble des dispositions qui organisent les pouvoirs publics, le fonctionnement des institutions, des liberts publiques et lorganisation du territoire et qui dfinit les limites de ltat. Au sens formel, la constitution est conue comme lensemble des normes dont la production est organise dune manire spcifique, c'est--dire qui fait intervenir des procdures plus renforces et plus complexes que celles qui sont exiges pour la production des autres normes. Ces dfinitions dites traditionnelles malgr leurs mrites font lobjet de vives critiques parce quelles ne rendent pas suffisamment compte de la philosophie vhicule par la constitution42. Lide de fraude la constitution voquant la remise en cause des valeurs portes par la constitution, les dfinitions matrielles et formelles sus dclines ne sont pas suffisamment compltes pour apprhender certaines ralits constitutionnelles. De plus en plus, est admise la dfinition qui sappuyant sur le critre matriel, met en lumire le critre tlologique qui rend mieux compte de la porte de la constitution. La conception tlologique de la constitution dcoule de lide que toute constitution offre une objectivation des questions politiques, des valeurs sociales qui sont ncessaires pour atteindre un ordre social dsirable. Ce sont les buts, les fins poursuivis par la constitution qui devraient permettre de la dfinir. Ainsi, du point de vue tlologique, la constitution peut tre conue comme lensemble des rgles qui dfinissent le pacte social entre les acteurs politiques et la socit visant limiter le pouvoir conformment lintrt gnral. Selon cette approche, la constitution est un acte fondateur, mais aussi un acte contractuel. Contractuellement, la constitution est un acte manant de la socit, un reflet de son exprience collective. Elle est appele voluer avec le temps, mais conformment la volont gnrale. Les constitutions africaines intervenues des annes 1990 dans des circonstances politiques assez troubles sinscrivent dans ce pacte nouveau que les gouvernants ont t contraint de prendre avec leur peuple. La fraude la constitution remet en cause ce pacte contractuel
pp. 611-617 ; Georges BURDEAU, Une survivance : la notion de constitution, in Lvolution du droit public, tudes en lhonneur de A. Mestre, Sirey, 1956, p. 53. 42 FAVOREU L., (dir.) P. GAIA, R. GHEVONTIAN, J-L. MESTRE, O. PFERSMANN, A. ROUX et G. SCOFFONI, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 6e d., 2003, p. 92. Selon Otto PFERSMANN, les dfinitions traditionnelles de la constitution prsenteraient un triple inconvnient : elles sont subjectives, circulaires et insaisissables. Subjectives parce que chaque lecteur peut interprter sa convenance ce quil juge important ou, plus gnralement, inclus dans la liste des objets proposs. Elles sont circulaires parce quelles renvoient des concepts qui sont leur tour dfinis grce la notion de constitution. Elles sont juridiquement insaisissables parce que les notions telles que pouvoirs publics , institutions et mmes liberts des citoyens sont vagues et subjectives parce quelles nont pas fait lobjet de dfinitions prcises. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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En tant quacte fondateur, elle dfinit le statut du pouvoir, les rapports entre les gouverns et les gouvernants et les conditions dexercice de lautorit publique. Mais elle est surtout le fondement du systme constitutionnel parce quelle vhicule les exigences de ltat de droit dmocratique. La conception substantielle de ltat de droit peut tre dduite de lide contenue dans la dclaration de 1789 selon laquelle lnonc des droits fondamentaux doit permettre que les actes du pouvoir lgislatif et ceux du pouvoir excutif puissent tre chaque instant compars avec le but de toute institution politique . Le droit nest plus seulement lgitime parce quil exprime la volont du peuple qui sest majoritairement exprim, mais aussi parce quil est conforme aux buts et aux principes de la constitution, voire du constitutionnalisme. Ce principe est repris par le Conseil constitutionnel franais qui affirme que la loi nest conforme la volont gnrale que conforme la constitution43.
a

Au total, lexamen du droit constitutionnel compar africain montre que la fraude la constitution est une pratique gnralise portant sur la violation de lesprit, et, tout le moins, des finalits poursuivies par la constitution quil convient de prciser. La question de savoir si la constitution a un esprit a toujours t au cur des dbats doctrinaux44. Elle a cependant perdu aujourdhui de sa vigueur, non seulement parce que quelques constitutions la reconnaissent expressment45, mais aussi parce que dans le souci dune meilleure protection
43 Cette formule qui marque la dissociation de la volont du lgislateur de la volont gnrale a t officiellement proclame par le Conseil constitutionnel franais dans une dcision rendue le 23 aot 1985 sur la Nouvelle-Caldonie ( CC 85-197 DC, 23 aot 1985, Recueil, p. 70). Cette formule fera lobjet de plusieurs applications. Voir ce sujet la thse de Philippe BLACHR, Contrle de constitutionnalit et volont gnrale : la loi votenexprime la volont gnrale que dans le respect de la Constitution, Paris, PUF, 2re d.,2001. La formule avait t dj avance par Raymond Carr de Malberg. Voir Raymond CARRE de MALBERG, La loi expression de la volont gnrale. tude sur le concept de loi dans la constitution de 1875, Librairie du Recueil Sirey, 1931, rd. Economica, coll. Classiques , srie Politique et constitutionnelle , 1994, prface de Georges BURDEAU, p. 221. 44 Lesprit de la constitution est utilis, dans le dbat sur les limites la rvision constitutionnelle, pour dsigner les limites non expressment dtermines, mais qui simposent au pouvoir constituant driv. GZLER Kmal utilise lexpression esprit de la constitution, essence ou substance pour dsigner la mme chose. Dautres auteurs dsignent ces limites qui sont le substrat de la constitution par les expressions : limites implicites , limites tacites , limites immanentes , essentialia , limites dduites de lesprit de la constitution. Voir WIGNY Pierre, Droit constitutionnel. Principes et droit positif, T.i, ii, Bruxelles , d. E. Bruylant, 1952 ; RIGAUX Marie-Franoise, La thorie des limites matrielles l'exercice de la fonction constituante, Thse de doctorat, Bruxelles, Larcier, 1985 ; BRIDEL Marcel et MOOR Pierre, Observations sur la hirarchie des rgles constitutionnelles , Revue du droit suisse, vol. 87, 1968, I, p. 406. GZLER Kmal, Le pouvoir de rvision constitutionnelle, Thse de doctorat, Bordeaux I, Presse Universitaire du Septentrion, Paris, France, 1997. 45 La constitution norvgienne du 17 mai 1814 interdit expressment en son article 110 la modification de lesprit de la constitution. Elle affirme que la rvision de la constitution ne doit toutefois jamais contrevenir aux principes de la prsente Constitution, mais seulement apporter certaines dispositions des modifications qui ne changent pas l'esprit de ladite Constitution. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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de la constitution, de nombreuses juridictions constitutionnelles ladmettent46. De ce fait, un argument principal est avanc par la doctrine pour lui servir de fondement47. Lide dfendue est que lobjet de la constitution tant de raliser une certaine philosophie politique, elle ne doit pas tre conue comme une simple technique. De ce fait, les principes politicophilosophiques qui se trouvent la base de la constitution forme son essence.

Les partisans de cette thse affirment cet effet que les dispositions de la constitution rendues intangibles ont pour objet de protger cette essence de la constitution48. Par consquent, mme si la constitution ne prvoit pas expressment lintangibilit de cette essence, cette dernire ne peut tre remise en cause par le constituant driv, car sa modification effondrerait le systme constitutionnel49. Cette argumentation a fait lobjet de nombreuses critiques qui lui reprochent son fondement jus-naturalisme ou encore le relativisme de lesprit ou de lessence de la constitution50. On lui reproche dtre dnu de toute positivit constitutionnelle. En revanche, on peut opposer ces critiques le fait que le positivisme nest pas la seule condition de validit de la rgle de droit51. Lapprciation de la validit de la norme juridique

46 Franois LUCHAIRE a montr quen France: Le Conseil constitutionnel a... dans sa dcision du 6 novembre 1962 fait appel l'esprit de la Constitution pour ajouter ses dispositions : L'article 61 ne lui paraissait pas prciser si la comptence du Conseil pour contrler la loi se limitait aux lois votes par le Parlement ou s'tendait aux lois votes par rfrendum ; il a donc estim qu'il rsulte de l'esprit de la Constitution qui fait du Conseil constitutionnel un organe rgulateur des pouvoirs publics que les lois que la constitution a entendu viser dans son article 61 sont uniquement les lois votes par le Parlement et non point celle qui, adoptes par le peuple la suite d'un rfrendum, constituent l'expression de la souverainet nationale . Franois Luchaire, De la mthode en droit constitutionnel , RDP, 1981, p.315. 47 Voir GZLER Kmal, Le pouvoir de rvision constitutionnelle, op. cit., p. 353-364. 48 GZLER Kmal, Le pouvoir de rvision constitutionnelle, op. cit., p. 354. 49 BURDEAU Georges, Trait de science politique . Tome IV . le statut du pouvoir dans l'tat, Paris, L.G.D.J., 3e dition, 1983. Il affirme notamment que l'organe rvisionniste ne saurait, sans commettre un dtournement de pouvoir, ruiner les bases fondamentales du systme politique auquel est lie son existence . 50 GZLER Kmal, Le pouvoir de rvision constitutionnelle, op. cit., p. 359-364 ; HERAUD Guy, Lordre juridique et le pouvoir originaire, Sirey, 1946, p. 256. 51 La validit juridique dune norme sapprcie en thorie du droit en rfrence trois critres : le critre thique (finaliste, dontique), le critre sociologique comme lefficacit, le critre formaliste qui postule lexistence matrielle de la norme, Voir GZLER Kmal, Ibid., p. 242 et s.; OST Franois, Van De KERCHOVE, Michel, La pyramide au rseau ? : pour une thorie dialectique du droit, Bruxelles, Facults universitaires Saint-Louis, 2002 ; TROPE Michel, La thorie du droit, le droit, l'tat, Paris, Presses universitaires de France, 2001. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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procde plus dune approche systmique et complmentaire des diffrents critres plutt que de lexclusivit dun seul52.

La reconnaissance dun esprit la constitution soulve toutefois la question du moment de sa dtermination et de celui qui en a la comptence. Concernant le moment, il sagit de savoir si cet esprit est fix dfinitivement au moment de lcriture de la constitution ou si il doit tre dgag au moment de la lecture (application) de la constitution. La deuxime controverse nest en ralit que le prolongement de la premire. Si lunanimit se dgage pour admettre que le pouvoir constituant originaire est lauteur de lesprit de la constitution, celle-ci est rompue en ce qui concerne la possibilit pour le juge constitutionnel de le dterminer. Au versant de ces questions, se pose celle de savoir si la signification de la constitution et, donc, lesprit qui sy attache est vivant ou non. Autrement dit, lesprit de la constitution est-il une fois pour tout fix ou peut-il tre sans cesse redfini ? La fraude est en ralit le rsultat dune mauvaise interprtation ou application de la rgle constitutionnelle volontairement recherche leffet de dsactiver une rgle obligatoire. Il faut toutefois se garder de confondre la lecture frauduleuse de la constitution avec dautres interprtations considres comme des "conventions de la constitution"53. Elle est particulirement le fait des gouvernants (pouvoirs excutif et lgislatif) et, dans une moindre mesure, celle des juges. Ces derniers peuvent tre des auteurs, ou tout le moins, des complices de la fraude la constitution. Cette prsomption qui plane sur le juge sexpliquerait par ses lectures complaisantes, voire partisanes des dispositions querelles qui valident les instrumentalisations politiques de la constitution. Si le rle des juges nest point ngligeable dans lexcroissance de la fraude la constitution, ce rle reste tout de mme marginal au regard de celui des acteurs politiques qui sont de loin, les premiers auteurs de la fraude la constitution.

52 KERCHOVE, Michel, La pyramide au rseau? : pour une thorie dialectique du droit, prcit. 53 Dans la convention de la constitution, les acteurs politiques utilisent les principes dinterprtation (le principe de leffet utile notamment) pour donner leur sens aux textes, les rendre compatibles et assurer la cohrence dans leur application. Voir Pierre AVRIL, Application de la notion de convention de la constitution quelques problmes constitutionnels franais, Bruxelles, Bruylant,1992, p. 283-295; du mme auteur, Les conventions de la Constitution: normes non crites du droit politique, Paris , Presses universitaires de France, 1997. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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La fraude suppose des actes matriels dlictueux. En matire constitutionnelle, ces actes pourraient rsulter de la dformation dune srie doprations prvues par la constitution. Dans le cadre de cette tude, il nous a sembl indiqu denvisager ces actes partir de quelques hypothses formules par Carl SCHMITT dans sa thorie de la constitution sur les atteintes qui peuvent tre portes la constitution54. Pour lui, plusieurs atteintes peuvent tre portes la constitution notamment en cas de drogation, de modification, de rvision et de suspension des rgles constitutionnelles. ces lments, il faut adjoindre les hypothses dexercices frauduleux des prrogatives confres aux pouvoirs constitus par la constitution. Mais cest surtout la thorie de la supra-constitutionnalit qui trouve son origine chez Carl SCHMITT qui est dune grande utilit dans la construction de la fraude la constitution dans la mesure o elle permet de distinguer deux niveaux de rgles constitutionnelles: celui des lois constitutionnelles et celui de la constitution proprement dite. Selon cette thorie telle que conue par Carl SCHMITT, les lois constitutionnelles qui regroupent les rgles relatives lorganisation des pouvoirs publics, leurs comptences et leurs relations mutuelles ne peuvent tre modifies que par la procdure de rvision de la constitution. En revanche, la constitution proprement dite qui comprend les principes fondamentaux de ltat ne peut tre modifie par le pouvoir constituant driv55. Cette ide est reprise par Olivier BEAUD pour qui le pouvoir constituant driv peut modifier les lois constitutionnelles mais non la constitution elle-mme56. Cette thorie permet en consquence au juge constitutionnel dannuler les lois constitutionnelles qui ne sont pas conformes aux principes essentiels de la constitution. Cest donc partir des conceptions modernes de la thorie de la supra- constitutionnalit que nous forgerons notre conception de la fraude la constitution qui, dans nos pays, na pas encore une vritable conscration juridique. La conceptualisation de la notion de fraude la constitution passera par la prcision des termes de lexpression. Le mot constitution dans cette tude ira au-del du texte de la constitution pour embrasser les lois constitutionnelles, prolongements indispensables du texte constitutionnel, ainsi que les lois lectorales qui, dans
54 SCHMITT Carl, Thorie de la Constitution, Trad. par Lilyane Droche, Paris, P.U.F., Coll. Lviathan , 1993, p. 237-260. 55 Voir HAMON Francis et TROPER Michel, Droit constitutionnel, 31e d. 2009, p. 36. 56 BEAUD O., La souverainet et de lEtat et le pouvoir constituant, le trait de Maastricht , RFDA, p. 1045 et s. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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certaines constitutions, sont admises comme des rgles constitutionnelles57. Il faut cependant relever que la nature constitutionnelle des lois lectorales non insres dans la constitution ne fait pas lunanimit. Toutefois, leur valeur constitutionnelle peut tre dfendue sur la base de leur finalit qui est dorganiser la dvolution et la transmission du pouvoir, lment de la dfinition matrielle de la constitution. Il sagira de partir de cette conception pour dgager la problmatique de la prsente tude.

IV.

Problmatique

Cette tude se propose un double objectif: dune part, tenter dapprhender le phnomne travers la proposition dune acception actualise de la fraude la constitution, et, dautre part, d examiner et valuer les moyens mis en place pour le combattre. Il sagira de mesurer et dvaluer lefficacit du dispositif de protection de la constitution en Afrique noire francophone. Cette perspective exige quil soit pralablement rsolu une srie dinterrogations dont les principales sont rsumes dans les lignes qui suivent. Quest ce que la fraude la constitution et quel sens prend-t-elle dans le contexte africain? Comment se manifeste-t-elle dans le contexte des tats dAfrique noire francophone? Et quelles sont ses incidences sur les processus dmocratiques en cours? Quelles sont les diffrentes articulations du dispositif de protection de la constitution? Quelle est la part de contribution des acteurs institutionnels et particulirement la justice constitutionnelle africaine dans cette lutte et quels sont les pouvoirs de contrle dont elle dispose pour faire face la recrudescence de la fraude la constitution? Quelle est lefficacit de la lutte mene contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone?

La rsolution des nombreuses interrogations sus vises passe par la formulation de quelques hypothses. Lhypothse de base sarticulera autour de lide que les succs et les checs de la lutte contre la fraude la constitution sont tributaires du dispositif de protection de la constitution et de la dtermination de ceux qui sont chargs dassurer la protection de la constitution. Ds lors, on peut avancer, eu gard la standardisation des constitutions et des instruments internationaux, que le dispositif de protection de la constitution prsente bien des
57 Cest lacception retenue par les participants au Colloque sur le constitutionnalisme en Afrique. Voir les actes de ltude sur le constitutionnalisme en Afrique de lOuest francophone (Benin, Burkina Faso, Sngal), Ouagadougou, 10 novembre 2008, indits. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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assurances mme sil reste inadapt lvolution des nouvelles formes datteintes la constitution. La faible protection de la constitution qui est constate dans la pratique dpendrait moins du dispositif que de la faible volont des acteurs institutionnels combattre la fraude la constitution. Il faut toutefois relever que celle-ci serait accentue par lexistence de contraintes parfois insurmontables, la fois internes et externes, juridiques et extrajuridiques qui influent ngativement sur les actions des diffrents acteurs contre la fraude la constitution.

V.

Adoption de la dmarche de ltude.

La dmarche qui sera dveloppe dans cette tude privilgiera la description et lanalyse des actes et faits des pouvoirs publics. Selon cette perspective, il sagira de procder, avec la plus grande neutralit possible, la qualification des faits tudis laune de la catgorie juridique de la fraude la constitution. Toutefois, le lecteur ne devra pas voir dans le choix arbitraire de nos exemples un manque de neutralit, car toutes les situations juridiques ne peuvent tre examines. Cependant, comme tout discours scientifique, notre tude ne peut tre dpourvue d effets sociaux, car en nombre de ses aspects, elle tentera de faire apparatre illgitime aux yeux du lecteur certaines actions des pouvoirs publics que leurs auteurs considrent comme rgulires. Du reste, ltude vitera, autant que faire se peut, dtre prescriptive et tentera surtout de se dpartir des jugements de valeur dans une analyse o les rgles de rfrence du juge sont construire. Au demeurant, la prsente analyse se propose de montrer que malgr les handicaps du positivisme juridique qui tend objectiviser les situations juridiques, les lments de la fraude la constitution peuvent tre trouvs dans les systmes juridiques africains. De fait, avec linternationalisation du droit constitutionnel, les diffrends systmes juridiques en Afrique ont trouv une nouvelle jouvence dans la conscration de certaines valeurs et des rgles consensuelles susceptibles de faire barrire aux instrumentalisations des dispositifs constitutionnels. Lanalyse des faits accordera par ailleurs une place de choix lapproche pluridisciplinaire ncessitant des incursions dans certaines matires fondamentales du droit public, cest--dire le droit constitutionnel, le droit administratif ou les finances publiques. Cette occurrence est justifie par le fait que la constitution qui est au centre de notre analyse est le premier fondement de toutes les disciplines du droit, mais encore parce que la fraude la constitution
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emprunte beaucoup ces disciplines. Bien plus, la fraude ayant une dimension morale, le recours certaines disciplines des sciences sociales telles que la philosophie politique et la morale politique sera utile dans la construction de la catgorie du droit constitutionnel qui est ncessairement le fruit dune construction juridico-politique. Cette construction sabreuvera des solutions dgages en droit compar. Cest dire que lapproche comparatiste des diffrents systmes juridiques sera au cur de notre analyse. Il sagira de mettre en vidence les diffrentes trajectoires des systmes juridiques en question afin de voir comment chaque systme ragit devant la profusion de la fraude la constitution. La collecte des donnes se fera partir des sources documentaires et jurisprudentielles des diffrents tats francophones. Ces diffrentes sources devront permettre de retrouver les mcanismes internes mis en place pour assurer le respect des rgles constitutionnelles. Pour ce faire, il nous reviendra dune part, de tenter de cerner la catgorie de la fraude, ses manifestations ainsi que le dispositif interne en place leffet de sa sanction. Dans cette logique, simposera la mise en vidence du rle des pouvoirs publics dans les manifestations de la fraude la constitution. Ces points seront abords dans la partie relative aux modalits de lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone (Partie I). Dautre part, seront analyses les ractions des organes institutionnels internes et externes, juridictionnels et politiques contre la fraude qui concerne la constitution. Il ne pourra tre occult, dans cette perspective, lexplication des contraintes qui psent sur ces organes, notamment sur les actions de la justice constitutionnelle. En somme, il sera apprci lefficacit des mcanismes mis en place afin dassurer linviolabilit des rgles constitutionnelles dans la seconde partie qui sera consacre leffectivit de la lutte contre la fraude la constitution dans le contexte africain francophone (Partie II).

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PARTIE I
LES MODALITES DE LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE LA CONSTITUTION EN AFRIQUE NOIRE FRANCOPHONE
lheure o lexigence de lappropriation de la constitution est devenue pour les tats modernes une contrainte quasi incontournable, le fonctionnement des institutions dans la plupart des tats en Afrique noire francophone ne se fait pas toujours conformment aux rgles constitutionnelles. De faon gnrale, la constitution reste, dans bien des cas, une rfrence thorique, car elle est victime dusages comme la fraude la constitution. Cette dernire en loccurrence est devenue aujourdhui, pour des raisons susvises, une pratique constante et courante dans ces tats. Ce stratagme est devenu une arme efficace aussi bien pour les partis au pouvoir que pour ceux lopposition si bien quils rivalisent dingniosit dans la mobilisation des ressources de la constitution en leur faveur. loppos, le retour la dmocratie et les exigences de ltat de droit ont marqu le point de dpart de la lutte contre les atteintes la constitution contre lesquelles les ordres juridiques tentent de ragir de faon efficace. Ainsi, les constituants africains ont mis en place des dispositifs, fortement marqus par lobjectivisation, de protection de la constitution contre les violations dont elles pourraient faire lobjet. En appui, linternationalisation du droit constitutionnel aidant, les ordres juridiques internationaux mettent la disposition des ordres juridiques internes des supplments de moyens en vue de la protection de la constitution. Ce faisant, ces dispositifs internes et internationaux constituent la poutre matresse de la protection de la constitution. En dpit de cette double cuirasse de protection, les constitutions africaines sont fortement et constamment prouves par la recrudescence des violations subtiles et pernicieuses de la constitution gnriquement dsignes par la catgorie de la fraude la constitution. Aussi, lanalyse de la lutte contre cette infraction impose la mise en perspective des modalits de la lutte telles quelles existent, et ce, travers une approche duale qui se propose de mettre en vidence, dune part, lidentification dans le contexte des tats africains
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francophones de la fraude la constitution(Titre I) et, de lautre, les moyens de cette lutte (Titre II).

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TITRE I. LIDENTIFICATION DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION


La propension de la fraude la constitution ces dernires annes sur le continent africain est inquitante. De fait, elle reste difficile cerner en raison de son polymorphisme, mais aussi parce quelle napparat pas vritablement en droit compar, et en droit africain particulirement, comme un moyen de contrle consacr et prouv par les juridictions internes. Cependant, lanalyse des modalits de la lutte engage contre elle implique son apprhension en tant quelle dsigne une forme de violation de la constitution. En effet, les modalits de la lutte sont tributaires de lidentification, du moins de la construction de la catgorie de la fraude la constitution qui implique la mise en vidence de ces principaux lments constitutifs. Aussi, il apparat important de mettre en relief le contenu de la fraude la constitution afin de mieux voir selon quels moyens il est procd son radication. Outre la prcision de son contenu, lidentification de la fraude implique la prsentation de certaines de ses manifestations qui sont sans nul doute les mobiles de justification des tentatives dlaboration des moyens en vue de la combattre. Ainsi, dans un premier chapitre, il sera procd un essai de conceptualisation de la fraude la constitution. Le second chapitre lui se propose dillustrer certaines manifestations de la fraude la constitution sur la base des lments constitutifs de la fraude qui seront mis en vidence. Dans cette seconde sous partie, il sagira de montrer que dautres manifestations de la fraude la constitution nobissent pas ncessairement aux lments constitutifs de la fraude, mais rsultent dartifices, de montages juridiques destins crer des situations juridiques contestables.

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CHAPITRE I. ESSAI DUNE APPROCHE CONCEPTUELLE DE LA FRAUDE A LA


CONSTITUTION

De faon rcurrente et quelques fois abusives, les acteurs politiques et ceux de la socit civile utilisent le concept de fraude la constitution pour dsigner les dysfonctionnements du constitutionalisme africain. lvidence, le recours inconsidr ce paradigme est porteur dune confusion, car lusage excessif du concept de fraude la constitution ne renvoie pas toujours la mme ralit. Tantt, la fraude la constitution est utilise pour dsigner les actes inconstitutionnels, tantt pour qualifier les entorses au processus constitutionnel. Parfois mme, elle dsigne la ralit singulire de la modification de la constitution stricto sensu pour conserver le pouvoir. Cette flexibilit de la notion de fraude qui fait sa richesse doit tre circonscrite sans toutefois la dpouiller de sa ralit polymorphe qui doit tre ncessairement considre dans sa conceptualisation. De manire gnrale, les tentatives dapprhension de la fraude la constitution se sont fortement inspires de la conceptualisation de la fraude la loi telle quelle existe en droit priv pour infrer un contenu de la fraude la constitution. Suivant cette mme dmarche, il nous reviendra de partir de diffrentes approches subjectives et objectives usites en droit priv propos de la fraude la loi pour proposer un contenu la fraude la constitution (Section I).

La conceptualisation de la fraude permettra de reflchir sur la pertinence de son insertion dans les moyens de protection de la constitution. Dans cette perspective, il est ncessaire de montrer les intrts qui pourraient tre lis, au mieux, lanalyse de la fraude la constitution, et au moins, ladmission de linfraction de la fraude la constitution comme moyen de protection de la constitution (section II).

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SECTION I.
LE CONTENU DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION

La fraude la constitution tant une espce de fraude la loi, il convient de partir des significations qui sont en proposes pour en infrer les lments constitutifs de la fraude la constitution. Lanalyse qui suivra portera successivement sur la notion de fraude la constitution en tant quespce de la fraude la loi (I) et les lments constitutifs de la fraude la constitution(II).

1. LA FRAUDE A LA CONSTITUTION, UNE CATEGORIE DE LA FRAUDE

A LA LOI

Selon le dictionnaire Larousse, la fraude est un acte de mauvaise foi accompli en contrevenant la loi et aux rglements et nuisant aux droits dautrui58. Dans le sens commun, la fraude apparat comme la qualification dun acte contraire la morale. Cette notion a t fortement sollicite dans de nombreuses tudes juridiques de droit priv59. Dans une moindre mesure, elle le sera en droit public. La frquente utilisation de cette notion ne lve pas pour autant la difficult arrter son contenu en droit public de faon gnrale, mais en droit constitutionnel principalement. Cependant, mme si les contours de la fraude la constitution ne sont pas parfaitement dfinis, les transpositions de la conception classique de la fraude la loi en droit constitutionnel permettent desquisser un contenu plus lisible de la fraude la constitution. Cest dire que la constitution tant une loi au sens matriel, la dfinition de la fraude la constitution doit tre envisage en rfrence celle de la fraude la loi, mais peut et doit aller au-del. De fait, sil est incontestable que la fraude la constitution est une espce de la fraude la loi, eu gard aux fonctions de la constitution, celle-ci peut tre un phnomne plus expansif que celle-l.
58 Dictionnaire Larousse, 2008. 59 La fraude, notamment la fraude la loi, fait lobjet de nombreuses tudes, plus spcifiquement en droit priv interne et en droit international priv. Ainsi, on peut citer les nombreuses thses sur ce sujet dont les plus rcentes sont celles de DOURNAUX F., La notion de fraude en droit priv franais, Thse Paris-I, 2008, sous la direction de L. Aynes ; ROMAIN Jean. Franois., Thorie critique du principe gnral de bonne foi en droit priv. Des atteintes la bonne foi, en gnral, et de la fraude en particulier, fraus omnia corrumpit, Bruylant, Bruxelles, 2000 ; CORNUT Etienne, Thorie critique de la fraude la loi : tude de droit international priv de la famille, Thse de doctorat : Droit priv, Paris 10, 2004. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Ainsi, dans un premier temps, il sagira non seulement de tenter de cerner la fraude la constitution en mettant en vidence les caractres quelle emprunte la fraude la loi, mais aussi de montrer les spcificits quelle prsente ventuellement. Dans un second temps, il sagira de montrer quen dpit des tentatives de conceptualisation de la fraude en droit public, cette dernire prsente quelques confusions avec dautres catgories juridiques voisines.

A. LES TENTATIVES DE CONCEPTUALISATION DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTIONPAR LE


TRUCHEMENT DE LA FRAUDE EN DROIT PUBLIC

Il ne peut tre objectivement envisag une conceptualisation de la fraude la constitution sans rappeler lvolution de la thorie gnrale de la fraude la loi en droit priv et sa rception en droit public. Les premiers lments de la construction de ce concept ont t dvelopps en droit romain avant dtre repris en droit franais. Ce nest quau XIXe sicle que les juges judiciaires consacrrent les premiers, la thorie de la fraude la loi, manation de la maxime fraus omnia corrumpit en la hissant au rang de principe gnral du droit60. Longtemps prouve en droit civil, la fraude la loi est depuis lors devenue un concept autonome. Mais avant dy parvenir, la jurisprudence et la doctrine judiciaires ont t confrontes lobstacle majeur de conceptualisation de la notion de fraude la loi. La difficult tenait embrasser, dans une dfinition synthtique, la diversit des cas de fraude la loi. Mais, si en pratique, il reste toujours prilleux, comme le relve Etienne CORNUT, dlaborer une dfinition objective de la fraude la loi, parce que le principe fraus omnia corrumpit est trop universel, [] comporte trop de ramifications pour que la loi, la jurisprudence et la doctrine puissent lapprhender dans une dfinition objective 61, la
60 CORNUT E., Thorie critique de la fraude la loi : tude de droit international priv de la famille, Op. cit., p. 30, n2. Lauteur repre les premires rfrences de la fraude la loi dans un arrt des requtes de la Cour de cassation en date du 3 juillet 1817, faisant application du principe selon lequel la fraude fait exception toutes les rgles faites pour les cas ordinaires . Cest un jugement du tribunal de Lille du 21 mai 1908 qui vise directement ladage fraus omnia corrumpit. Mais ce nest quen 1954 que la Cour de cassation mentionne ladage, Civ. 2e, 7 janv. 1954. 61 CORNUT Etienne, ibid., p. 44, 633. Pour lui, la dfinition de la fraude est prilleuse car la supposer possible, elle se rvlerait rapidement dpasse en raison de sa rigidit et luvre de la rdaction se muerait cet gard en une traque titanesque des consquences infinies quune jurisprudence sculaire a dduites de ces quelques mots fraus omnia corrumpit , citant P. Morvan, Le principe de droit priv, Panthon Assas, 1999, n275. Il mentionne que, lorsque la Cour de cassation cherche dfinir la fraude la loi, elle lhabilite de ladverbe notamment , Civ. 1er mai 1983, Lafarge. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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jurisprudence et la doctrine sont parvenues proposer de nombreuses dfinitions de la fraude la loi. Bien que ces dernires se caractrisent par non-exhaustivit, elles ont le mrite davoir permis de dgager les lments constitutifs de la fraude la loi. La fraude la fois fait intervenir un lment lgal, un lment matriel et un lment intentionnel. Ces critres ont permis de proposer une kyrielle de dfinition de la fraude la loi. Ainsi, selon le doyen VIDAL, il y a fraude la loi chaque fois que le sujet de droit parvient se soustraire lexcution dune rgle obligatoire par lemploi, dessein, dun moyen efficace qui rend ce rsultat inattaquable sur le terrain du droit positif 62. Cette dfinition, qui demeure aujourdhui majoritairement admise, constitue, crit Mlanie DUBUY, une matrice pour la rflexion dans bon nombre douvrages63. En plus de celle-ci, dautres dfinitions tout aussi intressantes ont t proposes par dautres auteurs. Aussi, pour G. CORNU, la fraude la loi est un acte rgulier en soi (ou en tout cas non sanctionn dinefficacit) accompli dans lintention dluder une loi imprative ou prohibitive et, qui pour cette raison, est frapp dinefficacit par la jurisprudence ou la loi 64. Le fraudeur cherche profiter de linadquation de la rgle de droit sanctionner des situations juridiques la frontire de la lgalit. Ainsi, lacte quil pose est toujours conforme un minimum de lgalit. De fait, lauteur de la fraude se plie toujours aux exigences de forme et de procdure qui conditionnent lacte quil doit raliser sans toutefois se soucier des principes que la rgle de rfrence vhicule. Ce faisant, lacte irrprochable du point de vue de la forme heurte le fondement de la rgle de rfrence. Cest dire que ce nest pas tant la violation des critres formels qui est recherche dans cette hypothse, mais plutt ceux touchant au fond de la rgle sans que ce dernier argument, en ce quil na pas t expressment remis en cause, ne peut tre voqu. En consquence, la neutralisation de la rgle obligatoire ne donne pas lieu, sinon difficilement, une sanction parce que lacte accompli est rgulier en droit. En raison de limpunit dont bnficie son auteur, les sujets de droit y compris les autorits charges de lexcution des actes nhsitent plus utiliser des manuvres frauduleuses pour soustraire leurs actes de lempire des rgles dont il relve. En somme, la fraude en droit civil porte sur la neutralisation dune rgle de droit donne. Une des dfinitions de la fraude la loi largement usite en droit civil est celle propose par Bernard

62 VIDAL Jos, Essai d'une thorie gnrale de la fraude en droit franais : le principe "fraus omnia corrumpit , Thse, 1956, p. 208. 63 DUBUY Mlanie, La fraude la loi , RFDA, 2009, p. 244. 64 G. CORNUT, Vocabulaire juridique, PUF, 6e d., 2004, p. 423. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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AUDIT. Il dfinit la fraude la loi en se rfrant lauteur de lacte frauduleux. Il y a pour lui fraude lorsqu: un individu commet une fraude la loi lorsque par la cration ou lexploitation dun faux conflit, il provoque lapplication dune loi trangre par une autorit publique et quil exerce les droits ainsi acquis ou reconnus dans le ressort de la loi vince 65. Cette dfinition a t reprise dans dautres branches du droit priv.

La fraude la loi du droit international priv reprend les principaux lments de la fraude la loi proposs par la doctrine civiliste que sont la ralisation de la manuvre licite et relle et lintention de provoquer la mise en uvre dune loi qui naurait pas t applicable dfaut dune opration de contournement 66. Dans le domaine du droit international priv, de nombreuses tudes ont port sur la fraude la loi qui, en cette matire, est dune ampleur considrable. En droit international priv tout comme en droit communautaire, la fraude concerne un conflit de lois relatif une situation juridique prcise. Plus exactement, deux ou plusieurs lois qui trouvent sappliquer une mme situation juridique donne sont mises en concurrence. Pour le fraudeur, il sagit dans ce cas de dsactiver une rgle au profit dune autre. Cest justement cette malice que de nombreuses lgislations rpriment en raison de leur caractre illicite. Ainsi, les effets dune situation juridique mise frauduleusement sous lempire dune loi dont elle ne relvent pas sont rendus inoprants. En dpit de la coexistence de plusieurs lois qui constituent la spcificit de la fraude la loi en droit international priv, elle reste, de par son contenu, trs proche de la notion telle quusite en droit priv. Aussi, les dfinitions de la fraude en droit international priv ne sont pas trs diffrentes de celles proposes par la doctrine civiliste. Les nombreuses dfinitions qui ont t ainsi labores permettront dapprhender aisment ce concept et de la dissocier dautres mcanismes de rgulation de lordre juridique. ce propos, Mlanie DUBUY crit quelles auront permis doffrir une image lisible, accessible de la fraude la loi, ce qui est indispensable dans une optique de fiabilit, de respect des thories juridiques et plus encore de scurit juridique permettant de distinguer la fraude la loi dautres mcanismes rgulateurs du droit67.

65 AUDIT B., La fraude la loi, Dalloz, 1974, n144. 66 DUBUY Mlanie, La fraude la loi , op. cit., p. 244. 67 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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De tous ce qui prcde, il ressort que la jurisprudence et la doctrine en droit priv et droit international priv ont russi forger un concept de la fraude assez lisible. Cette conceptualisation de la fraude la loi nous renseigne Etienne CORNUT, a mme fait lobjet dune conscration sous la forme dun principe gnral du droit68. Il sen suit alors la question de la force juridique de ce principe. Si le concept de la fraude na pas t intgr dans le Code civil69, la doctrine privatiste dans son ensemble estime quelle a une valeur coutumire70. De ce fait, elle apparat comme une notion dont lobligatorit nest pas sujette caution. De nombreuses jurisprudences en droit priv donneront un cho favorable la construction de la doctrine puisquelles reprendront leur compte la notion de fraude la loi. La conscration de la fraude la loi par la jurisprudence permet aux auteurs qui tudient la fraude la loi de dgager trois critres permettant de lidentifier71. Ce sont lexistence dune rgle obligatoire, lintention dluder la rgle obligatoire et lefficacit du moyen employ pour contourner la rgle72. Concernant, lintention frauduleuse, la doctrine civiliste insiste sur laspect subjectif de la fraude et lide de culpabilit civile , correspondant un manquement la morale juridique73. La doctrine fait observer que le fait que le rsultat voulu par le lgislateur ne soit pas atteint nest pas suffisant pour constituer une fraude. Elle estime que ce qui est condamn dans la fraude la loi74, cest la ruse, le mpris pour la rgle 75.

68 CORNUT E., Thorie critique, op. cit., 52. Il dresse une longue liste des principes gnraux labors partir de la fraude la loi. En illustration, on peut citer quelques formules usites par des arrts en droit international priv : le principe gnral de notre droit public (Paris, 1er juillet, 1999), les principes qui rgissent la comptence juridictionnelle internationale , (Civ., 1er, 6 fvrier 1985). 69 Si la fraude la loi nest pas directement vise par le Code civil, la doctrine relve quelle a imprgn le discours prliminaire sur le Projet de Code civil de Portalis. Selon J. Boulanger, ladage fraus omnia corrumpit, dont la thorie nest quune manation, fait partie de ces principes de notre ancien droit qui ont pass dans le Code civil . E. CORNUT, Ibid., 42. 70 CORNUT G., Introduction au droit civil, Montchrestien, Paris, 2007, p. 421. 71 En droit international priv, certains auteurs ne retiennent que deux critres : llment subjectif, intentionnel. Lacte tant licite mais vici par sa fin, ce qui entraine son inefficacit. Llment objectif de la fraude est classiquement la ralisation dune manuvre extrieure conduisant la modification de llment de rattachement. Dans ce cas, llment lgal est absorb et prsent comme lobjet de la fraude, on verra pour plus de dtails, MEYER P., HEUZE V., Droit international priv, Montchrestien, 9e d. 2007, p. 189. Cet auteur ne retient que les lments intentionnel et matriel, VIGNAL T., Droit international priv, Armand Colin, 2005, p. 116-117. Cet auteur retient les trois critres, matriel, lgal et moral, BURDEAU D., WATT H. Muir, Droit international priv, PUF, t. I, 2007. 72 GHESTIN J., GOUBEAUX G., FABRE-MAGNAN M., Ibid., pour la fraude la loi, 810-837. Pour une variante, voir PRAT-ROUSSEAU, La notion de fraude la loi, op. cit., p. 154 s., retient trois lments constitutifs, un texte de la lgislation positive ayant le caractre dordre public (texte impratif) ; la mise en uvre dun procd licite en soi ; latteinte certaine lordre public, lharmonie sociale. 73 DUBUY Mlanie, La fraude la loi , op. cit., p. 246. 74 Ibid. 75 MAZEAUD H. L., Leons de droit civil, T. 1, Vol, 8e d. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Partant de ce constat, la doctrine privatiste distingue gnralement deux sens de la fraude la loi. Un sens commun qui considre la fraude comme tout moyen, tout procd destin luder lapplication de la loi ou tromper les tiers: fausses dclarations, rticences, corruptions et subordinations76. Dit autrement, cest lorsquune rgle, un acte juridique ou un droit subjectif est utilis une fin autre que celle pour laquelle le moyen a t originairement prvu. Cette dfinition met laccent sur les manuvres dloyales, la ruse et la tromperie77. Au sens strict, la fraude est tout procd qui a pour but dluder lapplication dune rgle juridique imprative ou prohibitive par lemploi de moyens intrinsquement licites78; dans ce cas, on joue trs souvent une autre rgle contre une rgle qui ne pouvait dans la situation concerne tre lude. La conceptualisation de la fraude la loi du droit priv sera transpose en droit public. En effet, la fraude la loi a depuis trouv un cho auprs du juge administratif franais qui la traqu dans lentre-deux-guerres sur le fondement des principes gnraux79. Aussi, elle fait, de plus en plus, lobjet de quelques dveloppements en droit public80. Au dbut des annes 60, dans une thse quil avait consacr labus de droit, terme connexe la fraude la loi, Louis DUBOUIS tait parvenu la conclusion que la fraude la loi en droit public est ravale au rang de modalit du dtournement de pouvoir. Selon lui, elle serait mme lun des chefs de labus de pouvoir ou du dtournement de pouvoir81. Autrement dit, dans son application en droit public, la fraude la loi souffrirait dune forte dpendance par rapport au dtournement de pouvoir. Par consquent, elle tait plus une

76 LIGEROPOULO A., Le problme de la fraude la loi, Th. Aix, 1928, p. 30. 77 DUBUY Mlanie, La fraude la loi , op. cit., p. 247. 78 VIDAL Jos, Essai d'une thorie gnrale de la fraude en droit franais, op. cit., p. 161 et s. 79 Ibid., p. 243. 80 Cest le recours au droit compar, notamment au droit franais qui permet de soutenir laffirmation de labondance des tudes sur la fraude la loi. Autrement dit, en dpit des normes besoins dtudes sur cette question en Afrique, les tudes sont quasi inexistantes. En droit franais, de nombreuses tudes portent sur la fraude la loi en matire administrative et fiscale. Mme si comme le relve Mlanie DUBUY, il nexiste pas encore en droit administratif franais de thse sur le concept de fraude la loi, il existe quelques articles dont les plus rcents sont larticle de Fabrice MELLERAY, Le retrait dun acte administratif obtenu par fraude, le cas dun plagiat , note sous Conseil dEtat, 23 fvrier 2009, Mme B.-R, req. n310277, RFDA, 2009. LIBCHABER Rmy, Les incertitudes de la conception juridique de la fraude en matire fiscale, Rpertoire Defrnois, doctorat et notariat, 30 octobre 2009, n18, p. 1934. 81 DUBOUIS L., La thorie de labus de droit dans la jurisprudence administrative, Thse, 1962, p. 319. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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variante, une espce de labus de droit ou de la violation de la loi, plus quune catgorie juridique autonome. En droit administratif en loccurrence, la doctrine administrative na accord, jusqu prsent, que peu dintrts cette question. Cependant, quelques auteurs y ont propos des dfinitions de la fraude82. Dans son cours de contentieux administratif, monsieur ODENT dfinit la fraude la loi ainsi quil suit : les administrs peuvent violer lesprit de la loi, si seule fin dobtenir les avantages attachs une situation qui, en vertu dun texte, y ouvre droit, ils se placent dans cette situation et revendiquent le bnfice tout en refusant daccepter la contrepartie que le lgislateur avait en vue lorsquil a prvu les avantages correspondant83. Selon lui, sont obtenues par fraudes, les dcisions que les intresss ont provoques au moyen de manuvres ou de procds frauduleux . En somme, la fraude la loi se rsume quelques lments qui peuvent tre glans ici et l, car ltude du fondement mme ntant pas vidente et tant caractrise par une confusion certaine84.

Quant la jurisprudence administrative, elle a pendant longtemps hsit faire expressment rfrence la fraude la loi85. Ces dernires annes en France, sous la pousse du droit fiscal et de linfluence grandissante du juge europen, le Conseil dtat a entrepris une dmarche constructive de la fraude la loi. Ses dernires volutions jurisprudentielles font quelquefois expressment rfrence au terme de fraude la loi86. En dpit de cette
82 Le dictionnaire de droit administratif dfinit la fraude la loi comme : a) une illgalit consistant prendre un acte (priv ou administratif) intrinsquement rgulier mais qui devient irrgulier en raison de son but de contournement de la loi , comme le fractionnement dun march public pour viter des rgles de mise en concurrence, le refus de viser un certificat dhbergement dun tranger pour lui opposer le dfaut de certificat. b) le fait pour une personne de tromper ladministration lors dune demande dautorisation, de subvention et gnralement de tout acte favorable pour viter un acte dfavorable lgal de ladministration comme la cession simultane dun usufruit et dune proprit suivie dune runion de droits pour luder la premption [] , R. ROUQUETTE, Dictionnaire de droit administratif , de A. Van LONG, G. GONDOUIN, V. INSERGUET-BRISSET, A. Collin, 2005. 83 ODENT Raymond, Contentieux administratif, Dalloz, t. I, 2007, p. 504. 84 DUBUY Mlanie, La fraude la loi , op. cit., p. 250. 85 DUBOUIS Louis, La thorie de labus de droit dans la jurisprudence administrative, op. cit., p. 318. La haute juridiction ne se rfre la notion de fraude que pour dsigner la fraude au sens commun du terme, cest--dire les manuvres frauduleuses dans le seul but dluder la loi, telle quune dissimulation didentit afin dobtenir la naturalisation. 86 CE 29 dc. 2000, M.C, req. N 210428. Un colonel de larme de lair admis la retraite et ayant t recrut par une association sportive pour tre dtache au Comit dorganisation des jeux mditerranens dans le but de faire chec lapplication de la lgislation interdisant les cumuls de rmunrations dactivits avec une pension de retraite, fraude les dispositions du code des pensions civiles et militaires de retraite. CE 23 fv. Mme B.R., req. n310277. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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avance, la fraude la loi recherche toujours en droit administratif son autonomie. Cependant, des signaux positifs existent, car certaines dcisions de la jurisprudence administrative franaise permettent de dessiner les contours de la fraude la loi. En effet, le juge administratif a censur pour fraude la loi, la manuvre entreprise par ladministr en vue de contourner la loi et la vider de son objet87; il sanctionne galement pour fraude la loi, le respect de la lettre, mais en mconnaissance de lesprit de la loi88. Ce faisant, le juge opte pour la condamnation du dtournement des intentions du lgislateur. Par ailleurs, pour le juge administratif, outre lintention dchapper la loi, la fraude peut tre recherche lorsque lopration entreprise vise obtenir un avantage ou satisfaire un intrt particulier89.

Si ces constructions du juge administratif permettent, par analogie, de construire une thorie de la fraude la constitution, cest surtout les deux arrts rcents du Conseil dtat, qui, redonnant vigueur au principe gnral de rpression de la fraude la loi90, permettent dlaborer les contours de la fraude la constitution. En effet, saisie pour donner son avis sur la possibilit de sanctionner la fraude la loi sans recourir un texte particulier, la haute juridiction administrative franaise a, sur la base du principe fraus omnia corrumpit, admis lexistence dun principe gnral de rpression de la fraude la loi. Dans lavis rendu en 1992 relatif laffaire Abihilal, le Conseil dtat estime que si un acte de droit priv opposable aux tiers est en principe opposable dans les mmes conditions ladministration, lorsque se rvle une fraude commise en vue dobtenir lapplication des dispositions de droit public, il appartient ladministration dy faire chec mme dans le cas o cette fraude revt la forme dun acte de droit priv. Ce principe peut conduire ladministration qui doit exercer ses comptences sans pouvoir renvoyer une question prjudicielle lautorit judiciaire, ne pas tenir compte, dans lexercice des dites comptences, dactes de droit priv opposables aux tiers 91. Ladministration fiscale franaise se voit reconnatre la possibilit de sanctionner

87 Le juge utilise les formules dtournement des dispositions , chappe aux consquences de lapplication dun POS , faire chapper la construction aux rgles durbanismes applicables . 88 CE 20 janv. 1989, CNCL/TFI, req. n 103063, Lebon 9, conclusion Y. Moreau. 89 CE, Sect., 11 janv. 1952, Laguette et Association des parents dlves de lenseignement libre du dpartement de la Maine et Loire. La fraude la loi sera le fait quune autorit administrative comme, lorsquen application de la loi du 30 octobre 1886 qui interdit aux communes daccorder des subventions aux coles prives, un Conseil municipal dcide de la participation de la commune aux frais de service dtudes surveilles dans les coles prives. Cest la violation de lesprit de la loi qui requiert dans le cas despce la qualification de fraude la loi. 90 DUBUY Mlanie, La fraude la loi, op. cit., p. 250. 91 CE, avis, 9 octobre 1992, Abihilali, req. n137742, Lebon 363. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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une fraude fiscale manifeste mme en labsence de texte de rfrence, sur le seul fondement des principes gnraux de droit. Par ailleurs, dans larrt St Janfin, le Conseil dtat prcise la notion de fraude la loi ainsi quil suit: actes qui, recherchant le bnfice dune application littrale des textes lencontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, nont pu tre inspirs par aucun autre motif que celui dluder ou dattnuer les charges fiscales de lintress, sil navait pass ces actes, et avait normalement support eu gard sa situation et ses activits relles . Le Conseil dtat ajoute un autre critre llment intentionnel qui figurait dans sa jurisprudence antrieure. Ce critre est tlologique92. Il y aura fraude la loi si un acte juridique recherche lapplication littrale dun texte en contrarit avec les objectifs poursuivis par le lgislateur. Avec ce nouveau critre, le juge administratif franais se conforme larrt Halifax93 du juge de Luxembourg. Le critre tlologique devient un, sinon llment dterminant de la fraude la loi. Dornavant, la fraude la loi sera apprcie laune de lobjectif poursuivi par le lgislateur. Ds lors que cet objectif est contrari par quelques moyens que ce soit, la fraude la loi peut tre invoque. Ladmission de ce critre soulve deux difficults. La premire, de moindre importance, suppose que lobjectif poursuivi par le lgislateur est par avance connu, dfaut, on peut supposer que cest par une lecture des travaux prparatoires que le juge la rvle. La difficult majeure concerne lacte qui, sans heurter lobjectif poursuivi par le lgislateur, ne le poursuit pas. Dans ce cas, la fraude ne peut tre retenue. La difficult releve montre que la rfrence lobjectif du lgislateur sil apparat intressant contient des insuffisances. Ce constat est partag par monsieur Frdrique PERROTIN. Commentant deux arrts rcents du Conseil dtat concernant la fraude la loi94, il fait observer que, dornavant, lacte qui ne correspond pas aux objectifs poursuivis par le lgislateur, mais ne contrarie pas ceux-ci, ne doit pas tre considr comme une fraude la loi95.

92 Cest nous qui soulignons. 93 CJCE 21 fvr. 2006, Halifax. La Cour pose quen matire de TVA, la constatation dune pratique abusive exige la runion de deux critres, lobtention dun avantage fiscal dont loctroi serait contraire lobjectif poursuivi par la directive et ce malgr lapplication formelle des dispositions pertinentes de la 6e directive et de la lgislation nationale assurant sa transposition ; les oprations doivent avoir pour but essentiel lobtention dun avantage fiscal . 94 CE, septembre 2009, Axa, req. N305586, septembre 2009, Socit Henri Goldfarb, req. 305596. 95PERROTIN Frdrique, Fraude la loi linterprtation du Conseil dEtat , LPA, dc, 2009. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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De ces constructions doctrinales et jurisprudentielles, il se dgage une forte similitude entre les lments constitutifs de la fraude la loi du droit priv et du droit public. Ils peuvent tre rsums ainsi quil suit: lintention frauduleuse, llment lgal et llment matriel. Le constat est quil y a un rapprochement entre les critres classiques de la fraude la loi en droit priv et ceux qui se construisent en droit public. Cette situation sexpliquerait par le fait que la fraude ayant t utilise avec succs dans le contentieux civile et judiciaire, elle est devenue un lment du patrimoine juridique franais qui ne restait qua tre utilis par le juge administratif. De ce fait, il tait logique que la thorie gnrale de la fraude la loi importe du droit priv influence la conceptualisation de la fraude la constitution qui apparat comme un degr suprieur de la fraude la loi. Ce faisant, la fraude la constitution reproduit les mmes trajectoires de la thorie de la fraude la loi. Cest cette perspective qui a inspir la dmarche de LIET-VEAUX concernant la thorie de la fraude la constitution. La fraude la constitution, crivait G. LIET-VEAUX, ne pouvait tre admise qu la condition que le Conseil dtat contrle le fonctionnement de la constitution96. Le sort de la constitution a bien chang aprs la seconde guerre mondiale. Ds la fin des annes cinquante, le contrle de la constitution a t confi un juge spcialis dans la quasi-totalit des tats, mieux les succs ns de son instauration font de ce juge, l aiguilleur des institutions. Cependant, en dpit de lavnement de cette nouvelle donne, on na pas assist une profusion de dcisions jurisprudentielles ou dtudes de la doctrine sur la fraude la constitution. Ltude compare des juridictions constitutionnelles montre bien que le juge se refuse oprer le contrle dun tel grief comme la plupart de ceux qui sont de nature subjective. Quant la doctrine constitutionnelle qui sintresse cette question, elle ne se contente que de leffleurer sans laborder au fond. De faon gnrale, le peu dintrt port cette notion est la rsultante de la conjonction de plusieurs facteurs. Il sagit entre autres des limites inhrentes au respect de la sparation des pouvoirs, au caractre fuyant du concept de la fraude la constitution. La sparation des pouvoirs implique un cloisonnement entre les diffrents organes de ltat, chacun devant rester dans les limites de sa sphre de comptence. Or, tant que le lgislateur ne peut se voir imposer un contenu des actes quil doit laborer, il ne peut lui tre reproch le grief de fraude la constitution, sauf quand des barrires expresses et

96 LIET-VEAUX, La fraude la constitution , op. cit., p. 140. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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infranchissables existent. Cette entrave majeure la dfinition dune infraction de fraude la loi est releve par monsieur MARIDAKIS qui mentionne comme obstacle de la constitution de la fraude en droit international priv, les refus de limmixtion de chacun des pouvoirs dans la sphre de comptence de lautre97. Or, la fraude ne peut tre tablie que si certains organes imposent dautres des limites ou des directives de conduite. De mme, la pluralit des situations juridiques quelques fois marques de subjectivisme nest pas pour faciliter la construction dun concept de la fraude la constitution. En effet, les situations de fraude sont la fois diverses et volutives. Pis, le caractre hybride de certaines dentre elles, c'est--dire limbrication dlments lgaux et illicites dans leurs manifestations ne permet pas de proposer une dfinition nette, du moins flexible, de la fraude la constitution qui permette de saisir les formes diverses de situations juridiques classer dans la catgorie de la fraude la constitution. Malgr ces conditions a priori dfavorables, des tentatives dapprhension de la fraude la constitution existent sur la base de la notion de fraude la loi. Ainsi, la fraude la constitution est dfinie par rapport la fraude la loi dont elle partage un point commun. La constitution rpondant au critre de la dfinition matrielle de la loi, cest ce titre que lacception de la fraude la constitution est inspire de celle de la fraude la loi. Cest bien dailleurs pourquoi, dans son article sur la fraude la constitution, G. LIET-VEAUX procde par la dfinition de la fraude la loi pour aboutir celle de la fraude la constitution. Pour lui, il y a fraude la loi lorsquune autorit administrative use des pouvoirs qui lui sont confis en vue de satisfaire dautres intrts que gnraux; on dit que leur esprit a t tourn ; peu importe que la lettre des dispositions qui linvestissent de ces pouvoirs aient t respects. La voie du recours pour excs de pouvoir permet dannuler cette dcision98. Par analogie ensuite, il dduit quil y a fraude la constitution lorsque la disposition lgale qui dtermine les pouvoirs de lautorit administrative dont la dcision est attaque est de nature constitutionnelle, cest la constitution elle-mme qui aura t tourne 99. Il se dgage de cette construction que cest la nature de lacte qui a t contrari qui permet de distinguer la
97 MARIDAKIS S.G., Rflexion sur la question de la fraude la loi daprs le droit international priv , Mlange offert Jacques MAURY, Dalloz et Sirey, Paris, 252. Lauteur fait remarquer que si les juristes romains navaient pas labor une thorie de la fraude la loi, la raison principale cet tat de fait tait quadmettre la fraude comme moyen reviendrait contrler le lgislateur. 98 LIET-VEAUX Georges, La fraude la constitution: essai dune analyse juridique des rvolutions communautaires rcentes : Italie, Allemagne, France , RDP, 1943, p.141. 99LIET-VEAUX Georges, La fraude la constitution, op. cit., p.141. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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fraude la loi de la fraude la constitution: dans un cas, cest la constitution et dans lautre, cest la loi. Toutefois, la constitution tant une loi au sens large, on pourrait dduire de la dfinition susvise quil ny a pas une vritable diffrence de nature entre fraude la loi et fraude la constitution. La diffrence sil en existe tiendrait plutt la place occupe par chacune de ces lois dans lordonnancement juridique interne. Autrement dit, dans la fraude la constitution, il est port atteinte la norme fondamentale de ldifice tatique. Dautres dfinitions de la fraude la loi comme celle qui a t propose par le Conseil dtat franais dans larrt Socit Janfin peuvent servir de matrice de construction de la fraude la constitution. Le Conseil dtat franais admet dans cet arrt que lauteur de la fraude recherche le bnfice de lapplication littrale des textes lencontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs dans lintention dluder lapplication de la loi. Outre, lintention frauduleuse du fraudeur quil prenait en considration dans la dfinition de la fraude la loi dans les dcisions antrieures, il en rajoute lobjectif poursuivi par le lgislateur. Autrement dit, le Conseil dtat franais recherche lintention exprime par le lgislateur lors de llaboration de la rgle de rfrence pour voir si elle na pas t contrarie par lacte contrl. Cet lment apparat trs important pour le Conseil dtat qui considre que la fraude la loi rsulte dsormais de la combinaison de deux lments: lintention de celui qui accompli lacte et celle du lgislateur. En consquence, elle seule, lintention frauduleuse de lauteur de lacte nest plus suffisante pour caractriser la fraude la loi100. La dmarche du juge administratif franais apparat fort intressante pour construire la fraude la constitution. La thorie de la fraude la constitution pourrait donc tre construite partir des lments quil propose: la recherche du dessein personnel ou collectif et la remise en cause de lintention du constituant. La dtermination de lintention du constituant pouvant se rvler restrictive dans lapprciation dune thorie de la fraude, il parat plus convenable de prendre en compte la cohrence du systme, lefficacit de ldifice constitutionnel comme critre de construction de la catgorie juridique de la fraude la constitution. Dans ces conditions, la fraude la constitution serait le procd par lequel un acte recherchant le bnfice dune application

100 Dans deux arrts du 7 septembre 2009, le conseil admet que lintention frauduleuse qui ne va pas lencontre de la volont du lgislateur nest pas une fraude la loi. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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littrale des textes na pu tre inspir que par le motif dluder les fins poursuivies par la constitution. De mme, il y a fraude la constitution chaque fois quune autorit investie dun pouvoir constitutionnel lutilise en contrarit avec les finalits de la constitution afin de servir un intrt subjectif. La fraude la constitution ainsi conue prsente des similitudes avec dautres notions voisines du droit constitutionnel. Du reste, les points communs quelle partage avec ces notions napparaissent pas illogiques puisque sa construction sest faite dans la moule de la fraude la loi. Or, cette dernire a d elle mme mettre du temps pour se distinguer de labus de droit avec lequel elle a t trs souvent confondue. En droit constitutionnel, la difficult btir un concept autonome de la fraude la constitution distincte de certaines notions voisines est encore plus grande cause de la forte gmellit que la fraude entretient avec elles et dont elle a du mal se dprendre.

B. LA DIFFICILE DISTINCTION DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTIONAVEC DAUTRES


CATEGORIES JURIDIQUES EXISTANTES

Le terme de fraude la constitution est quasi absent aussi bien des textes constitutionnels que dans les ouvrages de droit constitutionnel. Dans son ouvrage sur le contentieux constitutionnel, le professeur Dominique ROUSSEAU ne fait pas rfrence la fraude la constitution dans les techniques de contrle retenues par le juge constitutionnel franais101. Cette dmarche est partage par le professeur Guillaume DRAGO. Labsence de rfrence cette notion ne signifie pas pour autant que la fraude soit absente de lapplication de la constitution. Si lon admet que la fraude est un trs ancien concept de morale juridique 102, il est logique que le droit constitutionnel, discipline juridique, connaisse des cas de manuvres frauduleuses. Si le juge de la constitution ne se rfre pas la fraude, cest tout simplement parce quil aurait fait sien les techniques de contrle de la loi du juge

101 ROUSSEAU Dominique, Droit du Contentieux constitutionnel, 8e dition, Paris, Montchrestien, 2008, p. 137. 102 MESTRE Achille, note sous CE, sect., 16 juin 1944, Compagnie dAssurances Le Lloyd Continental franais, S. 1945. III. 37. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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administratif103. Or, ce dernier nadmet que trs difficilement la fraude la loi, et lorsquil vient ladmettre, ce nest quen tant que variante du dtournement de pouvoir ou, tout le moins, de labus de droit. En droit administratif, la fraude apparat comme un concept interchangeable avec ces notions en raison de la forte imbrication entre elles. En droit constitutionnel, la conceptualisation de la fraude est encore plus difficile faire pour deux raisons principales. La premire rside dans le fait que labus de droit qui englobe parfois la fraude la constitution ne bnficie pas en cette matire de lautonomie. La seconde vient du fait que la fraude la constitution est largement confondue avec les notions de violation de la loi, de dtournement de pouvoir et de fraude lectorale qui sont des formes de transgressions insidieuses dont les conscrations sont moins controverses. Toutefois, il faut prciser que la fraude la constitution semble faire le point de jonction entre ces formes indirectes de violation de la constitution. De fait, ltude compare du contentieux constitutionnel nous renseigne que la fraude et labus de droit en droit constitutionnel sont contrls comme des espces du dtournement de pouvoir. Avant de procder lexamen de lutilisation de ce moyen de contrle de constitutionnalit, il convient de rappeler les usages dont il fut lobjet en droit administratif o il a acquis une maturit avant son introduction en droit constitutionnel.

En droit administratif, le grief de dtournement de pouvoir est apparu comme un excellent moyen de contrle des recours en annulation des actes administratifs unilatraux et en excs de pouvoir. Cela dit, il est prciser que le juge administratif a mis du temps recourir cette technique comme moyen du contrle de la lgalit des actes administratifs. En effet, le juge administratif parvenait et parvient encore la sanction des actes entachs de dtournement de pouvoir sans voquer largument de la fraude. Le juge administratif recourt avec parcimonie au dtournement de pouvoir comme moyen de contrle de la lgalit interne dun acte. propos, le doyen VEDEL fait observer quen raison de la conqute tardive par le juge
103 VEDEL G., Excs de pouvoir lgislatif et excs de pouvoir administratif , in Les Cahiers du Conseil constitutionnel, N 1 / 1996, p. 85. Il montre que face limpratif de la technique du contrle, le Conseil constitutionnel franais a suivi naturellement le modle trs labor et prestigieux que lui offrait la jurisprudence du Conseil d'tat. cet effet, les concepts techniques forgs par le juge administratif pour contrler la compatibilit ou la conformit des dcisions excutoires par rapport la loi sont employs galement par le Conseil constitutionnel pour contrler la compatibilit ou la conformit de la loi la Constitution(par exemple l'erreur manifeste, la proportionnalit, etc...). Le juge constitutionnel franais aurait retrouv ces techniques dans une dmarche largement indpendante. Aussi, celui-ci aux prises avec une opration de logique juridique analogue celle dj conduite par le juge administratif retrouve ncessairement pour l'essentiel la dmarche de celui-ci pour poser et rsoudre le problme. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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administratif du contrle de l'exactitude matrielle des motifs et plus encore de l'apprciation des faits, ce dernier, l'appui du grief de dtournement de pouvoir, a de bonne heure retenu l'indice tir de la mconnaissance ou du travestissement comme un critre de contrle de la lgalit interne104. Pour le doyen VEDEL, il en est ainsi parce que, dans un contentieux comportant un contrle tendu du juge sur les motifs de fait et de droit, l'acte entach de dtournement de pouvoir peut tre censur sans recourir au dtournement de pouvoir. En consquence, soutient le doyen VEDEL, il est normal que le juge annule par erreur sur les motifs une mesure disciplinaire reposant sur des faits matriellement inexacts, sur une qualification errone de la faute disciplinaire ou sur une disproportion manifeste entre celleci et la sanction prononce 105. Ds lors, le dtournement de pouvoir apparaissait superftatoire. Mais avec lvolution de la jurisprudence administrative, lextrme rserve lgard de largument du dtournement de pouvoir va sattnuer pour faire place sa prise en compte dans lapprciation de la lgalit des actes administratifs.

En droit constitutionnel franais, le dtournement de pouvoir est aujourdhui admis comme un moyen douverture relevant de la constitutionnalit "interne"106. Or, admettre cette ventualit, cest admettre que ce moyen constitue un moyen autonome de contrle de constitutionnalit. Or, il existe une tout autre conception, partage notamment par LIETVEAUX, qui postule que le dtournement de pouvoir est un cas de fraude la constitution. Celui-ci soutient en effet que le dtournement de pouvoir nest quun cas de fraude la loi, parfois de fraude la constitution. Lorsquune autorit reoit certains pouvoirs en vue de raliser certains buts dintrt gnral, elle commet une irrgularit si elle use de ces pouvoirs en vue de satisfaire dautres intrts. Peu importe que la lettre des dispositions qui linvestissent ait t respecte107. Reconnatre cette thse, cest admettre que le dtournement de pouvoir nest pas un moyen autonome distinct de la fraude la constitution. Pour parvenir dmler la confusion entretenue entre dtournement de pouvoir et fraude, il convient de clarifier les concepts en prsence.

104 VEDEL G., Excs de pouvoir lgislatif et excs de pouvoir administratif , op. cit. p. 86. Il montre que cest notamment par ce biais qu'un contrle des mesures disciplinaires injustifies fut quelquefois exerc. 105 Ibid., p. 86. 106 ROUSSEAU Dominique, Droit du Contentieux constitutionnel, op. cit., p. 137. 107 LIET-VEAUX G., La fraude la constitution , op. cit., p. 143. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Selon le professeur Guillaume DRAGO, le dtournement de pouvoir peut tre dfini comme le contrle du but poursuivi par le lgislateur lorsquil vote une loi 108. Il sagit pour le juge de rechercher si le but poursuivi par le lgislateur nest pas dtourn lorsquil confectionne la loi. Dit autrement, le lgislateur ne doit pas abuser du pouvoir qui lui est reconnu pour parvenir des fins autres que ce quil aurait d rechercher. Lintention frauduleuse est dans cette acception, le principal critre didentification du dtournement de pouvoir. Lorsque le dtournement de pouvoir est apprhend sur cette base, il est tabli une jonction entre lui et la fraude la constitution prise dans sa dimension subjective. En effet, contrler le but nest rien dautre que la mise en vidence de la conception subjective de la fraude dont lapprciation est axe sur le but poursuivi par lauteur de lacte contrl.

Le contrle du dtournement de pouvoir serait alors le contrle de la fraude la constitution. Dans cette logique, les oprations de contrle de lgalit ou de constitutionnalit ralises par les juges laune du chef du dtournement de pouvoir seraient une conscration jurisprudentielle de la fraude la constitution. Mieux, on pourrait infrer des dcisions relatives au dtournement de pouvoir une conscration en droit positif de la fraude la constitution comme moyen de contrle de la constitution. Une telle ide ne peut cependant prosprer que si des dcisions viennent confirmer le contrle du dtournement de pouvoir par les juridictions constitutionnelles. Sur cette question, deux points de vue qui nont plus quun intrt heuristique se sont opposs en France sur le contrle juridictionnel du dtournement de pouvoir en droit administratif. Pour les uns, le dtournement de pouvoir est trs rarement admis comme moyen de contrle des actes, car il connaissait, dans la plupart des contentieux en droit public, un dclin109. Pour les autres, il existait une tendance affirme de linclination du juge administratif pour ce moyen de contrle.

Dans la premire catgorie, on retrouve des auteurs aussi clbres que le doyen VEDEL pour qui, l'allgation d'un dtournement de pouvoir l'encontre d'une loi implique que le Parlement aurait us du pouvoir lgislatif en vue d'un but qui n'tait pas celui qu'il aurait d poursuivre. Cette formulation souligne selon lui la difficult pour le Conseil constitutionnel
108 DRAGO Guillaume, Contentieux constitutionnel franais, 2e dition refondue, Thmis droit, PUF, 2006, fvrier, p. 393. 109 De LAUBADERE A., Trait lmentaire de droit administratif, LGDJ, 5e d., 1970, 907. propos du dclin du dtournement de pouvoir, lauteur explique que les juges et les justiciables prfrent les notions derreur de droit, de fait, lillgalit relative aux motifs au dtournement de pouvoir. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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admettre "l'ouverture" du "dtournement de pouvoir", difficult encore plus forte que celle qui a incit le Conseil d'tat carter cette ouverture en matire de contrle des dcisions juridictionnelles. Du reste, le Conseil dtat franais lutilise, semble-t-il, de faon prcautionneuse110. Dans cette logique, le professeur de LAUBADRE affirme que le juge administratif rechignait utiliser le chef du dtournement de pouvoir parce quil lui prfre la rigueur et la prcision dun contrle de la lgalit objective111. Pour le doyen VEDEL cest aussi cette rserve lgard du dtournement de pouvoir qui explique que le Conseil constitutionnel rpugne lever contre le lgislateur, dtenteur d'une lgitimit politique et juridique de premier plan, le reproche d'avoir us son pouvoir, peut-tre malicieusement, des fins qui lui taient interdites par la constitution112. En consquence de cette restriction de vocabulaire, le Conseil constitutionnel franais a pu, dans certaines hypothses, censurer sans recours au dtournement de pouvoir des lois qui pouvaient mriter ce reproche113.

Dautres auteurs, au nombre desquels le professeur Dominique ROUSSEAU ne partagent pas entirement cette opinion du doyen VEDEL sur linutilit du recours au dtournement de pouvoir pour la sanction dun acte inconstitutionnel. Il estime que le dtournement de pouvoir est un cas douverture dont le maniement jurisprudentiel a t quelquefois prouv114. Il arrivait souvent, selon lui, que le Conseil constitutionnel admette en termes non exprs le dtournement de pouvoir. Il en donne comme exemple la dcision des 10-11
110GROS Manuel, Le dtournement de pouvoir, RDP, T. CXIII, N5. 111 De LAUBADRE A, Trait lmentaire de droit administratif, ibid. propos du dclin du dtournement de pouvoir, lauteur explique que les juges et justiciables prfrent les notions derreur de droit, de fait, lillgalit relative aux motifs du dtournement de pouvoir. 112 VEDEL G., Excs de pouvoir lgislatif et excs de pouvoir administratif , op. cit., N 2 / 1996, p. 83. Pour lui Si le pouvoir lgislatif s'exerce dans le domaine qui lui est rserv, il est rput de le faire au nom de l'intrt gnral tel qu'il le dfinit librement sans que le juge puisse contredire cette apprciation dans la trs grande majorit des cas . 113 Conseil constitutionnel franais, Dc. 85-204 DC du 16 janvier 1986, Ministres plnipotentiaires, Rec. 18. Ariane VIDAL-NAQUET relve quen matire constitutionnelle, le dtournement de pouvoir ne passe donc pas par lexamen du but assign en tant que tel au lgislateur, mais plutt par le lien entre les motifs avancs et le contenu de la loi. Ariane Vidal-Naquet, Les garanties lgales des exigences constitutionnelles dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel Paris, dition Panthon Assas, mai 2007. Toutefois, relativement la dcision sus voque, le professeur F. MLIN-SOUCRAMANIEN fait observer que la formulation particulire retenue par le juge constitutionnel, censurant la disposition relative la rintgration dans le corps dorigine aprs la nomination au tour extrieur en tant que ministreplnipotentiaire, au motif quelle procure un avantage de carrire constituant un privilge (cons. 11), tmoigne dun vritable jugement moral sur laction du lgislateur, caractristique du dtournement de pouvoir. MELIN-SOUCRAMANIEN F., Le principe dgalit dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Paris, Economica, PUAM, 1997, p. 201. 114 ROUSSEAU Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, 8e d., 2008, p. 137 et s. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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octobre 1984 relative la "loi Fillioud" sur les entreprises de presse115. Cette solution tait ainsi motive: s'il est loisible au lgislateur, lorsqu'il organise l'exercice d'une libert publique en usant des pouvoirs que lui confre l'article 34 de la constitution, d'adopter pour l'avenir, s'il l'estime ncessaire, des rgles plus rigoureuses que celles qui taient auparavant en vigueur, il ne peut, s'agissant de situations existantes intressant une libert publique, les remettre en cause que dans deux hypothses: celle o ces situations auraient t illgalement acquises; celle o leur remise en cause serait rellement ncessaire pour assurer la ralisation de l'objectif constitutionnel poursuivi 116. Il tait dduit de ce motif que le lgislateur navait labor la loi que dans le but de porter atteinte la situation dun individu. Pour intressant que le dtournement de pouvoir puisse paratre dans la sanction des actes dtourns de leur finalit, il reste que son existence est difficile tablir. En effet, il sagit avec ce moyen de parvenir la conclusion que lintention qui a prsid ladoption de lacte a t malsaine, cest--dire que lacte ait t labor en vue de satisfaire un dessein autre que celui qui se dgage de la rgle de droit. Or, lobjectif recherch par lauteur de lacte quand il sagit notamment du lgislateur ne pouvant tre aisment distingu de celui de lacte, il apparat difficile de parvenir au rsultat du dtournement dans lopration de qualification des actes contrls. Dans ces conditions, faire la preuve du dtournement de pouvoir sera aussi complexe que la prise en compte de lintention dans la qualification de lacte. Cette difficult constater le dtournement de pouvoir pour ce fait avait dj t releve par madame Ariane VIDAL-NAQUET lorsquelle affirme que la constitution du dtournement de pouvoir qui suppose de faire la preuve quune autorit a agi dans un intrt autre que celui en vertu duquel le pouvoir lui a t confi, est difficile117.
115 Cons. const. franais, 10-11 octobre 1984 relative la "loi FILLIOUD" sur les entreprises de presse, in Louis FAVOREU et Loc PHILIP, Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, 14e dition, Paris, Dalloz, 2007. pp. 530-550. 116 Pour le doyen VEDEL, trop frquemment les commentateurs ont vu dans cette motivation une mise en uvre du principe de non-rtroactivit. En ralit, elle reflte une toute autre ide qui n'tait pas nouvelle et dont la lgislation, la pratique et la jurisprudence administrative avaient fait maintes applications : l'exigence de proportionnalit dans l'application d'une mesure contraignante nouvelle des situations existantes et nes de l'usage d'une libert. La position de Dominique Rousseau corroborerait lide selon laquelle la traduction du grief de dtournement de pouvoir dans un langage ne mettant pas en cause l'intention subjective et la coloration pjorative que sa condamnation lui confre est finalement facile dans un systme de contrle qui accueille comme on va le voir, sans la construction contraignante des ouvertures, toutes les formes de contradiction objective entre les normes de rfrence et l'acte contrl . G. VEDEL, Excs de pouvoir lgislatif et excs de pouvoir administratif, op. cit., N 2 / 1996, p. 87. 117 VIDAL-NAQUET Ariane, Les garanties lgales des exigences constitutionnelles dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Editions Panthon Assas, Paris, 2007, p. 375. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Par contre, la difficult admettre le dtournement de pouvoir comme moyen de contrle de constitutionnalit est moins accentue avec le dtournement de procdure qui prsente avec lui bien de ressemblance. Dans la pratique, le dtournement de "procdure" en tant quautre forme du dtournement du pouvoir est plus facilement admis par les juridictions constitutionnelles. Lexplication de cette situation tiendrait, en croire le doyen VEDEL, au fait que cette incompatibilit peut toujours tre formule dans un langage ne faisant pas appel aux intentions du lgislateur. Il suffit d'crire que la dmarche suivie par le lgislateur, indpendamment du but subjectivement poursuivi, est objectivement incompatible avec ce que prescrit, autorise ou interdit la constitution118. Ce faisant, le dtournement de procdure pourrait soffrir au juge constitutionnel comme une solution alternative lexamen de lintention malveillante de lauteur de lacte, toute opration qui pourrait heurter sa sensibilit.

En Afrique, les chefs des dtournements de pouvoir et de procdure tout comme la plupart des moyens de contrle de constitutionnalit sont trs rarement rfrencs dans lopration de contrle de constitutionnalit parce que le juge constitutionnel africain francophone reste confin dans un contrle a minima. Toutefois, et de faon isole, il arrive que certains juges soient obligs de procder au contrle des actes selon le moyen du dtournement de procdure en ce quil est plus ais tablir que celui du dtournement de pouvoir. Ce fut le cas du juge constitutionnel sngalais. En effet, dans sa dcision n91/ 2005 relative la loi EZZAN portant amnistie du 7 janvier 2005119, il procda au contrle de la loi conteste selon le chef du dtournement de procdure. Il aboutit la conclusion que le lgislateur est coupable dun dtournement de procdure au motif quen poursuivant un objectif de protection des intrts dune famille et les proches du dfunt, larticle 2 de la loi vise un but diffrent de celui pour lequel comptence a t confre au lgislateur ; quen consquence, il est entach de dtournement de procdure 120.

118 VEDEL G., Excs de pouvoir lgislatif et excs de pouvoir administratif, op. cit., p. 86. Il montre que cest notamment par ce biais qu'un contrle des mesures disciplinaires injustifies fut quelquefois exerc. 119 Dcision n97/2005 Affaire n1/C/2005, (Sous la dir.) Ismala Madior FALL, Les dcisions et avis du Conseil constitutionnel du Sngal, CREDILA, 2008, p. 475. 120 Dcision n97/2005 Affaire n1/C/2005, Considrant N 19, p. 473. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Au vrai, dans le contentieux de type objectif, le dtournement de procdure offre bien plus de facilits que le dtournement de pouvoir. Ainsi, avec le dtournement de procdure peut tre sanctionne sans recourir au dtournement de pouvoir, ni la fraude la loi, toute autorit utilisant une procdure pour un autre but que celui pour lequel elle aurait t tablie en vue de satisfaire un dessein personnel. Cest dire que linfraction du dtournement de procdure peut tre retenue, sans toutefois avec la mme efficacit, en substitution de linfraction de la fraude la constitution qui parat plus adapte et qui donne plus de latitude sanctionner les intentions frauduleuses et les buts dvoys.

La deuxime source probable de confusion concerne le lien que la fraude la constitution entretient avec la violation de la constitution. La violation de la constitution est limage de fraude la loi, le moyen douverture qui rassemble tous les cas dillgalit qui ne sont pas catalogus comme moyens douverture du contrle de lgalit. Cest donc un terme gnrique utilis pour dsigner toute atteinte la constitution. Mais il doit sagir dune atteinte directe la lettre de la rgle contrle, car ce grief suppose que la constitution en une ou plusieurs de ses dispositions ait fait lobjet dune violation expresse. Lusage de ce moyen en droit constitutionnel se rapproche fortement de celui de la violation de la loi devant les juges administratifs et judiciaires. En effet, dans le contentieux constitutif, la violation de la constitution est larme de prdilection du juge quand se prsente lui une situation inconstitutionnelle et cela quel que soit le motif. Le doyen VEDEL fait observer que ds lors que, pour une raison ou pour une autre, le Conseil constitutionnel renonce l'une des ouvertures (comme c'est le cas pour le dtournement de pouvoir) sans renoncer censurer les lois qui en auraient t justiciables, c'est l'ouverture de la violation de la constitution que profite cette renonciation121. Cest l une acception large de la violation de la constitution qui dsigne toute atteinte la constitution. Ce grief de la violation de la constitution est invoqu lorsquil y a incompatibilit entre les normes constitutionnelles de rfrence et les termes de lacte contrler. En somme, toute transgression de la constitution constitue une violation de la constitution. De ce point de vue, ce cas douverture est extensible. Il en rsulte la conception lato sensu de la violation de la constitution dont la plasticit permet de lui raccrocher le chef de la fraude la constitution.

121 VEDEL G., Excs de pouvoirs , op. cit., p. 87. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Pour son apprciation, la technique de la violation de la constitution est subdivise en deux sous ouvertures. Il y a, dune part, la violation directe de la rgle de droit et, l'erreur sur les motifs, d'autre part. Lerreur sur les motifs concerne l'erreur de fait ou de droit qui entache les motifs de l'acte contrl. Le caractre abstrait du contrle du juge constitutionnel rend difficile lventuel contrle de fait du lgislateur. La difficult est renforce parce que la plupart des constitutions nimpose que trs rarement au lgislateur de statuer dans un sens dtermin au vu de telle ou telle situation de fait. Il apparat difficile dapprcier dans ces conditions la matrialit des faits aprs les avoir constats.

Quant l'erreur de droit, sa distinction par rapport la violation directe de la loi repose sur l'ide que, dans certains cas, le lgislateur qui aurait pu prendre lgalement une dcision sur une base juridique dtermine s'est fonde sur un motif tranger cette base et qui, lui, ne justifie pas la dcision122.

Quels pourraient tre les intrts lis la distinction de deux notions qui nont de finalit que la violation de la constitution? A priori, la distinction devait rsider dans la mthode pour parvenir la sanction. Il est vident que la violation de la constitution au sens strict en ce quelle porte sur la sanction dune irrgularit expresse dune rgle crite, se veut objective contrairement la fraude la constitution, qui, en plus dtre une irrgularit implicite, se caractrise par la licit apparente de lacte pos.

Une troisime confusion peut tre faite entre la fraude la constitution et labus de droit en droit constitutionnel. Lintroduction de labus de droit dans la thorie du droit constitutionnel est assez rcente. Le peu dintrt accord cette notion est sans nul doute d au fait que rares sont les constitutions qui reconnaissent labus de droit en tant que principe gnral dinterdiction. Seuls labus des liberts figure dans quelques constitutions sous forme dinterdiction gnrale123 ou spciale comme dans larticle 11 de la Dclaration des droits de

122 VEDEL G., Excs de pouvoirs , op. cit., p. 87. 123 La constitution hellnique dont larticle 25 dispose que les droits de lhomme, en tant quindividu et en tant que membre du corps social, sont placs sous la garantie de lEtat, tous les organes de celui-ci tant obligs den assurer le libre exercice. La reconnaissance et la protection par la Rpublique des droits fondamentaux et imprescriptibles de lhomme visent la ralisation du progrs social dans la libert et la La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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lhomme et du citoyen qui nonce que tout citoyen peut parler, crire, imprimer librement sauf rpondre de labus de cette libert dans les cas dtermins par la loi . Larticle 54 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne intgre dans le trait tablissant une constitution europenne interdit aussi labus de droit124. Cependant, mme si labus de droit ne bnficie pas encore en droit constitutionnel dune effectivit contentieuse, la doctrine admet quelle est une catgorie juridique qui pourrait permettre de qualifier certaines situations de pur droit constitutionnel125. Lintrusion de cette notion en droit constitutionnel vient du droit administratif o cette notion a t largement prouve par le juge administratif. Cependant, dans cette dernire matire, labus de droit ne bnficie pas dune prcision conceptuelle, ou du moins, reste confondu dautres notions telles que celle de la fraude la loi dont elle a du mal sen dfaire. En effet, la doctrine constate que la jurisprudence administrative considre la notion dabus de droit comme un concept englobant la fraude la loi et le dtournement de pouvoir. Le professeur Maurice COZIAN affirmait propos de la confusion entretenue entre abus de droit et fraude la loi, que contrairement ce que lon aurait pu penser, dans la pratique administrative et dans la pratique judiciaire, les deux notions sont souvent confondues ; notamment il nest pas rare que les juges sanctionnent comme fictifs des agissements, exempts de toute simulation, qui constituent en ralit une fraude la loi 126. Cest cette conclusion qutait parvenue Louis DUBOUIS lorsquil affirme que la fraude la loi serait labus de droit o le dtournement de pouvoir considr non dans le moyen employ mais dans son rsultat 127.

justice. Lexercice abusif dun droit nest pas permis. LEtat a le droit de la part de tous les citoyens de laccomplissement de leur devoir de solidarit sociale et nationale . 124 Larticle 54 nonce : aucune des dispositions de la prsente charte ne doit tre interprte comme impliquant un droit quelconque de se livrer une activit ou daccomplir un acte visant la destruction des droits ou liberts reconnus dans la prsente Charte ou des limitations plus amples des droits et liberts que celles qui sont prvues dans la prsente Charte . Avec le trait de Lisbonne, la charte des droits fondamentaux de lUnion europenne est dsormais dtache du trait pour constituer un instrument part entire. 125 ECK Laurent, Labus de droit en Droit constitutionnel , op. cit., p. 126 COZIAN Maurice, La notion dabus de droit en matire fiscale , Gazette du Palais, 1993, doctr., p. 56. 127 DUBUY Louis, La thorie de labus de droit et la jurisprudence administrative, op. cit., p. 139. Voir galement O. FOUQUET, La fraude la loi et abus de droit , Dr.oit Fiscal, 2006, p. 2003. Il crit propos de la dcision St Janfin, que le droit administratif connat galement la notion dabus de droit qui recouvre deux notions : la fictivit (ou simulation) et la fraude la loi ; labus de droit quand il ne consiste pas carter une fictivit prend la forme de la rpression de la fraude la loi . La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Suivant cette dmarche qui consiste intgrer la fraude la loi labus de droit, la fraude la constitution peut tre confondue labus de droit en droit constitutionnel. Il nest pas exclu que la fraude la constitution soit intgre dans les lments de labus de droit. La doctrine est unanime reconnatre que labus de droit se caractrise par lusage excessif dun droit. Partant de l, labus de droit en droit constitutionnel est dfini par Laurent ECK comme le dpassement des limites dune permission dagir ou de sabstenir entranant un prjudice en raison dune conduite anormale, disproportionne ou contraire aux finalits de la constitution 128. Les lments constitutifs de labus de droit en droit constitutionnel qui en rsultent sont au nombre de trois. Llment matriel qui concerne lutilisation dun droit subjectif rgulier. Llment moral relatif au dommage qui doit rsulter de lexercice de labus de droit. Llment lgal qui implique que le droit confr est assorti dune limite qui permet de critiquer ou dinterdire la conduite envisage sur le fondement de labus de droit. De la dfinition propose par Laurent ECK, se dgage la structure triptyque commune la construction de toutes les techniques de rgulation du droit qui tient lexistence dun lment lgal, dun lment matriel et dun lment moral129. Sur la base de ces lments, Laurent ECK conclut que labuseur de droit en droit constitutionnel ne cherche pas viter les nuisances qui pourraient rsulter de lexercice dun droit qui lui est reconnu par la constitution. Bien quil soit fond agir parce que la constitution lui en donne la possibilit, le titulaire du droit ne tient pas compte des intrts en prsence ou du caractre excessif de son acte 130. Il lui importe peu de respecter les limites de la constitution. Lintrt de la thorie de labus de droit est doffrir une possibilit de sanctionner des actes frauduleux que les moyens de corrections de caractres objectifs ne permettent pas de sanctionner131. Il sagit, avec labus de droit, de veiller protger efficacement les limites labus dcoulant des finalits et des valeurs de la constitution132. Lefficacit contentieuse de ce moyen reste bien marginale. Pour cause, le dtournement de procdure, absorbant labus de droit, reste pour les juridictions, larme de
128 ECK Laurent, Controverses constitutionnelles et abus de droit, op. cit., p. 6. 129 Ibid. 130 Ibid. 131 ECK Laurent, Controverses constitutionnelles et abus de droit, op. cit., p. 6. 132 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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prdilection de contrle des finalits empites de la constitution.133. Du reste, cest par le biais de la technique du dtournement de procdure que la fraude et labus de droit en droit constitutionnel trouve dans le contentieux constitutionnel un dbut de mise en uvre.

En effet, cest la prise en compte dans la qualification de linfraction des critres de finalits ou de valeurs de la constitution qui engendrent la confusion entre labus de droit et la fraude la constitution. En effet, deux points de contacts semblent les unir. Ces techniques ont pour fonction principale de rechercher et de sanctionner les attitudes de malveillances 134 qui portent atteintes lesprit et/ou la finalit de la constitution. Elles consacrent la prsence de la morale dans le contentieux constitutionnel dont elles entendent sanctionner les entorses y relatives. Elles apparaissent cet effet comme des moyens de corrections des valeurs morales en droit. Cest ce que montre Bernard AUDIT lorsquil crit que labus de droit serait ainsi aux droits subjectifs lquivalent de ce quest la fraude la loi pour le droit objectif : un correctif rvlateur parmi dautres de linfluence de la rgle morale sur les rgles juridiques 135.

Bien quil paraisse plausible doprer une fusion entre ces deux notions, il semble quil en existe entre elles une ligne de dmarcation qui parat plus nette. Dailleurs en droit public, la jurisprudence tend de plus en plus affiner les lments de la distinction entre labus de droit et la fraude la loi136. Au niveau du contentieux civil, judiciaire ou fiscal, la fraude apparat comme une technique bien plus vaste que labus de droit, car sur la base de la maxime fraus omnia corrumpit , le juge peut tre amen sanctionner un abus de doit137. Toutefois, Laurent ECK a pu affirmer que labus de droit serait plus vaste que la fraude la constitution. Pour lui, la notion dabus de droit en droit constitutionnel englobe dans la pratique, les hypothses

133 ECK Laurent, Controverses constitutionnelles et abus de droit, op. cit., p. 6. 134 DERIAUX Alain, Dictionnaire de la culture juridique, Sous la direction de Dnis ALLAND et Stphane RIALS, PUF, 2003, p. 3. 135 Ibid. p. 3. 136 Le Conseil dtat franais conclut quen matire fiscale, la technique de la fraude est le moyen auquel peut recourir ladministration fiscale pour sanctionner une manuvre fiscale qui ne tombe pas sous le coup de labus de droit prvu par larticle L. 164 du livre de procdure fiscale (LPF). CE, Sect., 27 sept. 2006 St Janfin 137 DUBUY Mlanie, La fraude la loi , op. cit., p. 254. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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qui auraient pu tre ranges dans la catgorie de la fraude la constitution138. Cette ide ne parat pas acceptable puisquelle reste dans la logique de celle qui a longtemps prvalu et aujourdhui caduque que la fraude en droit priv est un sous lment de labus de droit. En ralit, de par son champ dapplication, la fraude est plus vaste que labus de droit. De fait, alors que ce dernier est rduit la censure des droits subjectifs, la fraude la constitution vise la censure des violations de droits objectifs et subjectifs. De plus, la fraude, contrairement labus de droit, peut tre retenue que lauteur de lacte ait ou non la possibilit dagir, condition par contre ncessaire pour linvocation de labus de droit.

Une dernire confusion peut tre entretenue entre la fraude la constitution et la fraude lectorale. Limportance des lections nest plus dmontrer dans le processus de dmocratisation des tats depuis le triomphe du monde capitaliste sur celui du socialisme. Elles constituent incontestablement de nos jours lun, sinon llment clef des actuelles transitions dmocratiques, tel point que les lections sont devenues le baromtre dvaluation des processus dmocratiques. Cest ce qui fait dire au professeur Mldje DJEDJRO que llection pluraliste est dsormais indispensable pour mesurer la lgitimit des gouvernants139. En dpit de sa fonction principale de dsignation des reprsentants, les lections en Afrique francophone continuent de charrier les avaries dveloppes par les rgimes politiques mis en place au lendemain des indpendances. Elles restent fortement marques par les irrgularits de toutes sortes. Comme le relve le doyen Jean du Bois de GAUDUSSON, frappes encore par les fraudes et les altrations la sincrit, les lections remplissent encore en Afrique, comme par le pass, des fonctions principalement symboliques et de renforcement du pouvoir des rgimes autoritaires140. Ce constat nest pas gnraliser parce que certains tats africains francophones offrent de meilleures images, car ils parviennent organiser les lections conformes aux standards internationaux. Ces lections provoquent, mme si elles restent marginales, des alternances au sommet de lexcutif. Cela dit, une confusion, entretenue par le rapprochement de leur acceptation, peut exister entre la fraude la constitution et la fraude lectorale. La prcision de leur confusion permet de clarifier la zone dombre entre ces notions.

138 ECK Laurent, Controverses constitutionnelles et abus de droit, op. cit., p. 6. 139 DJEDJRO Meldje F., Le contentieux lectoral en Afrique , Pouvoirs 2009/2, N 129, p. 139. 140 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Les lections lpreuve de lAfrique , Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n 13, tudes et doctrine. La sincrit du scrutin , Dalloz, 2002, p. 100 sq. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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La fraude lectorale peut faire lobjet dune double dfinition juridique et politique. Selon la premire, elle est une violation de la lgislation lectorale 141. De ce point de vue, la fraude lectorale renvoie toutes les violations qui interviennent aux diffrents moments du processus de votation en vue de la dsignation des reprsentants du peuple. Il sagit en particulier de la fraude pendant ltablissement des listes lectorales, lors de la votation, pendant les dpouillements et finalement lors de la proclamation des rsultats lectoraux. Cette dfinition peut tre considre comme restrictive par rapport lapproche politiste parce quelle met laccent sur la violation ventuelle dactes matriels. Selon cette dernire, la fraude lectorale peut tre dfinie comme des manuvres qui visent altrer la libert et la sincrit du scrutin. Autrement dit, il sagit dactes dlibrment accomplis dans le but dorienter ou daltrer les rsultats dune opration lective 142. Les actes concerns peuvent englober les actes matriels comme immatriels. La confusion entre fraude lectorale et fraude la constitution peut rsulter de deux hypothses. La premire nat de la nature constitutionnelle de la loi lectorale. En effet, dans certains systmes juridiques, la loi lectorale est partie intgrante de la constitution, ou dans dautres, sans y tre intgre, elle a tout simplement valeur constitutionnelle. Dans ces cas, linstrumentalisation de cette loi lectorale conduisant faire souffrir son esprit au profit de sa lecture littrale est assimile la fraude la constitution.

Dans la seconde hypothse, la confusion entre fraude lectorale et fraude la constitution rsulte de la lecture dun faisceau dlments. Dans ce cas en effet, la fraude lectorale est employe comme ressource la ralisation de la fraude la constitution. Cest le cas de la fraude la constitution concernant la rvision de la constitution. Elle est obtenue grce la manipulation du scrutin lectoral destin lever une limite infranchissable de la constitution. Ce faisant, par abus de langage, la fraude lectorale qui a permis le changement frauduleux de la constitution est qualifie de fraude la constitution. Ces pratiques sont rcurrentes en Afrique, o fraude lectorale et fraude la constitution sont trs souvent associes.

141 POIRMEUR Ives et MAZET Pierre, Le mtier politique en reprsentations, Paris, Montral (Qubec) , l'Harmattan, 1999, p. 52. 142 Ibid., p. 52. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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La prsentation compare de la fraude la constitution et des notions avec lesquelles elle prsente des points communs permet de montrer que le risque de confusion de la fraude davec les autres techniques de contrle de la constitution est grand. Cela dit, la tentative de mise en vidence des traits caractristiques de chacune de ses notions permet de procder lanalyse plus affine des lments constitutifs de la fraude la constitution.

2. LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION

Lanalyse des lments constitutifs de la fraude la constitution sera faite par allusion celle de la fraude la loi. Il en sera ainsi parce que la constitution, rgle de porte gnrale, est avant tout une loi dans son acception matrielle, cest--dire vue comme rgle de droit de porte gnrale et impersonnelle. La structure conceptuelle de la fraude la constitution ne se distinguera pas fondamentalement de celle de la fraude la loi qui sest elle-mme inspire de lanalyse de linfraction pnale. Trois lments sont gnralement retenus pour identifier la fraude la loi : ce sont la rgle fraude, le moyen frauduleux et lintention frauduleuse143.

Suivant cette dmarche, nous tenterons de prsenter la fraude la constitution en mettant en relief dans un premier temps, llment lgal et dans un second temps, llment matriel et llment moral.

A. LELEMENT LEGAL DANS LA FRAUDE A LA CONSTITUTION Llment lgal dans une infraction est la rgle de droit qui prohibe ou qui ne contient pas de justification ou de fondement un acte ou un fait quelle considre comme anti- juridique. Llment lgal se confond avec la loi qui a t viole, c'est--dire celle qui aurait d, dfaut de manuvre, sappliquer normalement144. Llment lgal est la rgle prohibitive ou imprative qui sert de rfrence lapprciation de la juridicit des actes. Il sagit ici de la constitution apprhende aussi bien dans sa lettre que dans son esprit. La particularit de la
143 AUDIT Bernard, Dictionnaire de culture juridique, op. cit., p. 758. 144 DUBUY Mlanie, La fraude la loi , op. cit., p. 245. Elle prcise que cet lment lgal doit se comprendre au sens large et quil englobe la loi formelle comme matrielle, un jugement. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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fraude la constitution rside dans ce second critre dans la mesure o dans cette catgorie, est particulirement en cause le dtournement des finalits de la constitution qui constitue lindice le plus rvlateur de lexistence de la fraude la constitution. Cest pourquoi il faut dfinir avec exactitude la constitution et ses finalits en tant qulment lgal de la fraude la constitution. La constitution dont il sagit ici est la rgle de droit objectif. Les rgles constitutionnelles comprennent aussi bien la constitution formelle, matrielle que la jurisprudence constitutionnelle. Lacception matrielle permet dajouter dans nos rgles de rfrences les lois lectorales qui, eu gard leur importance, peuvent tre leves au rang de normes constitutionnelles. Cest cette dmarche qui a t adopte par les participants au colloque sur le constitutionnalisme en Afrique145. Ils ont admis quil tait souhaitable, dans les analyses, de sinspirer de la pratique des tats anglophones dont les constitutions formelles fixent aussi les rgles du jeu lectoral. Cette position nous parat tout fait logique. Ce faisant, bien que rarissime dans les tats africains de tradition juridique francophone, cette mthode connat un dbut de concrtisation dans certains dentre eux. Cest notamment le cas du Niger dont la constitution contient les fondements de la Commission lectorale charge dorganiser la comptition lectorale. Au demeurant, la pratique tendant maintenir les rgles lectorales au niveau lgislatif nexclut pas que de dites rgles soient considres comme des rgles de valeur constitutionnelle parce quelles concernent la dvolution du pouvoir qui a une essence constitutionnelle. Cest une telle considration qui a conduit les participants au colloque sus voqu retenir une dfinition large de la constitution qui inclut, outre la constitution formelle et la jurisprudence constitutionnelle, les principales rgles lectorales 146.

Du reste, cette conception large de la constitution transparat du contentieux constitutionnel en Afrique francophone. Lide de constitution y procde dune certaine rappropriation de la conception doctrinale du bloc de constitutionnalit dveloppe en France pour identifier lensemble des textes de rfrence du juge constitutionnel. Les blocs de constitutionnalit en Afrique sont fortement dilats, car les textes de rfrence du juge constitutionnel contiennent

145 CGD-OSIWA, Recherche sur le constitutionnalisme en Afrique de lOuest francophone: cas du Bnin, Burkina Faso, Sngal, 2008, rapport non publi. 146 CGD-OSIWA, Recherche sur le constitutionnalisme en Afrique de lOuest francophone: cas du Bnin, Burkina Faso, Sngal, 2008, rapport non publi. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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des textes dapplication de la constitution qui sont ailleurs considres comme des normes de rfrence drives 147. Les textes de rfrence du juge constitutionnel africain francophone comprennent en plus des textes susviss, les lois rfrendaires, les lois organiques et les rglements des assembles parlementaires. Cest sur ces deux dernires rgles de rfrence que lextension du bloc telle quopr par le juge constitutionnel africain soulve quelques apprhensions. En effet, lintgration des lois organiques et rglements intrieurs par de nombreuses juridictions constitutions africaines telles que celles du Mali, du Bnin ou encore du Tchad sinscrive dans la logique aujourdhui abandonne du juge constitutionnel franais consistant mettre sur un pied dgalit constitution et lois organiques, et intgrer ces derniers dans le bloc de constitutionnalit comme instrument supplmentaire de son contrle 148. En France, certains auteurs estiment que lintgration des lois organiques et des rglements des assembles dans le bloc de constitutionnalit nest pas pertinente149. La raison voque est que les lois organiques en particulier bnficient dun statut particulier justifi par limportance des matires quelles rgissent, mais aussi parce quelles sont destines leur assurer par rapport aux lois ordinaires une plus grande stabilit et un plus grand respect 150, ce statut seul, ntait pas suffisant pour que lon leur attribue valeur constitutionnelle. Au demeurant, si ces lois simposent au lgislateur ordinaire, elles sont en revanche subordonnes la constitution. Cest pourquoi, eu gard leur valeur infra-constitutionnelle et supra-lgislative, le professeur ROUSSEAU considre que les lois organiques ne doivent pas tre insres dans le bloc de constitutionnalit151. Pour lui, tout comme pour le doyen VEDEL, le texte de rfrence du juge constitutionnel franais reste la constitution, car cest parce que celle-ci a prvu une loi organique, quune loi ordinaire qui mconnat cette dernire est invalide; cest donc moins la mconnaissance de la loi

147 DRAGO Guillaume, Contentieux constitutionnel franais, op. cit., p. 270 et s. 148 ROUSSEAU Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, op. cit., p. 113. En France de nombreuses dcisions illustrent la rfrence la loi organique dans le contrle de validit des lois ordinaires. C.C. 6628 D.C., 8 juillet 1966, R. p. 15. C.C. 60-8 D.C., 11 aot 1960, R. p. 25. La jurisprudence constitutionnelle franaise a longtemps hsit sur la qualit des lois organiques. propos des rglements des assembles, elle a cependant considr que les dispositions des rglements des Assembles parlementaires nont pas valeur constitutionnelle . C.C. 80-117 D.C., 22 juillet 1980. 149 Ibid. p. 113. 150 Le mot est de Michel DEBR, Discours de prsentation de la constitution devant lAssemble gnrale du Conseil dtat , le 27 aot 1958, in Doc pour servir, Documentation franaise 1987, vol. 2, p. 340. 151 ROUSSEAU Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, op. cit., p. 113-114. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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organique qui est censure que celle de la constitution qui renvoie expressment, pour des matires dtermines, une loi organique152.

Quant aux rglements des assembles, la question de leur admission dans le bloc de constitutionnalit soulve moins de controverse. La quasi-totalit des systmes juridiques reconnaissent que les dispositions du rglement des assembles parlementaires nont pas valeur constitutionnelle. Cest ce qui ressort de quelques dcisions du juge constitutionnel franais153. Mais il est relever que la position du juge constitutionnel franais contrairement ce quil parat nest pas ferme, car le Conseil Constitutionnel franais, comme le relve Dominique ROUSSEAU, distingue dans ces rglements, les dispositions qui mettent en uvre une rgle ou un principe constitutionnel et celles qui concernent la vie parlementaire interne : seules les premires peuvent tre utilises comme texte de rfrence pour apprcier si la loi a t labore selon une procdure rgulire154. Cest du reste cette logique que suivent nombre de juridictions constitutionnelles africaines qui considrent que les assembles parlementaires ne devraient pas saffranchir des rgles qui organisent llaboration parlementaire des lois de rvision de la constitution155. Cela peut se justifier par le fait que le juge constitutionnel ntant pas rgulirement saisi mme pour les lois constitutionnelles, lorsquil a la possibilit, il doit faire respecter les rglements des assembles et surtout les lois organiques qui compltent la constitution sans la modifier. Si lintgration dans le bloc de constitutionnalit des lois organiques et des rglements des assembles est admise, cela ne saurait tre le cas des principes gnraux du droit qui nont aucune connexion avec la constitution.

152 Ibid. ; Voir Georges VEDEL, La place de la dclaration dans le bloc de constitutionnalit, in la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen et la jurisprudence, Colloque du Conseil constitutionnel, 25-26 mai 1989. 153 Cons. const. 80-117 D.C., 22 juillet 1980 ; C.C. 84-181 D.C., 10 et 11 oct. 1984, R. p. 78. 154 ROUSSEAU Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, op. cit., p. 114. 155 Cour constitutionnelle du Mali, Arrt n 01-128 du 1 dcembre 2001. Considrant que ce contrle participe aussi de la mission de rgulation des activits des pouvoirs publics qui est dvolue la Cour Constitutionnelle aux termes de larticle 85 de la Constitution, que cette mission, en matire dadoption de la loi portant rvision de la constitution par lAssemble nationale, consiste examiner la rgularit du processus de ladite adoption par rapport et la constitution et aux dispositions du rglement intrieur de lAssemble nationale ; que lactivit des pouvoirs publics permet de faire respecter par les pouvoirs publics leurs prrogatives et les procdures de leur mise en uvre . Voir aussi la Cour constitutionnelle du Tchad, Dcision n001/CC/SG/04 du 11 juin 2004 sur la proposition, portant rvision de la constitution du 31 mars 1996. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Par ailleurs, dans les pays africains, le bloc de constitutionnalit va stendre certains instruments internationaux qui, grce leur insertion dans le prambule des constitutions, ont acquis valeur constitutionnelle. Cet attachement ces instruments sexplique par la revitalisation de la construction des ensembles unifis de type rgionaux et sous rgionaux dans le paysage africain, et surtout, par les nombreux espoirs qui y sont placs. Aussi, la plupart des constitutions francophones ont-elles constitutionnalis les principaux instruments internationaux de protection des droits de lhomme (la Dclaration universelle de 1948, les Pactes des Nations Unies de 1966) et la Charte africaine des droits de lhomme de 1981. Cest dire que le juge constitutionnel des pays qui adoptent une telle dmarche ne devrait avoir, en principe, aucune difficult apprcier la conformit de la loi ce bloc de constitutionnalit plus extensif. Cest tout le contraire que lon va constater dans une jurisprudence alambique du Conseil constitutionnel sngalais. Le juge constitutionnel sngalais, reprenant le principe annonc par le juge constitutionnel franais dans sa dcision du 15 janvier 1975, a estim quil ne lui appartient pas dapprcier la conformit de la loi aux stipulations dun trait ou dun accord international156. La dcision du juge constitutionnel peut tre accepte sil sagit dun accord international qui na pas fait lobjet dintgration dans le bloc de constitutionnalit par son nonciation dans le prambule de la constitution. Dans le cas o laccord international est expressment rfrenc dans le prambule de la constitution, la dcision du juge de ne pas apprcier la conformit dune loi laune des dispositions de cet accord qui aurait un lien avec cette loi est critiquable. Le juge constitutionnel sngalais tombe sous cette critique lorsquil choisit de ne pas examiner la conformit de la loi sur la parit laune des dispositions de laccord international nonc dans le prambule dans la constitution du Sngal. En effet, dans sa dcision relative la loi n23/2007 du 27 mars 2007 instituant la parit dans la liste des candidats aux lections lgislatives, il na pas tir les consquences de lintgration de la convention sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard de la femme du 18 dcembre 1979 qui lui aurait permis de valider la loi sur la parit des femmes et des hommes aux lections. Le refus du juge constitutionnel sngalais ne pas assurer la conformit de la loi sur la parit la norme internationale sus voque, comme le relve le professeur Madior FALL, nest pas

156 Dcision N97/2007 Affaire n1/C/2007, Les dcisions et avis du Conseil Constitutionnel du Sngal, sous la dir. Ismala Madior FALL, CREDILA, 2008, p. 476. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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pertinent pour le droit constitutionnel157, car ce texte est constitutionnalis par le prambule de la constitution sngalaise du 7 janvier 2001158.

Au-del des difficults faire respecter certains textes de rfrence, les contenus des textes valeur constitutionnelle qui servent de rfrence au juge constitutionnel dans lespace francophone africain sont identiques. Sont alors les textes de rfrence du juge constitutionnel africains les constitutions formelles, les lois rfrendaires, les instruments internationaux constitutionnaliss, les lois organiques et les rglements des assembles parlementaires.

Toutefois, il faut faire remarquer que les textes crits ne sont pas les seuls faire partir des textes de rfrence du juge constitutionnel. Le droit positif des dmocraties en construction consacre de plus en plus des rgles implicites et des rgles morales. Ltude de la fraude la constitution commande quil soit tenu compte, en tant que critres dapprciation de linfraction de fraude la constitution, des valeurs et les principes qui sont attachs la constitution et qui forment avec elle un tout indissociable. Aussi, il convient au pralable de lever tout doute sur leur contenu.

Selon le dictionnaire grand Robert, le mot valeur renvoie ce qui est vrai, beau, bien, selon un jugement personnel, plus ou moins en accord avec celui de la socit de l'poque. Les valeurs selon Grgorio PECES BARBA sont les idaux dont une communaut dcide de faire ses objectifs les plus levs en vue de leur dveloppement par lordonnancement juridique. En ce sens, elles sont lexpression de la moralit majoritairement accepte dans le cadre culturel et au moment historique dans lequel se situe la constitution159. La prise en compte des valeurs dans la constitution est une quation qui se situe aux confluents du droit, de la politique et de la morale. Cette question qui est au cur de la cration du droit a fait et

157 FALL Ismala Madior, Obs. sous DECISION N97/2005 AFFAIRE N1/C/2007 du 27 avril 2007, (Sous la direction de Ismala Madior FALL), Les dcisions et avis du conseil constitutionnel du Sngal, CREDILA, 2008, p. 476. 158 Les textes prvus dans le prambule de la constitution du Sngal sont la dclaration universelle des droits de lhomme et des peuples du 10 dcembre 1948, la convention sur llimination de toutes les formes de discrimination lgard de la femme du 18 dcembre 1979, la Convention relative aux droits de lenfant de 1989 et la Charte africaine des droits de lhomme et des peuples du 27 juin 1981. 159 BARBA Grgorio Peces, Les valores superiores, Madrid, Tecnos, 1986, p. 42. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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continue de faire lobjet de nombreux dveloppements doctrinaux160. Les rcentes interventions ce propos visent discuter la lgitimit de linsertion de rgles issues du jus naturalisme dans le droit en vigueur161. Cest pourquoi, lapprhension des valeurs posent de nombreuses quations. Celles-ci concernent notamment leur identification, la dsignation de lautorit en charge de leur dtermination, les procds de leur dtermination et surtout la question de leurs effets materiae temporis, cest--dire quel moment peut-on situer leur existence?

La premire conscration normative de la notion des valeurs de la constitution est une construction du tribunal constitutionnel allemand travers la considration de la constitution comme ordre de valeurs 162. Cette construction jurisprudentielle se fonde sur larticle premier de la Loi fondamentale allemande proclamant lintangibilit de la dignit de ltre humain et de laquelle dcoule lensemble des droits fondamentaux noncs par la constitution. Elisabeth ZOLLER fait remarquer quen qualifiant d objectives ces valeurs incorpores dans la constitution, le Tribunal constitutionnel souligne quelles avaient une ralit indpendante de la constitution elle-mme 163. Mais cette cration prtorienne du juge constitutionnel bien quelle soit conteste permet de donner une base matrielle de la constitution164.
160 Cest le cas notamment des thories thologiques ou mtaphysiques qui dfendent lide de valeurs transcendantes dans la conceptualisation de la rgle de droit. Des auteurs positivistes comme Lon Duguit bien que critiquant cette approche du droit en sont venus admettre que le droit est lexpression des valeurs sociales ou tout le moins des va<leurs morales. Pour Duguit, il existe un droit suprieur et antrieur lEtat simposant au lgislateur, mais il ne sagit pas dun droit naturel. Vr. DUGUIT Lon, Trait de droit constitutionnel, t. I, 3e d., Paris, De Boccard, 1927. p. 97 ; Arnaud MARTIN, Le droit et les valeurs dans la pense de Lon DUGUIT, in La constitution et les valeurs, Mlanges en lhonneur de Dmitri Georges LAVROFF, Paris, Dalloz, 2005, p. 454-469. 161 Voir les thses dveloppes par des auteurs comme HABERMAS, RAWLS. HABERMAS Jrgen et autres, Droit et dmocratie : entre faits et normes, Paris, Gallimard, 2006, pp. 551. Rawls John et Audard Catherine, Justice et dmocratie, Paris, d. du Seuil, DL 2000. 162 ZOLLER E., Droit constitutionnel, 2e d., Paris, PUF, Coll. Droit fondamental , 1999, p. 175. Cette cration du tribunal allemand est critiqu par Habermas pour qui le juge allemand aurait dpass les limites de ses attributions devenant un co-lgislateur. 163ZOLLER E., Droit constitutionnel, op. cit., p. 176. 164 PIERRE-CAPS Stphane, La constitution comme ordre de valeurs , in La constitution et les valeurs, Mlanges offerts Dmitri Georges LAVROFF, Dalloz, 2005, p. 282-296. Lauteur fait observer que la construction jurisprudentielle dune axiologie constitutionnelle ne fait pas seulement du juge le matre duvre de lhermneutique constitutionnelle mais aussi lauteur de la constitution matrielle et, en tant que tel un constituant. J. HABERMAS critique lapproche des valeurs adoptes par le Tribunal constitutionnel allemand parce quelle transforme le juge en lgislateur effaant la frontire entre les pouvoirs lgislatif et judiciaire. Voir HABERMAS J., Droit et dmocratie, Entre faits et normes, Gallimard, 1997, p. 28. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Les premires insertions des valeurs dans une constitution sont luvre du pouvoir constituant espagnole dans la constitution de 1978165. La constitutionnalisation des valeurs par le constituant originaire est le procd le plus souhaitable parce que les valeurs qui en sont issues simposent lensemble des pouvoirs constitus, y compris le juge constitutionnel qui y trouve les limites de son pouvoir dinterprtation166. Ce procd offre de nombreux avantages puisquil largit les normes de rfrence, permettant au juge de mieux assurer la protection de la constitution. Eu gard cette qualit quelle prsente, la constitutionnalisation des valeurs est devenue un procd attractif pour nombre dtats en construction dmocratique ainsi que le relve le professeur Stphane PIERRE-CAPS. Ce dernier fait en effet observer que la tendance rcente des constitutions issues des tats en transitions dmocratiques est linscription des valeurs dans les articles liminaires167. Cest notamment loption qui sera faite par certains tats africains ds le dbut de la dcennie quatre-vingt-dix qui marqua pour eux le dpart dun renouveau dmocratique. Aussi ces derniers vont proclamer dans le prambule de leur constitution leur ferme volont de combattre tout rgime politique fond sur l'arbitraire, la dictature, l'injustice et leur attachement btir un tat de Droit dans lequel les droits fondamentaux de l'Homme, les liberts publiques et la dignit de la personne humaine doivent tre garantis et protgs 168.

Deux consquences majeures, comme le relve Stphane PIERRE-CAPS, dcoulent du systme de valeurs constitutionnalises. Ce systme dtermine non seulement, le processus de cration du droit, y compris les critres dinterprtation169, mais aussi, tend, parce quil est

165Article 1.1 de la constitution espagnole selon lequel LEspagne se constitue en un Etat de droit social et dmocratique qui dfend comme des valeurs suprieures de son ordre juridique la libert, la justice, lgalit et le pluralisme politique . Texte in H. Oberdorff, Les constitutions de lEurope des Douze, Paris, La documentation franaise, coll. Retour aux textes , 1994, p. 369. 166 PIERRE-CAPS Stphane, La constitution comme ordre de valeurs , op. cit., p. 285. 167 Ibid. 168 La constitution du Bnin sera la premire en Afrique noire faire ce choix avant dtre suivie par de nombreuses autres constitutions telles que celles du Togo, du Burkina Faso, du Mali, etc. 169 Le juge trouve dans les valeurs les limites de son interprtation ne pouvant lui-mme crer des valeurs. Mais certains auteurs tels que LOUIS FAVOREU et LOC PHILIP pense que le juge peut tre associ la cration des valeurs notamment en ce qui concerne les limites matrielles lexercice du pouvoir de rvision de la constitution sur le fondement de larticle 89, alina 5. L. FAVOREU et L. Philip, Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, 11 d., Paris, Dalloz, 2001, p. 823. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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lexpression dun consensus social, rehausser le rle du lgislateur ordinaire auquel revient la tche de mettre en uvre la constitution.

Le consensus a jou un rle dans le renouveau dmocratique en Afrique francophone si bien quil en constitue, pourrait-on dire, la substance. Il en est ainsi parce que le consensus limage du compromis ou du marchandage peut permettre de rsoudre les dbats juridiques 170. Le consensus qui a t constitutionnalis dans la plupart des tats lissue des confrences nationales souveraines est dsormais la clef de vote du dispositif constitutionnel de ces dmocraties transitionnelles171. La ncessit de la prise en compte du consensus national comme une valeur de la constitution relve de cette raison. Cest ce statut confr au consensus qui apparat dun intrt certain dans la qualification de la fraude la constitution. Aussi, en tant que valeur, mieux, en tant que socle de la constitution, la prvarication du consensus ne peut qutre constitutive de fraude la constitution. Il doit en tre ainsi parce que les intrts subjectifs que HABERMAS appelle prfrences subjectives dun groupe dhommes 172 ne sauraient mettre en chec, mme par votation populaire, les valeurs consensuelles, car cela ruinerait la constitution173. Si la constitution en tant quacte fondateur dun peuple peut tre constamment remis en cause par un groupe dindividus pour des raisons subjectives, elle perdrait de son importance et narriverait pas remplir de faon efficace la mission qui lui est assigne. Une des finalits de la constitution est justement de la soustraire de la volont dun groupe dindividu et des usages abusifs quil pourrait en faire. De ce fait, des individus ne peuvent soumettre la votation populaire leur dessein tendant remettre en cause les principes fondamentaux de la constitution. Dans son essence toute
170 HABERMAS J., Droit et Dmocratie, op. cit. p. 15-19. 171 La premire Confrence nationale tenue Cotonou, du 19 au 28 fvrier 1990, a, selon le prambule de la constitution du Bnin, redonn confiance au peuple par le biais de la rconciliation nationale et l'avnement d'une re de Renouveau Dmocratique. La confrence va par la suite essaimer les autres pays tel que le Mali, la Rpublique du Congo, le Togo. Les autres pays o la tenue de la confrence a avort o na pas eu lieu, ont nanmoins trouv dautres mcanismes pour assurer un minimum de consensus national lors de la mise en place des textes constitutionnels. Sur les principes consensuels dgags voir : le Bilan des confrences nationales et autres processus de transition dmocratique Cotonou (Bnin) 19-23 fvrier 2000. Les actes de la confrence rgionale africaine prparatoire, IVe confrence internationale sur les dmocraties nouvelles ou rtablies, Cotonou 4-6 dcembre 2000. 172 HABERMAS J., Droit et Dmocratie, prcit. 173 Dans la Somme Scipionis, Ciceron dfinit ainsi quil suit : La Rpublique dit -lAfricain- est-ce qui appartient au peuple. Mais nimporte quelle multitude dhommes runis dune manire quelconque nest pas un peuple, mais plutt un peuple est une socit organise fonde sur la base du consentement lgitime et sur lutilit commune. M. T. Ciceronne, De Republica, I. XXV. Cit par Gustavo ZAGREBELSKY, Cinquante ans dactivit de la Cour constitutionnelle italienne , RDP, N 1-2007, p. 141. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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constitution prohibe toute vellit de conscration de larbitraire comme il ressort de larrt compulsory flag salute de 1943 opposant la West Virginia Board of Education contre Barnette dans lequel le juge Robert JACKSON affirma que le projet authentique dune constitution[] est de soustraire certaines matires aux vicissitudes des controverses politiques, de les placer hors de porte de majorits et de fonctionnaires, de les sanctionner comme des principes lgaux qui doivent tre appliqus par les Cours. Le droit de chacun la vie, la libert de culte et de runion et les autres droits fondamentaux ne peuvent tre soumis au vote; ils ne dpendent du rsultat daucun vote 174. Linsertion des valeurs dans la constitution avec tous les avantages que ce procd prsente ne permet pas pourtant de fixer comme dans le marbre le sens de la constitution. vrai dire, la constitution au-del de la lettre de ses dispositions, vhicule une ide directrice, une philosophie. Cest pourquoi, avec ou sans des valeurs et des principes fondamentaux, la constitution dispose dun sens profond qui nest rien dautre que son esprit. Cest ce que tente de montrer monsieur Gregorio PECES BARBA lorsquil affirme que : lunit de lordonnancement ne se ralise pas seulement dans la perspective formelle, par la construction hirarchique des normes, en un ordre normatif qui cre les pouvoirs et un ordre de pouvoir qui cre les normes, mais aussi dans la perspective matrielle de normes conformes aux valeurs suprieures. Cette norme fondamentale avec ses composantes matrielles et formelles nest pas, dun autre ct, htrogne, mais elle traduit un mode dtre de la culture politique et juridique sous ces deux aspects 175. Cest dire que cest ladjonction de l esprit de la constitution176 sa lettre qui lui permet de prsenter une cohrence. Si la considration des valeurs, des principes et de lesprit sont des lments ncessaires pour une apprhension efficace de la constitution, il reste que leur dtermination nest pas un exercice assez ais. Ladmission dune infraction de la fraude la constitution reste en grande partie tributaire de la rsolution de cette quation. Cette tche incombe au premier chef aux
174 ZAGREBELSKY Gustavo, Cinquante ans dactivit de la Cour constitutionnelle italienne , op. cit., p. 141. 175 Grgorio Peces Barba, op. cit., 1986, p. 94. 176 Voir PIERRE-CAPS Stphane, Lesprit des constitutions , Mlanges PACTET, Dalloz, 2003, p. 375. KLEIN Claude, Thorie et pratique du pouvoir constituant, Paris, PUF, coll. les voies du droit , 1996. Selon le dictionnaire Larousse (2008) Le mot esprit est le sens, le caractre essentiel, lide directrice dun concept 176. Sa conception procde toujours par opposition la lettre. Lesprit de la constitution renverrait dans lhypothse de la fraude la constitution aux finalits de la constitution. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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organes juridictionnels et spcifiquement aux juges constitutionnels. Lorsque les lments de rfrence figurent expressment dans la constitution, la tche est moins ardue. Mais lorsquils sont implicites comme cest le cas trs souvent, la tche du juge est plus complexe puisquil doit se substituer au constituant pour mettre en vidence des limites constitutionnelles qui ne sont pas expresses. Il doit pour se faire procder linterprtation du texte de la constitution pour en infrer les limites infranchissables. Le recourt aux techniques dinterprtation ce stade devient incontournable. Le juge fait alors usage de la technique qui permet de faire jouer la constitution son rle de limitation de larbitraire et du pouvoir personnel. Linterprtation du juge vise mettre en vidence les finalits de la constitution. La mthode qui lui semble indique cet effet est linterprtation tlologique qui permet de rechercher et rvler lesprit de lacte de rfrence. Le juge administratif a fait le choix de cette dmarche dans laffaire Janfin relative une fraude la loi. Pour parvenir au caractre frauduleux de lacte contrl, il a dabord recherch lesprit de lacte fraud et lintention de lauteur de lacte prsum frauduleux. Linterprtation tlologique, parce quelle permet de rechercher le sens profond du texte de rfrence en tenant compte de son contexte dmergence et de son environnement social et juridique, offre de meilleures garanties la prservation de la lgalit constitutionnelle . Cest dire que linterprtation tlologique ne procure des avantages que si sa mise en uvre tient compte des contraintes de lenvironnement dlaboration de la rgle protge. En cela, le recours aux travaux prparatoires et lexpos des motifs est la voie idale cette fin. La dtermination de lesprit de la constitution procde donc dune lecture finaliste de ses sources potentielles pour en infrer le sens retenir du texte constitutionnel. Cependant, lorsque les outils que sont les travaux prparatoires et lexpos ne permettent pas au juge de dgager un sens assez net de la disposition querelle, alors revient au juge de lui attribuer un sens qui permette de prserver la cohsion densemble du dispositif constitutionnel. Le juge qui, accessoirement, revient la dtermination de lesprit de la constitution a lobligation de rechercher la solution la plus partage dfaut de lunanimit, car une bonne dcision de justice est celle qui est rendue par le juge en tenant compte de limpact ventuel de celle-ci en matire de recevabilit ou non par le corps social177.

177 Il doit pouvoir concilier les deux directives en apparence contradictoire que son linterprtation en tant quacte de volont ou de connaissance. Voir Michel TROPER, Le problme de l'interprtation et la thorie de la supralgalit constitutionnelle, Paris, Editions Cujas, 1975. La mthode de la libre recherche La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Tous ces dveloppements ont permis de montrer que la notion de constitution dans la fraude la constitution ne doit pas tre exclusivement ramene une acception restrictive faisant la part belle aux dispositions expressment exprimes dans le texte de la constitution. Elle nest pas constitue que des rgles, de principes et de valeurs expressment consacrs; elle est aussi constitue de principes et de valeurs implicites quelle vhicule. Au vrai, au-del de sa lettre, toute constitution a un esprit.

Cela dit, lexistence de la fraude la constitution suppose quun acte a t adopt pour mettre en cause la lettre ou lesprit de la constitution telle que suppose. Il convient ds lors de savoir les facettes sous lesquelles peuvent se prsenter ces actes frauduleux.

B. : LELEMENT MATERIEL DANS LA FRAUDE A LA CONSTITUTION

Dans une infraction, llment matriel est lacte qui, parce quil est dpourvu de fondement lgal, est considr comme irrgulier en droit. Llment matriel rside dans laccomplissement dun acte prohib par la loi ou le refus daccomplir lacte que la loi commande de faire dans lintrt gnral. Dans la premire hypothse lacte est dit positif et ngatif dans la seconde. Dans linfraction de fraude la constitution, lacte positif consiste
scientifique pourrait savrer en la matire utile. Cette mthode a t propose par le Pr. GENY en raction la mthode exgtique applique aux textes du Code civil, dj anciens. Cette mthode part du constat que les autres mthodes rationnelles ont leurs limites : partir dun certain point, il faut reconnatre quil ny a plus de loi, le lgislateur nayant manifestement pas rsolu le problme. Rien ne sert alors de solliciter les textes. On passe alors de linterprtation la libre recherche scientifique. Linterprte, cest--dire le juge, doit laborer une solution, comme sil avait faire uvre de lgislateur, en saidant de toutes les donnes historiques, utilitaires, rationnelles, sentimentales et sociales. Pour GENY, linterprtation du droit est fonction des besoins de la socit et non attache trop rigoureusement la lettre de la loi. Dans son ouvrage Mthode dinterprtation du droit publi en 1919, il crivait le droit doit rester chose vivante , cest-dire lutter en vue dune parfaite et constante adaptation aux exigences de la vie sociale . Dans la prface de cet ouvrage, SALEILLES allait dans ce sens : le droit est avant tout une science sociale, la science sociale par excellence ; cest--dire qui doit dadapter la vie de la collectivit pour laquelle elle est faite, et donner satisfaction toutes les exigences des ncessits pratiques et tous les desiderata qui en ressortent, et qui se traduisent en conceptions juridiques . p. XVIII. GNY Franois, Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif : essai critique. Tome 1, Paris, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1919.

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utiliser un moyen frauduleux pour parvenir un objectif subjectif. Lacte accompli a pour effet de dtourner les finalits voulues par le constituant. En somme, il sagit de lutilisation dun procd qui permet son auteur de donner une apparence de lgalit lacte quil pose.

Lacte matriel est ngatif lorsquil rsulte dune inaction ou dune omission accomplir un acte command par la constitution. Sur ce dernier point, il convient de prciser que lanalyse admise en droit pnal de linaction ou de lomission comme lment de linfraction pnale doit tre distingue de celle qui doit tre admise relativement linfraction de fraude la constitution. En droit pnal, les juridictions refusent en labsence dune disposition expresse du Code pnal dassimiler labstention une action et dadmettre quun dlit de commission puisse rsulter dune simple omission178. En consquence, lauteur dune omission ne peut tre puni comme sil et accompli le fait de commission. Ce ne sont que dans les hypothses o la loi la expressment prvu que lomission peut avoir la valeur dune commission et exposer son auteur aux peines dictes pour dlit de commission179. Cette analyse de lacte matriel ngatif en droit pnal ne peut tre automatiquement transpose linfraction de fraude la constitution. En effet, en droit constitutionnel les buts impartis aux pouvoirs excutif et lgislatif ne sont pas clairement dfinis de sorte quil soit difficile pour le juge ordinaire ou constitutionnel dapprcier leurs actions. Cependant, lorsque le juge constitutionnel doit apprcier un acte sous langle du chef du dtournement, il doit soit apprcier ladquation des motifs de lacte contrl par rapport au contenu et la finalit de la constitution, soit valuer les consquences de lacte sur la cohrence du dispositif constitutionnel. Dans ces conditions, il parat logique dadmettre que mme lorsque la constitution na pas expressment prvu que lomission daccomplir un acte est illgal, lorsque lomission est motive par le dtournement de la constitution eu de sa finalit, elle doit tre admise comme lment matriel de linfraction de fraude la constitution.

178 Dans laffaire de la squestre de Poitiers , la Cour de Poitiers a dcid que le dlit de coups et blessures volontaires ne pouvait pas tre retenu lencontre des parents qui avait laiss sans soins, dans uns chambre sans air et sans lumire, une personne ge et infirme atteinte dalination mentale au point que son existence soit compromise. Voir la Andr GIDE, La squestre de Poitiers, 1930; Poitiers, 20 novembre 1901, D.P. 1902.2.81, note Le Poittevin ; S.1902.2.305, note Hmard. Vr galement Gaston Stefani, Georges Levasseur, Bernard Boulod, Droit pnal gnral, 16 d., Paris, Dalloz, 1997, p. 187. 179 Le droit pnal franais distingue aujourdhui le dlit de commission du dlit domission dont la consquence est que celui qui sabstient de porter secours nest pas puni comme lauteur dun acte commis volontairement. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Dans tous les cas, en posant ou en sabstenant de poser un acte, lauteur de la fraude veut donner une apparence de lgalit sa situation juridique. Pour raliser une fraude la constitution, il est le plus souvent fait usage des actes positifs qui revtent plusieurs formes.

Lacte matriel de linfraction dans ce cas peut tre une action relle, c'est--dire quun acte est accompli en conformit avec la lettre de la constitution en vue datteindre un rsultat bien dtermin. Ce faisant, lacte taill sur mesure respecte la lettre de la constitution, mais en contrarie lesprit. Dans une autre hypothse, un montage juridique artificiel est opr pour instrumentaliser la constitution. cet effet, certaines dispositions constitutionnelles sont modifies pour les mettre en conformit avec une situation juridique subjective. Dans ce cas, le montage juridique est destin luder lapplication dune rgle sous lempire de laquelle la situation juridique concerne aurait d se situer par la cration dune nouvelle rgle en adquation avec elle. Ce montage peut tre licite ou non. Trs souvent, la rvision de la constitution apparat comme un acte prparatoire de ce montage juridique artificiel, sil ne lest pas lui-mme. Ce montage se matrialise par la modification ou la suppression dune loi ancienne ou la cration dune loi nouvelle en lieu et place de lancienne. Le moyen frauduleux peut rsulter de linvocation dun fondement lgal une situation juridique alors quun autre fondement existe. Il sagit trs souvent l de lvocation abusive dun conflit de loi injustifi parce que la loi concurrente invoque nest pas de nature rgir la situation en cause. Cest donc tort, mais surtout avec une intention frauduleuse que lauteur de lacte invoque la rgle en question. Il sagit l dune argumentation juridique qui est utilise dans le seul but de faire accepter une rgle drogeant celle quil cherche enfreindre. Cest le cas lorsquune autorit adopte un acte sur le fondement dune disposition de la constitution qui ne lui donne pas une telle possibilit. Dans la mme perspective largumentation juridique peut tre aussi dveloppe pour justifier lutilisation dune institution dtourne de son objet180.

180 AUDIT Bernard, Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de Denis ALLAND et Stphane RIALS, 1er d. Paris, PUF, 2003, p. 756. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Labstention quant elle se traduit par le refus daccomplir un acte juridique. Une illustration peut tre donne avec le refus pour le prsident de la Rpublique de signer un dcret dans une situation qui lexigeait. En somme, il est difficile didentifier les moyens frauduleux, non seulement parce quils sont nombreux, mais aussi parce que ce qui proccupe celui qui recourt ces artifices, cest le souci de contourner la rgle applicable sa situation juridique. Cest ce qu juste titre confirme Bernard AUDIT lorsquil affirme que les moyens frauduleux varient quant leur nature et leur degr dlaboration181. Il serait alors vain de prtendre les recenser vu que les pratiques sont loin dtre homognes.

Ils ont cependant une mme finalit qui est celle de dsactiver la rgle obligatoire. Par le recours aux moyens frauduleux, son auteur cherche rendre inoprantes les autres dispositions lgales qui pourraient tre opposes sa situation juridique et, par consquent neutraliser les sanctions applicables en cas datteinte la lgalit constitutionnelle. Outre lludation de la rgle qui simposait, les techniques de fraude visent neutraliser la critique qui pourrait rsulter de la violation de la constitution ou dune norme ayant cette valeur. ce propos, le doyen Jean du Bois de GAUDUSSON fait remarquer que les utilisations non dmocratiques de la constitution rendent inoprantes les thories classiques du droit linsurrection et la dsobissance civile labore pour lutter contre les rgimes autoritaires installs la suite de coups de force 182. Elles neutralisent les rgles parce quelles sont considres comme conformes aux rgles en vigueur. De l, nat la controverse constitutionnelle portant sur la rgularit des techniques juridiques utilises. Dans tous les cas, leur apparence de lgalit ne prime pas sur leur nature frauduleuse.

Ainsi pour les sanctionner, on apprcie le caractre rgulier des oprations sur le rsultat obtenu, conformment au principe suivant lequel, laccessoire suit le principal. Si lopration aboutit un rsultat considr comme frauduleux, lopration doit, elle-mme, tre considre comme frauduleuse en dpit de son apparence. En tous les cas, les rsultats obtenus sont considrs comme incompatibles la finalit ou lesprit de la constitution. cet gard, pour
181 AUDIT Bernard, Dictionnaire de la culture juridique, p. 756. 182 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Dfense et illustration du constitutionnalisme en Afrique aprs quinze ans de pratiques du pouvoir , op. cit., p. 624. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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tre qualifis de frauduleux, les moyens pratiqus doivent produire des effets tendant soit luder la rgle appliquer, soit dborder les limites de lexercice proportionnel du droit.

Faisant abstraction de la subtilit du moyen, on doit pouvoir carter les arguments tendant dire quil ny a pas violation de la constitution en labsence de linterdiction expresse de lopration juridique qui a t ralise. Cet argument doit tre rcus dans la mesure o la norme constitutionnelle de rfrence est porteuse dune finalit protge aussi bien par des limites formelles que matrielles explicites ou implicites. Tout compte fait, le procd utilis doit parvenir un rsultat de dconsolidation de lensemble constitutionnel. Cest cette funeste finalit des procds que relve bien le doyen de GAUDUSSON lorsquil affirme que les instrumentalisations politiques et partisanes des rgles constitutionnelles qui en arrivent opposer les exigences de la lgalit dmocratique, sont toutes autant des facteurs de dvalorisation et de d-lgitimation du droit constitutionnel183.

Bien que ne perdant pas de sa force obligatoire aprs les oprations de dvalorisation, la constitution devient une rgle contingente et circonstancielle de sorte que son opposabilit aux autres acteurs politiques devient sujette caution. Elle devient contingente puisquelle nest que le reflet des intrts dun groupe dindividus au lieu dtre le reflet de la volont commune. En effet, les manipulations de la constitution sont loin de poursuivre un intrt suprieur de la collectivit nationale, car bien souvent, en tant que fraude, elles naissent dun conflit entre un intrt particulier et lintrt gnral, reprsent par la loi que lon cherche tourner pour obtenir de ce conflit un dnouement conforme lintrt individuel 184. Il est manifeste quen procdant ainsi, la constitution est instrumentalise pour servir les intrts individuels dun camp sans se soucier de limpact que de tels agissements auraient sur le devenir du constitutionnalisme. Dans une trs grande majorit des cas, la fraude mane du destinataire de lacte. Mais il existe des hypothses envisageables telles celles de fraude de tiers pour ladoption dactes dont ils ne tireront pas eux-mmes avantage au moins directement 185. Une telle hypothse

183 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Dfense et illustration du constitutionnalisme, op. cit., p. 624. 184 AUDIT Bernard, Dictionnaire de culture juridique, op. cit, p. 756. 185 DELVOLVE Pierre, note sous CE, sect., 29 nov. 2002, Assistance publique-Hpitaux de Marseille, RFDA, 2003. 239 s., spc. p. 245. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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apparat lorsquune assemble procde une rvision de la constitution pour permettre la rlection indfinie du prsident de la Rpublique186. La jurisprudence franaise admet que la fraude peut maner de lauteur de lacte lui-mme dans lhypothse o il en est galement le destinataire187. Cest le cas, lorsquun organe comme le Parlement adopte une loi au mpris des rgles de la constitution pour soctroyer des avantages financiers188.

Trs souvent, les auteurs dune premire manipulation de la constitution sont ceux-l mmes qui ne se privent pas de lui porter des atteintes ultrieures chaque fois que leurs intrts individuels lexigent.

C. LELEMENT PSYCHOLOGIQUE DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION

Parler dlment psychologique de la fraude la constitution, cest ncessairement revisiter les dveloppements relatifs, non seulement llment psychologique de la coutume en tant que source du droit, mais aussi et surtout ceux qui sont relatifs llment psychologique de linfraction pnale. Ces derniers dveloppements sont dautant plus incontournables quil sest agi, comme avec la fraude la constitution, de la prcision des contours dun lment constitutif dune infraction. Mieux, en raison de son importance dans ladmission de linfraction pnale, llment psychologique a t longuement prouv en droit pnal. Eu gard ces considrations, lapprhension de llment psychologique de la fraude la constitution sera trs proche de celle de llment psychologique dans linfraction pnale. Ce
186 Toutes les initiatives de rvision de la clause limitative des mandats de la constitution au Burkina Faso sont dorigine parlementaire. 187 CE 3 avril 2006, Syndicat intercommunal vocation unique de lAmana, Lebon T. 717, BJCL, 2006. 354, concl. M.-H. Mitjaville, JCP Adm. 2006. 1168, note D. Jean-Pierre. Un exemple de fraude manant du destinataire peut tre illustr avec le cas suivant. Un agent charg de ltablissement public de coopration intercommunale a pu, sans le moindre accord de lorgane dlibrant, saccorder un rgime indemnitaire particulirement avantageux dans des conditions constituant selon le Conseil dEtat, non une simple illgalit, mais une vritable fraude. 188 Les dputs nigriens ont insr dans la loi de finances gestion 2009, une revalorisation de leurs indemnits. Il en est de mme au Burundi o avant la fin de leur mandat, les parlementaires ont adopt une loi accordant aux dputs, ministres et snateurs, prsidents dinstitutions des indemnits et des avantages dun montant de 7 millions de dollars, soit environ 8 milliards de francs CFA. Disponible sur www.rfi.fr, consult le 27 dcembre 2009. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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faisant, comme en matire pnale, llment psychologique va renvoyer lintention frauduleuse de son auteur. Lvocation de llment psychologique revient sonder la conscience ou la moralit de lauteur de lacte. La prsence de cet lment est assez dterminante dans la qualification juridique dun acte en fraude dans la mesure o il vise montrer limmoralit dun acte ou la limite de son auteur dont le but principal est de soustraire une situation juridique qui lui est dfavorable du rgime juridique auquel elle relverait. Pour ne pas contrevenir la lgalit tablie, lauteur de la fraude recouvre sa situation juridique dune forme qui a une apparence de lgalit. La conformit de la situation la lettre de la rgle est parfaite, mais lesprit du texte est compromis. La finalit recherche est de recourir toutes sortes dartifices pour lgaliser, sinon de lgitimer des pratiques aux antipodes de lessence du droit. De l, on tente dinfrer le principe selon lequel laccomplissement de la fraude implique une intention malveillante, une intention de nuire, une absence de mobile lgitime ou dintrt objectif dans lexercice du droit confr par la constitution. Ce point de vue nest pas toujours admis, car il nest pas ais de faire la preuve de lintention frauduleuse de son auteur. Dans la pratique, les juridictions voquent prcautionneusement la moralit de lacte189, car elles ont du mal faire la preuve de lintention frauduleuse. Cest pourquoi, abandonnent-elles la prise en compte de cet lment dans la qualification de la fraude la constitution. Se pose ds lors la question de savoir quelle est la place relle accorde lintention dans la qualification de la fraude la constitution?

La position longtemps admise par la doctrine moderne et que de nombreuses jurisprudences ont confirme montre bien que le titulaire dun droit peut donner toutes sortes de contenus aux actes quil pose sans pour autant contrevenir aux rgles impratives. Dans la mesure o lauteur cherche neutraliser une loi en empchant la survenance de ses effets, point nest besoin de chercher inutilement lintention qui a prcd laccomplissement de lacte ad fraudem legis. Le rsultat dans tous les cas reste le mme. Cest pourquoi, Georges MARIDAKIS admettait que dans les hypothses de fraude, lon ne se proccupe pas de savoir si les parties avaient eu lintention de violer la loi ou mme si elles avaient conscience de la
189 Il sagit entre autres de la mauvaise foi ou les manuvres frauduleuses qui entacheraient lacte. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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violer 190. En ralit, ce qui est substantiel dans la fraude la constitution, cest lintrt subjectif. Lacte est pos dans un dessein individuel. Cette ide est confirme par M. Louis-A PRAT-ROUSSEAU qui affirmait que la fraude ( la loi) nat dun conflit entre un intrt particulier et lintrt gnral, reprsent par la loi que lon cherche prcisment tourner pour obtenir de ce conflit un dnouement conforme lintrt individuel 191. Dans ces conditions, lintention est inoprante. Cette dernire approche rencontre ladhsion de M. DOURNAUX qui refuse de recourir, dans sa dfinition de la fraude la loi, lintention pour dfinir la fraude la loi. Il propose une conception de la fraude au carrefour du but poursuivi, illgitime, et des moyens employs pour latteindre anormaux192. Le refus de recourir lintention comme critre de la fraude prsente aussi des inconvnients, car sans passer par lintention, la fraude devient introuvable 193. La dtermination du but peut tre difficile dceler, dautant plus que la constitution ne dtermine pas toujours le sens dans lequel doit agir le lgislateur ou lexcutif. Il nous semble que llment psychologique doit tre pris en compte dans la qualification dune situation en fraude la constitution dans la mesure o dans linfraction de fraude la constitution un intrt subjectif est toujours en cause. Cette intention devient frauduleuse parce que llaboration de lacte est plus motive par des intrts privs que gnraux. La motivation subjective dont il sagit est prsente lorsque lacte est destin procurer des avantages particuliers des situations juridiques subjectives. Tout comme le juge administratif franais utilise le contrle de proportionnalit, le juge africain notamment, dans la fraude la constitution, doit dterminer la nature des intrts mis en balance et surtout confronter dans son analyse la situation des destinataires directs et indirects avec la mesure envisage. En somme, cest la dtermination de lintention qui va conduire lexistence ou non de la fraude la constitution.

190MARIDAKIS S. Georges, Rflexion sur la question de la fraude la loi daprs le droit international priv , Mlanges offerts Jacques Maury, Tome 1, Paris, Dalloz et Sirey, 1960, p. 253. 191 PRAT-ROUSSEAU Louis-A., La notion de fraude la loi, son domaine dapplication actuel en droit civil franais, Thses pour le Doctorat, Bordeaux Imprimerie-Librairie Delmas, 1937, p. 151. 192 DOURNAUX F., La notion de fraude en droit priv franais, op. cit., p. 206. 193 LIBCHABER Rmy, Les incertitudes de la conception juridique de la fraude, Dfrenois, 2010, p. 1940. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Une dernire question est celle de savoir si lon peut procder un contrle de la moralit de lacte. Autrement dit, est-il possible de sonder lintention frauduleuse ? Le contrle de la moralit peut-il tre lgitime pour le juge?

Deux positions se sont opposes par le pass. La premire postule que le juge peut normalement rechercher lintention frauduleuse qui apparat comme une forme du contrle de moralit. Les positions doctrinales pousant la lgitimit du contrle de moralit se sont largement inspires de celles qui ont t dveloppes par le doyen HAURIOU. Celui-ci considrait, en effet, que le contrle du dtournement de pouvoir soumet ladministration un contrle de moralit, car la prise en compte de la moralit peut tre recherche par le chef du dtournement car lobligation morale de peut-tre considre comme une varit de lillgalit dans la mesure o il y a eu violation de la loi imposant un but dtermin lexclusion de tout autre. Aussi, le juge peut sous couvert de la protection de lesprit de la loi, ou sous couvert des principes gnraux de droit, le juge administratif peut intgrer des directives de moralit la lgalit. Dans ce second cas, le dtournement du pouvoir intgre la lgalit certains principes de moralit dont le juge estime le respect ncessaire194. Certains constitutionnalistes africains partagent lide du contrle de moralit de lintention de lauteur. Abdoulaye DIEYE affirme dans son commentaire de la loi EZZAN que faire la preuve du dtournement de pouvoir, cest tablir lintention frauduleuse de son auteur 195. Pour lui, le juge constitutionnel sngalais, en estimant que larticle 2 de la loi portant amnistie est entach de vice de procdure, semble stre fait une conviction par rapport lintention du lgislateur196.

Selon la seconde position partage par le doyen VEDEL, le juge serait disqualifi pour procder un contrle de moralit. En effet, avec le contrle de moralit, on pntre dans la subjectivit du lgislateur dans la mesure o il implique la recherche des intentions vritables

194 Le doyen Vedel partage avec nuance le contrle de moralit, car le juge peut la rechercher sans lvoquer. VEDEL Georges et DEVOLVE Pierre, Droit administratif, PUF, 1958, Paris, p. 814. 195 DIEYE Abdoulaye, Observations sous DECISION N91/2005 AFFAIRE N1/C/2005 , Sous la dir. Ismala Madior FALL, Les dcisions et avis du Conseil constitutionnel du Sngal, CREDILA, 2008, p. 478. 196 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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de lauteur de lacte au-del de celles explicitement affiches 197. Il serait alors difficile de rechercher la moralit pour deux raisons. Primo, la recherche de lintention travers lexercice du contrle de moralit peut apparat re comme une condamnation morale du Parlement accus de lgifrer dans un but autre que lintrt du pays 198. Secundo, le contrle de moralit implique la dfinition du but clairement assign au lgislateur. Alors que les buts qui sont le plus souvent dsigns sous le vocable de lintrt gnral ne sont pas faciles dterminer. Si la seule certitude ce sujet est que lintrt gnral nest pas la sommation des intrts individuels, le contenu de lintrt gnral reste inaccessible de sorte que la notion apparat comme une simple ptition de principe. Or, comme le montre le professeur Ariane VIDAL-NAQUET, labsence de buts clairement impartis au lgislateur dans les textes constitutionnels199 rend la comparaison entre ceux quil poursuit et ceux quil devrait poursuivre encore plus hasardeuse 200. Elle estime que limprcision et lhtrognit des buts poursuivis par le lgislateur rendent trs alatoire un moyen dinconstitutionnalit fond sur les buts de lacte.

Les divergences sur le contrle de moralit des actes des pouvoirs excutif ou lgislatif nont plus grand intrt, car ladmission du dtournement de pouvoir comme chef de contrle de la lgalit administrative et constitutionnelle achve de convaincre que le juge administratif tout comme constitutionnel admette la possibilit de sonder les intentions des auteurs des actes. Les rapprochements de plus en plus dans le contentieux administratif dune part, des motifs de la loi son contenu et des effets de la loi son contenu dautre part, montrent que les juges procdent la matrialisation du contrle de proportionnalit et de la thorie du bilan qui ne sont rien dautre que la reconnaissance du contrle de la moralit de lauteur de la loi201.

197ROUSSEAU Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, 8e d., Montchrestien, Paris, p. 143. 198 Ibid. 199 VIDAL-NAQUET Ariane, Les garanties lgales des exigences constitutionnelles dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel , op. cit., p. 364. 200 VIDAL-NAQUET Ariane, Les garanties lgales des exigences constitutionnelles dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel , op. cit., p. 364. 201 FROMONT Michel, Le principe de proportionnalit , AJDA, 1995, 6, n spc., pp. 156-165; G. XYNOPOULOS, Le contrle de proportionnalit dans le contentieux de la constitution et de la lgalit en France, Allemagne et Angleterre, Paris, L.G.D.J, 1995. PHILIPPE Xavier, Le contrle de proportionnalit dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative franaise, Paris, conomica, PUAM, 1990. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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En guise de rsum, on peut retenir que la fraude la constitution exige la runion des trois critres sus voqus. Dabord, lacte de rfrence servant lapprciation de lacte contrl doit tre une constitution prise dans son acception la plus large. Ensuite, un acte rgulier doit avoir t cr ou une procdure rgulire utilise dans le but de dtourner les dispositions et/ou la finalit de cette constitution; le dtournement des finalits de la constitution doit tre manifeste. Enfin, il faut que soit en cause un intrt subjectif direct ou indirect, c'est--dire que lacte doit tre intress, accompli dans un dessein prcis. La constitution de la fraude est tributaire de ces critres qui sont cumulatifs. De ce qui prcde, la fraude la constitution peut conue comme lutilisation rgulire des procdures ou des formes en contrarit avec la constitution en vue de satisfaire des intrts particuliers. La mise en vidence des lments de la fraude la constitution commande quil soit examin, par la suite, les bnfices qui pourraient rsulter de ladmission dans le contentieux constitutionnel du chef de la fraude la constitution comme moyen de contrle de la constitution.

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SECTION II
LUTILITE DE LINFRACTION DE FRAUDE A LA CONSTITUTION

Ladmission de la fraude la constitution dans les cas douverture du contrle de constitutionnalit aurait pour effet principal de valoriser la subjectivation du contrle de la constitution(I). La prise en compte de la subjectivit dans le contrle pourrait contribuer assurer une meilleure protection de la constitution, car de plus en plus, les entorses la constitution portent sur des lments qui chappent au prtoire du juge parce quils ne sont pas objectifs. Cela dit, la valorisation ne pourra tre effective que si la construction de la catgorie de la fraude sadapte aux ralits de lAfrique francophone (II).

1. LES INTERETS DE LA VALORISATION DU CONTROLE SUBJECTIF DE


CONSTITUTIONNALITE

La sparation des pouvoirs qui postule une dlimitation et un encadrement des comptences des juridictions explique en grande partie la mfiance des juridictions internes contrler les griefs dordre subjectif portant atteinte la constitution. Cette mfiance est dautant plus justifie que si le juge doit sortir de ses limites de comptences, il se substituerait aux autres pouvoirs lgislatifs et excutifs. Or ces pouvoirs constitus portent atteintes rgulirement la constitution. Cest pourquoi il parat imprieux de confrer au juge un pouvoir afin dapprhender les violations qui lui chappent en raison de linadquation des moyens de contrle. La conscration de la fraude pourrait tre de ce fait utile. Linclusion de la fraude dans les moyens de contrle en ce quelle permettra de valoriser la finalit de la constitution a un intrt thorique certain (A). Aussi, parce quelle compense linefficacit des moyens traditionnels de contrle de la constitution, elle a un intrt pratique (B).

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A. LUTILITE THEORIQUE DE LA THEORIE DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION

La conscration de la thorie de la fraude la constitution a, sur le plan thorique, deux avantages majeurs: elle permet dapporter un argument de poids aux rponses positivistes et jusnaturalistes relatives la lgitimit du pouvoir du juge constitutionnel202. La technique permet de proposer des justifications supplmentaires au rle majeur reconnu au juge constitutionnel en vue de valoriser la constitution. Lcole positiviste dfend lide que la justification de la lgitimit du rle du juge constitutionnel doit se fonder sur le droit positif et le droit voulu et dict par le constituant 203. Cette perspective implique que le contrle de constitutionnalit doit se dcline dune part, en un contrle de la procdure et, dautre part, en un contrle des pouvoirs constitus204. Autrement dit, lutilisation des procdures par les pouvoirs constitus doit avoir pour seule fin le respect de la volont du constituant. Par consquent, linconstitutionnalit doit tre la sanction de lacte des pouvoirs constitus qui ne respecte pas ces exigences. Avec cette cole, est condamne la non-observation des rgles de procdure parce que lauteur de lacte est intervenu dans un domaine de comptence qui nest pas le sien, o si une autorit a tout simplement utilis une procdure autre que celle qui est requise pour ladoption de lacte, et ce, en mconnaissance des prescriptions de la constitution. De ce fait, lintgration de la charte des valeurs permet au juge de disposer dun pouvoir subjectif qui lui permet dapprcier la valeur intrinsque de la loi. Ce faisant, il peut apprcier la moralit de lacte laune des principes et des valeurs tirs de la constitution ou de lesprit de celle-ci. En aucun cas, il ne sagit pour lui de faire prvaloir sa volont subjective sur celle des reprsentants du peuple, mais il lui revient dinterdire seulement, comme la crit Dominique ROUSSEAU, aux pouvoirs constitus dexercer leurs comptences en dehors et au-del des conditions et limites dfinies par le pouvoir constituant205. Aussi, comme il est connu que lacte des pouvoirs constituants nexprime la volont gnrale que dans le respect de la
202 Voir sur la lgitimit du pouvoir du juge constitutionnel, les dveloppements du professeur Dominique ROUSSEAU. Voir ROUSSEAU Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, op. cit., pp. 508-523. 203 TROPER Michel, Pour une thorie juridique de ltat, PUF, 1994; La thorie du droit, le droit, l'tat, Paris, Presses Universitaires de France,2001. 204ROUSSEAU Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, op. cit., p. 509. 205 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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constitution, il faut admettre quen sanctionnant le dtournement des formes et procdures destin contrarier lesprit de la constitution, le juge constitutionnel tient rappeler aux pouvoirs constitus sa subordination par rapport au pouvoir constituant de qui ils dtiennent leurs comptences. En ce sens, crit le professeur Dominique ROUSSEAU, le contrle du juge loin de porter atteinte la dmocratie, en est le garant, puisquil permet dimposer au Parlement et tous les organes de ltat, le respect de la constitution, expression de la volont gnrale et de la souverainet populaire 206. Ce qui permet de dire que comme les valeurs de rfrence existent, le juge ne participe pas, comme les organes politiques, la cration des normes, mais quil nest que la bouche qui prononce les paroles de la constitution, et quen consquence, sa puissance de juger dans ce cas est en quelque faon nulle207. Cest dire que le juge constitutionnel ne fait que sappuyer sur la constitutionnalisation des valeurs pour tre le porte-parole, voire le protecteur de la constitution. Toujours dans la perspective de lcole positiviste, lintrt de la fraude la constitution peut tre mis en vidence travers les lments quelle apporte la justification de la fonction constituant e du juge constitutionnel. Il faut avant tout noter que la reconnaissance au juge dun large pouvoir pourrait alimenter les critiques du risque dinstauration du gouvernement des juges 208. Toutefois, bien que conteste, la fonction constituant e ou ce qui y ressemble, trouve une justification aussi bien dans la production jurisprudentielle que dans la doctrine de linterprtation dont lune se veut raliste. Dans laccomplissement de la fonction juridictionnelle, les techniques de la rserve dinterprtation et de la garantie des exigences constitutionnelles209 permettent au juge de donner une orientation la production normative. La technique de la rserve dinterprtation permet notamment au juge de conditionner la conformit dune norme la constitution lorsquelle est entendue dans un sens prcis dtermin par lui, faute de quoi la norme reste inconstitutionnelle. Ce faisant, la rserve

206 ROUSSEAU Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, op. cit., p. 510. 207 MONTESQUIEU, De lesprit des lois, Livre, XI, chap. 6. 208 Voir TROPER Michel, Le bon usage du spectre. Du gouvernement des juges au gouvernement par les juges . in La thorie du droit, le droit, lEtat, 1re d., PUF, Paris, 2001. pp. 230-247. 209 Sur les rserves dinterprtation, voir Linterprtation constitutionnelle, sous la direction de Ferdinand MLIN-SOUCRAMANIEN, Dalloz, 2005. Sur les garanties des exigences constitutionnelles, Voir la thse prcite de Ariane VIDAL-NAQUET, Les garanties lgales des exigences constitutionnelles dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, d. Panthon-Assas, 2007. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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dinterprtation est rvlatrice dune certaine volont du juge de sarroger le pouvoir constituant. Au total, ces deux techniques qui font du juge un aiguilleur des comptences lui donnent incontestablement des prrogatives au-dessus des limites de ses comptences dattribution. La thorie de linterprtation raliste dfend, quant elle, lide que le juge constitutionnel peut exercer une fonction constituant e, cest--dire quil dispose dun pouvoir concurrent de cration des normes lgislatives ou constitutionnelles. Ce dernier serait la rsultante du pouvoir dinterprtation qui lui permet de donner une signification la rgle de droit qui, avant linterprtation, est dpourvue de toute signification pralable. Grce la libert dinterprtation, le juge confre un contenu aux rgles constitutionnelles quil oppose aux autres pouvoirs constitus. Il peut dans ce cas leur opposer des principes ou des valeurs de nature transcendante introduits dans la constitution. Ainsi, chaque fois quil sera confront des lectures dnaturantes tendant saper la cohrence du dispositif constitutionnel, il peut voquer lexistence de normes suprieures dont la justification ne dcoule pas de simples constructions, mais parce quelles sont dotes dexistence objective et simplement dcouvertes ou dgages par le juge210. En dpit de certains de ses aspects positifs, la thorie de linterprtation raliste a fait lobjet de nombreux critiques tendant toutes nier une ventuelle fonction constituante au juge constitutionnel. La principale objection cette thorie est venue du doyen VEDEL qui a montr que le juge constitutionnel na point une fonction constituante parce quil nest pas matre de la signification des normes, mieux sa lgitimit tient au fait que dans une sorte de lit de justice , le souverain peut briser ses arrts. Dans cette logique, il parat mme illusoire de prtendre trouver une justification au pouvoir discrtionnaire, faute de lgitimit le gouvernement des juges 211.

Si thoriquement, il parat difficile justifier la fonction constituante du juge, les techniques de contrle comme celle de la fraude pourraient justifier le large pouvoir dapprciation du juge constitutionnel. La technique de la fraude la constitution en ce quelle permet de sanctionner des actes revtus dune apparence de lgalit, et de ce seul fait
210 TROPER M., La thorie du droit, le droit, ltat, 1re d., PUF, Paris, 2001, p. 212 et ss. 211 Voir TROPER Michel, Le bon usage du spectre. Du gouvernement des juges au gouvernement par les juges . in La thorie du droit, le droit, lEtat, 1re d., PUF, Paris, 2001. pp. 230-247. Voir aussi Centre de recherche de Droit constitutionnel Centre dAnalyse Comparative des Systmes Politiques, Gouvernement des juges et dmocratie, Publications de la Sorbonne, 2001. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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inattaquable sur le terrain du droit positif pourrait servir de justification la dcouverte des principes transcendants, car elle donne une marge de manuvre importante au juge. Ce dernier pourrait, parce quil a la possibilit de sonder les mobiles des actes qui lui sont soumis, rechercher et sanctionner les intrts subjectifs qui les auraient motivs parce que contraires aux principes et valeurs de la constitution. Dans ce sens, en face de dispositions contraires la constitution que le constituant driv a mise en forme constitutionnelle leffet de les soustraire au contrle du juge, le juge qui nentend pas sincliner na dautres choix que de rappeler que les principes transcendants, proclams loccasion du contrle de constitutionnalit des lois, simposent absolument212. Pour autant, cela ne signifie pas quil devient pouvoir originaire, mais simplement quil honore sa fonction qui lui enjoint de protger lordre constitutionnel. Il ne nous semble pas que ladmission dun moyen de contrle de type subjectif vise ncessairement transfrer au juge lessentiel des pouvoirs du constituant originaire qui ferait de lui le nouveau pouvoir constituant . Il sagit den faire un gardien, car en tous les cas, le constituant reste souverain dans la mesure o il peut, tout moment, mettre fin tout excs du lgislateur ou de lexcutif. En ralit, la reconnaissance de la fraude la constitution participerait de la logique de mettre en place des outils qui permettent au juge de faire respecter par les pouvoirs constitus, les exigences de la constitution.

Dans la perspective du jus-naturalisme, la reconnaissance de la fraude la constitution travers lincorporation dune charte de valeurs dans le dispositif constitutionnel reviendrait admettre que toute socit est soumise des rgles extrieures et transcendantes quune reconnaissance solennelle ne viendrait pas renier. Ainsi, mme sils ont une normativit constitutionnelle, les principes consacrs conservent leur essence transcendante. Ce faisant, seraient revalorises les thories de ltat de droit et du constitutionnalisme qui impliquent dune part, la soumission de ltat au respect du droit et, dautre part, la rduction, dans des proportions considrables, des nuisances de labsolutisme majoritaire. Relativement ltat de droit, il faut faire observer que si cette thorie implique que les organes de ltat se soumettent au droit qui a t secrt par le souverain ou ses reprsentants, il ne saurait sagir de nimporte quel droit. Celui-ci doit, en effet, reflter les valeurs et autres principes de la socit. Cela est dautant plus ncessaire que la dmocratie tire sa vitalit de
212 TROPER Michel, La thorie du droit, le droit, op. cit., p . 214. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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ces valeurs et principes juridiques suprieurs qui constituent les boussoles de lorganisation sociale. Cest dire quavec ladmission de rgles transcendantales, les organes de ltat ne sont pas libres de crer nimporte quel droit, mais doivent plutt se conformer ces rgles transcendantales ayant valeur constitutionnelle. Dans cette vision typiquement jus-naturaliste, les actes des pouvoirs constitus qui agissent au nom du peuple doivent tre, dans tous les cas, conformes des rgles qui sont situes au-dessus de ltat. Cela reviendrait dire que les pouvoirs excutifs et lgislatifs seraient tenus lobservation de certaines rgles dont ils ne sauraient saffranchir. La technique de la fraude permettrait alors au juge dans le cadre du contrle de constitutionnalit de contraindre les organes de ltat se soumettre aux droits et aux valeurs reconnus dans la constitution. Lide qui est attache cette conception fonctionnelle de la fraude est que ltat de droit vhicule des limitations quaucun pouvoir constitu ne saurait enfreindre mme avec lonction du peuple qui reste une ralit virtuelle. En ralit, les titulaires de pouvoir ne dtiennent que des parts de pouvoir qui ne sauraient tre utilises contre ses droits et liberts fondamentaux. Dans ce sens, ils ne peuvent remettre en cause les liberts et les droits fondamentaux de lhomme auxquels ils doivent scrupuleusement se soumettre. Cela est dautant important que la conception contemporaine de la dmocratie prend en compte cette exigence qui doit tre garantie par le contrle juridictionnel. Pour ce faire, la rgulation de la dmocratie pourra tre efficace avec un moyen de contrle qui accorde un rle important au juge. La reconnaissance de linfraction de fraude la constitution participe de la valorisation de fonction sociale du droit, partant de la constitution qui en tant que systme organis de rgles, doit tre rgule. En effet, la constitution comme toute rgle de droit vhicule des valeurs protger des atteintes des pouvoirs constitus dans la mesure o ces derniers ne sont que des mandataires de pouvoirs. cet effet, ils ne devraient pas utiliser leur mandat pour porter atteinte aux droits et liberts fondamentaux des individus. Du reste, les prrogatives qui leur sont reconnues doivent tre exerces conformment des finalits conformes aux valeurs transcendantales de la socit et non selon les objectifs marginaux de ceux qui disposent dune majorit mcanique. Cela est dautant trs important que la conception contemporaine de la dmocratie entend concilier le rgne de la majorit avec les droits de la minorit, exigence qui doit tre garantie par le contrle juridictionnel. Cest dire que la rgulation de la dmocratie ne pourra tre efficace quavec un moyen de contrle qui accorde un rle important au juge.
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La technique de fraude la constitution parce quelle permet de fixer une limite aux fonctions et aux droits devient de par ce fait, cet autre outil de rgulation de lordre constitutionnel. En effet, cette technique a lavantage de permettre au juge, selon les circonstances, de protger les valeurs fondamentales de la socit comme les droits de lhomme. ce propos, il faut relever que mme sil ne partage pas une lecture jus-naturaliste du droit, le doyen VEDEL recourt largument de la transcendance des principes pour justifier lopposabilit des droits de lhomme ladministration et au lgislateur. Il justifie, en effet, la force obligatoire des droits de lhomme par lexistence d une ncessit quasi ontologique: cest quil est impossible de les penser et donc de les proclamer et de les dfendre sans leur accorder une me de transcendance 213. En raison de cette transcendance des droits de lhomme, il en dcoule tout naturellement, selon le professeur TROPER, quils simposent aux lois constitutionnelles214. Il en est ainsi parce que lintangibilit des droits de lhomme nest pas relative ; elle est absolue et limiterait aussi bien le pouvoir constituant que les pouvoirs constitus 215. la vrit, la fraude la constitution parce quelle est un outil fonctionnel qui permet de modeler le contrle en fonction de la ncessit de la constitution, peut tre sollicite pour justifier thoriquement la dcouverte des principes fondamentaux de la constitution par le juge. largument de ltat de droit, lcole du jus-naturalisme adjoint celui du constitutionnalisme comme moyen de protection de la constitution.

La dfense du constitutionnalisme et des idaux quil vhicule est dans la logique du jusnaturalisme tout aussi importante que lide de ltat de droit. Lobjectif du constitutionnalisme qui est de limiter le pouvoir, et partant ses nuisances, implique que le fonctionnement normal de ltat nest possible que si la constitution est comprise aussi bien dans la lettre de ses dispositions que dans lesprit de ses principes et valeurs. Cest dire dans cette perspective que toute constitution vhicule une finalit qui doit tre dfendue. Or la rvlation et la protection de la finalit de la constitution nest possible sans des moyens de contrle qui donnent un large pouvoir dapprciation au juge constitutionnel. Cest ce
213 VEDEL G., Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou dfenseur de la transcendance des droits de lhomme , in T. Marshall (d.), Thorie et pratique du gouvernement constitutionnel, La Garennecolombes, Editions de lespace europen, 1992, p. 311, et s., spcialement, p. 322. 214 TROPER M., La thorie du droit, le droit, Op. cit., p. 213. 215 VEDEL G., Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou dfenseur de la transcendance des droits de lhomme , op. cit., p. 316. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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niveau que linfraction de fraude la constitution peut se rvler tre une solution alternative aux autres moyens de contrle du juge. En effet, la thorie de la fraude la constitution de par sa dimension morale permet de condamner les entorses la constitution qui, autrement, nauraient pu tre condamnes en droit positif. Cest dire quadmettre la fraude la constitution, cest souscrire lide que le contrle juridictionnel de la constitution portera dornavant sur la correction des intentions, des mobiles de lauteur qui ne sont pas en parfaite harmonie avec la lettre et lessence de la constitution. Ds lors, on peut affirmer que lintrt du contrle de la fraude la constitution rside dans sa fonction rgulatrice de ldifice constitutionnel, cest--dire celle de protger lordre constitutionnel contre des atteintes pour lesquelles les moyens de contrle actuellement admis prsentent des lacunes. En effet, la fraude la constitution pourrait venir en complment des autres moyens pour permettre ldifice constitutionnel de se dpouiller des actes qui pourraient lempcher datteindre les finalits qui lui sont assignes. Dans ce cas, la fonction rgulatrice peut servir de justification ladoption de la technique de fraude la constitution. Grce cette technique, le juge constitutionnel pourra limiter labsolutisme des pouvoirs constitus en soumettant la validit de leurs actes non seulement aux valeurs et principes de la constitution, mais aussi la finalit quil porte. Ce raisonnement permet de rappeler les exigences actuelles de la dmocratie qui tente de concilier le rgne de la majorit avec le respect des droits et des liberts des minorits. Dans un tat dmocratique, la majorit est tenue dexercer son pouvoir avec un esprit de tolrance. Par consquent, elle ne doit utiliser son avantage arithmtique pour restreindre ou porter atteinte aux droits et liberts des individus et de la minorit politique. De ce fait, le statut lgal confr aux rgles transcendantales permet au juge de protger la dmocratie travers le jugement des actes de ltat. Ce jugement a pour but principal de rappeler la majorit que labsolutisme et larbitraire sont empchs par lexistence pralable dun Droit qui vient limiter laction normative de ltat et lexistence dinstitutions juridictionnelles qui obligent les divers organes de ltat respecter les principes juridiques suprieurs 216. Dans lensemble, les assises thoriques de la fraude la constitution permettent au juge dans le contentieux de bnficier dun moyen supplmentaire pour remplir efficacement son rle de protecteur de lordre constitutionnel.

216 ROUSSEAU Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, op. cit., p. 512. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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B. LUTILITE PRATIQUE DE LA THEORIE DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION

Que vaudrait une constitution dont les rgles sont frquemment changes par le biais de lutilisation rgulire des formes et des procdures? Lautorit de cette constitution serait certainement affaiblie et, en consquence, elle deviendrait sans importance et finirait par tre frappe par la dsutude. Or si la valeur fondamentale de la constitution dans lordonnancement juridique interne est proclame, cest pour signifier quelle ne saurait tre ravale au rang dune rgle manipulable souhait. Cest pourquoi sa reformation, quelle que soit sa pertinence, reste soumise une procdure complexe afin de lui assurer une meilleure efficacit. Cependant, il est un constat quen dpit de la rigidification des rgles procdurales et formelles dadaptation de la constitution, celle-ci reste dans la quasi-totalit des systmes juridiques une rgle manipulable tout vent. Lultime rempart la drive du changement intempestif de la constitution semble tre le contrle juridictionnel. Dans les tats de tradition juridique francophone, lorganisation du contrle juridictionnel fait la part belle lobjectivisation des moyens. Ce qui oblige le juge oprer un contrle plus formel, plus procdurier que matriel. Dans ces conditions, les risques de dnaturation de luvre constitutionnelle devant lesquels le juge constitutionnel reste impuissant sont grands. Les exemples les plus difiants sont les lois constitutionnelles que de nombreuses juridictions se montrent impuissantes contrler, faute dun titre qui les habiliterait expressment217.

En Afrique francophone particulirement, la paralysie de la lgalit reste largement possible parce que lorganisation du contentieux sy prte. Non seulement, lhritage jurisprudentiel reste peu fourni, mais, en plus, les dispositifs du contrle de constitutionnalit institus par les constitutions et les lois organiques font la part belle aux mthodes de contrle formel. En matire de rvision par exemple, en vertu des attributions qui lui sont confres, le

217 La plupart des juridictions africaines sinspirent du refus du juge constitutionnel franais censurer le recours larticle 11 de la constitution de 1958 par le gnral De Gaulle pour instituer une autre voie de rvision de la constitution. Bien que considre contraire lesprit de la constitution, cette seconde procdure entra dans les usages constitutionnels franais sans une vritable rsistance du juge, mme si avec la rvision opre par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, cette procdure est devenue inoprante rformer la constitution. Sur cette loi de rvision voir La constitution:un jubil en demi-teinte (1958-2008), Revue Politique et Parlementaire, N 1048 Trimestriel juillet/septembre 2008 . Voir dans cette revue, Olivier GOHIN, La rcente rforme de la Constitution, p. 53-62. Rvision de la constitution: la Ve Rpublique rnove ?, propos de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, La semaine juridique, N 31-35, 30 juillet 2008. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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juge constitutionnel doit se contenter de veiller au respect de la procdure de rvision de la constitution 218.

Face des utilisations rgulires des procdures et formes pour combattre le fond des constitutions, le juge constitutionnel na dautres choix que de brandir son impuissance, ravalant le contrle juridictionnel en une institution de faade. La teneur de nombreuses dcisions mettant en cause les utilisations des rgles contraires lesprit de la constitution en attestent. titre illustratif, dans son arrt n01-128 du 12 dcembre 2001, la Cour constitutionnelle du Mali a enferm son contrle dans la stricte limite des noncs larticle 118 de la constitution de 1992. Pour la Cour, le contrle de constitutionnalit de la loi portant rvision de la constitution consiste analyser pour dterminer si lautorit qui en a pris l'initiative est habilite le faire de par la constitution, si le quorum indiqu par la constitution a t atteint lors de son vote par lAssemble nationale, si le vote na pas eu lieu alors quil est port atteinte l'intgrit du territoire et enfin si elle na pas rvis les normes qui de par la constitution ne peuvent faire lobjet dune rvision219. Cette affirmation du juge constitutionnel malien explique le contrle formaliste de la plupart des juridictions constitutionnelles africaines. Si lenvironnement politique peut expliquer une telle attitude et leur faire bnficier de circonstances attnuantes, les juges constitutionnels africains ne peuvent pas tre totalement exonrs de leur responsabilit de protger la constitution contre les fraudes. Ils ont au moins besoin de moyens prvus par la constitution pour accomplir une telle mission.

Au plan pratique, la fraude la constitution apparat comme un complment ncessaire des moyens traditionnels de contrle de la constitution. La technique viendrait ainsi renforcer le contrle juridictionnel qui reste en droit constitutionnel fortement marqu par lobjectivisation, car tant que le juge constitutionnel est enferm dans les moyens objectifs, il reste limit dans sa marge dapprciation. De ce fait, ladmission de la thorie de la fraude permettra sans nul doute lextension du bloc de lgalit constitutionnelle. Ce bloc se voit tendu parce que lesprit de la constitution qui est protg dans lhypothse de la fraude dpend des principes et valeurs dcouverts ou dgags par le juge. Or, ce qui caractrise ces
218 Voir par exemple au Burkina Faso, la Loi organique n 011-2000/AN portant composition, organisation, attributions et fonctionnement du Conseil Constitutionnel et procdure applicable devant lui. 219 Cour constitutionnelle du Mali, Arrt n01-128 du 12 Dcembre 2001, Considrant N 11. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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rfrences transcendantales, cest leur plasticit. Cela revient dire que le juge peut en forger selon les circonstances. ce titre, la fraude la constitution va offrir la possibilit de sanctionner les actes illgaux qui sont en apparence irrprochables. En effet, il est connu quavec le chef de la violation directe de la constitution, lacte illicite peut sinsrer dans lordonnancement juridique pourvu quil se conforme aux procdures et formes prescrites. Or, en levant la fraude en moyens de contrle, on accepte de faire la distinction entre lacte illicite et lacte illgal. Le premier tant contraire la lgitimit morale alors que le second est contraire la lgalit juridique220. La fraude la loi impliquant que lacte obit aux exigences de forme et de fond de la rgle de droit sans pour autant se conformer lexigence axiologique qui y est attache. De ce point de vue, il est en dphasage avec les valeurs de la socit. Exiger la licit de lacte participe la protection efficace de la lgalit constitutionnelle qui implique que la constitution soit protge de toutes les entorses qui saperaient mme indirectement son autorit. Cest bien ce en quoi consistent les moyens de contrle de type subjectif telle la fraude la constitution et labus de droit. En effet, la fraude la constitution et labus de droit en droit constitutionnel sont des moyens de contrle des diverses modalits de lillgalit dun acte ; illgalit prise dans son acception large. Ce faisant, ladmission de la subjectivisation du contrle induit que lopportunit devienne un critre de la lgalit. De ce fait, la constitutionnalit dun acte sapprcie sous le double prisme de la lgalit et la lgitimit constitutionnelle. Le critre de la lgitimit de lacte impliquant son opportunit. Cest la prise en compte de ce critre qui donne la technique de la fraude la constitution toute son importance. Si on admet avec le professeur Marcel WALINE que dans certaines hypothses, une mesure nest lgale qu la condition dtre opportune221, la fraude la constitution devient un excellent moyen de contrle de constitutionnalit dans la mesure o elle permet au juge dlargir les limites de la lgalit. Cela dit, cette conception de la lgalit tendue lopportunit ne fait pas lunanimit, car des auteurs comme BONNARD navait pas admis que le contrle dopportunit puisse faire partie de la lgalit parce que le contrle juridictionnel sentend dun contrle de lgalit
220 DABIN Jean, Le droit subjectif, op. cit., p. 293. et s. 221 WALINE Marcel, Le pouvoir discrtionnaire de ladministration et sa limitation par le contrle juridictionnel , RDP, 1930, p. 227. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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stricto sensu, qui implique la conformit aux lois et rglements222. Dans tous les cas, llargissement du pouvoir de contrle du juge constitutionnel lui donnerait plus de facilit sanctionner des actes en apparence lgaux. En vrit, lavantage pratique de la fraude la constitution est quelle est, pour reprendre lexpression du doyen VEDEL, une technique de secours 223 dont la vertu principale est dassurer le caractre obligatoire et fondamental de la constitution en sanctionnant les actes lgaux par apparence. En cela, la thorie de la fraude constitue un principe gnral du droit qui a pour mission dassurer lefficacit des rgles juridiques. En effet, sa sanction se justifie par la ncessit de maintenir le caractre obligatoire de certaines rgles juridiques, qui sans cela, risqueraient dtre trop souvent rendues inefficaces si les sujets de droits pouvaient facilement en luder lapplication. En participant au maintien du caractre impratif de la rgle de droit, la thorie de la fraude se rvle indispensable au maintien de lordre tabli 224 . La technique de la fraude concourt donc prserver la finalit de la constitution que la fraude qui corrompt tout tend contrarier pourvu que celle-ci ait t dtermine ou dcouverte par le juge. Cela dit, pour viter larbitraire dans laction du juge, il conviendrait que des valeurs de rfrences soient insres dans la constitution de sorte lui permettre dobjectiver son contrle sans tomber dans le subjectivisme. En un mot, lefficacit de cette technique dpend de la volont du juge den faire un bon usage. Avec lrection de la fraude la constitution en technique de contrle de la constitutionnalit, le juge serait dot dun atout considrable qui lui manquait dans lexercice de sa mission de protection de la constitution. Celui-ci lui permettrait dexaminer les intentions et les motifs des actes lgislatifs et rglementaires qui ne sont pas toujours guids par la recherche de lintrt collectif. Le juge se verrait alors reconnatre un rle central dans la conduite du processus dmocratique grce son large pouvoir dapprciation. En consquence, ce pourrait tre le dclic permettant au juge africain dabandonner sa frilosit

222 BONNARD R., Le pouvoir discrtionnaire des autorits administratives et le recours pour excs de pouvoir RDP, 1923, p. 363 et s. Sur le pouvoir discrtionnaire, voir galement E. GIRAUD, tude sur la notion de pouvoir discrtionnaire , Revue gnrale dadministration, 1924, p. 193 et s. et p. 298 et s. 223 VEDEL G., J.C.P, 1948-1-682. 224 CASTEL J.G, Principes gnraux de droit international priv qubcois , in Mlange BAUDOIN, Les Presses de lUniversit de Montral, 1974, p. 302 ; dans le mme sens, VIDAL Jos, op. cit., p. 213. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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sanctionner les intentions malicieuses du lgislateur et de lexcutif quil justifie par les limites de ses pouvoirs dattribution.

L'admission d'un tel moyen de contrle peut permettre au juge de censurer des formes de violations qui sont de plus en plus nombreuses. Ce faisant, les insuffisances du contrle essentiellement axes sur les points de droit objectif pourront tre corriges devant le prtoire du juge constitutionnel. C'est ce qui fait dire monsieur Jacques LARRIEU que la fraude est un correctif moral apport au fonctionnement ordinaire des rgles juridiques pour viter le triomphe de la ruse 225.

Si l'on en venait admettre l'ide de valorisation de la constitution par le truchement de la conscration de la fraude la constitution, nul doute que lon admet que celle-ci constitue un complment aux moyens traditionnels dont elle compenserait l'inefficacit. Le peu dintrt que prsente la fraude la constitution jusqu prsent nest-il pas li aussi au fait que cette catgorie juridique nest pas encore fixe parce quelle souffre dun dficit de conceptualisation ?

2. LA FRAUDE A LA CONSTITUTION, UNE CATEGORIE JURIDIQUE EN CONSTRUCTION

La fraude la constitution fait lobjet dune invocation frquente aussi bien dans la doctrine que dans les discours politiques ou populaires. Mais lusage de ce concept se heurte quelques cueils. La difficult majeure de ltude sur la fraude la constitution tient au dfaut de sa conscration expresse par les jurisprudences des juridictions constitutionnelles de lespace africain francophone qui ne laborde que trs rarement, sinon quindirectement. Elle tient surtout labsence dune vritable systmatisation de la notion de fraude par la doctrine constitutionnelle. La doctrine dominante en africaine se contente de recenser des exemples de

225 Trait de droit civil sous la direction de J. GHESTIN, Introduction gnrale par J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. Fabre-Magnan, LGDJ, 1994, 4e d., n809, cit par LARRIEU Jacques, La fraude fait exception toute rgle, note sous Cass. com., 24 sept. 2002, n 1462 F-D, SARL Novra et autres c/ SA Novcom (cons. rapp. Garnier). La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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fraude la constitution sans vritablement tenter une apprhension de la formulation et de lidentification dun contenu qui rendrait compte de lhtrognit de la catgorie.

Dans les lignes qui suivent, il sagit, dune part, de montrer le dficit de conceptualisation de la fraude en droit constitutionnel (A) et, dautre part, lexistence des tentatives de caractrisation de la fraude la constitution tendant montrer les avantages de la catgorie juridique (B).

A. LINSUFFISANCE DES CONSTRUCTIONS JURISPRUDENTIELLE ET DOCTRINALE DE LA FRAUDE A


LA CONSTITUTION

Le recours largument de la fraude la constitution est trs rcent dans la thorie constitutionnelle en Afrique noire francophone226. Linutilisation de ce moyen dapprciation de la lgalit constitutionnelle sexplique par la conjonction de nombreux facteurs. Il sagit, entre autres, de labsence de sa conscration en droit positif, la raret de la jurisprudence et de linsuffisance, si ce nest ces dernires annes, avec juste raison, de la production doctrinale sur le systme de protection de la constitution.

Le droit positif a t largement marqu par le sceau des rgimes politiques autoritaires en place avant les transitions dmocratiques si bien que le renouveau du constitutionnalisme dans un contexte international marqu par le triomphe de la dmocratie librale est sans conteste largument de poids qui explique cette occurrence de la fraude la constitution en Afrique francophone subsaharienne. En rappel, au sortir de la dislocation du bloc de lEst, la conditionnalit dmocratique est devenue, surtout en Afrique, un lment important des relations Nord-Sud227. Limportance de cette condition dans les relations tient au fait que les
226 Voir OKONDA KOSO W. M. S., Lchec de linitiative de rvision constitutionnelle du 5 novembre 2007, Disponible sur http://www.la-constitution-en-afrique.org/; publi le jeudi 17 juillet 2008; KAMUKUNY MUKINA Yi A., Contribution ltude de la fraude en droit constitutionnel congolais, Thse de doctorat en droit, Universit de Kinshasa, facult de droit, 2007. 227Les membres du G7/G8 (composs des sept membres permanents du Comit excutif de l'OCDE) adoptrent au sommet de Houston la " dclaration de politique: consolider la dmocratie". Ils affirment quau moment o nous entrons dans la dernire dcennie de ce sicle, nous nous engageons nouveau soutenir la consolidation de la dmocratie, des droits de l'homme, la reconstruction conomique et le dveloppement grce des conomies orientes vers le march (...) Chacun de nous est prt aider concrtement les pays qui choisissent la libert, en leur fournissant, en tant que besoin, une assistance La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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partenaires du Nord, qui dtiennent le cordon de la bourse, ont conditionn le bnfice de laide la mise en place dtats de droit dmocratiques. Ainsi, dans les conventions UE-ACP, dans les relations entre les institutions de Bretton Woods et les pays du Sud, le respect des droits de lhomme et de la dmocratie fait lobjet dune attention particulire, car leur inobservation pourrait faire dsormais lobjet de sanctions politiques et conomiques. Les rgimes autoritaires en place sur le continent africain ont t contraints de saccommoder ce nouvel environnement juridique. Cependant, ils trouveront, dans le respect des apparences, une autre source de vitalit et de contournement de la conditionnalit dmocratique. Si la lgalit est en apparence respecte dans lexercice des pouvoirs constitutionnels, cest bien souvent au dtriment des fondements du renouveau de ltat qui ont t dgags loccasion des confrences nationales arraches dans certains pays de haute lutte228. De faon prmonitoire, le systme de garanties normatives et institutionnelles de la constitution, dessein, ne sera pas suffisamment toff afin de permettre au juge de sanctionner les violations les plus pernicieuses de la constitution. Cest pourquoi la fraude la constitution trouve un terreau favorable dans linsuffisance du dispositif interne de protection de la constitution.

La justice constitutionnelle, au dpart timide et peu visible, ne concourt pas la meilleure protection de la constitution. Elle a encore du mal se dfaire de lamarre de lexcutif. Cependant, avec la reformation de lappareil judiciaire qui rserve le contentieux un organe spcialis, la protection juridictionnelle de la constitution devient plus visible, mme si lefficacit de la rforme est peu perceptible. En effet, les juridictions constitutionnelles qui se sont vues confier la protection de la constitution narrivent pas, sinon que trs rarement, dvelopper un dispositif efficace contre les formes de violations indirectes de la constitution.
technique en matire constitutionnelle, juridique et conomique, ainsi qu'une aide conomique. Extrait de la Dclaration politique "consolider la dmocratie , adopte au sommet de Houston, 9-111 juillet 1990. la dclaration politique du Sommet de Munich intitule "vers un nouveau partenariat", ils affirment que "le partenariat se dveloppera harmonieusement mesure que s'imposeront des valeurs communes fondes sur les principes de la libert politique et conomique, des droits de l'homme, de la justice politique et conomique, de la dmocratie, de la justice et de la primaut du droit. Nous pensons que la libert politique et la libert conomique sont troitement lies et se renforcent mutuellement et qu' cette fin, la bonne gestion des affaires politiques et le respect des droits de l'homme sont des critres importants pour l'octroi d'une aide conomique. Extrait de la dclaration politique : Vers un nouveau partenariat adopt au sommet de Munich, 8-9 juillet 1992. Voir pour plus de dveloppement, FAU-NOUGARET Matthieu, La conditionnalit dmocratique: tude de l'action des organisations internationales, Thse doctorat : Droit, Bordeaux IV, 2004. 228 Cas du Togo avec le gnral Eyadema qui a d recourir aux forces armes togolaises pour reconqurir les pouvoirs dont la Confrence Nationale souveraine lavait dpouill au profit du Premier ministre Joseph Kokou KOFFIGOH le 3 dcembre 1991. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Celles qui y parviennent essaient de se dfaire dun contrle exclusivement port sur les violations dites objectives pour se proccuper de plus en plus, quoique timidement, des violations dites subjectives229. Mais les plus nombreuses dentre elles se gardent, lorsquelles sont sollicites, de sanctionner des griefs qui, pour elles, ne transparaissent pas de leur titre de comptence.

Pour la doctrine, les premires critiques du systme vont porter sur le respect ou non des critres de ltat de droit travers les exigences du respect de la lgalit formelle et matrielle de la loi. Cette condition de la ncessaire rfrence la lgalit et la lgitimit conduit la doctrine privilgier des analyses faisant du respect de la loi de faon gnrale et de la constitution en particulier, une obligation irrductible. Avec le dveloppement des atteintes lesprit de la constitution, la doctrine a parfois recours la catgorie de la fraude la constitution dans ses discours. Elle ne propose toutefois pas danalyses sur ce sujet qui permettent de rendre compte du contenu, ni de son ampleur sur le continent, dans sa partie francophone en particulier. Cest dire que malgr cette nouvelle dynamique, les analyses doctrinales sont timides. Le manque deffervescence de la doctrine peut sexpliquer par linclination, des spcialistes du droit constitutionnel pour ltude des questions lies lancrage de ltat en Afrique et aux rgimes politiques. Ce choix tait justifi par les dfis qui se sont prsents au lendemain des indpendances. En effet, la construction de ltat tait la priorit des premiers leaders dont le principal dfi tait dassurer la viabilit des nouvelles institutions, mais aussi de construire lunit nationale travers la mise en cohrence des diffrentes communauts nationales. Dans cette logique, la doctrine tait oblige de confiner les objets de sa recherche aux questions relatives au devenir du modle tatique import. Cette forte inclination de la doctrine africaine tait renforce par le peu dintrt accord la constitution comme instrument de limitation de pouvoir, mais surtout la raret des dcisions constitutionnelles concernant la protection de la constitution.

Influencs par le retentissement, mais surtout par les succs des analyses comparatistes des systmes de protection juridictionnelle de la constitution230, les analystes africains vont de
229Conseil constitutionnel du Sngal, DECISION N97/2005 AFFAIRE N1/C/2005, op. cit., Le juge constitutionnel admet que la loi portant amnistie est un dtournement de procdure. 230 Les travaux de lAssociation internationale de justice constitutionnelle (AIJC) et les travaux biennaux de lOIF sont incontestablement des sources dinspiration. En droit constitutionnel jurisprudentiel, le recours aux arguments de droit compar devient une mthode des juges constitutionnels sud-africain et La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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plus en plus se tourner vers les tudes de la constitution, non sans tre sduits et influencs par la doctrine franaise. La tendance de la doctrine va tre dautant plus renforce que la garantie juridictionnelle de la constitution, sous les effets des pressions externe et interne, apparat comme une nouvelle exigence du constitutionnalisme en Afrique. Les principaux objets dtude porteront sur les garanties de la constitution. Cest dans cette logique que la doctrine africaniste sintresse alors la fraude la constitution qui en tant quobjet dtude est un vaste champ exploiter tant il est parsem de complexit231.

Si le vocable de la fraude la constitution est utilis dans de nombreux commentaires sur le constitutionnalisme en Afrique232, il est observer que lon ne lui donne jamais, sinon que trs rarement, un contenu autre que celui largement rpandu233. Le paradigme de lanalyse de la fraude ne fait pas lobjet de dveloppement particulier. La fraude reste le procd de violation de la rgle de fond qui se plie toutefois au respect des rgles de forme. Le terme, lui, reste trs flou dans son utilisation. Lvocation de la notion est extensive et vague. La fraude apparat dans les vocations comme le dcalque de la violation de la constitution. Largument de la fraude la constitution est trs souvent utilis pour caractriser des formes de violations directes de la constitution pourvu que celles-ci aient tendance remettre en cause lintrt collectif, lobjectif recherch tant de montrer quil y a une ambition dinstrumentalisation de la constitution. Cest pourquoi, pour une meilleure protection de la constitution, la catgorie de la fraude la constitution mrite une spcification dans le contexte africain.

zimbabwen qui ne se privent pas de se rfrer des solutions dveloppes par dautres juridictions. Les juges constitutionnels de lAfrique francophone nchappent pas cette tentation. 231 En guise dexemple, on peut faire observer que les auteurs comme le doyen de GAUDUSSON ou encore le professeur LOADA Augustin sont de ces auteurs qui sintressent lutilisation frauduleuse de la constitution en Afrique. Voir, du BOIS de GAUDUSSON Jean, Dfense et illustration du constitutionnalisme en Afrique aprs quinze ans de pratique du pouvoir , in Renouveau du droit constitutionnel : mlanges en l'honneur de Louis Favoreu, Paris a, Dalloz, 2007. LOADA Augustin, La limitation du nombre de mandats prsidentiels en Afrique francophone , Afrilex, n03/2003, 232 Voir OKONDA KOSO W. M., Contribution ltude de la fraude en droit constitutionnel congolais, Thse de doctorat en droit, prcite. De mme que OKONDA KOSO W. M. S., Lchec de linitiative de rvision constitutionnelle du 5 novembre 2007, prcit. 233 Les acteurs politiques surtout ceux de lopposition utilisent frquemment la notion de fraude pour qualifier les rvisions tendant remettre en cause certains principes comme la limitation des mandats prsidentiels. Il est dplorer dans ces utilisations, la confusion de la notion de fraude la constitution, qui reste vague, celle de la violation de la constitution. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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B. LA NECESSITE DE CONSACRER LINFRACTION DE FRAUDE A LA CONSTITUTIONEN DROITS


CONSTITUTIONNELS AFRICAINS

Le besoin dinstituer une infraction de fraude la constitution est justifi par lampleur du phnomne sur le continent, et particulirement en Afrique francophone o elle se nourrit de longs rgnes au sommet de lexcutif. Incontestablement en Afrique, la fraude la constitution est devenue une proccupation majeure pour la construction de la dmocratie et de ltat de droit. La fraude la constitution dvoie les idaux constitutionnalismes en remettant en cause les limites qui en sont issues. Linfraction de fraude la constitution doit pour ces raisons tre admise comme moyen de contrle de constitutionnalit afin dlargir le champ dapprciation du juge de la constitutionnalit. Il faut ensuite que le juge constitutionnel puisse procder au contrle de cette infraction.

La conscration de la fraude la constitution peut procder deux manires : une normative et lautre juridictionnelle. La dmarche normative pourra tre matrialise par lintroduction dans les constitutions des tats africains des rgles qui permettent de protger les constitutions contre la fraude. Il sagirait dans cette perspective dintroduire des principes et des valeurs objectives dans les constitutions. Cela pourrait se traduire par lextension du champ dapplication des limites matrielles la constitution.

Au plan juridictionnel, la conscration de la fraude la constitution pourrait se traduire par llargissement du paramtre de constitutionnalit par le juge constitutionnel. En effet, mme si les constitutions africaines nont pas prvu un champ important de limites explicites la constitution, les juges constitutionnels africains pourraient sappuyer sur largument de droit compar pour protger la constitution contre la fraude la constitution. De ce point de vue, ils pourraient sappuyer sur la ncessit de consolider la dmocratie pour sautoriser la protection de la constitution contre la fraude. En principe, les solutions adoptes par certaines juridictions constitutionnelles devraient servir dexemples. En effet, plusieurs Cours constitutionnelles se sont dclares comptentes pour connatre des rvisions

constitutionnelles alors mme que leurs constitutions ne prvoyaient plus expressment leur comptence en la matire234. Ainsi, la Cour constitutionnelle allemande tire sa comptence
234 BESSON lise, Les principes suprmes inviolables dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle italienne : vritable limite ou simple prcaution dmocratique , AIJC, XXI-2005 . p.11-38. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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de contrler la loi de rvision de la constitution de celle gnrale de contrler la constitutionnalit des lois et de son rle de gardien de la constitution235. La Cour suprme indienne contrle les lois qui concernent le respect de la structure fondamentale de la constitution236. La Cour constitutionnelle dItalie a, elle aussi accept, travers deux dcisions dites paraconstitutionnelles 237, de contrler les lois de rvision constitutionnelles au regard des principes suprmes238. De mme la Cour constitutionnelle dAutriche a annul une rvision partielle comme tant l'aboutissement cumul dune rvision totale qui aurait exig une autre forme de rvision239. Ces juridictions constitutionnelles se sont toutes fondes sur lhistoire de leur pays pour tendre leur comptence. Suivant, cette dynamique, la Cour constitutionnelle dAfrique du Sud recours largument de droit compar pour mieux protger la constitution contre les violations qui pourraient saper ses fondements de la constitution et, par consquent fragiliser lquilibre social240. Suivant ces exemples, le juge constitutionnel en Afrique francophone pourrait dfinir des principes constitutionnels inviolables.

En principe, si elles sont constitutionnalises, les valeurs de rfrence devraient permettre au juge de lutter efficacement contre la fraude la constitution qui, selon le qualificatif de LIET-VEAUX, est un procd trange241. Sil est une vidence quelle reste difficile apprhender travers la formulation dune dfinition exhaustive, lincorporation de certaines
235 Cour constitutionnelle allemande, 15/12/1970, BverfGE 30,1. Voir Otto PFERSMANN, LAllemagne , in La rvision de la constitution, journes dtudes de lAFDC des 20 mars et 16 decembre1992, Economica, PUAM, 1993, .p. 53. FAVOREU Louis, Les Cours constitutionnelles, Que sais-je ?, PUF, Paris, 1986, pp. 60-61. 236 STEFANINI Fatin-Rouge, Commentaires sous dcision 2003-469 DC du 26 mars 2003, RFDC, n 54, avriljuin, 2003, p. 793. 237 CALAMO Marina, Compte rendu des cours et discussions , in Rvision de la constitution, XVIe Cours International de Justice Constitutionnelle, AIJC, XX, 2004, p. 456. 238 Cour constitutionnelle, Arrt n1146, du 15 dcembre 1988, Rac. Uff., vol. 89,p. 627. 239 Voir PFERSMAN O., Compte rendu des cours et discussions , op. cit., p. 438. 240 ROSENFELD Michel et PHILIPPE Xavier, Contenus , in Interprtation de la constitution par le juge constitutionnel, XIIIe Cours International du 17 au 20 septembre, 2001, AIJC, XVII, 2001, p. 399-418. Le professeur Xavier PHILIPPE fait observer que les dcisions de la Cour constitutionnelle sont intressantes, non seulement pour la situation qui est propre lAfrique du Sud, mais galement parce que lAfrique du Sud a t et reste un laboratoire. Il sagit dune nouvelle constitution et dun tat qui a t pendant longtemps in tat totalitaire, qui na pas connu de contrle de constitutionnalitet qui, du jour au lendemain, partir de 1995 est pass dun camp lautre . p. 400. Voir aussi PHILIPPE Xavier, Afrique du Sud, Cour constitutionnelle , in La motivation des dcisions des Cours suprmes : entre exigences processuelles et traditions juridiques, Sminaire de travail du CERCCLE, Universit Montesquieu Bordeaux IV, paratre. 241 LIET-VEAUX Georges, La fraude la constitution , op. cit., p. 143. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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valeurs dans la constitution permettra dapprcier aussi bien la forme et le fond des actes, mais surtout les motifs qui les ont motivs. Si les fraudes la constitution contrarient lesprit ou la finalit de la constitution, cest parce que ceux-ci napparaissent pas clairement et non pas une valeur lgale. Or en inscrivant les valeurs dans les constitutions, la lutte contre la fraude pourrait tre plus facilement engage. En effet, mme si la fraude en droit se drobe une caractrisation exagrment technique242, la fraude la constitution peut tre combattue si les pouvoirs constituants originaires ou drivs insrent dans la constitution des valeurs et des principes intangibles. Linsertion des valeurs de rfrence en droit positif africain nest certes pas encore gnralise, mais il existe une timide oprationnalisation en droit continental. Cest le cas notamment avec lUnion Africaine dont la Confrence des chefs dtat et de gouvernement a labor, lors du sommet dAlger de 1999, la thorie des changements anticonstitutionnels de gouvernement pour cerner les entorses les plus rcurrentes la dmocratie en Afrique. La thorie va tre reprise dans la Charte de la dmocratie de lUnion africaine243. La plasticit de la formule utilise permet ses auteurs de condamner diffrentes formes datteintes la constitution dont la fraude la constitution. En effet, une des hypothses prvues larticle 23 de la Charte de la dmocratie de lUA entre dans la dfinition de la fraude qui a t susvoque. Il sagit de celle qui prohibe tout amendement ou toute rvision des constitutions ou des instruments juridiques qui porte atteinte aux principes de lalternance dmocratique .

Cet lment du changement anticonstitutionnel du gouvernement parat tre un dbut de conscration de la fraude la constitution en droit africain. En effet, en interdisant les transgressions des normes dmocratiques 244 dont la persistance et la rptition peuvent conduire des crises constitutionnelles gnratrices de tension et dinstabilit, lUnion Africaine rend opratoire la fraude la constitution. Lorganisation continentale matrialise ainsi lide selon laquelle le constitutionnalisme dmocratique interdit le recours aux changements non constitutionnels de gouvernements lus par des processus concurrentiels et

242 LIBCHABER Rmy, Les incertitudes de la conception juridique de la fraude en matire fiscale , op. cit., p. 1940. 243 Chapitre III : des principes : Articles 3 et Chapitre VI : des institutions dmocratiques : article 14. 244 UNION AFRICAINE, Communique de Presse, le prsident de la Commission condamne la prise du pouvoir par la force intervenue au Niger, 19 Fvrier, Addis-Abeba, 2010, www.africa-union.org. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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prenant ensuite la prcaution dagir dans le strict respect des formes245. LUnion Africaine essaie de cerner ce stratagme qui pourrait permettre de donner une apparence de lgalit un acte frauduleux. Elle au-del de la mcanique juridique pour sattaquer lincidence de certains actes sur le systme dmocratique. Au formalisme des mcanismes, elle lui prfre les sacro-saints principes qui gouvernent la dmocratie et qui sont insrs dans la quasitotalit des constitutions africaines dont la remise en cause entranerait des sanctions.

Cela dit, au niveau des tats, la constitutionnalisation des principes et valeurs peut concerner des valeurs dmocratiques (la conciliation des droits des minorits avec ceux de la majorit) comme des valeurs tires des socits traditionnelles africaines (exemple, le caractre sacr du serment ou de la parole donne). Du reste, dans certains tats, la constitutionnalisation des valeurs nest pas une pure vue desprit. Cest le cas notamment de lintroduction de principes dmocratiques rgissant la Rpublique dans larticle 64 de la constitution camerounaise du 18 janvier 1996. en croire, lorganisation de la socit civile camerounaise Initiatives de Gouvernance Citoyenne (IGC) , il peut tre rang parmi ces principes la sparation des pouvoirs, le recours au suffrage populaire pour le choix des mandats lectifs, la garantie des droits fondamentaux de la personne humaine, la prminence du droit, la garantie de la hirarchie des normes, la responsabilit des autorits publiques, etc. 246. Cette limitation matrielle de larticle 64 va au-del de la constitution stricto sensu pour embrasser lordre constitutionnel dans son ensemble. Lexemple du Bnin peut tre aussi voqu avec la rfrence, dans le prambule de la constitution, au consensus issu de la Confrence nationale qui permet au juge bninois dtre le vritable aiguilleur de la dmocratie bninoise .

En ce qui concerne le contrle des principes et valeurs de la constitution, il peut faut esprer que les constituants africains prvoient le contrle des lois de rvisions constitutionnelles qui sont particulirement concernes par la fraude la constitution. Comme le fait remarquer le professeur MIRANDA, ce type de contrle est ncessaire si lon veut mieux protger les constitutions247. Le contrle de constitutionnalit des lois de rvision peut
245 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Dfense et illustration du constitutionnalisme en Afrique , op. cit., p. 341. 246 Initiatives de Gouvernance Citoyenne (IGC), La rvision de la constitution au Cameroun, Yaound, mars 2008, p. 22. 247 MIRANDA Jorge, Le contrle , op. cit., p. 452. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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tre facilit dans la mesure o les constitutions africaines ne le prvoient, ni linterdissent expressment. Les pouvoirs constituants africains pourraient le prvoir sans problme. Ils pourraient en effet suivre lexemple des constituants de la Roumanie et du Costa Rica qui prvoient le contrle de constitutionnalit des lois de rvisions248. Dans le prolongement de la controverse sur ltendue des pouvoirs constituant s originaires et drivs, cette solution suscitera des critiques. Une partie de la doctrine admet que si le contrle de la volont du pouvoir constituant driv est une ventualit acceptable, celle-ci nest pas souhaitable lorsque la loi constitutionnelle est luvre du peuple. En consquence, professeur MIRANDA pense quil nest pas souhaitable de donner un pouvoir aux organes chargs du contrle de constitutionnalit, crs par la constitution, le pouvoir dtablir linconstitutionnalit de rgles cres directement par le pouvoir constituant originaire, sauf si lon fait rfrence des considrations extra-juridiques qui rendrait le juge indpendant de la constitution249. Cette critique a fait elle-mme lobjet de critiques portant sur le caractre fictif de la notion de pouvoir constituant originaire sur lequel elle repose. Selon le professeur Otto PFERSMAN, le pouvoir souverain est une fiction qui na pas de matrialit juridique ce qui explique que le juge puisse protger le dispositif constitutionnel contre toutes sortes de violations250. Au fond, si la plupart des tats africains nont pas encore souscrit la dmarche vertueuse du contrle de constitutionnalit des lois constitutionnelles, voire de lesprit de la constitution, certaines constitutions post-conflictuelles ou de sortie de crise essaient dlargir le champ des limites matrielles la rvision ou encadre lexercice des pouvoirs discrtionnaires des gouvernants. Cest dans cette logique quil faut inscrire larticle 135 de la constitution du Niger du 31 octobre 2010 qui prvoit que la Cour constitutionnelle ne peut tre dissoute et aucune disposition de la prsente constitution relative la Cour ne peut tre suspendue . il en est de mme de larticle 47 selon lequel en aucun cas, nul ne peut exercer plus de deux (2) mandats prsidentiels ou proroger le mandat pour quelque motif que ce soit . Ces dispositions qui visent limiter les abus de pouvoir du prsident de la Rpublique du Niger ont t inspires par la prolongation du mandat prsidentiel par le prsident TANJA et la

248 MIRANDA Jorge, Le contrle , op. cit., p. 452. 249 Ibid., p. 452. 250 PFERSMAN O., La rvision de la constitution, Compte rendu des cours et discussions , ralis par Virgine NATALE e t William BENESSIANO, AIJC, p. 438. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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double dissolution de lAssemble nationale et de la Cour constitutionnelle qui staient opposes son projet.

Au total, en dpit de la reconnaissance et l de ces valeurs, les juges africains ne svertuent pas les faire respecter par les pouvoirs constitus. Or, la protection de la constitution contre la fraude est tributaire de leffectivit du contrle. Il y a de toute vidence ncessit de donner, en droit interne comme en droit continental, force obligatoire certaines valeurs de sorte permettre la constitution de devenir un moyen efficace de limitation du pouvoir.

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CHAPITRE II. LES MANIFESTATIONS DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION

La fraude la constitution ne peut tre objectivement apprcie sans en dresser une typologie des diffrentes manifestations du phnomne. De fait, il parat opportun de comprendre le phnomne de la fraude travers les diffrentes facettes sous lesquelles elle se manifeste. Lexamen des diffrentes facettes de la fraude la constitution montre que les fraudes surviennent le plus souvent lors des rvisions de la constitution ou loccasion de lexercice des pouvoirs confrs par la constitution.

Dans le premier cas, les fraudes couvrent les rvisions concernant la limitation temporelle des pouvoirs, ltendue des pouvoirs de lexcutif, les dcoupages lectoraux, lorganisation de ladministration du territoire, etc. Dans le second, le champ des fraudes concerne lexercice du pouvoir de dlgation, la promulgation des actes, etc.

Lobjectif des dveloppements qui suivent est de faire un examen des diffrentes manifestations de la fraude la constitution dont la connaissance est utile pour le traitement du phnomne. cet effet, la prsente portera sur les fraudes lies la rformation de la constitution(Section I) et sur celles qui sont concernant lexercice des pouvoirs constitutionnels (Section II).

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SECTION I.
DES FRAUDES LIEES A LA REFORMATION DE LA CONSTITUTION

La rformation de la constitution est la technique qui permet dadapter la constitution lvolution du temps. Ntant pas un acte immuable, la constitution prvoit elle-mme les moyens et les voies de sa rformation afin dviter que des intrts particuliers nen viennent la motiver. Cest pourquoi, exige-t-elle la runion dune majorit plus ou moins importance avant la mise en uvre de cette technique. Aussi, lorsque la rvision est motive par des circonstances politiques mues par les intrts particuliers dun groupe, la fraude la constitution peut tre invoque. Ce qui oblige montrer que la fraude la constitution peut rsulter de la rvision frauduleuse (I), mais aussi de la suspension de la constitution(II).

1. LES REVISIONS FRAUDULEUSES DE LA CONSTITUTION

Par rvisions frauduleuses, il faut entendre toutes les formes de rvisions qui sont contraires lesprit ou aux finalits de la constitution. Les rvisions frauduleuses seront apprhendes selon lapproche duale des rvisions que sont les rvisions partielles et totales. La classification en rvisions totale ou partielle rsulte de la considration comme critre distinctif de ltendue et des consquences de la rvision251. Le caractre frauduleux de ces rvisions rsulte de lutilisation du droit damendement pour lever une limite impose par la constitution des fins subjectives. Les dveloppements qui suivent tiendront compte de la spcificit de chaque type de rvision frauduleuse.

A. LES REVISIONS PARTIELLES FRAUDULEUSES DE LA CONSTITUTION Le propre de toute constitution est de prvoir sa propre rvision. La rvision de la constitution est justifie par le fait que la constitution en tant quacte vivant doit saccommoder lvolution du temps. Cette ide de mutabilit de la constitution a t
251 AUBERT Jean-Franois, La rvision totale des constitutions: une invention franaise, des applications Suisse , in Mlanges Pierre PACTET, p. 457. Pour cet auteur, en vertu du critre de la dlimitation, la rvision totale remplace une constitution par une autre et elle la remplace dans les rgles ; ce qui suppose que la nouvelle constitution remplace lancienne selon les rgles de celle-ci. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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formule par les rvolutionnaires franais de 1793 dans la formule suivante: un peuple a toujours le droit de revoir, de reformer, de changer sa Constitution. Une gnration ne peut assujettir ses lois les gnrations futures 252.

Si chaque constitution prvoit elle-mme les conditions de sa propre rvision, la tendance gnrale des constitutions modernes est de formuler celles-ci en des termes de validits complexes ou renforces. Ainsi, les rvisions sont-elles soumises des conditions de dlai et de quorum renforcs en vue de faire barrire aux vellits partisanes. Cest pourquoi la rvision est confie un organe qui est le pouvoir constituant driv qui est soumis des conditions de fond et de forme que chaque constitution prend le soin de prciser. Sil y a violation au sens strict de la constitution lorsque la rvision constitutionnelle ne respecte pas les conditions prvues cet effet, cette violation de la constitution peut toutefois se transformer en fraude la constitution. Cest le cas lorsque la rvision sopre en conformit avec les rgles formelles, mais en contrarit avec les finalits de la constitution en vue de servir un intrt personnel. Autrement dit, la rvision revt un caractre frauduleux parce que sa ralisation a t entache des critres de la fraude que sont le dtournement des finalits de la constitution et la recherche de lintrt subjectif. Ces deux critres serviront de guide de qualification de linfraction de fraude la constitution de nombreuses pratiques politiques. Les dveloppements qui suivent concerneront les rvisions partielles qui restent les plus importantes en Afrique francophone.

Les rvisions partielles sont dites frauduleuses lorsque les rvisions soprent par petites touches, sur une plusieurs dispositions, au mpris de la finalit de la constitution pour des considrations essentiellement subjectives. Ces rvisions partielles frauduleuses relvent dune stratgie politique rpondant des besoins ponctuels, elles peuvent savrer nfastes pour la cohrence densemble du dispositif constitutionnel. Cest dire dans ce sens que la rvision nest pas toujours destine assurer ladaptation permanente de la constitution, mais que la rvision tend la dvoyer. Cette utilisation malveillance de la rvision prospre malheureusement dans de nombreux pays africains telle enseigne que chaque initiative de rvision sous le continent suscite des inquitudes sur sa finalit relle. Dans bien des cas, le
252 Article 28 de la dclaration franaise des droits de 1793. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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recours la rvision constitutionnelle est destin servir la cause prive de ses initiateurs. Ainsi, les majorits politiques trouvent dans lavantage de leur nombre le moyen favori pour assurer leur mainmise sur la conduite des institutions tatiques. En consquence, lunique dessein de la plupart des initiatives de rvision, le plus souvent dorigine parlementaire253, est de faire souffrir le droit pour servir leur pouvoir 254. Mme si les considrations subjectives restent les principales motivations des rvisions fraudeuses, elles ne justifient pas elles seules toutes les rvisions dont certaines trouvent dans des conjonctures juridiques, voire judiciaires leur justification255. Dans la plupart des cas, les rvisions sinscrivent dans un environnement marqu par des crises politiques. Cela dit, dans la quasi-totalit des tats francophones, les rvisions par petites touches ne sont opres que pour permettre au chef de se reprsenter, de renforcer ses pouvoirs ou de rgler certains comptes256. titre illustratif, il est montr quau Sngal, la constitution de 2001 est en moyenne rvise tous les sept mois257. Aussi, cette frnsie rvisionniste suscite des interrogations. Cest ainsi que le professeur Didier MAUSS relve que les rvisions rcurrentes de la constitution obligent sinterroger sur le contenu mme du droit constitutionnel 258. Cela est dautant plus vrai que le droit constitutionnel africain, marqu du sceau de la jeunesse, souffre de ces modifications qui touchent aux pouvoirs du prsident et la question de sa succession. Les modifications dont les effets ngatifs sont perceptibles sur lquilibre constitutionnel finissent par lui faire perdre sa valeur intrinsque, car elles ont une incidence sur le contenu de droit constitutionnel. Cest pourquoi le professeur Augustin LOADA et monsieur Luc IBRIGA font remarquer que dans ces conditions, la constitution ne vise qu favoriser directement ou indirectement la ralisation dobjectifs de nature politique, aussi bien dans lordre interne que dans lordre international259. propos de la nocivit de la rcurrence des rvisions, ils

253 Au Burkina, toutes les rvisions de la constitution trouvent leur origine dans des initiatives parlementaires. Les parlementaires burkinab qui il est reproch de ne pas faire usage de leur pouvoir dinitier des propositions de loi, ont toujours port sur eux les initiatives des rvisions de la constitution, sans doute dans le but de contenter le chef. 254 MARCILLACY Pierre, Le Figaro 12 fvrier 1960 dcrivant le rle du conseil constitutionnel franais ses dbuts. 255 VERDUSSEN Marc, Le pointillisme constitutionnel , in La Constitution hier, aujourdhui et demain, journes dtudes organises au Snat le 4 octobre 2005, Cahier du Snat de Belgique, N 2, Bruylant, 2006, p. 123. 256 FALL Ismal Madior, Lvolution constitutionnelle au Sngal , op. cit., p. 91. 257 Ibid., p. 191. 258 MAUS Didier, O en est le droit constitutionnel ? in Mouvement du droit public, Mlanges en lhonneur de Franck Moderne, Paris, Dalloz, 2004, p. 709. 259 LOADA Augustin et IBRIGA Luc, Droit constitutionnel et institutions politiques, Ouagadougou, Presses africaines, mars, 2007, p. 109. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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mentionnent quau Burkina Faso260, certaines dentre elles touchent au cur du dispositif261. Dautres nont toutefois touch qu la priphrie du systme262. Cest ce qui fait dire au professeur Marc VERDUSSEN quen procdant par petites touches successives, on introduit invitablement dans la constitution des illogismes et, partant, on y sme un certain dsordre 263. Il importe de faire remarquer sur ce dernier point que lintroduction dincohrence par des rvisions par touches successives nest pas toujours frauduleuse. Le caractre frauduleux de la rvision rsulte de la violation de lessence mme de la constitution et partant de la remise en cause des idaux de la dmocratie et de ltat de droit. Or, sil est incontestable que la constitution peut et doit tre rvise pour ladapter aux ncessits du temps, la rvision partielle doit tre soumise au respect des nombreux impratifs constitutionnels faute de saper les fondements de lordre constitutionnel. En la matire, la rvision partielle doit obir au principe de lunit de la matire 264, cest--dire observer scrupuleusement les finalits de la constitution. La rvision ne doit porter que sur un objet ou, sil y en a plusieurs, sur des objets qui sont entre eux dans un rapport troit265, car la rvision partielle maintient la constitution tout en la modifiant toujours dans les rgles sur un objet dtermin266. La difficult de ces rvisions partielles tient non seulement la modification quelles appellent mais galement lobservation des procdures et rgles encadrant les rvisions constitutionnelles. Toutefois, dans quelques cas, cest au mpris des rgles constitutionnelles que ces rvisions sont opres. Les rvisions frauduleuses dont il sera question sont les rvisions inhrentes lutilisation rgulire des procdures et des formes.

Le constat en Afrique noire francophone est que nombre de rvisions aux constitutions ne font pas lobjet de consensus et provoquent des ractions sociales trs marques267. Le moins
260 LOADA Augustin et IBRIGA Luc, Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., p. 109. 261 Par exemple, la suppression de la clause limitative du nombre de mandats prsidentiels en 1997 et son rtablissement trois ans plus tard en 2000, lclatement de la cour constitutionnelle en trois juridictions suprieures ; la cration du Conseil constitutionnel la mme anne ; la suppression du bicamralisme (chambre des reprsentants) en 2002. 262 En exemple la rvision de 1997 a ainsi permis de dbarrasser le texte constitutionnel de ses scories hrites de la priode rvolutionnaire. 263 VERDUSSEN Marc, Le pointillisme constitutionnel , op. cit., p. 123. 264 AUBERT Jean-Franois, La rvision totale des constitutions , op. cit., p. 457. 265Ibid., p. 457. 266 Ibid., p. 457. 267 Cest le cas de la rvision des clauses limitatives des mandats qui divise les socits africaines entre partisans et adversaires de la rvision. Le dernier exemple est fourni par lorganisation du rfrendum du 4 aot 2009 par le prsident TANJA afin dobtenir une rallonge de trois ans. La controverse suscite a donn lieu des marches des partisans des deux camps. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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quon puisse dire leur sujet est quelles sont moins inspires par des intrts collectifs que des intrts subjectifs. La preuve en est donne par le fait que la quasi-totalit des rvisions constitutionnelles opres dans les tats couverts par notre tude concerne la circulation des lites au sommet de lexcutif, c'est--dire la question de la succession du prsident de la Rpublique et ltendue des pouvoirs de la majorit au pouvoir268. Celle-ci a plus un intrt pratique vident que celle-l parce quelle concerne la limitation du mandat considre par de nombreux constitutionnalistes comme la clef de vote du constitutionnalisme africain. En effet, le verrouillage dont bnficient les clauses limitatives des mandats prsidentiels apparat dans bien des cas comme un gadget dcoratif. Pourtant, lorsquelles sont verrouilles, les clauses limitatives entrent en principe dans la catgorie juridique des rgles insusceptibles de modifications, et, par consquent, ne peuvent faire lobjet de rvision, ni par la voie parlementaire, ni par la voie rfrendaire. En revanche, en labsence du verrouillage, il apparat que si la clause limitative du mandat peut faire lobjet de rvision, celle-ci doit se faire dans le respect des rgles de modifications de la constitution, mieux dans le respect de la finalit de la constitution. Dans les deux cas, eu gard la finalit de la clause limitative des mandats prsidentiels qui est de garantir lalternance et de faire de la constitution la principale rgle de dvolution du pouvoir, le maniement de ce principe devait tre plus contraignant, ou, tout le moins, consensuel. En consquence, toute rvision de cette clause sans la prise en compte de cette exigence dvoierait la finalit de la constitution qui demeure avant tout un instrument de limitation du pouvoir. cet gard, admettre la possibilit de rviser la clause limitative des mandats prsidentiels, cest mconnatre que la constitution a un esprit et une finalit. La solution serait, outre la ncessaire intriorisation des bonnes pratiques constitutionnelles par les acteurs politiques, dagir sur les conditions de sa rvision. Les illustrations suivantes de rvisions frauduleuses partielles sont malheureusement aux antipodes de ces principes. Le premier exemple concerne les rvisions de la limitation du mandat prsidentiel et de sa dure. Les rvisions de ces matires constituent dans le contexte africain, les prototypes de rvisions partielles frauduleuses. Au Burkina Faso, la double relecture de larticle 37 de la constitution du 02 juin 1991 qui porte sur la dure et la limitation du nombre de mandats prsidentiels mrite un examen particulier pour une raison particulire. Les allers-retours entre linstauration et la leve de la clause limitative des mandats sont la parfaite illustration
268 DJEDJRO F. Mldje, La rvision des constitutions dans les tats africains francophones. Esquisse de bilan , RDP,1992, p. 111-134. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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du caractre autoritaire du processus dmocratique en cours au Burkina Faso269. De plus, il a t le premier pays, depuis le retour de la dmocratie, lever la clause limitative des mandats. De ce fait, le Burkina Faso passe pour tre loiseau de mauvais augure en ce quil a ouvert la boite de Pandore du rvisionnisme de la clause limitative des mandats prsidentiels en Afrique en gnral, en Afrique francophone en particulier270. Un rappel des circonstances de la rvision de larticle 37 portant sur la clause limitative des mandats prsidentiels ainsi que les motivations de celle-ci sont ncessaires pour comprendre le caractre frauduleux des rvisions concernant la suppression de cette clause. Quel sens exact pouvait-on donner cette clause ? En effet, de sa qualification dpend la nature frauduleuse ou non de la premire rvision de larticle 37. La constitution du 2 juin 1991 qui a instaur le retour un rgime constitutionnel aprs un long intermde de onze annes de rgime dexception a consacr un consensus des diffrents acteurs politiques sur la dure et le nombre du mandat prsidentiel. Ladoption de la clause limitative des mandats sinscrivait, en effet, dans un contexte qui avait t marqu par la non tenue de la confrence nationale. Les participants de lassemble constituant e ont d, sur la base dun compromis, dterminer les conditions dligibilit du prsident de la Rpublique. Le camp prsidentiel avait arrach la dure du mandat sept ans contre la concession de la limitation du nombre de mandats deux. Aussi cette constitutionnalisation de la clause limitative des mandats mettait fin la controverse entre le camp prsidentiel et lopposition et devint le socle de la transition dmocratie entame. Ce compromis permettait au prsident dexercer le pouvoir pour 14 ans au plus, priode suffisante pour finaliser son programme de gouvernement. Ajout aux quatre annes passes au pouvoir entre 1987, date du coup dtat, et 1991, dbut dexercice du pouvoir lgal, le prsident COMPAORE aurait la fin de son mandat exerc 18 ans de rgne. Une telle dure ntait pas ngligeable pour cette jeune nation. La limitation du mandat tait donc lexpression souveraine du constituant originaire burkinab de 1991 qui sinscrivait dans la tradition de ses prdcesseurs de la IIe et IIIe
269 La dmocratie en cours au Burkina Faso est taxe dautoritaire parce que si les ressorts de la dmocratie librale sont mis en place, le verrouillage du systme ne laisse gure la possibilit lclosion dun jeu dmocratique pluraliste o spanouiraient les liberts dmocratiques. En ralit, le rgime en place sappuierait sur un nombre important de ressources qui assureraient mainmise sur le systme politique. Vr Thiriot Cline, Dmocratisation et dmilitarisation du pouvoir : tude comparative partir du Burkina Faso, Congo, Ghana, Mali et Togo, Thse de doctorat en science politique, Bordeaux IV, 2 vol., 1999, 1035 p. 270 LOADA Augustin M-G., La limitation du nombre de mandats prsidentiels en Afrique francophone , op. cit., p. 139 et s., Disponible sur www.afrilex.ubordeaux4.fr/pdf/3doc8loada.pdf). La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Rpubliques. Sa rapparition aprs la rupture de lautoritarisme qui a prvalu jusquau dbut des annes 1990 ne vient que renforcer lrection de ce principe en principe fondamental de la Rpublique. La majorit prsidentielle ne put prserver le compromis puisquelle usa de son nombre pour rviser, en 1997 la constitution leffet de lever la clause limitative des mandats non sans avoir pris le soin de raccourci la dure du mandat prsidentiel qui passa de sept cinq ans271. Le caractre frauduleux de cette rvision peut tre recherch dans la rupture de ce compromis qui a acquis une valeur constitutionnelle, mais aussi dans le but de cette rvision. Il apparat alors ncessaire dapprcier lopration de la rvision laune des critres de la fraude. En ce qui concerne lutilisation de la procdure, il faut rappeler que linitiative de la rvision fut dorigine parlementaire. En effet, la proposition de rvision de la constitution porte par quelques parlementaires reut lonction de la majorit du Parlement agissant en pouvoir constituant driv conformment lalina 1 de larticle 164 de la constitution. Le Parlement neut pas recours au rfrendum parce que la majorit parlementaire runissait la majorit qualifie des trois quarts des membres exige par la constitution en vue doprer une rvision. De ces entrefaites, il apparat que lutilisation des procdures en vue de la rvision fut rgulire. Toutefois, lutilisation rgulire ntait pas sans incidence sur la constitution,car en supprimant la clause limitative des mandats, un coup tait port la cohrence densemble de la constitution originaire du 2 juin 1991 et surtout sa volont de limiter le pouvoir du prsident. Cette dernire finalit tant lie au contexte du renouveau des processus constitutionnels africains.

Dans la quasi-totalit des tats africains, la limitation des pouvoirs des gouvernants tait devenue une ncessit pour mettre fin aux longs rgnes sans partage et faciliter la circulation des lites au sommet de ltat. La remettre en cause revenait renier un principe sacro-saint de lhistoire constitutionnelle burkinab consacr par les constituants de la deuxime et

271 Loi N002/97/ADP du 27 janvier 1997. Article 37 nouveau : Le prsident du Faso est lu pour cinq ans au suffrage universel direct, gal et secret. Il est rligible . La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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troisime Rpublique272. De fait, outre sa valeur constitutionnelle, la clause limitative du nombre des mandat prsidentiel peut tre considre comme une rgle coutumire de premire importance, voire un principe fondamental de la Rpublique. De ce fait, elle constitue le socle de la cohsion sociale pacifique. En la supprimant, les auteurs de la rvision masculent le dispositif constitutionnel dun de ses particularismes. Par consquent, rviser la constitution leffet de la dpouiller de la clause limitative des mandats va lencontre de lobjectif de la pacification sociale qui fut assigne la limitation du nombre de mandats prsidentiels. lexamen des motivations, il apparat clairement que lintention des auteurs de la rvision tait de permettre la rlection de faon indfinie du prsident COMPAORE la fin de son second septennat de 2005. Pour eux, la limitation des mandats est manifestement antidmocratique parce quelle restreint le choix du peuple. De ce fait, elle ne contribue pas ncessairement lancrage de la dmocratie, mais en constitue un obstacle273. Le dessein partisan qui se profilait derrire cette rvision levait tout doute sur le destinataire de la rvision. La connaissance du destinataire rel de lacte achve ds lors de convaincre du caractre frauduleux de la leve de la clause limitative du nombre de mandat prsidentiel. Sans vouloir le reconnatre, ctait un secret de polichinelle que la rvision fut ralise pour permettre au prsident COMPAORE de se reprsenter et cest ce qui adviendra aux lections prsidentielles de novembre 2005 et 2010.

Lexamen des incidences de la rvision a permis de montrer que lutilisation rgulire des procdures de rvision prvues au titre XV de la constitution de 1991 en levant la clause limitative des mandats a contrari une finalit essentielle de la constitution au profit dun intrt partisan. Le caractre antidmocratique de cette rvision peut tre infr de la rvision de 2000 qui apparat comme un aveu de la majorit prsidentielle. En effet, le quadruple meurtre de Sapouy qui constitue dans lhistoire politique du Burkina Faso un tournant du

272 Article 25 de la constitution du 14 juin 1970 (IIe Rpublique ) Le prsident sortant est rligible ; toutefois, il ne peut exercer plus de deux mandats successifs sans discontinuit ; Article 14 de la constitution de 1977 IIIe Rpublique: Le prsident sortant est rligible. Nul ne peut exercer plus de deux mandats conscutifs. En tout tat de cause, nul ne peut postuler un troisime mandat quaprs une interruption effective de cinq ans . 273 Depuis les lections prsidentielles de 2005, les partisans du camp prsidentiel avancent que si le Burkina Faso na pas le ptrole, il a Blaise Compaor quon ne peut prendre le risque de laisser quitter le pouvoir. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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processus dmocratique, a permis au Collge des Sages274 de recommander la restauration de la clause limitative des mandats. La loi N003-2000/AN du 11 avril 2000 remodifia larticle 37 dans le sens de la restauration de la limitation du nombre de mandat renforce de la rduction de sept cinq ans de la dure du mandat. De laveu des initiateurs de la rvision de 2000 (dputs de la majorit au pouvoir)275, cette dernire a t motive par la volont dassurer lalternance lissue des deux mandats prsidentiels. Or, cest bien le choix de lalternance qui a t consacr par le constituant originaire en limitant le nombre de mandats prsidentiels deux qui avait t conteste par la rvision de 1997. Il est de ce fait logique daffirmer que les initiateurs de la rvision de 1997 qui sont les mmes que ceux de 2000, et qui ont soutenu pour celle-ci le motif de lalternance, ntaient ms en 1997 que par un intrt incontestablement partisan. Le revirement de motifs lors de la rvision de 2000 est rechercher dans le contexte sociopolitique du moment command par le Collge des Sages install la faveur de la dtrioration du climat social et politique conscutive aux quadruples meurtres de Sapouy. Toutefois, si la premire rvision de larticle 37 tait lvidence une fraude la constitution, elle nest pas aussi proccupante que le projet de rvision en cours leffet de supprimer la clause limitative des mandats. Le probable retour la situation de
274 Suite ce quadruple meurtre, le Burkina Faso plongea dans une crise politique profonde. Le prsident Blaise COMPAORE va crer par dcret n 99-158/PRES du 1er juin 1999 un Collge de Sages avec pour mission duvrer la rconciliation des curs et la consolidation de la paix sociale. cette fin, il tait charg : de passer en revue tous les problmes pendants qui sous-tendent la crise actuelle ; de proposer le traitement rserver tous les crimes impunis ainsi qu toutes les affaires dhomicide rsultant ou prsum lier la violence en politique, pour la priode allant de 1960 nos jours ; de faire des recommandations susceptibles de promouvoir la rconciliation nationale et la paix sociale. Ce collge de Sages tait constitu des anciens chefs dEtat, des religieux (un reprsentant de lglise catholique, un reprsentant de la communaut musulmane, un reprsentant des glises protestantes), et des reprsentants de la chefferie traditionnelle afin de lui faire des propositions de sortie de crise. Sappuyant sur le fait que la cration dudit collge a t rendu ncessaire par le fait que La crise que notre pays traverse depuis quelques mois est relle et profonde. Elle nest pas que conjoncturelle ; elle est structurelle. Elle stend tous les secteurs de la vie nationale et touche toutes les couches de la population. Elle se manifeste dans les domaines social et culturel, politique et administratif, conomique et enfin au niveau thique. Les tragiques vnements rcents, notamment le drame intervenu le 13 dcembre 1998 Sapouy, nen ont t que le dtonateur. Les sages, dans leur Rapport du 30/07/99 ont fait des propositions dont les plus importantes concernrent la reforme en profondeur des institutions politiques, lindemnisation des victimes en politique. 274 Le journal dinvestigation Norbert Zongo, directeur de publication journal hebdomadaire lIndpendant qui enqutait sur la mort de David Oudraogo chauffeur du frre cadet du prsident Compaor avait trouv la mort avec ses quatre compagnons dinfortune dans une ville situe une centaine de kilomtres au sud de Ouagadougou. Le collge des Sages install pour proposer des solutions de sortie de crise avait fait des recommandations sur la rforme des institutions, laquelle a abouti entre autres la relecture du code lectoral travers le changement de son mode de scrutin et au retour la clause limitative des mandats prsidentiels. Mais aprs les lections lgislatives de mai 2005 le parti au pouvoir qui en tait sorti avec une courte majorit lAssemble nationale est revenu sur les concessions faites. Ainsi, il se retrouvera avec une majorit la sovitique aux lections prsidentielles de 2005 et lgislatives de 2007 confirmant ainsi les rsultats quil a toujours obtenus depuis les lections de 1991. 275 Les dputs du Congrs pour la Dmocratie et le Progrs, parti majoritaire au Burkina Faso. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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1997, outre son caractre frauduleux, va entraner une dvalorisation de la constitution de 1991 et instaurer un rgime vie au mpris des limites internationales la remise en cause des principes dmocratiques. La rvision constitutionnelle de la clause limitative des mandats va se rpter quelques diffrences au Tchad en 2001, au Sngal, en Tunisie en 2002, au Cameroun en 2008, en Algrie en 2008 et au Niger en 2009276. Except le Niger, les initiateurs des rvisions dans les pays numrs ont pris le soin de respecter les procdures constitutionnelles. Il faut prciser que le respect du formalisme dans ces pays a t facilit par le non-verrouillage de la clause limitative du nombre de mandats prsidentiels. Lincongruit de la rvision constitutionnelle du Niger tient au fait que le respect des normes ntait, ni un moyen, encore moins un objectif recherch par les auteurs de la rvision. Aussi, la rvision de la clause limitative des mandats, ft particularise par le non respect des procdures

constitutionnelles277, mais fut obtenue par le biais dune rvision totale, qui, aux termes de la constitution du 4 aot 1999, tait impossible278. La fraude dans cette situation rsulte non pas de lutilisation rgulire, mais de linstrumentalisation du droit des fins subjectives dans la mesure o le prsident TANJA utilisa abusivement les pouvoirs de crise pour crer un droit nouveau. Le Togo offre lexemple de lillustration parfaite de la manipulation frauduleuse de la constitution. En 2005, le gnral EYADEMA qui avait dirig son pays dune main de fer dcde. Les autorits militaires du Togo, par la voix du chef d'tat-major de l'arme togolaise, Zakari NANDJA, dcident de confier la prsidence vacante Faure EYADEMA, fils du dfunt prsident et prcdemment ministre des mines et de l'quipement. La dsapprobation nationale et internationale est prompte279. Son camp fait appel un minent juriste pour
276 Au Tchad, au Sngal et au Niger, la rvision va se raliser par le biais dune loi rfrendaire alors quau Cameroun, en Algrie et en Tunisie, elle a t ralise par voie parlementaire. 277 Au Niger, larticle 49 de la constitution de 1999 prcise que le prsident de la Rpublique peut, aprs avis de l'Assemble nationale et du prsident de Cour Constitutionnelle, soumettre au rfrendum tout texte qui lui parat devoir exiger la consultation directe du peuple l'exception de toute rvision de la prsente constitution qui reste rgie par la procdure prvue au titre XII . 278 Avis de la Cour constitutionnelle du Niger de mai 2009. 279 Alpha KONAR, alors prsident de la Commission de lUnion africaine, dira sur Radio France internationale que "Ce qui est en cours au Togo, appelons les choses par leur nom, c'est une prise de pouvoir par l'arme, c'est un coup d'Etat militaire". Le prsident en exercice de la CEDEAO et de lUEMOA, le nigrien Mamadou TANJA, affirmera que la prise du pouvoir par l'arme au Togo samedi La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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trouver une solution sa succession. La mission tait des plus complexes puisquelle consistait, en un temps limit, proposer le scnario parfait afin que Faure EYADEMA accde au trne. Lorganisation de la succession devra tenir compte de larticle 60 de la constitution qui prvoit un intrim de 60 jours en cas de vacance du pouvoir280. Elle fut finalement organise en quatre grandes phases : premire opration : empcher le prsident de lAssemble nationale, dauphin constitutionnel en mission ltranger, de regagner le pays. seconde opration consistait modifier le Rglement de lAssemble nationale afin de permettre au ministre FAURE de retrouver son poste de dput perdu aprs les lections prsidentielles de 2003. troisime opration, procder son lection comme nouveau prsident de lAssemble nationale. quatrime opration, la Cour constitutionnelle du Togo devait parachever luvre entreprise en dsignant et recevant le serment du dput Faure EYADEMA comme chef de ltat par intrim.

Le droulement des faits montre que la fraude ne rsulte pas ici dune utilisation rgulire des procdures, mais dun montage juridique, dune vritable instrumentalisation du droit afin de contourner la constitution des fins partisanes. Dans cette hypothse, il sagira moins de vrifier lexistence de llment matriel de la fraude, que de relever lartifice juridique qui a t ralis. Au regard des faits, on peut affirmer que le moyen utilis tait frauduleux parce que lopration de succession a t organise de toutes pices afin de porter Faure EYADEMA au pouvoir. Un montage juridique a t ralis afin de confrer une apparence de juridicit la succession organise. Lexamen des actes poss montrera quils ne bnficient pas du brevet de lgalit. Lexamen chronologique des actes poss conduit premirement rpondre la question de savoir si labsence du prsident de lAssemble pouvait-elle tre qualifie de cas de vacance

est une violation constitutionnelle . LUnion Africaine, lUnion europenne et les Nations unies vont sinscrire dans cette vague de dsapprobation et appeler au respect de la lgalit constitutionnelle. 280 Art. 65 de la Constitution: En cas de vacance de la prsidence de la Rpublique par dcs, dmission ou empchement dfinitif, la fonction prsidentielle est exerce provisoirement par le prsident de l'Assemble nationale. La vacance est constate par la Cour Constitutionnelle saisie par le gouvernement . La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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au sens de larticle 54 de la constitution du Togo281? Si, a priori, les termes de cet article se prtaient cette interprtation, il nen tait rien. En effet, cet article prvoit la vacance de la prsidence de l'Assemble nationale ou du Snat dans trois hypothses que sont le dcs, la dmission ou pour une toute autre cause . Puisque le prsident de lAssemble Fambar OUATTARA NATCHABA tait en vie, mais en mission ltranger et navait pas rendu sa dmission282, la seule issue restait la brche laisse par la dernire hypothse qui prvoit la vacance pour toute autre cause . Pour les auteurs de ce montage, la mission officielle ltranger du prsident de lAssemble nationale rentrait dans cette hypothse. Par consquent, la constatation de la vacance du pouvoir simposait. Avant que la Cour constitutionnelle net se prononcer sur cette situation, larme constata la vacance du pouvoir. Cette lecture des faits ntait pas acceptable parce quen bien des points, le droulement des oprations a t influenc par larme dont lattitude rendait illgale la succession. En effet, lopration tait entache dillgalit parce que lavion commercial emprunt par le prsident de lAssemble nationale a t empch de rentrer au Togo pour cause de fermeture des frontires terrestres et ariennes. Or, en empchant le prsident de lAssemble de regagner son pays, son absence se prsentait moins comme une absence volontaire ou une force majeure insurmontable, que comme un exil forc. En ralit, le montage tait grossier. Pis, il ntait pas conforme la constitution.

La violation de la constitution porte dans cette situation sur la mconnaissance de linterdiction de rvision en cas de vacance de la prsidence de la Rpublique telle que prvue par le Titre XIII de la constitution283. Larticle 144 in fine de celle-ci prvoit, en effet,
281 Art. 54 de la constitution du Togo : L'Assemble nationale et le Snat sont dirigs chacun par un prsident assist d'un bureau. Les prsidents et les bureaux sont lus pour la dure de la lgislature dans les conditions fixes par le rglement intrieur de chaque Assemble. En cas de vacance de la prsidence de l'Assemble nationale ou du Snat, par dcs, dmission ou toute autre cause, l'Assemble nationale o le Snat lit un nouveau prsident dans les quinze (15) jours qui suivent la vacance, si elle/il est en session ; dans le cas contraire, elle/il se runit de plein droit dans les conditions fixes par son rglement intrieur. Il est pourvu au remplacement des autres membres des bureaux, conformment aux dispositions du rglement intrieur de chaque Assemble. 282 l'annonce donc de la mort du gnral Eyadma, le prsident du Parlement togolais, Fambar Ouattara Natchaba, tait en mission en Europe. Il a aussitt tent de rejoindre son pays avant de voir son avion (une ligne commerciale) drout vers Cotonou, la capitale du Bnin voisin ; ceci en raison de la fermeture de toutes les frontires du pays. 283 LAssemble nationale vota la rvision lunanimit des membres prsents de lAssemble. Aprs cette destitution, Faure Gnassingb nouveau dput a pu tre lu prsident de lAssemble, par la mme unanimit de ses membres prsents, 67 voix sur 815, a vot deux rvisions constitutionnelles pour mieux asseoir le nouveau pouvoir. La premire rvision porte sur lArticle 144 qui empchait toute rvision en La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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quaucune procdure de rvision ne peut tre engage ou poursuivie en priode dintrim ou de vacance ou lorsquil est port atteinte lintgrit du territoire . En dpit de cette interdiction, la constitution sera bel et bien rvise en deux points majeurs par une majorit de 67 voix sur 81284. Pour les dputs togolais, il sagissait de raliser une fraude pour tiers .

La premire rvision concerna larticle 144 leffet de soustraire la priode dintrim des limites la rvision de la constitution de sorte que la seule cause dinterdiction de la rvision soit dsormais latteinte lintgrit du territoire. Ainsi, cette rvision permettait la seconde rvision relative lArticle 65 fixant soixante jours la dure de lintrim prsidentiel. Larticle 65 nouveau tendait la priode de lintrim au reste du mandat de lancien prsident. Sur cette base Faure GNASSINGB devient donc prsident jusquen 2008, terme du mandat de son dfunt pre. Les deux rvisions ralises taient inconstitutionnelles en ce quelles ont t effectues en violation de la constitution du Togo dans sa version antrieure. La premire rvision tant contraire larticle 144 de la constitution originaire, la deuxime qui en dcoulait tait elle-mme inconstitutionnelle. Ce faisant, ds lors quil tait question dinconstitutionnalit, cest--dire quil y eut atteinte une disposition expresse de la constitution, largument de la fraude dans son entendement premier ne pouvait tre retenu. Toutefois, la contestation de cette inconstitutionnalit par la communaut internationale donna lieu un semblant de succession lgitime frisant la fraude avec le remplacement du prsident Faure EYADEMA dmissionnaire le 25 fvrier 2005 par son vice-prsident Abbas BONFOH. En vrit, les pripties de la succession prsidentielle togolaise dnotaient une instrumentalisation du droit constitutionnel de succession dont les dnonciations ont contraint le bnficiaire la reddition. Ce faisant, si la dmission de Faure a mis fin linconstitutionnalit, la dvolution du pouvoir qui a suivi, a par contre priv le dauphin constitutionnel, contraint lexil, daccder au pouvoir dvoyant lesprit de la

priode dintrim La premire rvision porte sur lArticle 144 qui empchait toute rvision en priode dintrim. Dsormais, les rvisions ne sont plus impossibles que sil est port atteinte lintgrit du territoire, ce qui autorise alors la seconde rvision. Celle-ci est relative lArticle 65, lintrim prsidentiel couvrant ds lors le reste du mandat de lancien prsident : Faure Gnassingb devient donc prsident jusquen 2008, terme du mandat de son dfunt pre. Il ny a pas de doute sur linconstitutionnalit de la premire rvision qui a t effectue en violation de la constitution dans sa version antrieure, de sorte que les consquences qui en dcoulent, soit la seconde rvision, sont aussi inconstitutionnelles. 284 www.republicoftogo.com. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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constitution285. Cette issue des vnements lve toute ambigut sur les intentions relles des auteurs de la manipulation de la constitution, le Rassemblement du Peuple Togolais dont la volont tait de conserver le pouvoir et de le confier au clan Eyadema qui nentendait pas le perdre. Malgr les nombreuses atteintes portes la constitution, la Cour constitutionnelle du Togo valida la transmission du pouvoir de Faure EYADEMA. Cette certification de la fraude la constitution pose avec acuit le problme du rle des juridictions constitutionnelles en Afrique. Dans le cas despce, hormis la Cour qui na pu la constater, la violation de la constitution togolaise tait manifeste. tait-elle aux ordres sous leffet de la pression du camp EYADEMA, ou avait-elle dcid de sassocier une instrumentalisation pour servir une cause?

Les exemples voqus montrent bien que certaines rvisions partielles, quelle que soit par ailleurs la procdure utilise, sont constitutives de fraude la constitution. Lexamen des rvisions totales montrera quelles non plus nchappent pas la qualification de fraude la constitution.

B. DES REVISIONS

TOTALES FRAUDULEUSES

La rvision totale fait lobjet de plusieurs acceptions. Selon le professeur Otto PFERSMANN, le qualificatif total peut avoir dans le mot rvision totale deux significations. Soit une signification trs prcise dans un texte constitutionnel, cest--dire le remplacement dun texte par un autre, mme si le contenu est le mme, soit, il ne sagit pas du texte, mais de la norme; le mot total signifie donc trs important , fondamental , touchant la structure essentielle . Cette distinction rencontre ladhsion du professeur Jean-Franois AUBERT. Pour lui, il y a rvision totale de la constitution lorsquune rvision remplace une constitution par une autre et elle la remplace dans les rgles. Ce qui veut dire que la nouvelle constitution succde lancienne selon les rgles de celles-

285 Pour une autre analyse de la succession anticonstitutionnelle du Togo. Voir El Hadj Omar DIOP, Autopsie dune crise de succession constitutionnelle du chef de ltat en Afrique. Lexprience togolaise (5-26 fvrier 2005), Politeia, n7, 2005, p. 115-173; Roland ADJOVI, Togo, Un changement anticonstitutionnel savant et un nouveau test pour lUnion Africaine , Actualit et Droit International Revue d'analyse juridique de l'actualit internationale, www.ridi.org/adi. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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ci 286. Cette conception de la rvision totale est qualifie de juridique. Elle met, en effet, laccent sur la dlimitation de la rvision totale 287. Le critre de la rvision totale tiendrait lexistence dune nouvelle constitution qui remplace une ancienne.

ct de la dfinition juridique, il existe une autre dfinition dite politique qui permet de compenser les insuffisances de cette approche considre comme trop formelle. Elle se distingue de lapproche juridique laquelle il est reproch de ne pas suffisamment rendre compte du rapport entre le contenu de lancienne constitution et celui de la nouvelle. Cette seconde approche politique de la rvision repose sur quatre finalits diffrentes288. Ce sont: - changer le rgime politique dun tat, - remettre une constitution sur le mtier pour en approfondir les principes et pour en ter les dfauts que son usage aura rvls, - moderniser une constitution ancienne et vieillie et laccommoder au got du jour sans en modifier les fondements, - les rvisions partielles rptition qui dbouchent sur une nouvelle constitution. Changer la constitution, cest changer totalement lensemble des rgles, y compris la rgle permettant de modifier ces rgles. Le problme de la rvision totale ou changement de constitution nest pas rcent. Dans nombre de constitutions anciennes, elle tait prvue. En France, le principe avait t pos dans les constitutions de 1793, de 1848 et de la IIe rpublique de 1875. Celle de 1793 prvoyait qu un peuple a toujours le droit de revoir, reformer et de changer sa constitution. La constitution de 1848 disposait que lAssemble nationale pourra mettre le vu que la constitution soit modifie en tout ou partie . Larticle 8 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875 disposait quant lui que Les dlibrations portant rvision des lois constitutionnelles, en tout ou en partie, devront tre prises la majorit absolue des membres composant l'Assemble nationale. Le professeur Franck MODERNE fait remarquer quen Amrique latine, mme si la tendance est labandon, certaines constitutions envisagent parfaitement la rvision totale ct de la rvision partielle

286 AUBERT Jean-Franois, La rvision totale des constitutions , op. cit., p. 456. 287 Ibid. p. 460-461. 288 Ibid., 461. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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selon des modalits parfois diffrentes289. Cest le cas notamment de lArgentine, de Cuba ou encore du Brsil290. La rvision totale peut tre frauduleuse parce quen dpit du formalisme qui a t observ ladoption de la nouvelle constitution, la volont du pouvoir constituant originaire manifeste dans lancienne constitution na pas t respecte. Cest dire que, lorsque survient une rvision totale de la constitution quelle mme navait pas prvue, il y a trahison de la volont du pouvoir constituant originaire. Aussi, dans cette hypothse, mme si la rvision totale est ralise avec lonction du peuple, son caractre frauduleux reste entier. Le caractre frauduleux qui pourrait subsister dans certains cas de rvision totale malgr lintervention directe du peuple ne signifie pas pour autant quil lui est impossible dintervenir directement dans la gestion de ltat. La ralit est que le peuple jouit dune lgitimit dmocratique, mais celle-ci est soumise des conditions. Cest ce que montre fort bien Henry ROUSSILLON qui estime que si le peuple peut intervenir tout moment dans la vie tatique, son intervention est ncessairement encadre dans un monde juridique. Dans un monde pr-tatique ou prjuridique o il est la manifestation de la souverainet ltat pur, le peuple peut librement se prononcer notamment au moment de la cration ou de la transformation fondamentale de ltat en vue dadopter une nouvelle291. Cela conduit distinguer le pouvoir constituant originaire du pouvoir constituant driv. Largument qui vient dtre dvelopp sur lintervention du peuple dans la vie tatique est partag dans une certaine mesure par le professeur MODERNE qui fait remarquer que lintervention du peuple nest pas suffisante pour transformer le pouvoir constituant driv en pouvoir constituant originaire292. Dans tous les cas et pour paraphraser le professeur MODERNE, on peut conclure que, lorsque la rvision totale nest pas organise par la constitution, la rviser totale reviendrait reconnatre

289 MODERNE Franck, La notion de rvision de la constitution, XVIe Cours international de justice constitutionnelle, la rvision de la constitution, in A.I.J.C, XX-2004, p. 437. 290 La constitution de Cuba de 1976 prvoit que la constitution peut tre reforme totalement ou partiellement . La constitution argentine de 1994 dispose que la constitution peut tre rvise totalement ou dans lune ou laitre de ses parties. La constitution du Brsil de1988 en fait de mme. Voir MODERNE Franck, La notion de rvision de la constitution, XVIe Cours international de justice constitutionnelle, la rvision de la constitution , prcit. 291 ROUSSILLON Henry, Contre le rfrendum , Pouvoirs, 77, 1996, 189. Les moments de cration ou de transformation de lEtat la suite dindpendance, dune rvolution ou dun changement plus ou moins violent de rgime constitution. 292 MODERNE Franck, La notion de rvision de la constitution, op. cit., p. 438. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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que la constitution initiale ntait pas luvre de la raison293. Quelques rvisions totales permettront dillustrer les fraudes la constitution en Afrique.

Les processus de rvision des constitutions du Sngal de 2001 et du Niger de 2009 seront sollicits pour illustrer lhypothse de la rvision totale frauduleuse. Dans ces deux pays, les procdures utilises pour ladoption des nouvelles constitutions sont loin dtre exemptes de toutes critiques. Du reste, ladoption de la toute rcente constitution de la VIe rpublique du Niger illustre parfaitement la catgorie de la rvision frauduleuse totale. Le Sngal est, en effet, le seul pays de la sous-rgion ouest-africaine navoir pas encore connu de coups de forces militaires, malgr une histoire constitutionnelle fortement marque ces deux dernires dcennies par une frnsie rvisionniste constitutionnelle tout le moins inquitante. Pour preuve, ladoption de la constitution de 2001 qui sinscrit dans une perspective de rupture 294 rpond aux critres de la rvision totale. Cette rvision totale est pour le moins contestable, car son laboration est entache de fraude. Ce qui est au moins certain comme le font remarquer une partie de la doctrine sngalaise, cette rvision est entache dirrgularit. Cest lanormalit associe la procdure dadoption de cette constitution qui fait dire au professeur Ismal Madior FALL, le mode de rupture emprunt na pas t scrupuleusement respectueux des formes et procdures prescrites par lordonnancement constitutionnel 295. Cette rvision dans ces conditions chappe difficilement la catgorie des rvisions totales frauduleuses. Cela se comprend aisment si lon se rfre au contexte politique qui a vu natre la constitution de 2001. Sil y a rvision frauduleuse totale dans ladoption de la constitution de 2001, cest parce que la procdure utilise a permis de changer, au forceps, la volont du constituant originaire de 1963 des fins purement partisanes. Lapprciation des faits permettra de montrer que sont constitus les lments de la fraude. La fraude la constitution, on la relev, diffre de la violation au sens strict de la constitution par le fait que le moyen utilis dans ce cas bnficie dune rgularit formelle tant du point de vue de la procdure que de la lettre de la constitution. Dans le cas de ladoption de
293 MODERNE Franck, La notion de rvision de la constitution, op. cit., p. 438. 294 FALL Ismal Madior FALL, Lvolution constitutionnelle au Sngal, op. cit., p. 91. 295 Ibid., p. 92. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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la constitution du 22 janvier 2001, lunanimit ne se fait pas sur la rgularit de la procdure utilise. Si les auteurs de la rvision affirment que la procdure fut rgulire cette position nest pas admise par une partie de la doctrine sngalaise. Cette irrgularit trouverait son terreau dans laccession du prsident WADE en 2000 lissue du deuxime tour des lections prsidentielles layant oppos au prsident Abdou Diouf296 qui sest solde par une grande alternance incomplte297 . Lincompltude de cette alternance rsulterait selon le professeur Madior Fall, du fait que le remplacement du prsident na pas t accompagn dun changement dune majorit parlementaire favorable au nouveau prsident298. Lopposition socialiste restait majoritaire au Parlement. Il fallait pour cela provoquer de nouvelles lections pour esprer quavec la dynamique du sopi 299, le peuple donne une majorit parlementaire au prsident afin de lui permettre de raliser son programme. Le prsident WADE procda une dissolution de lAssemble qui ne semblait pas plausible au regard de la configuration du Parlement domin par le Parti Socialiste. En effet, le droit de dissolution au Sngal tait prvu par larticle 75 bis de la loi constitutionnelle de 1963 introduit par la rforme de 1970 qui prvoyait que le prsident de la Rpublique peut prononcer, par dcret, la dissolution de lAssemble nationale, aprs avis de son prsident, lorsquelle a adopt une motion de censure du Gouvernement . Avec la configuration des forces politiques en prsence, le prsident WADE navait aucune chance de parvenir ses fins sur la base de cette disposition, car il tait inconcevable que le parti socialiste, qui avait dj t fragilis par llection prsidentielle et le ralliement dune de ses franges au PDS, dcide volontairement de se faire hara-kiri en abrgeant le mandat de ses lus. La rvision par la voie parlementaire tait alors illusoire, car elle menaait les intrts de ceux qui devaient lapprouver300. Le prsident WADE eut alors recours larticle 46 de la constitution pour faire adopter le projet de constitution directement par le peuple sans passer par lAssemble nationale. Selon cet article 46 le prsident de la Rpublique peut, sur la proposition du Premier ministre et aprs avoir consult les prsidents des assembles recueillir lavis du Conseil constitutionnel, soumettre tout projet de loi au rfrendum . Se posait alors la
296 Il a rgn deux dcennies sur le Sngal, cest--dire de 1980 2000. 297 LEBRETON G., Les alternances sous la Ve Rpublique , RDP, n4, 1998, p. 1073. 298 FALL Ismal Madior, Evolution constitutionnelle au Sngal, op. cit.., p. 92. Voir galement Dcision n77AFFAIRE N6/C/2009, du 2 janvier 2001, Rgularit du Rfrendum constitutionnel, obs. Abdoulaye DIEYE, p. 401, Les dcisions et avis du conseil Constitutionnel du Sngal, sous la dir. FALL Ismal Madior FALL, CREDILA, 2008. 299 Le mot signifie Changement en langue wolof, une des langues les plus parler au Sngal. 300 FALL Ismal Madior, Evolution constitutionnelle au Sngal, op. cit., p. 93. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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question de la rgularit du recours cette disposition. Autrement dit, le recours au peuple pour ladoption dune nouvelle tait-il conforme la constitution ou sagissait-il dune rvision totale frauduleuse de la constitution? La rponse cette interrogation ne paraissait pas si simple tant les dispositions constitutionnelles sur la rvision de la constitution offraient une diversit dinterprtations. rsulteraient, en croire Abdoulaye DIEYE, de la lacune de la constitution301.

La rponse la possibilit de recours au rfrendum pour modifier la constitution comme le relve fort propos le professeur Ismal Madior FALL passait par le dnouement de lquation pose par lexpression tout projet de loi . Vraisemblablement, la rponse invitait les protagonistes et les observateurs lexgse de la formule sus cite. Au demeurant, il fallait savoir si cette formule ralisait avec lexpression tout projet de constitution une parfaite synonymie. La loi tait-elle prise dans son acception matrielle ou formelle ? En clair, il sagissait de savoir si la constitution devait tre considre comme la loi entendue dans son acception extensive, c'est--dire dans sa formulation de rgle de droit de porte gnrale et impersonnelle. Ce qui signifierait que dans la formulation tout projet de loi , il fallait y inclure la constitution. Pour nombre dobservateurs, la rponse ngative simposait. Se prononant sur la question, le professeur Ismal Madior FALL fait observer que la tradition constitutionnelle sngalaise admet une pratique totalement diffrente, car la lecture des travaux prparatoires de la rforme constitutionnelle de 1963 montre bien la volont des rdacteurs de lacte constitutionnel de 1963 de ne recourir larticle 46 que pour des questions particulirement importantes 302. Selon lui, on peut mme conclure lexistence dans la situation sngalaise dune convention de la constitution qui interdisait de ne pas utiliser cette disposition pour une rvision de la constitution, a fortiori pour soumettre un projet de constitution au rfrendum 303. Dans ces conditions, note le professeur Ismal FALL, il en rsulte une impossibilit de la rvision totale de la constitution de 1963. Largumentation ainsi nonce repose sur deux lments fondamentaux. Primo, la tradition constitutionnelle sngalaise na jamais assimil la formule tout projet de loi
301 DIEYE Abdoulaye, obs. sur la Rgularit du Rfrendum constitutionnel, Dcision n77-AFFAIRE N6/C/2009, du 2 janvier 2001 in Les dcisions et avis du conseil constitutionnel du Sngal, ss la dir. FALL Ismal Madior FALL, CREDILA, 2008, p. 401. 302 HESSELING G., Histoire politique du Sngal, Paris, Karthala, 1985, p.43 cit par FALL Ismal Madior FALL, ibid., p. 96 303FALL Ismal Madior, volution constitutionnelle au Sngal, op. cit., p. 96. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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tout projet de constitution. Si cette argumentation nous parat historiquement acceptable au regard du droit constitutionnel sngalais qui nadmet pas une diversit dinterprtations de cette formule, juridiquement, elle peut tre conteste, car la constitution est au sens gnral une loi. Dans ce cas, le prsident sngalais pouvait sen rfrer dautant plus que la constitution ninterdisait pas expressment une telle procdure. Le deuxime argument dfendu par le professeur Madior FALL est quil ne peut tre utilis une disposition dune constitution pour mettre mort la mme constitution, car celle-ci ne peut contenir les germes de sa propre destruction ou fournir les armes qui causent sa propre mort304. Une telle position ne nous semble pas totalement acceptable, car ltude comparative nous fournit les exemples de constitution qui organisent leur propre modification totale305. Mieux, labrogation de la loi reste un moyen pour mettre fin lexistence dune rgle nouvelle inadapte ou devenue dsute. Pour les partisans de la rgularit du recours larticle 46, la constitution nayant pas prvu une procdure particulire pour sa rvision totale, celle-ci restait possible par le truchement de cette disposition. En consquence, le recours au peuple pour adopter la constitution sans le recours lavis du prsident de lAssemble ntait pas illgal. Cette controverse autour de lutilisation de larticle 46 par le prsident WADE rappelle la rvision de la constitution franaise de 1962. En effet, le gnral de GAULLE voulu modifier larticle 7 de la constitution de 1958 pour instituer llection du prsident de la Rpublique au suffrage universel direct alors que le Snat tait hostile cette rforme. Sachant quelle navait pas de chance daboutir dans le cadre de larticle 89, il soumit directement le projet de rvision au rfrendum en invoquant non pas larticle 89, mais larticle 11, ce qui permettait de contourner le Parlement306. Cette initiative dclencha une controverse constitutionnelle dont les chos se font toujours entendre. Les principaux arguments peuvent tre rsums comme suit.

304 FALL Ismal Madior, volution constitutionnelle au Sngal, op. cit., p. 96. 305 Voir infra, les constitutions de la France de 1793 et 1848 et 1875 ainsi que celles plus rcentes de lArgentine, de Cuba, du Brsil. 306 HAMON Francis, TROPER Michel, Manuel de droit constitutionnel, 31e dition, L.G.D.J, 2009, pp. 508511. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Pour le gnral de GAULLE et son Premier ministre de lpoque, G. POMPIDOU, larticle 11 de la constitution, qui autorise le prsident de la Rpublique sur proposition du gouvernement ou des assembles, soumettre au rfrendum tout projet de loi portant sur lorganisation des pouvoirs publics , serait applicable un projet de rvision constitutionnelle 307. Les partisans du rfrendum soutenaient encore que le peuple tant souverain, il ne pet tre li par aucune procdure prtablie. Pour les opposants cette thse, ces arguments ntaient pas acceptables. En raction la premire argumentation, ils avanaient que ladmettre reviendrait soutenir lexistence de deux procdures parallles de rvision: celle de larticle 89 et celle de larticle 11. Selon eux, sil en tait ainsi, les constituants auraient fait preuve dun grand dsordre, car larticle 89 est inclus dans un titre spcial intitul De la rvision . Or, ou bien ce titre na pas de sens, ou bien toutes les rgles relatives la rvision sy trouvent runies.

Par ailleurs, en rponse la seconde argumentation, les adversaires faisaient valoir propos du peuple souverain que le peuple nest pleinement souverain que, lorsquil exerce le pouvoir constituant originaire, mais que, ayant adopt la constitution de 1958, il acceptait dexercer sa souverainet seulement dans les formes prvues par le texte308. En dpit de la controverse constitutionnelle quelle suscita, le projet de loi fut nanmoins soumis avec succs au rfrendum. Saisi par le prsident du Snat pour apprcier sa conformit la constitution, le Conseil constitutionnel franais se dclara incomptent au motif que celle loi constituait lexpression directe de la souverainet nationale 309. En 1969, en se fondant sur larticle 11, le gnral de GAULLE soumit au rfrendum un projet de rvision constitutionnelle visant lorganisation rgionale et la transformation du Snat. Le peuple rejeta ce projet. En dpit de cet chec, il nempche que la rvision de la constitution par la voie de larticle 11 fut utilise avec succs par dautres prsidents de la

307 HAMON Francis, TROPER Michel, Manuel de droit constitutionnel, Ibid., p. 509. 308 Ibid. pp. 508-511. 309 Conseil Constitutionnel franais dc. N62-20 du 6 nov. 1962, Rec., p. 22. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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France310. En dfinitive, on constate que ladoption de certaines lois constitutionnelles par cette voie reste toujours possible, malgr la rforme constitutionnelle opre par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008. Au Sngal, les critiques de la procdure ont t entendus par lexcutif puisque la procdure sera rajuste par le biais dune rgularisation ex-post qui consacra dans la constitution la possibilit de la rviser par consultation directe du peuple. Lirrgularit de ce montage juridique transparat larticle 52 de la constitution qui prvoit dsormais que le prsident de la Rpublique peut soumettre tout projet de loi constitutionnelle au peuple . Cest l laveu que la procdure de rvision prvue par larticle 46 de lancienne constitution ntait pas celle quil convenait dutiliser pour la fondation dune nouvelle constitution, car elle tait plutt rserve la rvision de la loi ordinaire comme il a t soutenu. Dans tous les cas, le caractre rgulier ou non de la procdure nenlve rien son caractre frauduleux si lon sen tient au coup port la volont du pouvoir constituant originaire de 1963 et la destination relle de lacte. On peut constater avec le professeur Madior FALL que la nouvelle constitution procde des rglements de comptes , et que ses dispositions transitoires fournissent des armes juridiques redoutables au prsident pour abrger des mandats qui ont la mme lgitimit que le sien311. En effet, aux termes de larticle 105 de la constitution, le prsident de la Rpublique pouvait soit prononcer la dissolution de lAssemble nationale, soit organiser simplement des lections anticipes sans dissolution . Larticle 107 quant lui prvoit que pour le Haut Conseil de lAudiovisuel, le prsident de la Rpublique est autoris mettre fin aux fonctions des membres actuels et procder, par consensus, la nomination de nouveaux membres. Il peut, en tant que de besoin, prendre toutes les mesures ncessaires cet effet . Ces pouvoirs exorbitants du chef de lexcutif achvent de convaincre sur le caractre frauduleux de la rvision totale de la constitution sngalaise du 22 janvier 2001.
310 Le prsident MITTERRAND considrait quil existe deux voies de rvision de la constitution. Il dclara que, lusage tabli et approuv par le peuple peut dsormais tre considr comme lune des deux voies de la rvision, concurremment avec larticle 89. Mais larticle 11 doit tre utilis avec prcaution, propos de textes peu nombreux et simples dans leur rdaction. Sinon, il serait prfrable que la consultation des Franais fut claire par un large dbat parlementaire dclaration O. DUHAMEL, Pouvoirs, n 45, 1988, p. 131 s. 311 FALL Ismal Madior, volution constitutionnelle au Sngal, op. cit., p. 146.

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Le second exemple de rvision frauduleuse totale de la constitution est offert par le Niger. Bien que partageant avec le cas du Sngal, lutilisation irrgulire du rfrendum constituant, celle du Niger se situe dans un tout autre registre et dans des termes on ne peut plus diffrents qui sont lis la volont du prsident de la Rpublique, dont le mandat tait venu terme, de dompter les institutions.

Dans un article publi en fin 2008, Stphane BOLLE soulevait une interrogation qui taraudait dj lesprit des observateurs de la scne politique nigrienne tant les rumeurs sur la volont du prsident TANJA et son camp dinstaurer le continuisme taient devenus inquitants. Il tait devenu quasi certain que la dmarche pour se maintenir au sommet de lexcutif conduirait le prsident TANJA revisiter les procdures de la constitution. Cest face de telles vellits que Stphane BOLLE se posait cette question prmonitoire qui allait devenir la question centrale dune crise institutionnelle et sociale. Celui-ci faisait ce titre observer quil sagirait dans un premier temps, de supprimer larticle 136 ou certaines de ses dispositions, et, dans un second temps, dadopter une rvision dsormais licite312. Dans le mme sens, il soulevait cette srie de questions puisque les partisans du prsident TANJA313 prnent une VIe Rpublique, ne doit-on pas craindre quils soient rsolus abattre la Ve Rpublique et son ordre constitutionnel par un coup de force, quitte le camoufler par des artifices juridiques? Le Niger ne risque-t-il pas dtre victime dune fraude la constitution, cest--dire dune rvision valable en la forme mais illicite au fond, du type de celle qui, en France, a emport la III Rpublique et consacr ltat franais , par la loi du 10 juillet 1940? Cest bel et bien ce quil est advenu, puisque le camp du Tazartch 314 va recourir au rfrendum populaire du 4 aot 2009 pour passer la constitution de la VIe Rpublique. Dans les lignes qui suivent, il sera montr le caractre frauduleux de ce rfrendum constituant de 2009 la lumire de la constitution du Niger du 9 aot 1999 et de la loi n2004-46 du 16 juin 2004 dterminant les conditions du recours au rfrendum. Notre analyse consistera montrer que des artifices juridiques ont t utiliss leffet de dtourner la finalit de la constitution de 1999 au profit de la rlection ad vitam aeternam du prsident TANJA.
312 BOLLE Stphane, 2009: anne de toutes les rvisions, anne de tous les dangers?, www.la-constitutionen-afrique.org. 313 M. TANJA, 70 ans, a t lu en 1999 et rlu en 2004. Il a plusieurs fois promis de se retirer la fin de son second et dernier quinquennat le 22 dcembre 2009. 314 Continuit au sommet de ltat en langue locale Haoussa. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Le rfrendum instituant de la VIe Rpublique du Niger devait tre organis conformment aux prescriptions de la constitution de la Ve rpublique du 9 aot 1999. Or, cette constitution interdisait la rvision totale de faon expresse. En effet, son article 136 disposait qu: aucune procdure de rvision ne peut tre engage ou poursuivie lorsqu'il est port atteinte l'intgrit du territoire national. La forme rpublicaine de l'tat, le multipartisme, le principe de la sparation de l'tat et de la religion et les dispositions des articles 36 et 141 de la prsente constitution ne peuvent faire l'objet d'aucune rvision315. On pouvait comprendre qutait impossible toute rvision totale de la constitution parce que les articles 36 et 141 ne pouvaient en aucun cas tre modifis. En dpit de ces limites poses par la constitution, le prsident TANJA sappuyant sur une lecture contestable de larticle 49 de la constitution convoquera le corps lectoral dont lonction tait voulue en vue dinstituer une VIe Rpublique. Il dclarera ce propos, dans un message radiotlvis, que j'ai dcid sur la base de l'article 49 de la constitution de soumettre votre approbation une nouvelle constitution rpondant nos ralits et garantissant la stabilit . Or, une telle possibilit paraissait impossible la lecture littrale mme des termes de cet article 49 ; celui-ci disposait, en effet, que le prsident de la Rpublique peut, aprs avis de l'Assemble nationale et du prsident de la Cour constitutionnelle, soumettre au rfrendum tout texte qui lui parat devoir exiger la consultation directe du peuple l'exception de toute rvision de la prsente constitution qui reste rgie par la procdure prvue au titre XII. Lorsque le projet est adopt par rfrendum, le prsident le promulgue dans les dlais prvus aux alinas 1 et 2 de l'article 47 . Il ressort de cette disposition que la voie rfrendaire ne pouvait en aucun cas tre utilise pour procder une rvision de la constitution quelle fut partielle ou totale, comme il a t relev ci-dessus. Les rvisions constitutionnelles taient en effet tributaires du titre XII de la constitution de la Ve Rpublique qui, du reste, contenait des balises infranchissables. Le premier obstacle la tentative du prsident fut la Cour constitutionnelle dont lavis, quoique facultatif, releva le caractre inconstitutionnel dune ventuelle rvision de la clause limitative des mandats. De son ct, lAssemble nationale dfavorable au projet du prsident TANJA naura pas eu le temps de se dresser comme un second obstacle quelle

315 Cest nous qui soulignons. Les articles 136 et 141 portent respectivement sur la limitation du mandat prsidentiel et lamnistie est accorde aux auteurs des Coups dtat des 27 janvier 1996 et 9 avril 1999. Selon larticle 36 que les initiateurs de la rvision totale voulaient supprimer Le prsident de la Rpublique est lu pour cinq (5) ans au suffrage universel libre, direct, gal et secret. Il est rligible une seule fois . La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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sera dissoute316. La Cour constitutionnelle subira le mme sort. La dissolution des institutions qui taient hostiles au projet dune constitution montre que le prsident attendait us de tous les moyens juridiques peu importait leur lgalit. Linstitution de la Vie Rpublique par voie rfrendaire na pas confr au prsident ni la lgalit encore moins la lgitimit souhaite. Le rfrendum constituant qui a t organis aurait d sorganiser dans le cadre de la constitution prcdente. Ce qui signifie que lintervention du peuple agissant en tant que pouvoir constituant institu devait se faire conformment aux limites constitutionnelles la rvision. A contrario, en dcidant de passer une autre Rpublique, le Prsidait ruinait la volont du pouvoir constituant originaire dont lun des objectifs tait de proscrire le pouvoir personnel et absolu dun individu sur la communaut. La fraude la constitution tait constitue par lutilisation abusive des pouvoirs exceptionnels et de la procdure rfrendaire pour assouvir un destin personnel. En somme, la pratique des rvisions totales, quelles soient rgulires ou non, entrane la fragilisation du constitutionnalisme africain. Au Sngal, tout comme au Niger, ladoption de nouvelles constitutions a conduit fragiliser les processus constitutionnels en chantier. En guise dexemple, au Sngal, les dispositions de la constitution de 2001 auront permis au prsident WADE davoir un quasi-monopole des institutions se traduisant par des dissolutions rcrations dinstitutions317. Si le Sngal sen est tir sans incidence majeure, il nen a pas t de mme du Niger qui a plong dans une crise politique sociale aprs la nonreconnaissance de la constitution TANJA suivie du coup dtat militaire du 19 fvrier 2010 qui, aux dires dun de ses auteurs, est toujours un moment de recul de la dmocratie318. Incontestablement, les coups dtat constituent des reculs parce quils conduisent la suspension des institutions. Ils ne sont cependant pas les seules causes de suspension des constitutions. Du reste, les constitutions en prvoient certaines suspensions pendant les moments de normalit. Il arrive quelques que celles-ci soient entaches de fraude. Ce sont ces derniers cas qui feront lobjet des dveloppements qui suivent.

316 Prsidentielle: cration dun mouvement pour barrer la route Mamadou TANJA . Disponible sur WWW.jeune.afrique.com, consult le 25/05/2009. 317 Le prsident Wade a fait supprimer le Snat et le Conseil conomique et Social avec la constitution de 2001 mais il finira par les recrer. 318 Extrait de linterview accorde Christophe Boisbouvier, www.rfi.fr. Il n'y aura pas de capitaine Dadis Camara au Niger. , lundi 22 fvrier 2010. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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2. LES SUSPENSIONS FRAUDULEUSES DE LA CONSTITUTION

La suspension de la constitution peut tre comprise comme larrt momentan des effets de la constitution ou de certaines de ses dispositions. Comme il est juridiquement possible de suspendre les effets des actes juridiques, il sagit ici de voir dans quelles conditions les effets de la constitution en tant quacte fondateur de ltat peuvent tre temporairement neutraliss. Pour y arriver, il convient, dans un premier temps, de prciser les contours de la notion de licit de la suspension de la constitution en droit public (A) et, dans un second temps, de relever certaines situations de suspensions frauduleuses de la constitution en Afrique noire francophone (B).

A. LA LICEITE DU CONCEPT DE SUSPENSION DE LA CONSTITUTION

La suspension de la constitution voque lide dexception, de limitation dans le temps des effets de certaines dispositions de la constitution alors que celles qui ne sont pas concernes par la suspension conservent leur pleine validit et leur pleine efficacit. Elle est une situation exceptionnelle. En dpit de cette caractristique, lanalyse juridique de la pratique de la suspension des dispositions de la constitution reste complexe parce ce que la notion de suspension manque elle-mme de clart. Cest cette difficult lie son apprhension qui explique la similitude que certains auteurs font entre suspension et rupture de la constitution. La suspension de la constitution ou dune de ses dispositions signifie que celle-ci est provisoirement inefficace, compte tenu de certaines circonstances319, contrairement la rupture, qui reste une situation illgale. Cest dire que la suspension peut tre licite. La particularit de la suspension licite est de ne pas toucher la validit des normes, mais seulement leur efficacit pendant le temps prvu. Une fois le temps dtermin chu, la priode indfinie- les dispositions constitutionnelles suspendues retrouvent leur pleine efficacit320. Cest ce qui fait dire G. VERGOTTINI que la suspension naffecte pas la norme en vigueur, mais elle suspend la
319 MODERNE Franck, Rviser la Constitution: analyse comparative dun concept indtermin , Dalloz, 2005, p. 74. Lauteur cite en exemple les circonstances prvues par les articles 136 et s. de la constitution brsilienne du 5 octobre 1988. 320 Ibid., p. 76. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

de

suspension

-toujours

temporaire,

jamais

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vigueur de la norme concerne321. En somme, la suspension de la constitution est la mise en veilleuse de la constitution matrielle ou de certaines de ses dispositions. Par ailleurs, un autre des aspects les plus dlicats de la technique de la suspension des constitutions, fait observer G. VERGOTTINI, concerne ses sources normatives322. Mais en croire le professeur Franck MODERNE, la question des sources semble trouver une solution avec la tendance gnrale qui est linsertion expresse, sous diverses appellations, de la suspension dans les constitutions. Ainsi, dune constitution une autre, le concept varie. On le retrouve, de faon gnrale, sous les appellations suivantes: tat de ncessit, tat de sige, tat durgence, tat dexception, thorie des circonstances exceptionnelles323. Sinspirant de la pratique du constituant franais tout aussi proche de celles des grandes dmocraties bourgeoises324, les tats africains ont constitutionnalis la technique de la suspension travers la conscration des catgories juridiques dtat de sige, de guerre ou dexception325. Dans ce cas, cest la constitution qui dtermine non seulement, les circonstances de la suspension, mais encore les autorits habilites dcider dune ventuelle suspension.

Lidentification des autorits titulaires du pouvoir de suspension dune disposition de la constitution est rgle de faon quasi similaire en Afrique francophone. Ce sont les pouvoirs lgislatifs et excutifs qui en sont les titulaires constitutionnels. En principe, cest le peuple souverain qui est dtenteur de ce pouvoir qui est transfr, dans le cadre de la dmocratie reprsentative, au Parlement en tant quorgane dlgataire. Cette solution nest toutefois pas exclusive, car elle varie dune constitution une autre. Le professeur Franck MODERNE fait observer que quatre cas de figure peuvent tre distingus en droit positif:

321 De VERGOTTINI G., Diritto costituzionale comparato, 4 e d., Padoue, Cedam, 1993, p. 187 ; C. MORTATI, Istituzione di diritto pubblico, T. II, 9e d., Padoue, Cedam, 1976, p. 123. Cit par Franck MODERNE, idem, p. 76. Les auteurs font observer que lide de suspension est lie la capacit de lEtat constitutionnel faire face des situations exceptionnelles. 322 De VERGOTTINI G., Diritto costituzionale comparato, op. cit., p. 188. 323 MODERNE Franck, Rviser la Constitution , op. cit., p. 76. 324 Le premier exemple de la suspension de la constitution se trouve dans la constitution franaise du 22 frimaire an VIII (constitution consulaire du 13 dcembre 1999. Aux Etats Unis, lhabeas corpus de la constitution de 1787, art. I, sect. 9, al. 2 : Lordonnance dhabeas corpus ne sera pas suspendu sauf lorsquen cas de rbellion ou dinvasion, lordre public lexigerait . De mme, en Grande Bretagne, lacte dhabeas corpus du 27 mai 1679 est suspendu en cas de tumulte . 325 Benin, art. 59 de la constitution, Sngal art. 52. Lutilisation des pouvoirs exceptionnels au Bnin telle que prvu par larticle 68 de la constitution implique que les droits des citoyens garantis par la constitution ne soient suspendus . La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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-dclaration exclusive par lexcutif ; -dclaration exclusive par le lgislatif ; -dclaration alternative par le Parlement ; -dclaration par lexcutif, mais ratification ou contrle postrieur par le Parlement326. Le dernier mcanisme est le plus courant dans les tats dmocratiques puisquil combine lefficacit et la rapidit et permet la reprsentation lue de conserver le dernier mot327. De ce fait, le pouvoir de suspension ne peut tre exerc proprio motu par aucun des pouvoirs institus ou constitus dans la mesure o ces pouvoirs institus ne dtiennent des comptences quen vertu de la constitution et ne sauraient prtendre faire abstraction des normes qui fondent leurs propres comptences328. Il en rsulte que la seule suspension admissible est celle considre comme un acte de souverainet et qui, de ce seul fait, doit tre prvu par la constitution. De ce qui prcde, on peut tablir deux sortes de suspension. Dun ct, celles qui sont prvues par la constitution, et de lautre, celles qui ne le sont pas329. Pour lanalyse de cette taxinomie laune de la fraude, la prsentation schmittienne servira de matrice.

Distinguant la modification de la suspension de la constitution, Carl SCHMITT affirme que cette dernire ne concerne pas la constitution au sens plein du terme, c'est--dire les dcisions politiques fondamentales sur la forme dexistence dun peuple, mais seulement les dispositions constitutionnelles dictes pour les excuter330. Celui-ci fait observer que ce sont surtout les constitutions bourgeoises qui sont exposes aux suspensions temporaires. Il en est ainsi parce que les normes librales destines protger les liberts de la premire gnration peuvent apparatre, dans des situations exceptionnelles, comme une entrave la dfense de ltat. Suivant cette occurrence schmittienne, la suspension frauduleuse aura un lien avec la suspension formellement prvue par la constitution331. La suspension
326 MODERNE Franck, Rviser la Constitution: analyse comparative dun concept indtermin , op. cit., p. 76. 327 Ibid. p. 76. 328 MODERNE Franck, Rviser la Constitution: analyse comparative dun concept indtermin , op. cit., 2005, p. 74. 329 SCHMITT Carl, Thorie de la constitution traduit de lallemand par Lilyane DEROCHE, prsente par Olivier BEAUD, P.U.F, 1993, p. 239. 330 Ibid., p. 248. 331 Ibid., p. 239. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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formellement conforme la constitution est celle dont les dispositions lgiconstitutionnelles sont provisoirement suspendues conformment aux dispositions constitutionnelles relatives la suspension332. La fraude impliquant lutilisation rgulire des procdures et des formes en contrarit avec la finalit assigne la rgle, la suspension frauduleuse concernera la suspension prvue par la constitution. De ce fait, on peut considrer quune suspension est devenue frauduleuse lorsquelle est intervenue de manire abusive ou si elle a t dtourne de sa finalit. Cela implique que la suspension de la constitution, au del de la circonstance justifie de son intervention, na t motive que par des intrts subjectifs. En consquence, la suspension frauduleuse est la suspension de la constitution ou dune de ses dispositions qui, bien quayant t prise par lautorit qui en est habilite et sinscrivant dans le champ des circonstances pouvant lentraner, nest pas justifie par une ncessit objective. Le caractre frauduleux rsulte ici dune utilisation abusive dun droit ou dune fonction reconnue par la constitution. Il faut rechercher sur cette base quelques illustrations de suspensions frauduleuses la constitution en Afrique francophone.

B. QUELQUES ILLUSTRATIONS DE LA SUSPENSION FRAUDULEUSE DE LA CONSTITUTION

La suspension frauduleuse doit tre distingue de nombreuses situations comme les coups de force militaire qui sont rependues et trs rcurrentes en Afrique noire. Il nest pas besoin de rappeler que les priodes de coups dtat sont des moments propices pour les putschistes de suspendre les constitutions en vigueur avant leur prise illgale de pouvoir. La prise de pouvoir tant des circonstances tant illgales, les suspensions des constitutions qui en rsultent ne peuvent tre qualifies de frauduleuses parce que la suspension frauduleuse de la constitution se distingue par son apparence de lgalit. Il faut toutefois prciser que les suspensions frauduleuses peuvent tre le fait de militaires qui entendent reprendre le pouvoir ou qui veulent se donner des apparats de lgalistes si bien quils ne privent pas des artifices juridiques. La suspension de la constitution de la IIe Rpublique au Burkina Faso nous donne une illustration de cette hypothse.

332 Cette suspension soppose la suspension prvue par la constitution formellement contraire la constitution. Celle-ci suppose que les dispositions lgiconstitutionnelles sont suspendues sans quune rglementation des lois constitutionnelles prvoie cette suspension, ou sans quait t suivie une procdure prvue pour cette suspension. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Lconomie des faits ne serait pas de trop pour la comprhension la suspension frauduleuse de la constitution IIe Rpublique le 8 fvrier 1974 par larme. La deuxime Rpublique burkinab voit le jour avec ladoption le 14 juin 1970 par rfrendum de la constitution qui sera promulgue le 29 juin 1970. Cette constitution qui est luvre de la couche suprieure de larme instaurait un rgime parlementaire classique dont la particularit est

linstitutionnalisation de la prsence de larme dans toutes les institutions de ltat333. Limportance accorde larme est conforte par la dtermination dans la constitution du nombre de ses membres devant tre reprsent au gouvernement de mme que la dure de sa prsence au sein des institutions334. Mieux les charges et prrogatives du prsident de la Rpublique seront assumes par la personnalit militaire la plus ancienne dans le grade le plus lev335. Dans un tel environnement marqu par la prsence des militaires, natront des dissensions en raison des luttes de leadership entre les deux fortes personnalits du RDA savoir Grard Kango OUEDRAOGO et Joseph OUEDRAOGO respectivement Premier ministre et prsident de lAssemble nationale. Ces rivalits vont rapidement dborder les limites du parti pour atteindre les principales institutions constitutionnelles (Parlement, gouvernement) dont les fonctionnements seront bloqus336. Prtextant le blocage des institutions, le responsable de larme intervint pour suspendre la constitution et les institutions rpublicaines qui avaient t cres. Largumentaire qui suit montre quen dpit de lapparence de juridicit dont elle tait revtue, elle tait contestable en raison de sa contrarit avec la constitution, mais aussi de la subjectivit de ses motivations. Il faut tout dabord faire remarquer que la procdure utilise nest pas conforme la constitution mme si le prsident a jou sur la double qualit que lui confrait la constitution.
333 Article 7 de la constitution de 1970, le rle de larme dans la vie politique tait reconnu en ces termes : outre ses fonctions spcialises : dfense de lintgrit du territoire, maintien de lordre, larme peut concourir au progrs conomique, social, culturel et dune manire gnrale toute action ddification nationale 334 Art. 108 de la constitution de 1970 : Pendant une priode de quatre ans, les dispositions suivantes seront appliques. 2) Le Gouvernement comprendra des personnalits militaires dans la proportion dun tiers (1/3) de ses membres. Les conditions de participation de ces personnalits seront dtermines par une loi organique . 335 Arti. 108 al. 1 de la constitution de 1970 336 Au gouvernement, deux ministres vont dmissionner. A lAssemble nationale, les dputs partisans de Joseph OUDRAOGO font rejeter 2 des 17 projets de loi du gouvernement. De son ct, le prsident de lAssemble, grce la majorit de 20 dputs contre 17 au Premier ministre au sein du RDA, dcida de bloquer le vote du Budget tant que le Premier ministre sera maintenu au pouvoir. Voir. LOADA (A.M.G) et IBRIGA (L.M), Prcis de Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., p. 332. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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En effet, cest en qualit de chef de larme et des forces de lordre et non de prsident de la Rpublique que lors de sa proclamation du 8 fvrier, LAMIZANA a suspendu les institutions de la deuxime Rpublique337. Or, en cette qualit, il ne disposait pas des pouvoirs pour suspendre la constitution qui appartenait au prsident de la Rpublique. Les mesures exceptionnelles exiges par le blocage du fonctionnement des institutions devaient se faire conformment la procdure prvue par article 35 de la constitution qui prvoyait pour le cas despce la consultation des prsidents de lAssemble nationale et de la Cour Suprme338.

La motivation de la suspension tait par contre sans ambigut et informait du refus de larme de quitter le pouvoir la fin de la priode de quatre ans qui lui tait impartie par la constitution. Larme rechignait accepter lengagement quelle avait pris de quitter le pouvoir et de confier la gestion de ltat un gouvernement civil lu. La vraie justification de la suspension pour le professeur LOADA et monsieur IBRIGA tait la fin de la priode transitoire dfinie larticle 108 de la constitution qui devait voir le dpart des militaires du pouvoir. Pour ces auteurs, lventualit de leur dpart ntait pas trangre la reprise du pouvoir par larme, car lanne 1973 tait la dernire anne avant la fin de la priode transitoire et les consultations lectorales taient de plus en plus proches339. Ces faits montrent que la volont du prsident Sangoul LAMIZANA tait de porter un coup de boutoir la constitution en surfant sur ses doubles prrogatives de chef de larme et de ltat. La consquence est que la suspension de la constitution qui est intervenue est un dtournement de la constitution. Cette pratique se rptera avec le temps dans dautres tats. La crise mauritanienne de 2007 conscutive au coup dtat militaire du gnral Mohamed Ould Abdel Aziz est une autre illustration de la suspension frauduleuse de la constitution. Le mdiateur dsign de cette crise, le prsident WADE, a par un montage juridique redonn vie
337 IBRIGA Luc Marius et GARANE Amidou, Constitutions Burkinab, Textes et commentaires, Boland, Namur, 2001, p. 30. 338 Art. 35 constitution article 1970 : Lorsque les Institutions de la Rpublique, l'Indpendance de la Nation, l'intgrit de son Territoire ou l'excution de ses Engagements Internationaux sont menaces d'une manire grave et immdiate, ou que le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics Constitutionnels est interrompu, le prsident de la Rpublique prend, aprs dlibration du Conseil des ministres, et aprs consultation des prsidents de l'Assemble nationale et de la Cour Suprme, les mesures exceptionnelles exiges par ces circonstances. Il en informe la Nation par messages. En aucun cas, il ne peut tre fait appel des forces armes trangres pour intervenir dans un conflit intrieur. L'Assemble nationale se runit de plein droit, et ne peut tre dissoute pendant l'exercice des pouvoirs exceptionnels . 339 LOADA (A.M.G) et IBRIGA (L.M), Prcis de Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., p. 332. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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une constitution auparavant suspendue par le coup dtat. Laccord cadre de Dakar entre les trois grands ples politiques mauritaniens est lacte juridique fondateur de la transition consensuelle en Mauritanie. Si on peut reconnatre au prsident WADE le mrite davoir pu permettre aux putschistes de sen remettre la constitution du 25 juin 2006, il faut toutefois dplorer le fait que la constitution nait t ressuscite que pour voir suspendre certaines de ces dispositions340. En effet, selon les termes de laccord cadre de Dakar, la transition consensuelle tire son fondement de larticle 40 de la constitution de la Mauritanie. Il ressort de cet accord quen application de larticle 40 de la constitution, la priode transitoire dbutera par trois actes essentiels: - la signature par le prsident Sidi Mohamed Ould Cheikh Abdullahi dun dcret portant formation du Gouvernement Transitoire dUnion Nationale pour donner effet au consensus obtenu par les consultations entre les forces politiques mauritaniennes, et ce, sans prjudice pour les actes de Gouvernement signs antrieurement, - lannonce et la formalisation de sa dcision volontaire concernant son mandat de prsident de la Rpublique et, - la prise en charge des effets de cette dcision en termes dintrim de la prsidence de la Rpublique par le prsident 341.

Le paradoxe rside dans la volont de trouver le fondement de la transition dans la constitution en excluant cependant des certaines dispositions non moins pertinentes, en particulier larticle 26 selon lequel le prsident de la Rpublique est lu pour cinq ans au
340 Les dispositions de la constitution qui sont pour nous suspendues sont notamment : larticle 2 : Le peuple est la source de tout pouvoir. La souverainet nationale appartient au peuple qui lexerce par ses reprsentants lus et par la voie de rfrendum. Aucune fraction du peuple ni aucun individu ne peut sen attribuer lexercice. Aucun abandon partiel ou total de souverainet ne peut tre dcid sans le consentement du peuple . Il y a suspension parce quil y reconnaissance implicite du coup dEtat, car on admet que le prsident dchu ne peut retrouver son pouvoir sauf pour lui dmissionner. Pis, le putschiste participe la dsignation de certains membres du gouvernement. Article 30: Le prsident de la Rpublique dtermine et conduit la politique extrieure de la Nation, ainsi que sa politique de dfense et de scurit. Il nomme le Premier ministre et met fin ses fonctions. Sur proposition du Premier Ministre, il nomme les ministres auxquels il peut dlguer par dcret certains de ses pouvoirs. Il met fin leur fonction, le Premier ministre est consult. Le Premier ministre et les ministres sont responsables devant le prsident de la Rpublique. Le prsident de la Rpublique communique avec le Parlement par des messages. Ces messages ne donnent lieu aucun dbat . Article 31: Le prsident de la Rpublique peut, aprs consultation du Premier ministre et des prsidents des Assembles, prononcer la dissolution de lAssemble Nationale. Les lections gnrales, ont lieu trente (30) jours au moins et soixante (60) jours au plus aprs la dissolution. LAssemble nationale se runit de plein droit quinze (15) jours aprs son lection. Si cette runion a lieu en dehors des priodes prvues pour les sessions ordinaires, une session est ouverte de droit pour une dure de quinze (15) jours. Il ne peut tre procd une nouvelle dissolution dans les douze (12) mois qui suivent ces lections. 341 Titre I : de la transition consensuelle La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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suffrage universel direct . En dpit de cela, dans un communiqu de presse, le prsident de la Commission de lUA se flicita non seulement du retour lordre constitutionnel marqu par la signature, par le prsident Sidi Mohamed Ould Cheikh Abdallahi, du dcret portant formation dun gouvernement transitoire dunion nationale (GTUN), mais aussi de la transformation, conformment larticle 34 de la constitution mauritanienne, du Haut Conseil dtat en un Conseil suprieur de dfense nationale plac sous lautorit du GTUN342. On constate tout simplement que le powersharing, mcanisme anticonstitutionnel, est devenu pour les ngociateurs de lUnion Africaine, la voie idale de sortie de crise en dpit de ses effets pervers sur le bloc de constitutionnalit. La suspension de la constitution trouve galement sappliquer en Cte-dIvoire avec la paralysie temporaire de larticle 35 de la constitution au profit des signataires de laccord de Marcoussis le temps dune lection prsidentielle343. Les dispositions de la constitution et du code lectoral qui concernent llection la prsidence de la Rpublique ne produiront pas les mmes effets selon les candidats dclars. Aussi, pour les signataires de laccord de LinasMarcoussis, les conditions exiges par larticle 35 taient neutralises au nom des impratifs de la rconciliation nationale. Quant aux non signataires de laccord, les conditions de larticle 35 sappliquaient dans toute leur rigueur. Il en dcoule une double consquence pour le moins contestable qui rsulte de cette neutralisation momentane des conditions dligibilit dictes par la constitution. Dune part, le traitement discriminatoire des candidats llection qui dcoule de lapplication diffrencie dune disposition constitutionnelle et, de lautre, la suspension des effets dune disposition qui dans son essence est obligatoire pour tous ces destinataires.

342 Communiqu de la 192e runion du conseil de paix de scurit. 343 Constitution de Cte-dIvoire du 23 juillet 2000, Article 35 Le prsident de la Rpublique est lu pour cinq ans au suffrage universel direct. Il n'est rligible qu'une fois. Le candidat l'lection prsidentielle doit tre g de quarante ans au moins et soixante-quinze ans au plus. Il doit tre ivoirien d'origine, n de pre et de mre eux-mmes ivoiriens d'origine. Il doit n'avoir jamais renonc la nationalit ivoirienne. Il ne doit s'tre jamais prvalu d'une autre nationalit. Il doit avoir rsid en Cte d'Ivoire de faon continue pendant cinq annes prcdant la date des lections et avoir totalis dix ans de prsence effective. L'obligation de rsidence indique au prsent article ne s'applique pas aux membres des reprsentations diplomatiques et consulaires, aux personnes dsignes par l'tat pour occuper un poste ou accomplir une mission l'tranger, aux fonctionnaires internationaux et aux exils politiques. Le candidat la Prsidence de la Rpublique doit prsenter un tat complet de bien-tre physique et mental dment constat par un collge de trois mdecins dsigns par le Conseil constitutionnel sur une liste propose par le Conseil de l'Ordre des Mdecins. Ces trois mdecins doivent prter serment devant le Conseil constitutionnel. Il doit tre de bonne moralit et d'une grande probit. Il doit dclarer son patrimoine et en justifier l'origine. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Les fraudes ne concernent pas seulement la rformation de la constitution. Elles concernent aussi lexercice des pouvoirs qui sont confrs par la constitution certains pouvoirs constitus.

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SECTION II. LES FRAUDES LIEES A LEXERCICE DES POUVOIRS CONFERES PAR
LA CONSTITUTION
La mise en uvre des pouvoirs confrs par la constitution ne se fait pas toujours dans le respect des prescriptions constitutionnelles. Il est reconnu que lexercice de certaines prrogatives accordes par la constitution peut faire lobjet dabus en ce qui concerne les droits subjectifs. Labus de droit ne constitue pas linfraction unique qui concerne lexercice des droits confrs par la constitution. La fraude la constitution constitue aussi une des formes malveillantes datteinte la constitution. ce propos, Stphane BOLLE affirme que certaines applications de la constitution ne manquent pas de surprendre: parfaitement conformes la lettre de la loi fondamentale, elles dnaturent subrepticement certains actes juridiques344. Dans les faits, la mise en uvre des pouvoirs constitutionnels ne se fait pas toujours dans le respect de la constitution. Le plus souvent, lexercice des pouvoirs excutif et lgislatif est entach de fraudes. Ce sont les fraudes qui entachent lexercice des pouvoirs reconnus lexcutif (II) et lorganisation de la comptition lectorale (II) qui seront examines dans les dveloppements qui suivent.

1. LA FRAUDE DANS LEXERCICE DES POUVOIRS RECONNUS A LEXECUTIF

Les fraudes lies lexercice des pouvoirs attribus par la constitution apparaissent lorsque lexcutif exerce ses pouvoirs pour briser les quilibres constitutionnels notamment ceux qui concernent la rpartition des comptences. Dans tous les cas, il y a utilisation rgulire, mais excessive des prrogatives accordes dans un objectif diffrent de ceux qui ont motiv leur institution. Ainsi, lutilisation de ces prrogatives qui peuvent tre motives par lintention de nuire entrane dans la majeure partie des cas une modification de lquilibre des pouvoirs. Les dveloppements qui suivent visent examiner ce type de fraude sous langle de la dissolution abusive des institutions (A) et du dtournement de la lgislation dlgue (B).

344 BOLLE Stphane, Constitution du Burkina Faso, Le Gouvernement autoris sautoriser par ordonnances , http://www.la-constitution-en-afrique.org/. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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A. LES FRAUDES TENANT A LA DISSOLUTION ABUSIVE DE CERTAINES INSTITUTIONS

Lemprise de lexcutif sur le fonctionnement des tats africains, notamment sur les autres institutions, est tellement importante quil serait utopique de croire que les actions de lexcutif se font toujours dans le respect des prescriptions constitutionnelles. Plusieurs faits montrent que lexercice des pouvoirs de lexcutif est entach, sinon dabus, pour le moins de nombreuses fraudes. La diversit de celles-ci nous contraint nexaminer que certaines dentre elles. La prsente analyse portera sur la dissolution des institutions parlementaires.

Le droit de dissolution du Parlement est une prrogative reconnue au prsident de la Rpublique dans un rgime parlementaire ou semi-prsidentiel pour lui permettre de mettre temporairement fin lexistence du Parlement. Ce droit est une arme redoutable aux mains de son dtenteur surtout pendant les crises politiques. Le dtenteur de ce droit dispose dun moyen pour reprendre la main sur la vie de la nation, lorsque le fonctionnement de certaines institutions semble lui chapper. Lexamen du droit compar nous permet de faire le constat que dans les tats dmocratiquement avancs, la pratique du droit de dissolution du Parlement nest pas toujours un moyen daction pacifique des rapports entre le Parlement et lexcutif, car son usage ne se fait pas toujours dans le respect des rgles constitutionnelles. Cest ce qui fait dire monsieur Laurent ECK que labus de droit savre tre une notion opratoire pour particulariser de telles pratiques dans les relations entre la majorit et lopposition parlementaires345. Lusage du droit de dissolution en Allemagne en 1983 en est une illustration346. Cette dissolution tait abusive dans la mesure o il a t employ afin de provoquer des lections anticipes de la Chambre des dputs347. Il convient de prciser que la dissolution du Parlement peut se faire dans le cadre de lordre constitutionnel ou elle peut tre la consquence de la rupture de cet ordre. Dans le premier cas, il sagit pour le prsident en priode de normalit constitutionnelle de dissoudre le Parlement. Le second cas qui ne nous intresse pas ici a lieu lorsque survient une rupture de la
345 ECK Laurent, Controverses constitutionnelles et abus de droit, p. 18. 346 Ibid. p. 18. Voir aussi : R. ARNOLD, Llection et les comptences du prsident fdral allemand , R.D.P., 1995, p. 303. 347Pour une approche trs complte de la question, Voir Ph. LAUVAUX, J. ZILLER, Trente-cinq ans de parlementarisme rationalis en Rpublique fdrale allemande : un Bilan , R.D.P., 1985, p. 1023. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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normalit constitutionnelle. Dans cette situation toutes les institutions se trouvent dissoutes. La dissolution dont il sera question ici est celle qui relve de la premire hypothse. Les exemples dusages abusifs du droit de dissolution sy rattachant seront illustrs avec les cas du Sngal, du Niger et dans une moindre mesure de la Cte-dIvoire. Il nest pas ncessaire de revenir sur lexemple du Sngal qui a fait lobjet dun dveloppement prcdent.

Le Niger avec la double dissolution du Parlement en 1995 et en 2009 est un cas parfait pour lanalyse de la dissolution frauduleuse des institutions. Toutefois, la dissolution du Parlement en 1995 mis en place en 1993 ayant dj fait lobjet de nombreuses analyses toutes pertinentes les unes que les autres348, nous nous en tiendrons celle de 2009. Dans la constitution de 1999, le droit de dissolution tait rgi par larticle 48 de la constitution. Celuici disposait que le prsident de la Rpublique peut, aprs consultation du Premier ministre et du prsident de l'Assemble nationale, prononcer la dissolution de l'Assemble nationale. Une nouvelle Assemble est lue quarante-cinq (45) jours au moins et quatre-vingt-dix (90) jours au plus aprs cette dissolution. Il ne peut tre procd une nouvelle dissolution dans les vingt quatre (24) mois qui suivent les lections .

Le Parlement sera saisi pour donner son avis sur le projet de rfrendum de modification de larticle 36 afin de permettre au prsident de solliciter un troisime mandat. Le 26 mai 2010 alors que le Parlement devait se prononcer le lendemain sur le projet de rfrendum constituant, selon plusieurs sources349, le prsident TANJA l'a dissout. Sur le caractre rgulier de cette dissolution, deux sries darguments opposs ont t avances. Pour les partisans du camp prsidentiel, la dissolution du Parlement tait une prrogative prsidentielle, en consquence de quoi, lavis exig par la constitution ntait pas contraignant. En consquence, le prsident TANJA pouvait tout moment dissoudre linstitution. Les adversaires cette position faisaient observer que lexercice de ce droit tait soumis des prescriptions constitutionnelles. En effet, on peut faire observer que si le droit de
348 ABDOURHAMANE Issa Boubacar, Crise institutionnelle et dmocratisation au Niger, Mmoire de DEA, Institut d'tudes politiques de Bordeaux, Centre d'tude d'Afrique noire, Bordeaux, 1996, p. 107-115. 349 Issouffou SIDIBE, responsable du Front pour la dfense de la dmocratie (FDD) lors d'une confrence de presse a dclar la volont du Parlement a donn un avis dfavorable au rfrendum, www.jeuneafrique.com consult le 28/05/2009. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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dissolution est une permission constitutionnelle, il reste quune telle permission tait soumise lavis du Premier ministre et du prsident de l'Assemble nationale. Quelle soit conforme ou non, la formalit de la consultation tait une prescription constitutionnelle dont ne pouvait se passer le prsident. Si la consultation du Premier ministre paraissait tre une simple formalit, eu gard la nomination irrgulire de ce dernier350, et galement de sa prise de position en faveur du projet du prsident, il en allait autrement de celle du prsident de lAssemble nationale qui, auparavant, avait marqu sa dsapprobation la prolongation du mandat prsidentiel. Le prsident ne se donnera donc pas la peine de recueillir lavis de ce dernier avant la prise du dcret de dissolution en violation de lalina 1 de larticle 48 sus vis. Du reste, le caractre irrgulier de cette dissolution va tre confirm avec le refus dorganiser les lgislatives anticipes dans un dlai compris entre 45 et 90 jours partir de la date de dissolution du Parlement. Le prsident TANJA norganisa pas ces lections puisque selon lui, la nouvelle constitution une fois adopte ne lui imposerait pas une telle obligation bien que la survenance de celle-ci devrait intervenir au-del des 90 jours impartis pour la tenue des lections de renouvellement du Parlement351. Ses p artisans ont pu voquer les pouvoirs exceptionnels de larticle 53 de la constitution pour justifier la dissolution des institutions. Celui-ci dispose que , lorsque les institutions de la Rpublique, l'indpendance de la Nation, l'intgrit du territoire national ou l'excution des engagements internationaux sont menacs d'une manire grave et immdiate et que le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le prsident de la Rpublique prend des mesures exceptionnelles exiges par ces circonstances aprs consultation du Premier ministre, du prsident de l'Assemble nationale, du prsident de la Cour constitutionnelle, du prsident de la Cour de cassation, du prsident du Conseil dtat et du prsident de la Cour des comptes. Il en informe la Nation par un message. L'Assemble nationale se runit de plein droit si elle n'est pas en session. Elle ne peut tre dissoute pendant l'exercice des pouvoirs exceptionnels. Ces mesures doivent tre inspires par la volont d'assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres dlais, les moyens d'accomplir leur mission. L'Assemble

350 La dsignation du Premier ministre que lopposition a considr comme irrgulire a t confirme par le Conseil dEtat nigrien saisi par ces derniers. 351 Source www.jeuneafrique.com La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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nationale apprcie, la majorit absolue de ses membres la dure de l'exercice des pouvoirs exceptionnels et y met fin en cas d'abus 352.

La lecture de cette disposition ne permettait pas la dissolution des deux institutions sus rappeles, car, non seulement une initiative de dissolution requrait lavis des autorits victimes de la furie du prsident TANJA, mais encore, les pouvoirs exceptionnels taient confrs pour le rtablissement des institutions menaces dans leur fonctionnement et non pour mettre fin leur fonctionnement. la limite, on pourrait arguer que les pouvoirs exceptionnels auraient d tre pris pour rtablir le fonctionnement rgulier des institutions victimes des ambitions dun individu. Le caractre frauduleux tait manifeste dans la dissolution du Parlement. Il en est de mme pour la dissolution de la Cour constitutionnelle, dont la dissolution ntait prvue nulle part dans la constitution nigrienne. La Cour constitutionnelle saisie par quelques dputs de lopposition leffet de se prononcer sur la constitutionnalit du projet de rfrendum destin rallonger le mandat du prsident TANJA a mis, le 25 mai 2009, un avis dfavorable sur la tenue de ce rfrendum, jug non conforme la constitution. Non, content de dissoudre lAssemble nationale, le prsident TANJA sattaquera la Cour constitutionnelle qui tait manifestement oppose son projet. Celle-ci sera purement et simplement dissoute au profit dune nouvelle Cour constitutionnelle dont il nomma entirement les membres sur la base des pouvoirs exceptionnels quil stait arrogs. Dans leur mise en oeuvre, les pouvoirs exceptionnels ont t exercs au mpris de larticle 49 de la constitution qui les rgit et en contrarit avec larticle 104353 qui rgle la composition et la dure de la Cour et de larticle 105354. Cette

352 Rvise par la loi n2004-15 du 13 mai 2004, JORN, spcial n7 du 14 Mai 2004. 353 Article 104 La Cour Constitutionnelle comprend sept (07) membres gs de quarante (40) ans au moins. Elle est compose de : - deux (2) personnalits ayant une grande exprience professionnelle dont une (1) propose par le Bureau de l'Assemble nationale et une (1) propose par le prsident de la Rpublique ;- deux (2) magistrats lus par leurs pairs ;- un (1) avocat lu par ses pairs ; un (1) enseignant de la Facult de droit titulaire au moins d'un doctorat en droit public lu par ses pairs ; un reprsentant des Associations de Dfense des Droits de l'Homme reconnu pour sa comptence en droit public. Les membres de la Cour Constitutionnelle sont nomms pour six (6) ans par dcret du prsident de la Rpublique. Leur mandat n'est pas renouvelable. Les membres de la Cour Constitutionnelle sont renouvels par tiers tous les deux (2) ans. 354 Article 105, Les membres de la Cour Constitutionnelle sont inamovibles pendant la dure de leur mandat. Ils ne peuvent tre poursuivis ou arrts sans l'autorisation de la Cour Constitutionnelle, sauf cas de flagrant dlit. Dans ce cas, le prsident de la Cour Constitutionnelle est saisi, au plus tard dans les 48 heures . La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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disposition garantit pourtant linamovibilit des membres de la Cour. la lumire de ce qui prcde, il apparat vident que la dissolution de la Cour tait elle galement frauduleuse.

Le deuxime exemple de dissolution frauduleuse des institutions est fourni par la double dissolution, le 12 fvrier 2010, du gouvernement et de la CEI (Commission lectorale indpendante) intervenue en Cte-dIvoire. Le caractre frauduleux de cette double dissolution est justifi par la volont de la majorit prsidentielle duser de tous les lgaux en vue de sassurer la matrise des institutions lectorales gage dune rlection. Les lments de cette fraude la constitution seront mis en relief. Le premier point de lanalyse concerne lillicit de la dissolution, c'est--dire le caractre artificiel des moyens juridiques utiliss leffet de donner une apparence de lgalit cette dissolution. La licit de cet acte a soulev dnormes polmiques au sein de la classe politique ivoirienne. Tandis que la majorit prsidentielle justifiait le bien fond de cette dcision, les partis dopposition, eux, clamaient quelle tait abusive. De cette double dissolution, cest surtout celle de la CEI qui aura cristallis le dbat, car elle tait dj plonge dans une crise relative laffaire MAMB 355 qui ntait en ralit quun prtexte pour dissoudre une institution dont il navait pas la matrise depuis les accords de Pretoria. Aussi, est-il pertinent de savoir si la dissolution de cette dernire institution entre dans le cadre de la catgorie juridique de la fraude la constitution. Autrement dit, il sagit de vrifier si ce cas entre dans la catgorie de la fraude la constitution prise dans son acception dutilisation rgulire des procdures pour briser les quilibres institutionnels. La rponse cette question passe par le rappel des faits de lespce.

Le prsident de la Commission lectorale indpendante est somm de dmissionner parce quaccus par le camp prsidentiel davoir cherch frauduleusement inscrire sur la liste lectorale dfinitive 429 000 lecteurs dont la nationalit ntait pas tablie356. Alors que le

355 Robert Beugr MAMB tait le prsident de la Commission lectorale indpendante, il tait un des reprsentants du Rassemblement des houphoutistes pour la paix et la dmocratie (RHDP) regroupant quatre partis de lopposition parmi lesquels le PDCI et le RDR, le MFA et lUDPCI. 356 Le prsident de la CEI a fait tablir des disquettes qui comportaient 429 000 personnes (parmi environ 2 millions de ptitionnaires dont la nationalit tait conteste) qui devraient tre inscrites sur les listes lectorales dites blanches. Si monsieur MAMB reconnait lexistence des CD incrimins, il argue quils taient destins un usage interne et non tre intgrs la liste de lINS (Institut national de la statistique) et de SAGEM Scurity comme la fait observer le camp prsidentiel. Toutefois, il a admis que La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Procureur de la Rpublique saisi sur injonction du ministre de lintrieur na pas encore rendu sa dcision, le prsident GBAGBO dcide de dissoudre linstitution dont le fonctionnement tait bloqu en raison de la dmission des membres reprsentant le camp prsidentiel, mais aussi de lattitude de son prsident, monsieur Beugr MAMB, qui avait oppos un refus catgorique aux demandes de sa dmission357. Le dcret de dissolution a t pris sur le fondement de larticle 48 de la constitution ivoirienne daot 2000 qui dfinit les pouvoirs exceptionnels du prsident de la Rpublique. Au terme de celui-ci, lorsque les Institutions de la Rpublique, l'indpendance de la Nation, l'intgrit de son territoire ou l'excution de ses engagements internationaux sont menaces d'une manire grave et immdiate, et que le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le prsident de la Rpublique prend les mesures exceptionnelles exiges par ces circonstances aprs consultation obligatoire du prsident de l'Assemble nationale et de celui du Conseil constitutionnel. Il en informe la Nation par message.

L'Assemble nationale se runit de plein droit . Si le dcret de dissolution de la CEI pouvait bnficier du sceau de la rgularit, il contrariait cependant laccord politique qui tait annex la constitution ivoirienne. Par consquent, tout atteinte cet accord devait tre considr concerne une atteinte la constitution. Il sagira alors de montrer que la fraude attache au dcret de dissolution rsulte en ralit de lusage abusif des pouvoirs exceptionnels de larticle 48 de la constitution par le prsident GBAGBO. Une telle posture implique que lutilisation des pouvoirs exceptionnels satisfait aux prescriptions de la constitution, mme si cette conclusion ne parait pas faire lunanimit. En effet, certains minents juristes, par ailleurs acteurs politiques, notamment les professeurs Francis WODIE et Jacqueline Lohoues

leur existence constituait un signe de dysfonctionnement de linstitution. Pour ce faire il na pas hsit prsenter ses excuses la nation sans toutefois satisfaire la demande de dmission laquelle linvitait le camp prsidentiel. 357 Outre les checs des pressions intempestives du camp prsidentiel leffet dobtenir sa dmission, la demande du prsident COMPAORE, facilitateur de la crise ivoirienne, adresse au prsident de la CENI afin dobtenir sa dmission dans le but dviter les blocages du processus lectoral na pas connu une suite favorable. lissue des audiences du 11 fvrier 2010 successivement accordes aux acteurs de la crise, notamment le Front populaire ivoirien (FPI), le Rassemblement des houphoutistes pour la paix et la dmocratie (RHDP) et la Commission lectorale indpendante, le premier responsable de cette dernire institution, Robert Beugr MAMB, sa sortie daudience, a raffirm sa ferme dcision de ne pas dmissionner. Voir Crise ivoirienne, Robert Beugr MAMB : Je ne dmissionnerai pas ! , in lObservateur Paalga, N 7568 du vendredi 12 au dimanche 14 fvrier 2010. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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OBLE, nont pas hsit dnoncer le caractre illgal de la dissolution de la CEI et du gouvernement358. Pour le professeur e Jacqueline Lohoues OBLE, lillgalit du recours larticle 48 de la constitution ivoirienne tenait au fait que, si son utilisation a satisfait la condition de fond en ce que le pays tait en danger et quil y avait blocage des institutions359, il nen tait pas ainsi pour la condition de forme. Pour elle, la dcision du prsident de la Rpublique et t formellement valide quavec le consentement la fois des prsidents de lAssemble nationale et du Conseil constitutionnel 360. Or, relve-t-elle, le prsident Laurent GBAGBO en dclarant la tlvision quil dissolvait ces deux institutions na pas dit que lAssemble nationale et le Conseil constitutionnel (leur prsident) avaient t consults 361. Do pour elle lillgalit. Cette conclusion peut paratre excessive la lecture de la constitution qui nexige pas que le prsident fasse mention des avis dans les actes qui ont t adopts. Si lexigence de la consultation ne peut tre occulte pour quelques motifs que ce soit, les modalits de sa ralisation ne doivent pas ncessairement tre annexes la dcision qui est prise. Au vrai, la lgalit de lacte de la dissolution de la CEI nous semble moins en cause que sa lgitimit, toute raison qui plaide pour son caractre frauduleux. En effet, le recours larticle 48 satisfait aux exigences de la constitution et de ce fait ne pouvait pas tre attaqu sur le terrain de la normalit procdurale ou matrielle de la constitution. En lespce, comme sus voqu, le fonctionnement rgulier de la CEI tait perturb. Ce qui justifiait, le recours aux mesures exceptionnelles pour dissoudre cette institution avant denvisager sa restauration. Cependant, il reste savoir si lexercice des pouvoirs exceptionnels confr par larticle 48 de la constitution nentranait pas la dsactivation dautres rgles obligatoires dont la consquence tait dentacher lacte du prsident de fraude. La controverse constitutionnelle tait amplifie par le fait que le prsident avait jou une rgle constitutionnelle contre dautres rgles qui trouvaient sappliquer dans le contexte ivoirien comme la soutenu lopposition

358 Voir interviews de Francis WODIE, Fraternit Matin - N 13634 du 20 avril 2010. Invit des rdactions de Fraternit Matin, il dira propos des nombreuses crises en Cte-dIvoire dont notamment la dissolution de la commission lectorale indpendante que les anomalies sont devenues des normalits dans ce pays. 359 Elle affirme quen ce qui concerne la CEI, il y avait un problme et on ne savait pas comment le rsoudre puisque, nous tions tous l en train dattendre. Le prsident de la CEI ne voulait pas dmissionner et son parti le soutenait, in Interview de Jacqueline Lohoues OBLE, Le Pays N4601 du lundi 26 avril 2010. 360 Interview de Jacqueline Lohoues OBLE, Le Pays N4601 du lundi 26 avril 2010. 361 Interview de Jacqueline Lohoues OBLE, Le Pays N4601 du lundi 26 avril 2010. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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politique362. Elle estime quoutre larticle 48 de la constitution comme ressource constitutionnelle, le prsident avait sa disposition deux autres rgles tout autant obligatoires qui ne pouvaient tre ignores. Il sagissait en loccurrence de laccord de Pretoria et la rsolution 1893 du Conseil de scurit des Nations unies. Si laccord de Pretoria prvoit la configuration de la CEI363, la rsolution 1893 du Conseil de scurit des Nations Unies, quant elle, raffirme que toute menace contre le processus lectoral en Cte dIvoire, en particulier toute attaque contre ou toute atteinte porte la Commission lectorale indpendante charge dorganiser les lections, ou ses activits ou celles des oprateurs viss aux paragraphes 1.3.3 et 2.1.1 de lAccord politique de Ouagadougou, constitue une menace contre le processus de paix et de rconciliation nationale aux fins des paragraphes 9 et 11 de la rsolution 1572 (2004) . De la sorte le Conseil de scurit serait parfaitement prt frapper de sanctions cibles les personnes que le Comit aura dsignes et dont il serait tabli notamment quelles ont: Menac le processus de paix et de rconciliation nationale en Cte-dIvoire, notamment en entravant la mise en uvre du processus de paix dfini dans lAccord politique de Ouagadougou364. Il ressort de la lecture de ces dispositions quelles ne proscrivaient pas expressment la dissolution daucune institution, mais leur finalit tait de crer les conditions idoines pour la tenue des lections. Cest la prise en compte de cette finalit et les circonstances
362 Le RHDP soutenait que la dissolution de la CEI et du Gouvernement tait abusive et donc antidmocratique et anticonstitutionnelle, in Dissolution abusive de la CEI et du Gouvernement - Le RHDP catgorique : Gbagbo nest plus prsident de la Rpublique, Le Patriote - N 3098 du lundi 15 fvrier 2010. 363 Les parties signataires du prsent accord conviennent d'apporter les modifications quant la composition, organisation et fonctionnement de l'actuelle Commission Electorale Indpendante (CEI): a. Composition et fonctionnement de la Commission Centrale de la CEI. Deux (2) reprsentants nommment dsigns par chaque partie signataire de l'Accord de Linas-Marcoussis dont six (6) pour les Forces Nouvelles ; Seuls ont voix dlibrative : les reprsentants des parties signataires de l'Accord de Linas-Marcoussis ainsi que le reprsentant du prsident de la Rpublique et celui du prsident de l'Assemble Nationale. Un nouvel amendement sera propos au Parlement pour permettre toutes les parties de dsigner leurs reprsentants la CEI. b. Composition et fonctionnement du Bureau de la Commission Centrale : Les membres du bureau de la Commission Centrale sont lus par la Commission Centrale ; Le bureau de la Commission Centrale comprend douze (12) membres et se dcompose comme suit ; Un (1) reprsentant de chaque partie signataire de l'Accord de Linas-Marcoussis soit un total de dix (10) membres ; Un (1) reprsentant du prsident de la Rpublique ; Un (1) reprsentant du prsident de l'Assemble nationale. c. Mandat des membres de la Commission centrale ; Le mandat des membres de la Commission centrale prend fin l'issue des lections gnrales. 364 Rsolution 1893 du Conseil de scurit des Nations unies. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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dintervention de la dissolution de ces institutions qui peut dboucher sur son caractre frauduleux. En effet, la dissolution-reconstitution na pas mis fin la crise de fonctionnement du processus lectoral qui sen est trouv paralys plusieurs semaines mme aprs la dsignation des nouveaux membres de la CEI. La crise qui a justifi la dissolution des institutions au regard de la succession des vnements semblait avoir t cre de toute pice pour ralentir sinon entraver la reprise en main du processus lectoral par le camp prsidentiel365. la suite de la restauration de la CEI, le camp prsidentiel exigea la satisfaction dautres conditions avant la reprise du processus lectoral. Il exigeait, entre autres, laudit des listes lectorales afin dextirper de la liste blanche, les ptitionnaires dont la nationalit ivoirienne ntait pas tablie, le dsarmement des Forces nouvelles, le rtablissement de ladministration dans la zone sous contrle rebelle366. Or, il ressorti du mode opratoire de recensement lectoral un consensus sur les personnes inscrites sur la liste blanche issue du croisement sous la supervision de la CEI des listes des oprateurs techniques que sont la SAGEM Security et lInstitut National de la Statistique. Les nouvelles exigences du camp prsidentiel confirmaient ainsi lide que la dissolution rgulirement prononce de la CEI ntait pas lgitime, mais tait un lment dun montage juridico-politique destin bloquer le processus lectoral en cours. De ce fait, la dissolution de la CEI tait ni plus ni moins quune mesure frauduleuse en raison de son caractre abusif tant son intention de nuire tait manifeste.

Si chacun des dtenteurs de pouvoirs confrs par la constitution se livre des fraudes, il en est de mme dans la mise en uvre des pouvoirs prvus dans le cadre de leurs rapports rciproques.

365 Largument de la cration artificielle de la crise a t dfendu par le RHDP pour qui la crise est un alibi qui dnote du manque de volont politique du pouvoir organiser les lections. 366 Le dsarmement des protagonistes un conflit militaro-politique est une condition objective avant la tenue des lections dans un pays. Dans le cas ivoirien, lopportunit de lexigence de cette condition la suite de la restauration de la CEI tait sujette caution, donnant la preuve de lintention de ses auteurs de nuire que de favoriser la reprise du processus lectoral. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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B.

DES FRAUDES LIEES A LA LEGISLATION DELEGUEE

La lgislation dlgue est, selon le professeur Yves GAUDEMET, la dvolution par le Parlement de sa comptence une autre autorit367. Sous le rgime parlementaire classique, le lgislateur connaissait la pratique du transfert de son pouvoir au gouvernement. Cet abandon de pouvoir va tre matrialis, sous la IIIe Rpublique franaise, par la pratique des dcrets-lois. Malmene par la doctrine, la pratique des dcrets-lois est considre comme une pathologie, une maladie sans remde368. Elle fut condamne par la constitution franaise de 1946 en son article 13 qui disposait que lAssemble nationale vote seule la loi. Elle ne peut dlguer ce droit .

Avec le parlementarisme rationalis, le lgislateur va progressivement abandonner, du moins, transfrer son pouvoir de faire la loi lexcutif. Le professeur GAUDEMET releva, fort propos, que la condamnation de la constitution franaise de 1946 ne fut que vaine, car avec la constitution franaise de 1958, la pratique de la dlgation de pouvoir connatra un regain plus important369. Les ordonnances de larticle 38 de la constitution franaise de 1958 qui sont le dcalque des dcrets-lois sont appliques avec beaucoup plus de ferveur, mais surtout avec des drives. On assiste alors une gnralisation de labus de la lgislation dlgue sous la cinquime Rpublique franaise370. Les tats africains nen seront pas pargns surtout en raison des dviations propres au fonctionnement des prsidentialismes africains.

En France, la rpartition des comptences entre le lgislateur, dtenteur par excellence du pouvoir lgislatif et lexcutif a trouv dans la constitution franaise de 1958 une rponse plus nette. Les domaines respectifs des deux pouvoirs ont t identifis avec prcision, mais
367 Lexpression est employe par Y GAUDEMET, Sur labus ou quelques abus de la lgislation dlgue, , in R. DRAGO (dir.), La confection de la loi, PUF, 2005. P.157 ; GAUDEMET Yves, Sur labus ou sur quelques abus de la lgislation dlgue , Mlanges en lhonneur de Pierre PACTET, Lesprit des institutions, lquilibre des pouvoirs, Paris, Dalloz, 2003, p. 617. 368 GAUDEMET Yves, Sur labus ou sur quelques abus de la lgislation dlgue , op. cit., p. 617. 369 Ibid. 370 Pour des dveloppements substantiels sur ce sujet, voir en droit franais: Yves GAUDEMET, La loi administrative, RDP, N1-2006, p. 65-84. GAUDEMET Yves, Sur labus ou sur quelques abus de la lgislation dlgue , op. cit., p. 617-628. DRAGO Guillaume, Le Conseil constitutionnel, la comptence du lgislateur et le dsordre normatif, RDP, N1-2006, p. 45-64. BIDEGARAY Christian et EMERI Claude, Du droit constitutionnel au gouvernement compar , Etudes offertes Jean-Marie AUBY, p. 445-492. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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toutefois avec des passerelles entre elles. Lobjectif de ces passerelles, en plus dassurer la souplesse de la constitution 371, marque aussi la permabilit des domaines de la loi et du rglement, laissant du mme coup une marge de manuvre assez importante aux deux autorits normatives372. La circulation des modles aidant, cette technique sera reprise dans les constitutions francophones africaines qui entretiennent avec la constitution franaise de 1958 un lien de gmellit trs fort. Lutilisation de ces passerelles constitues dun ensemble de techniques lgislatives va dailleurs conduire un moussement du principe de la lgalit, principe selon lequel le lgislateur est le principal auteur de la confection de la loi. Si des passerelles existent pour permettre un dialogue fructueux entre lexcutif et le lgislatif, leurs utilisations malveillantes peut entraner un dsordre normatif. Cest ce que remarque Guillaume DRAGO, lorsquil crit propos de ces techniques lgislatives, que leur utilisation irraisonne et abusive contribue au dsordre normatif dans la hirarchie des normes 373. Cest ce qui adviendra en Afrique francophone. Les relations entre lexcutif et le lgislatif charrieront les insuffisances releves en France, pour offrir les pires illustrations de la pratique dvoye de la dlgation de pouvoir lgislatif. Cest ce que nous nous proposons de montrer en mettant en relief le peu dintrt port aux rgles dencadrement du transfert de la lgislation et de son application. La pratique dfaillante de la lgislation dlgue est une illustration parfaite de lusage pour le moins visible de la fraude la constitution. En effet, de lanalyse du droit constitutionnel de la plupart des tats africains francophones, il ressort que la dlgation de lgislation conduit de nombreuses atteintes aux rgles de rpartition du domaine de la loi-rglement de la constitution, conduisant un dsordre normatif374.

Dans la quasi-totalit des textes constitutionnels des tats africains francophones, la dlgation de la lgislation passe par laccomplissement dune trilogie dactes obligatoires. Il

371 DEBR Michel, (alors garde des Sceaux, ministre de la Justice, allocution devant lAssemble gnrale du Conseil dEtat, 27 aot, Documents pour servir llaboration de lhistoire de la constitution du 4 octobre 1958, vol. III, La documentation franaise, 1991, pp ; 257-258, N33, 6. 372 Guillaume DRAGO, Le Conseil constitutionnel, la comptence du lgislateur et le dsordre normatif , RDP, N1-2006, p. 49. 373 DRAGO Guillaume, Le Conseil constitutionnel, la comptence du lgislateur et le dsordre normatif , op. cit., p. 49. 374 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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sagit de lhabilitation lgislative, de la signature de lordonnance et de la ratification parlementaire375. Lhabilitation est lautorisation que le Parlement donne au gouvernement suite la demande de celui-ci afin dintervenir dans le domaine qui est le sien. En raison de son caractre exceptionnel, lautorisation doit se conformer certaines exigences. La demande dhabilitation doit tre justifie par le gouvernement et ce dernier doit veiller la cohrence du champ dautorisation avec les actes qui vont tre rglements. Par ailleurs, il doit expliciter la finalit des mesures envisages et le domaine dintervention de celles-ci 376. Viennent ensuite ladoption et la signature de lordonnance. Une fois la loi dhabilitation adopte, le gouvernement a la possibilit dlaborer son ordonnance. Celle-ci doit tre conue dans les limites matrielles et de dlais imposs par la loi dhabilitation. Le gouvernement ne doit en aucun cas tendre le champ des matires couvert par lhabilitation. De mme, lintervalle de temps imparti pour prendre des ordonnances doit tre scrupuleusement observ377. Puis intervient la signature de lordonnance par le prsident de la Rpublique. Cette seconde exigence voudrait quune fois lordonnance adopte par le gouvernement en conseil des ministres, le prsident appose sa signature sur lacte pour quelle entre en vigueur. Cette question est un sujet controverse au sein de la doctrine constitutionnelle franaise. En elle a divis une bonne partie de la doctrine constitutionnelle sur lexacte qualification juridique du refus du prsident de signer les ordonnances. Cette controverse est loin dtre puise puisque les rcurrentes questions ce sujet sont de savoir si le prsident de la Rpublique peut en priode de cohabitation faire obstacle la lgislation dlgue ? il sagit aussi de savoir est ce quil rsulte de la lgislation dlgue, lobligation ou non pour le prsident de signer les ordonnances378?
375 Sngal art. 77 de la constitution de 2001 ; Burkina Faso, art. 107 de la constitution de 1991. 376 GAUDEMET Yves, Sur labus ou sur quelques abus de la lgislation dlgue , Lquilibre des pouvoirs, Mlanges en lhonneur de Pierre PACTET, Dalloz, 2003, p. 620. 377 Si presque toutes les constitutions africaines parlent de dlai, larticle 74 de la constitution du Mali prcise que la priode dhabilitation peut tre un dlai limit ou peut se situer entre les deux sessions de lAssemble nationale . 378 GAUDEMET Yves, Sur labus ou sur quelques abus de la lgislation dlgue , op. cit., p. 621. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Dans la doctrine franaise, deux positions se sont longtemps opposes sur la lgalit constitutionnelle du refus en 1986 du prsident MITTERRAND de signer les ordonnances relatives des privatisations dentreprises, la dlimitation des circonscriptions lectorales et lamnagement du temps de travail. Le fondement de ce refus est le premier alina de larticle 13 de la constitution franaise de 1958 qui nonce que le prsident de la Rpublique signe les ordonnances et les dcrets dlibrs en Conseil des ministres .

On est tent de dire que les arguments avancs par les uns et les autres pour rsoudre ces questions relevaient, selon la formule du professeur Jean WALINE, de la conviction car la rponse donne par le juriste la question est dans une mesure non-ngligeable, fonction de ses opinions politiques 379. En effet, pour les partisans de la rgularit dun tel acte, le refus de signer les ordonnances par le prsident ne serait pas contraire la constitution380 parce que le prsident tait libre de signer ou de ne pas signer 381.

Quant aux adversaires de cette position, ils considrent que le refus de signer les ordonnances serait contraire la constitution382, le prsident de la Rpublique serait tenu parce que larticle 13 de la constitution est rdig au prsent de lindicatif. Par consquent, il ne peut se dfausser de cette obligation qui relve dune comptence lie383. Le prsident naurait dautres comptences que celle de lauthentification notariale 384. Sur la question, largument de la comptence lie du prsident signer les ordonnances emporte notre adhsion, car, admettre une position contraire, serait consacr un vritable veto lgislatif pour le prsident dans le cadre lgislatif 385. Face une ordonnance manant dun gouvernement qui ne lui serait pas favorable, le prsident pourra recourir ce moyen invalidant pour paralyser le fonctionnement des institutions. Cette mfiance doit tre nuance
379 WALINE Jean, Les rvisions de la constitution de 1958 , in Droit et politique la croise des cultures, Mlanges Philippe ARDANT, p. 235- 250. 380 ROBERT Jacques, M. Mitterrand peut refuser de signer , le Monde 18 avril 1986. 381 FAVOREU Louis et Autres, Droit constitutionnel, Dalloz, 3e d., 2000, p.797. 382 GAUDEMET Yves, Le prsident est tenu de signer, le Monde 18 avril 1986. J. LARCHE, Le prsident de la Rpublique est tenu de signer les ordonnances, le Monde 29 mars 1986. G. DRAGO considre que la conduite du prsident est un abus de pouvoir , le Figaro, 16 juillet 1986. 383 PACTET Pierre, Institutions politiques, droit constitutionnel, d. 2001, p. 609. 384 GAUDEMET Y., Sur labus ou sur quelques abus de la lgislation dlgue , op. cit, p. 621. 385 Ibid. p. 623. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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avec le cas du rgime prsidentiel sngalais o lhabilitation est confie au prsident, toute chose qui lve lide de vto lgislatif aux mains du prsident de la Rpublique386.

La ratification est le dernier acte de la lgislation dlgue. Elle est lopration juridique qui parachve le processus de dlgation du pouvoir du Parlement au gouvernement. Comme le fait observer le professeur GAUDEMET, la ratification referme la parenthse de lexercice normal de ses comptences par le lgislateur, rtablissant du mme coup lordre des comptences387. La procdure de ratification est lopration sine qua non dont lconomie ne peut tre faite dans lexercice de la lgislation dlgue, car elle permet au parlement de garder le contrle sur la rgulation dune matire qui relve de sa comptence. Elle est si importante que lorsquelle nintervient pas, se pose dnormes incertitudes sur la validit et la nature juridique des rgles adoptes. En ce qui concerne leur validit, la tendance en droit constitutionnel est que faute dtre ratifies, les ordonnances deviennent caduques388. Quant la question de la nature des rgles issues des matires lgislatives ayant fait lobjet de rglementation par la voie de la dlgation de pouvoir lgislatif, ces rgles peuvent avoir une nature hybride. Avant leur ratification, les ordonnances revtent la nature dacte rglementaire. Aprs leur ratification, les ordonnances deviennent des actes lgislatifs. Cette situation normale soulve des questions procdurales qui tiennent la forme et la procdure de ratification. En France, la doctrine, suivie en cela par la jurisprudence, distingue deux types de ratification lgislative. La ratification expresse et implicite. La ratification explicite est lopration juridique qui consiste pour le Parlement voter une loi qui accepte, sous bnfice dinventaire, la rglementation des ordonnances et la reprend son compte389. La ratification implicite dordonnances est un mcanisme de validation qui

386 Constitution du Sngal de 2000, Article 77 LAssemble nationale peut habiliter par une loi le prsident de la Rpublique prendre des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Dans les limites de temps et de comptence fixes par la loi dhabilitation, le prsident de la Rpublique prend des ordonnances qui entrent en vigueur ds leur publication, mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification nest pas dpos sur le bureau de lAssemble nationale avant la date fixe par la loi dhabilitation. LAssemble nationale peut les amender loccasion du vote de la loi de ratification. 387 GAUDEMET Y., Sur labus ou sur quelques abus de la lgislation dlgue , op. cit, p. 624. 388 Constitution de 1990 du Bnin : art. 102 ; Constitution de 1991 du Burkina Faso, Constitution de 1992 du Mali : art. 74 ; Constitution du Niger : Art. 87 ; Constitution du Sngal : art. 77. 389 GAUDEMET Y., Sur labus ou sur quelques abus de la lgislation dlgue , op. cit, p. 624. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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est une construction essentiellement jurisprudentielle. Elle implique que par des lois postrieures, le Parlement manifeste sa volont implicite dadopter le dispositif dune ordonnance. Des jurisprudences franaises aussi nombreuses que varies confirment cette approche de la ratification implicite des ordonnances390. Ce procd bien quil ait le mrite de sauver des ordonnances qui seraient frapps de caducit pose avec acuit la question des lments caractristiques de ce type de ratification. Selon le professeur GAUDEMET, le caractre distinctif par lequel est reconnue la ratification implicite, est toujours lintention du lgislateur qui dtermine la ratification, telle que prsume, rvle par le dispositif de textes ultrieurs ou les conditions de leur adoption 391. Cest dire que le juge doit tre guid par une interprtation exgtique qui le conduise rechercher lintention du lgislateur. Pour salutaire quil soit, ce procd prsente le risque dengendrer des drives lies la substitution de lintention du juge celle du lgislateur si le juge est un complice de la fraude la constitution.

Toutes ces tapes de la dlgation du pouvoir lgislatif que nous venons de dcrire peuvent donner lieu des abus du gouvernement et parfois mme du lgislateur. Parmi ceux-ci, on peut relever le dclassement de la matire, qui de nature lgislative finit par devenir rglementaire parce que le lgislateur ny est jamais intervenu pour apprcier la validit de la rglementation dorigine gouvernementale.

Pour limiter ces abus, nombre de juridictions constitutionnelles occidentales, en particulier celle de la France, en sont venues au contrle juridictionnel de la lgislation dlgue en vue de faire respecter la comptence lgislative dans lutilisation dun procd constitutionnel qui correspond une volont de bonne fin dans ladoption de la lgislation392. En dpit de lutilit incontestable du contrle juridictionnel, il ressort du survol rapide de la jurisprudence franaise que le dsordre normatif inhrent lutilisation des ordonnances persiste. En Afrique o le contrle de ces actes ne se fait presque jamais, la fraude la constitution trouve y un terreau favorable. En attestent, les quelques illustrations qui suivent.

390 Cons. Const. 29 fvr. 1972, Rec, p. 31. 391 GAUDEMET Y., Ibid., p. 624. 392 DRAGO Guillaume, Le conseil constitutionnel, la comptence du lgislateur et le dsordre normatif , RDP, N1-2006, p. 51. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Au Burkina Faso, comme dans beaucoup dtats africains, la dlgation du pouvoir lgislatif lexcutif est une politique lgislative qui se banalise 393. Elle se banalise parce quau lieu dtre une parenthse dans la politique lgislative, elle est devenue une pratique plus que normale des rapports entre lexcutif et le lgislatif tel point quelle inquite doublement. La premire inquitude rsulte du fait que les lois dhabilitation qui sont le support juridique de ces rapports se caractrisent par leur gnralit. Gnralit en raison de limprcision de lobjet de la loi dhabilitation, c'est--dire des matires dlgues. La seconde inquitude tient la quasi permanence de cette pratique. Procd exceptionnel par essence, la dlgation de pouvoir est devenue un acte permanent qui se traduit par des dessaisissements, pour de trs longues priodes quelquefois toute une anne civile, du pouvoir du Parlement au profit du gouvernement394. Dans la pratique, le Parlement, par voie dhabilitation, autorise le gouvernement sautoriser par voie dordonnance la ratification de certaines conventions internationales. Cette pratique est gnralise en Afrique noire francophone. Ainsi depuis 2006 au Burkina Faso, l'Assemble nationale, au moyen dune loi dhabilitation, autorise le Gouvernement autoriser, en ses lieux et place, la ratification des accords de financement signs avec les partenaires techniques et financiers. Avant cette date, lautorisation de ratification ne concernait que les conventions, accords ou traits signs avec les institutions internationales, rgionales ou sous rgionales. Aujourdhui, elle concerne presque toutes les matires lgislatives. De faon gnrale, labus de la dlgation lgislative dsarticule la rpartition des pouvoirs entre lexcutif et le lgislatif avec des consquences certaines sur lquilibre de lordre constitutionnel. On peut voir dans cette pratique une fraude la constitution dans la mesure o la validit du procd nempche pas quune prrogative essentielle de l'Assemble nationale soit vide de sa substance. En effet, lobservation des procdures est exploite pour renforcer lhgmonie de lexcutif sur un Parlement qui abandonne volontairement ses pouvoirs. Cest dire que dans sa matrialisation, la dlgation abusive du pouvoir lgislatif nest pas toujours heureuse. Cela est dautant plus inquitant que dans le dernier rapport parlementaire, il est mis en exergue lanormalit de la rcurrente intrusion par ordonnance de
393 BOLLE Stphane, Constitution du Burkina Faso, Le Gouvernement autoris sautoriser par ordonnances , http://www.la-constitution-en-afrique.org. 394 Au Burkina Faso, lhabilitation annuelle du gouvernement lgifrer par ordonnance en lieu et place du parlement concerne les annes 2007, 2008, 2009, 2010. Cette habilitation est libelle comme il suit: lhabilitation donne couvre la priode allant du 1er janvier au 31 dcembre . La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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lexcutif dans le domaine lgislatif. Aussi, lincongruit de cette pratique aux consquences fcheuses sur lquilibre constitutionnel inspire de nombreuses observations tendant montrer que rgulire, la captation par lexcutif dune part substantielle du pouvoir lgislatif dautorisation pose problme. En premier lieu, ladoption, chaque anne, dune loi dhabilitation, valable pour toute lanne suivante, met en cause le caractre temporaire du dpouillement de l'Assemble nationale, par elle-mme, du pouvoir de faire la loi, en certaines matires. Prise isolment, chaque loi annuelle dhabilitation parat parfaitement conforme la constitution; mais, apprcies par partie ou dans leur ensemble, les lois annuelles dhabilitation anantissent de fait une parcelle du pouvoir lgislatif, que sous rserve de certaines drogations - la constitution attribue expressment l'Assemble nationale 395. La drive de la profusion des lois dhabilitations trouvent quelques explications dans les injonctions de certains partenaires techniques et financiers qui exigent de fortes garanties normatives ou institutionnelles avant le dblocage des aides financires. cet effet, le plus souvent, ils exigent des rformes institutionnelles. En consquence, les tats, parce que besogneux, sont obligs de parer ces exigences en procdant des rformes par le recours aux ordonnances dont la procdure est moins contraignante que celle des lois. Les relations avec les partenaires techniques nexpliquent pas tout. La fronde sociale peut tre une raison. Pour faire face aux revendications sociales, la voie rglementaire parat plus indique, car il y a urgence. Il en sera ainsi au Burkina Faso o le gouvernement a d recourir des ordonnances pour donner suite aux promesses concdes aux revendications salariales des organisations syndicales. Lordonnance N2008-22/PRES du 30 dcembre 2009 portant modification du code des impts sera prise pour modifier ledit code en son article 60 afin de revoir le taux de labattement forfaitaire du salaire de base pour frais et charges professionnelles. Cet exemple est une des nombreuses illustrations du dpouillement du pouvoir fiscal par lexcutif. La critique enflant, ladoption dun nouveau code des impts est venue rapporter la ratification parlementaire aux abus de pouvoirs dlgus dans une matire o le Parlement stait vu dpossder une bonne part de ses attributions. On voit l que les mcanismes de collaboration entre lexcutif et le Parlement sont utiliss pour faire

395 BOLLE Stphane, Constitution du Burkina Faso, Le Gouvernement du prsident autoris sautoriser par ordonnances , http://www.la-constitution-en-afrique.org. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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bouger la ligne de partage des comptences au profit de lexcutif, ce qui nest rien dautre que la fraude la constitution. Lexercice des pouvoirs reconnus aux autorits en matire lectorale heurte plus la constitution, car ces pouvoirs sont utiliss pour matriser et tirer le meilleur parti des comptitions lectorales.

2. LES FRAUDES A LA CONSTITUTION LIEES A LORGANISATION DE LA


COMPETITION ELECTORALE

Les lections tant le principal moyen de dsignation des reprsentants du peuple dans les rgimes dmocratiques, la transparence des rgles lectorales reste dans les systmes politiques en transition un dfi majeur. Trs souvent, de leur matrise dpend lissue des lections. cet effet, on peut constater avec le doyen de GAUDUSSON que les acteurs politiques nhsitent pas semparer des rgles et procdures lectorales pour mieux les instrumentaliser et les dtourner396. Par consquent en considration de leur valeur constitutionnelle, leurs manipulations des fins purement partisanes constituent des fraudes la constitution. La fraude la constitution est constitue parce que la rgle lectorale est un artifice juridique utilis pour atteindre un objectif recherch. Il sagira donc dexaminer les diffrentes manipulations de la rgle lectorale qui concernent notamment la fixation du calendrier lectoral (A),du mode scrutin (B) et des conditions dligibilit lectorales (C).

A. LES MANIPULATIONS FRAUDULEUSES DU CALENDRIER ELECTORAL

La tenue des lections pose avec une acuit brlante la question du rle des lections en Afrique en tant que moyen de dsignation des gouvernants. Sil est indniable quelles servent dsigner les reprsentants du peuple et leur confrer la lgitimit, les consultations lectorales, relve Albert BOURGI, sont devenues de vritables " impostures " se rduisant
396 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Les lections entre dmocratie et crises : lenjeu stratgique des oprations lectorale , in Dmocratie et lections dans lespace francophone, Jean-Pierre (sous la direction) et al., Bruxelles, Bruylant, 2010, p. 180. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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de simples formalits administratives 397 domines par des acteurs politiques se livrant un banditisme lectoral plutt qu' une comptition loyale 398. Cest avec beaucoup de dception que lon constate que le recours aux lections soulve des rserves et suscite des apprhensions399. Ces sentiments trouvent leurs explications dans la rcurrence des dysfonctionnements400, la persistance des fraudes lectorales401 et des contestations violentes sur lesquelles dbouchent parfois les comptitions lectorales402. Lapprciation du caractre frauduleux de la fixation du calendrier lectoral nest pas aise tant le report dune lection est presque toujours justifi par des contraintes objectives tenant son organisation. Ces contraintes sont en particulier les besoins logistiques et financiers que les tats ont parfois du mal runir, sauf lorsquil sagit de rfrendum destin supprimer les clauses limitatives des mandats prsidentiels. En ralit, le manque de moyens financiers nest quun prtexte,voire une ngligence manifeste dans la mesure o les lections sont programmes de longue date. Or les gouvernants sont presque toujours obligs de recourir lappui financier et matriel des partenaires occidentaux et des organisations internationales dont lassistance reste indispensable pour lancrage des lections comme moyen de promotion de la dmocratie. Cest pourquoi la difficult faire face aux charges organisationnelles des lections peut tre une cause de leur ventuel report. Dans ces conditions, le diffr des lections trouve sa justification dans une cause objective. Il peut en tre autrement dans certaines circonstances. Cest notamment le cas lorsque le report des lections sinscrit dans une stratgie de conqute de pouvoir. Il devient dans ce cas frauduleux parce que son fondement est entach dune intention frauduleuse. Le report est instrumentalis pour servir une finalit partisane. En consquence, dire de la prorogation des lections quelle est
397BOURGI Albert, Lvolution du constitutionnalisme en Afrique : du formalisme leffectivit , RFDC, N51, juillet - septembre 2002, pp. 721-748. Voir galement Prvention des crises et promotion de la paix, volume I : Mdiation et facilitation dans lespace francophone, thorie et pratique, op. cit., p. 166-175. 398 Lexpression est de monsieur TAPO K., ancien prsident de la Commission lectorale nationale indpendante du Mali. 399 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Les lections l'preuve de l'Afrique , Cahiers du Conseil constitutionnel, n 13, 2003. 400 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Les lections entre dmocratie et crises : lenjeu stratgique des oprations lectorales , op. cit. p. 184-185. 401 DJEDJRO M. Francisco, Fraudes lectorales et constitutionnalismes en Afrique , in Dmocratie et lections dans lespace francophone, prcite, p. 785-815. 402 OLIVA Fabio, Vainqueurs et vaincus : deux faces de la mme mdaille ? Ou comment accepter le verdict des urnes , Dmocratie et lections dans lespace francophone, prcit, p. 454-476. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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frauduleuse, revient supposer que le report des lections, dcid conformment aux rgles et procdures de la constitution, heurte non pas la lgalit apprhende du point de vue de la lettre, mais du point de la finalit de la loi lectorale. Le report nest pas objectivement justifi par des difficults quasi insurmontables, mais plutt guid par un objectif de matrise du processus lectoral. Le critre de la fraude en pareille circonstance serait le mpris des principes du consensus ou de la justice devant prvaloir dans la dtermination des rgles de jeu. La fraude la constitution tant lutilisation rgulire des procdures prvues par la constitution des fins contraires au constitutionnalisme, les fixations du calendrier lectoral peuvent tre frauduleuses, lorsquelles rsultent de dcisions qui, bien quobissant au formalisme de la constitution, heurtent cependant de front sa finalit. Les fraudes lies la fixation des lections concernent le non-respect des dlais dorganisation des lections. Il sagit, pour des raisons qui ne sont pas toutes justifies, de diffrer les lections des priodes qui pourraient tre plus favorables la majorit, car le respect des dlais constitutionnels pourrait entraner des incertitudes sur lissue victorieuse de la majorit ou, la prorogation serait un simple moyen daccorder une rallonge un pouvoir qui serait venu terme. Ce faisant, la prorogation non consensuelle du calendrier lectoral va lencontre de larticle 2 du Protocole de la CEDEAO dont lalina 2 prvoit que : les lections tous les niveaux doivent avoir lieu aux dates ou priodes fixes par la constitution ou les lois lectorales .

La majorit au pouvoir au Burkina Faso passe pour tre assez bien rompue la premire variante de cette manuvre frauduleuse. Face la profonde crise sociale que le pays a traverse la suite du quadruple meurtre de Sapouy en 1998 et craignant la raction ngative des lecteurs, le gouvernement a volontairement dcid de proroger le mandat des conseillers municipaux qui tait pourtant arriv chance. Poussant cette anormalit lextrme, le gouvernement va prolonger le mandat des conseillers municipaux quil transforma en dlgations spciales, reportant la tenue des lections municipales qui devaient avoir lieu en 2000. Dailleurs, cest fort de la crainte dun succs assez modeste aux lections rgionales, que le scrutin qui devait consacrer la mise en place des conseils rgionaux ne sera pas organis au motif de labsence de moyens dorganisation.

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Le Burkina Faso na pas, loin sen faut, le monopole de telles pratiques. De nombreux pays ont dj expriment ce moyen de fragilisation des textes constitutionnels. Au Sngal, la loi constitutionnelle vote le 16 dcembre 2005 est venue modifier le mandat des dputs lus pour la lgislature 2001-2006403. La motivation officielle de cette initiative tait de coupler les organisations des lections prsidentielles et lgislatives. En effet, cette loi prvoyait que par drogation lalina 1er de larticle 60 de la constitution, le mandat des dputs lus lissue des lections du 29 avril 2001 est prorog pour tre renouvel le mme jour que llection prsidentielle . Ce choix stratgique a eu une incidence ngative sur lordonnancement constitutionnel, car comme la relev le professeur Ismal FALL, cet intrus constitutionnel se borne plutt le paralyser pendant quelques mois404.

Pour terminer avec ces cas de fraudes par la prorogation des mandats, il faut relever le cas du Bnin dont le traitement juridictionnel dune situation de fraude, nous y reviendrons, renforce la notorit de la justice constitutionnelle bninoise en tant que modle dcole en Afrique noire francophone. En effet, par la loi constitutionnelle n2006-13 adopte le 23 juin 2006, lAssemble nationale bninoise avait entendu proroger le mandat des dputs dune anne supplmentaire. Cette loi constitutionnelle tait destine modifier larticle 80 de la constitution du Bnin du 11 dcembre 1990 qui limite la dure du mandat des dputs quatre ans.

Les fraudes par la prorogation des mandats peuvent prsenter une autre variante, celle de la non tenue des lections. Le Niger, la Cte-dIvoire et la Rpublique du Congo sont les pays qui se sont illustrs par le refus dorganiser les lections lchance constitutionnelle. La situation en Cte-dIvoire ne retiendra pas notre attention en raison de la rbellion militaire que ce pays a connue et qui a servi de prtexte au gouvernement du prsident GBAGBO pour reporter plusieurs fois les dates des lections qui avaient t de communs accords arrts. Au Niger, aprs la dissolution de lAssemble nationale, alors que la Commission nationale avait choisi la date des lections lgislatives sur la base des dispositions constitutionnelles, cest--dire le 24 aot 2009. Il nempche que le prsident TANJA ne convoqua pas le corps lectoral cette date pour renouveler le Parlement alors que lalina 2
403 FALL Ismal Madior FALL, Evolution constitutionnelle au Sngal, op. cit. p. 158. 404 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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de larticle 48 disposait qu une nouvelle Assemble est lue quarante-cinq (45) jours au moins et quatre-vingt-dix (90) jours au plus aprs cette dissolution. Il ne peut tre procd une nouvelle dissolution dans les vingt-quatre (24) mois qui suivent les lections .

Justifiant la dissolution du Parlement par "le climat tendu de la scne politique" et pour "permettre au Niger d'entamer la VIe Rpublique avec une reprsentation nationale renouvele et fortifie405, le prsident TANJA ne trouvait plus dans la constitution abroge le fondement juridique de lorganisation des lections parlementaires, car, soutenait-il, la constitution de la VIe Rpublique qui allait tre adopte rendrait inutile la mise en place dune Assemble nationale sur la base de lancienne constitution. Du reste, il ne convoqua le corps lectoral que pour la mise en place de la premire lgislature de la VIe Rpublique issue de sa constitution.

La Rpublique du Congo a, elle aussi connu une telle situation avec le refus du gouvernement du prsident Pascal LISSOUBA dorganiser llection prsidentielle la date constitutionnellement dfinie des difficults rendaient impossible lorganisation des lections. Par effet de contagion, linstrumentalisation du constitutionnalisme gagne la Rpublique des Comores. La manipulation va toucher la constitution consensuelle issue des accords de Fomboni de 2001 et ngocie sous les auspices de la communaut internationale. Cette constitution avait ouvert une priode de stabilit et de renforcement de la dmocratie grce la conscration du principe de la prsidence tournante entre les trois les de lUnion des Comores406. Cependant, si les signes de fragilisation du consensus entre les trois les se sont trs vite fait sentis407, la fragilisation la plus importante rsultera de la rforme de la constitution opre par le congrs le 1er mars 2001. En effet, sous le prtexte de lharmonisation de la date des lections du prsident de lUnion et des gouverneurs des les, les parlementaires comoriens prolongrent de dix-huit mois le mandat du prsident Ahmed
405 www.jeuneafrique.com, consult le 30/05/2009. 406 Art.13 La Prsidence est tournante entre les les . 407 Du Bois de GAUDUSSON ? - La constitution du 23 dcembre 2001 au cur de la mdiation comorienne , Prvention des crises et promotion de la paix, volume I : Mdiation et facilitation dans lespace francophone, thorie et pratique, sous la direction de Jean-Pierre VETTOVAGLIA (Prs.); Jean du BOIS de GAUDUSSON, Albert BOURGI, et al., Bruxelles, Bruylant, 2010, p 559-579 .

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Abdallah SAMBI en repoussant llection prsidentielle prvue en mai 2010 au 27 novembre 2011. La nouvelle date des lections gnrales devait permettre llection groupe des gouverneurs des les autonomes et, surtout, celle du prsident de lle de Mohli qui revenait de droit la charge de prsident de lUnion des Comores conformment au principe de la prsidence tournante entre les trois les.

Cette rvision de la constitution suscita une controverse entre le camp prsidentiel et les reprsentants des autres les. Alors que le camp prsidentiel soutenait sa conformit la constitution, le camp oppos la jugeait anticonstitutionnelle. La prolongation du mandat du prsident SAMBI pouvait sanalyser comme une fraude la constitution au regard de lobjectif quelle visait. Son caractre frauduleux rsulte de la remise en cause du principe tournant consacr par la constitution de 2001. Cette fraude peut mme tre taye partir des lments constitutifs de la fraude. Lacte matriel de la fraude la constitution implique la rgularit des procdures de rvision de la constitution ayant permis dharmoniser les dates des lections. Autrement dit, il doit en rsulter de lexamen des faits que les dispositions relatives la rvision tel que prvu par larticle 37 de la constitution ont t scrupuleusement observes408. Lanalyse des circonstances de ladoption de la loi de rvision constitutionnelle permet de constater que le quorum exig par la constitution pour ladoption de la rvision a t respect. En effet, rassemblant les dputs et les conseillers des trois les, le Congrs a, par 60 congressistes sur 84 rassembls, approuv la prolongation du mandat du prsident SAMBI409.

408 Art.37 Linitiative de la rvision de la constitution appartient concurremment au prsident de lUnion et au moins un tiers des membres de lAssemble de lUnion. Pour tre adopt, le projet ou la proposition de rvision doit tre approuv par les deux tiers du nombre total des membres de lAssemble de lUnion ainsi que par les deux tiers du nombre total des membres des Assembles des Iles ou par rfrendum. Aucune procdure de rvision ne peut tre engage ou poursuivie lorsquil est port atteinte lunit du territoire et lintangibilit des frontires internationalement reconnues de lUnion ainsi qu lautonomie des les . 409 Une bonne partie des lus de Mohli qui devait hriter de la prsidence tournante en 2010 et ceux de lopposition ont boycott cette rencontre qui a rassembl les dputs et les conseillers des les. Des lus mohliens, seul un dput, Ahmed Daroumi et deux conseillers taient prsents au congrs. Voir www.rfi.fr, Le Congrs comorien proroge de 18 mois le mandat du prsident SAMBI, mercredi 03 mars 2010. Le site officiel du gouvernement comorien rapporte que parmi ceux qui taient prsent au congrs, aprs de vifs changes entre lus et le dpart de lhmicycle de neuf conseillers de lopposition pour protester contre les violations de dispositions de la constitution. Voir site officiel de lles des Comores, http://www.beit-salam.km. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Si la rgularit procdurale de la rforme ne fait pas lobjet de vive contestation, cest plus prcisment sa finalit qui tmoigne de la malveillance de lintention du prsident en exercice, dont lambition tait de neutraliser le principe de la prsidence tournante des les. Cest bien cette utilisation de la rvision en vue dextraire de la constitution le principe de lalternance automatique que pointent du doigt les lus de lopposition de Ngazidja, qui ont quitt le congrs parce que lobjectif de la rvision tait manifestement dtourn. Pour eux, la constitution prvoit une harmonisation, mais on a trouv une prolongation du mandat du chef de ltat comme let martel le dput Mzimba entour de tous ses homologues de mme couleur politique et de lopposition dans son ensemble410. La controverse ne se trouvait donc plus sur le terrain de la lgalit constitutionnelle, mais bien, sur celle de la lgitimit. Autrement dit, le dtournement de pouvoir qui a t voqu entretient dans lespce une forte parent avec la thorie de la fraude la constitution. Sil y a fraude la constitution, cest bien parce quil y a instrumentalisation de la procdure de la rvision par le prsident SAMBI. Le comble de cette instrumentalisation est le montage artificiel ralis. Celui-ci commence par ladoption dune ordonnance du chef de ltat411 organisant le fonctionnement du congrs en supplance du vide laiss par la loi organique qui na pas t adopte comme le prvoit la constitution comorienne en son article 20412. Ladoption de cette ordonnance est une tape dune stratgie conue de toutes pices pour parvenir une fin prdfinie. Au fait, lopportunit de ladoption de cette ordonnance et sa lgalit sont trs critiquables. Ce qui est en cause au titre de lopportunit de lordonnance, cest ladoption de celle-ci la veille de la runion du congrs pour dcider de la procdure dorganisation du vote devant sanctionner ladoption de la rvision constitutionnelle. Lintention du chef de

410 http://www.reunionnaisdumonde.com. 411 Lordonnance a t mise en cause par les lus de Ngazidja qui ne sont pas de la mouvance prsidentielle, Comores : prolongation du mandat de SAMBI par le congrs, http://www.reunionnaisdumonde.com. 412 Art.20 LAssemble de lUnion est compose de reprsentants dsigns par les Assembles des Iles, raison de cinq dputs par Ile et de dix-huit reprsentants lus au suffrage universel direct dans le cadre dun scrutin uninominal deux tours. La loi lectorale prcise les modalits du mode de scrutin ainsi que les circonscriptions lectorales dont le nombre ne peut tre infrieur deux par Ile. Le prsident de lAssemble de lUnion est lu pour la dure de la lgislature. Une loi organique dtermine les conditions et les modalits de llection des dputs de lAssemble de lUnion et de son prsident, le rgime des inligibilits et des incompatibilits, ainsi que les indemnits des dputs. Elle prcise les conditions dans lesquelles sont lues les personnes appeles assurer, en cas de vacance du sige, le remplacement des dputs jusquau renouvellement gnral ou partiel de lAssemble de lUnion. LAssemble de lUnion adopte, la majorit des deux tiers de ses membres, son rglement intrieur. Avant la mise en application de celui-ci, la Cour Constitutionnelle se prononce sur sa conformit la Constitution. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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ltat, comme il advnt, tait de canaliser le droulement de la sance en ne permettant pas la discussion du projet de loi, obligeant de ce fait les lus voter par oui ou non413. Par ailleurs, la lgalit de lordonnance tait contestable. En effet, lintervention du pouvoir rglementaire dans le domaine de la loi impliquait une dlgation de lAssemble de lUnion en tant quorgane lgislatif de lUnion. En labsence dune telle loi dhabilitation, le prsident ntait pas fond se substituer aux parlementaires pour adopter un rglement organisant le travail de lAssemble comme lavait relev le dput Ahmed Mba, qui a dplor qu leur grande surprise, une ordonnance soit venue dicter notre manire de travailler. Le prsident de la Rpublique a dcid tout lavance. Et pourtant ce travail de rglement intrieur devait venir de nous. Et dailleurs, SAMBI navait pas le droit de faire une ordonnance alors que lassemble est l 414. Le caractre artificiel de lordonnance met en vidence la ralit de lintention du prsident SAMBI qui ntait pas de respecter le consensus de la prsidence tournante. Qui plus est, son refus dcouter son mandat montrait bien que lharmonisation ntait quun prtexte en vue de le prolonger. Mais, cette prolongation avait t vcue comme un moindre mal face au refus de quitter le pouvoir quavait oppos le prsident SAMBI. En effet, deux des chefs des excutifs des les sur les trois avaient prconis dcourter tous les mandats dont le leur pour permettre lharmonisation des lections gnrales en 2010415. Contre cette solution, SAMBI plaida pour la rallonge de son mandat sans toutefois prendre le soin de forger le consensus autour de sa cause. En consquence, il paraissait bien normal de conclure au caractre frauduleux de la prolongation de son mandat sous le prtexte dharmonisation. Le report des lections peut faire lobjet dun consensus comme cela est devenu la pratique en Afrique. Toutefois, le consensus dans la dcision de prorogation des lections ne suffit pas conclure que celle-ci ne peut tre entache dillgalit ou dillgitimit comme ce fut le cas en Rpublique centrafricaine. Malgr le consensus qui a prvalu sur le report de llection prsidentielle, les opposants nont pas hsit qualifier de violation la constitution la loi du
413 MBA Ahmed, conseiller de la rgion Mboud, le prsident du congrs a dit quil ny a pas de dbat. Mais cest comme un rfrendum, les lus vont voter par oui ou non . in Comores : prolongation du mandat de SAMBI par le congrs, http://www.reunionnaisdumonde.com. 414 Ibid.. 415 www.rfi.fr, Le Congrs comorien proroge de 18 mois le mandat du prsident SAMBI, mercredi 03 mars 2010. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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10 mai 2010 adopte par le Parlement permettant la prolongation du mandat prsidentiel416. Il convient ds lors dexaminer sa rgularit.

Pour savoir si cette prorogation tait irrgulire selon le chef de la violation de la constitution ou de la fraude la loi, un rappel des faits de lespce parat simposer. Selon larticle 24 de la constitution de la Rpublique centrafricaine de dcembre 2004, l'lection du nouveau prsident a lieu quarante-cinq (45) jours quatre-vingt-dix (90) jours au plus avant le terme du mandat du prsident en exercice. Le mandat de cinq (5) ans du prsident BOZIZ lu en dcembre 2005 venait chance le 11 juin 2010. Initialement prvu pour le 25 avril 2010, le scrutin prsidentiel fut une premire fois report au 16 mai 2010 par un dcret prsidentiel lu la radio nationale le 30 mars417. Mais cette dernire date savra impossible tenir, car lors d'une runion convoque par le prsident Franois BOZIZ et rassemblant notamment la classe politique et des ex-rebelles, monsieur Rigobert VONDO, porte parole et rapporteur de la Commission lectorale indpendante (CEI), affirma quelle ntait pas en mesure de tenir techniquement le dlai d'organisation des lections prsidentielle et lgislatives fixes au 16 mai , au motif que rien que les oprations de saisie des nouvelles listes lectorales jusqu' leur certification prendront des dlais que la CEI n'est pas en mesure de fixer actuellement . En consquence, la Commission lectorale demanda toutes les entits concernes par l'organisation des lections de faire des propositions justes, ralistes et adaptes au contexte centrafricain 418. Lappel de la CENI conforta la position de la communaut internationale, des bailleurs de fonds, des Nations Unies ainsi que de l'opposition politique qui firent savoir ds lannonce de la date du 16 mai 2010, qu'ils souhaitaient un ajournement du scrutin en raison de la situation scuritaire et du retard pris dans la prparation des lections419. Le camp prsidentiel se
416 Martin ZIGUL a estim que la loi nouvelle de prorogation des lections tait contraire la constitution notamment son article 108 qui interdit la rvision du nombre et de la dure des mandats. Pour lui, ladoption dune loi ntait pas ncessaire, mais quun simple consensus aurait pu permettre de proroger la tenue des lections la suite du constat de limpossibilit de la tenue des lections la date constitutionnelle prvue. www.rfi.fr, journal Afrique des 9-10 mai 2010. Le consensus sans recourir un acte ou une procdure formelle pourrait sanalyser en une convention de la constitution et aboutirait dans tous les cas au mme rsultat. 417 L'opposition s'tait dite hostile cette date, www.jeunearfique.com, consult le 29/04/2010. 418 www.jeunearfique.com, consult le 29/04/2010. 419 www.jeunearfique.com, consult le 29/04/2010. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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rsolut finalement accder ces demandes rcurrentes de report des lections en soumettant au Parlement un projet de loi de prorogation du mandat prsidentiel. Afin dviter la vacance du pouvoir, le prsident de la Rpublique soumit alors le projet de loi la Cour constitutionnelle qui lui donna un avis favorable. Par la suite, lAssemble nationale adopta cette loi permettant la prolongation du mandat prsidentiel au-del du 11 juin 2010. En substance, cette loi420 prvoit que lorsque le processus lectoral dclench dans les dlais prvus par la constitution n'aboutit pas pour cause d'vnements imprvisibles (...) avant la fin du mandat du prsident (...), le prsident de la Rpublique saisit la Cour constitutionnelle afin, d'une part, de constater le risque d'expiration du mandat prsidentiel (...) et, d'autre part, d'autoriser le prsident conserver ses prrogatives afin de faire organiser les lections . Elle prvoit galement que le processus lectoral reprend partir de la dcision de la Cour constitutionnelle, et les nouveaux dlais sont obligatoirement fixs en observation stricte des dlais prescrits dans le code lectoral .

Cette loi pouvait-elle tre considre comme une violation de la constitution comme le prtendt lopposition politique? Si lon procde une lecture littrale de larticle 108 de la constitution421 qui soustrait le nombre et la dure des mandats prsidentiels de la rvision, une telle conclusion pouvait tre possible la condition que cette clause nait pas t soustraite du champ des matires insusceptibles de rvision constitutionnelle . Mais la critique de la violation de la constitution ne rsiste pas si on considre le contexte de la prorogation, justifi par les difficults objectives rendant impossibles lorganisation des lections date chue422. De plus, le consensus prvalait sur la ncessit du report. Lexistence de la fraude pouvait quant elle tre dfendue. En effet, lincertitude qui planait sur la dtermination de la date des lections dont la loi mentionna quelle tait reporte
420 Le texte de loi a t approuv 95 voix, contre six dfavorables et une abstention, sur un total de 102 dputs prsents. 421 Art. 108 : Sont expressment exclus de la rvision: - la forme rpublicaine et laque de l'Etat; - le nombre et la dure des mandats prsidentiels; - les conditions d'ligibilit; - les incompatibilits aux fonctions de Chef de l'Etat; - les droits fondamentaux du citoyen. 422 Les conditions dorganisation des lections comme sus releves par de nombreux acteurs ntaient pas runies pour tenir la date des lections. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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sine die laisse perplexe. De ce fait, la fraude pouvait tre infre de lutilisation rgulire des procdures pour accorder au prsident BOZIZ le pouvoir de conduite du processus lectoral. Le dfaut de consensus sur la non-fixation de la date des lections que lopposition dcriait, laisse penser que lindtermination de la date apparat comme une arme aux mains du chef de ltat, qui dcidera de la tenue des lections au gr de ses intrts. Elle le devient cependant si elle apparat comme une pice dune stratgie de conqute du pouvoir. Dans ce dernier cas, la prorogation est motive par des intrts partisans.

Lorsque la manipulation du calendrier lectoral ne semble pas garantir la victoire aux joutes lectorales, certains gouvernants africains sont enclins changer le mode de scrutin pour sassurer la victoire.

B.

DES FRAUDES A LA CONSTITUTION INHERENTES A LA MANIPULATION DU SYSTEME ELECTORAL

Il nest pas a priori vident de parler de fraudes la manipulation du systme lectoral dans la mesure o le choix dun mode de scrutin nest pas neutre. Dans son ouvrage sur le droit lectoral, le professeur Jean-Claude MASCLET affirme que les modes de scrutin exercent une influence tant sur la reprsentation parlementaires que sur le mode gouvernement423. cet effet, le choix du mode ne drive pas de considrations de pure technique, mais dpend essentiellement du rsultat que lon attend compte tenu de la rpartition actuelle ou prvisible des forces politiques et de ltat de lopinion publique424. Si une majorit au pouvoir est souvent tente de faire adopter le mode de scrutin qui lui parat le plus favorable ses intrts, il faut ncessairement le consensus autour du mode de scrutin qui, comme ladmet le professeur MASCLET, est un lment de stabilit politique425. Ce nest malheureusement pas cette directive qui guide bon nombre de gouvernants africains. Deux raisons majeures poussent les dirigeants africains changer de mode de scrutin: soit lore dune lection ils estiment que leurs chances de succs sont minimes en raison dune coalition de leurs opposants politiques, soit ils ne sont pas srs dune large victoire. Si ces changements
423 MASCLET Jean-Claude, Droit lectoral, P.U.F, 1989, p. 166. 424 Ibid. 425 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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soprent en conformit avec les rgles et les procdures lgales prvues cet effet, cest bien en contrarit avec le consensus qui a prsid lors de llaboration de la loi lectorale. Certes, cette dernire nest pas fige, mais sa mutation dans des contextes dmocratiques en construction doit tenir compte de limpratif du consensus ou, tout le moins, du compromis politique. La recherche du consensus sexplique par lhistoire constitutionnelle des tats francophones. On noubliera pas que la dcennie 1990 a t marque par de fortes contestations sociales et politiques dont la consquence fut ladoption de constitutions qui permirent louverture politique. Dans les nouveaux systmes constitutionnels, une place de choix a t accorde aux lois lectorales qui dans certains tats ont acquis valeur constitutionnelle. De ce point de vue, les changements de mode de scrutin non consensuels au profit dun groupe politique peuvent tre qualifis de fraudes la constitution.

Ces fraudes la constitution inhrentes au mode de scrutin se sont produites en Afrique francophone, notamment au Togo, au Gabon, au Burkina Faso, et rcemment, en Rpublique Dmocratique du Congo. Au Togo, au Gabon et en Rpublique Dmocratique du Congo le scrutin majoritaire deux tours a t mu en un scrutin majoritaire un tour. Il sagissait de sassurer la rlection des prsidents sortants. Au Burkina Faso, cest la volont de reprise en main de nombreux siges perdus lAssemble nationale et au sein des conseils municipaux lors des lections lgislatives du 5 mai 2002 et locales de 2004 qui a justifi la rforme de la loi n 014-2001/AN du 03 juillet 2001 portant code lectoral426. Des nombreuses modifications quil a subies, ce sont celles qui sont issues de la loi n 013-2004/AN du 27 avril 2004 qui ont remis en cause le consensus sur les rgles de la comptition lectorale que ledit code avait tablies.

En effet, la loi n 002-2002/AN du 23 janvier 2002 modifiant le code lectoral de 2001 avait rompu avec les codes prcdant en introduisant un double changement qui se situe tant

426 Depuis son adoption en juillet 2001, le code en vigueur a subi plusieurs modifications, six (6) au total en une dcennie. Plusieurs de ses dispositions ont soit t modifies, soit t abroges. Des articles qui avaient t abrogs ont t rintroduits avec de nouvelles dispositions. Les modifications ont t opres par les lois suivantes : loi n 002-2002/AN du 23 janvier 2002 ; loi n 013-2004/AN du 27 avril 2004 ; loi n 0242005/AN du 25 mai 2005 ; loi n 002-2006/AN du 27 fvrier 2006 ; loi n 019-2009/AN du 07 mai 2009 ; loi n 003-2010/AN du 25 janvier 2010. Source site de la Commission lectorale nationale indpendante (CENI). http://www.ceni.bf/ La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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au niveau du mode de scrutin que du dcoupage lectoral427. Le but recherch par les initiateurs de cette rforme (le parti majoritaire) travers ces changements tait d'offrir toutes les formations politiques le maximum dopportunits dtre reprsentes dans les organes dlibrants 428. La nouvelle loi retint en ce qui concerne le dcoupage lectoral, le territoire national comme circonscription lectorale pour les dputs lus sur la liste nationale et la rgion pour les dputs lus sur les listes rgionales429. vrai dire, la situation sociopolitique trouble du pays conscutive lassassinat du journaliste Norbert ZONGO ntait pas trangre cette rforme qui, en ralit, tait destin ramener la paix sociale qui avait t mise rude preuve. Lobjectif recherch fut atteint, car, aux lections lgislatives du 5 mai 2002, de nombreuses formations politiques de lopposition entrrent lAssemble nationale, mais en plus elles eurent une meilleure reprsentation dans les conseils municipaux aux lections municipales de 2004. Au total, la reforme de 2002 permis le retour de la paix sociale, mais changea aussi lgrement les rapports de force entre la majorit et lopposition.

Le compromis au niveau du systme lectoral issu des reformes de 2000 2002 fut malheureusement rompu par le parti au pouvoir qui a pris lhabitude de revenir sur ses concessions chaque fois que la situation sociopolitique est plus calme. La loi n 013-2004/AN du 27 avril 2004 modifiant le code lectoral introduit trois nouveaux changements qui concernent le dcoupage lectoral, la ventilation des siges et le mode de scrutin aux lections municipales 430.

Le changement au niveau du dcoupage lectoral ne concerne que les lections lgislatives qui sorganiseront sur la base de deux circonscriptions lectorales que sont le territoire

427 LOADA (A.M.G) et IBRIGA (L.M), Prcis de Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., p. 271. 428 Idem, p. 272. 429 Larticle 138 du code lectoral rsultant des modifications de 2002 dispose que : La circonscription lectorale est constitue par le ressort du territoire national, pour les dputs de la liste nationale et par le ressort de la rgion pour les dputs lus sur listes rgionales . 430 LOADA (A.M.G) et IBRIGA (L.M), Prcis de Droit constitutionnel et institutions politiques, idem, p. 273. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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national et la province431. Il en rsulte que la rgion est abandonne au profit de la province comme circonscription lectorale.

Concernant la ventilation des siges, le nombre de siges de la circonscription nationale a t ramen de 21 15 siges. Cela tient laugmentation du nombre des circonscriptions du fait du retour la province comme ressort principal pour llection des dputs. Cette modification est trs critique par la doctrine burkinab qui estime que laugmentation du nombre de circonscriptions sans augmentation du nombre des dputs va de nouveau travestir le systme dans les circonscriptions o il ny a quun sige pourvoir en transformant en un scrutin uninominal un scrutin normalement plurinominal et la reprsentation proportionnelle au plus fort reste prvue en un scrutin majoritaire un tour432. Le changement du mode de scrutin na concern que les lections municipales. Pour le parti majoritaire, le passage du scrutin proportionnel au plus fort reste la plus forte moyenne avait pour but dassurer la cohsion des quipes municipales. Cet argument ne fut quun simple prtexte, car dans la pratique, les frondes suivies de blocage dans les conseils municipaux sont pour lessentiel luvre des membres du parti au pouvoir dans les villes o ils ont t vaincus aux lections municipales433. La consquence de la reforme de 2004 est la faible reprsentation des formations politiques de lopposition aux lections lgislatives du 6 mai 2007 et aux lections municipales du 23 avril 2006434.

431 Larticle 154 du code lectoral rsultant des modifications de 2004 dispose : Le nombre de siges lAssemble nationale est fix cent onze. Les dputs sont lus raison de quinze sur liste quatre-vingtseize sur liste provinciale . Au terme de larticle 155, La circonscription lectorale est constitue par le ressort du territoire national, pour les dputs de la liste nationale et par le ressort de la province pour les dputs lus sur listes provinciales . 432 LOADA (A.M.G) et IBRIGA (L.M), Prcis de Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., p. 273-274. Les deux auteurs estiment que la mutation de fait de la reprsentation proportionnelle au plus fort reste en un scrutin majoritaire un tour concerne les dix provinces suivantes : Bougouriba, Komondjari, Kourwogo, Lraba, Lorum, Nahouri, Noumbiel, Oudalan, Yagha, Ziro, Zandoma) ; ce chiffre est aujourdhui port quinze (15) par le Code de 2004 (Bougiriba, Komondjari, Kompienga, Kourwoga, Lraba, Loroum, Nahouri, Nayala, Noumbiel, Oudalan, Sissili, Tuy, Yagha, Ziro, Zandoma. 433 Dans certaines circonscriptions suite la dissolution des conseils municipaux, les lections municipales ont t organises pour le 18 fvrier dans la commune de PO (province NAHOURI) et le 1er juin 2008 dans les communes suivantes: Commune YONDE (province du Koulplogo), Commune de GOUNGHIN (province Kouritenga), Commune NASSERE (province Bam), Commune BANE (province Boulgou). 434 Les formations de lopposition ont obtenu au total 13 siges rpartis comme suit : PAI, UDPS, PAREN, RPC: 1 sige ; UPS, PDP/PS, PDS : 2 siges ; UNIR/MS : 4 siges; La majorit prsidentielle obtient 98 siges. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Ces donnes montrent bien que la fraude est manifeste chez les auteurs de la modification de 2004. Vraisemblablement, lobjectif recherch de modifier le rapport de force au profit de la majorit au pouvoir a t obtenu. Si les modifications bnficient de la lgalit, elles peuvent tre cependant contestes pour leur manque de lgitim, lbranlement de la cohsion sociale qui avait t plus moins atteint avec la loi de modification de 2002. En consquence, elles sapent les bases consensuelles du jeu dmocratique qui ont t tablies. La fraude rsulte de ce que la loi est mise au service dun clan au dtriment de la collectivit. Il en rsulte que le compromis dans llaboration des rgles de la comptition lectorale savre fragile au moment de son application. Ce faisant, la majorit au pouvoir ruine les bases de ltat de droit et hypothque la construction de la dmocratie. La production partisane des rgles de conqutes et de fonctionnement des institutions est en contradiction avec les principes dun tat de droit. Cet usage de loi lectorale est en dcalage avec lidal postulant que tout systme lectoral doit trouver un juste quilibre entre divers objectifs et diverses valeurs. Dans ces conditions, il faut partager avec la doctrine burkinab que les multiples rvisions du code lectoral autorisent dire que le Burkina Faso est toujours la recherche des rgles lectorales mme dasseoir durablement la dmocratie en construction435.

La Rpublique Dmocratique du Congo ne va pas chapper aux usages pervers des rgles dorganisation et de fonctionnement de ltat. lu lissue du second tour de llection prsidentielle du 27 novembre 2006 contre son rival Jean-Pierre BEMBA, le prsident Joseph Kabila et son gouvernement ont dcid le 03 janvier 2010 de changer le mode de scrutin aux prsidentielles de 2011 pour passer du scrutin majoritaire deux un scrutin un seul tour436. La reforme est intervenue le 15 janvier 2011 aprs un large vote de dputs et snateurs runis en Congrs. Si la rvision a concern plusieurs dispositions de la constitution, cest larticle 71 relatif du mode de scrutin qui a retenu lattention parce quelle est sans conteste la consquence des dclarations de candidatures des opposants tienne

435 LOADA (A.M.G) et IBRIGA (L.M), Prcis de Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., p. 274. 436 Selon larticle 71 de la constitution de RDC du 19 dcembre 2005 Le prsident de la Rpublique est lu la majorit absolue des suffrages exprims. Si celle-ci nest pas obtenue au premier tour du scrutin, il est procd, dans un dlai de quinze jours, un second tour. Seuls peuvent se prsenter au second tour, les deux candidats qui ont recueilli le plus grand nombre des suffrages exprims au premier tourEst dclar lu au second tour, le candidat ayant recueilli la majorit des suffrages exprims . La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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TSHISEKEDI et de Vital KAMERHE ex-prsident de lAssembl nationale congolaise qui a t un acteur essentiel dans llection du prsident KABILA en 2006437.

Pour le camp prsident la justification du changement du mode de scrutin tient au fait que lorganisation dune lection deux tours cotent excessivement chre pour le budget national. Pour le porte-parole du gouvernement Lambert MENDE, le prix dune lection deux tours est estim 700 millions de dollars, moiti moins pour un tour unique438. Il estime mme que le mode de scrutin un tour na rien danti-dmocratique dans la mesure o : ce nest pas les deux tours qui font la dmocratie. Les deux tours peut-tre a permet de renforcer le confort intellectuel dun vainqueur qui dit oui, moi Joseph KABILA, jai 58%, mais cest tout. a ne veut pas dire que cest la dmocratie. Mais que faites-vous du prix

437 La reforme a port sur les articles 71, 110, 126, 149, 197, 198, 218 et 226. Larticle 71 stipule que le prsident de la Rpublique est lu la majorit simple des suffrages exprims. Larticle 110 institue le droit du Dput ou du Snateur de retrouver son mandat aprs lexercice dune fonction politique incompatible avec le mandat lectif. Larticle 126 prvoit louverture des crdits provisoires dans le cas du renvoi au Parlement, par le prsident de la Rpublique pour une nouvelle dlibration du projet de loi des finances vote en cause utile et transmis pour promulgation avant louverture du nouvel exercice budgtaire. Larticle 149 supprime le Parquet dans lnumration des dtenteurs du Pouvoir Judiciaire, dvolu aux seuls Cours et Tribunaux. Les articles 197 et 198 reconnaissent au prsident de la Rpublique le pouvoir de dissoudre une Assemble provinciale ou de relever de ses fonctions un Gouverneur de province, en cas de crise grave et persistante menaant le fonctionnement rgulier des institutions provinciales. Ce pouvoir du prsident de la Rpublique sexerce sans restriction des prrogatives des assembles provinciales et en concertation avec les Bureaux de lAssemble nationale et du Snat. Larticle 218 reconnat au prsident de la Rpublique le pouvoir de convoquer le rfrendum prvu audit article pour lapprobation dune rvision constitutionnelle. Larticle 226 transfert la Loi la comptence de fixer les modalits dinstallation de nouvelles provinces cites larticle 2 de la Constitution. 438 www.rfi.fr, RD Congo : le gouvernement de Kabila propose une prsidentielle un tour , publi le lundi 03 janvier 2011. Pour le Premier ministre Adolphe MUZITO deux raisons montrent le bien fond de la rvision : une politique et une conomique. Au plan politique, lorganisation de llection prsidentielle un tour ne peut, lui seul, poser de problme de lgitimit comme daucuns lont prtendu car cest un problme de choix politique relevant de la souverainet de chaque Etat, qui sexprime travers son peuple, reprsent dans le cas despce, par ses lus. Sur le plan budgtaire, le Gouvernement risque de se trouver en difficult quant la somme de plus ou moins quatre cent millions de dollars (400.000.000 US) quil doit dgager de son budget pour financer les oprations lectorales. En effet, alors que les 150.000.000 US prvus au budget 2011, doivent, compte tenu des difficults que nous rencontrons dans la mobilisation des recettes, staler jusquau 31 dcembre, le Gouvernement sera oblig de les disponibiliser au premier semestre 2011, ce qui est impossible raliser. Llection un seul tour permet donc au Gouvernement de faire face ces enjeux lectoraux avec le peu de moyens dont il dispose, et ceci malgr lapport attendu de la communaut internationale . Extrait de lAllocution prononce par S.E. Monsieur le Premier Ministre devant les chefs coutumiers de la RDC lHtel du Gouvernement le mardi 25 janvier 2011. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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? 439. Le camp du prsident KABILA soutenait par ailleurs que le scrutin deux tours peut cristalliser les tensions comme au Kenya, en Guine, en Cte-dIvoire ou mme en RDC en 2006440. Les contestations les plus virulentes de cette reforme sont venues de lopposition, mais surtout du cardinal Laurent MONSENGWO qui avait prsid la Confrence nationale de RDC de 1990 1990. En rponse aux arguments avancs par le camp prsidentiel pour justifier le changement de scrutin, le cardinal a affirm que les raisons quon avance ne nous convainquent pas. Il faut se rappeler la lettre de la loi et lesprit de la loi. Chaque loi a un esprit. Chaque lgislateur, en proposant une loi, vise un esprit 441. Selon lui, lesprit qui se dgage de larticle 71 de la constitution de 2005 est le souci du constituant congolais de procurer une plus grande lgitimit au prsident lu. Le cardinal MONSENGWO affirme ce propos que le but recherch par le constituant tait qu il faut que le prsident ait suffisamment dassise dans le pays, quon le reconnaisse partout, quil ait au moins 50% plus 1 voix, cest--dire 51% 442. En dpit des vives protestations quelle a suscites, la rvision de la constitution fut adopte. Cest suivant la logique argumentative de Monseigneur MONSENGWO quil nous semble justifi de parvenir la qualification frauduleuse de la rvision constitutionnelle du 15 janvier 2011. Avant dy arriver, il convient de souligner quil tait difficile de retenir le caractre illgal de la rvision. En effet, cest certainement le respect des procdures et de la lettre de la constitution qui a fait dire que la rvision est lgale. En effet, le Parlement et le Snat ont respectivement approuv le texte de la rvision les 12 et 13 janvier 2011 avant que les deux institutions runies en congrs ait approuv la rvision le 15 janvier. De plus, sur le plan matriel, il tait difficile de contester une telle rvision dans la mesure o le mode de scrutin des lections prsidentielles ne relevait pas des matires insusceptibles de rvision. En revanche, largument de la fraude la constitution pouvait tre oppos la modification du systme lectoral pour au moins deux raisons principales.
439 www.rfi.fr, RD Congo : le gouvernement de Kabila propose une prsidentielle un tour , publi le lundi 03 janvier 2011. 440 Ibid. 441 www.congoplanete.com/news/, prsidentielle un tour: MONSENGWO contredit l'AMP article publi le 6 janvier 2011. 442 www.congoplanete.com/news/ La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Premirement, la prcipitation avec laquelle la reforme est intervenue montre bien quelle na pas t suffisamment discute. Ce faisant, elle na pas tenu compte des impratifs de la dmocratie en construction en Rpublique dmocratique du Congo qui exige que les reformes politiques fassent lobjet dune large concertation politique comme le prconise la Charte de la dmocratie de lUnion Africaine qui invite les gouvernants obtenir un large consensus loccasion de ladoption des reformes politiques. Du reste, la constitution de la RDC a t le fruit dune large concertation entre les acteurs politiques. Cest cette dernire exigence qui fait dire Monseigneur MONSENGWO que lesprit de la loi nous invite rflchir srieusement sur cette question et ne pas prcipiter les choses 443.

La deuxime raison est que la reforme est intervenue pour permettre la majorit prsidentielle de prendre la mesure de la conjoncture politique au mpris de la recherche du consensus et de la lgitimit. Cette rvision met en mal lesprit de la constitution qui ressort des exposs des motifs de la constitution. Lesprit de la constitution est quelle vise mettre fin la crise chronique de lgitimit des institutions et de leurs animateurs. En effet, il est crit dans les exposs que depuis son indpendance, le 30 juin 1960, la Rpublique Dmocratique du Congo est confronte des crises politiques rcurrentes dont lune des causes fondamentales est la contestation de la lgitimit des Institutions et de leurs animateurs. Cette contestation a pris un relief particulier avec les guerres qui ont dchir le pays de 1996 2003. En vue de mettre fin cette crise chronique de lgitimit et de donner au pays toutes les chances de se reconstruire, les dlgus de la classe politique et de la Socit civile, forces vives de la Nation, runis en Dialogue intercongolais, ont convenu, dans lAccord Global et Inclusif sign Pretoria en Afrique du Sud le 17 dcembre 2002, de mettre en place un nouvel ordre politique, fond sur une nouvelle constitution dmocratique sur base de laquelle le peuple congolais puisse choisir souverainement ses dirigeants, au terme des lections libres, pluralistes, dmocratiques, transparentes et crdibles 444. Si lon convient quil rsulte de ce texte que les rdacteurs de la constitution ont rig la lgitimit des institutions en un principe fondamental de la constitution, il est justifi daffirmer quune faible reprsentativit du prsident lissue des lections ne saurait poursuivre un tel objectif. Cest bien ce que sest vertu affirm le cardinal MONSENGWO pour qui le prsident faiblement lu se sentirait mal laise.
443 www.congoplanete.com/news/ 444 Extrait de lexpos des motifs de la constitution de RDC de dcembre 2006. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Sil faut condamner lesprit partisan de la reforme qui nest destin qu satisfaire les aspirations de la majorit prsidentielle, la participation de lAssemble nationale et du Snat la manipulation de la constitution par leur vote prcipit de la reforme est plus regrettable. Monseigneur MONSENGWO estime que cest en raison de leur collusion avec les gouvernants que, la Confrence nationale souveraine a refus dlire le prsident de la Rpublique au second degr par le Snat et lAssemble nationale 445.

Outre la manipulation des rgles du jeu lectorale, la fraude la constitution peut concerner les conditions dligibilit lectorale.

C. LES FRAUDES LIEES A LA MANIPULATION DES CONDITIONS DELIGIBILITE ELECTORALE

Ce second type de fraude est inhrent la validation des diffrentes candidatures la comptition lectorale. Cette fraude rsulte de linstrumentalisation des conditions dligibilit en vue dcarter des adversaires politiques. Le cas le plus illustratif de la fraude au droit lligibilit est servi par la saga politico-judiciaire ivoirienne. La dvalorisation du constitutionnalisme en Cte-dIvoire est associe llaboration de la constitution de 2000, ses applications et aussi aux solutions labores pour rsoudre les crises nes des deux premires phases. La premire srie de fraudes aux rgles de lligibilit commence avec ladoption de la constitution de 2000. Pour rappel, cette constitution a t adopte la suite de laccession au pouvoir des militaires le 24 dcembre 1999 en raction la crise de livoirit qui avait plong le pays dans une profonde politique. Mais en dpit des espoirs quelle avait suscits, la nouvelle constitution va servir de moyen juridique pour la rsolution dun conflit politique. Cest ce niveau que peut tre perue la fraude la constitution en tant que procd consistant en lutilisation rgulire des rgles et procdures constitutionnelles pour la poursuite dintrts subjectifs qui, en ce dernier cas, concernent llimination dun adversaire politique des lections prsidentielles.
445 www.congoplanete.com/news/, prsidentielle un tour: MONSENGWO contredit l'AMP article publi le 6 janvier 2011.

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En effet, parvenus au pouvoir en dcembre 1999, les auteurs du coup dtat staient engags crer les conditions ncessaires linstauration dune vraie dmocratie en vue de lorganisation dlections justes et transparentes pour le retour une vie constitutionnelle normale 446. Mais cette ambition fut vite abandonne au profit de la volont du chef de la junte de conserver le pouvoir quil avait promis de remettre aux civils. Commencent alors une priptie dvnements qui dboucha sur ce qui peut tre considr comme une pure manifestation de la fraude la constitution. La fraude rsulte de linstrumentalisation des dispositions constitutionnelles relatives au droit lectoral comme le montrent les diffrentes phases dadoption de la constitution. Elle tait surtout justifie par la volont de ses auteurs dexclure leurs adversaires politiques comme il a t bien rsum sous la plume du professeur DJEDJRO447. Ladoption de la constitution de 2000 peut tre rsume en deux phases.

Dans un premier temps, a t mise en place la Commission Consultative Constitutionnelle et lectorale (CCCE) charge entre autres de lcriture du projet de constitution de la IIe Rpublique. Le gnral GUI, chef de la junte au pouvoir, sest alors engag ne pas simmiscer dans les dbats au moment o tait en discussion la question de la souverainet de cette assemble constituant e. Mais il changera davis lorsque surgit la question de lligibilit la prsidence de la Rpublique. La contestation mettait alors aux prises dun ct, les partisans de loption nationaliste soucieux de rserver lligibilit aux seuls Ivoiriens ns de pre et de mre eux-mmes Ivoiriens; et de lautre, les dfenseurs de louverture de lligibilit toute personne, la seule condition dtre de nationalit ivoirienne448. Dans ses conclusions, la Sous-commission Constitution prsenta un avant-projet de constitution qui contenait la formule selon laquelle le candidat llection prsidentielle doit tre ivoirien, n de pre et de mre eux-mmes ivoiriens dorigine.

Face cette question, le gnral GUI, de faon autoritaire, intervint deux fois pour modifier le projet de loi de constitution sur la question des conditions dligibilit llection
446 Proclamation du Comit National de Salut Public (C.N.S.P.) Journal Officiel de la Rpublique de Cte dIvoire, No. 1 (Numro spcial). Jeudi 13 janvier 2000, cit par DJEDJRO Francisco Mldje, Faire, dfaire et refaire la constitution en Cte dIvoire : un exemple dinstabilit chronique , in Draft paper presented at African Network of Constitutional Law conference on Fostering Constitutionalism in Africa ? Nairobi April 2007, p. 21. 447 DJEDJRO Francisco Meldje, Faire, dfaire et refaire la constitution en cte divoire : un exemple dinstabilit chronique , op. cit., p. 21-22. 448 Ibid., p. 21. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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prsidentielle. Dans sa premire intervention; il dcida de supprimer dans cette formule la conjonction de coordination et pour la remplacer par le ou afin de permettre galement aux personnes nes dun seul parent de se porter candidates. Le projet de constitution fut alors donc publi en mai 2000 aussi bien au Journal Officiel que dans les lieux publics avec la formule qui permettait toute personne dont un seul des parents est Ivoirien de pouvoir se porter candidat llection prsidentielle449. Dans sa deuxime intervention ne sera quun revirement aprs une tourne dans les diffrentes rgions administratives du pays en vue de recueillir les sentiments des populations sur les projets de textes. Son objectif, disait-il, tait de se conformer la volont de la majorit des populations de voir leur prsident de la Rpublique tre de filiation entirement ivoirienne. En consquence, il modifia larticle 35 du projet de constitution alors que ce projet avait dj t publi au Journal officiel depuis au moins deux mois, et que la campagne lectorale en vue du rfrendum tait ouverte pour une dure de huit jours depuis le 12 juillet 2000450. Toutes ces interventions montrent que la constitution ivoirienne est le fruit dun concert frauduleux dont la preuve est donne, comme le montre bien le professeur DJEDJRO, par la rvision du projet de constitution alors qutait rsolument engag le processus en vue de son adoption451. Ce rappel des faits montre elle seule comment la constitution ivoirienne a t manipule pour carter le candidat Alassane OUATTARA, car, sans le nommer, la junte au pouvoir, soutenue par de nombreux partis politiques et certaines associations de la socit civile, avait opt pour une criture intuitu personae de larticle 35 contrairement au caractre impersonnel et gnral de la rgle de droit. Cette rgle dirige contre un individu nest pas conforme au caractre de linligibilit telle que conue en droit lectoral. Selon le professeur Jean-Claude MASCLET, les limitations apportes la candidature doivent se rapporter des situations objectives pour respecter le principe de lgale admissibilit toutes les dignits, places et emplois publics, que proclame larticle 6 de la dclaration des droits de lhomme et

449 DJEDJRO Francisco Meldje, Faire, dfaire et refaire la constitution en cte divoire : un exemple dinstabilit chronique , op. cit., p. 22. 450 DJEDJRO Francisco Meldje, Faire, dfaire et refaire la constitution en cte divoire, op. cit., p. 22. 451 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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du citoyen452. Or, dans la situation ivoirienne, comme le confirmt la dcision du juge constitutionnel ivoirien, linligibilit qui a t tablie visait le candidat OUATTARA. Il sagissait l dune manipulation qui fut confirme par les deux dcisions de la Chambre constitutionnelle de la Cour suprme de Cte-dIvoire qui, en dernier rempart dune machine politique, carta la candidature du candidat OUATTARA aux lections prsidentielles et lgislatives pour nationalit douteuse 453. Linstrumentalisation du droit lectoral ne sarrtera pas l. Avec lui, cest toute la constitution qui connat de perptuelles valses, faisant dire au professeur DJEDJRO que la constitution de 2000 fait lobjet de coup dtat permanent454. En effet, il est apparu que pour la conqute ou la conservation du pouvoir, les protagonistes ivoiriens usent et abusent des ressources juridiques qui peuvent dstabiliser les adversaires. ce jeu, le prsident GBAGBO passe pour avoir de lavance sur ses adversaires tant il a toujours montr son habilet jouer avec les rgles. Sil y parvient avec beaucoup de facilit, cest parce que le systme constitutionnel prsente de nombreuses lacunes. Ce faisant, il parvient se sortir du carcan juridique dans lequel veulent parfois lenfermer ses adversaires politiques et la communaut internationale au prix daccomplissement de fraudes la loi lectorale. Un examen est servi par loctroi du droit dligibilit au sieur DOLO. Le traitement privilgi de ltranger Adama DOLO est la preuve parfaite pour ceux qui en doute encore que le droit lectoral ivoirien nest quune arme politique aux mains des gouvernants qui ne se privent pas de la manipuler contre les adversaires. Du reste, la preuve de la manipulation du droit lectoral rsulte du fait que le candidat OUATTARA qui nest pas conteste la nationalit de la mre na pu se prsenter llection prsidentielle de 2000, alors que, n de parents trangers et naturalis depuis moins de dix ans, le sieur Adama DOLO fut candidat aux lections prsidentielles doctobre 2010. Cest donc sans surprise que dans les milieux politiques ivoiriens, le privilge accord par le prsident GBAGBO au sieur DOLO a soulev de vives contestations. Celles-ci portaient sur la lgalit du dcret de naturalisation qui donne la possibilit au sieur Adama DOLO dorigine malienne dtre
452 MASCLET Jean-Claude MASCLET, Droit lectoral, op. cit., p. 77. 453 Pour le rejet de la candidature aux lections prsidentielles, voir larrt N E 0001-2000 relatif la liste des candidats llection prsidentielle de 2000. 454 DJEDJRO Mldje Francisco, Faire, dfaire et refaire la constitution en cte divoire, Ibid., p. 21-22. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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candidat llection prsidentielle 455 Autrement di, se posait la question de savoir si le droit lligibilit du sieur Adama DOLO llection prsidentielle relve-t-il de linstrumentalisation de la constitution comme la soutenu le professeur candidat Francis WODI456? Ntait-ce pas la preuve que le droit lectoral ivoirien est constamment instrumentalit des fins politiques? Largument principal de ceux qui, comme le professeur WODIE, soutiennent lillgalit du dcret de naturalisation du sieur DOLO est que, ne peuvent tre, aux termes de larticle 35, candidats llection prsidentielle que les ivoiriens dorigine (voir en supra les dbats relatifs ladoption de la constitution de 2000) ou encore les candidats signataires des diffrents accords inter-ivoiriens qui bnficient dune drogation. Ne satisfaisant aucune de ces conditions, le prsident GBAGBO ne pouvait lgalement lui accorder le droit lligibilit aux lections prsidentielles mais tout au plus aux autres lections. Cette lecture de larticle 35 de la constitution parat fonde si on sen tient au refus de la candidature de monsieur OUATTARA Alassane au motif quun de ses deux parents ntait pas ivoirien. Toutefois la lecture croise de larticle 35 avec le code lectoral et le code de nationalit montre lincohrence du droit lectoral ivoirien. Cette lecture montre que la condition de la nationalit ivoirienne dorigine nest pas ncessairement insurmontable comme semble le dfendre le professeur WODIE. En effet, au terme de larticle 44 du code de la nationalit, il peut tre lev, titre exceptionnel, toutes les inligibilits qui frappent livoirien naturalis. Cest du reste ce qui se dgage de cet article qui prvoit que le naturalis qui a rendu la Cte-dIvoire des services exceptionnels ou celui dont la naturalisation prsente pour la Cte-dIvoire un intrt exceptionnel, peut tre relev en tout ou en partie des incapacits

455 Dcret n 2004-465 du 07 septembre 2004 portant naturalisation du Sieur DOLO Adama. 456 Invit des rdactions du journal Fraternit Matin, le professeur F. WODIE affirme propos de la candidature la prsidentielle d`Adama DOLO/ Dahico que : Je n`ai rien contre la personne de Adama Dahico. Seulement sa candidature la prsidentielle apparat comme une manipulation du pouvoir. Gbagbo sait que Adama Dahico n`est pas selon le sens de la constitution Ivoirien d`origine. Cela Yao N`Dr le prsident du Conseil constitutionnel qui a valid sa candidature le sait galement. Du point de vue des accords de Linas Marcoussis et de l`Accord politique de Ouagadougou, Adama ne pouvait non plus pas tre accept comme candidat la prsidentielle. C`est pour manipuler ce garon que cette dcision a t prise. Adama excelle dans son rle de comdien, qu`on le laisse continuer jouer ce rle. On a manipul l`accord de Ouaga, et tous les accords antrieurs dont il s`inspire pour manipuler ce garon. Ce n`est pas acceptable. Gbagbo et Yao N`Dr jouent avec des choses trop srieuses , in Francis WODIE crache ses vrits: Les anomalies sont devenues des normalits dans ce pays , Fraternit Matin - N 13634, 20 avril 2010. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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prvues l'article 43, par le dcret de naturalisation . Il en rsulte un pouvoir discrtionnaire la disposition du prsident de la Rpublique qui, librement, apprcie la qualit du service rendu et juge de lopportunit de la leve partielle ou totale des incapacits lies la naturalisation. Il nous semble que cest cette interprtation de larticle 44 du code de nationalit qui a servi de fondement au dcret prsidentiel n 2004-465 du 07 septembre 2004 portant naturalisation du sieur DOLO Adama a t sign. Larticle 2 de ce dcret prvoit en effet qu titre exceptionnel, lintress est relev des incapacits prvues larticle 43 du Code de la Nationalit ivoirienne457. Ce faisant, sil est incontestable que le prsident GBAGBO en accordant le bnfice de la nationalit ivoirienne lartiste comdien Adama DOLO dit DAHICO, acte dans le champ de ses pouvoirs discrtionnaires458, il reste cependant quil joue avec les rgles constitutionnelles lorsquil dcide, titre exceptionnel, daccorder le droit lligibilit un tranger naturalis dans un pays o le code de nationalit et le code lectoral sont trs restrictifs quant aux droits lectoraux reconnus ltranger qui acquiert la nationalit ivoirienne459.

Dans un pays o la question de la nationalit, nid polmique, a aliment les motivations de la rbellion des forces nouvelles, le privilge accord au sieur DOLO parat surprenant, voire incongru quand on sait que le candidat Alassane OUATTARA qui se rclame de cette nationalit et, de surcrot, a occup de hautes fonctions dans ce pays, sest vu refuser un tel droit. Rapproch la dcision exceptionnelle accordant la possibilit aux candidats BEDIE et OUATTARA de se prsenter aux lections prsidentielles, le dcret de naturalisation de monsieur DOLO rvle la manipulation des rgles. Les effets de la dcision des premiers sont limits une seule lection prsidentielle alors que monsieur DOLO bnficie dun droit pro

457 Le caractre exceptionnel de la leve des incapacits doit tre compris dans le sens de la drogation aux conditions accordes un tranger et non pas que les effets de ce dcret se limiteraient la seule lection en cause. 458 Le dcret de naturalisation a t pris sur la base de la Dcision n 2005- 10/PR du 29 aot 2005 relative aux dispositions spciales en matire de naturalisation. 459 Art. 43. L'tranger naturalis est soumis aux incapacits suivantes : 1 -Pendant un dlai de dix ans partir du dcret de naturalisation, il ne peut tre investi de fonctions ou de mandats lectifs pour l'exercice desquels la qualit d'ivoirien est ncessaire ; 2 -Pendant un dlai de cinq ans partir du dcret de naturalisation, il ne peut tre lecteur lorsque la qualit d'ivoirien est ncessaire pour permettre l'inscription sur les listes lectorales ; 3 -Pendant un dlai de cinq ans partir du dcret de naturalisation, il ne peut tre nomm des fonctions publiques rtribues par l'tat, inscrit un barreau ou nomm titulaire d'un office ministriel. Loi N 61416 du 14 dcembre 196 portant Code de la nationalit Ivoirienne. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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mutu 460. En consquence, pour les futures lections prsidentielles, les candidats BEDI et OUATTARA, ce dernier eu gard la jurisprudence de la nationalit douteuse, pourraient voir leur candidature rejete461.

Les arrangements politiques intervenus dans le cadre des rsolutions des conflits politiques sont aussi apparus comme des sources datteintes la constitution ivoirienne. Un exemple dentorse la constitution de ce type est llaboration et lapplication discriminatoire des Accords de Linas-Marcoussis qui ont t signs conscutivement la crise militaro-politique qui a secou la Cte-dIvoire partir du coup dtat manqu du 19 septembre 2002. En effet, si le compromis obtenu sur la relecture consensuelle de larticle 35 relatif aux conditions dligibilit llection prsidentielle de 2005 permit de rsoudre le germe conflictogne qui a t constitutionnalit, dans sa mise en uvre, il viole la constitution ivoirienne. De ce point de vue, il devient critiquable. Il faut prciser que les rgles consensuelles adoptes sous les auspices de la communaut internationale en vue de la rsolution de la crise ne sont pas toujours en parfaite harmonie avec la lgalit constitutionnelle. En Cte-dIvoire, ladoption de certains actes rglementaires sur les conditions dligibilit llection prsidentielle en application des Accords de Linas-Marcoussis cre une discrimination au profit des candidats signataires de lAccord de Linas-Marcoussis. En effet, pour ces derniers, il est drog aux conditions de larticle 35. Par contre, vis--vis des non signataires, les conditions dligibilit sappliquent avec rigueur. Cette double application des conditions dligibilit contrevient aux principes gnraux de droit qui tablissent que les limitations la candidature doivent tre interprtes strictement462. Cette discrimination sera renouvele dans les Accords de Pretoria qui garantissent doffice aux signataires des Accords de Linas-Marcoussis le droit de prendre part aux lections prsidentielles sils le dsirent463. Conformment celui-ci, le prsident

460 Dcision n 2005-01 /PR DU 5 MAI 2005 portant autorisation titre exceptionnel des candidats llection prsidentielle de 2005. Article premier : titre exceptionnel et uniquement pour llection prsidentielle doctobre 2005, les candidats prsents par les partis politiques signataires de laccord de LinasMarcoussis sont ligibles . 461 Arrt n E 0001-2000 relatif la liste des candidats llection prsidentielle de 2000. 462 Le Conseil constitutionnel franais a rappel le principe de manire significative dans sa dcision du 17 mai 1969, Ducatel c. Krivine (Rec., p. 78) relative aux conditions dligibilit la Prsidence de la Rpublique dun candidat effectuant un service militaire. 463 Si dix (10) partis ont sign laccord de Linas Marcoussis, seulement 6 en ont fait acte de candidature aux lections la prsidence. Ce sont : le prsident GBAGBO pour le Front populaire ivoirien, Henry Konan BEDIE pour le parti dmocratique de Cte divoire, Alassane Dramane OUATTARA pour le La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Laurent GBAGBO a t amen prendre une dcision de validation de jure des signataires des Accords llection prsidentielle de dcembre 2005464. Ainsi, les candidats Alassane OUATTARA et Henry Konan BEDIE qui tombaient sous le coup de larticle 35, le premier pour dfaut de nationalit si on sen tient la dcision antrieure du juge ivoirien, et le second, pour dpassement de la limite dge fix 75 alors quil avait 76 ans en 2005. Par contre, la validation de la candidature des quatorze autres prtendants a t subordonne au respect non seulement des conditions dligibilit de larticle 35 de la constitution ivoirienne de 2000, mais aussi au respect des dispositions du code lectoral465. Il y a manifestement l, fraude la constitution et elle rside, moins dans la paralysie des conditions dligibilit de larticle 35, que dans lapplication discriminatoire des droits civiques au nom de la rconciliation nationale. La fraude est ici constitue parce que des moyens lgaux ont t utiliss pour briser le sacro saint principe dgalit voulu par la constitution et les instruments internationaux. Toutes ces utilisations de la constitution ivoirienne participent sa dvalorisation.

Rassemblement des rpublicains, Francis WODIE pour le Parti ivoirien des travailleurs, Anaky KOBENAN pour le MFA, Toiqueuse MABRI pour lUDPCI du dfunt prsident Robert GEUI. 464 DECISION N 2005-01 /PR DU 5 MAI 2005 portant autorisation titre exceptionnel des candidats llection prsidentielle de 2005. Selon larticle premier : A titre exceptionnel et uniquement pour llection prsidentielle doctobre 2005, les candidats prsents par les partis politiques signataires de laccord de Linas-Marcoussis sont ligibles . 465 Article premier, Lexamen des candidatures llection prsidentielle doctobre 2005 autres que celles prsentes par les partis politiques signataires des accords de Linas-Marcoussis se fera conformment aux dispositions constitutionnelles lgislatives et rglementaires en vigueur DECISION N 2005-01 /PR DU 5 mai 2005, op. cit. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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CONCLUSION TITRE I

Les dveloppements ci-dessus ont montr quune protection efficace de la constitution implique une lutter contre les violations que subit la constitution. Or, une entrave cette lutte reste la difficult cerner la fraude la constitution en tant que violation de la constitution. la difficult la combattre tient sa non conscration en droit positif. En droit positif, sil est difficile de lui trouver un fondement lgal, cest parce quil est admis quelle met plutt en vidence des considrations morales, philosophiques et politiques que morales. Comme elle connt un dveloppement vertigineux avec lexigence de la lgalit constitutionnelle vhicule par les thories de ltat de droit et de la dmocratie, la fraude doit trouver un fondement constitutionnel dans les ordres juridiques nationaux; Les lments de la construction dune infraction de fraude la constitution ne manquent pas aussi bien en droit interne quinternational.

En droit interne, les moyens de contrle de la lgalit des actes juridiques ou de la constitutionnalit des lois comme le dtournement de pouvoir et linexactitude des motifs de droit permettent de trouver une passerelle pour btir la thorie de la fraude la constitution. En effet, ces moyens permettent de sanctionner lauteur dun acte quand le but poursuivi est tranger lintrt gnral. Autrement dit, lacte frauduleux na pas poursuivi le but que lui assignait la constitution. Ces moyens trouvent une justification avec le principe de la supra constitutionnalit qui trouve en droit international une meilleure affirmation quen droit interne. Du reste, lobjectivit, du moins, les considrations philosophiques et politiques ne sont pas trangres dans la dmarche du juge de la constitution. Cette vidence a t affirme par lex-Premier ministre franais, douard BALLADUR. Il a en effet affirm en 1993 devant le Parlement runi en Congrs que le Conseil constitutionnel franais assurait le contrle de

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conformit au regard de principes gnraux parfois plus philosophiques et politiques que juridiques 466.

Si la fraude la constitution est concevable, il y a ncessit de la consacrer en droit positif africain afin de permettre au juge de mieux protger la constitution. Sa conscration pourrait rsulter de lextension du domaine des clauses dternit en y incluant notamment les principes qui font lobjet en Afrique de manipulation rcurrente. Toutefois, cela ne suffirait garantir lefficacit de la constitution que si tous les pouvoirs constitus sapproprient les valeurs qui y sont garanties.

466 HAMON F. et TROPER M. Droit constitutionnel, op. cit. p. 867. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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TITRE II. LANALYSE DU DISPOSITIF DE PREVENTION ET DE LUTTE CONTRE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION

La mise en place dun dispositif de lutte contre la fraude est le baromtre qui permettra de mesurer la volont des Africains lutter contre les entraves majeures lancrage du constitutionnalisme, au nombre desquels la fraude la constitution. Dans les systmes constitutionnels, il nexiste pas proprement parler, un dispositif conu pour un type particulier de violation de la constitution. De faon gnrale, la constitution est assortie dun mcanisme destin en assurer leffectivit. Ce dispositif repose sur deux piliers dont lun est institutionnel (Chapitre I) et lautre normatif (Chapitre II).

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CHAPITRE I. LE DISPOSITIF INSTITUTIONNEL DE PROTECTION DE LA CONSTITUTION CONTRE LA FRAUDE

Les institutions charges de lutter contre la fraude sont juridictionnelles et non juridictionnelles. Le dispositif juridictionnel est celui qui cristallise tous les espoirs en Afrique, car avec lemprise des partis-tats sur les appareils tatiques, la protection non juridictionnelle au niveau est considre comme un simple dcorum. Linternationalisation de la juridicisation du droit constitutionnel aidant, les espoirs normes sont placs dans les juridictions constitutionnelles africaines afin quelles deviennent le meilleur rempart de la protection efficace de la constitution contre la fraude.

La seconde catgorie, composite, regroupe les organes politiques et ceux de la socit civile. Ces institutions sont aussi bien nationales quinternationales. Il sera successivement abord le rle de ces mcanismes juridictionnels (Section I) et non juridictionnels de protection de la constitution(Section II).

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SECTION I. LE MECANISME JURIDICTIONNEL DE PROTECTION DE LA


CONSTITUTION CONTRE LA FRAUDE

Il est incontestable que la protection juridictionnelle de la constitution constitue aujourdhui la meilleure garantie de la suprmatie de la constitution dans lordonnancement juridique interne des tats. Le modle juridictionnel de protection de la constitution des tats africains inspir dans sa conception du modle franais souvre, grce la mondialisation du droit, aux meilleures pratiques des juridictions constitutionnelles des autres systmes juridiques. Grce aux influences multiples, dans certains pays, les systmes constitutionnels en Afrique noire francophone essaient de sadapter, avec quelques succs, aux standards issus de la convergence des juridictions constitutionnelles europennes467. Lamlioration constante du systme qui en dcoule, permet daffirmer, comme la remarqu le professeur Franck MODERNE, quen Afrique francophone, le systme de contrle de constitutionnalit des correspond aux techniques les plus modernes du constitutionnalisme contemporain468. Deux rles sont essentiellement dvolus aux juridictions; il sagit de la prvention et de la rpression des atteintes la constitution. lois

1. LE ROLE PREVENTIF DES JURIDICTIONS INTERNES CONTRE LES


VIOLATIONS DE LA CONSTITUTION

La prvention de la constitution contre les fraudes est une mission qui relve de la comptence des juridictions internes. La prvention incombe principalement aux juridictions constitutionnelles et, accessoirement, aux juridictions ordinaires. Pour ces dernires, la pratique montre que ce sont les juridictions suprmes administratives et judiciaires qui sont plus intresses par la protection de la constitution. Ce rle prventif des juridictions internes

467 CONAC Grard, Le juge constitutionnel en Afrique : Censeur ou pdagogue ? , in Les Cours Suprmes en Afrique, T II, La jurisprudence, ss la dir. de Grard CONAC, Economica, Paris, 1989 ? p. VI. 468 MODERNE Franck, Les juridictions constitutionnelles en Afrique , in Les Cours Suprmes en Afrique, T II, La jurisprudence, ss dir. de Grard CONAC, Economica, Paris, p. 7. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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est inhrent la mission dexpertise constitutionnelle 469 qui leur est rserve. Cette mission dexpertise dcoule des attributions consultatives que les constitutions accordent aux juridictions constitutionnelles et administratives ou, tout le moins, aux juridictions judiciaires. Il sagit pour elles dorienter les gouvernants afin quils respectent dans lexercice de leurs pouvoirs, la lgalit constitutionnelle. Il y a lieu de rappeler quavant la gnralisation de la juridiction constitutionnelle en Afrique, laccompagnement de lexcutif relevait de la comptence des juridictions internes. Toutefois, lavnement de la spcialisation du contentieux constitutionnel na pas remis fondamentalement en cause les attributions consultatives du juge administratif quil partage dailleurs avec le juge constitutionnel. Ltendue de leurs attributions consultatives varie selon les pays. Celle-ci fera lobjet de lanalyse qui suit.

A. LES ATTRIBUTIONS CONSULTATIVES DES JURIDICTIONS INTERNES

De nombreux arguments sont avancs pour expliquer, voire justifier la pertinence du rle consultatif des juridictions internes. La premire des argumentations tient la ncessit daccompagner lexcutif dans la mise en uvre des lois scrtes par le Parlement. Pour le professeur Grard CONAC, compte tenu de la responsabilit prpondrante du chef de ltat dans lappareil tatique, notamment dans le droulement du processus lgislatif, ce dernier a ncessairement besoin dtre guid et conseill par un organe juridictionnel situ en marge des bureaucraties do manent le plus souvent des textes de loi470. Dans cette perspective, les juridictions sont inviter mettre leur expertise la disposition du gouvernement, notamment dans la confection des lois et des actes administratifs. Cela permet de corriger les atteintes la lgalit constitutionnelle que ladministration qui est au cur du processus ddiction des normes, et, qui nen est pas toujours dsintresse, ne prend pas toujours en compte. Lextriorit des organes juridictionnels est donc cense leur permettre dattirer lattention des gouvernants sur les ventuels violations de la constitution.

469 CONAC Grard, Le juge constitutionnel en Afrique : Censeur ou pdagogue ? , op. cit., p. VI. Selon le professeur CONAC, le rle de conseiller dvolu aux juridictions fait delles des experts pour le gouvernement. 470 Ibid., p. XIII. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Dans le systme franais, cest au Conseil dtat, juridiction suprme administrative, que revient prioritairement le rle de conseil du gouvernement. Le Conseil dtat franais est en effet le vritable conseiller, ou pour paraphraser lexpression du doyen VEDEL, l aiguilleur 471 du gouvernement. Cest cette juridiction qui veille au respect de la lgalit matrielle lors de llaboration de certains actes de lexcutif. La fonction consultative, qui est la sienne, sexerce de manire obligatoire ou facultative472. En ce qui concerne lAfrique noire francophone, les attributions consultatives des juridictions internes sont prvues par les constitutions principalement, et les textes de loi et les rglements accessoirement. Ces instruments partagent ces attributions consultatives entre les juridictions constitutionnelles et la juridiction administrative. Cette rpartition distingue les matires pour lesquelles ces juridictions sont obligatoirement consultes de celles pour lesquelles elles le sont facultativement.

Concernant les attributions de la juridiction administrative, on remarque que les constitutions africaines ont plus ou moins repris le rle consultatif dvolu au juge administratif franais. Mais il nexiste pas entre les tats dhomognit dans la teneur de cette comptence parce limportance qui lui est accorde diffre dun tat un autre. Il en existe cependant un fond commun qui concerne les projets de dcrets du gouvernement pour lesquels la saisine du juge administratif est obligatoire. Pour les autres cas, sa saisine est facultative. Dans les pays comme le Benin ou le Niger o ce pouvoir consultatif est important, lextension concerne entre autres les projets de loi et d'ordonnance qui sont soumis par le Premier ministre, avant leur adoption en conseil des ministres473. Le Conseil dtat peut aussi donner son avis motiv au Gouvernement sur les projets de dcret ou sur tout autre projet de texte pour lesquels son intervention est prvue par les dispositions constitutionnelles, lgislatives, rglementaires ou qui lui sont soumis par le Gouvernement.

471 FAVOREU Louis, Le Parlement constituant et le juge constitutionnel , Mlanges Pierre Avril, La Rpublique, Montchrestien, Paris, p. 237. Le doyen FAVOREU qui a t le principal dfenseur de la thorie de laiguilleur de la juridiction constitutionnelle tel point quon lui en attribue abusivement la paternit. Celui-ci affirme cependant que cest le doyen Georges VEDEL qui a utilis limage de laiguilleur lors dun colloque organis par le Centre de thorie du droit de Paris X, les 17-19 septembre 1987. 472 MORAND-DEVILLIER Jacqueline, Cours de droit administratif, Montchrestien, EJA, Paris, 9e dition, 2005, p. 31. 473 Niger Art 139 du 31 octobre 2010. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Mieux, il peut tre consult par le gouvernement pour toute question dordre administratif474. La constitution du Niger du 31 octobre 2010 sinspirant de la pratique franaise va plus loin en prvoyant que le Conseil dtat peut galement, de sa propre initiative, attirer l'attention des pouvoirs publics sur les rformes d'ordre lgislatif, rglementaire ou administratif qui lui paraissent conformes l'intrt gnral475. Hormis quelques pays, la plupart limite ltendue de la comptence consultative des juridictions internes. Pourtant il et fallu, pour un meilleur ancrage de ltat de droit dans les tats africains, que les attributions consultatives des juges administratifs soient importances et leur fondement bien marqu dans la constitution afin dinciter les gouvernants respecter la lgalit constitutionnelle476. Ce handicap est fort heureusement compens par les transferts au juge constitutionnel dune bonne part du pouvoir consultatif.

Dans la pratique, les juridictions constitutionnelles ont t prfres aux juridictions ordinaires pour assurer le rle de conseiller du gouvernement. Ce choix est dict par le motif quen tant que gardien du texte constitutionnel, le juge constitutionnel est plus qualifi donner des avis sur les actes lgislatifs qui doivent tre conformes la constitution. Les actes lgislatifs tant pour lessentiel dorigine gouvernementale, la dsignation du juge constitutionnel comme premier conseiller de lexcutif devrait en principe permettre de rduire les violations de la constitution qui pourraient maner de ce dernier. ce niveau aussi, ltendue du rle consultatif du juge constitutionnel varie suivant les tats. De faon gnrale, ses comptences consultatives couvrent quatre domaines. Ses avis sont requis en ce qui concerne les pouvoirs de crise, lutilisation de lordonnance, les matires lectorale et rfrendaire. Par ailleurs, de plus en plus, les juridictions constitutionnelles se permettent de

474 Niger Art 139 du 31 octobre 2010 . Benin Art. 132 constitution du 11 dcembre 1990. 475 Art. 140. En France le Dcret du 26 aot 1975 prvoit que le Conseil dtat peut sexprimer spontanment sur les rformes lgislatives ou administratives qui lui paraissent conformes lintrt gnral. Cette attribution incombe la section du rapport et des tudes qui est en charge de ces fonctions. 476 En France, les pouvoirs consultatifs du Conseil dtat sont assez importants. Ainsi, la consultation du juge administratif constitue un acte processuel ncessaire dans ladoption de plusieurs actes juridiques. Lavis du juge est requis pour tous les projets de loi (consultation obligatoire selon larticle 39 de la constitution), pour certaines dcisions individuelles du Gouvernement ; pour les points de droit pour lesquels il est saisi dune demande ministrielle. cet effet, il peut intervenir sur demande du Premier ministre, travers la dsignation dun de ses membres par le vice-prsident, pour prparer aux cts du ministre, les mesures rglementaires dapplication dune loi. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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donner des avis en sus des observations quelles prsentent lors de lexamen du contentieux477. Lavis du juge constitutionnel est tout dabord requis avant lutilisation par le prsident de la Rpublique des pouvoirs exceptionnels prvus par la constitution478. Lutilisation des pouvoirs exceptionnels intervenant dans des situations de fortes tensions politiques ou sociales pendant lesquelles les violations des droits des citoyens par lexcutif sont frquentes, le juge constitutionnel est charg de les faire respecter. Cela est une ncessit surtout contre les voies de fait qui sont lgion pendant la mise en parenthse dune bonne partie de la lgalit normative. En aucun cas, le juge ne devrait laisser les mesures exceptionnelles exiges par ces circonstances porter atteintes aux droits fondamentaux des citoyens. Lavis du juge constitutionnel est aussi requis pour la confection des ordonnances, pour la modification par dcret des textes de forme lgislative intervenus dans les domaines rglementaires avant ladoption des constitutions en vigueur. Au Burkina Faso, selon larticle 59 de la constitution, la consultation du juge constitutionnel dans ce cadre doit tre officielle. Par lexigence dune telle formalit, il sagit de garantir leffectivit de la consultation du juge constitutionnel et de sassurer que celui-ci veille au respect de la rpartition des domaines de comptence de la loi et du rglement479. Cette formalit est aussi exige dans le processus dadoption du projet de dcret modifiant un texte de forme lgislative intervenu dans le domaine rglementaire. En ce qui concerne lorganisation des oprations lectorales, dans la quasi-totalit des constitutions, lavis du juge constitutionnel est obligatoirement requis pour lorganisation des lections rfrendaires. Les avis rendus dans ce domaine simpose au gouvernement480. Le

477 JICQUEL Jean, Droit constitutionnel et Institutions politiques, Montchrestien, 18e, 2001, p. 727. 478 Benin Art. 58 de la constitution de 1990 ; Burkina Faso, art. 59 de la Constitution; Niger art. 53 de la constitution de 2010. 479Burkina Faso, Article 107 de la constitution de 1991 : Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres aprs avis du Conseil constitutionnel ; Benin art. Article 102 de la constitution de 1990. 480Burkina Faso, Loi organique n 011-2000/AN portant composition, organisation, attributions et fonctionnement du Conseil Constitutionnel et procdure applicable devant lui. Section IV : En matire de rfrendum et de rvision de la Constitution. Bnin, art. 58 ; art. 41 constitution du Mali. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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pouvoir consultatif des juridictions constitutionnelles en la matire stend aussi au pouvoir de suggestion et de recommandation ladresse des pouvoirs publics au moyen dobservations prsentes lissue des consultations lectorales. Selon Jean JICQUEL, ce pouvoir de suggestion montre que la comptence consultative subit lattraction de la comptence juridictionnelle au point de sy adosser481. Enfin, mme sil est reconnu un pouvoir dinterprtation au juge constitutionnel, certaines constitutions prvoient expressment quil peut donner son avis sur linterprtation de la constitution. Cest le cas de la constitution nigrienne du 31 octobre 2010 qui, en son article 133, dispose que la Cour constitutionnelle met des avis sur l'interprtation de la constitution lorsqu'elle est saisie par le prsident de la Rpublique, le prsident de l'Assemble nationale, le Premier ministre, ou un dixime (1/10) des dputs 482. De ce qui prcde, il apparat que la justice constitutionnelle en Afrique dispose de prrogatives assez importantes pour assurer au mieux sa fonction de veille constitutionnelle 483. Lapprciation du dispositif consultatif la lumire de sa mise en uvre ne confirme pas un tel constat.

B. LAPPRECIATION DU ROLE CONSULTATIF DES JURIDICTIONS INTERNES

Les

attributions

consultatives

accordes

aux

juridictions

constitutionnelles

et

administratives souffrent de nombreuses faiblesses qui rendent les dispositifs de protection et de prvention de la fraude assez peu efficaces. Lanalyse compare de ces dispositifs avec ceux des autres pays dvelopps, notamment celui de la France, montre bien quen raison de lincohrence des attributions consultatives, lefficacit des fonctions consultatives des juridictions africaines risque fort bien de ntre quillusoire. Les griefs qui peuvent tre reprochs aux pouvoirs consultatifs des juridictions africaines concernent leur fondement, leur tude et leurs effets.

481 JICQUEL Jean, Droit constitutionnel et Institutions politiques, op. cit., p. 727. 482 La constitution de 2010 largit le droit de saisine des dputs qui tait rserv un cinquime des dputs dans larticle 114 de la constitution du 4 aot 1999. 483 DRAGO Guillaume, Contentieux constitutionnel franais, 2 d. PUF, Paris, 2006, p. 347. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Le fondement juridique du pouvoir consultatif des juridictions administratives peut tre un handicap lefficacit des avis rendus. Cest le cas lorsque la comptence consultative est prvue par une loi. De fait, on constate que les ordres juridiques nationaux africains naccordent pas la mme autorit au pouvoir consultatif du juge ordinaire. En effet, alors que certaines constitutions encadrent la fonction consultative de la Cour Suprme, les autres nen font pas cas. Dans les tats qui ont cette pratique, le pouvoir consultatif du pouvoir judiciaire est dtermin par la loi qui rgit le fonctionnement de la Cour suprme quand elle existe ou la loi organisant le fonctionnement du Conseil dtat484. Cette diffrence darticulation dans des textes diffrents affaiblit lautorit des avis des juridictions administratives vers lesquels sont censs se tourner rgulirement les gouvernements. Par consquent, il y a de grands risques que les gouvernements ignorent les avis qui sont mis lorsque leur fondement lgal est un texte de valeur infrieure la constitution. Au demeurant, les avis mis auront une faible autorit. Dans ces conditions, les effets des avis seront permanemment au cur de controverses juridictionnelles. En ralit, lefficacit des avis mis est lie leur caractre. Or ceux-ci ne sont que trs souvent facultatifs, sauf pour des rares cas o le constituant mentionne expressment leur caractre obligatoire. Lorsque lavis est consultatif, la controverse est moins entretenue. Lavis dans ce cas nest pas une formalit substantielle de la procdure dont le contenu est contraignant. Il nest quune simple formalit sans force contraignante. Lautorit qui demande lavis nest pas tenue de sen conformer. Une confusion est pourtant entretenue sur la porte de cette formalit. Nombre de gouvernants africains, dessein, font lamalgame entre la formalit de la saisine et son caractre non contraignant afin de ne pas y recourir485. Dans le cas des avis obligatoires, lexcutif est oblig, non seulement de recueillir lavis du juge, mais a lobligation de sy conformer. Dans les deux cas cependant, leffectivit de la sollicitation du juge nest pas garantie. Au demeurant, dans la mesure o les avis transmis au gouvernement ne sont pas rendu public, il peut arriver que celui-ci ne se donne pas la peine de demander lavis des juridictions dans la mesure o il nest pas possible de vrifier la ralit dune telle formalit.

484 Au Burkina Faso, cest la loi relative au fonctionnement du Conseil dtat qui prvoit son rle consultatif. 485 Voir en infra le dbat sur lutilisation de larticle 48 en Cote divoire. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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La porte de lavis consultatif est aussi une question rponse incertaine. Lavis consultatif peut tre un sujet maniement difficile lorsque le conseiller, devenu co-lgislateur, en vient apprcier dans le contentieux, la rgularit constitutionnelle de lacte quil a contribu faonner. Il peut tre alors craindre, que dans le meilleur des cas, quil dcline sa comptence afin dviter de se ddire, et, dans le pire des cas, quil rende une dcision a minima en lieu et place dun examen approfondi de la question. Dans cette logique, le risque est grand que les juges ne sanctionnent pas un acte pris sans avis alors que celui-ci simposait. Cela pourrait fragiliser le pouvoir consultatif des juges constitutionnel et ordinaire qui napparatrait plus comme un moyen efficace de prvention de la fraude la constitution manant de lexcutif. Pour ce qui est de ltendue du domaine des pouvoirs consultatifs, il faut observer que la tendance en Afrique francophone est de circonscrire le champ du contrle juridictionnel, quil soit a priori ou a postriori, afin de ne pas entraver laction du gouvernement. Les majorits au pouvoir apprcient mal les attributions assez larges qui seraient confres des organes qui ne bnficient pas de la lgitimit du suffrage universel. Cette perception est loppose de celle qui simpose dans dautres systmes juridiques. En France par exemple, la fonction consultative du Conseil dtat a volu avec lenvironnement institutionnel pour embrasser des questions nouvelles. Cette fonction a volu dans un double sens. Dans un premier temps, elle a t tendue lexamen de conformit des projets de lois davec diffrentes normes de valeur constitutionnelle, afin dviter la future loi, la censure du Conseil constitutionnel486. Dans un second temps, la fonction du conseil dtat sest tendue lexamen de la compatibilit des projets de loi avec le droit communautaire et le droit international487. Cette extension du rle du juge administratif en droit franais a le mrite par ce truchement davoir associ le juge interne la construction du droit communautaire. Par consquent, celui-ci arrive aisment concilier les impratifs lis au droit communautaire dont il demeure le premier maillon dapplication. Ce faisant, il participe la prservation de la suprmatie de lordre constitutionnel qui lui confre sa lgitimit.

486 MORAND-DEVILLIER Jacqueline, Cours de droit administratif, op.cit, p. 34. 487 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Si en Afrique francophone, la fonction de prvention du juge interne nest pas un moyen efficace de protection de la constitution contre la fraude, sa fonction rpressive devrait en principe lui peut-tre de combler cette insuffisance.

2. LES ATTRIBUTIONS CONTENTIEUSES DES JURIDICTIONS INTERNES


Il sagit ici dexaminer les moyens impartis aux juridictions internes pour quelle protge la constitution contre la fraude la constitution. On qualifiera avec Philippe BLACHER cette mission de contrle rpressif des juridictions. Selon lui, le contrle rpressif du juge vise vrifier au contentieux si la loi en vigueur respecte la constitution et, dfaut, de la sanctionner en cas de contrarit488. Il convient de montrer que bien que le juge constitutionnel ait le monopole de la protection de la constitution, la possibilit pour les juges ordinaires de protger la constitution nest pas exclue. Il sagira donc de procder respectivement linventaire des attributions contentieuses des juridictions constitutionnelles et ordinaires en vue de sanctionner les actes contraires la constitution.

A. LES ATTRIBUTIONS CONTENTIEUSES DES JURIDICTIONS CONSTITUTIONNELLES

Lorganisation juridictionnelle du contentieux constitutionnel a t fortement inspire du modle europen caractris par linstitution dun organe spcialis dot dattributions importantes en matire de contrle de constitutionnalit. Aprs une dizaine dannes dexprience, lefficacit de ce modle de spcialisation juridictionnelle fait lobjet de controverses tel point que certains constitutionnalistes africains nhsitent plus rclamer la rinsertion de la juridiction constitutionnelle dans lappareil judiciaire quitte lui attribuer un rle privilgi en matire de contrle de constitutionnalit 489. La question bien que pertinente na pas encore eu dcho favorable au niveau des tats qui en sont encore lexprimentation de la spcialisation de la juridiction constitutionnelle.
488 BLACHER Philippe, Contrle de constitutionnalit et volont gnrale , Paris, PUF, 2001, p. 90. 489 FALL Badara Alioune, Le droit africain a-t-il sa place en droit compar , in le devenir du droit compar en France, sous la direction de du BOIS de GAUDUSSON Jean, Journe dtudes linstitut de France, 23 juin 2004, 160-182. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Lidentification de la fonction rpressive des juges constitutionnels passe par la prcision des moyens de sanctions et de ltendue des pouvoirs dont ils disposent. Mais avant, il convient de dterminer leur champ dintervention, ainsi que le moment de cette intervention. Le champ dintervention du juge constitutionnel est fortement identique dans la plupart des constitutions africaines. Elles prvoient des matires pour lesquelles lapprciation des juges constitutionnels est obligatoire et celles pour lesquelles, lapprciation est laisse la discrtion des pouvoirs publics. Si les matires obligatoirement soumises au contrle du juge constitutionnel varie selon les tats, elles couvrent presque partout, quelques diffrences prs, les lois organiques et les rglements des Assembles. Si le contrle des lois organiques est obligatoire partout490, ce nest pas le cas pour les rglements des Assembles pour lesquels, seules quelques constitutions comme celles du Bnin et du Mali, du Niger et du Sngal en prvoient la possibilit491. Il faut toutefois noter qu au Tchad mme si le contrle des Assembles nest pas obligatoire, le juge constitutionnel, dans une extension large, en a admis le principe492. Ce champ est plus important dans les tats qui affichent une ferme volont de faire du juge constitutionnel la clef de vote du systme constitutionnel. Il en est ainsi du Benin493, du Gabon494, Mali495, du Togo496.

490 Burkina Faso, Art. 155 de la constitution du 2 juin 1991; Niger Art. 131 de la constitution du 31 octobre 2010. Article 86 constitution e la Mauritanie du 25 juin 2006, Bnin article 121 ; Mali Art. 88. 491 Au Niger larticle 131 prvoit que Les lois organiques, avant leur promulgation, et le Rglement intrieur de l'Assemble nationale, avant sa mise en application ainsi que leurs modifications, doivent tre soumis la Cour constitutionnelle qui se prononce sur leur conformit la Constitution. Au Sngal, larticle 62 de la constitution dispose que la loi organique portant rglement intrieur ne peut tre promulgue si le Conseil constitutionnel, obligatoirement saisi par le prsident de la Rpublique, ne la dclare conforme la Constitution. Bnin art. Mali art. 86 ; Togo art. 113. 492 Conseil Constitutionnel du Tchad, Dcision n01/CC/SG/04/ du 11 juin 2004 relative la proposition de loi de rvision de la constitution du 31 mars 1996 2004. 493Article 117 constitution du Benin : La Cour Constitutionnelle statue obligatoirement sur : la constitutionnalit des lois organiques et des lois en gnral avant leur promulgation ;les Rglements Intrieurs de l'Assemble Nationale, de la Haute Autorit de l'Audiovisuel et de la Communication et du Conseil conomique et Social avant leur mise en application, quant leur conformit la Constitution; la constitutionnalit des lois et des actes rglementaires censs porter atteinte aux droits fondamentaux de la personne humaine et aux liberts publiques et en gnral, sur la violation de la des droits de la personne humaine . 494 Gabon, Article 84 (L. 13/2003 du 19 aot 2003) : La Cour constitutionnelle statue obligatoirement sur : - la constitutionnalit des lois organiques et des lois avant leur promulgation, des actes rglementaires censs porter atteinte aux droits fondamentaux de la personne humaine et aux liberts publiques ; les rglements La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Dans les autres cas qui concernent la constitutionnalit des lois ordinaires, des lois rfrendaires, des ordonnances (en dehors du Togo) ainsi que de la conformit des traits et accords internationaux la constitution, le contrle du juge est facultatif puisque tributaire de la volont des titulaires du droit de saisine du juge constitutionnel497. Quelle soit facultative ou non, lefficacit de lintervention du juge dpend du moment de sa saisine. Le moment dintervention du juge est aussi dterminant dans la dynamique de protection de la constitution. Son importance tient au fait que le juge ne peut tre saisi nimporte quel moment de la vie dun acte lgislatif. Le moment permet de voir quand le juge constitutionnel peut tre saisi aux fins de neutraliser les fraude la constitution. En Afrique francophone, le contrle du juge constitutionnel est essentiellement prventif. Le contrle du juge intervient avant que la loi nentre en vigueur. On parle dans ce cas du contrle a priori. De plus en plus, en raison des exigences lies la protection des droits de lhomme, les tats africains prvoient dans leur constitution un contrle a posteriori.

Dans le contrle a priori, le juge constitutionnel est saisi de lacte contrler avant sa promulgation. Cette mthode implique que la question de contrle de constitutionnalit de la loi est pose en dehors de tout litige prexistant devant le juge 498. On est dans cette hypothse dans le contentieux objectif qui consiste pour les autorits politiques faire un procs la loi en tant que norme. Linconvnient de cette mthode, cest quune fois entre en vigueur, la loi bnficie dune prsomption de conformit par rapport la constitution. En
de lAssemble nationale et du Snat avant leur mise en application, quant leur conformit la Constitution; les rglements du Conseil national de la Communication et du Conseil conomique et social avant leur mise en application, quant leur conformit la Constitution(L. 13/2003 du 19 aot 2003) ; les conflits dattribution entre les institutions de ltat ; la rgularit des lections prsidentielles, parlementaires, des collectivits locales et des oprations de rfrendum dont elle proclame les rsultats (L. 14/2000 du 11 octobre 2000) . 495 Au Mali selon larticle 86 de la constitution: La Cour Constitutionnelle statue obligatoirement sur : la constitutionnalit des lois organiques et des lois avant leur promulgation ; les rglements intrieurs de l'Assemble Nationale, du Haut Conseil des Collectivits et du Conseil conomique, Social et Culturel avant leur mise en application quant leur conformit la Constitution; les conflits d'attribution entre les institutions de l'tat ; la rgularit des lections prsidentielles, lgislatives et des oprations de rfrendum dont elle proclame les rsultats . 496 Au Togo, Avant leur promulgation, les lois organiques et les ordonnances sont soumises par le prsident de la Rpublique la Haute Cour Constitutionnelle qui statue sur leur conformit la Constitution(article 1 13 ). 497 Mali art. 86; Togo art. 113, Mali art. 88 de la constitution. 498 CHAGNOLLAUD Dominique, Droit constitutionnel contemporain, T.1, Thorie gnrale : les rgimes trangers, 4 d. 2005, Armand colin, p. 60. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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consquence, sa remise en cause par le juge devient plus complexe. Vu sous cet angle, le contrle a priori peut se rvler inefficace lorsque sa mise en uvre nest pas suffisamment ouverte comme cest le cas dans bon nombre dtats499. La limitation de la saisine du juge constitutionnel devient un handicap la protection efficace de la constitution contre les fraudes. Si on sen tient la finalit protectrice de lordre constitutionnel, la limitation de la saisine du juge constitutionnel est trs inquitante, car le juge, lorsquil nest pas sollicit, ne peut se poser en vritable garant de lordre constitutionnel. Fort heureusement, un pays comme le Benin a opt pour louverture de la saisine du juge constitutionnel en tendant au citoyen la possibilit de saisir le juge constitutionnel pour les lois portant atteintes aux droits de lhomme500. Les difficults rencontres dans les autres tats auraient pu tre compenses par un droit dautosaisine accord au juge pour certaines circonstances. Mais l encore, seul le Benin fait exception avec le droit dautosaisine accord au juge constitutionnel pour se prononcer d'office sur la constitutionnalit des lois et tout texte rglementaire cens porter atteinte aux droits fondamentaux de la personne humaine et aux liberts publiques 501.

Pour faire face aux nombreuses lacunes du contrle a priori, de nombreuses constitutions ont institu le contrle a posteriori par voie dexception comme complment du contrle a priori. Cette mthode permet de contester la non-conformit la constitution dune loi dj entre en vigueur devant le juge constitutionnel. De ce fait, elle accorde tout justiciable, loccasion dun procs, de soulever une exception dinconstitutionnalit lencontre dune loi ou dun acte qui mconnatrait ses droits fondamentaux502. Les constitutions africaines prvoient que, lorsquune juridiction ordinaire est saisie loccasion dun litige dune question de constitutionnalit, c'est--dire lorsquune partie conteste la conformit dune loi par rapport la constitution, elle sursoit statuer et saisit la juridiction constitutionnelle. Lanalyse des constitutions africaines montre quil existe deux variances dans la mise en uvre de ce mcanisme.
499 Dans la lgislature actuelle au Burkina Faso en dehors des membres du Parti au pouvoir (CDP), les partis politiques dopposition ne peuvent saisir le juge constitutionnel pour le contrle dune loi dans le cadre dun contrle a priori. 500 Article 122 Tout citoyen peut saisir la Cour Constitutionnelle sur la constitutionnalit des lois, soit directement , soit par la procdure de l'exception d'inconstitutionnalit invoque dans une affaire qui le concerne devant une juridiction. Celle-ci doit sur seoir jusqu' la dcision de la Cour Constitutionnelle qui doit intervenir dans un dlai de trente jours . 501 Article 121 de la constitution du Bnin. 502 Gabon article 86; Benin art. 122. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Selon la premire variance, nimporte quelle juridiction ordinaire saisie dune question de constitutionnalit peut saisir le juge constitutionnel. Ont opt pour cette forme, les tats comme le Togo503. Lautre variante prvoit quil nappartient quaux juridictions suprmes de lordre administratif (Conseil dtat) et judiciaire (Cour de Cassation) de saisir le juge constitutionnel. Cest le cas notamment des tats comme le Benin ou le Gabon504. Dans les deux cas, lopportunit de renvoyer au juge constitutionnel lapprciation dune question de constitutionnalit relve de lapprciation souveraine du juge saisi. Ce pouvoir considrable accord au juge peut entraver, lorsque le juge en fait un mauvais usage, la finalit recherche par le constituant qui est de permettre au justiciable de faire respecter ses droits devant le juge constitutionnel. Le mauvais usage de ce procd peut nourrir des dbats passionns comme ce fut le cas au Burkina Faso propos de la porte exacte de larticle 25 de la loi organique relative lexception dinconstitutionnalit qui prvoit que , lorsquune exception dinconstitutionnalit est souleve par un justiciable devant une juridiction, quelle quelle soit, celle-ci est tenue de surseoir statuer et de saisir le Conseil Constitutionnel qui doit se prononcer sur la constitutionnalit du texte en litige dans le dlai dun mois qui court compter de sa saisine par la juridiction concerne505. En effet, dans sa dcision n2007-04/CC du 29 aot 2007 relative laffaire Eroh, le Conseil constitutionnel burkinabe a jug quil revenait la juridiction devant laquelle lexception est souleve de surseoir statuer et de saisir le Conseil constitutionnel . Pour le juge constitutionnel, il navait pas t saisi par la Cour de cassation, mais par une des parties au litige. Cette position du juge burkinab saligne sur la position adopte par le lgislateur sngalais dont la loi organique n92.23 du 30 mai 1992 sur le Conseil constitutionnel qui dispose que, lorsque la solution dun litige port devant le Conseil dtat ou la Cour de cassation est subordonne lapprciation de la conformit des dispositions dune loi ou des stipulations dun accord international la constitution, la Haute juridiction saisit obligatoirement le Conseil constitutionnel de lexception dinconstitutionnalit souleve
503Art 104 de la constitution du Togo : Au cours d'une instance judiciaire, toute personne physique, ou morale peut, "in limine litis", devant les cours et tribunaux, soulever l'exception d'inconstitutionnalit d'une loi. Dans ce cas, la juridiction surseoit statuer et saisit la Cour constitutionnelle . 504 Article 86 Tout justiciable peut, loccasion dun procs devant un tribunal ordinaire, soulever une exception dinconstitutionnalit lencontre dune loi ou dun acte qui mconnatrait ses droits fondamentaux . 505 Loi organique n 011-2000/AN portant composition, organisation, attributions et fonctionnement du Conseil Constitutionnel et procdure applicable devant lui, Section II, Article 25. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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et sursoit statuer jusqu ce que le Conseil constitutionnel se soit prononc 506. Pour le juge constitutionnel burkinab, lexception de constitutionnalit doit tre pose au juge constitutionnel non par une des parties, mais par le juge devant lequel est lev le litige. Cette analyse nous parat iconoclaste pour une raison principale. Lutilisation du prsent de lindicatif dans larticle 25 indique une injonction au juge ordinaire de saisir le juge constitutionnel. La locution verbale est tenue de surseoir statuer et de saisir indique un impratif qui ne laissait pas au juge de cassation dautre choix que de saisir obligatoirement le juge constitutionnel. Si le refus de la Cour de cassation burkinab de saisir le juge constitutionnel tait fond parce que lexception tait abusive, il reste que le juge est sorti du cadre pos par larticle 25 qui enjoignait au juge de saisir obligatoirement le juge constitutionnel lorsquune exception dinconstitutionnalit est souleve. Si lengorgement du greffe du Conseil constitutionnel est un argument assez fond pour refuser la saisine directe du juge par le citoyen, il et fallu pour viter que larticulation actuelle de lexception dinconstitutionnalit nen profite pas au citoyen que le juge constitutionnel burkinab prcisa que pour les questions prjudicielles mettant en cause la protection dun droit humain, sa saisine directe par un citoyen est recevable. Labsence dune telle prcision peut tre prjudiciable la protection des droits humains comme ce fut le cas en lespce o le juge dappel fut souponn de partialit, voire de corruption. La protection juridictionnelle de la constitution dans les systmes dAfrique francophone sarticule autour des ouvertures classiques du contentieux administratif. Les juridictions constitutionnelles ont pour objectifs entre autres de faire respecter la protection des dispositions de la constitution, de veiller la rpartition des domaines de comptence de la loi et du rglement, etc. Linstitution du contrle de constitutionnalit vise assurer linviolabilit des dispositions de la constitution en fixant lobjectif de protection de la constitution contre les empitements du Parlement et contre les excs de lexercice des comptences gouvernementales. Par consquent, les juridictions constitutionnelles ont le devoir de censurer les lois contraires aux normes constitutionnelles. Ainsi devant ces cas, elles procdent la censure des actes lgislatifs par annulation ou interdiction de promulgation ou leur dclassement.

506 Voir DIAGNE Mayacine, La mutation de la justice constitutionnelle en Afrique, Lexemple du Conseil constitutionnel sngalais , Annuaire International de justice constitutionnelle, XII, 1996, p. 99 122. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Dans lhypothse de la censure, les effets de la dcision du juge constitutionnel varient selon quil sagit dune loi qui nest pas encore promulgue ou dune loi dj entre en vigueur. Les lois non encore promulgues nentrent pas en vigueur si elles ont t censures par le juge constitutionnel507. Il peut sagir de lois ordinaires ou rfrendaires pour lesquelles lavis du juge constitutionnel est obligatoirement requis par la constitution. En Afrique francophone, en matire de rvision, le juge constitutionnel a la possibilit darrter la procdure ou de lannuler lorsquelle nest pas conforme la constitution508. Il est prvu dans certaines constitutions, pour les lois non promulgues, la dtachabilit de la partie non sanctionne. Les constitutions prvoient que si le texte censur peut tre dtach de la loi, celle-ci sera promulgue sans la partie inconstitutionnelle.

Les lois dj entres sont quant elles inapplicables, lorsque le juge constitutionnalit constate leur inconstitutionnalit. Mieux, il est prvu dans certains systmes constitutionnels que le Parlement tire les consquences dcoulant de la dcision de non-conformit la constitution rendue par le juge constitutionnel509.

Quant la procdure de dclassement, elle permet au gouvernement de dfrer une loi ou un texte de forme lgislative (une ordonnance) devant le juge constitutionnel au motif que ces textes comporteraient des dispositions rglementaires510. Lobjectif recherch par un tel mcanisme est, comme la remarqu le doyen FAVOREU, de contraindre le Parlement ne pas exercer sa propre comptence au dtriment de celle du pouvoir rglementaire511. Aussi, lorsque le juge procde la requalification de la disposition dfre, celle-ci est considre comme dlgalise et peut faire lobjet de modification par dcret512. En ralit, il sagit dun contrle a minima dans la mesure o le juge constitutionnel ne se prononce pas sur la constitutionnalit, mais sur la nature de la disposition qui lui est soumise. En ralit, les interventions du lgislateur dans le domaine rglementaire sont peu nombreuses en raison de
507 Art 104 constitution du Togo ; Art.85 constitution du Gabon ; art. 124 de la constitution du Benin. 508 Loi organique n 011-2000/AN portant composition, organisation, attributions et fonctionnement du Conseil Constitutionnel et procdure applicable devant lui. Article 36 : Le Conseil Constitutionnel statue dans le dlai dun mois. Sil estime la contestation fonde, il arrte la procdure de rvision ou annule la loi de rvision . 509 Loi constitutionnelle n1/97 du 22 avril 1997 (art 86 constitution) du Gabon. 510 JICQUEL Jean, Droit constitutionnel, op. cit., p. 709. 511 FAVOREU Louis et Al., Droit constitutionnel, 37e d., Dalloz, 2000, p. 323. 512 Ibid., p. 709. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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labaissement de la fonction lgislative et de la prpondrance de lexcutif. Ce sont plutt les pouvoirs excutifs qui empitent sur le domaine du Parlement. Aussi, eu gard leur pouvoir de rgulation des pouvoirs publics, les juridictions constitutions africaines peuvent, dans la ligne de lvolution rcente de la jurisprudence franaise, sanctionner les immixtions illgales de lexcutif dans le domaine lgislatif513. la lumire de ces analyses, il ressort que les juges constitutionnels africains disposent dimportants moyens pour protger les constitutions contre les fraudes en sanctionnant les actes de forme lgislative qui leur sont contraires. Cela dit, la protection de la constitution pouvant choir aux juridictions ordinaires, il convient donc dexaminer les moyens dont ces dernires disposent pour accomplir une telle mission.

B. LES ATTRIBUTIONS CONTENTIEUSES DES JURIDICTIONS ORDINAIRES

Le modle de justice constitutionnelle dans les tats africains a t marqu par le pass par la dvolution du contrle de constitutionnalit aux Cours Suprmes, et, plus rcemment, aux juridictions spcialises. De facto, lattribution monolithique de lexamen des questions de constitutionnalit aux juridictions constitutionnelles entrane une retenue des juges ordinaires, en raison de la comptence dattribution, sinviter dans le contentieux constitutionnel des actes lgislatifs. Le juge administratif ou judiciaire est de ce point de vue incomptent raliser un contrle de constitutionnalit dans la mesure o le fait remarquer monsieur Bruno GENEVOIS, labsence de contrle de constitutionnalit de la loi est et demeure une rgle dor du contentieux administratif 514.

513 Le Conseil constitutionnel franais a dabord estim en 1982 dans sa dcision Blocage de prix que lintervention du lgislateur dans le domaine rglementaire ntait pas en soi une entorse la rpartition des domaines de comptence entre la loi et le rglement. Il ny avait pas lieu alors de considrer limmixtion du lgislateur dans le domaine rglementaire comme un dtournement de procdure. Reconsidrant cette dcision, il dcida, en 2005 dans sa dcision sur lAvenir de lcole de la sparation dans la loi, des rgles qui ont une nature rglementaire. CC Dcision 82-143 DC, du 30 juillet 1982, Blocage des prix et revenus, Rec. 57, RJC I-130, L. Favoreu et L. Philip, Grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, 2007, 14e d. p. 467 ; CC, Dcision 2005-512 DC du 21 avril 2005, Avenir de lcole, Rec. 72, L Favoreu et L Philip, Grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, op. cit., p. 898. 514 GENEVOIS Bruno, Le Conseil dtat nest pas censeur de la loi au regard de la Constitution, RFDA, 2000,715, et 724. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Salignant sur cette pratique du droit franais et notamment les jurisprudences administrative et judiciaire qui en ont rsult515, les juges ordinaires africains se contentent dapprcier la constitutionnalit dun acte administratif si une loi ne fait pas cran la constitution. De toute vidence, lincomptence des juges ordinaires contrler la constitutionnalit de la loi ne remet pas en cause leur capacit lutter contre la fraude la constitution. On a montr que la fraude est aussi bien le fait du lgislateur que de lexcutif. Aussi, dans la pratique, avec la prpondrance de la fonction excutive sur la fonction lgislative, une bonne part des fraudes la constitution sont luvre de lexcutif. Ces fraudes concernent entre autres lempitement du domaine du rglement sur celui de la loi, les dtournements des actes administratifs de leur but ou encore labus de pouvoir. Dans ces cas, le juge administratif ou judiciaire dans le cadre dun recours pour excs de pouvoir pour de dtournement de pouvoir ou de procdure a la latitude de censurer les actes frauduleux en les annulant516. En somme, la contribution des juges ordinaires africains la lutte contre la fraude la constitution peut tre importante si ces derniers sinspirent des dynamiques nouvelles qui mergent en droit compar. Dans le contentieux de lgalit en France, mme si lexercice du contrle de constitutionnalit des actes lgislatifs par les juges ordinaires nest pas admis, le constat est que les dbats doctrinaux et mme la jurisprudence franaise, bien quencore timide, ont volu. Lincomptence du juge ordinaire confronter la loi la constitution a longtemps repos sur un double fondement. Le tout premier est jurisprudentiel. En effet, le juge administratif franais na eu de cesse, en loccurrence depuis les clbres arrts Arrighi et Dame Coudert, daffirmer son incomptence pour procder au contrle de constitutionnalit des actes lgislatifs. Le juge judiciaire franais, en dehors de la IIIe rpublique o il procda deux reprises un tel contrle, na pas encore chang son attitude hostile lgard du contrle de ces actes517. Le second fondement est constitutionnel puisquil semble dcouler de larticle 61 de la constitution franaise de 1958 que le contrle

515 Conseil constitutionnel franais, Dcision n74-54 DC du 15 janvier 1975, IVG, Recueil, p. 19; C.E franais, 20 octobre 1989, Nicolo, Recueil Lebon, p. 190. 516 Voir BLANCO Florent, Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la lgalit : contribution l'tude de l'volution et du renouveau des techniques juridictionnelles dans le contentieux de l'excs de pouvoir, Thse de doctorat : Droit public : Aix-Marseille 3 : 2006, Presses universitaires Aix-Marseille, 2010. 517 Crim. 15 mars 1851 ; Gauthier, D. 1851.I.142 et Crim. 17 nov. 1851, Gent, D. 1851L.333. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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de constitutionnalit est le monopole du Conseil constitutionnel518. Les arguments de justification de lincomptence du juge ordinaire apprcier la constitutionnalit de la loi connaissent un regain de dveloppement sous la cinquime Rpublique519.

En dpit de leur prgnance, ces arguments sont contests par de nombreux auteurs qui les considrent comme maximalistes. Ils affirment que le monopole du juge constitutionnel ne concerne que le contrle prventif de constitutionnalit520. Par consquent, ils admettent qu loccasion dun contentieux de lgalit, le juge administratif ou judiciaire peut incidemment contrler la conformit dune loi la constitution. Selon le professeur Michel FROMONT, le contrle de constitutionnalit des juges ordinaires ne devait pas poser dinquitude parce que les juges civils, pnaux et administratifs ont vocation appliquer les rgles de droit ayant valeur constitutionnelle 521. Pour lui, en dpit de lapparition du juge constitutionnel, le juge ordinaire garde une certaine comptence dans le contentieux de constitutionnalit des actes rglementaires. Du reste, le juge administratif a tir du systme franais de justice constitutionnelle une incitation appliquer beaucoup plus souvent que par le pass, les dispositions de la constitution lors de lexamen de la rgularit des actes administratifs 522. Par consquent, rien ne devait sopposer a priori ce que les juges ordinaires contribuent une protection efficace de la constitution contre la fraude. Dans la pratique, il sagit pour le juge ordinaire de protger les domaines de comptence de la loi et du rglement en censurant les empitements du pouvoir rglementaire sur le domaine rserv la loi 523. De ce fait, le juge ordinaire franais veille ce que lexcutif nenfreigne pas la dlimitation des domaines de comptence de la loi et le rglement telle quopre par la constitution. Les juges ordinaires en Afrique sabstiennent pour le moment de sinscrire dans la perspective ouverte par les juges ordinaires franais. Ils sabstiennent de tout contrle de
518 BRAIBANT Guy, Le contrle de constitutionnalit des lois par le Conseil dtat , Mlanges Grard Conac, op. cit., p. 185. 519 CARPENTIER Elise, TREMEAU Jrme, La confrontation de la loi la constitution par le juge ordinaire, Quen pensez-vous ? propos de CE, ORD., 21 nov. 2005, Boisvert et CE, ASS., 16 DEC. 2005, Syndicat national des Huissiers de Justice , Mlanges FAVOREU, p. 559-564. 520 BLACHER Philippe, Contrle de constitutionnalit et volont gnrale, op. cit., p. 91. 521 FROMONT Michel, La justice constitutionnelle en France ou lexception franaise , Mlanges Grard CONAC, Le renouveau constitutionnalisme, p. 175. Voir aussi MONTALIVET Pierre de, Les objectifs de valeur constitutionnelle, Thse de doctorat : Droit public : Paris 2 : 2004, Paris , Dalloz, 2006. 522 FROMONT Michel, La justice constitutionnelle en France ou lexception franaise , op. cit., p. 175. 523 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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constitutionalit des actes lgislatifs. Leur attitude rserv pourrait tre prjudiciable une lutte efficace contre la fraude dans la mesure o les juridictions ordinaires restent les plus accessibles. Cest pourquoi leur dfaillance mrite dtre comble. En cela, le dispositif non juridictionnel se prsente comme une alternative crdible.

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SECTION II. LE DISPOSITIF NON JURIDICTIONNEL DE PREVENTION ET DE LUTTE


CONTRE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION

Les juridictions ne portent pas seules la responsabilit de protger la constitution contre les violations les plus pernicieuses, elles sont accompagnes dans cette mission par les organes non juridictionnels, mais aussi par le corps social. Les dveloppements qui suivent porteront sur le rle confi ces derniers au niveau interne et international leffet de protger la constitution contre les violations de la constitution en gnral, et la fraude la constitution particulirement. .

1. LES ATTRIBUTIONS DES INSTITUTIONS INTERNES

Les organes politiques et les organisations de la socit civile ont un rle important de protection de constitution contre les fraudes quil convient de mettre en vidence.

A. LE ROLE DEVOLU AUX INSTANCES POLITIQUES INTERNES

Dans les constitutions africaines francophones, les organes politiques dots dune mission protectrice de la constitution sont le prsident de la Rpublique et le Parlement. La mission dvolue au prsident de la Rpublique en vue dassurer la protection de la constitution est une reproduction de celle rserve au prsident dans la constitution franaise de 1958. En France, le rle constitutionnel du prsident de la Rpublique est li lhistoire constitutionnelle. En effet, les constitutions franaises postrieures 1791 ont reconnu au chef de lexcutif un droit de sanction dont le but tait dassurer linviolabilit de la constitution. Ainsi, il fut reconnu le droit la sanction aussi bien aux monarques des diffrentes monarchies

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constitutionnelles quau prsident de la Rpublique524. cet effet, les Chartes constitutionnelles de 1814 et de 1830 prvoyaient que le roi seul sanctionne et promulgue les lois 525. Dans la logique des textes constitutionnels antrieurs, la constitution franaise de 1958 en son article 5 prvoit que le prsident de la Rpublique est charg de respecter la constitution. Ce devoir impos au prsident de la Rpublique sera repris par les constituants africains. Aussi, mme si les formules utilises pour le matrialiser varient dune constitution une autre526, lesprit qui sen dgage reste le mme. Le prsident a lobligation de garantir linviolabilit de la constitution527. Le prsident de la Rpublique, en France comme en Afrique francophone, dispose de deux prrogatives pour assurer la protection de la constitution. La premire lui est accorde en priode de normalit constitutionnelle. cet effet, il dispose du droit de promulgation de la loi et de la demande au Parlement dune seconde dlibration. La seconde prrogative concerne les pouvoirs exceptionnels lui confrer pendant les priodes de crise. Un bref rappel de la teneur de ces moyens simpose.

La promulgation peut tre dfinie comme une dclaration officielle intervenant aprs laboration dune loi ou parfois la signature dun trait qui prside linsertion de cet acte dans lordre juridique et conditionne son entre en vigueur sous rserve de la publication intervenir528. Lefficacit de lutilisation de la promulgation pour faire obstacle aux tentatives de violations de la constitution reste un sujet de controverse dans la doctrine franaise. Le point de discorde tait de savoir si la promulgation pouvait tre intgre lexercice du pouvoir lgislatif 529. Deux positions se sont opposes. La premire considre que la promulgation est lacte lgislatif qui rend la loi excutoire. Pour la seconde, la promulgation ne reprsente que le premier acte dexcution de la loi, qui existe avant la promulgation530. Cette controverse a t vide de son sens avec la constitution de la Ve Rpublique franaise qui dclare que la procdure lgislative est close avec la promulgation . Ainsi conue, la promulgation est devenue une partie intgrante de la
524 LABANT Paul, Le droit public de lEmpire allemand, Paris, d. Giard et Brire, 1901, p. 286. 525 Article 22 charte 1814, article 18 charte de 1830. 526 Le prsident de la Rpublique est le gardien, il assure le respect de la constitution. 527 Niger, Article 35, Bnin, Article 41 ; Sngal, Article 42, Mali, article 29, Gabon, Mauritanie, Article 24 528 CORNU Grard, Vocabulaire juridique, Paris, PUF,8e mai 2008, p. 732. 529 BLACHER Philippe, Contrle de constitutionnalit et volont gnrale, PUF, p. 162-163. 530 CARRE de MALBERG R., Contribution la thorie gnrale de ltat, op. cit., p. 404. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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procdure dadoption de la loi. Le dbat nest pas pour autant puis avec cette conception procdurale de la promulgation. En effet, lquation de savoir si la promulgation impose une contrainte son dtenteur reste entire. Si une telle position est admise, il faut la considrer comme mettant le prsident en situation de comptence lie. Cest dans ce sens quabondent de nombreux auteurs parmi lesquels le professeur Guy CARCASSONNE pour qui la promulgation est lacte par lequel le chef de ltat authentifie la loi et la rend excutoire. En ce sens, il se distingue de la sanction, plutt pratique par les rgimes monarchiques, qui, lorigine au moins, comportait une connotation dassentiment, totalement absente dans la promulgation 531. Dans ce cas, la promulgation apparat comme un acte extrieur la loi. En consquence pour le chef de lexcutif, la promulgation se rduit un devoir consistant donner un brevet de constitutionnalit la loi532. Ce rle attribu lacte de promulgation est consacr par le constituant bninois qui prvoit larticle 57 de la constitution du 11 dcembre 1990 que si aprs le vote de la loi, le prsident de la Rpublique refuse de promulguer la loi, la Cour constitutionnelle, saisie par le prsident de l'Assemble nationale, dclare la loi excutoire si elle est conforme la constitution. Cette solution montre bien que le prsident de la Rpublique peut dcider de porter volontairement atteinte la constitution.

Dans les rgimes de sparations des pouvoirs, les Parlements nationaux pourraient tre un organe de protection politique de la constitution contre les fraudes. Ils pourraient a priori tre utiles pour les violations de la constitution qui manent de lexcutif. En revanche, leur utilit sera limite pour les violations dont ils sont eux-mmes les auteurs.

Le contrle parlementaire de la constitution est concevable parce que les parlementaires en tant que reprsentant de la volont gnrale ont lobligation de protger la constitution. Pour mieux cerner le mcanisme tel que prvu par les constitutions africaines, il convient de revenir au systme franais qui la inspir. En France, la protection parlementaire de la constitution est une ide qui a t dveloppe sous quelques rgimes politiques davant 1958. Sa forme la plus avance est connue avec le

531 CARCASSONNE Guy, La constitution, prface de Georges VEDEL, Seuil, coll. Point , 4 d., 2000, n1, p. 86. 532 Expression du doyen VEDEL. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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jury constitutionnaire de SIEYES. Selon son concepteur, le jury constitutionnaire est un corps de reprsentants dont la mission spciale est de juger les rclamations contre toute atteinte qui serait porte la constitution533. La proposition de SIEYES fut rejete lunanimit des membres de lAssemble parce quil accordait trop de pouvoir la Jurie constitutionnaire. Or ce faisant, lobjectif du contrle des pouvoirs publics ne pourrait tre atteint parce quen voulant leur donner un gardien, on leur donnerait un matre qui les enchanerait pour les garder plus facilement534. Par consquent, le projet fut abandonn, mais pour tre repris sous une autre forme sous le premier et second Empire avec un rle prpondrant accord au Snat. Larticle 25 de la constitution de lan VIII, le Snat est le gardien du pacte fondamental et des liberts publiques. Aucune loi ne peut tre promulgue avant de lui avoir t soumise . Toutefois, la revanche que Sieys gagna fut brve, car ce mcanisme fut, lui aussi, abandonn. Il tait reproch ces deux tentatives du contrle parlementaire de constitutionnalit leur trop grande soumission au pouvoir excutif ou dpendant de considrations statutaires535. En dpit du dclin factuel du contrle parlementaire de la constitution, il nempche que le Parlement se voit toujours reconnatre un rle en la matire536. Les parlementaires se voient confier la protection de la constitution parce quils la connaissent mieux, mais encore sont impliqus dans le processus de changement ou ddiction de nouvelles rgles constitutionnelles. Dans ces conditions, ils peuvent aisment sopposer ladoption des actes lgislatifs contraires la constitution. De nombreuses constitutions prvoient alors que les propositions, projets et amendements qui ne sont pas du domaine de la loi sont irrecevables. L'irrecevabilit est prononce par le prsident de l'Assemble nationale aprs dlibration du Bureau 537.

Le contrle de conformit ou de recevabilit se droule en commission ou en confrence. Il peut sagir de la confrence des prsidents des commissions des assembles ou du bureau de

533 Moniteur Universel, t. XXV,p. 293. 534 DRAGO Guillaume, Contentieux constitutionnel franais, 2e d. refondue,2 006, PUF, p. 148. 535 Ibid., p. 152. 536 Ce rle est presquillusoire en raison de linertie rsultant du jeu partisan. 537 Benin Article 104, Burkina Faso Art. 76. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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ladite Assemble538. Contrle prventif dans sa formulation, le contrle parlementaire commence au dbut de la procdure lgislative par le contrle de recevabilit des projets et des propositions de loi par une instance qui varie dun pays un autre. Malgr ce dispositif, il est reproch ce systme son inefficacit. Cest ce que confirme monsieur Augustin KONTCHOU-KUOMEGNI, pour qui, le contrle parlementaire nest pas une grande garantie contre une ventuelle violation de la loi fondamentale au cas o la confrence et par la suite lAssemble nationale, en sance plnire, dcideraient malgr lirrgularit, dadopter le projet ou la proposition de loi incrimine 539. Ce constat est dautant plus conforme la ralit que dans les tats africains francophones, les Parlements qui sont aux ordres nosent pas sopposer frontalement au gouvernement, sauf cas rarissime. Dans la pratique, la configuration de la sparation des pouvoirs est marque par un pouvoir sans contre-pouvoirs 540, car la vie politique est domine par un seul parti. La consquence est que les parlementaires de la majorit au pouvoir nutilisent que trs rarement leur droit dinitiative lgislative et refusent mme de sopposer tout projet prsidentiel. Pis, ils sont le plus souvent lorigine de fraudes la constitution. De ce fait, on peut douter de la volont des Parlements africains lutter contre la fraude la constitution. En ralit, le mcanisme de contrle parlementaire dans les dmocraties modernes na quune valeur dcorative dans le systme de protection gnrale de la constitution. Il ne sert qu faire croire que le Parlement pourrait tre un maillon complmentaire de la lutte contre les violations pernicieuses de la constitution. A loppose, comme elles tentent de le faire, les organisations de la socit civile en Afrique pourraient sopposer aux fraudes la constitution qui proviennent des instances politiques.

538 La Confrence des prsidents regroupe les prsidents de groupe parlementaires, les prsidents de commission et les membres du bureau du Parlement. 539 KONTCHOU-KUOMEGNI Augustin, Vers un nouveau modle de contrle de la constitutionnalit des lois au Cameroun , Les Cours suprmes en Afrique, T. II, La jurisprudence, ss la direction de Grard Conac, Economica, Paris, 1989, p. 47. 540 THIAM Assane, Une constitution a se rvise !. Relativisme constitutionnel et tat de droit au Sngal , Politique africaine n 108, dcembre 2007, p. 151. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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B. LIMPLICATION DES SOCIETES CIVILES NATIONALES DANS LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE


A LA CONSTITUTION

Le concept de socit civile nest pas un concept trs homogne tant il fait lobjet de conceptualisations divergentes541. De faon gnrale, la socit civile est apprhende par rapport aux acteurs politiques. Elle est considre comme lensemble du corps social par opposition la classe politique542. Le rle de la socit civile dans lavnement et la protection de la dmocratie en Afrique est aujourdhui un fait social incontestable543. De ce fait, elle se voit reconnatre un rle constitutionnel de protection de la constitution. Ce contrle est assur directement par le peuple ou par certaines fractions travers notamment les groupements associatifs ou par les leader religieux ou la chefferie traditionnelle qui constitue incontestablement un rempart efficace quand elle se dcide agir comme contrepouvoir.

Le contrle direct de la constitution par le peuple est un mcanisme qui a t amnag dans le systme constitutionnel de nombreux tats dont les plus connus sont la France et les tatsunis dAmrique. Ce mcanisme accorde au peuple un droit la rsistance loppression 544. Ce droit est troitement li lhistoire de ces peuples tel enseigne quil a t inscrit dans la constitution de ces pays afin de lui assurer une protection efficace. Le droit de rsistance du peuple a trouv au Moyen ge et dans la priode des Lumires, un cho favorable en croire Dominique CHAGNOLLAUD. Ce dernier fait, en effet, observer que la thorie du droit naturel et la philosophie des Lumires ont fait droit la possibilit pour le peuple de se rvolter contre son souverain sil est en tat de lgitime dfense545.

541 Selon HEGEL, la socit civile est un ensemble distinguer de lEtat, des individus en tant quils sont unis par des liens juridiques et conomiques dans des rapports de dpendance rciproque. 542 Cest cette acception que le juge constitutionnel bninois a retenu dans sa Dcision DCC 05-111 du 15 septembre 2005. La socit civile renvoie aux organisations apolitiques . 543 Voir larticle de LOADA Augustin, Rflexions sur la socit civile en Afrique : Le Burkina de laprsZONGO , Politique africaine, 2005. Il propose un point de vue analytique sur la dynamique de mobilisation de la socit civile burkinab. Un an aprs la disparition du journaliste, il montre que cet assassinat a contribu notablement laffirmation politique de la socit civile, tout en soulignant les ambivalences de ce mouvement, et en pointant les ambiguts de ce positionnement politique. 544 CHAGNOLLAUD Dominique, Droit constitutionnel contemporain, Thorie gnrale : les rgimes trangers, T. 1, 4e d., Armand Colin, 2005, p. 50. 545Ibid., p. 50. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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En France, ce principe a connu sa premire conscration avec les constitutions de 1791, de lan III et de 1793. La constitution de 1791 en son article 35 proclame cet effet que quand le gouvernement viole les droits du peuple, linsurrection est, pour le peuple et pour chaque portion du peuple, le plus sacr des droits et le plus indispensable des devoirs . Limportance de ce principe lui a mme valu une reconnaissance solennelle du Conseil constitutionnel franais qui, dans sa dcision du 16 janvier 1982, lui a accord une valeur constitutionnelle au mme titre que le droit de proprit. La plupart des tats francophones africains a repris dans leurs constitutions ce droit linsurrection du peuple contre la violation du droit des peuples. Le concept de violation du droit des peuples ne fait pourtant pas lobjet de prcisions dfinitionnelles. Les droits du peuple peuvent renvoyer tous les droits et liberts reconnus par la constitution, mais aussi au refus de larbitraire et du pouvoir personnel. Le constituant burkinab de 1991 prvoit que la trahison de la patrie et latteinte la constitution constituent les crimes les plus graves commis lencontre du peuple 546. La fraude la constitution qui procde dune instrumentalisation politique des rgles constitutionnelles en vue de remettre en cause lesprit de la constitution, constitue, nen point douter, un cas typique datteinte au droit des peuples. En cas de fraude la constitution conscutive latteinte au droit des peuples, le droit la dsobissance civile reconnu au peuple par la constitution son article 167 peut tre utilis si on admet une analyse dynamique de ce dernier. En effet, cet article prvoit que tout pouvoir qui ne tire pas sa source de cette constitution, notamment celui issu dun coup dtat ou dun putsch est illgal. Dans ce cas, la dsobissance civile est reconnue tous les citoyens547. Lutilisation de ladverbe notamment montre bien que la reconnaissance du droit dopposition au peuple un champ dapplication bien plus vaste que le coup dtat et le putsch illgal qui constituent les cas les plus emblmatiques de latteinte la constitution.

La mise en uvre du droit la dsobissance tant dlicate, les citoyens se regroupent dans des organisations pour promouvoir et protger la constitution. En ralit, le contrle par les organisations sociales apparat comme un moyen de protection de la constitution contre les fraudes. Ainsi, les organisations de la socit civile deviennent un maillon important de dfense de lordre constitutionnel. Pendant longtemps, leurs actions se sont principalement orientes vers la promotion des droits humains en droite ligne dune conduite impose par un
546 Article 166 de la constitution du 2 juin 1991. 547 Article 167 de la constitution du 2 juin 1991. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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contexte national et international plutt port la protection plus serre des droits de lhomme. Pour la ralisation de leurs missions de promotion et de dfense des droits de lhomme, les organisations non gouvernementales bnficient souvent de laide des partenaires extrieurs. Sappuyant sur ce rle de dfense des droits humains, elles vont tre au premier plan des premiers mouvements de contestation des politiques autoritaires en vigueur dans la plupart des pays francophones. Encourage par la dynamique de la conditionnalit dmocratique favorable au respect de la lgalit, la socit civile va orienter son action sur la dfense des idaux du constitutionnalisme. Dans certains tats certaines organisations de la socit civile se positionnent progressivement comme des acteurs crdibles de dfense des valeurs constitutionnelles. Elles sillustrent dabord par des actions sectorielles, puis par des actions collectives qui font cohabiter au sein dune seule entit, une pluralit dorganisations disparates. Au Burkina Faso, le collectif des organisations dmocratiques de masses et des partis politiques catalysant la fraction du peuple oppose aux drives politiques vu le jour. Si ses actions restent domines par la dfense des droits humains, elles ne sopposent pas moins comme un rempart contre la fraude la constitution. Cest ce type de larges regroupements dorganisations de la socit civile qui est lavant-garde de la prvention de la manipulation frauduleuse de la constitution bninoise suite aux intentions prtes au prsident KRKOU de vouloir modifier la constitution pour briguer un mandat supplmentaire lissue de son dernier mandat. travers la vaste campagne touche pas ma constitution, les regroupements des organisations de la socit civile bninoise ont russi faire chec au projet suppos du prsident KRKOU de manipulation de la constitution afin de se reprsenter. Des actions similaires de contestations se produisent dans dautres pays dAfrique o des pratiques dinstrumentalisations des rgles constitutionnelles sont entreprises. Il en fut ainsi en 2001 au Mali o les organisations de la socit civile initirent avec succs une ptition contre le projet de rvision de la constitution qui avait t initi par le gouvernement du prsident Konar. Cest par contre sans succs que les organisations de la socit civile au Cameroun ont reproduit la mme mthode de la ptition. En effet, suite la dclaration de vux la nation le 31 dcembre 2007 au cours de laquelle le prsident Paul BIYA affirma que la limitation s'accorde mal avec l'ide mme de choix dmocratique , une proposition parlementaire en vue de lever le verrou constitutionnel de la limitation des mandats
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prsidentiels fut initie. Elle eut pour but de modifier la constitution l'effet de permettre au prsident Paul BIYA de se prsenter nouveau la fin de son second mandat en 2011548. Pour contrer cette initiative, certaines organisations de la socit civile camerounaise mirent en place une plate-forme de la socit civile pour la dmocratie camerounaise qui initia une ptition en vue de recueillir un million de signatures pour s'opposer la modification549.

La voie de la ptition fut galement usite au Burkina Faso contre la tentative dinstrumentalisation de la constitution. En effet, ds lannonce de la volont de la majorit prsidentielle de procder des reformes constitutionnelles qui incluraient la leve du verrou de la limitation des mandats prsidentiels, quatre citoyens issus des organisations de la socit civile initirent une collecte de 30 000 signatures en vue de faire barrage la manipulation des rgles dmocratiques. Cette ptition avait pour objectif dintroduire un amendement dans la constitution en proposant une rvision en vue d'empcher la remise en cause de la clause limitative du nombre de mandats prsidentiels consacr par l'article 37 de la constitution. En dautres termes, il sagit pour les ptitionnaires de verrouiller la disposition de limitation des mandats en la rendant insusceptible de tout amendement ultrieur. De par cette finalit, la ptition de la socit civile burkinab diffre de celle qui avait t initie au Cameroun et qui avait plutt un but dissuasif lgard des auteurs de la proposition de rforme. Celle-ci tait une des pressions du peuple sur ses gouvernants. De son ct, la ptition de la socit civile burkinab sinscrit dans le droit dinitiative constitutionnelle reconnu une fraction du peuple en concurrence avec le prsident du Faso et les membres de lAssemble nationale la majorit550. Par ailleurs, les ptitionnaires ont jug de la ncessit de mobiliser lopinion
548 L'article 64 de la constitution du Cameroun limite deux septennats les mandats prsidentiels. Paul Biya qui est dans son deuxime septennat prsidentiel a t lu en 1997 et rlu en 2004. 549 Le site jeune Afrique a rapport que la date du 10 fvrier 2010, prs d'un million de signatures plus prcisment quelque 973 608 camerounais ont sign la ptition, Disponible sur www.jeuneafrique.com, consult le 18 fvrier 2008. 550 Il faut distinguer le droit de ptition populaire dinitiative lgislative (article 98) de celui dinitiative constituante (article 164 ) Le premier est reconnu au moins quinze mille personnes ayant le droit de vote et le second 30 000 personnes. Art. 161. [Loi 2-97 ADP du 27 janvier 1997 - Art. 1er. Linitiative de la rvision de la constitution appartient concurremment : - au prsident du Faso ; - aux membres de lAssemble nationale la majorit ; - au peuple lorsquune fraction dau moins trente mille personnes ayant le droit de vote, introduit devant lAssemble nationale une ptition constituant une proposition rdige et signe.] Art. 98. Le peuple exerce linitiative des lois par voie de ptition constituant une proposition rdige et signe par au moins quinze mille personnes ayant le droit de vote dans les conditions prvues par la loi. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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nationale et internationale y compris celle de la diaspora burkinab pour sopposer la rvision de larticle 37551. Bien que louable, cette initiative de verrouillage de la clause limitative du nombre de mandats prsidentiels parat voue lchec parce que lintervention du peuple aussi bien en matire lgislative que dans le champ constitutionnel en vue de sa rvision, se ralise sous le contrle du Parlement. Cest dire quil ny a pas de doute quune ptition contre les intrts du camp prsidentiel ne peut prosprer devant une Assemble quelle contrle sans vritable partage. Il nempche que le rseautage de la socit civile est devenu une stratgie majeure de protection de la constitution. Les organisations de la socit civile entreprennent des actions communes au niveau rgional. Dans lespace ouest-africain, bnficiant de lappui financier de certaines institutions, les organisations de la socit civile se sont ligues pour crer un cadre de prvention et de contestation des instrumentalisations de la constitution. Sous lauspice du Centre pour la gouvernance dmocratique (CGD)552, des associations de la socit civile burkinab, nigrienne, malienne, librienne, nigriane, ivoirienne ont propos un code de bonne conduite sur les rvisions constitutionnelles. Ce code de bonne conduite sarticule autour de deux grandes axes. La premire porte sur les rgles suivre avant la rvision. Pour ce faire, il est prconis quavant toute initiative tendant reformer la constitution, que la rflexion sur les reformes soit mrie au sein de la classe politique et de lopinion publique nationale incluant tous les acteurs de la gouvernance sans exclusion. La rvision ne devrait tre envisage quaprs de larges dbats entre acteurs politiques pour viter les suspicions mutuelles. La seconde recommandation porte sur les sanctions en cas de rvision illgitime. En pareilles hypothses, il conviendrait, selon ces organisations, de : susciter lopposition de la communaut nationale et internationale travers une forte organiser une ptition populaire contre lide de modification ; susciter une prise de conscience du peuple de son rle de dfenseur de la constitution;

mobilisation de lopinion publique nationale pour faire obstacle toute rvision injustifie ;

[Loi 2-97 ADP du 27 janvier 1997 - Art. 1er. La ptition est dpose sur le bureau de lAssemble nationale.] Le droit damendement appartient aux dputs et au Gouvernement quelle que soit lorigine du texte. 551 Le pays n4626 du mardi 1er juin 2010, Ptition contre la rvision de larticle 37, www.lepays.bf/ 552 Centre dirig par le professeur Augustin M-G LOADA de lUniversit de Ouaga II. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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dans lextrme, inciter une ventuelle dsobissance civile553.

Dans la droite ligne de ses conclusions, cette coalition des organisations a entrepris un plaidoyer auprs des autorits politiques de la rgion afin de donner de la visibilit ces propositions en vue de lancrage du constitutionnalisme. Outre ses actions, elle nhsite pas, face des crises qui couvent, faire des dclarations de condamnation des tentatives de relectures frauduleuses de la constitution. Le colloque organis par lInstitut pour la Gouvernance et du Dveloppement (IGD) avec certains reprsentants de la coalition des forces vives du Niger lannonce de lorganisation du rfrendum par le prsident TANJA sinscrit dans cette logique. Dautres couchent des socits africaines apportent aussi leur contribution la protection de la constitution contre les fraudes. Cest le cas notamment des leaders religieux et de la chefferie traditionnelle qui jouent un rle important dans la pacification des socits africaines. En effet, lorsquils refusent de sinfoder au pouvoir en place, ils revtent un rle darbitre qui leur permet dattirer lattention des gouvernants sur les risques de dgradation du tissu social qui pourrait rsulter de leurs instrumentalisations des rgles constitutionnelles. Cest dans ce sens quil faut inscrire la dclaration des vques du Burkina Faso lissue de la 2e assemble plnire annuelle de la Confrence piscopale Burkina-Niger tenue Fada NGourma du 15 au 21 fvrier 2010 propos de la controverse suscite par la possible rvision de la clause limitative des mandats leffet de la dverrouiller554
553 Code de conduite non publi issu de latelier organis par le Centre de Gouvernance Dmocratique en 2009. 554 lcoute du monde et particulirement de lenvironnement national qui bouillonne de toutes sortes de discussions et de proccupations, nous avons t sensibles aux soucis des uns et des autres. Dans lenvironnement de ce qui sest crit dans les journaux, nous avons repr les dbats autour dune possible rvision possible de larticle 37 de la constitution du Burkina Faso. Certes, la vie politique dune nation ne doit pas se figer dans limmobilisme et il est normal que des rformes rgulires, opres avec sagesse permettent aux institutions dassurer toujours un mieux-tre aux populations. Il reste cependant que pour cet article 37, nous ne devons pas fermer les yeux sur lhistoire rcente de notre pays, sur notre environnement rgional et mondial. Les graves soubresauts qui ont mis en danger la paix sociale et qui ont abouti la mise en place du Collge de Sages pour rflchir et proposer une stratgie de sortie de crise, commandent tous plus de vigilance et de retenue. Le rapport du Collge de Sages du 30/7/1999 proposait, au nombre des solutions pour rsoudre la crise dans le domaine politique, de Revenir sur la modification de larticle 37 de la constitution et y rintroduire le principe de la limitation deux mandats prsidentiels conscutifs. En effet, sa rvision en 1997, quoique conforme larticle 164, alina 3 de la Constitution, touche un point capital pour notre jeune dmocratie : le principe de lalternance politique rendu obligatoire par le texte constitutionnel de 1991 . Cela signifie quau plan constitutionnel, tout changement doit viser le bien commun et non les avantages de groupes particuliers ; la paix sociale est ce prix. Le travail du Collge de Sages, nous nous en souvenons, a contribu normment La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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En Afrique toutes les actions entreprises

avec succs

contre les vellits

dinstrumentalisation de la constitution ont toujours eu lappui des mdias. Le rle des mdias est dterminant dans la rsolution des controverses frauduleuses la constitution, car les controverses constitutionnelles retentissent, pour une large part, dans les mdias. Lcho qui est donn certaines controverses, le relais quapporte la radio ou la tlvision des querelles politiques ou le silence quelles observent sur les mmes sujets ont un poids important sur le succs quaura telle ou telle interprtation. Linterprtation est accrdite, ou au contraire, elle est rejete par ceux qui ont vocation de sadresser lopinion publique555. Les mdias sont lavant garde et ce sont eux, qui, trs souvent, portent sur lespace public les vellits supposes de fraude la constitution ou celles dj ralises.

Au total, malgr la diversit des organes impliqus au niveau interne dans la protection de la constitution, les fraudes la constitution se gnralisent en Afrique. Cest pourquoi les instances internationales essaient dapporter leur concours aux contre pouvoirs internes.

2. LES INSTANCES INTERNATIONALES DE DEFENSE DE LA LEGALITE


CONSTITUTIONNELLE

Le dnouement de nombreuses controverses constitutionnelles en Afrique est obtenu grce lintervention des acteurs internationaux. Devant leur impuissance empcher, voire sanctionner les instrumentalisations des constitutions, les partis politiques et les socits civiles africaines sen remettent aux institutions internationales pour obtenir le renoncement aux fraudes. Il serait irraliste en ltat actuel de la configuration des institutions nationales

au retour de la paix sociale. Il y a donc lieu de se poser la question de savoir qui profiterait un nouveau amendement de larticle 37 pour sauter la limitation des mandats prsidentiels conscutifs. Cela garantiraitil la paix sociale, ou nous conduirait-il aux mmes turbulences ? Surtout quand on sait que beaucoup de dossiers pendants de lpoque, notamment les crimes politiques et conomiques nont toujours pas trouv de solution. Il faut rappeler le principe prn par le Collge de Sages, en sa recommandation 2.2.1 : Toute lgalit et toute lgitimit tirant leur source de la Constitution, celle-ci doit faire, tant dans son esprit que dans sa lettre, lobjet dun strict respect . Si nous avons t amens nous exprimer sur cette question, cest dans le but dinterpeller tous les acteurs, plus de vigilance et de responsabilit en vue de prserver les acquis sociaux et politiques de notre peuple . Extrait de Modification de Larticle 37 Les vques du Burkina prennent position , in Le Pays N4563 du lundi 03 mars 2010. 555 DELPR Francis, Linterprtation de la constitution ou la leon de musique , in linterprtation constitutionnelle, op. cit., p. 244. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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docculter la contribution des organisations internationales la protection des constitutions africaines contre la fraude la constitution. Les interventions de ces dernires contre la fraude sinscrivent dans la logique de promotion et de dfense de ltat de droit et la dmocratie qui sont des standards internationaux. Les institutions qui interviennent pour protger les constitutions africaines contre la fraude la constitution sont depuis longtemps onusiennes et europennes (B), avant quavec leurs accompagnements, les institutions africaines sy investissent avec quelques hsitations (A).

A. LA TIMIDE CONTRIBUTION DES INSTANCES AFRICAINES A LA DEFENSE DE LA LEGALITE


CONSTITUTIONNELLE

Plusieurs organisations africaines se sont investies dans la promotion et la dfense de la dmocratie si bien quelles ne laissent plus la part belle aux organisations occidentales dinfluer presque solitairement, comme par le pass, sur la construction de la dmocratie en Afrique. Ainsi, la quasi-totalit des organisations rgionales et sous rgionales dintgration simpliquent, bien quavec quelques balbutiements, dans les contrles des standards dmocratiques qui, dsormais, sont des principes universaliss.

La contribution de lUA en matire de protection de lordre constitutionnel sest vritablement intensifie avec la transformation de lOUA en Union Africaine. Si sous lOUA, les Africains ont jet les bases de leur adhsion la dmocratie, cest principalement la confrence des chefs dtat et de gouvernement tenue Alger du 12 au 14 juillet 1999 quils marquent leur adhsion loption dmocratique. Celle-ci va se traduire par la volont de lutter contre la remise en cause de lordre constitutionnel travers la ferme raction contre les changements anticonstitutionnels de gouvernement. Les premiers lments de cette nouvelle politique de condamnation des changements anticonstitutionnels peuvent tre localiss dans la dcision AUG/Dc.141 (XXXV) adopte lors de la 35e session ordinaire issue de cette confrence. Une srie dactes portant sur les changements survenus en dehors des procdures constitutionnelles des tats-membres a t adopte pour renforcer le dispositif normatif de cette politique. Il faut souligner que la conscration de ces moyens

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dinconstitutionnalit a suscit de vives controverses556. La divergence portait sur une vision raliste et une autre moraliste de la catgorie des changements anticonstitutionnels de gouvernement s557. De nombreux principes de promotion de la dmocratie vont tre dgags Alger. Ces principes fondamentaux de la dclaration dAlger peuvent tre rsums ainsi quil suit: la dfinition du concept de changements anticonstitutionnels de gouvernement ; la raction de lorganisation face aux changements anticonstitutionnels de gouvernement.

Faisant suite lOUA, lUnion Africaine va sinscrire dans loption dmocratique de - la dfunte OUA en adoptant de nombreux autres instruments juridiques. Le premier des textes fondamentaux de lUA en la matire est son acte constitutif adopt Lom le 13 fvrier 2000. Les objectifs majeurs qui y sont consacrs sont entre autres:

- la promotion des principes et des bonnes institutions dmocratiques, la participation populaire et la bonne gouvernance558 ; - la condamnation et le rejet des changements anticonstitutionnels de gouvernements559. Lacte constitutif sera par la suite renforc par le Protocole additionnel relatif la cration du Conseil de paix et de scurit de lUnion africaine et la Charte africaine de la dmocratie, des lections et de la gouvernance du 30 janvier 2007. Si le Conseil de scurit de lUnion Africaine se voit reconnatre un rle dans la promotion des pratiques dmocratiques560, linnovation majeure est le pouvoir lui reconnu de sanctionner les changements anticonstitutionnels de gouvernements561.

556DIOP El hadj Omar, Autopsie dune crise de succession constitutionnelle de chef de ltat en Afrique. Lexprience Togolaise 5-26 fvrier 2005 , Politeia, n7, 2005, p. 148. 557 Ibid. p. 148. 558 Article 3g de lacte constitutif de lUA. 559 Article 4 p de lacte constitutif de lUA. 560 Article 3f protocole additionnel relatif la cration du conseil de paix et de scurit de lUnion africaine. 561 Article 7g du Protocole additionnel relatif la cration du conseil de paix et de scurit de lUnion africaine. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Le concept de changements anticonstitutionnels de gouvernements na pas t assorti dlments qui permettent den apprhender la dfinition. En effet, linstance Africaine sest contente dnumrer les situations qui mritent le qualificatif de changements anticonstitutionnels de gouvernements. Il peut tre reproch lUnion Africaine davoir opt pour une dfinition par numration qui risque dtre insuffisante face lmergence de situations politiques perverses qui nont pas t envisages. Fort heureusement, par le truchement de la protection de la scurit collective, lUnion Africaine peut lgitimement intervenir dans des situations atypiques qui surviendraient dans lun de ses tats-membres. Par ailleurs, la lacune inhrente lapproche numrative peut toutefois tre comble par les organisations sous auxquelles lUA reconnat le droit dintervenir dans la gestion des crises mettant en cause la scurit collective. Aussi, reconnat-elle la contribution qui peut provenir de ces organisations pour la prvention, la gestion et le rglement des conflits, le maintien et la promotion de la paix, de la scurit et de la stabilit sur le continent, ainsi que la ncessit de mettre en place et de renforcer les mcanismes de coordination et de coopration entre ces mcanismes rgionaux et lUA562. Dans lespace francophone africain, la CEDEAO et la CEEAC (communaut conomique des tats dAfrique centrale) sont des partenaires privilgis pour la prservation de la stabilit constitutionnelle, mme si la seconde trouve en la premire un modle de rfrence. Dans ces organisations, deux organes sont mis lavant-garde de la prservation de la dmocratie par le biais de la prservation de la constitution qui en constitue lacte fondamental. Ce sont les Commissions et la Confrence des chefs dtat. Exerant quelques fois un rle de second plan, les assembles parlementaires de ces organisations y apportent souvent leur modeste contribution luvre des deux premiers organes. Premier organe en matire dtendue de pouvoir, la confrence des chefs dtat, en tant quorgane excutif, a un rle prpondrant dans la sanction des inconstitutionnalits. Relgue un rle de secrtariat, la Commission de lUA est charge de rassembler les informations sur les situations de crise et de les mettre la disposition des chefs dtat et de gouvernement qui dcident de la suite rserver aux entorses constates lordre constitutionnel. Cependant, avec la rforme intervenue au niveau de lUnion Africaine, la
562 Article 6 du prambule du protocole relatif la cration du Conseil de paix et de scurit. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Commission se positionne comme un rempart contre les fraudes la constitution. Il faut enfin relever que les tats-membres de lUnion Africaine nont pas donn une matrialit leur volont de promouvoir la dmocratie dans la mesure o actuellement, seuls quatre tats ont ratifi la Charte de la dmocratie. Cst dans ce contexte que les organisations europennes et universelles qui sont des partenaires traditionnels de lAfrique apportent leurs contributions la promotion et au respect de la lgalit constitutionnelle sur le continent.

B. LA CONTRIBUTION DES INSTANCES EUROPEENNES ET ONUSIENNES A LA DEFENSE DE LA


LEGALITE CONSTITUTIONNELLE

La participation des organisations europennes et onusiennes la lutte contre les violations de la constitution sinscrit dans le cadre de leur politique de conscration du principe dmocratique. Avec la mondialisation du droit constitutionnel 563, on assiste au dveloppement dune pratique internationale fonde sur le respect de la lgalit constitutionnelle indissociable de la lgitimit dmocratique564. La vague de

constitutionnalisation a entran, selon le propos du professeur NAJIB BA Mohamed, une uniformisation de larchitecture constitutionnelle dont les lments essentiels sont dsormais la dmocratie, les droits de lhomme et ltat de droit565.

Toutefois, on constate que linternationalisation de la lgalit constitutionnelle ne dploie pas ses effets de faon uniforme. Au niveau de certaines institutions internationales comme lONU, laffirmation du principe de lgitimit dmocratique sest faite sur le tard. Le professeur NAJIB BA Mohamed montre que si en ce qui concerne la protection de la dmocratie lONU a t inaugurale dans sa charte des droits de lhomme, son implication

563 VEDEL G., Dans quelle mesure peut-on parler de la mondialisation des instruments politiques ? , in mondialisation et identit, publications de lAcadmie du Royaume du Maroc, 1997. 564 HAMROUNI S., LONU et la dmocratie , op. cit. 565 NAJIB Ba Mohamed, Linternationalisation du droit constitutionnel et standards dmocratiques , RCAIDC, Vol. XVI, p. 141. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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active devait tre diffre compte tenu des diverses contraintes lies la fracture idologique et stratgique du monde post- deuxime guerre mondiale 566. Cest donc aux institutions rgionales que revient le mrite davoir promu trs tt le principe de la dmocratie. En effet, elles ont mis en place un cadre propice pour assurer leffectivit du principe de lgitimit. En revanche en dpit de son intervention tardive, les Nations Unies se prsentent comme un rempart important pour la promotion des valeurs constitutionnelles standardises. Le principe de lgitimit dmocratique connat un dveloppement spectaculaire dans le cadre onusien qui finira par simposer comme lun des lments dun ordre public international dont le Conseil de scurit se pose comme le gardien 567. Lintrt de lattachement des Nations Unies pour la lgitimit dmocratique sillustre par les ractions de ses organes principaux contre les manquements dmocratiques. Quand ils surviennent, le Conseil de scurit et lAssemble gnrale procdent soit par lexhortation les abandonner, soit par leur rprobation568. Les rsolutions et les avis et autres recommandations apparaissent ainsi comme les instruments privilgis pour venir bout des violations de lordre constitutionnel dans les tats. Le Conseil de scurit se donne un droit de regard sur le respect de la lgalit par une dmarche consistant prserver la scurit internationale, ceci, en raison, du rapport dialectique qui existe entre droits de lhomme, dmocratie et scurit internationale 569. En effet, la surveillance de la lgalit constitutionnelle fait partie intgrante dune action plus large du Conseil de scurit visant maintenir la paix et la scurit internationale 570. De son ct, lUnion europenne fait dsormais du respect de la lgalit constitutionnelle un maillon important de sa politique internationale. Les actions de lUE en faveur de la lutte contre la rupture de la lgalit constitutionnelle peuvent tre ramenes la mise en uvre de
566 NAJIB Ba Mohamed, Linternationalisation du droit constitutionnel et standards dmocratiques , Ibid., p. 141. 567 MDHI R., Conclusions gnrales , La contribution des Nations Unies la dmocratisation de lEtat, XXme Rencontre internationale dAix en Provence, op. cit., p. 224. 568 GHOZALI Nacer-Eddine, Le droit des peuples dterminer librement leur systme politique, conomique social et culturel , op. cit., p. 312. 569 Ibid., p. 312. 570 RES/S/23500 du 31 janvier 1992 sur llargissement de laction du Conseil de scurit. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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la conditionnalit dmocratique dans son partenariat avec les pays du Sud. Pendant longtemps, la politique de coopration pour le dveloppement de la CEE lgard des tats tiers est reste limite la composante conomique571. Les accords ont rapidement volu de sorte quil sera rajout la composante conomique, la clause Droits de lhomme dans la troisime convention de Lom travers linsertion dans le prambule dun bref passage sur le respect des droits de lhomme. Ce sera dans la quatrime convention de Lom signe le 15 dcembre 1989 quune place significative sera rserve la clause Droit de lhomme avec son lvation comme fondement de la politique de coopration pour le dveloppement de la CEE avec les pays ACP. Lvolution du contexte international aidant, le triomphe du bloc libral sur le bloc communiste, la clause Droit de lhomme sest vu greffer la rfrence au principe de la lgitimit dmocratique, redfinissant ainsi les contours de la politique de coopration de lUE avec les pays tiers. Dsormais, la politique de coopration de lUE passe par le respect des droits de lhomme, de la dmocratie et de ltat de droit par ltat bnficiaire de laide572. Ces nouvelles exigences de la communaut internationale ont t matrialises dans plusieurs actes qui leur donneront un fondement solide avec une porte certaine. Parmi les plus importants, on peut faire rfrence au Rglement n443/92 du conseil du 25 fvrier 1992, relatif laide financire et technique et la coopration conomique avec les pays A.C.P. Dans son article 22, il est mentionn que lexercice effectif des droits et des liberts fondamentales de lhomme ainsi que des principes dmocratiques sont des conditions pralables au dveloppement conomique et social rel et durable . Ce principe sera raffirm par lAccord de Cotonou du 23 juin 2000 qui constitue un tournant dcisif dans les rapports UE-ACP en ce que la violation de la conditionnalit dmocratique entrane la suspension de la relation de lUE avec ltat qui en est lauteur. En effet, la mise en jeu de la responsabilit de ltat devient un lment clef du partenariat UE/ACP. Ainsi, est-il prvu au terme de larticle 181 bis nouveau 1 alina 1 que, la politique de la Communaut dans le domaine de la coopration conomique, financire et technique avec les pays tiers contribuent lobjectif gnral de dveloppement et de consolidation de la dmocratie et de ltat de droit ainsi qu lobjectif de respect des droits de lhomme et des liberts fondamentales .

571 GHOZALI Nacer-Eddine, Ibid., p. 295. 572 JOLY C., La conditionnalit politique , in La contribution des Nations unies la dmocratisation de lEtat, sous la dir. R. MEHDI, 10e Rencontre internationale dAix-en-Provence, Colloques des 14 et 15 dcembre 2001, 2e d. Pedone, Paris, 2002, p. 63. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Pour la mise en uvre de ces nouvelles exigences, lUE mit en place un dispositif de sanctions contre les tats qui se rendent coupables de violations flagrantes de ces exigences. Aussi les mesures ci-aprs ont t prvues par les tats en cas de manquement aux obligations dcoulant de laccord. lments essentiels - Procdure de consultation et mesures appropries concernant les droits de l'homme, les principes dmocratiques et l'tat de droit: 2. a) Si, nonobstant le dialogue politique men de faon rgulire entre les parties, une partie considre que l'autre a manqu une obligation dcoulant du respect des droits de l'homme, des principes dmocratiques et de l'tat de droit viss l'article 9, paragraphe 2, elle fournit l'autre partie et au Conseil des ministres, sauf en cas d'urgence particulire, les lments d'information utiles ncessaires un examen approfondi de la situation en vue de rechercher une solution acceptable par les parties. cet effet, elle invite l'autre partie procder des consultations, portant principalement sur les mesures prises ou prendre par la partie concerne afin de remdier la situation.

Les consultations sont menes au niveau et dans la forme considre les plus appropris en vue de trouver une solution.

Les consultations commencent au plus tard 15 jours aprs l'invitation et se poursuivent pendant une priode dtermine d'un commun accord, en fonction de la nature et de la gravit du manquement. Dans tous les cas, les consultations ne durent pas plus de 60 jours. Si les consultations ne conduisent pas une solution acceptable par les parties, en cas de refus de consultation, ou en cas d'urgence particulire, des mesures appropries peuvent tre prises. Ces mesures sont leves ds que les raisons qui les ont motives disparaissent.

b) Les termes "cas d'urgence particulire" visent des cas exceptionnels de violations particulirement graves et videntes d'un des lments essentiels viss l'article 9, paragraphe 2, qui ncessitent une raction immdiate.

La partie qui recourt la procdure d'urgence particulire en informe paralllement l'autre partie et le Conseil des ministres, sauf si les dlais ne le lui permettent pas.

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c) Les "mesures appropries" au sens du prsent article, sont des mesures arrtes en conformit avec le droit international et proportionnelles la violation. Le choix doit porter en priorit sur les mesures qui perturbent le moins l'application du prsent accord. Il est entendu que la suspension serait un dernier recours.

Si des mesures sont prises, en cas d'urgence particulire, celles-ci sont immdiatement notifies l'autre partie et au Conseil des ministres. Des consultations peuvent alors tre convoques, la demande de la partie concerne, en vue d'examiner de faon approfondie la situation et, le cas chant, d'y remdier. Ces consultations se droulent selon les modalits spcifies aux deuxime et troisime alinas du point a) 573 . Lespace francophone nest pas rest en marge du processus de promotion de ltat de droit et de lutte contre les atteintes la constitution. Lorganisation internationale de la Francophonie sillustre, elle aussi, par de nombreuses actions en vue dassurer efficacement la garantie de la dmocratie. Aussi, elle a prvu dans sa charte des dispositions qui consacrent des engagements qui sont qualifis de prioritaires. Au nombre de ceux-ci, on retrouve laide linstauration et au dveloppement de la dmocratie, la prvention des conflits, et le soutien ltat de droit et aux droits de lhomme et, plus largement, la DUDH574. Dans cette logique, elle a jug ncessaire de mettre en place un cadre favorable quelle a voulu comme le fer de lance de ses engagements prcdemment voqus. Cest alors que intervint le symposium international sur les pratiques de la dmocratie, des droits et liberts dans lespace francophone tenu Bamako du 1er au 3 novembre 2000 qui marque le ferme engagement de lOIF pour la dfense de la dmocratie. Ce symposium a dbouch sur un acte fondateur qui apparat comme le rsultat dun compromis qui entend partir des acquis et des insuffisances des pratiques dmocratiques dans lespace francophone pour laborer un texte consensuel. La Dclaration de Bamako ainsi convenue est le support matriel des principes dmocratiques qui sont actuellement vhiculs par lOIF. Le systme de valeurs port par la Dclaration de Bamako concerne entre autres les lments ci-aprs:

573 Accord UE-ACP relatif aux procdures de consultation et mesures appropries concernant les droits de lhomme, les principes dmocratiques et lEtat de droit, Article 96. 574 A/RES, I (XXVIII), DAI, 2001, n22, chap. 3. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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- ltat de droit, la sparation des pouvoirs, le libre exercice des droits de lhomme et des liberts fondamentales, lgalit devant la loi des citoyens, femmes et hommes 2, alina 1 et 2 ; - la tenue intervalles rguliers dlections libres, fiables et transparentes 2, alina 3; - la non modification substantielle du rgime lectoral introduite de faon arbitraire et subreptice 2, alina 4 ; - Le multipartisme et la reconnaissance dun statut clairement dfini, exclusif de tout ostracisme lopposition 2, alina 5 ; - la pratique du dialogue tous les niveaux et la participation des citoyens la vie politique leur permettant dexercer leur droit de contrle.

Pour assurer leffectivit de ces principes, lOIF a prvu une srie de sanctions lencontre de ses membres qui se mettraient en contradiction avec les principes quelle a consacrs et auxquels les tats ont volontairement adhr. La mise en uvre de celles-ci est en grande partie confie au Secrtariat de la francophonie et au Groupe dexperts de lAssemble parlementaire qui jouent un rle trs important.

Si lexamen du dispositif institutionnel de protection de la constitution a rvl que les institutions existent, leur efficacit est tributaire des moyens normatifs prvus par les systmes constitutionnels contre les fraudes.

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CHAPITRE II LES LMENTS SUBSTANTIELS DU DISPOSITIF DE PROTECTION DE LA CONSTITUTION CONTRE LES


FRAUDES

La protection de la constitution contre les violations indirectes de la constitution a t partiellement voque sous la IIIe Rpublique franaise. La fraude tant caractrise par le respect du formalisme, la protection a consist introduire dans la constitution des interdictions infranchissables. Cette solution a suscit des dbats dont la teneur tait de savoir si les limites la rvision constitutionnelle inscrites dans les constitutions sont-elles sanctionnables. Deux rponses ont t avances dans la doctrine classique du droit constitutionnel. La premire dfendait lexistence de la sanction et la seconde la rejetait575.

La thse de lexistence de la sanction est dfendue par les auteurs comme Esmein qui justifiait la sanction par largument selon lequel sil ny a aucune sanction directe ou indirecte contre les excs de pouvoir commis par une Assemble nationale runie rgulirement pour oprer la rvision, il nen faudrait pas moins tenir fermement que ses pouvoirs ne sont pas illimits. un certain degr, la loi ncessairement a pour unique sanction et garantie la conscience des autorits suprmes charges den faire lapplication. Pour tre libres, il faut quun peuple et ses reprsentants sattachent fermement cette ide, que la constitution doit toujours tre respecte, tant quelle existe, en elle-mme et pour ellemme 576. Cest pourquoi il prconisa contre les atteintes aux limites la rvision de la constitution, le retardement indfini de la promulgation577. La thse de linexistence a t dfendue par CARRE de MALBERG qui la justifiait par le fait que la limitation est dautant moins efficace quen cas de doute ou de discussion sur sa
575 GZLER Kmal, Le pouvoir de rvision constitutionnelle, op. cit., p. 207-217. 576 ESMEIN Adhmar, lments de droit constitutionnel franais et compar, Paris, Ed. Panthon-Assas, 2001, p. 553. 577 Ibid. p. 549. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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porte dapplication et ses effets, il appartient naturellement lAssemble nationale, en tant quorgane constituant, et mme il nappartient qu elle seule, de trancher des doutes par sa propre interprtation: car, elle seule a, en principe, qualit pour interprter les textes constitutionnels sa puissance de lAssemble nationale ne se trouve pas srieusement limit578. La question de la sanction des violations indirectes se pose dans des termes diffrends avec linstauration gnralise du contrle de constitutionnalit des lois. Lexistence de juridictions constitutionnelles est en soi la rponse que la sanction de ces limites est aujourdhui admise. Ce sont donc les constitutions et les textes lgislatifs qui les rgissent qui rglent la question de savoir si les limites explicites ou implicites doivent tre censures. La principale proccupation de la premire partie de ce chapitre est dinventorier les normes juridiques prvues dans les dispositifs nationaux pour protger la constitution contre les fraudes. La seconde partie concernera la valeur juridique des normes intangibles de ces dispositifs nationaux.

578 CARRE de MALBERG Raymond, Contribution la thorie gnrale de l'tat : spcialement d'aprs les donnes fournies par le droit constitutionnel franais, Paris, Dalloz, 2003, p. 603. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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SECTION I. LES NORMES DE PROTECTION DE LA CONSTITUTIONCONTRE LA


FRAUDE A LA CONSTITUTION
Lintgration dans la constitution de rgles qui ne peuvent faire lobjet de drogation est une pratique contemporaine gnralise. La plupart des constitutions modernes recoure ces mesures pour assurer leur vitalit dans lordre juridique interne. Par consquent, les normes de protection de la constitution manent soit des ordres juridiques nationaux (I), soit sont issues de lordre juridique international (II).

1. LES LIMITES INTERNES AUX POUVOIRS CONSTITUES

Lidentification des limites internes aux pouvoirs des organes constitus sera effectue principalement sur la base des donnes des textes constitutionnels, mais accessoirement partir de rgles infra constitutionnelles qui ont une valeur juridique quasi constitutionnelle en raison de la pertinence de leur objet. Si la recension des limites qui se dgagent de lnonc de la constitution et que nous avons choisie dappeler limites explicites, parat plus aise (A), il nen va pas de mme pour les limites qui sont infres des rgles constitutionnelles non crites. Ces dernires sont gnralement qualifies dimplicites (B).

A. LES LIMITES EXPLICITES AUX POUVOIRS CONSTITUES

Les limites explicitement prvues par les constitutions sont la fois formelles et matrielles. Les limites formelles sont celles qui prvoient les priodes pendant lesquelles les modifications ou autres rvisions de la constitution ne sont pas prvues.

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La premire de ces limites formelles est celle qui prvoit quaucune procdure de rvision ne peut tre engage lorsquil est port atteinte lintgrit du territoire579. Si cette limite a t emprunte au systme franais o elle est lie lhistoire de la construction de ltat franais, on peut lui trouver dans la trajectoire historique des tats africains francophones un fondement. En effet, le principe de lintangibilit des frontires issues de la colonisation peut servir dexplication linsertion de ce principe dans la constitution. Puisque les tats avaient pris lengagement de ne pas remettre en cause les frontires acquises, la constitution se prsentait comme le support juridique par excellence pour veiller la sacralit de ce principe. Avec la gnralisation des crises militaro-politiques en Afrique, lintgrit du territoire demeure un point constitutionnel important. Son importance tient au fait que sa remise en cause rend non amendable la constitution. La remise en cause de lintgrit du territoire par des forces externes interdit quil soit port une modification la constitution. La manuvre qui tendrait revisiter la constitution en priode de remise en cause de lintgrit du territoire entretiendrait un lien troit avec la fraude la constitution, surtout lorsque se trouve constitu un des lments substantiels de cette infraction. Pendant les circonstances remettant en cause lintgrit du territoire, la constitution ne devrait donc pas tre modifie. Cette position doit toutefois tre nuance, car latteinte lintgrit du territoire peut tre, dans certaines circonstances, le motif suffisant pour modifier la constitution dans la perspective de ramener la paix. En effet, lanalyse pousse de certaines crises politiques montre parfois quelles trouvent leurs causes dans la constitution. La crise ivoirienne en fournit une illustration.

Lobjectif principal de la rbellion en croire ses auteurs tait dentraner des modifications dans la constitution ivoirienne de 2000 leffet de la dpouiller de ses dispositions considres comme discriminatoires pour une partie des nationaux. Fonde ou non, la solution la crise serait issue dune convention entre acteurs politiques leffet de modifier la constitution dans un contexte de partition en deux du territoire ivoirien. En effet, les dispositions constitutionnelles sur les conditions dligibilit qui taient au cur de la crise ont fini par avoir, par le biais dune interprtation neutralisante des acteurs, une signification contraire au sens qui leur tait accol au moment de ladoption de la
579 Burkina Faso article 165 ; Niger article 175 constitution du 31 octobre 2010. Cette interdiction a t emprunte la constitution franaise de 1958 qui a consacr un principe li son volution historique. En effet, le principe de lintgrit territoriale trouve son explication dans les circonstances historiques de juin 1940 qui avaient permis ladoption de la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940. Voir GENEVOIS Bruno, Les limites dordre juridique lintervention du pouvoir constituant , RFDA, 14 (5) sept.-oct. 1998, p. 911. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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constitution580. Toutefois, pour ce qui est de la demande de rvision des dispositions de la constitution relatives aux conditions dligibilit la prsidence de la Rpublique, le juge constitutionnel ivoirien, dans son avis n003/CC/SG581, a conclu limpossibilit de rviser la constitution, non seulement parce quil y a atteinte lintgrit de la constitution, mais aussi parce que dans le cadre dun rfrendum rendu obligatoire par la constitution, le peuple ne peut tre consult sur une partie seulement du territoire. Cette interprtation gnrale et objective de la constitution 582, qui est formelle, na pas empch que le consensus consacr par lAccord de Linas-Marcoussis parvienne modifier de facto ces conditions dligibilit. Lavis du juge constitutionnel ivoirien est critiquable, car loppos de cette thse, on peut soutenir que la scission du territoire rpondait un souci de protester contre une fraude pralable la constitution qui visait carter un candidat, et travers la situation individuelle de ce candidat, plusieurs couches de la socit, particulirement celles du Nord.

La seconde limitation aux pouvoirs constitus est celle qui prvoit que pendant la vacance de la prsidence de la Rpublique, la constitution ne peut faire lobjet de reformation. Cette limite est plus que justifie dans le contexte africain travers par des crises militaro-politiques rcurrentes. Au Togo, pour conserver le pouvoir, le parti au pouvoir na pas hsit toiletter la constitution pendant la vacance du pouvoir dans le but de le conserver. Dans cette situation, le droit constitutionnel successoral a t manipul pour servir dinstrument de lgitimation dune accession inconstitutionnelle au pouvoir. Le montage juridique ralis en 2005 au Togo suite au dcs du prsident Eyadema montre bien lintrt dune telle limitation destine viter linstauration dune monarchie constitutionnelle en lieu et place de la Rpublique. ct de ces limitations lies aux circonstances, sajoute une autre limite formelle qui elle est procdurale. Il sagit de lexigence du respect des rgles de rvision de la constitution par
580 Tout le dbat pr-constitutionnel sur le ET et OU a montr que les auteurs de la constitution avaient pour objectif dcarter les candidats qui navaient pas dascendants ivoiriens. On se rappelle que le candidat OUATTARA a vu sa candidature rejete parce que le juge constitutionnel avait considr que sa nationalit tait douteuse. Mais la lecture de larticle 35 tel quissue de laccord de Linas Marcoussis a fini par recevoir ladhsion du juge constitutionnel ivoirien, consacrant du mme coup, la modification de cet article si on sen tient son sens originel tel que dcrit. 581 Conseil Const. de Cte-dIvoire, Avis n003/CC/SG du 17 dcembre 2003 sur le blocage de la rvision de la constitution en raison dun conflit arm, Luc SINDJOUN, Les grandes dcisions de la justice constitutionnelle africaine, op. cit., 341-345. 582 SINDJOUN Luc, Les grandes dcisions de la justice constitutionnelle africaine, op. cit., p. 341-345. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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les dtenteurs et de linitiative et de ladoption du texte de la rvision, que ce soit par voie rfrendaire ou lgislative. Il faut, ce titre, prciser quen ce qui concerne les rvisions de la constitution par voie parlementaire, les constitutions prvoient des quorums plus ou moins qualifis qui traduisent lobjectif de runir une plus grande adhsion autour des rformes de la constitution. Dans les pratiques africaines, lappartenance de la quasi-totalit des parlementaires au parti qui initie les reformes la constitution annihile lobjectif recherch. Les constitutions prvoient galement des limites de fond dont le respect simpose lors de leur modification. Leur nombre varie dun pays un autre. Toutefois, il existe dans les constitutions africaines un fond commun qui concernent la forme rpublicaine de ltat, le multipartisme, la limitation des mandats583, lamnistie, etc.

La limitation des mandats, comme le montre le professeur Augustin LOADA, est une valeur cardinale du renouveau du constitutionnalisme africain584. Elle a pour objectif dassurer la circulation des lites et de favoriser la survenance de lalternance dans un continent o certains chefs dtats ont habitu les opinions nationales de longs rgnes, voire des rgnes vie. Sagissant de lamnistie accorde certaines personnalits politiques, certaines constitutions lont consacre par des dispositions intangibles. Dans ce cas aucune rvision de la constitution ne peut la remettre en cause585. Cest le cas de la constitution du Niger586. Il parat assez difficile de justifier cette limite matrielle la rvision de la constitution. La controverse nourrie ce sujet est due au fait quelle tente de concilier deux objectifs opposs. Jouer la paix contre la justice. Lcheveau dmler est de savoir sil faut accorder limpunit aux auteurs de violations des droits humains qui, malgr le caractre rprhensible de leurs actes, ont contribu mettre sur les rails la dmocratie qui avait t confisque par un groupe dhommes. Il apparat que si la violation des droits humains peut tre le prix payer pour la
583 Constitution du Niger daot 1999, article 36 ; constitution de la Mauritanie du 25 juin 2006, article 99. 584 LOADA Augustin, La limitation du nombre des mandats prsidentiels en Afrique francophone , Revue lectronique Afrilex, N03, 2003. 585 La constitution du Niger dispose quaucune procdure de rvision de larticle 175 de la constitution du 31 octobre 2010 qui concerne les matires comme lamnistie n'est recevable. 586 Art. 185 de la constitution du 31 octobre 2010 : Une amnistie est accorde aux auteurs, coauteurs et complices du coup d'tat du dix-huit (18) fvrier 2010. Une loi sera vote, cet effet, lors de la premire ( 1 crc) session de l'Assemble nationale . La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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mise en route de la dmocratie, lamnistie de leurs auteurs ne serait pas incohrente puisque la nation leur est redevable dun avenir qui peut tre plus favorable, surtout aux gnrations futures.

La dernire limitation qui peut tre identifie concerne les principes dmocratiques rgissant la Rpublique587. Son apprhension reste difficile. Lassociation de droit camerounais, Initiatives de Gouvernance Citoyenne (IGC), relve ce propos que lapprhension de cette limite pourrait se rvler problmatique tant la fcondit du concept de dmocratie en fait un concept traitant dune ralit plurielle et volutive 588. Elle estime que peuvent tre rangs dans ces principes dmocratiques, la sparation des pouvoirs, le recours au suffrage populaire pour le choix des mandats lectifs, la garantie des droits fondamentaux de la personne humaine, la prminence du droit, la garantie de la hirarchie des normes, la responsabilit des autorits publiques, etc.589. Lexamen quelques-uns de ces principes montre quil existe des rgles intraconstitutionnelles de protection de la constitution qui non ngligeables. ces limites explicites aux pouvoirs constitus, existent des limites implicites qui, elles, dcoulent de lesprit de la constitution.

B. LES LIMITES IMPLICITES AUX POUVOIRS CONSTITUES

Lvocation des limites implicites inscrites dans les constitutions est associe en droit constitutionnel lide de lesprit ou du sens profond de la constitution. Monsieur Kmal GZLER prfre les appeler limites dduites de lesprit de la constitution590. Ladjectif implicite renvoie, selon le dictionnaire Larousse, ce qui est contenu dans une proposition sans tre exprim en termes prcis, formels; ou encore ce qui est tacite ou sous entendu. Est donc implicite, ce qui peut tre dduit de ce qui est exprim. Pour Carl SCHMITT ce sont les
587 Constitution du Cameroun 1996, article 64. 588 Initiatives de Gouvernance Citoyenne (IGC), La rvision de la constitution au Cameroun, Yaound, mars 2008, p. 22 589 Ibid. 590 GZLER Kmal, Le pouvoir de rvision constitutionnelle, op. cit., p.353. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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limites la rvision constitutionnelle qui dcoule de la substance de la constitution qui ne sont pas explicites591. Par analogie, les limites implicites sont donc des rgles restrictives de la marge de manuvre du titulaire dun droit quelconque qui pourraient tre dduites dun texte parce que la lettre de celui-ci nen fait pas mention expresse. Renvoyes la constitution, les limites implicites sont celles qui peuvent tre dduites de la constitution, des textes ayant valeur constitutionnelle ou des textes qui lient les organes constitus de ltat. Lide de limites implicites part du postulat que les limites la fonction constituante nont pas t formellement prvues par la constitution, mais au regard de leur importance, certains principes doivent tre considrs comme immanents lordre constitutionnel, et doivent par consquent, tre considrs comme des limites constitutionnelles infranchissables. Selon le doyen VEDEL, les limites implicites sont celles que le constituant na pas expressment soustraites de toute rvision, mais qui le sont tacitement592. Pour les adeptes des limites implicites, les dispositions ainsi soustraites sont tellement fondamentales que le pouvoir constituant a ncessairement d lui confrer

limmutabilit, car son altration priverait la constitution de toute base 593. Par consquent, on peut admettre que de tels principes, au regard de leur importance, simposent au constituant driv. En effet, il faut admettre avec le professeur Jorge MIRANDA que mme les constitutions qui ne posent pas de limites explicites contiennent des limites implicites constitues de principes matriels structurant ltat594.

Ladmission des limites implicites pose un certain nombre de difficults qui se rsument essentiellement trois points. Ce sont la source dmanation de ces limites, lorgane charg de les dterminer et la mthode utilise pour y parvenir. Cette dernire difficult fera lobjet de dveloppements au sujet du contrle prtorien de la fraude la constitution.

La question des sources soulve moins de difficults. Les limites tant avant tout constitutionnelles, la constitution ne peut quen tre la principale source dmanation. Outre la

591 SCHMITT Carl, Thorie de la constitution,Paris, Presses universitaires de France, 2008, p. 243. 592 VEDEL Georges, Souverainet et supra-constitutionalit , Pouvoirs, N67, p. 89. 593 Idem. 594 MIRANDA Jorge, Le contrle et les limites de la rvision de la constitution, AIJC, 2004, p. 450. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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constitution stricto sensu, les limites peuvent tre dgages des textes ayant valeur constitutionnelle conformment la conception extensive admise de la constitution. Les limites implicites sont infres de la constitution, plus prcisment de l esprit de la constitution595 ou encore de la philosophie de la constitution. Au demeurant, les limites implicites sont intimement lies ladmission dun esprit ou dune philosophie de la constitution. Lesprit de la constitution tient en ce quil exprime la fois son principe et sa finalit596.

La conjonction des concepts de limites implicites et desprit de la constitution ne forme pas ncessairement un nonc trs comprhensif. Leurs significations sont tributaires, pour lessentiel, de linterprtation faite par le juge constitutionnel. Ce qui implique quil faille rechercher les indices de lesprit et des limites implicites de la constitution la fois dans les sources juridiques constitutionnelles pour en infrer le sens que leur donne le constituant originaire ou driv, mais surtout dans le travail interprtatif qui, concernant la caractrisation de la fraude la constitution, est essentiel. Les significations exactes des concepts desprit et de limites implicites de la constitution tant le rsultat de linterprtation de cette dernire, cest en grande partie dans la jurisprudence et la doctrine quil faut les rechercher. Il ne sagit pas l daffirmer que linterprtation est exclusivement luvre de la doctrine et des juridictions. Loin sen faut. Les acteurs politiques, et plus particulirement les dtenteurs du pouvoir excutif, sont parfois plus enclins voquer et mme dgager lesprit de la constitution si lon entend celui-ci comme le principe originel qui exprime la condition premire de la socit politique597. ce propos, nombre dobservateurs de la vie politique franaise affirmaient que le gnral de GAULLE tait lesprit de la constitution franaise de 1958, tant son emprise sur celle-ci en avait fait le dpositaire lgitime. Le gnral de GAULLE ne se privait donc pas de donner une lecture des institutions que la lettre de la constitution ne mentionnait pas expressment. Le recours aux rfrendums de 1962 et de 1969 illustre cette volont qui tait la sienne de toujours dgager lesprit des institutions de la Ve rpublique.

595 PIERRE-CAPS Stphane, Lesprit des constitutions , op. cit., p. 389. 596 Ibid., p. 377. 597 Ibid., p. 383. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Dans le domaine juridictionnel, lvocation de lesprit de la constitution ne se fait pas avec la mme ferveur. ce propos, le professeur PIERRE-CAPS crit que la prgnance de lesprit de la constitution sur lactivit juridictionnelle procde du common law anglo-saxon. Se rfrant au doyen HAURIOU, il affirme que dans ce systme, le juge est convoqu participer la permanence des principes constitutionnels 598 si bien que les dclarations dinconstitutionnalit sont le plus souvent prononces au nom de tels principes et de lesprit de la constitution quau nom de la lettre constitutionnelle 599. Dans le systme franais, cest avec beaucoup de timidit que les juridictions, en particulier le Conseil constitutionnel, font rfrence lesprit de la constitution. Toutefois, la raret de cette utilisation par la jurisprudence franaise nest pas pour autant si prjudiciable la protection de la constitution. Les garanties des exigences constitutionnelles constituent pour elle une alternative efficace de la protection de la constitution600. Tout compte fait, la rfrence lesprit de la constitution apparat dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Cest le constat que fait le professeur Pierre PACTET qui affirme qu il arrive aussi que le Conseil constitutionnel dgage de lesprit de la constitution, de la philosophie qui linspire et de la tradition rpublicaine qui en est indissociable des principes auxquels il attribue valeur constitutionnelle bien quils ne soient pas formuls dans les mmes termes 601. Selon le professeur Stphane PIERRE-CAPS, la rfrence lesprit est une exception pour le juge constitutionnel franais qui sest bien gard de rcidiver602, pour adopter finalement dans sa dcision du 23 septembre 1992, le concept de lquilibre des pouvoirs tablis par la constitution 603.

En Afrique, la dtermination de lesprit de la constitution est en grande partie une uvre doctrinale, et accessoirement jurisprudentielle. Il en va de mme de la fixation des limites implicites.
598 PIERRE-CAPS Stphane, Lesprit des constitutions , op. cit, p. 383. 599 HAURIOU Maurice, Prcis de droit administratif et de droit public, Paris, Sirey 8e d., 1914, p. 37. 600 NADAL-VIQUET Ariane, Les garanties des exigences constitutionnelles, op. cit. 601 PACTET Pierre, propos de la marge de libert du Conseil constitutionnel , op. cit., p. 289. 602PIERRE-CAPS Stphane, Lesprit des constitutions , op. cit, p. 383. 603 N 92-313 DC, Rec., p. 94. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Les juridictions constitutions africaines francophones dans leur grande majorit se sont rarement appropries la mthode interprtative qui les aurait conduit dgager un esprit de la constitution en vue de mieux en assurer la protection. Une telle rserve lgard des mthodes dinterprtation leur vaut de nombreuses critiques. Pour sa part, Stphane BOLLE constate que la Cour malienne et le Conseil tchadien refusent sagement de dgager ou crer dautres normes intangibles 604. Ce refus nest toutefois pas gnralis. Quelques juridictions constitutionnelles dont celle du Bnin sen dmarquent toutefois. Ainsi, au Bnin, le juge constitutionnel a sanctionn pour inconstitutionnalit une loi adopte par lAssemble nationale prorogeant de quatre cinq ans le mandat des dputs au motif que la scurit juridique et la cohsion nationale commandent que toute rvision tienne compte des idaux qui ont prsid ladoption de la constitution605. Pour le juge bninois, la loi constitutionnelle querelle tait contraire la constitution parce quelle viole un principe valeur constitutionnelle. Largumentation de la Cour constitutionnelle tait articule ainsi quil suit: Considrant que ce mandat de quatre ans (4) ans, qui est une situation constitutionnellement tablie, est le rsultat du consensus national dgag par la Confrence des Forces vives de la Nation de fvrier 1990 et consacr par la constitution en son Prambule qui raffirme lopposition fondamentale du peuple bninois la confiscation du pouvoir, que mme si la constitution a prvu les modalits de sa propre rvision, la dtermination du peuple bninois crer un tat de droit et de dmocratie pluraliste, la sauvegarde de la scurit juridique et de la cohsion nationale commandent que toute rvision tienne compte des idaux qui ont prsid ladoption de la constitution du 11 dcembre 1990, notamment le consensus national, principe valeur constitutionnelle, quen consquence, les articles 1 et 2 de la Loi constitutionnelle n2006-13 adopte par lAssemble nationale le 2 3 juin 2008 sans respecter le principe valeur constitutionnelle ainsi rappel, sont contraires la constitution, et sans quil soit besoin de statuer sur les autres moyens .

Le principe du consensus qui a t rig ici en principe infranchissable pour le constituant driv ne ressortit pas expressment de la constitution, mais apparaissait plutt comme le fruit

604 BOLLE Stphane, Le contrle prtorien de la rvision au Mali et au Tchad : un mirage ? , op. cit., p. 21. 605 Dcision de la Cour constitutionnelle du Bnin, Dcision N06-074 du 13 juillet 2006. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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de la cration prtorienne de la Cour constitutionnelle qui entendait protger la constitution contre les manipulations politiciennes. Cest la mme interprtation tlologique qui a conduit le juge constitutionnel nigrien dans lavis n02 en date du 25 mai 2009 considrer que le serment confessionnel qui a t prt par le prsident de la Rpublique est un principe constitutionnel fondamental qui limite le pouvoir de rvision de ce dernier. Ce sont ces types de principes infrs de la constitution, et qui simposent la fonction constituante, que lon pourrait qualifier de supraconstitutionnalit par dtermination de la constitution606 , si lon emprunte lexpression du doyen VEDEL. Cette construction jurisprudentielle des principes immanents de la constitution ne rencontre pas ladhsion de certains auteurs qui nhsitent pas dplorer cette mthode du juge bninois qui le fait participer au gouvernement du pays607. Pour le professeur SINDJOUN, en censurant une loi constitutionnelle pour non respect des idaux qui ont prsid ladoption de la constitution, le juge constitutionnel nest plus seulement le gardien de la constitution, mais il scarte dlibrment de la lettre et de lesprit des modalits expresses de rvision de la constitution608. Largument principal du professeur SINDJOUN repose sur lide que le consensus dont parle le juge constitutionnel bninois na jamais exist. Selon lui, la confrence nationale souveraine du Bnin fut marque par un rapport de force, par la prpondrance des opposants au rgime du prsident KEREKOU. Il en veut pour preuve le fait que la constitution bninoise fut adopte par rfrendum avec 73% des suffrages favorables sans ambages, 19,9% des suffrages favorables avec rserve et 6,8% de suffrages dfavorables. Il en rsulte que cest le vote clair et distinct dune majorit qui est lorigine de ladoption de la constitution du Bnin . Dans ce contexte, poursuit-il, le consensus national avanc par le juge constitutionnel est une dissimulation des divisions et des luttes qui se sont exprimes autour de la constitution. En conclusion, affirme-t-il, en sinscrivant dans la perspective thorique labore par DWORKIN, on peut considrer que la partie cratrice de la dcision de la Cour constitutionnelle du Bnin (qui implique une prise de distance lgard de la lettre du droit existant) rsulterait par consquent de lapplication

606 VEDEL Georges, Souverainet et supra-constitutionnalit, op. cit., p. 89. 607 BOLLE Stphane, LEtat de droit et de dmocratie pluraliste au Bnin , www.la-constitution-enafrique.org, 14 novembre, 2007. Pour lui, laudace de la Cour augure pour le Bnin, un gouvernement des juges ; Les juges constitutionnels du Bnin seraient devenus un co-lgislateur expert mais surtout un constituant ngatif. 608 SINDJOUN Luc, Les grandes dcisions de la justice constitutionnelle africaine, op. cit., p. 336. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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dun droit prexistant fait des principes et de droits naturels 609. Cette conclusion, quoique empreinte dune certaine pertinente, ne rencontre pas totalement notre adhsion, car DWORKIN noppose pas un refus catgorique luvre cratrice du juge constitutionnel. Il nous semble que selon son approche dontologique, la justice constitutionnelle doit tablir ce qui est juste610. Ce qui fait dire HABERMAS que seule cette approche est lgitime dans une socit pluraliste611. Aussi, selon ce dernier, la dmarche qui doit permettre au juge de rechercher ce qui est meilleur et bon pour tous un moment donn est la mthode discursive 612. Selon cette mthode, les dbats juridiques peuvent tre rsolus par compromis et par marchandage, alors que les dbats politiques le sont par la rgle de la majorit. En consquence, une loi est dmocratique parce quelle a t le produit de dbats stratgiques, mais aussi de la volont de privilgier certains intrts au dtriment dautres613. Or les rsultats de la Confrence nationale sus rappels montrent bien que le choix de la majorit des Bninois tait de proscrire la confiscation du pouvoir et le pouvoir personnel 614. ce propos, le professeur SINDJOUN sinterroge de savoir si lallongement de la dure du mandat des dputs de 4 5 ans est un facteur dappropriation personnelle du pouvoir, de remise en cause de la dtermination du peuple bninois615. La rponse, nous semble-t-il, doit tre affirmative. En effet, sil ne sagit pas dune prolongation illimite du pouvoir, la rallonge du mandat des dputs qui navait pas t justifie par des difficults dorganisation majeures tait plutt motive par les avantages lis au statut de dput, comme ce fut par ailleurs le cas avec les dputs burundais qui se sont offerts dimportantes indemnits en fin de mandat616. Du reste, ces nouvelles pratiques des parlementaires

609 SINDJOUN Luc, Les grandes dcisions de la justice constitutionnelle africaine, prcit, p. 336. Il cite comme rfrence louvrage de R. DWORKIN, Une question de principe, Paris, PUF, 1986, pp. 15-16. 610 HABERMAS J., Droit et dmocratie, pp. 26-29. 611 HABERMAS J., Droit et dmocratie, pp. 26-29. 612 Ibid. 613 ROSENFELD Michel, Droit et dmocratie : un ouvrage de rfrence, RDP, N6-2007, p. 1513. 614 Prambule constitution du Bnin du 11 mai 2000. 615 SINDJOUN Luc, Les grandes dcisions de la justice constitutionnelle africaine, op. cit., p. 336. 616 Les dputs ont adopt une loi accordant aux dputs, ministres et snateurs, prsidents dinstitutions des indemnits et des avantages dun montant de 7 millions de dollars, soit environ 8 milliards de francs CFA, Voir RFI, Disponible sur www.rfi.fr. consult le 27 dcembre 2009. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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africains suscitent des interrogations sur les fondements mmes du systme reprsentatif dans les tats africains.

Les principes qui ne sont pas intgrs dans la constitution et qui la dpassent sont entre autres, les principes fondamentaux et les valeurs de la constitution, car ceux-ci reclent et expriment aussi une dimension culturelle 617. Elles peuvent tre le consensus national ou les rgles tires des valeurs et traditions africaines qui sont largement invoques. Mais comme le relve le doyen Jean du Bois de GAUDUSSON, elles sont peu ou mal dfinies pour que lon sache ce quelles dsignent exactement618. Il est indniable que les Confrences nationales qui ont prcd ladoption des nouvelles constitutions dans les nombreux pays africains reprsentent un rservoir de limites implicites la fonction constituante. Ces limites restent cependant tre dcouvertes par les juges qui, dans ce dessein, doivent tre inspirs par les acteurs politiques qui ont t au cur des cadres de refondation de ltat. La complexit de cette entreprise ne doit pas cependant tre occulte, car les acteurs ne se rfrent pas ces ventuelles valeurs dont seraient porteuses les Confrences que dans les situations qui leur sont favorables. Larbitrage des juridictions qui est sollicit ne permet pas nanmoins de clarifier les controverses constitutionnelles, car rarement les limites implicites voques par les partis dopposition ne trouvent pas de conscration juridictionnelle autrement que pour les rfuter.

2. LE DISPOSITIF INTERNATIONAL

Linfluence du droit international sur le droit interne nest plus aujourdhui un sujet controverse comme par le pass. Cette influence est largement reconnue et admise. Le dveloppement du droit rgional et linternationalisation du droit constitutionnel ne sont pas trangers lemprise des rgles internationales sur lordre constitutionnel. Les rgles internationales dfinissent de nombreux principes et sont assorties de sanctions qui en
617 PIERRE-CAPS Stphane dveloppant une ide de Peter Hberle, El Estado constitucional europeo, Cuestiones constitucionales, n2-1999, p. 2 de ldition lectronique. 618 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Dfense et illustration du constitutionnalisme en Afrique aprs quinze ans de pratiques du pouvoir , op. cit., p. 620. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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garantissent lefficacit dans les tats. Cest bien cela que montre le doyen Jean du Bois de GAUDUSSON lorsquil crit que les tats sont tenus, parfois sous peine de sanctions des juges internationaux et nationaux, de se conformer aux standards constitutionnels internationaux, aux normes internationales imposes par les conventions internationales quils ont signes et aux conditionnalits des bailleurs de fonds auxquelles ils ont souscrit nolens volens 619. Les limites la fonction constituante qui sont issues du droit international portent essentiellement sur la dmocratie et les droits de lhomme. On assiste lmergence dune prise en charge de la question constitutionnelle par les organismes internationaux et lmergence dune doctrine constitutionnelle dont linfluence sur les tats est loin dtre ngligeable620.

A. LES LIMITES A LA FONCTION CONSTITUANT E DANS LESPACE FRANCOPHONE

Les limites la fonction constituante dans lespace francophone de lAfrique noire ne sont pas assez nombreuses malgr la profusion des instruments internationaux sur la dmocratie et ltat de droit qui laissait pourtant prsager le contraire. Les organisations internationales qui interviennent ont essay ces dernires annes de prendre la mesure des nouveaux dfis, notamment celui dmocratique, auquel fait face la quasi-totalit des tats africains. Les organisations concernes sont lUA, la CEDEAO, lUDEAC, et les partenaires que sont lUnion Europenne et lOIF. Elles nont pas manqu, chacune en ce qui la concerne, de lgifrer dans le domaine de lautonomie constitutionnelle, que la Charte des Nations unies range dans les prrogatives exclusives des tats. En effet, le principe de lautonomie constitutionnelle qui dcoule de la comptence nationale a pour consquence que sur le plan normatif, le droit international, quelle que soit sa source, ne peut dterminer les rgles rgissant la vie constitutionnelle dun tat. De ce fait, relvent de la comptence nationale, les rgles qui concernent par exemple les modes de dsignations des gouvernants, le statut des citoyens, de leurs droits, liberts et devoirs, la nationalit la nature et les dcisions constitutionnelles, lgislatives ou rglementaires, les problmes de succession au pouvoir, les

619 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Dfense et illustration du constitutionnalisme , op. cit., p. 620. 620 Ibid., op. cit., p. 623. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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questions relatives au maintien de lordre interne 621. Dans ces domaines, ltat est seul matre de ses dcisions 622. Malgr cette proclamation des Nations Unies, les lignes entre le droit international et lordre constitutionnel bougent, avec pour consquence, les dveloppements nouveaux sur la nature des rapports entre les ordres juridiques internes et internationaux. Le constat qui simpose dsormais est celui de linfluence des rgles internationales sur la fonction constituante en loccurrence sur les prrogatives reconnues aux pouvoirs constitus de procder la modification de certaines rgles constitutionnelles.

Les limites dgages par ces organisations internationales sont essentiellement de deux ordres. Elles portent sur les textes fondamentaux de la dmocratie et la procdure dadoption des dites rformes. Elles sont donc matrielles (de fond) et procdurales (forme). Les limites matrielles tiennent en un principe gnral qui est lobligation de respect des principes fondamentaux de la dmocratie. Elles intgrent linterdiction de rformer les rgles de dvolution du pouvoir et de la ncessaire garantie et protection des droits et liberts fondamentaux. La limite de forme concerne les modalits de relecture des rgles constitutionnelles. Cest au niveau de la CEDEAO que cette interdiction reoit une conscration formelle. Le Protocole A/SP1/12/01 sur la Dmocratie et la Bonne Gouvernance, additionnel au Protocole relatif au Mcanisme de prvention, de gestion, de rglement des conflits, de maintien de la paix et de la scurit, prvoit en effet quaucune rforme substantielle de la loi lectorale ne doit intervenir dans les six (6) mois prcdant les lections . Lobservation principale qui peut tre adresse cette mesure est le regret que peut prouver le constitutionnaliste face la timidit de la CEDEAO qui na pas os tendre ce dlai aux textes fondamentaux de la dmocratie 623. Les sources de la fraude au constitutionnalisme tant aussi varies que les sources normatives dans les tats, lextension du dlai de reformation tous les textes fondamentaux aurait pu constituer une cuirasse de protection plus efficace contre les vellits manipulatrices des rgles dmocratiques. Si lOIF,
621 CPIJ, Avis, Affaires des dcrets franais sur la nationalit en Tunisie et au Maroc, Srie B, n4, pp. 22 et 23. Slim LAGHMANI, Rpertoire lmentaire de jurisprudence internationale, C.E.R.P., 1993, p. 180 et 189. 622 CPIJ, Avis, Affaires des dcrets franais sur la nationalit en Tunisie et au Maroc, Srie B, n4, pp. 22 et 23. Slim Laghmani, Rpertoire lmentaire de jurisprudence internationale, C.E.R.P., 1993, p. 180. 623 Terme consacr par la dclaration de Bamako, de lOIF son C. 13. Pour une vie politique apaise. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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travers la dclaration de Bamako, adhre au principe de linterdiction de la reforme des textes fondamentaux, marquant une extension de linterdiction qui ne se limite pas une typologie particulire des textes reformer, elle nexige pas, en revanche, proprement parler, loppos de la CEDEAO, de dlai pour la ralisation des rformes. La Dclaration de Bamako se contente dexiger un dlai raisonnable devant toujours sparer ladoption de la modification de son entre en vigueur 624. La non prcision de ce dlai peut donner lieu des polmiques inutiles quand on sait que la mauvaise foi des acteurs, surtout de ceux qui sont au pouvoir, toujours prompts changer les rgles pour se maintenir au pouvoir, est souvent manifeste. Pour plus defficacit, lO.I.F gagnerait sinscrire dans la limitation de dlai prconise par la CEDEAO.

La seconde limitation de forme concerne laccord des acteurs sur les modifications. La modification doit soprer selon un large consensus625 ou ne saurait se faire sans le consentement dune large majorit626 des acteurs politiques. LUA consacre la limite aux pouvoirs constitus larticle 10 de sa charte sur la dmocratie dans les termes suivants, les tats partis doivent sassurer que le processus damendement ou de rvision de leur constitution repose sur un consensus national comportant, le cas chant, le recours au rfrendum . Lintention des organisations nest pas dimposer un consensus permanent entre les acteurs politiques loccasion de la modification des textes, mais dinviter les acteurs viter de triturer les textes la veille des comptitions lectorales dans un sens favorable aux dtenteurs du pouvoir. Il sagit plutt l dune limitation temporaire et procdurale du mcanisme de modification des textes modificatifs. Lintrt de telles interdictions est li leur finalit premire, cest--dire celle de construire la dmocratie qui reste un idal incompatible avec toute modification substantielle du rgime lectoral introduite de faon arbitraire ou subreptice 627 ainsi que

624 Confirmons notre adhsion aux principes fondamentaux suivants : 2-4. 625 Le consensus national est lexpression utilise dans dclaration de Bamako : Principe C-4 et par larticle 10 Charte africaine de la dmocratie, des lections et de la gouvernance adopte le 30 janvier 2007. 626 Le Protocole A/SP1/12/01 de la CEDEAO sur la Dmocratie et la Bonne Gouvernance additionnel au Protocole relatif au Mcanisme de prvention, de gestion, de rglement des conflits, de maintien de la paix et de la scurit utilise lexpression sans le consentement dune large majorit dans sa Section II - Des Elections Article 2.1. 627 Terme consacr par la dclaration de Bamako, de lOIF son C. 13. Pour une vie politique apaise. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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le mentionne la Dclaration de Bamako. Le consensus des acteurs apparat comme la garantie minimale contre les fraudes ventuelles au constitutionnalisme. Le consensus des acteurs devrait en principe compenser labsence de contre-pouvoir au sommet de lexcutif et les effets pervers dun systme partisan ultra dominant qui noffre gure de chance aux adversaires politiques ou de possibilit pour eux de prendre part llaboration des rgles dorganisation de la vie nationale. Cela nest dautant vrai quavec les mcanismes de verrouillage informels du systme politique, les majorits au pouvoir parviennent saccaparer de ltat. Face lingniosit des rgimes majoritaires africains, larticle 10 in fine de la Charte de lUA apparat comme une source de confusion en ce quil prvoit le rfrendum comme alternative au consensus national. La possibilit le cas chant, du recours au rfrendum 628, en lieu et place du consensus national dans le processus damendement ou de rvision de la constitution, est un recul dans le contexte africain, car il ne permet pas de lutter contre les effets des manipulations dont le rfrendum constitue un moyen. Les gouvernants pourraient en effet utiliser cette alternative comme une feuille de vigne pour masquer les fraudes la constitution. Si des auteurs comme le doyen VEDEL admettent que le rfrendum peut tre utilis comme un procd pour contourner les obstacles la fonction constituant e , ils reconnaissent en mme temps que cela ne peut se raliser que si laccs la rvision constitutionnelle est lui-mme dmocratiquement organis 629. Ce qui est rarement le cas en Afrique. La troisime limitation qui pourrait tre qualifie de fond porte sur linterdiction de la remise en cause du principe de lalternance. Elle nest pas suffisamment prcise pour tre a priori admise comme limite de fond la fonction constituante si on en juge par une lecture littrale de la disposition la prvoyant. Une analyse profonde des termes de cette limite permet cependant de la retenir comme limite de fond. Cette limite est solennellement affirme dans la Charte africaine de la dmocratie, des lections et de la gouvernance qui dispose en son article 23 que tout amendement ou toute rvision des constitutions ou des instruments juridiques qui porte atteinte aux principes de lalternance dmocratique . Cette disposition vient renforcer le principe dalternance automatique dj prvue dans les constitutions nationales. Ce principe est garanti dans les nouvelles constitutions africaines des annes quatre-vingt-dix par la clause limitative du nombre des mandats prsidentiels qui est
628 Larticle 10 Charte africaine de la dmocratie, des lections et de la gouvernance adopte le 30 janvier 2007. 629 VEDEL Georges, Souverainet et supraconstitutionnalit , Pouvoirs, N 67, p. 93. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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considre comme lun des particularismes du renouveau constitutionnel africain. Il rsulte de linstitution de ce principe que les pouvoirs constitus, dont les pouvoirs sont dsormais limits, ne pourraient plus procder la modification de la clause limitative du mandat prsidentiel que certains constituants ont mme lev au rang de rgle intangible de la constitution. Lapprciation de la valeur relle de ces rgles intangibles est ncessaire pour apprcier leur efficacit prmunir les fraudes la constitution.

B. LA FORCE OBLIGATOIRE DES LIMITES INTERNATIONALES A LA FONCTION CONSTITUANTE

La force obligatoire des limites internationales pose la question de leffet des incidences de ces limites sur la fonction constituante en droit interne. Il sagit de savoir si les limites formelles ou matrielles issues du droit international influent ou non sur les comptences du pouvoir constituant. Il convient ds lors de donner une signification lexpression influence du droit international sur les pouvoirs constituants. ce propos, le professeur Michel TROPER donne trois significations lexpression influence du droit international 630. La premire signification dite latissimo sensu, ne vise pas linfluence des normes du droit international, mais plutt linfluence internationale ou mme celle dun ou de plusieurs tats. Selon le professeur TROPER, si linfluence du droit international qui sexerce est trangre, elle nest pas rellement internationale, parce quelle vient dun ou de plusieurs pays trangers. International se rfre dans cette hypothse des relations entre tats qui se caractrisent par la propagation des modles institutionnels de certains systmes repris par dautres. Selon le professeur TROPER, cette influence ne prsente quun intrt limit.

Selon la seconde conception dite lato sensu, linfluence du droit international est entendue dans une conception plus large. Elle viserait le cas des tats qui seraient tenus de modifier leur constitution pour sadapter lenvironnement international. La troisime conception de lexpression influence du droit international est stricto sensu. Elle implique que linfluence du droit international doit tre comprise dans un sens
630 TROPER Michel, Pouvoir constituant et droit international , in Linternationalisation du droit constitutionnel, Recueil des cours de lacadmie de droit constitutionnel, Vol. XVI, 2007, p. 360. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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strict. Il sagit dans ce cas dune soumission au droit international plutt que dune influence vritable. Ltat a lobligation de conformer sa constitution une rgle internationale. Selon le professeur TROPER, cest cette dernire conception qui mrite dtre pose et traite. Mais celle-ci ncessite que soit avant tout rsolue la question de lexistence ou non de lobligation de se conformer au droit international. Cela passe par lexamen de ltat actuel du droit positif, de la jurisprudence et, dans une mesure moindre, de la doctrine. Il ne sagira pas de savoir si le pouvoir constituant est soumis au droit international du point de vue des rgles matrielles et/ou du contentieux international. Le professeur TROPER fait observer que la rponse une telle question est incontestablement affirmative631 en vertu, non seulement des principes de la Charte des Nations unies qui posent le principe Pacta sunt servanda, mais aussi du principe selon lequel un tat ne saurait exciper des dispositions de son droit interne pour se soustraire ses obligations internationales. A dfaut, il verrait sa responsabilit internationale engage. La jurisprudence internationale confirme cette option. Il nest pas important de revenir ici sur cette toute autre controverse qui vise dterminer si une constitution simpose dans lordre interne en raison de sa conformit au droit international 632. Limportant ici est de savoir si dans les constitutions et les jurisprudences constitutionnelles de lespace africain francophone, existent des rfrences de la soumission de ces tats au droit international, ou du moins, du caractre obligatoire des limites du droit international sur la fonction constituante des pouvoirs constitus nationaux.

Dans lespace francophone africain, la soumission de lordre juridique interne au droit international trouve son fondement dans les constitutions. De l, il peut tre mme infr le principe de leur soumission aux limites la fonction constituante. Il suffit pour cela de se rfrer la source fondamentalement africaine de ces limites. Pour rappel, cest dans les textes de lUA et dans certains textes de la CEDEAO et de lOIF que lon retrouve lessentiel de ces limites. Dans un rapport de cette dernire institution datant de 2004 sur ltat des pratiques de la dmocratie, des droits et des liberts dans lespace francophone tabli par la dlgation aux droits de lhomme et la dmocratie, on peut lire, propos de linternationalisation du droit constitutionnel qu il sagit dune volution dont la porte est
631 TROPER Michel, Pouvoir constituant et droit international , op. cit., p. 390. 632 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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appele se renforcer dans les annes venir. Elle est non seulement une manifestation supplmentaire de la croyance partage dans lefficacit du constitutionnalisme, mais aussi de la volont de lui donner toute son efficacit. Dsormais, les instruments juridiques intgrent dans leur dispositif des donnes relatives aux rgimes constitutionnels ; des modles sont parfois labors ainsi que cest le cas avec la CEDEAO et lUnion africaine ; et leurs dispositions simposent aux tats et aux gouvernants, selon diverses modalits, directement ou indirectement, juridiquement ou politiquement. Cest aussi la situation des signataires de la Dclaration de Bamako qui ont pris lengagement fondamental de rendre leur systme juridique et institutionnel conforme aux valeurs, principes et rgles dmocratiques qui y figurent. Il faut voir l une preuve de la confiance manifeste lgard du constitutionnalisme tant pour parvenir la dmocratisation de la vie politique que pour maintenir la paix lintrieur des frontires et entre les tats 633. Les constitutions en Afrique partagent deux traits communs: la rfrence au moins un instrument pertinent de lOUA dans leur prambule, en loccurrence la Charte des droits de lhomme et des peuples et la reconnaissance de la valeur constitutionnelle de celle-ci634. Cette dmarche des constituants originaires africains tranche avec la constitution franaise qui a mis du temps pour rserver au droit communautaire une place dans la constitution de 1958 travers larticle 88-1 qui dispose que la Rpublique participe aux communauts europennes et lUnion europenne, constitues dtats qui ont choisi librement, en vertu des traits qui les ont institues, dexercer en commun certaines de leurs comptences. Les juridictions constitutionnelles de certains tats africains nhsitent pas aussi se rfrer aux rgles de droit international dans les visas ou dans les motivations pour justifier leurs dcisions. Une illustration peut tre trouve dans les deux dcisions du juge constitutionnel ivoirien relatives aux dossiers de candidature llection prsidentielle avorte de 2009. Le Conseil constitutionnel se rfre au droit rgional en ces termes : Considrant, par ailleurs, que ni les diffrents accords politiques, ni les textes pris dans le cadre de larticle 48 de la constitution nont eu pour objet de soustraire aucun des candidats la
633 Organisation internationale de la Francophonie, dlgation aux droits de lhomme et la dmocratie, tat des pratiques de la dmocratie, des droits et des liberts dans lespace francophone, lments pour un premier rapport au Secrtariat gnral de lOIF, 2004. 634 Burkina Faso, Prambule de la constitution du 2 juin 1991: Nous, peuple souverain du Burkina Fasoapprouvons et adoptons la prsente constitution dont le prsent prambule fait partie intgrante . La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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prsente

lection

prsidentielle

son

devoir

fiscal

Que celui-ci tire son fondement de larticle 27 de la constitution du 1er aot 2000, qui indique que lobligation de sacquitter de ses impts est le premier devoir du citoyen et simpose tous, a fortiori aux personnes qui prtendent la Magistrature suprme du pays. ; Que de mme, larticle 29 point 6 de la Charte Africaine des Droits de lHomme et des Peuples du 28 fvrier 1981, laquelle se rfre solennellement le prambule de la constitution ivoirienne du 1er aot 2000, impose chaque individu de sacquitter des contributions fixes par la loi pour la sauvegarde des intrts fondamentaux de la socit.

Lexcutif ne fait pas exception cette dmarche. Aussi, le prsident GBAGBO, dans lordonnance portant rajustement du code lectoral pour les lections gnrales de sortie de crise635, se rfre-t-il expressment l'Accord Politique de Ouagadougou en date du 4 mars 2007 et ses accords complmentaires la Rsolution 1765 (2007) du Conseil de Scurit de l'ONU et au communiqu final de la 2me runion du Cadre Permanent de Concertation (CPC) du 24 janvier 2008. On peut en dfinitive affirmer que cest par un acte de souverainet que les tats africains francophones ont volontairement adhr la limitation du pouvoir constituant driv. Il reste apprcier lefficacit de toutes ces limites internes et internationales.

635 Ordonnance n2008-133 du 14 avril 2008 portant ajustement au Code lectoral pour les lections gnrales de sortie de crise. Dcision n2008-15/PR du 14 avril 2008 portant modalits spciales dajustement au Code lectoral La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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SECTION II LEFFICACITE DE LIMMUTABILITE DES NORMES DE REFERENCE DE


PROTECTION DE LA CONSTITUTION

Lefficacit du dispositif de protection de la constitution signifie que sont obligatoires, voire impratives, les rgles matrielles et formelles de nature constitutionnelle. Aussi, lefficacit de la constitution sera-t-elle tributaire de la facilit ou non avec laquelle les pouvoirs constitus mettront en chec les balises de la constitution. Le procd qui a t longtemps mis en place par les constituants a t de verrouiller certaines dispositions de la constitution, les soustrayant des prrogatives damendement et de rvision des pouvoirs constitus. On y a alors vu le moyen de hirarchiser les dispositions de la constitution afin de confrer limmutabilit celles qui auraient un rang suprieur. Cest pourquoi il convient de rechercher en droit constitutionnel africain les traces dune ventuelle hirarchisation normative au sein de la constitution(I) et dapprcier rellement lefficacit qui serait attache celle-ci (II).

1. LA RECHERCHE DE LA HIERARCHISATION DES DISPOSITIONS CONSTITUTIONNELLES DANS LE


DROIT CONSTITUTIONNEL AFRICAIN FRANCOPHONE

La hirarchie des normes n'est pas le fondement du contrle de constitutionnalit des lois, elle en est le produit. Comme le relve monsieur TROPER, toute autorit qui exerce un contrle est contrainte de dsigner une norme de rfrence et d'affirmer par exemple qu'une pratique rpte a la signification d'une coutume qui s'impose en l'espce et qu'une norme (ou un ensemble de normes) prcdemment nonce signifie ou rvle un principe gnral.

Toute constitution repose sur la double articulation de la hirarchie des normes et des pouvoirs. La hirarchie des normes qui nous intresse ici, en raison du lien causal entre le moyen de la fraude la constitution et le contrle de constitutionnalit, a t savamment
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dveloppe par Hans KELSEN. La thorie de la hirarchie des normes telle que conue par ce dernier postule une articulation verticale des normes juridiques: en accord avec le caractre dynamique de l'unit des ordres juridiques, une norme est valable si et parce qu'elle a t cre d'une certaine faon, celle que dtermine une autre norme; cette dernire constitue ainsi le fondement immdiat de la validit de la premire 636. La verticalit ainsi admise des rapports entre les rgles de droit implique que la rgle de droit de rang infrieur respecte les rgles suprieures. Et cest la constitution elle-mme qui organise lagencement graduel de son contenu. voquer en droit africain francophone, lexistence de la hirarchisation des dispositions au sein de la constitution suppose que lon puisse retrouver les fondements et les preuves de la stratification au mieux dans les constitutions africaines, au moins, dans la jurisprudence constitutionnelle. Cest donc dans les sources constitutionnelles et jurisprudentielles quil sera trouv la rponse de lexistence ou non de la hirarchie des normes et des principes en droit constitutionnel africain. Avant, il convient de faire observer que linterrogation des sources est assortie dun pralable qui tient la clarification du vocable hirarchisation des dispositions constitutionnelles . En droit compar, les dveloppements y relatifs nous enseignent que ladmission de la hirarchie des normes constitutionnelles est un sujet controverse, lie notamment labsence de consensus sur le contenu du concept de hirarchie. Cest pourquoi comme lcrit le doyen VEDEL, le terme hirarchie mrite une plus grande prcision, car sil est clair que toutes les dispositions de valeur constitutionnelle nont pas la mme importance ou la mme dignit morale ou politique 637, cela ne saurait immdiatement conduire la conclusion dune hirarchie interne au sein de la constitution. La thorie de la hirarchie des normes, pour pertinente quelle soit, ne prsente pas moins des dcalages avec la ralit. La hirarchisation renvoie lide de taxinomie, cest--dire de classification selon un ordre de valeur qui peut tre qualitatif ou quantitatif. voquer la hirarchisation au sein de la constitution, cest admettre un ordre de valeur, dimportance de certaines rgles sur dautres. En droit constitutionnel, principalement la doctrine et,
636 KELSEN Hans, Thorie pure du Droit, Trad. Charles EISENMANN, Dalloz, Paris, 1962, p. 299. 637 VEDEL Georges, Souverainet et supra-constitutionnalit , op. cit., p. 85. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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accessoirement, les juges souscrivent lide de hirarchie au sein de la constitution. Les premiers oprent gnralement une classification duale des dispositions constitutionnelles ou ayant cette valeur.

Selon la premire approche, la classification se fait entre les dispositions de nature identique, cest--dire, entre celles qui relvent de la constitution au sens formel. Cette distinction ne concerne que les dispositions de la constitution formelle. Selon elle, il existerait au sein de la constitution des rgles plus importantes que dautres. Les plus importantes pourraient tre qualifies de super-constitutionnelle . On a parl alors de supraconstitutionnel interne ou super-constitutionnalit. Avec la supra-constitutionnalit interne, il sagit de savoir si les lois constitutionnelles adoptes par le constituant peuvent se voir imposer le respect des normes supra-constitutionnelles nationales, cest--dire issues de la constitution elle-mme ou dduites de celle-ci638. Lide sous-jacente est quau sein de la constitution, certaines rgles, en raison de leur importance, mritent une plus grande protection que dautres.

loppos, selon la seconde approche, la classification met en vidence, dun ct, les rgles de la constitution formelle et les rgles constitutionnelles externes et, de lautre, les rgles constitutionnelles au sens matriel qui nont pas pour support la constitution formelle. La deuxime classification met en opposition les rgles internes par rapport aux rgles externes. Elle tente de mettre les rgles externes au-dessus de la constitution comprise dans une apprhension englobante de lordre juridique interne. Ces rgles internationales ou supranationales bnficieraient de ce point de vue dune supraconstitutionnalit, cest--dire que les rgles bnficiant dun tel caractre ont une prsance sur les rgles de la constitution. Mais cette classification se rvle difficile si on admet lexistence de rgles superconstitutionnelle. Si on admet quau sein de la constitution, certaines rgles ont moins dimportance que dautres, le rapport hirarchique de ces rgles dites importantes avec les rgles supranationales nest cependant pas toujours ais tablir tant ltablissement dun tel rapport prsente parfois des risques. Il en est surtout ainsi lorsque les rgles superconstitutionnelles sont portes au-dessus des rgles supranationales. Dans ce cas, selon les systmes, le sort des instruments internationaux auxquels ont souscrit les tats peut sen

638 FAVOREU Louis, Souverainet et supra-constitutionnalit , Pouvoirs N67, 1993, p.74. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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trouver affect. Cest cette solution qui parat radicale qua adhr le juge constitutionnel franais. Traitant du rapport de la constitution franaise avec le droit europen, le juge constitutionnel franais a dcid que la supriorit du droit europen se heurte aux conditions essentielles dexercice de la souverainet de la Rpublique639.

La thorie de la hirarchie des normes au sein de la constitution connat un cho favorable en droit africain. Dans sa grande majorit, la doctrine constitutionnaliste francophone africaine adhre lide de la hirarchisation des normes constitutionnelles. Ainsi, pour messieurs Augustin LOADA et Luc IBRIGA, la hirarchisation des normes constitutionnelles signifie une diffrenciation hirarchique qui existe entre les dispositions ou principes constitutionnels, lesquels nont pas la mme importance 640. Cette hirarchisation consacrerait des principes fondamentaux rsumant lordre constitutionnel. Il sagit en particulier des principes dmocratiques, rpublicains, de la forme de ltat (unitaire, fdral), de ltat de droit, du libralisme, de la sparation des pouvoirs.

Pour parvenir une conclusion juridiquement acceptable de cette question, il convient de rechercher dans les constitutions et dans les jurisprudences constitutionnelles, les traces de cette hirarchisation. Ladmission de lide dune hirarchie passe par la vrification de certaines dispositions de la constitution pour voir si pour leur rformation, elles obissent des rgles ou procdures de rvision plus complexes que celles qui sont prvues pour les autres641 ou de vrifier si pour leur protection, le juge constitutionnel accorde plus dimportance certaines rgles plus qu dautres. considrer lhypothse des modalits de rvision, lide dune hirarchisation des rgles au sein de la constitution peut tre admise. Les tats africains prvoient dans leur constitution un fond commun de matires insusceptibles de rvision. Cest bien ce que confirme le professeur Augustin LOADA et monsieur Luc IBRIGA qui crivent que la constitution, elle-

639 Conseil constitutionnel Franais, DC 04-496 du 10 juin 2004, Economie numrique, Rec. 101 ; DC 04-498 du 29 juillet 2004, Biothique, Rec. 122 ; DC 04-499 du 19 novembre 2004, Trait tablissant une constitution pour lEurope, Rec. 173. et Grandes dcisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 1 d., 2007, p. 852. 640 LOADA Augustin et IBRIGA Luc Marius, Prcis de droit constitutionnel et institutions politiques, janvier 2007, p. 105. 641 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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mme, peut contenir des dispositions plus ou moins nombreuses interdisant de manire absolue ou conditionnant certaines rvisions642. Cest suivant cette dmarche que le professeur Mldje DJEDJRO affirme que la constitution ivoirienne daot 2000 a tabli une hirarchisation des dispositions constitutionnelles rvisables en distinguant celles qui ne peuvent tre rvises que par la voie du rfrendum et celles qui peuvent ltre par rfrendum ou par le Parlement agissant en qualit de pouvoir constituant. Les premires qui se rapportent aussi bien llection du prsident de la Rpublique, lexercice du mandat prsidentiel, la vacance de la prsidence de la Rpublique quaux conditions de rvision de ladite constitution643 sont videmment les plus importantes ; les dispositions relatives au chef de ltat tant celles qui, depuis toujours en Cte-dIvoire, ont fait lobjet de rvisions constitutionnelles intempestives644.

Mme si elle reste isole, la dcision du 8 juillet 2006 relative au contrle de la loi constitutionnelle n2006-13 du 23 juin 2006 du juge constitutionnel bninois donne un aperu de lapprhension de la hirarchie normative dans la jurisprudence africaine. Le juge a invalid cette loi sur le fondement de la violation du principe du consensus national dont la valeur constitutionnelle a t tablie grce la passerelle entre le consensus national dgag par la Confrence des forces vives de la Nation de fvrier 1990 et la constitution en son prambule . Ce faisant, le juge procde une hirarchisation prtorienne qui aboutit considrer que certaines normes seraient plus constitutionnelles que d'autres645. Selon monsieur COULIBALEY, la Cour tablit au sein des rgles constitutionnelles une hirarchie qui ne repose plus sur la valeur de la source d'o est tire la norme, mais sur son contenu propre. Cette hirarchisation ne peut tre formelle que si l'on recourt la notion de
642 Certains auteurs estiment que les interdictions de rviser la constitution ne seraient que des barrires virtuelles, susceptibles dtre leves selon la thse de la double rvision dans une premire tape avec la suppression de ces interdictions puis dans une seconde tape avec la rvision proprement dite. Une telle argumentation nest gure recevable, car la rvision aboutirait une violation de la Constitution. Du reste, si la suppression des interdictions de rviser tait licite, le constituant aurait certainement interdit de rviser les dispositions interdisant la rvision. 643 Pour le professeur DJEDJRO,le point relatif la modification par rfrendum des dispositions relatives la rvision constitutionnelle a t rajout, lors du toilettage du projet de constitution par le Secrtariat Gnral du Gouvernement, ceci afin de parer aux fraudes la constitution. Voir DJEDJRO Meldje Francisco, Faire, dfaire et refaire la constitution n Cte divoire : un exemple dinstabilit chronique , op. cit. p. 24. 644 Ibid. 645 COULIBALEY Babakane D., La neutralisation du Parlement constituant ( propos de la dcision nDCC 06-074 du 8 juillet 2006 de la Cour constitutionnelle du Bnin) , RDP, n 5, 2009, p. 1493. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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supraconstitutionnalit. Elle est en ralit matrielle, car construite par le juge en fonction de l'importance des normes en cause646. Le constat qui simpose de faon gnrale est que les matires concernes par la superconstitutionnalit en raison du critre de linterdiction de la rvision sont essentiellement la nature et la forme rpublicaine de ltat, lintgrit du territoire national, le multipartisme, la limitation de la dure et du nombre des mandats. Mais au-del de ces standards, on peut faire le constat que dans certaines constitutions, les matires insusceptibles de rvision constitutionnelle sont beaucoup plus tendues que dans dautres. Il en est ainsi du Niger et de la Mauritanie o les limitations sont plus importantes que dans les autres pays. Mieux, pour certaines de ces matires, les constitutions ont procd une absolutisation 647 de linterdiction de leur immutabilit. Ces matires sont lamnistie et la clause limitative des mandats prsidentiels.

Au total, en Afrique francophone, les limitations la rvision induisent une hirarchisation concernant une diversit de matires qui portent sur lintgrit du territoire, la nature et la forme rpublicaine de ltat, le multipartisme, lamnistie et la clause limitative du nombre des mandats prsidentiels, le principe de la sparation de ltat et de la religion. Cette technique de l absolutisation apparat comme la preuve dune hirarchisation constitutionnelle voulue par le constituant originaire. Quant ladmission dune hirarchie qui procderait des rgles supra-constitutionnelles externes, elle nen est pas si aise. En effet, sil existe des instruments comme la Charte africaine de la dmocratie, des lections et de la bonne gouvernance, le Protocole additionnel de la CEDEAO sur la bonne gouvernance et dans une moindre mesure la Dclaration de Bamako, il faut souligner que le caractre relatif de leur force obligatoire reste un obstacle la hirarchisation de leurs rgles par rapport la constitution648. Linconvnient majeur rside dans labsence dintgration du droit rgional ou international dans le bloc de constitutionnalit. Les tats francophones en sont rests la situation franaise davant lintroduction dans la constitution de 1958, de larticle 88-1, selon lequel, la Rpublique
646 COULIBALEY Babakane D., La neutralisation du Parlement constituant, op. cit. p. 1493. 647 Expression de Lo HAMON, Droit social, 1983, p. 162. 648 Voir supra, Section I, II. B, p. 76. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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participe aux communauts europennes et lUnion Europenne constitues dtats qui ont choisi librement, en vertu des traits qui les ont institues, dexercer en commun certaines de leurs comptences . Or en France, il y est dsormais reconnu que depuis les dcisions du 10 juin 2004, 27 juillet 2006 et 30 novembre 2006649, le droit communautaire fait partie des normes de rfrence applicables au contrle des contenus des lois et son respect est devenu une exigence constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel est fond vrifier que les lois soumises son contrle sy conforment650. Le constat est que le droit constitutionnel africain reste encore hostile linfluence des instruments juridiques rgionaux qui concernent le fonctionnement des institutions. Ces instruments rgionaux qui rigent des boucliers contre les violations de la constitution seraient au mieux considrs comme de la soft law. Les principes qui en sont issus ne bnficieraient que dune force juridique relative. En tant que limites externes, ces textes ne pourraient tre placs dans un rapport de hirarchie avec les dispositions constitutionnelles.

La hirarchisation des droits fondamentaux est, elle, une quation quasi insoluble. En effet, la hirarchisation des droits fondamentaux ne trouve pas dans les constitutions africaines un fondement. Il ny a, pour reprendre lexpression du doyen VEDEL, ni droit de premier, de second ou troisime rang. Le constat qui simpose est quaucun statut particulier ne leur est rserv. Aussi leur rang est-il identique. Au niveau de la jurisprudence, il nexiste pas proprement parler dlments qui permettent dinfrer la hirarchisation des droits fondamentaux ou de certaines matires. Le juge africain ne produit pas une jurisprudence suffisamment abondante et toffe de laquelle se dgagerait sa solution sur cette question. Il convient en consquence dexaminer les effets ventuels attachs la hirarchisation des principes constitutionnels.

649 C.C, 2004-496 D.C, 10 juin 2004, R., p. 101; C.C 2006-540 D.C.,27 juil. 2006, R. p. 88; C.C., 2006-543 D.C., 30 nov. 2006, R. p. 120. 650 ROUSSEAU Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, op. cit, p. 119. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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2. LES EFFETS DE LA HIERARCHISATION DES PRINCIPES CONSTITUTIONNELS


COMME MOYEN DE PROTECTION DE LA CONSTITUTION

La hirarchisation des dispositions de la constitution ne vise quun seul objectif, celui dassurer une meilleure protection des principes de la constitution qui bnficient dun rang suprieur et dont la remise en cause saperait lquilibre de la constitution. Elle implique que certaines rgles sont prfres dautres. Aussi, leur confre-t-on une immunit procdurale. Ces rgles sont alors soustraites du champ de comptence du pouvoir constitu travers la technique juridique du verrouillage. En dautres termes, ces rgles ne peuvent faire lobjet de rvision, et les dispositions qui organisent la rvision sont elles-mmes non rvisables pour, du moins, et notamment, ce qui est de ces rgles. Ces rgles sortent ds lors de lordinaire pour bnficier dune sacralit juridique . Quel avantage peut-tre-t-il tir de cette hirarchie? Dit autrement, les limites qui bnficient dune inviolabilit sont-elles intangibles ou non? Une analyse du droit positif et de la jurisprudence des tats africains et mme trangre ne donne pas une position homogne cette question. Il en rsulte que les tentatives de conscration de limmuabilit des rgles en thorie constitutionnelle se heurtent laffirmation dune libert qui plaide pour la mutabilit des rgles juridiques. La hirarchie des rgles de la constitution serait inefficace protger la constitution(A). Limmutabilit des rgles lpreuve des faits se rvle quelquefois impuissante. Do la difficult garantir les chances dune immutabilit des rgles constitutionnelles (B).

A. LINEFFICACITE DE LA HIERARCHIE DES NORMES A PROTEGER LA CONSTITUTION CONTRE LES FRAUDES: LA MUTABILITE DES REGLES DE PROTECTION DE LA CONSTITUTION. Lintangibilit ou limmutabilit des rgles de la constitution signifie que les limites formelles ou matrielles de la constitution seraient efficaces empcher la rvision de la constitution. Se pose donc la question de savoir sil est rellement possible dtablir des limites au pouvoir constituant driv. Limmutabilit des rgles de protection de la constitution que nous avions voques plus haut dcoule toujours des textes constitutionnels. Mais une bonne partie de la doctrine soutient que les principes dgags sont inefficaces
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limiter le pouvoir constituant driv, car il est toujours possible de modifier la constitution. Michel TROPER soutient en effet que, quelle que soit la formulation des clauses de rvision, il est toujours possible de modifier la constitution en utilisant la technique trs simple de la rvision en deux temps651. Dailleurs, il ressort trs souvent de lanalyse du constitutionnalisme africain que les dfaillances ne dcoulent pas des textes, mais des usages qui en sont faits. De fait, les pratiques obligent procder une dmarche dichotomique consistant apprhender les situations juridiques sous le double prisme de la thorie et de la pratique. En lespce, une telle orientation conduirait conclure, contrairement au droit qui est pos, que les faits se conjuguent avec la mutabilit des limites au pouvoir constituant driv. Ce constat nest pas propre au cadre africain. propos de la mutabilit des rgles de rvision, Bruno GENEVOIS crit que la mutabilit des rgles de rvision prvues par la constitution sest impose dans les faits avant de donner lieu des justifications thoriques652. Il faut distinguer la mutabilit des rgles formelles qui concerne la procdure de rvision de la constitution, de la mutabilit de celle qui concerne les limites de fond la rvision. Sagissant du premier, en France, la mutabilit des procdures de rvision aurait, selon Bruno GENEVOIS, t opre aussi bien par le pouvoir constituant originaire que driv653. En Afrique francophone, moins nombreux sont les exemples qui permettent dapprcier les hypothses de possibles mutations des rgles immuables de la constitution. Lun des rares exemples a t toutefois offert avec la rvision totale de la constitution nigrienne du 4 aot 2009. Malgr la limite de larticle 136654 de la constitution de la Ve Rpublique du 9 aot qui interdisait la rvision de larticle 36 limitant deux le nombre de mandats prsidentiels, le prsident TANJA dont le second mandat arrivait chance le 22 dcembre 2009 a, par

651 TROPER Michel, Pouvoir constituant et droit international , op. cit., p. 397. 652 GENEVOIS Bruno, Les limites dordre juridique lintervention du pouvoir constituant , op. cit., p. 914. 653 Ibid. p. 914. 654 Constitution de la Rpublique du Niger du 9 aot 1999, Constitution du 4 aot 2004, article 136: Aucune procdure de rvision ne peut tre engage ou poursuivie lorsqu'il est port atteinte l'intgrit du territoire national. La forme rpublicaine de l'tat, le multipartisme, le principe de la sparation de l'tat et de la religion et les dispositions des articles 36 et 141 de la prsente constitution ne peuvent faire l'objet d'aucune rvision. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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rfrendum, lev la limite constitutionnelle supplmentaire.

sa vellit de briguer un mandat

Le juge constitutionnel qui avait t saisi du projet de mutation de la limitation a donn un avis ngatif qui sera dvelopp en infra. Mais en dpit de cela, le prsident TANJA organisa un referendum constituant pour lever la clause limitative du nombre de mandats prsidentiels, sarrogeant par la mme occasion des pouvoirs exorbitants dignes des pouvoirs autocratiques. Ce sont de pareilles attitudes qui alimentent le moulin des partisans de linefficacit des limites la fonction constituante. Cest logiquement que Michel TROPER affirme que la limitation du pouvoir de rvision ne peut pas tre obtenue en insrant dans la constitution des dispositions intangibles. Une limitation par le droit international est encore moins efficace655. . B. LA DIFFICILE GARANTIE DE LINTANGIBILITE DES LIMITES DE LA CONSTITUTION

Malgr les rserves exprimes par certains auteurs, force est de constater que lintangibilit des limites de la constitution trouve incontestablement dans le contexte africain une justification. Sans linstitution de limites infranchissables lexercice des pouvoirs des gouvernants, la survenance de la dmocratie ne sera quune qute hypothtique. ce titre, lide des limites au pouvoir constituant driv peut tre parfaitement dfendue. Les limites trouveraient leur justification dans le systme constitutionnel dont la finalit est la limitation des pouvoirs des gouvernants. Pour le professeur Augustin LOADA et monsieur Luc IBRIGA, si le constituant navait pas voulu une telle possibilit, il naurait pas choisi de mentionner que pour certaines matires, les rvisions ne sont pas recevables. Il leur semble dailleurs que lutilisation de cette technique rdactionnelle vise rigidifie la constitution656. Malgr ces opinions favorables lintangibilit, la pratique ne semble pas corroborer les interdictions de la constitution.

655 TROPER Michel, Pouvoir constituant et droit international , op. cit., p. 398. 656 LOADA Augustin et Luc Marius IBRIGA, Prcis de droit constitutionnel et institutions politiques, PADEG, janvier 2007, p. 105. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Cette hirarchisation prtorienne, qui aboutit considrer que certaines normes seraient plus constitutionnelles que d'autres, concerne en ralit les normes comme la forme rpublicaine de l'tat et le principe de lacit placs par le constituant originaire hors de porte du pouvoir constituant driv. Cette hirarchisation tablit en dfinitive deux niveaux de rgles constitutionnelles: un premier niveau fortement protg par le juge et par la constitution elle-mme contre le constituant driv, et un second niveau accessible, lui, une procdure de rvision.

La dmarche qu'observe ainsi le juge constitutionnel bninois correspond la distinction des deux niveaux de rgles constitutionnelles opre par Carl SCHMITT; celui des lois constitutionnelles et celui de la constitution proprement dite. Les lois constitutionnelles contiennent des rgles techniques relatives l'organisation des pouvoirs publics, leurs comptences ou leurs relations mutuelles. Elles peuvent tre modifies conformment la procdure prvue pour la rvision. En revanche, la constitution proprement dite comprend les principes fondamentaux de l'tat. L'adhsion cette doctrine conduit accorder au juge constitutionnel le pouvoir d'annuler les lois de rvision constitutionnelle qui toucheraient certains principes fondamentaux.

Au Niger, comme voqu plus haut, le pouvoir constituant originaire est intervenu pour changer la constitution aprs une tentative infructueuse du pouvoir constituant driv. Le principal intrt de la modification de cette limitation du nombre de mandats au Niger est lattitude du juge constitutionnel propos du caractre intangible ou non des limites au pouvoir constituant driv. Dans son avis n 02/CC du 25 mai 2009, la Cour constitutionnelle souscrit limmutabilit de certaines matires de la constitution. Elle affirme cet effet qu il ressort de ces dispositions que le prsident de la Rpublique a linitiative de la rvision concurremment avec les dputs. Mais le domaine de la rvision est fortement encadr. Ainsi, il ne peut tre engag de procdure de rvision lorsquil est port atteinte lintgrit du territoire national. En outre, certaines matires ne sont pas susceptibles de rvision. Il sagit de la forme rpublicaine de l'tat, du multipartisme, du principe de la sparation de l'tat et de la religion ainsi que des dispositions des articles 36 et 141 de constitution, notamment le mandat du prsident de la Rpublique et lamnistie accorde aux auteurs des coups dtat des 27 janvier 1996 et 9 avril 1999.

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La Cour va mme plus loin puisquelle affirme que le pouvoir constituant originaire est tenu par la limite de fond de cette rvision de la constitution. Elle affirme que Le Niger tant actuellement rgi par la constitution du 9 aot 1999, une nouvelle constitution ne peut donc tre envisage qu travers la rvision intgrale de la loi fondamentale, impossible par ailleurs du fait des restrictions imposes par larticle 136 de la constitution. Ce point de vue du juge nous parat excessif, car, ladmettre reviendrait reconnatre au juge constitutionnel un pouvoir illimit du type du pouvoir constituant originaire.

Un autre exemple, quoique imparfait, peut tre voqu avec le cas bninois o, ayant procd ladoption dune loi constitutionnelle modifiant larticle 80657 limitant la dure du mandat des dputs quatre ans en vue de sa prorogation dune anne supplmentaire, lAssemble nationale a t sanctionne par le juge bninois malgr le fait que la disposition querelle ne faisait pas lobjet dune interdiction de rvision. Il se dgage des exemples que linsertion de certaines limites la fonction constituante dans la constitution est loin de garantir leur intangibilit. La protection efficace de la constitution dpend en ralit de lappropriation de la constitution par les organes politiques et juridictionnels. Les succs de la lutte contre la fraude la constitution sont en ralit tributaires de limportance que les citoyens sans distinction accordent la constitution.

657 La constitution de la Rpublique du Bnin du 11 dcembre 1990, Article 80 : Les dputs sont lus au suffrage universel direct. La dure du mandat est de quatre ans. Ils sont rligibles. Chaque dput est le reprsentant de la nation toute entire et tout mandat impratif est nul. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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CONCLUSION TITRE II
Les garanties normative et juridictionnelle constituent deux des trois garanties ncessaires leffectivit dun droit. Cest pourquoi, de leur performance dpendent les succs de la lutte contre la fraude la constitution.

En Afrique francophone, le constat est que le renouveau dmocratique des annes 1990 a permis de redonner de la valeur ces deux garanties. Sous le poids des contestations internes et des pressions externes, les tats sont presque tous parvenus mettre en place un dispositif normatif et institutionnel de promotion de ltat de droit et dexpression de la dmocratie.

Au plan normatif, les rgles secrtes concernent lorganisation et le fonctionnement des tats. propos de lorganisation et la dvolution des pouvoirs inspires de la constitution franaise de 1958, les constitutions africaines dfinissent des rgles de dvolution du pouvoir plus ouvertes et dmocratiques. Ce faisant, elles proscrivent la personnalisation du pouvoir et dans certains pays limitent le temps passer au pouvoir.

En ce qui concerne, la protection des citoyens, les nouvelles constitutions offrent un ventail de droits assez importants aux citoyens. Pour assurer leffectivit des rgles cres, un dispositif institutionnel est alors mis en place pour marquer la rupture avec lautoritarisme du pass. La cration de juridictions constitutionnelles spcialises marquera la ferme volont des tats promouvoir la dmocratie et se soumettre au droit qui a t scrt. Les juridictions constitutionnelles deviennent alors les gardiennes du systme constitutionnel. De ce point de vue, elles sont obliges de lutter contre les violations de la constitution. Mais cette lutte est particulirement complexe dans la mesure o ladmission de linfraction de fraude la constitution ne fait pas lobjet de consensus en droit positif. On objecte lide de fraude la constitution, le fait que son admission reviendrait reconnatre un pouvoir immense de type moral au juge constitutionnel.

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Sur le plan normatif, mme si elles ne disposent pas dun arsenal juridique qui puisse leur permettre de lutter contre les fraudes, les juridictions constitutionnelles nen sont pas totalement dpourvues.

Dabord partir des principes considrs comme intangibles, elles peuvent lutter contre la fraude. Cela implique quelles sapproprient lide de principes supra-constitutionnels qui permet de construire la thorie de la fraude la constitution. En effet, le principe de supraconstitutionnalit peut se construire partir de la hirarchisation des droits et principes en vigueur dans le systme constitutionnel ou partir des principes contenus dans certains instruments internationaux tels la Charte de lUnion Africaine ou de la CEDEAO. Ainsi, ces instruments offrent des rgles qui permettent la violation de ces principes travers notamment les condamnations des changements anticonstitutionnels de gouvernement ou de lappropriation de la volont du peuple par un gouvernant.

Il faut enfin rappeler que le dispositif institutionnel est complt par un dispositif politique qui manque de pertinence au niveau interne. En effet, le contrle politique de la constitution confi au chef de lexcutif ou au Parlement parat sans effet sur la protection de la constitution dans la mesure o les principales fraudes sont leurs propres uvres. Cette dfaillance des autorits politiques nationales est en revanche comble avec plus ou moins de russite par les institutions politiques internationales.

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CONCLUSION PARTIE I
Linfraction de la fraude la constitution trouve dans le contexte dmergence des constitutions africaines, un fondement historique, voire philosophique. Son admission devra pouvoir reposer sur lide que le renouveau constitutionnel en Afrique francophone porte en lui des valeurs, des principes qui doivent tre dfendus et protgs de toute violation.

Ces valeurs sont la limitation des mandats prsidentiels, la proscription du pouvoir personnel ou encore le consensus national qui a prvalu au moment de ladoption de la constitution. lvidence, le consensus, ou du moins, le compromis autour des constitutions africaines, rsulte du fait quaucun des acteurs politiques, ni des forces vives des nations na appel ouvertement voter contre la constitution. De ce fait, mme si elles nont pas t votes par tous les citoyens en ge de voter, les constitutions africaines constituent un fond commun. Du reste, le consensus des acteurs politiques est mme plus affirm dans les tats post-conflictuels, o les constitutions sont le fruit daccords politiques. Eu gard ces considrations, la constitution en tant quuvre ne peut, et ne doit pas tre dfaite par un groupe politique. tout le moins, sa reformation doit faire lobjet dun large consensus des acteurs politiques faute de quoi, pourrait tre voque la fraude la constitution.

Il apparat de plus en plus que le dispositif normatif mis en place ne rsiste pas devant le besoin dassouvissement de certains intrts subjectifs. En effet, nombre dacteurs politiques africains remettent en cause les rgles convenues en utilisant des parades juridiques pour viter la sanction. En prenant ainsi le soin de conformer leurs agissements au formalisme juridique sans se soucier de la substance des rgles, ils pensent avoir neutralis la sanction juridique.

Dans ce cas, pour viter que le droit constitutionnel soit dvaloris, la conscration dune infraction de fraude la constitution simpose en droit positif. Cette conscration est dautant plus ncessaire que les incidences de la fraude sur lordre juridique sont importantes. En effet, par le biais de ces multiples manifestations, la fraude la constitution peut contribuer
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changer la nature dun rgime politique. Il a t montr cet effet que les fraudes inhrentes aux abus dans lutilisation des pouvoirs de lexcutif peuvent conduire anantir les pouvoirs lgislatifs du Parlement et les transfrer lexcutif.

De ce fait, il appartient aux organes juridictionnels et politiques dutiliser les moyens juridiques que leur offrent les constitutions et les instruments internationaux pour lutter efficacement contre la fraude la constitution.

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PARTIE II. LA DIFFICILE GARANTIE DE LINTANGIBILITE DES LIMITES DE LA CONSTITUTION


Lapprciation de leffectivit de la lutte contre la fraude la constitution implique lvaluation des effets des actions menes aussi bien par les instances politiques, juridictionnelles et la socit civile pour neutraliser les effets recherchs par laccomplissement dun acte frauduleux la constitution. En dautres termes, il sagit de savoir si les dispositifs de protection de la constitution qui ont t prcdemment voqus permettent de prmunir le systme constitutionnel des atteintes de toutes sortes. Cette apprciation est dautant plus importante que des rsultats qui en sortiront, peuvent tre envisags des moyens plus adquats de renforcement des diffrents dispositifs.

Si lon partage les nombreuses conclusions qui tendent montrer les deux tendances contradictoires qui travaillent le constitutionalisme africain, on peut en conclure que la lutte contre la fraude est assortie de succs. Lesquels succs dcoulent de la lente prise de conscience de certains acteurs qui ont dcid dtre les relais, dans lespace francophone, de lancrage de la dynamique constitutionnelle en panouissement sur le continent africain. Aussi, au niveau de chaque maillon du dispositif institutionnel, des succs peuvent tre relevs. Mais le succs de la lutte doit tre nuanc, car de nombreux gouvernants persistent dans leur volont dinstrumentaliser la constitution. Ces deux tendances montrent toute lambivalence de la lutte contre la fraude la constitution.

Aussi, dans le premier titre de cette partie, nous tenterons de mettre en vidence ces deux facettes de la lutte contre la fraude travers lanalyse, dans un premier temps de la matrialisation de la lutte contre la fraude la constitution, et dans un second temps, les insuffisances des actions menes contre la fraude la constitution.

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TITRE I. LA MATERIALISATION DE LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION


La protection de la constitution ntant pas la tche exclusive dun seul organe, il appartient aussi chacune des institutions reconnues par la constitution de protger la constitution contre les effets ngatifs de la fraude. Les dveloppements qui suivent sont destins lapprciation de la mise en uvre par les organes juridictionnels et politiques de la protection de la constitution eux confis.

Laction des juridictions parat plus judicieuse mettre en relief en premier lieu parce quelles sont destines principalement protger la constitution. Ensuite, viendra lapprciation du rle des organes politiques qui, bien quaccessoire, reste dappoint pour lefficacit de la constitution. Leur rle de protection de la constitution est important parce quoutre leur obligation de protger la constitution, ils ont le devoir de donner suite aux dcisions judiciaires qui tendent protger la constitution. Toutefois, lapprciation de leur contribution la lutte contre la fraude la constitution reste dlicate, car ce sont eux qui lui portent les plus graves atteintes.

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CHAPITRE I. LE CONTRLE JURIDICTIONNEL DE LA FRAUDE LA CONSTITUTION EN AFRIQUE FRANCOPHONE


La protection de la lgalit constitutionnelle incombant la justice constitution, il sagira de faire un bilan mi-parcours des dcisions rendues par le juge constitutionnel en particulier et les juges ordinaires accessoirement sur les points relatifs la fraude la constitution. Concrtement, il sagira de voir comment les juges en Afrique se servent du dispositif normatif de leur ordre juridique pour censurer ou non la fraude la constitution. Dans cette perspective, il incombe dapporter une rponse linterrogation de savoir si, oui ou non, le juge constitutionnel en Afrique noire francophone admet la fraude comme cas douverture de son contrle. Dans laffirmative, comment parvient-il cette solution ? Autrement dit, comment procde-t-il la qualification dune violation en fraude la constitution? Quelle est le type de sanction applique lorsquil admet la fraude la constitution comme une violation la constitution?

Les dveloppements qui suivent essayeront dapporter une rponse ces interrogations. Pour ce faire, la premire section portera sur le contenu des dcisions rendues par le juge en avec pour objectif de tenter davoir une ide nette de sa volont lutter contre la fraude. La seconde section portera quant elle sur lexamen de la porte des dcisions censurant les fraudes la constitution.

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SECTION I. LE CONTENU DU CONTROLE JURIDICTIONNEL DE LA FRAUDE A LA


CONSTITUTION

Il est un constat quen Afrique noire francophone depuis une dcennie les acteurs politiques nhsitent plus recourir au juge constitutionnel pour connatre des violations de la constitution. Il en est ainsi parce quau dbut des annes 2000, la plupart des constitutions ont connu les premires rvisions tendant les instrumentaliser. En raction, les partis politiques dopposition ont sollicit les juges constitutionnels en particulier pour se prononcer sur ce quils considraient comme des fraudes la constitution. Ceux-ci ont rendu des dcisions dont le contenu varie dun pays un autre et dont lexamen montre toute la difficult que les juridictions constitutionnelles ont assumer au mieux leur rle de gardien de la constitution.

Face la fraude, deux tendances majeures se dgagent du dispositif des dcisions des juges constitutionnels qui concerne sa censure ou non. De faon gnrale, la prfrence des juges va, pour plusieurs raisons, au deuxime terme de lalternative. Dans la pratique, pour plusieurs, les juridictions constitutionnelles sanctionnent quelque rare fois les fraudes la constitution(I). Dans la majeure partie des cas, parce que le contrle est parsem dembches parfois insurmontables, elles ne les sanctionnent pas (II).

1. LES CAS DE CENSURE DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION

Mme si cela est loin de reprsenter la tendance gnrale, de plus en plus, certaines juridictions constitutionnelles en Afrique noire francophone saffirment par leur hardiesse sanctionner la fraude la constitution dans un environnement politique qui est loin dtre favorable. Nayant pas limage du juge constitutionnel franais dress un tableau des ouvertures 658 de contrle de la constitution, celles qui ont choisi de lutter contre la fraude

658 VEDEL Georges, Excs de pouvoirs lgislatif et administratif , op. cit., p. 83. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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la constitution, se contentent dutiliser les moyens de contrle prvus par leur constitution pour censurer la fraude la constitution.

Dans les faits, les juridictions constitutionnelles dAfrique noire francophone privilgient le contrle de type objectif. Cest donc partir des moyens de contrle objectif que le juge constitutionnel apprcie la lgalit constitutionnelle des actes juridiques accomplis en fraude la constitution (A). La prfrence lobjectivation du contrle juridictionnel de la fraude la constitution nempche pas le juge constitutionnel de recourir au contrle de type subjectif pour censurer les actes accomplis en fraudes. Aussi, mme avec beaucoup de parcimonie, on assiste une tendance lutter contre la fraude la constitution par la valorisation du contrle subjectif (B).

A. LA CENSURE DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTIONPAR RECOURS AU CONTROLE OBJECTIF

Le contrle de constitutionnalit en Afrique francophone procde presque exclusivement dun contrle formel et trs rarement du contrle matriel des actes soumis lapprciation du juge. En effet, les juridictions africaines cantonnent leurs chefs danalyse dans la stricte limite des nonces des constitutions et des lois rgissant lorganisation et le fonctionnement des juridictions constitutionnelles. Le contrle formel consiste vrifier si lautorit qui a pris lacte en tait habilite de par la constitution, et si lacte avait t pos conformment la procdure ddiction de cet acte. Cest le contrle de constitutionnalit externe . Cette dmarche est quasi identique dans les dcisions rendues par les juridictions constitutionnelles. Elle permet de rechercher lincomptence (ngative ou positive)659 et le vice de procdure qui ont entach les diffrentes phases dlaboration de lacte. Il faut alors voir si le juge constitutionnel par le biais de ces chefs de contrle, grce sa facult dempcher 660, censure les actes accomplis en fraude la constitution avant leur entre dans

659 Lincomptence positive sanctionne lintervention du Parlement dans un domaine qui nest pas le sien. Lincomptence ngative quant elle sanctionne lattitude du lgislateur pour tre rest en de de sa comptence. Voir Dominique Rousseau, op., cit., p. 137-139. 660 MONTESQUIEU, Lesprit des lois, T. I, Paris Garnier-Flammarion, 1979, pp. 298-299. Il dfinit cette facult comme le droit de rendre nulle une rsolution prise par quelques autres . La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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lordonnancement juridique interne. Quelques jurisprudences constitutionnelles africaines permettent rponse. La premire illustration de la dclaration dinconstitutionnalit prononce pour cause dincomptence positive sera larrt n001/CC/MC du 13 juin 2008 de la Cour constitutionnelle du Niger propos de la loi du 5 mai 2008 portant statut du dput. La loi conteste portait augmentation substantielle des avantages financiers des dputs. Elle contrariait la loi de finances gestion 2009 en ce quelle rompait lquilibre du budget issu de cette loi et, en compensation, ne prvoyait pas de prvision de recette. Il y avait manifestement dans cette situation un abus de pouvoir de la part de lAssemble nationale qui peut tre analys comme une fraude la constitution. Une telle qualification peut tre retenue dans la mesure o lAssemble nationale a utilis ses comptences pour soctroyer un avantage qui paraissait dmesur au regard de la situation nationale du peuple nigrien qui croupit dans une misre gnralise661. Ce seul point peut justifier le caractre frauduleux de la loi du 5 mai 2008 sur la base du critre finaliste de la fraude la constitution, c'est--dire la manipulation des rgles de la constitution des fins purement subjectives.

Saisie par le prsident de la Rpublique aux fins du contrle de conformit de cette loi la constitution, la Cour constitutionnelle a sanctionn, un double titre, l'incomptence de l'Assemble nationale, auteur du statut du dput662. Elle estime dabord que pour le vote de la loi, certains dputs avaient bnfici dune dlgation de vote de leurs collgues absents conformment larticle 8 de la loi soumise contrle, qui dispose en son alina 6 que : le droit de vote est personnel. Toutefois, la dlgation de vote est permise en cas dabsence autorise . Mais les dputs avaient ajout, contrairement aux causes limitatives dabsence

661 Le Niger reste depuis de longues annes le dernier pays dans le classement de lindice du dveloppement du PNUD. Pis, la fin de rgne de TANJA a t marque par une grave crise alimentaire que le gouvernement na jamais admise, allant jusqu expulser les organisations non gouvernementales qui appelaient laide alimentaire internationale pour faire face la demande de nombreux Nigriens victimes de la disette de grande envergure. Or, des centaines de Nigriens de la rgion de Maradi se sont rfugis au Nigeria afin de survivre. Dailleurs, selon les chiffres des Nations Unies, prs de huit millions de Nigriens sont en tat d'inscurit alimentaire. Ds son accession au pouvoir, la junte a reconnu la crise qui svit au Niger et a appel laide internationale. Voir, www.rfi.fr. Des centaines de Nigriens affams trouvent refuge au Nigeria, du 23 mai 2010. 662 BOLLE Stphane, La Cour constitutionnelle du Niger casse le statut du dput , http : //www.laconstitution-en-afrique.org/ La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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numres l'article 69 alina 3 de la constitution du 9 aot 1999663, de nouvelles causes dabsences. Celles-ci tenaient notamment aux points suivants: cause dvnements familiaux; remplir ses obligations religieuses; participation aux runions ou missions politiques ou associatives664. Ce faisant, le lgislateur organique665 avait, par cette disposition, empit sur le domaine de comptence du pouvoir constituant driv. Un tel rajout de causes qui sapparente une rvision de la constitution ntait concevable que du seul chef du pouvoir constituant driv, dtenteur du pouvoir de rvision. Cest donc bon droit que la Cour constitutionnelle nigrienne a dans larrt n001/CC/MC du 13 juin 2008 conclu que le lgislateur ne saurait prvoir dautres motifs dexcuses sans violer la constitution; quen consquence, les dispositions de la loi permettant la dlgation de vote en cas dabsence pour cause dvnements familiaux, pour remplir ses obligations religieuses ou pour participer aux runions ou missions politiques ou associatives ne sont pas conformes la constitution 666. Il y avait bien l un vice dans la procdure de la loi de finances destine dterminer les charges et les ressources de ltat667.

Ensuite, la Cour sappuya sur le chef dincomptence ngative pour censurer cette violation reconnue comme un dtournement de procdure. Cette loi tait entache d'incomptence ngative, en ce qu'elle renvoyait une dlibration de l'Assemble nationale - un acte juridique ne figurant pas dans la nomenclature constitutionnelle - pour la fixation des allocations familiales et d'autres avantages668. En effet, les articles 27 alina 2
663 Article 69 alina 3 de la constitution du 9 aot 1999: Toutefois, la dlgation de vote est permise lorsqu'un dput est absent pour cause de maladie, pour excution d'un mandat ou d'une mission lui confie par l'Assemble ou le gouvernement pour remplir ses obligations militaires. Nul ne peut recevoir pour un scrutin plus d'une dlgation de vote. 664 Larticle 8 alina 6, article 27 alina 2 de la loi portant statut des dputs du 5 mai 2008. 665 La qualit dorganique qui a t donne par la Cour constitutionnelle est contestable au regard de la constitution, car une loi nest organique que par dtermination de la constitution. Or en accordant le caractre organique une loi qui ne le revt de par la constitution, une telle dmarche peut tre juridiquement contestable. Au Burkina Faso, le juge constitutionnel a dj emprunt une telle dmarche avec le brevet de rgularit donn la loi organique rgissant le conseil suprieur de la communication alors que cette institution ne figure pas dans les institutions devant tre rgies par une loi organique. Mais il reviendra sur cette conclusion en refusant le qualificatif organique la loi 2003 portant rgime juridique de la loi de finances. 666 Observation N2 sur larticle 15 alina 3, Arrt N001/CC/MC du 13 juin 2008. 667 Constitution du Niger du 4 aot 1999, Article 83: La loi de finances de l'anne prvoit et autorise pour chaque anne civile l'ensemble des ressources et des charges de l'tat . 668 BOLLE Stphane, La Cour constitutionnelle du Niger casse le statut du dput , http : //www.laconstitution-en-afrique.org/. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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et 29 rservaient des dlibrations de lAssemble nationale le pouvoir de dterminer des allocations familiales 669 et dautres avantages pour les dputs670. Dans lobservation N3 analyse671, la Cour constitutionnelle remarque que les dispositions de ces articles taient manifestement en contradiction avec les articles 67 alina 3 de la constitution de 1999672 et 124 du rglement intrieur de l'Assemble nationale673 qui rservent la loi la dtermination de toute indemnit alloue aux dputs. Elle a estim quen renvoyant une dlibration de lAssemble, qui est par ailleurs, un acte juridique absent de la nomenclature constitutionnelle, le lgislateur nigrien est rest en de de sa mission de fixation des indemnits des dputs que lui confre la constitution. Ce renvoie un acte hors nomenclature tait entach dune intention frauduleuse. Dans ces conditions, la sanction du vice de procdure apparaissait comme le moyen de censurer une fraude constitue la constitution.

Le vice de procdure en tant que second mode opratoire du contrle externe de constitutionnalit ou, pour emprunter lexpression du professeur Dominique ROUSSEAU, dinconstitutionnalit formelle requiert plusieurs conditions674. En droit franais tout dabord, le juge constitutionnel franais vrifie que les consultations pralables imposes par la constitution avant le vote de certaines lois ont t faites 675. Il vrifie ensuite si la discussion parlementaire sest droule dans le respect des rgles constitutionnelles de procdure676. Il peut aussi vrifier si le prsident de lAssemble, qui une proposition de loi
669 Article 27 alina 2 de la loi portant statut des dputs du 5 mai 2008 les dputs bnficient en outre des allocations familiales dont le taux et les conditions sont fixs par dlibration de lAssemble nationale . 670 Article 29 de la loi portant statut des dputs du 5 mai 2008, Dautres avantages peuvent tre accords par dlibration de lAssemble nationale aux dputs, aux membres du bureau de lAssemble nationale, aux membres de la Haute Cour de Justice, aux prsidents et vice-prsidents des groupes parlementaires, aux prsidents et vice-prsidents des commissions, au Rapporteur gnral de la Commission des Finances et aux rapporteurs des commissions . 671 Observation N3 sur les articles 27 alina 2 et 29, arrt n001/CC/MC du 13 juin 2008. 672 Article 67 alina 3 La loi fixe le nombre des membres de l'Assemble nationale, leur indemnit, les conditions d'ligibilit, le rgime des inligibilits et des incompatibilits, les modalits du scrutin, ainsi que les conditions dans lesquelles il y a lieu d'organiser de nouvelles lections en cas de vacance de siges de dputs . 673 Rglement intrieur de l'Assemble nationale du Niger, article 124, une loi fixe le montant et les conditions dattribution de lindemnit et autres avantages allous aux membres de lAssemble nationale . 674 ROUSSEAU Dominique, Contentieux constitutionnel, op. cit., p. 141. 675 Ibid. 676 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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a t transmise, a vrifi que celle-ci prenait en compte certaines exigences de la constitution, notamment celle lie lquilibre des dpenses et des recettes. Lapprciation de cette inconstitutionnalit se fait avec mesure et dans le respect du fonctionnement interne des assembles parlementaires 677, car dans tous les cas, le juge sassure de linfluence du vice de procdure sur ladoption de la loi avant de dcider de la dclaration dinconstitutionnalit, et seulement si la violation de la procdure est substantielle . Lexamen du vice de forme ou de procdure met en exergue limportante question de savoir sil sagit, par un tel acte, dune ngligence ou dune manuvre frauduleuse 678. Sil peut tre parfois la rsultante dune ngligence en raison de lurgence ne dun besoin li ladoption dun texte, dans de nombreux cas, le recours au vice de procdure peut tre le moyen de parvenir la fraude la constitution, surtout dans les hypothses o les vices de procdure consistent en un dtournement de procdure. De fait, certaines phases de la procdure sont ludes afin dadopter une loi qui ne tient compte que des intrts dun groupe politique. Le juge constate dans ce cas que la commission du vice de procdure a t voulue. Mais se refusant qualifier la faute de lauteur de lacte, le juge conclut, en substitution au dtournement de procdure, un vice de procdure679. De nombreuses jurisprudences attestent de la volont du juge africain de sanctionner ces fraudes dissimules dans la commission volontaire du vice de procdure.

La Cour constitutionnelle du Mali, en 2001, dans son arrt n 01-128 du 12 dcembre 2001 qui tait une discussion contentieuse, qui portait davantage sur le respect des formes et la qualit dmocratique de la dcision 680, a sanctionn, pour vice de forme, la version du projet de loi constitutionnelle publi au Journal officiel, car il tait, en de nombreux points, diffrent de celle vote par le Parlement 681. En raison de ce vice de forme, des lments nouveaux figurant dans le texte publi navaient pas fait lobjet de vote parlementaire682. En consquence, la Cour conclut linconstitutionnalit du texte surtout parce que le prsident KONAR a travesti la volont de la reprsentation nationale par une publication errone de la
677DRAGO Guillaume, Contentieux constitutionnel franais, 2e d., 2006, p. 392. 678BOLLE Stphane, Le contrle prtorien de la rvision au Mali et au Tchad , op. cit, p. 28. 679 Cour constitutionnelle du Mali, Arrt n 01 128 du 12 Dcembre 2001. 680 BOLLE Stphane, Le pouvoir de rvision peut-il tout faire ? , http : //www.la-constitution-enafrique.org/. 681 Arrt n 01 128, Considrant N 24 682 Arrt n 01 128, Considrant N 24 La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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loi de rvision vote par elle. Lintrt dune telle sanction tient la sentence prononce par le juge. Si celui-ci a enferm son contrle dans un examen purement formel, il a tout de mme dclar inconstitutionnel un acte qui remettait en cause le consensus des acteurs autour des dispositions de la constitution de 1992. Cest du reste ce qui ressort de lavis N01001/rfrendum du 04 octobre 2001 que le juge constitutionnel malien avait auparavant mis suite la saisine de certains dputs.

Dans le mme sens, la Cour constitutionnelle nigrienne releva un vice de procdure dans lutilisation de la loi du 5 mai 2008 modifiant le statut du dput. Elle estima que larticle 31 de la loi querelle avait mconnu les dispositions de l'article 93 de la constitution reprises par l'article 59-4 et 5 du rglement intrieur de l'Assemble nationale. Cet article prvoyait en effet que les propositions et amendements dposs par les dputs ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour consquence soit une diminution des ressources publiques, soit la cration ou laggravation dune charge publique, moins quils ne soient accompagns dune proposition daugmentation de recettes ou dconomies quivalentes . Or, ntant pas accompagne dune proposition daugmentation de recettes ou dconomies quivalentes, la proposition de loi a mconnu une formalit substantielle exige par larticle 93 de la constitution. En consquence, le vice de procdure tait constitu en ce que le prsident de l'Assemble nationale qui a reu la proposition de loi n'a pas prononc son irrecevabilit.

Le juge constitutionnel centrafricain sest inscrit dans cette logique de censure des vices de procdures empreintes de fraude. La dcision n004/008/CC du 2 octobre 2008 de la Cour constitutionnelle, comme le relve Stphane BOLLE, est trs remarquable en ce quelle tmoigne d'un certain activisme judiciaire, favorable l'enracinement de l'tat de droit et de la dmocratie pluraliste683. La Cour a t amene adopter une dmarche audacieuse afin de parvenir la sanction dune fraude la constitution qui tait manifeste. La fraude la constitution rsultait de lutilisation rgulire des procdures pour briser lquilibre constitutionnel qui est dans le cas despce, lindpendance de la magistrature. En effet, le prsident BOZIZE procda la rvision de la loi sur lorganisation du Conseil
683 BOLLE Stphane, La Cour constitutionnelle dsavoue le prsident et vice versa , Disponible sur http : //www.la-constitution-en-afrique.org/. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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suprieur de la magistrature afin de renforcer sa mainmise sur linstitution judiciaire. De fait, llargissement des membres du Conseil et la reconnaissance du droit de vote des membres qui, auparavant, avaient un statut dobservateur, tait destine lui assurer la majorit en cas de dlibration au sein de linstance. Cest une telle drive que sest refuse cautionner la Cour.

Saisie par le prsident de la Rpublique pour donner son avis sur la conformit du projet de rforme avec la constitution, la Cour requalifia la demande d'avis en une demande de contrle de conformit la constitution avant de prendre sa dcision. Cette dmarche du juge qui tait opportune au regard de la situation en cause sinscrivait dans la mme veine que celle ralise par dautres juridictions constitutionnelles. En effet, le juge constitutionnel bninois dans des dcisions du 25 novembre 1993 et du 8 avril 1994 684 avait chang la nature de la demande davis du prsident SOGLO685. La mthode de requalification de la demande davis est contestable, non seulement au regard des strictes dfinitions du pouvoir consultatif du juge constitutionnel, mais encore au regard des effets non contraignants des avis qui en sont rendus. En effet, elle est une manifestation du gouvernement des juges que la doctrine dans son ensemble conteste. Cela dit, le juge constitutionnel centrafricain avait-il dautres choix dans un pays o les abus de pouvoirs du prsident de la Rpublique sont rcurrentes. Il peut paratre justifier dans le contexte africain, que le juge constitutionnel en tant que gardien de la constitution, dveloppe des moyens pour assurer une bonne protection de la constitution contre les fraudes. Cest faisant sienne cette mthode que la Cour constitutionnelle centrafricaine a dclar inconstitutionnelle, pour vice de procdure, en l'occurrence pour dfaut de consultation du Conseil Suprieur de la Magistrature, la loi organique dfre. Cela en dpit du fait que la consultation en cause n'est pas expressment prvue par la constitution. Il nempche, selon la Cour, quelle soit commande en lespce par le principe constitutionnel de l'indpendance du
684 DCC 04-93 du 25 novembre 1993 et DCC 07-94 du 8 avril 1994. 685 Le juge constitutionnel bninois a fermement dtermin la nature du recours prsidentiel et la porte de la dclaration de conformit la constitution de la loi organique. Elle sa dcision par son obligation de rendre une vritable dcision sanctionnant, le cas chant, le respect par le lgislateur organique des prescriptions procdurales et matrielles contenues dans la loi fondamentale. Elle a en consquence estim que les termes d'avis juridique sur la conformit la Constitution ou d'avis de conformit la Constitution qui figuraient dans les lettres de saisine du prsident de la Rpublique taient impropres. Voir BOLLE Stphane, La Cour constitutionnelle dsavoue le prsident et vice versa , Disponible sur http : //www.la-constitution-en-afrique.org/. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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pouvoir judiciaire, la garantie duquel concourt le Conseil Suprieur de la Magistrature. Cette dcision est en ralit la preuve que le juge ne doit pas senfermer dans les limites de ses attributions pour refuser de censurer des forfaitures contre la constitution. Incontestablement, la solution retenue par le juge de par sa justesse concourt limiter la drive des gouvernants. Cest dailleurs ce que relve,fort propos, monsieur BOLLE. Selon lui, cette norme de rfrence cre de toute pice, vise probablement geler certains acquis686 ou limiter leur remise en cause au profit d'institutions devant chapper l'emprise du pouvoir politique687. La dtermination de dautres juges constitutionnels protger la constitution contre les fraudes se manifeste dans le contrle de constitutionnalit interne.

Pour raliser le contrle interne, les moyens la disposition du juge constitutionnel sont la violation du bloc de constitutionnalit et le dtournement de procdure. Il sera seulement examin lapplication jurisprudentielle de la sanction pour le motif de violation directe dun lment interne du bloc de constitutionnalit dans les hypothses de la fraude la constitution. Lapprciation de la mise en uvre du dtournement de pouvoir et de procdure sera renvoye la sous partie qui suivra. Avant danalyser les violations du bloc de constitutionnalit, il convient de faire remarquer quen Afrique francophone, le contenu des blocs de constitutionnalit est presque identique. Les constitutions renvoient la Charte africaine des droits de lhomme, la Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948, aux Pactes internationaux des Nations unies. La nuance tient au fait que certaines constitutions ont donn valeur constitutionnelle aux conclusions de la Confrence nationale ou des accords qui ont t lorigine de leur adoption688. En tant quensemble des normes de rfrence du juge constitutionnel, la protection du bloc de constitutionnalit est importance. Do lide de linfraction de violation du bloc de constitutionnalit. Ce moyen de contrle peut tre, sinon est un moyen efficace de sanction de la fraude la constitution. En effet, le doyen VEDEL fait remarquer que la violation de la loi (ou de la constitution) rassemble tous les cas dillgalit qui ne sont pas catalogus dans les autres ouvertures. Ds lors que, pour une raison ou pour une
686 Le mme esprit a prsid la dcouverte en 2006 par la Cour constitutionnelle du Bnin du principe valeur constitutionnelle du consensus national, principe opposable au pouvoir de rvision. 687 BOLLE Stphane, La Cour constitutionnelle dsavoue le prsident et vice versa , Disponibles sur http : //www.la-constitution-en-afrique.org/. 688 Cest le cas des constitutions du Bnin, du Burundi et de la Rpublique Dmocratique du Congo. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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autre, le Conseil constitutionnel renonce lune de ces ouvertures (comme cest le cas pour le dtournement de pouvoir sans renoncer censurer les lois qui en auraient t justiciables, cest louverture de la violation de la constitution que profiterait cette renonciation 689.

La violation de la constitution apparat donc comme un excellent substitut de la fraude la constitution. Deux matires seront utilises pour lapprciation de la violation de la constitution: il sagit, dune part, des valeurs matrielles de la dmocratie que sont la libert et lgalit 690 et, dautre part, du respect de la rpartition du domaine de comptence entre le lgislateur et lexcutif.

La protection des droits fondamentaux en Afrique est une question hautement importante, car elle reste un dfi majeur de la construction dun tat de droit dmocratique. Contre la violence physique et morale qui prvaut encore comme moyen de dissuasion des contre-pouvoirs, le droit est sollicit pour assurer une protection minimale des droits fondamentaux des citoyens. Cette responsabilit incombe alors au pouvoir judiciaire. Il lui appartient de sriger en obstacle contre larbitraire des majorits au pouvoir. La protection de lgalit dans toutes ses formes et de la libert de tous doit tre, comme le relve le professeur Babacar KANT, le deuxime axiome de la dmocratie691. Mais, soutient-il, lexamen de la jurisprudence rvle, qu quelques rares exceptions prs, ces principes ne sont pas une proccupation dans la construction en cours des systmes politiques africains692. Lapprciation des jurisprudences se fera partir de la distinction de lgalit propose par le professeur KANT, entre dune part, lgalit verticale qui concerne les rapports entre les autorits politiques et les citoyens et, dautre part, lgalit dite horizontale entre les citoyens eux-mmes. Le professeur KANT fait observer que les contentieux tournant autour

689 VEDEL Georges, Excs de pouvoirs lgislatif et administratif , op. cit., p. 86. 690 KANT Babacar, Les juridictions constitutionnelles et la rgulation des systmes politiques en Afrique , Mlanges offerts Jean GICQUEL, Constitutions et pouvoirs, Montchrestien, Paris, 2008, p. 272. 691 Ibid., p. 274. 692Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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du premier sont relativement frquents en Afrique en raison du caractre de plus en plus ouvert des comptitions lectorales693. La rupture de lgalit des candidats devant la loi est le moyen le plus souvent soulev. Exerant les attributions contentieuses lui reconnues en matire lectorale, le Conseil constitutionnel ivoirien fera respecter le principe dgalit quentendait remettre en cause la dcision n2005-01 /PR du 5 mai 2005 portant autorisation titre exceptionnel de certaines candidatures llection prsidentielle de 2005 prise en application des accords politiques de Linas-Marcoussis et de Pretoria. Le Conseil ivoirien estima que ces textes consacraient une distinction entre deux catgories de candidats savoir, dune part, les candidats prsents par les partis politiques signataires de lAccord de Linas-Marcoussis, dclars ligibles et, dautre part, les autres candidats soumis aux dispositions constitutionnelles, lgislatives et rglementaires en vigueur. cet effet, il a relativis la porte de la discrimination en exigeant de tous les candidats les mmes conditions dligibilits et les pices requises partir dun raisonnement double argumentation tire des instruments internationaux auxquels renvoie la constitution et les dispositions de la constitution elle-mme694. La premire argumentation du juge sappuie sur lexigence de lacquittement du devoir fiscal. Le Conseil estima ce propos que ni les diffrents accords politiques, ni les textes pris dans le cadre de larticle 48 de la constitution nont eu pour objet de soustraire aucun des candidats la prsente lection prsidentielle son devoir fiscal , car celui-ci tire son fondement de larticle 27 de la constitution du 1er aot 2000, qui indique que lobligation de sacquitter de ses impts est le premier devoir du citoyen et simpose tous, fortiori aux personnes qui prtendent la Magistrature suprme du pays; Que de mme, larticle 29 alina 6 de la Charte Africaine des Droits de lHomme et des Peuples de 1981, laquelle se rfre solennellement le prambule de la constitution ivoirienne du 1er aot 2000, impose chaque individu de sacquitter des contributions fixes par la loi pour la sauvegarde des intrts fondamentaux de la socit . Le Conseil considre enfin que le devoir de sacquitter de ses impts est un acte de probit et de bonne
693 KANT Babacar, Les juridictions constitutionnelles et la rgulation des systmes politiques en Afrique , op. cit., Ibid., p. 274. 694 Conseil constitutionnel de Cte dIvoire, Dcision n CI-2009-EP/028/19-11/CC/SG. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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moralit . Pour le juge ivoirien, la satisfaction par les candidats de lobligation fiscale est si importante que les drogations prvues par les accords politiques ne sauraient les soustraire dune obligation qui simpose tous les citoyens. Cest cette exigence qui engendre les dveloppements sur le principe dgalit qui peut tre vu ici comme la seconde articulation de la dcision. Les conclusions du juge en ce qui concerne le principe de lgalit sont catgoriques. Pour le Conseil ivoirien, lesprit des diffrents accords politiques de sortie de crise ne tend pas remettre en cause le principe dgalit devant la loi prescrit par la constitution du 1er aot 2000, en ses articles 13 et 30 et, de manire particulire, le principe dgal accs aux fonctions publiques lectives, prvu par la Dclaration universelle des droits de lhomme du 10 dcembre 1948 en son article 21, point 2 et la Charte africaine des droits de lHomme et des Peuples du 28 juin 1981, en son article 13, point 2, auxquelles le peuple ivoirien a solennellement adhr travers le prambule de sa Constitution, impliquent de ne pas traiter diffremment les personnes places dans une situation identique . Le juge constitutionnel ivoirien procdera alors une interprtation conciliante des objectifs poursuivis dune part, par la dcision N 2005-01 /PR du 5 mai 2005 portant autorisation titre exceptionnel des candidats llection prsidentielle de 2005 et les diffrends accords internationaux et la finalit de la constitution, dautre part. lvidence, limportance accorde au principe de lgalit ne saurait souffrir dune application discriminatoire. Cependant, la porte de cette dcision ne doit pas tre surestime parce quil sagissait moins pour le juge constitutionnel ivoirien de rtablir lgalit entre les candidats devant les conditions dligibilit llection prsidentielle que dassurer le respect de leurs obligations fiscales. De ce fait, la conclusion de monsieur BOLLE selon laquelle le Conseil constitutionnel ivoirien a ralis une rcriture des textes en vigueur qui aurait permis de purger le droit crit de llection prsidentielle de sortie de crise des conditions de candidature contraires au principe dgalit BOLLE nous parat excessive. Pour cet auteur, le juge constitutionnel a, ce faisant, revu et corrig le Code lectoral ajust695. Il nous semble que le Conseil constitutionnel ivoirien a plutt exig le respect dune obligation constitutionnelle que rcus les conditions dligibilit telles quajustes par les modifications du code
695 l'aune du mta-principe d'galit, le Conseil Constitutionnel rcrit le droit lectoral. En Cte dIvoire, le droit des lections de sortie de crise slabore selon des modalits singulires. Disponible sur http://www.laconstitution-en-afrique.org/. Consult le 29/05/2010. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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lectoral. La nouvelle articulation de larticle 54 du code lectoral ivoirien institue une drogation pour les signataires des accords de sortie de crise. Il dispose cet effet que les candidats prsents par les signataires de l'Accord de Linas Marcoussis sont dispenss de la production des pices prvues au prsent article l'exception de la dclaration de candidature . Du reste, dans sa dcision relative ltablissement de la liste dfinitive des candidats llection prsidentielle, le juge constitutionnel rappelle que cest en application des textes en vigueur et par dcision n CI-2009-EP-026/28-10/CC/SG, quil a arrt la liste des pices exigibles des candidats llection prsidentielle696. Cest dire quil na pas procd une rcriture jurisprudentielle des conditions de candidature. Pour preuve, le rappel des conditions dligibilit llection prsidentielle na pas eu aucun impact sur lexamen de la candidature des signataires de lAccords de Lina-Marcoussis pour lesquels le principe dgalit avec les autres candidats na t soulign quen ce qui concerne lattestation de rgularit fiscale. Sil avait t autrement, cela aurait d ressortir de lanalyse de certaines candidatures, particulirement celles dHenri Konan BEDI et dAlassane OUATTARA linstar de la candidature dAdama DOLO697. Dans ce cas, le Conseil aurait d, concernant la situation du candidat OUATTARA, se prononcer sur le dispositif de larrt N E 0001-2000 rendu le 6 octobre 2000 par la Chambre constitutionnelle de la Cour Suprme propos de la liste des candidats la prsidentielle 2000. Mieux, il aurait d se prciser ltendue du caractre exceptionnel du droit lligibilit accord au candidat OUATTARA. La dernire observation sapplique lex-prsident BDIE qui a bnfici de la drogation limite dge698. Le silence du juge constitutionnel sur ces questions nautorise pas pour linstant faire produire la dcision plus de porte quelle nen a. Par consquent, il faut se garder de
696 Conseil constitutionnel de Cte dIvoire, Dcision n CI-2009-EP/028/19-11/CC/SG. Le Conseil constitutionnel rappelle comme suit la liste des pices exiges par le Code lectoral des candidats llection prsidentielle: -une dclaration personnelle de candidature revtue de la signature du candidat ; -une lettre dinvestiture du ou des parti (s) politiques (s) qui parraine (nt) la candidature, sil y a lieu; - le reu dun cautionnement de vingt millions (20.000.000 FCFA) de francs CFA; -un extrait dacte de naissance du candidat ou le jugement suppltif en tenant lieu; -une attestation de rgularit fiscale ou tout autre document permettant de sacquitter de ses impts. 697 Dans un des Considrants, le juge affirme que lexamen du dossier du candidat Adama DOLO, bnficiaire dune naturalisation, ncessite un dveloppement particulier. 698 Le candidat BEDIE n le 01 janvier 1934 avait 76 ans au moment de la validation des candidatures alors que larticle 35 limite 75 ans lge de candidature llection prsidentielle. Article 35 de la constitution du 1er aot 2000 : Le candidat l'lection prsidentielle doit tre g de quarante ans au moins et soixante-quinze ans au plus. . La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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surestimer laptitude du juge ivoirien prserver la constitution des violations de toutes sortes. De son ct, le juge constitutionnel de lUnion des Comores face la rvision dconsolidante de la constitution qui tait destine, sous le prtexte de lharmonisation de la date des lections gnrales, permettre au prsident SAMBI de contourner la limitation de son mandat quatre ans et de bnficier dune rallonge de deux annes supplmentaires, a oppos une dcision hardie cette tentative. Saisi par le dput Abdou Djabir, parlementaire de lopposition qui contestait la loi de prolongation du mandat, elle la, dans un arrt du 8 mai 2010, censur pour inconstitutionnalit et annul les dispositions de l'article 2 de la loi n10003/CAUCI du 1er mars 2010 dterminant la date des lections du prsident de l'Union et des gouverneurs des les. cet effet, elle dclara qu' compter du 26 mai 2010 00 heure, s'ouvre une priode intrimaire durant laquelle, le prsident de l'Union et les Vice-prsidents exercent leurs pouvoirs, dans une dmarche consensuelle, jusqu' l'investiture du nouveau prsident de l'Union et des Gouverneurs lus 699. Par ailleurs, pour empcher que le prsident ne recoure aux pouvoirs exceptionnels pour briser les quilibres constitutionnels, la Cour constitutionnelle gela les pouvoirs du prsident SAMBI, qui se vit interdire leur utilisation pendant la priode intrimaire, des dispositions constitutionnelles et lgales relatives la dissolution de l'Assemble de l'Union, au changement du Gouvernement et de la composition actuelle de la Cour constitutionnelle, et au recours aux mesures exceptionnelles sauf en cas d'interruption du fonctionnement rgulier des institutions constitutionnelles 700. Si cette dcision apparaissait tout point de vue salutaire en ce quelle confirma le terme du mandat du prsident SAMBI, le jeu dquilibre, auquel sadonna la Cour rendait incertain les effets rels de la censure. En effet, la dcision prsente plusieurs insuffisances qui concernent autant la priode de lintrim, les modalits de ralisation du consensus que la question de lencadrement de lutilisation des pouvoirs exceptionnels. Sagissant de lintrim, il faut observer que la dcision rendue par la Cour constitutionnelle des Comores procde une extension ses causes en ajoutant une condition supplmentaire celles prvues par la constitution, savoir les cas de vacance du pouvoir et
699 Cour const, Article 4 de larrt du 8 mai 2010. 700 Cour const, Article 5 de larrt du 8 mai 2010. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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dempchement du prsident701. La Cour invoqua une troisime cause qui est celle de la priode scoulant entre l'investiture du nouveau prsident de l'Union et la fin du mandat prsidentiel alors que le prsident revendiquait en vain une rallonge. Alors quaucun de ces deux cas douverture nest runi, la Cour confre une certaine lgitimit au pouvoir de SAMBI jusqu lorganisation des lections gnrales. La seconde insuffisance quaffiche la dcision est relative limprcision quant la priode intrimaire dont la dtermination de la dure fut laisse aux parties qui doivent la faire de faon consensuelle. Pourtant, la Cour aurait pu dcider de la date des lections devant mettre fin lintrim et viter ainsi les controverses interprtatives. De plus, propos de ce consensus, on peut regretter que la Cour nait pas donn des orientations surtout que le consensus paraissait difficile, voire impossible, eu gard au refus du camp du prsident SAMBI. En effet, le camp prsidentiel avait refus dcourter de faon consensuelle son mandat leffet dharmoniser la date des lections gnrales comme lavait prconis les partis dopposition. En procdant de la sorte, la Cour constitutionnelle a manqu loccasion dtre le vritable aiguilleur du fonctionnement des institutions comme lauraient certainement fait certaines juridictions comme la Cour constitutionnelle du Bnin qui, afin de prserver le pluralisme politique, na pas hsit donner des indications sur la dtermination de la composition de la CENA ou encore sur la composition de la Haute Cour de justice702. Dans ces deux situations, la Cour devait rpondre la question de savoir si en labsence de dispositions constitutionnelles et lgislatives sur les modalits de dsignation des membres devant siger dans ces institutions, lAssemble nationale est libre dadopter le scrutin de son

701 Article 14 de la constitution des Comores. 702 Cour constitutionnelle du Bnin, Dcision DCC 09-002 du 8 janvier 2009 relative la composition de la Haute Cour de justice. Cour Constitutionnelle, Dcision DCC 01-011 du 12 janvier 2001 relative la procdure de dsignation des membres de la Commission Electorale Nationale Autonome (CENA) et des membres des Commissions Electorales Dpartementales (CED). Dans cette dernire dcision, la Cour constate que des disproportions manifestes et une disparit flagrante dans la rpartition des membres affects chaque groupe parlementaire pour dcider que lAssemble Nationale a fait une application errone et inquitable du membre de phrase en tenant compte de sa configuration politique . Elle constate donc que: Considrant que la composition de la CENA telle que dcide par lAssemble nationale conduit une confiscation de cette institution par certains groupes parlementaires en violation de la rgle dgalit dicte par larticle 26 de la constitution et nest donc pas de nature assurer la transparence et la sincrit des lections comme lexige un Etat de droit de dmocratie pluraliste ; quen tout tat de cause, quelle que soit la configuration politique de lAssemble nationale, aucun groupe parlementaire, aucune force politique ne doit sattribuer le monopole de la CENA et de ses dmembrements . La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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choix ou bien si elle est tenue de respecter certains principes lis ltat de droit et plus prcisment la dmocratie pluraliste703.

Pour rpondre la question, la Cour constitutionnelle du Bnin procda une catgorisation de la reprsentation proportionnelle majorit/minorit quelle leva au rang de principe valeur constitutionnelle opposable la majorit parlementaire qui navait pas tenu compte de lexigence de la dmocratie pluralisme que garantit la constitution bninoise du 11 dcembre 1990704. En consquence, elle enjoignit lAssemble nationale de procder la dsignation des membres devant figurer dans ces institutions dans le respect du principe de la proportionnalit, cest--dire, en permettant la reprsentation de la quasi-totalit des groupes parlementaires.

La troisime insuffisance a, elle, trait au fait que la Cour constitutionnelle des Comores a donn la possibilit au prsident de recourir aux mesures exceptionnelles en cas d'interruption du fonctionnement rgulier des institutions constitutionnelles. Cette dernire prcaution parat inopportune et incongrue parce quelle donnait la possibilit au prsident SAMBI de recourir aux pouvoirs exceptionnels alors quil tait lauteur du blocage des institutions. Or, crer un blocage des institutions par la provocation dun conflit prtexte est simple. Si le prsident SAMBI voulait utiliser les pouvoirs, il lui suffisait crer de toutes pices un conflit artificiel. Cest dire que ladmission de cette exception entrouvrait la perspective du recours aux pouvoirs exceptionnels leffet de rallonger le mandat prsidentiel.

Fort heureusement, les pressions internationales eurent raison de la ferme volont affiche par le prsident SAMBI qui se ravisa pour laisser les dispositions constitutionnelles sur la dure des lections produire leurs pleins effets.

Si le recours aux moyens objectifs apparat tre la voie la plus usite pour tenter de sanctionner les fraudes ouvertes la constitution, il arrive, de plus en plus, que le juge

703 KPODAR Adama, Cour Constitutionnelle du Bnin, Dcision DCC 09-002 du 8 janvier 2009, Une bonne anne la dmocratie pluraliste , Disponible sur www.laconstitutionenafrique.com. Consult le 25/09/2009. 704 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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constitutionnel africain recoure un raisonnement qui fait la part belle la subjectivisation dans le contrle de la fraude la constitution.

B. LA CENSURE DE LA FRAUDE PAR LA VALORISATION DU CONTROLE SUBJECTIF

La valorisation des moyens subjectifs consiste pour le juge prendre en compte des lments subjectifs leffet dapprcier la rgularit dune opration juridique lui soumise. Autrement dit, le juge cherche savoir si des considrations subjectives nont pas entach dirrgularits au regard de la constitution, certains actes de sorte provoquer leur censure. Ces lments subjectifs sont alors rechercher dans la volont de lauteur de lacte. Celle-ci dpend non seulement des circonstances de la cause, mais doit surtout tre apprcie laune de la volont du constituant originaire.

La plus illustrative des dcisions qui tendent rechercher et condamner les lments empreints de subjectivit est la dcision de la Cour constitutionnelle du Bnin de 2006705. Cite en exemple pour ses nombreuses audaces, la Cour constitutionnelle du Bnin a assujetti le pouvoir de rvision au respect dune norme non crite. Elle affirma notamment que : mme si la constitution a prvu les modalits de sa propre rvision, la dtermination du peuple bninois crer un tat de droit et de dmocratie pluraliste, la sauvegarde de la scurit juridique et de la cohsion nationale commandent que toute rvision tienne compte des idaux qui ont prsid ladoption de la constitution du 11 dcembre 1990, notamment le consensus national, principe valeur constitutionnelle . Le juge infra de la tenue de la Confrence nationale souveraine, expression de la volont du peuple, le principe du consensus national. Si en lespce, il sagissait de lexpression de la volont dune large majorit du peuple, cela suffisait pour le juge constitutionnel bninois constituer un principe constitutionnel. Ce raisonnement du juge lui vaut des critiques de certains auteurs tels Luc SINDJOUN et Stphane BOLLE. Ce dernier affirme quau Bnin, la Cour constitutionnelle sest rige en instance dhomologation du caractre consensuel une notion vague sil en

705 Dcision DCC 06- 074 de 2006. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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est, moins de la confondre avec lunanimit de toute rvision constitutionnelle 706. Cependant, il nous semble que dans un tout autre registre, la cration dun principe prohibitif de lexercice dmesure du pouvoir constituant driv afin de sanctionner une fraude la constitution ne nous parat pas excessive. Si on admet lide de HABERMAS selon laquelle, dfaut dunanimit, les conflits politiques peuvent se rgler par marchandages ou consensus, il doit tre admis pour acceptable, la dcision du juge bninois de considrer que lexpression majoritaire de plus de 70% des participants la Confrence nationale est un consensus dans la mesure o les acteurs politiques ont tous accept les rgles constitutionnelles qui ont t adoptes707. Certes, une majorit issue dune dlibration ne traduit pas un consensus, mais en dmocratie, lexpression de la majorit du peuple reste le plus crdible moyen de dcision. Aussi, la minorit doit pouvoir se plier cette volont majoritaire. Du reste, si on peut douter que le suffrage majoritaire des parlementaires soit le signe de ladhsion du peuple, il reste que dans une dmocratie semi directe, il demeure le principal moyen dexpression du peuple. Cest selon cette occurrence, nous semble-t-il, quil faut apprhender linquitude de Stphane BOLLE. Celui-ci sinterroge de savoir si la dmarche du juge qui consiste dgager de sa propre autorit les normes de contrle dune loi de rvision pour enchaner le pouvoir de rvision respecte les canons dun tat de droit et de dmocratie pluraliste 708. De notre avis, une rponse affirmative simpose. En effet, tant que le pouvoir de rvision sexprime de faon frauduleuse, le juge constitutionnel se doit de la neutraliser. Au besoin, le juge constitutionnel doit procder une analyse tlologique pour protger la constitution. Cest cette exigence que sest pli le juge constitutionnel bninois comme lauraient fait les juges constitutionnels espagnol, allemand ou italien.

706 BOLLE Stphane, La constitution par la paix , www.laconstitutionenafrique.com. Lauteur affirme quil apparat nettement quen droit et sauf au Bnin- le pouvoir de rvision peut pratiquement tout faire, au risque de compromettre la paix par la Constitution . Une autre critique de cette dcision mane de Luc SINDOUN, Grandes dcisions, op. cit, pp. 305-341. Luc SINDJOUN, Les grandes dcisions de la justice constitutionnelle africaine, Bruylant, Bruxelles, 2009. -707 Dans le vocabulaire juridique, le mot consensus traduit un accord tacite, un compromis de non obstruction dans la conclusion ou lapplication dune dlibration. Voir Grard CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 217. 708 BOLLE Stphane, La constitution par la paix , prcit. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Il a recherch dabord la finalit de la constitution. Pour ce faire, il a recouru lexpos des motifs709, au procs-verbal des dbats parlementaires710 et aux travaux prparatoires de la Confrence des Forces vives de la Nation pour dgager cette finalit de la constitution qui rsulte de la dtermination du peuple bninois crer un tat de droit et de dmocratie pluraliste, la sauvegarde de la scurit juridique et de la cohsion nationale . Ensuite, il a recherch les ressources ayant permis de dgager cette finalit. Elles sont infres selon lui des valeurs de la constitution que le juge qualifie didaux . Au nombre de ceux-ci, se trouve le consensus national quil dcide alors dlever au rang de principe valeur constitutionnelle pour lui donner une assise normative solide. En consquence, le mandat de quatre ans est le rsultat dun consensus national qui ne pourrait tre remis en cause par une majorit conjoncturelle des reprsentants du peuple sans violer la constitution. La dcision du juge bninois est un modle du genre montrant la volont du juge africain de recourir la notion de fraude la constitution ou de fraude la loi . Sur le chef de violation allgue de la dlgation de vote, le juge constitutionnel affirme que lexamen des photocopies des procurations verses au dossier par le prsident de lAssemble nationale rvle que ces procurations, au nombre de vingt-quatre (24) sont soit sans date, sans prcision dobjet, soit encore surcharges ou ratures, soit non signes, soit avec des dures excdant un mois, soit avec des signatures diffrentes de celles portes sur les documents intituls Expos des motifs et liste de prsence; quil est regrettable que lutilisation frauduleuse de telles procurations qui frise une fraude la loi ait t prise en compte pour asseoir des majorits qualifies requises par la constitution; que la Haute juridiction ne dispose pas dlments suffisants pour statuer en ltat sur la violation allgue, quil ny a donc pas lieu de statuer en ltat 711. Le juge constitutionnel met en doute la rgularit des procurations qui auraient t obtenues par des manuvres frauduleuses. Lesquelles manuvres pouvant tre constitutives de fraude la loi, car elles sen rapprochent de trs

709 Considrant quil rsulte de la rponse du prsident de lAssemble nationale que la proposition de modification de larticle 80 de la constitution ntait pas accompagne dune proposition daugmentation de recettes ou dconomies quivalentes ; que lexpos des motifs tend dmontrer contrario que le cumul des lections lgislatives et communales en 2008 aboutirait des conomies substantielles pour le budget national . 710 Considrant quil ressort du procs verbal des dbats parlementaires 711 Cest nous qui soulignons. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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prs712. Le juge estime que lutilisation de ces moyens frauduleux a t justifie par le seul lobjectif de se conformer la constitution. Il est regrettable un double titre que le juge ne soit pas all au bout de sa logique dapprciation de la fraude la constitution. Dune part, le juge effleure la fraude la loi, l, o il aurait pu voquer la fraude la constitution. En effet, sil est vrai que la procuration est un acte de droit priv rgi par le Code civil, il nen demeure pas moins que dans ce cas, la dlgation en cause est prvue par larticle 54 du rglement intrieur de lAssemble nationale qui lui-mme met en application larticle 93 de la constitution. De surcrot, en admettant le rglement intrieur dans son bloc de rfrence, il aurait d en consquence faire allusion la fraude la constitution. Dautre part, le juge estime ne pas disposer dlments suffisants pour apprcier la fraude la loi ou la constitution. De pareilles justifications laissent dubitatives au regard de quelques manuvres frauduleuses utilises par certains parlementaires713. Toutefois, la conclusion laquelle il parvient laisse croire que sil venait disposer dlments suffisants, il pourrait apprcier plus explicitement la fraude la loi comme chef de violation de la constitution. Il nous parat justifi pour le juge de tenir un tel rle, plutt que daffirmer avec ironie, comme cela semble tre le cas de BOLLE, quil apparat nettement quen droit et sauf au Bnin- le pouvoir de rvision peut pratiquement tout faire, au risque de compromettre la paix par la constitution 714. Cette position nous parat minimiser le rle du juge constitutionnel africain dans la construction de la dmocratie. Il nous semble que dernier ne doit pas tre confin dans une position minimaliste, attitude que condamne monsieur BOLLE715, si lon veut quil contribue lancrage de la dmocratie. Du reste, le droit compar montre que les juges

712 Selon le dictionnaire Larousse 2008, le verbe friser signifie, Etre prs datteindre quelque chose, sen approcher de trs prs. 713 Ces procurations, au nombre de vingt-quatre (24) sont soit sans date, sans prcision dobjet, soit encore surcharges ou ratures, soit non signes, soit avec des dures excdant un mois, soit avec des signatures diffrentes de celles portes sur les documents intituls Expos des motifs et liste de prsence. 714 BOLLE Stphane, La constitution par la paix , prcite. 715 Monsieur BOLLE critique lattitude minimaliste des juges constitutionnels malien et tchadien qui, attachs leur brevet de comptence dattribution, refuse de distinguer des cas douverture que la constitution ne distingue pas. Pour lui, ils se contentent dun contrle minimum ou sabment dans un semblant de contrle, excessivement rvrencieux . Voir BOLLE Stphane, Le contrle prtorien de la rvision au Mali et au Tchad : un mirage ? , Revue bninoise des sciences juridiques et administratives (R.B.S.J.A), n 17, Dcembre 2006, p. 18. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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constitutionnels allemands, autrichiens, italiens soctroient de larges pouvoirs716. Mieux, le juge constitutionnel espagnole arbitre des conflits politiques717. Le juge bninois lui a bien compris quil a une mission qui lui impose, comme le relve le professeur HOLO, dexercer sa libert dinterprtation de la constitution en harmonie avec les finalits et volutions de lordre social, voire de lide de droit dominante dans ltat, car les constitutions qui ne sont ni figes ni immuables, ne sont pas, selon Royer-Collard, des tentes dresses pour le sommeil 718. Suivant le mme dsir de protger la constitution contre dventuelles dsarticulations, le juge constitutionnel bninois maintient le mme cap dans sa dcision DCC 09-002 DU 8 janvier 2009 portant sur la loi relative la dsignation des membres de la Haute Cour de justice. En effet, elle censura la loi portant dsignation de la part parlementaire de la Haute Cour de Justice, car llection a t faite selon le principe de la majorit mcanique en ne prenant pas en compte la diversit des partis reprsents lAssemble nationale. En lespce, la composition des membres de cette institution navait pas tenu compte des forces en prsence lhmicycle, faisant la part belle aux partis politiques les plus importants, oubliant les partis minoritaires. Une autre dcision traduisant la volont des juges constitutionnels lutter contre la fraude la constitution est celle du juge constitutionnel centrafricain. Dans sa dcision n004/008/CC du 2 octobre 2008, la Cour constitutionnelle a jug que la nouvelle composition du CSM tait dsquilibre, qu'elle tait prjudiciable l'indpendance du pouvoir judiciaire , car affirme-t-elle, si le lgislateur organique a parfaitement le droit de faire entrer les justiciables dans le Conseil Suprieur de la Magistrature , il ne saurait multiplier par six le nombre de personnalits extrieures nommer au CSM (de 2 12) et placer les magistrats lus dans une situation d'extrme minorit (2 des 14 membres nomms du CSM), sans ouvrir la voie des risques de pressions contraires la constitution. Le juge centrafricain ne fonde pas sa dcision de censure de la loi organique sur la violation
716 Voir actes de Sminaire sur les motivations des Cours constitutionnelles, prcit. 717 LUCUCQ Olivier, Espagne, Tribunal constitutionnel , Sminaire sur les motivations des Cours constitutionnelles, prcit. 718HOLO T., mergence de la justice constitutionnelle , Pouvoirs 2009/2, N 129, p. 101-114. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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dune disposition de la constitution, mais sur les ventuelles violations de la constitution qui pourraient rsulter du fait de la non-garantie des principes dinamovibilit et dindpendance du pouvoir judiciaire. Si une telle position du juge peut paratre excessive, elle se justifie si lon tient compte de la volont du prsident BOZIZE de neutraliser lun de ses rares contre pouvoir institutionnel. La loi organique tait donc contraire au principe constitutionnel de la sparation de pouvoirs. A travers cette dcision, le juge constitutionnel centrafricain sinscrit dans la mme logique que son homologue mauritanien. Cette censure rappelle la loi organique sur la composition, celle qui fut prononce en 1993, relativement au mme sujet par le Conseil constitutionnel mauritanien (dcision n007 du 21 juillet 1993). Elle repose, en substance, sur un raisonnement comparable celui suivi par le Conseil constitutionnel franais depuis 1986, dcision n86-210 DC du 29 juillet 1986, s'il est loisible au lgislateur de modifier, de complter ou d'abroger des dispositions lgislatives antrieurement promulgues, il ne saurait, dans l'exercice de ce pouvoir, priver de "garanties lgales des exigences constitutionnelles". En dpit des retentissements de ces dcisions et des espoirs dmesurs quelle aura suscits, la volont du juge constitutionnel de protger efficacement la constitution reste une attitude marginale en droit constitutionnel africain. La tendance gnrale est la non censure gnralise de la fraude la constitution.

2. LA NON CENSURE GENERALISEE DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION

Si le refus de sanctionner la fraude la constitution peut sexpliquer techniquement, certaines juridictions se cachent derrire ce handicap pour se ddouaner dune censure de lexcutif (A). Dans le pire des cas, elles prfrent prendre parti dans le jeu partisan en ne censurant pas la volont frauduleuse des partis au pouvoir (B).

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A. LES DECLARATIONS DINCOMPETENCE CONTROLER LA FRAUDE LA CONSTITUTION

Le contrle de constitutionnalit tant une attribution confie par la constitution au juge constitutionnel, cest laune de celle-ci quil apprcie la rgularit des actes. Juridiction dattribution, la juridiction constitutionnelle ne se prononce que sur les cas pour lesquels sa comptence est reconnue par la constitution. En consquence, si une saisine sort des limites de ses attributions, il se dclare incomptent oprer le contrle. Mais le juge peut utiliser largument de lincomptence abusivement. Cest pourtant la solution laquelle opte frquemment le juge constitutionnel en Afrique afin de ne pas entraver un objectif poursuivi par lauteur dun acte frauduleux. Les dclinaisons de comptences sont trs rcurrentes en matire dapprciation de la volont du pouvoir constituant driv, trs souvent au motif de labsence de texte de rfrence. Cet tat de fait soulve avec acuit la question de lattitude que devrait avoir le juge constitutionnel lorsquil est saisi dun contrle pour lequel il nexiste pas de texte de rfrence. Le professeur Babacar KANT fait observer que face aux rvisions rptes des constitutions, les juridictions constitutions africaines ont eu des attitudes fort diffrentes. Tandis que les unes se dclarent comptentes, les autres opposent leur incomptence719. La question est plus dlicate en ce qui concerne les fraudes la rvision qui constituent la principale manifestation de la fraude la constitution. Face lobstacle de taille du contrle sans texte , il y a lieu de rsoudre pralablement la question de savoir si le juge constitutionnel doit sautoriser vrifier la constitutionnalit dun acte de rvision, soit une comptence qui ne lui a t expressment ni attribue, ni refuse par le constituant originaire?720. Selon Stphane BOLLE, il nest pas illgitime qu linstar du Conseil constitutionnel du Sngal, en 1998 et en 2006, ou de son homologue de France en 2003, le juge constitutionnel sinterdise de contrler le pouvoir parlementaire de rvision 721. Pour les partisans dune telle position, le refus du juge constitutionnel oprer un contrle de rvision peut se justifier si lon considre quil nest pas arm face cette situation ds lors

719

KANT Babacar, Les juridictions constitutionnelles et la rgulation des systmes politiques en Afrique , op. cit., Ibid., pp. 274-275. 720 BOLLE Stphane, Le pouvoir de rvision peut-il tout faire ? , http : //www.la-constitution-enafrique.org/. 721 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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quil ne se reconnat pas de comptence gnrale darbitrage du fonctionnement des institutions pour apprcier en opportunit des lois dont il est saisi722.

Les arguments opposs cette conception trouvent leur fondement dans le rle de gardien de la constitution confi au juge et en vertu duquel il se doit par tous les moyens dassumer au mieux. Sil nest pas illgitime que le juge constitutionnel dcline sa comptence en labsence de texte, en cas de fraude la constitution, il reste plus tenu que libre de se dfausser du contrle. Cette option nest pourtant quexceptionnelle en Afrique francophone. Le juge constitutionnel sngalais dtient la palme de la dclaration dincomptence. Partisan dune mthode fondamentaliste qui donne prfrence la lecture minimaliste des textes base exclusivement sur la lecture littrale des textes723, le Conseil constitutionnel sngalais a toujours bott en touche devant des situations dans lesquelles des dcisions hardies taient requises pour la rsolution dun conflit juridico-politique724. Saisi le 02 septembre 1998 dun recours en inconstitutionnalit contre la loi portant rvision des articles 21 et 28 de la constitution supprimant la limitation des mandats prsidentiels et du quart bloquant 725, le Conseil constitutionnel sngalais dcide que la loi attaque tant une loi constitutionnelle, elle chappait sa comptence (Considrant N5), et que le contentieux relatif au Rglement intrieur de lAssemble nationale nentre pas dans sa comptence (Considrant N5). Le refus de contrler le Rglement intrieur bien que conforme au droit sngalais qui ne le reconnat pas comme lment du bloc de constitutionnalit, ne parat pas opportun. Le problme ce niveau ne tenait pas tant la nature de ce rglement intrieur, mais surtout au refus de sanctionner la manipulation dune rgle qui tait destine neutraliser lalternance automatique attache la limitation des mandats prsidentiels. En effet, compare dautres jurisprudences africaines telles que celles
722 OULD. B. Ahmeh Salem, Le dveloppement de la justice constitutionnelle en Mauritanie , Annuaire international de justice constitutionnelle, 1993, Vol. IX, p. 31. 723 KANT Babacar, Les mthodes et techniques dinterprtations de la Constitution: lexemple des pays dAfrique occidentale francophone , in Linterprtation constitutionnelle, op. cit., p. 159. 724 Conseil constitutionnel du Sngal, Dcision n1/C/ 2005 du 7 septembre 2005 relative la loi de prorogation du mandat des dputs ; Dcision n/C/ 2007 du 2007. Voir notamment les commentaires de FALL Ismala Madior, Lvolution constitutionnelle au Sngal, op. cit., 2000, CREDILA. 725 Constitutionnel du Sngal, Dcision N44/98 du 4 octobre 1998, Les dcisions et avis du Conseil Constitutionnel du Sngal, CREDILA, 2008, p. 261. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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du Bnin726, du Tchad727 et du Niger728 qui ont intgr le rglement intrieur dans les normes de rfrence du juge, la solution du juge sngalais parat bien timide et regrettable. Il nous semble que la non intgration du rglement intrieur dans le bloc de constitutionnalit ne puisse justifier elle seule le refus de son contrle. Le rglement intrieur faisant lobjet dun contrle obligatoire de constitutionnalit sur la base de larticle 62 de la constitution de 2001, le juge constitutionnel sngalais aurait pu saisir loccasion pour assurer sa protection contre toutes sortes de violations linstar de son homologue nigrien729, dans la mesure o il apparat comme un guide de mise en uvre efficace des rgles constitutionnelles.

Le juge sngalais confirmera cette position dans ses dcisions ultrieures relatives au mme objet. Saisi par 16 dputs dun dtournement manifeste de procdure le 20 dcembre 2000730, le Conseil constitutionnel, dans sa dcision du 2 janvier 2001, va se dclarer incomptent au motif que la lgislation sngalaise ne contient aucune disposition constitutionnelle ou lgale lui confrant comptence pour statuer sur les recours dirigs contre des dcisions prises en matire de rfrendum par le prsident de la Rpublique (Considrant N3).

La diffrence dattitude des juridictions relativement aux lois rfrendaires est reproduite en ce qui concerne les fraudes la constitution qui portent sur la prorogation des mandats de certains lus. Au Sngal, le juge constitutionnel a, en 2005, dclar son incomptence donner un avis sur la prorogation du mandat des dputs731. En effet, saisi par le prsident de la Rpublique le 01 septembre 2005 en vue de se prononcer sur la lgalit constitutionnelle du projet de loi modifiant larticle 60 de la constitution et celui couplant les lections lgislatives llection prsidentielle de 2007, le Conseil constitutionnel sngalais a fond son incomptence sur le fait que lavis demand porte sur une matire soustraite de son champ de comptence dattribution dfini par la constitution et la loi organique 92-22

726 Dcision DCC 98.039 du 14 avril 1998, Rec. p. 199. 727 Dcision n001/CC/SG/ 04 du 11 juin 2004. 728 Arrt N001/CC/MC du 13 juin 2008. 729 Arrt N001/CC/MC du 13 juin 2008. 730DIEYE Abdoulaye, Observations sur Dcision N77/2000/6/C/2000 du 2 janvier 2001 , in Les Dcisions et avis du Conseil constitutionnel du Sngal, op. cit., p. 401. 731 Conseil constitutionnel du Sngal, Dcision n1/C/ 2005 du 7 septembre 2005. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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relatives au Conseil constitutionnel732. Autrement dit, il ne peut se prononcer sur une matire qui ne lui a pas t expressment attribue par la constitution. Par une telle rponse, il est incontestable quil manque une occasion dtendre le champ de ses attributions consultatives comme lont fait les homologues ivoirien, malien et gabonais, mme si dans ce dernier cas, lextension a port sur la comptence contentieuse733. Il tait pourtant ncessaire quil se prononce sur une question touchant au cur, la construction dmocratique de ce pays. Ce qui ntait quun avis fut confirm. En effet, conformment la dcision manifeste dans lavis, dans sa dcision n92/2005-3/C/2005 du 18 janvier 2006, le juge sngalais confirma son incomptence connatre des lois constitutionnelles prorogeant le mandat des dputs lus aux lections lgislatives du 29 avril 2001 pour tre renouvel le mme jour que llection prsidentielle. Le considrant 12 de cette dcision est quasi similaire au considrant N 1 de lavis du 7 septembre 2005. Si en principe toute incomptence est en partie justifie par les lacunes de la constitution, cest bien tort, que le juge constitutionnel sngalais se garde de les combler, rompant ainsi avec laudace quil a manifeste par le pass, comme le fait observer Abdoulaye DIEYE, dans sa dcision n5/93 du 2 mars 1993 dans laquelle le juge considra quil a lobligation de se prononcer malgr le silence des textes . Le juge ajouta cet effet que ni le silence de la loi, ni linsuffisance de ses dispositions (ne l)autorisent sabstenir de rgler le diffrend port devant lui ; quil (devait) se prononcer par une dcision en recourant, au besoin aux principes gnraux du droit, la pratique, lquit et toute autre rgle compatible avec la sauvegarde de ltat de droit et avec lintrt commun 734.

Outre son refus de se prononcer sur une fraude dont il est saisi, il arrive quelques fois au juge constitutionnel africain, par un raisonnement spcieux, de valider la fraude la constitution.

732 Considrant N 1 de la Dcision n1/C/ 2005 du 7 septembre 2005. 733 Conseil constitutionnel ivoirien, Avis n003/CC/SG du 17 dcembre 2003. 734 DIEYE Abdoulaye, Observations sur Dcision N77/2000/6/C/2000 du 2 janvier 2001, Dcisions et avis du Conseil constitutionnel du Sngal, op. cit., p. 403. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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B. LES VALIDATIONS DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION

Le juge constitutionnel appel par les acteurs politiques donner son arbitrage en vue de prvenir les conflits, ou dterminer les rgles daccession au pouvoir que de dvolution du pouvoir735, ne sillustre pas toujours par une neutralit axiologique. Pris dans le jeu partisan ou pour certaines contraintes tenant lenvironnement politique, il est amen valider la fraude la constitution. On peut ds lors tre tent de le rendre complice de lacte accompli en fraude la constitution. En effet, par son jugement, il contribue rgulariser un acte que dautres acteurs politiques, la doctrine et la socit civile considrent a priori comme tant entach de fraude par rapport la constitution. Certes, ces derniers ne sont pas plus habilits que la majorit confrer un caractre irrgulier un acte dans la mesure o leurs opinions ne lient pas juridiquement, mais celles-ci ont parfois le mrite de provoquer lintervention du juge sur la controverse suscite par un acte. Pour ce faire, le juge constitutionnel africain doit pouvoir dire uniquement le droit. Trs souvent lorsquil est saisi, il dcide de faire souffrir le droit pour servir le pouvoir 736. Or en ne sanctionnant pas les actes frauduleux, il nourrit les suspicions de complicit de fraude son gard et jette le discrdit sur son institution. partir de l, on peut franchir le pas pour dire que le juge constitutionnel peut tre complice de la fraude la constitution en partant de lide que cest sa dcision qui confre validit lacte frauduleux querell.

Cela dit, il n'est pas a priori appropri de penser que le juge constitutionnel peut commettre telle fraude la constitution, car de par ses attributions, il est appel dire le droit plus qu poser des actes. Mais au regard de certaines dcisions rendues par le juge constitutionnel africain, il semble tout fait normal de soutenir lide de la connivence entre lui et le pouvoir politique. En effet, le professeur Alioune FALL fait remarquer que certaines solutions retenues semblent reposer davantage sur des considrations politiques que sur des fondements strictement juridiques. Cette politisation est, de manire gnrale, dissimule

735 KNAUB G., Le Conseil constitutionnel et la rgulation des rapports entre les organes de lEtat , RDP 1993, p. 1149. 736 MARCILHACY Pierre, Le Figaro, 12 fvrier 1960, dcrivait de la sorte le rle du Conseil constitutionnel franais ses dbuts. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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dans des notions juridiques qui sont troitement lies lexistence de ltat 737. Lenvironnement politique nest pas tranger cette attitude du juge. Il nempche que sil choisit de ntre ni censeur ni pdagogue 738, le juge constitutionnel africain peut se voir accoler limage de fraudeur ou, du moins, de complice de la fraude la constitution. De nombreuses jurisprudences parmi les plus rcentes confirment une telle apprhension.

La premire illustration nous vient de la dcision n2005-007/CC/EPF/ rendue sur un recours tendant demander lannulation de la candidature du prsident burkinab sortant Blaise COMPAORE739. Cette dcision vide le contentieux lectoral de savoir si la loi constitutionnelle de rvision du 11 avril 2000740, limitant deux le nombre de mandats prsidentiels possible par un mme candidat, sappliquait ou non au prsident COMPAORE dont le dernier mandat arrivait chance en 2005. Cette dcision peut tre aussi analyse sous langle du contrle de la licit de la rvision de la loi du 11 avril 2000 sur laquelle elle ne portait pas directement. Sur ce second point, on peut tre tent de sinterroger sur lattitude que pourrait adopter le juge burkinab sil tait saisi du contrle dune loi constitutionnelle parlementaire ou ad referendum? En guise de rponse, il faut faire observer que la constitution burkinab de 1991 ne prvoit pas le contrle de ces lois par le juge constitutionnel, et, de plus, celui-ci na pas encore t saisi dune telle question. Cependant, eu gard la dcision ci-dessus voque, on pourrait, titre prospectif, en infrer la position que donnerait le Conseil constitutionnel une saisine visant contrler une loi constitutionnelle. Le juge burkinab refuserait de confronter la loi constitutionnelle de 2000 la constitution de 1991 au motif quil ne peut procder un tel examen sans tomber dans lillgalit 741. Cette solution du juge constitutionnel traduit une position dont le juridisme le dispute lactivisme politique. La preuve, le prsident du Conseil constitutionnel, bien que tenu par le secret des dlibrations, a, lors de lmission
737 FALL A. B., Le juge, le justiciable et les pouvoirs publics: pour une apprciation concrte de la place du juge dans les systmes politiques en Afrique , Afrilex n03/2003, p. 20. 738 CONAC G. Le juge constitutionnel censeur ou pdagogue , prcit. 739 Centre pour la Gouvernance Dmocratique, Avis et dcisions de la justice constitutionnelle burkinab de 1960 2007, op. cit., p.81-92. Stphane BOLLE, La constitution Compaor, disponible sur http : //www.laconstitution-en-afrique.org/. 740 Article 37 constitution du 2 juin 1991. Loi 3-2000 AN du 11 avril 2000 - Art. 1er. Le prsident du Faso est lu pour cinq ans au suffrage universel direct, gal et secret. Il est rligible une fois . 741 Conseil constitutionnel du Burkina Faso, Dcision n2005-007/CC/EPF. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Actu-hebdo de la tlvision nationale, tent dexpliquer lopinion publique nationale les tenants et les aboutissants de la dcision. Pourtant, le lieu et le moment se prtaient mal cette sortie par laquelle le prsident du Conseil constitutionnel burkinab srigeait en porteparole du camp prsidentiel. Et ceci, en contradiction aux obligations imposes par larticle 8 de la loi organique relative au fonctionnement du Conseil. Cette disposition impose aux membres du Conseil : linterdiction pendant la dure de leurs fonctions, de dvoiler le secret des dlibrations et des votes, de ne prendre aucune position publique sur les questions ayant fait ou susceptibles de faire lobjet de dcision de la part du Conseil, de ne donner aucune consultation sur les mmes questions 742. Mais pouvait-il en tre autrement pour le prsident du Conseil constitutionnel dont le rapport de la Cour des comptes avait dnonc les fautes normes de gestion743?

Une chose est certaine, il y avait l, cautionnement de la fraude la constitution. Cette caution rsulte de plusieurs arguments. Les requrants demandaient lannulation de la candidature de Blaise Compaor au motif que celle-ci violait lesprit et la lettre de larticle 37 de la constitution. Le juge rejeta la demande la suite dune dmarche duale. Dabord, il fallait pour lui dterminer lesprit et la lettre de larticle 37 de la constitution de 1991. Ensuite, il fallait partir de trois sources de rfrence pour dterminer lesprit: le rapport de la commission des rformes politiques labor en application des recommandations du collge des sages, le vote exprim par les votants de ladite loi et enfin les deux rvisions. Ce choix slectif est critiquable pour navoir pas pris en compte les travaux prparatoires, les intentions et motivations du pouvoir constituant originaire744.

742 Loi organique n 011-2000/AN portant composition, organisation, attributions et fonctionnement du Conseil constitutionnel et procdure applicable devant lui. Article 8 : Un dcret pris en Conseil des ministres sur proposition du Conseil constitutionnel, dfinit les obligations imposes aux membres du Conseil, afin de garantir lindpendance et la dignit de leurs fonctions. Ces obligations comprennent notamment, linterdiction pendant la dure de leurs fonctions, de dvoiler le secret des dlibrations et des votes, de ne prendre aucune position publique sur les questions ayant fait ou susceptibles de faire lobjet de dcision de la part du Conseil, de ne donner aucune consultation sur les mmes questions . 743 Il est reproch au prsident davoir dbloqu plus de 56 millions dans le fond de gestion du conseil constitutionnel sans en fournir les pices justificatives. Selon le rapport 2009 de la Cour des comptes, lexprsident du conseil constitutionnel, TRAORE IDRISSA a dclar son impossibilit fournir les pices justificatives. Cest nous qui soulignons. 744 Centre pour la Gouvernance Dmocratique, Grands Avis et dcisions de la justice constitutionnelle burkinab de 1960 nos jours, paraitre. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Pour rsoudre le conflit entre la loi de 1997 et celle de 2001, le juge constitutionnel fait rfrence la rgle de conflit de larticle 2 du Code civil. Le recours cette technique purement civiliste est critiqu par plusieurs commentateurs pour son caractre non absolu et pour sa valeur constitutionnelle reconnue quen matire pnale. Le juge constitutionnel accorde au prsident COMPAORE un droit acquis qui chapperait aux effets de la loi nouvelle. Une telle interprtation confirme bien lide que la constitution Compaor 745 avait t mnage dessein.

Les Conseils constitutionnels du Togo et du Tchad se sont inscrits dans cette logique de refus de censurer la fraude. Le Conseil constitutionnel du Tchad saisi pour contrler la constitutionnalit de la proposition de loi portant rvision de la constitution du 31 mars 1996, rend une dcision qui frise le militantisme politique. Appel se prononcer, entre autres746, sur la leve de la limitation du nombre des mandats prsidentiels en vue de favoriser une alternance plus ouverte et exclure par ricochet toute ambiance de fin de rgne 747, le juge constitutionnel tchadien rejeta les griefs soulevs par les requrants, validant ainsi la violation de lesprit de la constitution qui tait manifestement remis en cause dans le cas despce748. Au Togo, le cautionnement de ce qui se prsente comme lillustration la plus loquente de la fraude la constitution commence avec le dcs, le 5 fvrier 2005, du prsident Gnassingb EYADEMA. Le montage opr par le camp prsidentiel pour porter Faure Eyadema au pouvoir est cautionn par la Cour constitutionnelle togolaise qui aprs avoir constat la vacance de la prsidence de la rpublique de son excellence Gnassingb EYADEMA 749, accepta de faire prter serment Faure EYADEMA comme prsident750.

745 BOLLE Stphane, La constitution Compaor , http : //www.la-constitution-en-afrique.org/. 746 Les rformes ont port sur la suppression du Snat, la cration dun Conseil conomique social et culturel, la rvision de la procdure de rvision pour privilgier le recours au rfrendum. 747 Expos des motifs de la proposition de loi constitutionnelle portant rvision de la constitution du 31 mars 1996, Assemble nationale, deuxime lgislature, p. 1. 748 Dcision n001/CC/SG/ 04 du 11 juin 2004. Commentant cette dcision, Stphane BOLLE fait observer que le Conseil constitutionnel tchadien apparait comme le bras arm dun pouvoir de rvision en qute dune lgitimation constitutionnelle. Stphane BOLLE, Le contrle prtorien , op. cit., p. 31. 749 Cour constitutionnelle du Togo, Dc. 2005. 750 Cour constitutionnelle du Togo, Dc. Du 7 fvrier 2005. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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La dernire illustration est celle qui concerne la protection des droits fondamentaux. Le juge constitutionnel burkinab donna la preuve, loccasion du contrle de constitutionnalit de la loi organique n36-2001 du 13 dcembre 2001 relative au statut du corps de la magistrature, quil est entirement dvolu au service de la majorit prsidentielle. La question principale concernait la conformit la constitution de larticle 36 de la loi organique qui dispose que lexercice du droit de grve est interdit aux magistrats . Il sagissait pour le Conseil de montrer quil pouvait assurer la protection vritable dun droit aussi fondamental que celui du droit de grve. Le juge apprcia la constitutionnalit de cette disposition au regard de larticle 22 de la constitution du 2 juin 1991 qui dispose que le droit de grve est garanti. Il sexerce conformment aux lois en vigueur . En lespce, la rsolution de lquation passait par la prcision des expressions le droit est garanti et le droit de grve sexerce . La lecture du dernier considrant montre que pour le juge, la reconnaissance ou la garantie dun droit nimplique pas ncessairement son exercice effectif par tous. Ce considrant est libell comme il suit: considrant que la reconnaissance ou la garantie dun droit nimplique pas ncessairement son exercice effectif par tous, quainsi pour le comit de la libert syndicale du conseil dadministration du Bureau International de Travail (BIT) (la libert syndicale, recueil de dcisions et de principes du comit de la libert syndicale du conseil dadministration du BIT, quatrime dition, 1996, bureau international du travail, Genve, n531 539), la reconnaissance du principe de la libert dassociation aux fonctionnaires de ladministration judiciaire ou du pouvoir judiciaire implique quils doivent tre considrs comme des fonctionnaires publics exerant des fonctions dautorit au nom de ltat et de fait leur droit de recourir la grve peut faire lobjet de restriction ou dinterdiction . Leffort dargumentation du juge constitutionnel tendant trouver un fondement la dcision des gouvernants montre bien son intention de justifier une interdiction totalement contraire la libert syndicale expressment garantie par la constitution. On pouvait sinterroger de savoir quoi sert-il de garantir un droit si son exercice doit tre par la suite interdit ? Contrairement largument avanc par le juge, le droit compar ne prvoit de limitation restreinte ou absolue de la libert de grve qu certaines conditions. Selon le professeur SUDRE, en droit europen, la seule chose que la convention europenne des droits de lhomme exige en matire de libert syndicale est que la lgislation permette au syndicat de lutter pour la dfense des intrts de leurs membres ; cette fin le syndicat a le droit
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dtre entendu et de faire connatre ses revendications 751. Les tats parties la convention ont le choix des moyens pour assurer la libert syndicale travers plusieurs modalits dexercice savoir les procdures de consultation, le droit de ngociation collective et le droit de grve . La Cour Europenne des droits de lhomme considre quant elle que le droit de grve est un des moyens pour les syndicats de protger les intrts professionnels de leurs adhrents. cet effet, elle analyse linterdiction de faire grve comme une ingrence dans lexercice des droits garantis par larticle 11 de la convention752. Lexercice du droit de grve peut faire lobjet de marge nationale dapprciation, mais celle-ci est trs rduite. Seules des raisons convaincantes et impratives peuvent justifier des restrictions lexercice des droits syndicaux dans la fonction publique.

Le juge burkinab voqua la spcificit du statut, de la fonction et la continuit du service pour justifier linterdiction dexercice du droit de grve. Il affirme propos dans le troisime considrant quau surplus, les spcificits du statut et de la fonction des gardiens des liberts individuelles et collectives et que la continuit du service public de la justice a paru si essentielle au lgislateur que celui-ci a organis sa poursuite mme pendant les vacances judiciaires semblent exclure lexercice du droit de grve aux magistrats . Cette argumentation surprend par son incohrence, tant lorganisation des vacances judiciaires des magistrats afin de permettre le fonctionnement continu des services nest en rien un signe de remise en cause de lexercice du droit de grve. Quel que soit le corps, la jouissance des congs administratifs est conditionne par la prise en compte des ncessits du fonctionnement rgulier des services. Lautorisation de jouissance de ce droit est laisse lapprciation des suprieurs hirarchiques qui doivent veiller la continuit du service public. Lorganisation des vacances des magistrats nest pas une spcificit particulire, car dans les autres corps, tous les fonctionnaires ne prennent leurs vacances que conformment aux ncessits de la continuit du service public. Il et fallu simplement rviser la constitution pour en soustraire la reconnaissance du droit de grve aux magistrats. Du reste, le droit de

751 SUDRE Frdric, Droit europen et international des droits de lhomme, 8e d., PUF, 2006, p. 520. 752 CEDH, UNISON c/ royaume Uni, 10 janvier 2002, n 53574/99, D, 2003, 309, NOTE MARGUENAUD, J.P. et J. MOULY ; Fdration of Offshore Workers Trade Unions et autres c/ Sude, n38190/97 du 27 juin 2002. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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rquisition est un moyen lgal dont dispose lautorit administrative en cas de grve pour contraindre certains agents publics assurer le service minimum.

La dclaration de conformit la constitution de la loi interdisant lexercice du droit de grve aux magistrats nest donc quune caution des abus de droit de lgifrer. La censure juridictionnelle de la fraude tant quelques fois une ralit, il parat opportun dapprcier la porte des contrles raliss par les juridictions.

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SECTION II. LA PORTEE DU CONTROLE JURIDICTIONNEL DE LA FRAUDE A


LA CONSTITUTION

Lanalyse de certaines jurisprudences ayant montr une ambivalence des rsultats du contrle juridictionnel de la fraude, il est imprieux dapprcier lincidence sur lordre constitutionnel des succs obtenus. La premire apprciation concernera les effets attachs aux censures prononces par les juridictions. On distinguera les effets prvus par la loi ou de ceux qui sont dtermins par le juge (I). La seconde concernera la mthode emprunte par le juge dans son apprciation de la fraude la constitution. Il en ressort que ses dcisions ne sont que le produit dune timide subjectivation du contrle de constitutionnalit qui, progressivement, on ose lesprer, deviendra un canon danalyse des juges constitutionnels africains (II).

1. LES

EFFETS DES DECISIONS DE CENSURE DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION

Les dcisions de censure dune fraude la constitution ne produisent pas des effets spcifiques, car elles interviennent dans le cadre normal du contrle de constitutionnalit. En tant que tels, les lments importants y relatifs concernent le type de censures prononces, lautorit des dcisions rendues et celle de la force excutoire des dcisions du juge constitutionnel.

Lautorit de la dcision du juge ne sera pas aborde, car de faon gnrale, il rsulte des droits constitutionnels africains que lautorit attache aux dcisions est absolue. La dcision du juge constitutionnel simpose tous les autres pouvoirs et tous les organes de ltat. Le second lment relatif lexcution des dcisions est du reste le plus important, car cest lui qui permet dapprcier leffectivit du contrle juridictionnel de la fraude la constitution. On imagine mal lintrt dun contrle juridictionnel dont les dcisions ne sont pas excutes. Dans le contrle juridictionnel, lapplication des dcisions du juge constitue le vritable enjeu
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de la garantie juridictionnelle, du moins, le critre defficacit de la judiciarisation du systme juridique. Trs souvent malheureusement, les sanctions des actes frauduleux trouvent trs rarement une suite favorable en termes dexcution. Elles sont purement et simplement mconnues par ceux qui sont chargs de lexcution. Cest pourquoi, il nous semble davantage indiqu daborder leffectivit de leur application en termes de limites au contrle juridictionnel de la fraude la constitution.

La fraude tant une violation de la constitution, les sanctions qui leur sont appliques sont par consquent celles qui sont prvues pour les actes contraires la constitution. Elles consistent en des dclarations dinconstitutionnalit dont ltendue est variable. Ces dclarations dinconstitutionnalit sont totales ou partielles. Celles-ci seront examines en fonction du moment du contrle, c'est--dire, selon quil sagit dun contrle a priori ou a posteriori. Avec le contrle a priori, lacte frauduleux est apprci avant son entre en vigueur dans lordonnancement juridique interne. Ce mode de contrle reste le plus dominant dans le systme de contrle de constitutionnalit des tats francophones. Son intrt est de prvenir les ventuelles intrusions en droit positif, dactes contraires la constitution. La prsentation duale en inconstitutionnalit partielle et totale de la censure se retrouve presque exclusivement dans ce contrle prventif. Le juge peut estimer que lacte est censur dans sa totalit et ne peut entrer en vigueur o que la censure portera sur une partie dtachable de lacte. Dans ce contrle de type prventif, lorsquelles sont totales, les dclarations dinconstitutionnalit concernent la totalit de la loi. Une loi dclare dans sa totalit contraire la constitution nest pas promulgue. Cette solution similaire celle qui est pratique en France est la rgle de droit commun. Elle est applicable au contrle a priori qui caractrise le contrle de constitutionnalit en Afrique francophone. Elle est expressment prvue par la plupart des constitutions des tats francophones africains dans une formulation quasi identique. Cette formulation est libelle comme il suit : une disposition dclare inconstitutionnelle ne peut tre promulgue, ni mise en application 753. Le champ

753 Burkina Faso, Article 159 constitution1991 ; Bnin, Article 124 alina 1 de la constitution de 1990. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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dapplication de cette solution concerne les rgles faisant lobjet dun contrle a priori. Il sagit des engagements internationaux, des lois organiques, des lois ordinaires et des rglements intrieurs des institutions754. Lorsque dans le contrle de ces actes, le juge parvient la conclusion dune fraude, il doit prononcer la sanction totale de lacte cause de son caractre malveillant. Le dispositif constitutionnel ne vise pas un type particulier de violation; il est seulement prvu quen cas de contrarit, lacte soit neutralis par son rejet. titre illustratif, au Burkina, un pouvoir dannulation est reconnu au juge constitutionnel contre toute loi de rvision objet dune contestation fonde755. La loi ne pourra alors produire les effets escompts par ses auteurs. Cest la mme solution qui existe dans les autres tats francophones.

Les effets des invalidations partielles sont diffrents de ceux qui concernent linvalidation totale. Lorsque la loi est en partie dclare inconstitutionnelle, elle ne peut tre promulgue condition que le juge ait mentionn que cette partie de la loi est insparable de lensemble de la loi756. Dans le systme franais, une difficult sest pose avec les hypothses o le juge ne fait pas mention de ce que la partie inconstitutionnelle de la loi est insparable ou non de lensemble de la loi. En effet, ce vide offre au prsident de la Rpublique charg de promulguer la loi, le choix entre deux possibilits: promulguer la loi ou en demander une autre lecture. Il a fallu lintervention du Conseil constitutionnel, dans sa dcision du 23 aot 1985757, pour clarifier les voies dexcution des dcisions dinvalidations partielles. Le prsident de la Rpublique peut, soit promulguer la loi ampute des dispositions juges contraires la constitution, soit ne pas la promulguer et demander au Parlement une nouvelle lecture ou une nouvelle dlibration 758. Ce sont ces solutions jurisprudentielles franaises qui ont t reprises par les constitutions africaines des annes quatre-vingt-dix759.

754 Burkina Faso, Article 51 Loi organique n 011-2000/AN. Bnin, Article 146 Constitution1990. 755 Loi organique n 011-2000/AN portant composition, organisation, attributions et fonctionnement du Conseil Constitutionnel et procdure applicable devant lui. Article 36 : Le Conseil Constitutionnel statue dans le dlai dun mois. Sil estime la contestation fonde, il arrte la procdure de rvision ou annule la loi de rvision . 756 Burkina Faso, Article 50 de la Loi organique n 011-2000/AN. 757 C.C 85-197 D.C., du 23 aot 1985, R. p. 70. 758 ROUSSEAU Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, op. cit., p. 172. 759 Burkina Faso, Article 50 Loi organique n 011-2000/AN. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Mme sil reste exceptionnel, le contrle a postriori peut dboucher sur le contrle des actes frauduleux. Bien que le juge constitutionnel ne puisse tre saisi de lois dj en vigueur que dans le cadre de la protection des droits fondamentaux, il peut tre amen contrler de faon indirecte une loi dj entre en vigueur. loppos, le juge ordinaire dispose dune plus grande libert pour le contrle de constitutionnalit des actes rglementaires frauduleux lorsquune loi ne lui fait pas obstacle. Les effets de la dclaration dinconstitutionnalit inhrents au contrle a posteriori divergent lgrement davec ceux du contrle a priori. Deux situations sont envisager selon que le recours est exerc par voie daction ou par voie dexception. Le contrle par voie daction est limit quelques pays qui en admettent la possibilit pour des cas trs limits. Pour ce qui est du Bnin par exemple, devant des prsomptions dinconstitutionnalit concernant les lois, textes et actes concernant la souverainet nationale et la suprmatie de la constitution, tout citoyen a le droit de se pourvoir devant la Cour constitutionnelle 760. De ce fait, en cas de contrarit dun acte juridique avec un des principes constitutionnels, lannulation de celui-ci demeure la sanction principale. Ce qui signifie quen labsence de toute autre prcision complmentaire, un texte inconstitutionnel, dfr la Cour constitutionnelle par un citoyen, et qui mettrait en cause le caractre indivisible de la souverainet nationale et/ou la suprmatie de la constitution, est cens navoir jamais exist et ne peut plus tre appliqu761. Par ailleurs, il faut observer que le champ dapplication de lannulation, sanction exceptionnelle des actes juridiques inconstitutionnels, a t lgrement tendu par larticle 31 alina 3 de la loi organique n91-009762. Dornavant, la sanction est applicable toute loi, tout texte rglementaire, tout acte administratif, dclar inconstitutionnel par la Cour constitutionnelle autosaisie. De ce fait, une disposition de lun de ces textes qui viole les droits fondamentaux de la personne humaine et les liberts publiques est considre comme nulle et non avenue. Cependant, la mise en pratique de ce droit de saisine de la Cour par un citoyen pour faire constater une inconstitutionnalit relative
760 Article 3 de la constitution du Bnin La souverainet nationale appartient au peuple. Aucune fraction du peuple, aucune communaut, aucune corporation, aucun parti ou association politique, aucune organisation syndicale ni aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice. La souverainet s'exerce conformment la prsente constitution qui est la Loi Suprme de l'Etat. Toute loi, tout texte rglementaire et tout acte administratif contraires ces dispositions sont nuls et non avenus. En consquence, tout citoyen a le droit de se pourvoir devant la cour constitutionnelle contre les lois, textes et actes prsums inconstitutionnels . 761 BOLLE Stphane, Le nouveau rgime constitutionnel, Thse de doctorat, op. cit., p. 715. 762 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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ces principes nest pas toujours efficace. En effet, la Cour constitutionnelle du Bnin saisie par certains citoyens pour annuler la loi de prorogation dune anne supplmentaire du mandat des dputs a jug la saisine irrecevable. De faon gnrale, les effets des censures prononces en cas de contrle par voie daction sont absolus (effets erga omnes), et ceci, que le contrle ait t exerc a priori ou a postriori. Hormis ces rares cas, le contrle dune loi dj entre en vigueur sopre essentiellement par voie dexception dans la quasi-totalit des tats africains francophones. Cette voie de contrle implique quune loi dont lapplication a donn lieu un conflit peut tre porte devant le juge de fond, qui sursoit statuer et sadresse au juge constitutionnel dont la rponse dfinitive lui servira pour trancher le litige. Lorsque le contrle est exerc par voie dexception, leffet produit par la sanction est limit aux parties, entranant une incertitude sur la scurit juridique dans son ensemble. Linvalidation de lacte contest ne concerne que les effets venir de la loi et non les effets passs engendrs par la loi, de sorte que les situations juridiques nes sous lempire de cette loi avant son invalidation restent valables.

Pour viter que les lois contraires la constitution soient encore en vigueur, certains juges constitutionnels africains ne se contentent plus dun contrle exclusivement objectif; mais recourent timidement une mthode subjective pour contrler la fraude.

2. LA TIMIDE SUBJECTIVISATION DU CONTROLE JURIDICTIONNEL DE LA


FRAUDE A LA CONSTITUTION

La subjectivation du contrle implique que le juge recherche la signification du texte de rfrence, mais aussi sappuie sur les lments subjectifs qui ont prsid ladoption de la loi pour apprcier si elle est entache de fraude ou non. Pour ce faire, il doit recourir des directives dinterprtation de la constitution (A). Il a aussi besoin de recourir des sources dinformation crdibles pour identifier la fraude la constitution (B).

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A. LES PROCEDES DIDENTIFICATION DE LA SIGNIFICATION DU TEXTE DE REFERENCE

Le juge constitutionnel africain tout comme son homologue franais est trs rticent procder au contrle de subjectivit de la loi, car la prise en compte des considrations subjectives comme le but et les motifs savrent difficiles pour eux admettre763. Cette rticence est justifie par le fait que le lgislateur ou le constituant driv ntant pas assujetti des finalits particulires dans llaboration des lois, il est difficilement imaginable quune loi puisse tre censure du fait des mobiles qui ont pouss le lgislateur la prendre 764. Cette ide, longtemps admise, est, semble-t-il, attnue, car le juge constitutionnel franais, grce aux garanties lgales des exigences constitutionnelles, essaie de valoriser le contrle subjectif du lgislateur765. Les jeunes juridictions constitutions africaines sont encore mfiantes lide de simmiscer dans un contrle dactes qui mettrait mal lquilibre des institutions. En consquence, si elles font parfois rfrence aux notions de buts et motifs de la loi, cest sans vritablement se livrer un contrle profond de ces moyens. On observe par cette timide admission de ces moyens, une volont dadmettre sans les voquer, les cas douverture lis la prise en compte de la subjectivit dans le contrle de constitutionnalit. Le contrle des usages non dmocratiques de la constitution sinscrit dans la logique de ce contrle de type subjectif. Le juge doit veiller recourir aux moyens qui pourraient lui permettre dassurer au mieux la protection de la constitution. Mme si la dmarche reste timide, et mme sil nexiste pas dadquation entre lvocation de ces moyens et les solutions dgages par le juge constitutionnel, la dmarche du juge pourrait sinscrire dans une vision prospective du contrle de constitutionalit. Lanalyse de quelques dcisions rendues montre une volont de rechercher la signification de la constitution en procdant au contrle du but et des motifs qui ont prsid son adoption. Pour ce faire, certaines juridictions africaines se rfrent des directives dinterprtations finalistes. Il convient ds lors de savoir si le juge contrle le but et sil juge en opportunit.
763 VIDAL-NAQUET Ariane, Les exigences lgales des exigences constitutionnelles dans la jurisprudence du conseil constitutionnel, op. cit., p. 363. 764 BOCKEL A., Droit administratif, Abidjan, NEA, op. cit., p. 55. 765 VIDAL-NAQUET Ariane, Les exigences lgales des exigences constitutionnelles dans la jurisprudence du conseil constitutionnel, op. cit., p. 363. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Le contrle du but de lacte nest pas ais en raison de la difficult apprhender le but poursuivi par lauteur dun acte (le constituant driv, le lgislateur, lexcutif). En effet, la difficult tient au fait que le but est une donne minemment subjective, dordre psychologique, ncessitant de rechercher quels sont les mobiles, les intentions du lgislateur 766. La difficult est aussi renforce par labsence de buts clairement impartis dans les textes constitutionnels. Ce qui rend hasardeuse la comparaison entre ce que lauteur, surtout le lgislateur poursuit et ce quil devrait poursuivre767. Ce sont ces difficults qui justifient, selon le professeur Guillaume DRAGO, que le contrle exerc par le Conseil, tel que la constitution lorganise, ne peut aller jusqu ce qui serait un contrle du bien fond de telle ou telle loi, des options politiques ou conomiques quelle contient, ce qui explique que le contrle des motifs exerc par le Conseil soit uniquement restreint 768. Certaines, et les plus nombreuses des juridictions constitutionnelles, ne se reconnaissent pas de comptence gnrale darbitrage du fonctionnement des institutions dapprciation en opportunit des lois dont elles sont saisies769.

Par le pass, la Cour constitutionnelle du Bnin avait fait une telle option. Ce fut le cas de la Cour constitutionnelle du Niger dans une dcision toute rcente770. La premire affirmait dans sa dcision 7 DC du 14 mai 1992 qu elle ne peut se prononcer sur lopportunit du contenu de la loi dans la mesure o ses attributions ont t dfinies par les articles 114 et 117 de la constitution. La seconde affirme dans son Arrt n 002/CC/MC du 26 fvrier 2009 relatif la loi portant indemnits et avantages parlementaires dlibre et adopte par lAssemble nationale en sance du 14 fvrier 2009, quelle est juge de la conformit la constitution abstraction faite de toute considration dopportunit . Mais ces deux juridictions ne tarderont pas revenir sur ces choix. Dautres juridictions leur emboteront le pas en acceptant le principe du contrle du but de la loi, mme si cela ne se fait pas toujours dans le sens souhait par les observateurs. Cest le cas du juge constitutionnel burkinab.

766 VIDAL-NAQUET Ariane, Les exigences lgales des exigences constitutionnelles dans la jurisprudence du conseil constitutionnel, op. cit., p. 364. 767 Ibid. 768 DRAGO Guillaume, Contentieux constitutionnel franais, op. cit., p. 393. 769 AHMED SALEM O. B., Dj cit. 770 Cour constitutionnelle du Bnin, Dcision 7 DC du 14 mai 1992. Cour constitutionnelle du Niger, Arrt n 002/CC/MC du 26 Fvrier 2009. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Dans sa dcision n2005-007/CC/EPF relative au contentieux de la candidature du prsident sortant, le Conseil constitutionnel burkinab a accept le principe de lexamen du but et de lesprit de la constitution. Dans lanalyse de la requte, il accepte dapprcier le moyen tir de la violation de lesprit de la loi constitutionnelle du 11 avril 2000. Mieux, il dcide dans un considrant dassocier lexamen de lesprit celui du but poursuivi par le constituant driv. Il affirme ce sujet que cest en considrant que lesprit dune loi ou le but poursuivi par celle-ci est une question qui sapprcie en fonction de la volont du lgislateur du moment 771. On pourrait prsumer a priori de lutilisation de la conjonction ou que le juge distingue bien lesprit de la loi de son but poursuivi. Mais il nen est rien. De lanalyse du considrant, il ressort que le juge constitutionnel burkinab les confond, ne les employant que comme synonyme et non comme des notions distinctes gardant un lien de complmentarit. Cette confusion est tout le moins insolite parce que lesprit et le but sont des notions distinctes. Alors que lesprit est le caractre essentiel, lide directrice dun acte, le but est une fin que lon se propose datteindre. Ladmission du contrle de ces lments de subjectivit par le juge burkinab rompt avec la pratique des juridictions sus voques. Mme sil admet ce moyen, la mthode de recherche du juge burkinab est non seulement contestable, mais encore largement partisane. Il affirme cet effet que rechercher lesprit ou le but revient rechercher si le lgislateur du 11 avril 2000 a voulu faire rtroagir ou non larticle 37 nouveau aux septennats excuts . La complaisance du choix de la terminologie trahit le caractre critiquable de la dmarche du juge. En effet, le lgislateur auquel il fait allusion ne saurait se substituer au pouvoir constituant driv mme si, par ailleurs, la loi constitutionnelle de 2000 a fait lobjet dune adoption par voie parlementaire, une des voies avec le rfrendum dintervention du constituant driv. Il est incontestable que si la constitution nassigne pas un objectif clairement dfini, le lgislateur ne doit poursuivre que le but quil juge plus proche de lintrt gnral. Si le but de la loi constitutionnelle peut tre recherch dans la volont du constituant driv, il ne nous semble pas appropri dy explorer lesprit de cette loi qui, du reste, doit tre en cohrence avec la volont du pouvoir constituant originaire. De plus, dire que lesprit de la loi nest rien dautre que la volont exprime par les dputs votants 772 reviendrait conclure que lesprit est une notion contingente, voire conjoncturelle, ce qui nous parat anormal. La conjoncture du moment ne peut expliquer
771 Conseil constitutionnel du Burkina Faso, Dcision n2005-007/CC/EPF. 772 Ibid. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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lesprit dun fragment de la constitution, lequel a conditionn la stabilit au plus fort des crises de lgitimit qui ont branl de nombreux pouvoirs africains.

Le comble de la volont du juge de tourner les requrants en drision est dexclure de sa dmarche interprtative la constitution originaire, car pour trancher le conflit de lois qui slve en 2005, il se trouve dans lobligation de se rfrer aux deux lois les plus rcentes, en loccurrence celle de 1997 et celle de 2000, il ne peut procder autrement sans tomber dans lillgalit773. Cest la preuve que sa stratgie dinterprtation est loin dtre neutre. Si la directive dinterprtation tlologique choisie par le juge ne conduit pas donner la constitution sa fonction de limitation de pouvoir, il convient de savoir si lapprciation dopportunit qui est aussi un outil dapprciation de la subjectivit figure dans son guide dinterprtation. Le contrle est une espce de lerreur manifeste dapprciation. Le contrle de lerreur manifeste dapprciation consiste pour le juge administratif ou constitutionnel vrifier si lautorit administrative ou le lgislateur na pas fait une application abusive de son pouvoir discrtionnaire. Cest une technique de contrle quasiment absente des dcisions du contrle de constitutionnalit. Cette rticence du juge africain recourir une telle technique de contrle sexplique par plusieurs raisons dont la principale tient sa tradition juridique dinspiration franaise. En droit franais, le contrle de lerreur, bien que tardif, reste marginal. Ltude compare du droit constitutionnel jurisprudentiel montre que le contrle de lerreur manifeste se fait avec beaucoup de rserves par la plupart des juridictions constitutionnelles. Le modle europen de justice sy est accommod bien tardivement. Modle de rfrence du juge constitutionnel africain, le juge constitutionnel franais qui a procd au contrle de lerreur manifeste dans sa dcision sur les nationalisations de 1982774, a fait une application rserve de cette technique au caractre minimum775. Ces dernires annes, le recours cette technique a beaucoup volu si bien que le contrle de constitutionnalit franais fait parfois une part belle au contrle dopportunit776.
773 Cest nous qui soulignons. 774 Considrant que lapprciation porte par le lgislateur ne saurait, en labsence derreur manifeste, tre rcuse. 775 ROUSSILLON Henry, Le Conseil constitutionnel, 2e d, Dalloz, Paris, 1994, p. 80. 776 ROUSSEAU Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, op. cit., p. 151. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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En Afrique francophone, la raret des dcisions rend difficile la construction dune analyse doctrinale sur le contrle de lerreur manifeste ou du test de proportionnalit qui en constitue la forme la plus perfectionne et, qui du reste est moins dsobligeante pour lauteur de lacte. Le juge sngalais a rendu une dcision sur lerreur manifeste sur laquelle il nest pas revenu. Saisi de lexception dinconstitutionnalit de la loi du 2 juillet 1976 relative lexpropriation pour cause dutilit publique, le Conseil constitutionnel sngalais a affirm, dans deux considrants, son droit de censurer le lgislateur en cas derreur manifeste. La lecture du 4e considrant de cette dcision confirme cette volont du juge de contrler la proportionnalit en tenant compte des limites imposes par le constituant et les exigences du droit rgul. Il affirme que considrant que ces dispositions confient au lgislateur la dtermination des principes fondamentaux du rgime de la proprit et notamment des limitations qui pourraient lui porter atteinte; que toutefois, dans lexercice de sa comptence, le lgislateur est tenu de respecter les rgles de valeur constitutionnelle, sous le contrle du juge constitutionnel 777. Cest dire que le contrle du juge ne sera ncessaire quen cas derreur manifeste. Autrement dit, le juge sngalais opte pour un contrle minimum de lerreur manifeste dapprciation. Il se veut clair sur le contrle de ce moyen dont les termes sont dfinis ainsi quil suit: en labsence dune dfinition pralable de la ncessit publique par les diffrentes dclarations des droits de lHomme et par larticle 12 de la constitution, le lgislateur est souverain pour en dfinir les contours et dterminer les limitations possibles la proprit prive, notamment par expropriation, en apprciant les exigences de lintrt gnral qui recouvrent aussi bien la notion d utilit publique que celle de ncessit publique ; que ce nest que dans la seule hypothse dune dnaturation manifeste du droit de proprit le vidant de son contenu ou non-respect des garanties constitutionnelles y relatives que le Conseil constitutionnel pourrait censurer le lgislateur 778.

Le juge sngalais se dclare comptent pour sanctionner le lgislateur dans lhypothse dune dnaturation manifeste du droit de proprit. Lutilisation de lexpression dnaturation manifeste est un exemple du glissement terminologique de lerreur manifeste que le Conseil

777 Cest nous qui soulignons. 778 Considrant n7 de la DECISION N21/96-3/C/96 et 4/C/96. Cest nous qui soulignons. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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constitutionnel franais remplace par les notions de proportionnalit , de choix manifestement injustifi , de disproportion dcart , de rupture caractrise 779.

Le mot erreur , comme le relve le professeur

Henry ROUSSILLON,

psychologiquement maladroit, a disparu, mais la ralit demeure780. Lvocation de cette technique dans le cas despce, non seulement ne sera pas favorable aux requrants, le juge constitutionnel sngalais ayant dcid que lexpropriation du droit de proprit des requrants est conforme la constitution. Mieux, il aura contribu renforcer les larges pouvoirs du lgislateur781. On peut regretter quune telle solution soit loppos de celle quil avait rendue dans la dcision n5/93 du 2 mars 1993 dans laquelle il considrait quil a lobligation de se prononcer malgr le silence des textes . Le juge ajoutait cet effet que ni le silence de la loi, ni linsuffisance de ses dispositions [ne l] autorisent sabstenir de rgler le diffrend port devant lui; quil [devait] se prononcer par une dcision en recourant, au besoin aux principes gnraux du droit, la pratique, lquit et toute autre rgle compatible avec la sauvegarde de ltat de droit et avec lintrt commun 782.

Pour parvenir de bonnes interprtations, le juge constitutionnel africain procde une exgse des textes pour forger sa conviction.

B. LES SOURCES DINFORMATION DU JUGE

Il a t longtemps reproch au juge africain de rendre des arrts de rglement ou de partir des solutions pour arriver la motivation de leur dcision783. En procdant ainsi, ces derniers font fi de toute la technique judiciaire pour parvenir des solutions techniquement irrprochables. Linterprtation devant tre plus un acte de connaissance que de volont, le
779 ROUSSILLON Henry, Le Conseil constitutionnel, op. cit., p. 79. Lauteur cite en rfrence la dcision du Conseil Constitutionnel du 21 juin 1993, CSG 780 ROUSSILLON Henry, Ibid. p. 79. 781 NDIAYE Ameth, Observations sur DECISION N21/96-3/C/96 et 4/C/96 , in Les dcisions et Avis du conseil constitutionnel du Sngal, op. cit., p. 145-154. 782 Ibid., p. 403. 783 KANT Babacar, Les mthodes et techniques dinterprtations de la Constitution: lexemple des pays dAfrique occidentale francophone , op. cit.,. BOLLE Stphane, Le contrle prtorien , op. cit. p. 345. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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juge doit recourir au sens vritable des textes. Cest pourquoi le recours aux actes prparatoires des textes soumis son contrle demeure indispensable.

Quelques dcisions illustrent la volont du juge africain de procder une vritable exgse aussi bien des textes contrler que de la constitution. Il diversifie ses sources dinformation en recourant aussi bien aux actes prparatoires et aux procs-verbaux labors lors de ladoption des instruments de contrle et de rfrence. La pertinence de ce choix nest pas toujours assure. Le juge bninois, avant de rendre ses dcisions, a pris lhabitude de procder une double rfrence avant de donner son interprtation. Il se rfre dabord lexpos des motifs784 et aux travaux de la Confrence des forces vives de la Nation, puis aux actes prparatoires de la loi ainsi quaux procs-verbaux des dbats parlementaires785 de ladoption desdites lois. Ces relevs dadoption de la loi constituent pour lui de vritables sources dinterprtation. Dans sa dcision n2005-007/CC/EPF sus voque, le Conseil constitutionnel burkinab procde lexgse des documents de prparation des lois constitutionnelles de 1997 et de 2000 pour en infrer le sens vritable de larticle 37 sur la limitation des mandats prsidentiels. Cette dmarche eut t irrprochable si le juge constitutionnel navait procd un tri des pices de mmoire. Il choisit de se rfrer uniquement au rapport de la Commission des rformes politiques cre en application des recommandations du Collge des sages. Les exigences dune bonne entreprise exgtique impliquaient lexamen crois du rapport du Collge des sages et des travaux prparatoires des lois constitutionnelles de 1991, de 1997 et de 2001. Ce dernier a, volontiers, choisi de ne pas se rfrer aux documents de prparation de la constitution de 1991 pour dgager lintention du constituant originaire. Le juge constitutionnel africain francophone essaie ainsi de saligner, certes, avec encore des balbutiements, sur les standards constitutionnels internationaux. Il continue son

784 Considrant quil rsulte de la rponse du prsident de lAssemble nationale que la proposition de modification de larticle 80 de la constitution ntait pas accompagne dune proposition daugmentation de recettes ou dconomies quivalentes ; que lexpos des motifs tend dmontrer contrario que le cumul des lections lgislatives et communales en 2008 aboutirait des conomies substantielles pour le budget national. 785 Considrant quil ressort du procs verbal des dbats parlementaires La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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apprentissage de lappropriation des mthodes modernes dinterprtation. Il doit cependant faire face encore de nombreuses difficults. Sil a une part de responsabilit accrue en matire de protection de la constitution, fort heureusement, il est paul par les instances politiques internes et internationales.

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CHAPITRE II. LE TRAITEMENT POLITIQUE DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION


Dans la quasi-totalit des tats, la constitution prvoit que sa protection doit tre assure par tous les corps sociaux. Mais cette responsabilit est plus grande pour certains organes que pour dautres. Les organes politiques et judiciaires ont une responsabilit bien plus grande dans cette protection. Cest dire que la lutte contre la fraude la constitution ne saurait tre lapanage dun seul organe, fut-il juridictionnel. Dans le contexte africain, lintervention de cette dernire vient trs souvent aprs lchec des interventions des instances politiques et celles de la socit civile. Du reste, ces interventions non juridictionnelles qui sont en amont du contrle juridictionnel de la fraude la constitution peuvent le faciliter ou devenir un palliatif ses insuffisances. Le traitement politique de la fraude peut tre luvre des institutions politiques internes ou internationales. Il reste que la lutte contre la fraude est au premier abord de la responsabilit des organes nationaux, avant que viennent en appoint les organes internationaux dont lintervention se justifie par les engagements internationaux auxquels souscrit ltat.

Aussi, constate-t-on que le traitement politique de la fraude la constitution prsente des complexits (Section II), mme si bien souvent, des rsultats acceptables sont perceptibles (Section I).

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SECTION I. QUELQUES TRAITEMENTS DILIGENTS DE LA FRAUDE A LA


CONSTITUTION
Cest de faon graduelle que les moyens sont dploys pour venir bout de la fraude la constitution. Le recours aux sanctions (I) est toujours prcd dune sensibilisation tendant persuader ou dissuader les potentiels fraudeurs den arriver leur volont de faire entorse la constitution(II).

1. LA PHASE DISSUASIVE DU TRAITEMENT POLITIQUE DE LA FRAUDE

Certaines fraudes la constitution sont le rsultat dun long processus damendement de la constitution. De lclosion de lintention frauduleuse sa matrialisation, scoule un long temps qui laisse la possibilit aux contre-pouvoirs politiques nationaux dopposer une rsistance ces vellits malveillantes. Lorsquelles sont saisies de ces tentatives frauduleuses, les instances internationales nhsitent pas singrer dans les affaires internes pour dfendre les acquis dmocratiques. Des actions dissuasives assez diversifies sont alors menes.

A. LA DIVERSITE DES ACTIONS DISSUASIVES CONTRE LES INTENTIONS FRAUDULEUSES

Le processus de lutte contre la fraude est toujours prcd par une phase dissuasive. Lorsque survient une fraude ou lorsque sont perceptibles les premiers lments du faisceau dindices tendant confirmer une utilisation non dmocratique de la constitution, au niveau interne dabord, linternational par la suite, des actions prventives, dans un premier temps, sont dployes pour contenir la volont de manipulation de la constitution. Au plan interne, ces actions peuvent tre des mises en alerte de lopinion publique nationale et internationale, travers des dnonciations ou lorganisation de manifestations pacifiques. Enfin, les lus surtout ceux de lopposition peuvent sopposer par la votation
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ngative des projets de loi frauduleux. Cette attitude est manifeste dans tous les tats o les fraudes sont organises. Mais comme les contre pouvoirs institutionnels sont impuissants sopposer au vote aux lois frauduleuses, ils nhsitent pas, une fois la fraude matrialise, de saisir les juridictions internes afin quelles donnent un arbitrage sur la rgularit de lacte adopt. La saisine des juridictions constitutionnelles est ainsi une pice de la stratgie de contestation des fraudes la constitution. Elle participe de la juridictionnalisation des controverses politiques. Elle vise dissuader les auteurs de la manipulation daller au bout de leurs initiatives ou de les censurer. Les rcurrentes saisines du juge constitutionnel bninois et malien qui sont de bons remparts contre la fraude la constitution participent de celle-ci. Si avec le cas bninois, le stade de la dissuasion avait t pass, il en est autrement de celui du Mali o la simple saisine du juge renforce par la contestation sociale a dbouch sur le retrait du projet de rfrendum qui risquait de consacrer le recul de la dmocratie. La sanction judiciaire qui interviendra ne le sera quaprs le recul de lexcutif786. Les actions entreprises lchelle nationale sont fort heureusement renforces par les actions de nombreuses instances internationales que sont lUnion Africaine, la CEDEAO, lUnion Europenne et lOrganisation Internationale de la Francophonie en vue de la promotion de la dmocratie. Au plan international, la phase dissuasive sarticule autour du dialogue entre les reprsentants des organisations internationales et les gouvernants qui sont les auteurs des drglements du processus constitutionnel. Les actions sont menes, soit de faon isole, soit par des actions concertes des organisations internationales. Pour ce faire, les organisations internationales se sont toutes dotes de textes de base qui sont leurs principaux instruments de rfrence dans la conduite de leurs actions de promotion et de protection de la dmocratie. Les actions menes par ces institutions sont presque identiques. Il sagit notamment des missions de bons offices auprs des tenants du pouvoir, dans les pays o les institutions sont en pril afin de leur demander de se garder de procder des manipulations dconsolidantes de la constitution. Cest dans ce cadre que, face la ferme volont du prsident TANJA de braver les interdictions de la constitution nigrienne de 1999 pour passer une nouvelle

786 Cour constitutionnelle du Bnin, Dcision DCC 06 074 de 2006, Cour constitutionnelle du Mali, Arrt n 01 128 du 12 Dcembre 2001. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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constitution qui lui permettrait de changer, non seulement la nature du rgime, mais aussi de se prsenter vie, lUnion Africaine, la CEDEAO et lOIF ne sont pas restes pas indiffrentes. Elles ont dpch des missions de bons offices en vue de le dissuader de conduire son entreprise qui tait prjudiciable la bonne marche de la dmocratie au Niger. Leurs mobilisations furent tenaces afin de conjurer la menace que celui-ci faisait planer sur le processus dmocratique nigrien. En effet, le 16 mai 2009, le Conseil des sages de la CEDEAO, charg de prvenir et rgler les conflits dans l'espace communautaire, avait eu une entrevue avec le prsident TANJA dans ce sens. Outre ces missions de bons offices menes auprs de ce dernier, elles semploieront dans des actions de dnonciation. Il en sera ainsi de la section Afrique de l'Assemble parlementaire de la Francophonie (APF) qui, runie Dakar, a appel au "respect strict des dispositions constitutionnelles en vigueur au Niger". Les prsidents de ces Parlements ont alors exprim leur "vive proccupation face aux menaces graves qui psent sur le processus dmocratique au Niger". Dans la mme logique, le porte-parole du dpartement d'tat amricain, Ian KELLY, a dans un communiqu, crit que le rfrendum voulu par le prsident TANJA "risque de saper les avances sociales, politiques et conomiques durement gagnes pendant la dcennie coule et constituerait un revers pour la dmocratie"787.

Aussi, dans le souci de rationalisation, ces organisations ont prfr, aux interventions individuelles de chacune, la synergie daction contre les instrumentalisations de la constitution. La cration des groupes de contacts internationaux participe de cette politique. Dsormais, le groupe de contact permet la communaut internationale de limiter les risques dinterfrence de mdiation et de donner plus de chances leurs actions, vitant ainsi doffrir la possibilit leurs interlocuteurs de jouer les diplomaties les unes contre les autres comme cela put se faire par le pass. Cest cette option qui a prvalu dans la ngociation en vue de restaurer lordre constitutionnel escamot Madagascar.

Le Groupe international de contact a engag une srie de discussions avec les mouvances malgaches impliques dans la crise en vue dassurer un retour lordre constitutionnel. Avec ces derniers, soutenus aussi bien par le Conseil de scurit des Nations unies, lUE et lUA, ce groupe va entreprendre de nombreuses runions Antananarivo, Maputo et Addis Abba.
787 Source le site www.jeuneafrique.com, 31/05/2009. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Cependant, lorsque la dissuasion montre ses limites, la sanction devient la solution de rechange. Mais compte tenu des effets imprvus que celle-ci peut produire, notamment sur les victimes collatrales, lpouvantail de la menace de sanctions est progressivement brandi afin de permettre un ventuel ravisement des auteurs de la fraude.

B. LES MENACES DE SANCTIONS

Les menaces de sanctions sont une alternative aux missions conciliantes menes pour dissuader les auteurs des fraudes. La menace apparat comme un degr suprieur de la dissuasion. Son utilisation participe de la stratgie de maniement du bton et de la carotte. Il sagit ici de brandir le spectre de la sanction pour montrer la volont de la communaut internationale recourir la sanction en cas dchec des ngociations diplomatiques. Cette alternance de la discussion et de la sanction est destine faire comprendre que la persistance dans la ralisation de la fraude peut donner lieu des sanctions. Pour ce faire, les organisations internationales ne se privent pas de prciser la nature politique ou financire de la sanction pour esprer faire reculer les auteurs des manipulations. Certaines manifestations de la fraude la constitution au Togo, au Niger et au Tchad auront t des cas dapplication de cette stratgie rpressive. Chacune des organisations intresses par ces situations sur le continent lappliquera sans coup frir, selon le cas.

En ce qui concerne le Niger, lUE annona le 5 juin 2009 un ultimatum dun mois compter de la date de fin officielle du mandat du prsident TANJA pour lamorce dun vritable dialogue avec lopposition, faute de quoi, elle cessait dallouer son aide. Auparavant, la CEDEAO dont le Niger est membre avait menac de suspendre le Niger de ses instances, mais aussi daller jusqu'au blocus conomique et l'isolement diplomatique788. Par lintermdiaire de son directeur des Affaires politiques, le Dr Abdel-Fatau MUSAH, elle a affirm le 18 mai 2009 que le Niger s'exposerait des "sanctions" s'il organisait un rfrendum sur une nouvelle constitution l'approche de la prsidentielle, comme le souhaitt le prsident Mamadou TANJA. Pour la CEDEAO, tous les (15) tats de la CEDEAO ont

788 Voir : www.jeuneafrique.com, 31/05/2009. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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sign un protocole additionnel leur interdisant de modifier leur constitution dans les six mois prcdant une lection, sans un consensus des acteurs politiques du pays 789. Les tentatives de dnouement de la crise malgache vont sinscrire dans cette phase. LUA a brandi le spectre de la sanction pour acclrer le processus de ngociation du groupe de contact. Aprs plusieurs ultimatums de recourir aux sanctions, elle en donna un dernier pour le 17 mars 2010, par lintermdiaire de son commissaire la paix et la scurit, Ramtane LAMAMRA lissue dune runion du Conseil de paix et de scurit de lorganisation continentale. Considrant qu cette date, les dbats ne porteront pas sur la question de savoir sil faut ou non imposer des sanctions, il affirma que: ds le 16, nous saurons si les autorits de facto ont dcid de revenir au processus de paix. En refusant de rpondre favorablement linvitation lance aux quatre mouvances pour participer une runion Addis Abba, elles ont donn une indication claire sur leurs intentions . Et d'ajouter que lUnion Africaine se gardait jusquau dernier moment lespoir quelles reviennent aux accords de Maputo et dAddis Abba 790. Lorsque les phases pacifiques montrent leur limite, la phase coercitive se prsente, pour les organes impliqus dans la lutte, comme lultime recours contre la fraude la constitution.

2. LA PHASE COERCITIVE DE LA LUTTE

Le recours aux sanctions est ltape succdant lchec de la phase diplomatique du solutionnement des atteintes lordre constitutionnel. La pratique des sanctions est devenue dans la quasi-totalit des organisations internationales une donne essentielle pour garantir leffectivit des principes mis en place. La phase des sanctions est assez dlicate tant sa mise en uvre est difficile, car en tant que solution radicale, elle tablit une rupture entre la communaut internationale et les auteurs de la fraude. Les sanctions prises pour arriver cette situation sont soit politiques, soit financires.

789 Le Niger a sign le protocole 20 dcembre 2001 Dakar avant de le ratifier. 790 www.rfi.rf, sous le titre : LUA et la SADC prparent des sanctions contre Andry Rajoelina , 2 mars 2010. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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A. LES SANCTIONS POLITIQUES

Les sanctions politiques sont les principales sanctions adoptes contre les auteurs de fraudes. Le recours prfrentiel ce type de sanction sexplique par ses effets cibls. Elles sont particulirement diriges contre les auteurs de la fraude, pargnant du mme coup les peuples de leurs effets nfastes. Les sanctions politiques sont essentiellement de deux ordres: dune part, la suspension de ltat des activits des organisations internationales, et, dautre part, les sanctions personnelles des dirigeants. Le premier type de sanction contient un pan dinterdictions allant de linterdiction la participation aux runions de lorganisation, la suspension de la qualit de membre, au retrait de tout soutien cet tat. Quant aux sanctions diriges contre la personne des dirigeants, elles portent essentiellement sur linterdiction de voyages. Ces sanctions, dans le cadre africain, sont essentiellement luvre des organisations rgionales comme la CEDEAO, lUnion Africaine et de lUnion Europenne dans le cadre des relations UE-ACP. Sagissant de la lutte contre la fraude la constitution, la CEDEAO et lUA, embotant le pas lUE, seront lavant-garde, car elles ont fait des sanctions un lment important de lefficacit de leurs instruments de protection de la dmocratie. Au plan rgional africain, la Dclaration dAlger constitue un tournant dcisif. son 35e sommet dAlger de 1999, lUnion Africaine a dcid de donner une nouvelle paisseur sa lutte contre les entorses aux constitutionnalismes. Aussi, a-t-elle fait du recours aux sanctions politiques, un lment de son dispositif de contrle politique. La sanction de suspension de ses instances contre les changements anticonstitutionnels de gouvernement sera issue dune rsolution adopte lunanimit des chefs dtat et de gouvernements runis lors de ce

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sommet. Le but de cette rsolution tait dinterdire tout rgime anticonstitutionnel, cest-dire issu dun coup dtat, de se faire reprsenter au sommet de lorganisation791.

Cest le principe dgag de cette rsolution qui va dailleurs dboucher sur ladoption de la Charte africaine de la dmocratie, des lections et de la gouvernance du 30 janvier 2007. Cte-dIvoire dIvoire du gnral GUEI de dcembre 1999 contre le prsident Konan BEDI, et avec celui des Comores. Ainsi, les auteurs de ces coups dtat seront formellement invits ne pas se prsenter au 36e sommet de lOUA792. Cette politique sera toutefois mise rude preuve ces deux dernires annes. En lespace de quelques mois au cours de 2009, trois pays que sont la Mauritanie, la Guine et Madagascar verront leur participation aux instances de lUA suspendue pour changement anticonstitutionnel de gouvernement. Pour ce qui est de la fraude la constitution, cest le Togo qui sera le premier en tre victime, suite la rvision constitutionnelle qui a t effectue le 5 fvrier 2005 la mort du prsident EYADEMA pour permettre son fils Faure Gnassingb EYADEMA daccder au pouvoir. La CEDEAO dabord, puis lUnion Africaine le 3 mars 2005 vont suspendre le Togo de leurs instances. Dans cette mme veine, le Niger et Madagascar en feront les frais. la suite du rfrendum du 4 aot 2009 instituant une VIe Rpublique prorogeant le mandat du prsident TANJA, la raction de la communaut internationale, quoique sur le tard, interviendra sous la forme de sanctions gradues. Dans un premier temps, runie la confrence dAbuja le 17 octobre 2009, la CEDEAO adopta, sur la base de son Protocole A/SP1/12/01 sur la dmocratie et la bonne gouvernance, additionnel au protocole relatif au mcanisme de prvention, de gestion de rglement des conflits, de maintien de la paix et de la scurit, une srie de mesures lencontre du Niger. Cest en sappuyant sur les dispositions du Chapitre II de ce protocole, notamment sur larticle 45 qui dispose qu en cas de rupture de la Dmocratie par quelque procd que ce soit et en cas de violation massive des Droits de
791 GHOZALI Nacer-Eddine, Le droit des peuples dterminer librement leur systme politique, conomique social et culturel , in Linternationalisation du droit constitutionnel, Acadmie Internationale de Droit Constitutionnel, Recueil des Cours,Volume XVI, p. 302. 792 GHOZALI Nacer-Eddine, Le droit des peuples dterminer librement leur systme politique, conomique social et culturel , op. cit., p. 302. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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la Personne dans un tat membre, la CEDEAO peut prononcer lencontre de ltat concern des sanctions que les premires mesures graduelles seront adoptes. Les sanctions prises contre le Niger ne seront que lapplication stricte de lalina 2 de larticle 45. Les sanctions proprement dites sont les suivantes: - refus de soutenir les candidatures prsentes par ltat membre concern des postes lectifs dans les organisations internationales ; - refus de tenir toute runion de la CEDEAO dans ltat membre concern ; - pendant la suspension, ltat sanctionn continue dtre tenu au paiement des cotisations de la priode de suspension. Toutefois, pendant la priode de suspension, la CEDEAO prvoit quen application de lalina 3 de la mme disposition, elle continue de suivre, dencourager et de soutenir tout effort men par ltat membre suspendu aux fins du retour la vie institutionnelle dmocratique normale. La sanction de la CEDEAO contre le Niger intervint aprs lchec de la mdiation de sa dlgation conduite par Ellen Johnson SIRLEAF. La prsidente du Libria sera en effet dpche Niamey pour demander au prsident TANJA de surseoir la tenue de llection lgislative du 20 octobre 2009 pour donner une chance au dialogue avec les partis dopposition afin de trouver une solution consensuelle. Face la sourde oreille et lenttement du prsident TANJA qui a organis les lections lgislatives avec la vingtaine de partis politiques acquis sa cause, la CEDEAO a ragi par lapplication de la suspension prvue par lalina 2 de larticle 45. Ainsi, pour avoir rserv une fin de non recevoir sa dlgation, la CEDEAO dcida le 20 octobre 2009 de la suspension de ltat du Niger de toutes ses instances. Les autres institutions africaines ne lui appliqueront pas cette dernire sanction Ce fut le cas de lOIF dont la sanction attendue ne vint jamais. En effet, la sanction attendue la runion des instances de lOIF pendant la semaine du 13 dcembre 2009 ne viendra pas. Lorganisation francophone se contenta de donner un sursis de 60 jours au Niger pour voir lvolution du dialogue amorc. Ce qui laissait perplexe quant la volont relle de lOIF de prendre des sanctions contre le Niger o elle a t cre. Cette dcision surprenait parce que malgr la demande de report des lections municipales par lOIF et lUE afin de
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donner une chance au dialogue avec lopposition politique et la socit civile, le gouvernement TANJA fixa au 27 dcembre 2009 la tenue des lections municipales. LOIF a tran les pas sanctionner le Niger pour plusieurs raisons sur lesquelles nous reviendrons.

Cette hsitation de lOIF sanctionner le Niger est partage par lUnion Africaine. Lattitude de lUA lgard du Niger parat mme incohrente, ce qui a t mis en relief par un groupe dexperts commis laudit de linstitution. Alors quelle a t si prompte suspendre les auteurs du coup dtat du 18 fvrier au nom de son principe de tolrance zro, elle a accept la participation du prsident TANJA la confrence extraordinaire de lUnion africaine organise en marge du 40e anniversaire de la rvolution du guide libyen Syrte, en dpit, non seulement de lonction quelle a apporte aux sanctions de la CEDEAO, mais aussi de la condamnation internationale de la prolongation irrgulire de son pouvoir. Alors que la CEDEAO lavait suspendu de ces instances, lUA continuait de laccepter comme membre. Pis, une semaine avant son renversement, le prsident TANJA avait refus la proposition de transition consistant en un partage de pouvoir sans que lUA ne sempresse de le sanctionner. Cela montre tout le malaise de lUA avec la fraude la constitution. Si prompte condamner le coup dtat militaire, elle reste impuissante fasse la fraude la constitution. En outre, on constate que malgr ses nombreuses menaces, lUA nest pas parvenue adopter des sanctions vritables contre le Niger.

Au plan international, les sanctions des partenaires bilatraux supplent quelques fois les faiblesses des sanctions appliques par les organisations. Il en sera ainsi de celles adoptes par les tats-Unis qui, sans coup frir, ont adopt contre le Niger un second volet de sanctions de nature politique. Ainsi, un certain nombre de dignitaires du rgime ont t privs de visas pour les tats-unis, notamment les membres du gouvernement, et les personnes qui sopposaient au retour de la dmocratie au Niger793. lvidence, les tergiversations de lUA quant sanctionner les dirigeants fraudeurs nemportent pas la ferme volont de punir, si bien que, lorsque les sanctions interviennent, elles sont peu efficaces, comme ce fut le cas avec les dirigeants de Madagascar. lencontre des dirigeants parvenus de faon extra-constitutionnelle au pouvoir, elle prendra des sanctions

793 Il est prciser que la liste na pas t rendue publique par le dpartement dtat amricain. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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molles surtout contre un premier groupe de personnalits importantes au nombre de 109 accuses de faire chec la ngociation en vue de rtablir lordre constitutionnel. Il est particulirement reproch aux nouvelles autorits malgaches, le non-respect des accords de Maputo signs en aot 2009. Ces autorits taient accuses de crer des blocages dans la rsolution pacifique de la crise politique. En consquence, elles se voient interdire des visas et imposer le gel de leurs comptes bancaires794. La liste des personnes sanctionnes est trs diverse, allant des membres de la Haute Autorit de transition, des militaires du Conseil militaire pour la dfense de la dmocratie, aux membres de la Haute Cour constitutionnelle. Le plus grand dfi pour lUA ne rside pas dans la prise de sanctions, mais dans leur efficacit. Aux sanctions politiques, sont associes les sanctions financires afin de renforcer la dtermination de la communaut internationale refuser les situations politiques anormales. B. LES SANCTIONS FINANCIERES

Le recours aux sanctions financires occupe, dans la nouvelle politique de lutte contre les ruptures de la lgalit constitutionnelle, une place de choix. La plupart des tats africains ayant des niveaux de dveloppement assez faible, ils ont toujours besoin de laide financire extrieure pour combler leurs dficits budgtaires. Parfois mme, ces appuis budgtaires extrieurs constituent la part la plus importante de leurs budgets. Dans ces conditions, la menace de la privation des ressources peut paratre dune efficacit pertinente restaurer la lgalit, tant les tats ne peuvent se permettre le luxe de se priver de ressources si vitales. Cest cette dimension de limpact dcisif que cette dernire catgorie de sanction peut avoir sur linflchissement des positions des auteurs des ruptures constitutionnelles quont bien saisi les organisations rgionales africaines et europennes. Au sein de lUnion africaine, ladoption de la Charte de la dmocratie du 27 janvier 2007 marque la ferme option pour le recours la sanction comme moyen de lutte contre les violations de la constitution. De fait, partir de cet instrument, la sanction financire est prvue pour tre mise contribution comme un moyen de lutte contre les atteintes au processus constitutionnel et, partant, la fraude la constitution qui en constitue lune des
794 www.unionaficaine.org La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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espces les plus sournoises. Bien que ntant pas entr en vigueur, on observe que cest avec constance que lUnion africaine a menac de recourir aux sanctions prvues par ce dispositif face la rcurrence des entorses au constitutionnalisme. LUA ne dveloppant pas une coopration financire de premier plan entre ses tats-membres, les sanctions financires ne sont rduites qu une portion congrue, ne concernant que le gel des avoirs financiers dtenus ltranger par les auteurs de violations de la constitution. Le gel des comptes bancaires des 109 personnalits malgaches participe de cette politique. Leffectivit de cette sanction au sein de lUA laisse perplexe tant au niveau de sa mise en uvre que de son contrle. Dans la pratique, elles font lobjet dune mise en application tardive, toutes choses qui les rendent aussi bien virtuelles quinefficaces. Le cas de dirigeants de la Haute Autorit de Transition de Madagascar en est un signe. La sanction ne serait effectivement intervenue que plus dune anne aprs le changement extra constitutionnel du pouvoir. Cest ce laxisme dans lapplication des sanctions explique que la rvision totale de la constitution du Niger de 1999 nait pas donn lieu de vritables sanctions de lUnion Africaine. Le refus de lUA de prendre des sanctions rigoureuses contre le Niger nentamera pas la volont des autres partenaires du Niger dadopter des sanctions son gard. Ce sera le cas de la CEDEAO, de lUE et de quelques pays de faon isole. LUnion Europenne,

conformment aux dispositifs des accords UE-ACP, a une pratique de recours aux sanctions financires plus rgulires et plus efficaces. Les sanctions financires pratiques trouvent leur fondement dans la convention UE-ACP. De fait, les sanctions financires ont connu une orientation plus dcisive avec lAccord de Cotonou de 2000. En effet, avant lAccord de Cotonou, le recours la sanction visait plus les cas de graves violations des droits de lhomme. Cest cette perspective qui a valu au Togo la rupture de laide de lUnion Europenne de 1992 2006 aprs la reprise du dialogue entre lopposition et la majorit la faveur des ngociations issues de lAccord de Ouagadougou entre la majorit et les partis de lopposition. Avec lAccord de Cotonou, la protection de la dmocratie a incontestablement gagn en intensit. Les sanctions financires ont dsormais une finalit plus globalisante, cest--dire assurer aussi bien une protection plus efficace des droits de lhomme que de la dmocratie. Quelle que soit la nature des entorses au constitutionnalisme, le recours la sanction financire est toujours lultime recours aprs lchec des ngociations pour un retour lordre constitutionnel.

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Les sanctions financires procdent dune double logique. Laide est utilise comme sanction puisquelle est privative. Toutefois, elle peut apparatre comme un moyen dincitation au retour la normalit constitutionnelle pour les tats qui sont fortement dpendants de laide extrieure. Ainsi, certains tats africains, pour navoir pas respect les exigences dmocratiques, se sont vus appliquer des sanctions financires de la part des institutions internationales. LUnion Europenne, par application de larticle 96 de lAccord de Cotonou dans le cadre des relations UE-ACP, a d suspendre le dcaissement de 8 millions deuros de son aide au gouvernement nigrien, dans lobjectif de trouver une solution la remise en cause de lordre constitutionnel. Dans lobjectif de trouver une solution la remise en cause de lordre constitutionnel, il appartenait au Niger de trouver par ses propres moyens, les solutions pour un dialogue large, car quelque 458 millions deuros et de nombreux projets sarrtent titre conservatoire, exceptes les aides directes aux populations qui, elles, sont maintenues795. Madagascar ne fera pas exception la rgle; elle se verra appliquer cette solution aprs que l'Union Europenne eut qualifi de coup d'tat , laccession au pouvoir dAndy RAJOELINA. La sanction financire concernera la suspension de 588 millions d'euros d'aide europenne prvue pour la priode 2008-2013.

Sinscrivant dans la mme politique de sanction, les tats-unis dAmrique vont adopter des sanctions contre ces tats qui se mettent au ban de la communaut internationale. Le Niger de TANJA en fera les frais. Au titre du premier volet de la sanction de nature conomique, on note que Washington a suspendu son aide non humanitaire au Niger. Celle-ci concerne les prts consentis dans le cadre du Millenium Challenge Corporation, lagence fdrale de lutte contre la pauvret, pour un montant total de 23 millions de dollars, des prts dont le gel avait dj t annonc au dbut de ce mois. Ensuite, la suspension des programmes de lUSAID, lagence de dveloppement qui dpend directement du dpartement dtat et dont la contribution en 2009 slevait 4 millions de dollars 796.

795 www.rfi.fr, 06/11/2009. 796 ETATS-UNIS / NIGER : Les tats-Unis suspendent leur aide au Niger, Disponible sur www.rfi.rfi. Consult le : jeudi 24 dcembre 2009. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Comme suite au coup dtat en Mauritanie en 2008, aprs un nouveau processus constitutionnel quelle a amorc il y avait peine deux ans, lUE a engag des consultations le 20 octobre 2008 avec la Rpublique islamique de Mauritanie. Estimant le 6 avril 2009 que les ngociations avec la Mauritanie avaient chou, lUnion Europenne dcidera de les clturer. En consquence de cet chec, elle a adress une lettre au gnral putschiste Ould ABDEL-AZIZ contenant quatre scnarii possibles. Le premier point concernait les sanctions financires. Elle informait la Mauritanie quen labsence de tout progrs, la coopration europenne et laide financire (156 millions d'euros au titre du 10e FED) resteront suspendues. Seuls l'aide humanitaire, lappui direct la population et certains contrats en cours seront poursuivis797. La rigueur de la sanction financire sera allie laide octroyer en cas de retour la vie constitutionnelle normale leffet de faciliter le rtablissement du dialogue entre les protagonistes politiques. Cest pourquoi, prcise-t-elle en quatrime point de sa correspondance, que seul le retour complet de la Mauritanie l'ordre constitutionnel permettra la leve de toutes les restrictions et la mise en uvre de l'intgralit des 156 millions deuros du dixime FED798. Dautres institutions financires ne resteront pas indiffrentes la rupture de lordre constitutionnel en Mauritanie. Cest le cas de la Banque Mondiale qui dcida le 22 aot 2008 de suspendre une aide de 175 millions de dollars destine au financement de 17 projets nationaux en Mauritanie.

Il ressort de ces dveloppements que le recours aux sanctions est incontestablement devenu un moyen de lutte contre les entorses au constitutionnalisme. Reste alors apprcier leur efficacit contre les fraudes la constitution. Autrement dit, il sagira de savoir si les sanctions conomiques et politiques parviennent mettre fin lanormalit constitutionnelle. Seule une valuation de lefficacit de ces moyens de dissuasion permettra den avoir une ide nette.

797 Source le site www.jeuneafrique.com, 06/04/2009 798Source le site www.jeuneafrique.com, 06/04/2009

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SECTION II.
LEFFICACITE DU TRAITEMENT POLITIQUE DE LA FRAUDE A LA CONSTITUTION: DES SUCCES
AU X L I M I T E S

Lutter contre la fraude la constitution, cest parvenir restaurer le cadre lgal qui a t rompu. Il ne fait gure de doute que cette ambition demeure lobjectif principal que se donnent de nombreuses institutions politiques pour venir bout de la fraude. Ainsi, constatet-on que la restauration de la lgalit constitutionnelle est insre dans de nombreux instruments internationaux de promotion et de dfense de la dmocratie comme une de leurs finalits en cas de rupture de la lgalit constitutionnelle (I). Le caractre juste de ce principe ne doit cependant pas faire perdre de vue que le traitement politique de la fraude la constitution ne se fait pas toujours sans accroc. Il est le plus souvent marqu de pripties qui entament son efficacit (II).

1. LA CONTRIBUTION A LA RESTAURATION DE LA LEGALITE


CONSTITUTIONNELLE

La restauration de la lgalit constitutionnelle passe par lexigence du respect des droits fondamentaux (A) et le rtablissement du cadre dmocratique (B).

A. LEXIGENCE DU

RESPECT DES DROITS FONDAMENTAUX

La fraude la constitution tend remettre en cause la conduite du processus dmocratique. Dans ce dernier cas, la ligne de dmarcation entre la rupture constitutionnelle et la fraude la constitution nest pas nette. Il semble mme exister une forte homonymie entre fraude et rupture constitutionnelle dont le point commun est lhypothque dun groupe dhommes sur les institutions. Cest pourquoi la distinction entre la fraude la constitution et les rvolutions nest que de pure forme, car dans les deux cas, lautoritarisme, voire la dictature devient le mode de gouvernance. La sanction que les tats encourent en pareilles situations est lisolement de la communaut internationale. Cette mise au banc de la communaut
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internationale ne dfausse cependant pas les tats concerns de leurs engagements vis--vis de celle-ci, comme il en est de lexigence du respect des droits de lhomme qui demeure une contrainte indfectible. Avec le triomphe du libralisme, la variable des droits de lhomme est devenue un principe fondamental de la modernit dmocratique, telle enseigne quelle fait lobjet dexigences trs serres dans les rapports tatiques. Les accords UE-ACP en ont fait un sacro-saint principe des relations Nord-Sud. Cest dans cette veine que sest inscrite la Charte de lUnion Africaine qui porte beaucoup dintrt ce principe. En priode de normalit constitutionnelle ou de rupture, les droits de lhomme doivent tre garantis et protgs. Cest pourquoi, la suspension de la qualit de membre qui pourrait rsulter dune sanction pour fraude la constitution nexonre pas les gouvernants du respect de ce principe. Ainsi, dans la nouvelle Charte africaine de la dmocratie, il est prvu aux termes de lalina 2 de larticle 25 que la suspension de la qualit dtat membre ne met pas en veilleuse les obligations de ltat lgard de lUnion. Au nombre de ces obligations figurent la garantie et la protection des droits humains qui constituent un standard minimum dont ne sauraient se dfausser les tats quelques motifs que ce soit. La surveillance du respect des droits de lhomme laquelle veillent particulirement les institutions internationales passe par lenvoi de mission dvaluation de la situation des droits de lhomme et la production rgulire de rapports par les tats concerns sur ltat des droits de lhomme. cette exigence du respect des droits de lhomme, sajoute laccompagnement de la restauration de la lgalit.

B. LACCOMPAGNEMENT DES TATS DANS LE RETABLISSEMENT DU CADRE DEMOCRATIQUE

La restauration de la lgalit en cas de rupture de la lgalit constitutionnelle conscutive la fraude reste un dfi majeur pour les organisations internationales. En effet, il sagit de rester au cur de lanormalit pour remettre, sur les rails de la lgalit, ce qui est contraire lordre constitutionnel. Cela implique quil soit maintenu en dpit des sanctions prononces lencontre dun tat, le fil du dialogue pour le contraindre revenir la normalit. Deux trajectoires sont le plus souvent dfinies pour arriver cette fin. La premire porte sur la mise
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en place dun processus de rconciliation nationale; la seconde est relative lorganisation dune comptition lectorale en vue de restaurer un nouvel ordre constitutionnel ou de dsigner par la voie lectorale de nouveaux lus. Le premier tant une sorte de caution implicite aux auteurs de la fraude plus que la rsolution de la fraude la constitution, lanalyse qui suit portera sur le second point relatif laccompagnement des tats la restauration de la dmocratie.

La contribution la mise en place des gouvernants dsigns par la voie lective se traduit par lassistance et les missions dobservation lectorales. Il sagit pour la communaut internationale dapporter les moyens financiers, matriels et logistiques ltat pour lorganisation de lexpression du peuple. Si elle dbouche sur lexpression du suffrage populaire, la gestion de ces mcanismes pour la restauration de la lgalit constitutionnelle nest pas toujours faite de manire irrprochable. En effet, lorganisation matrielle du cadre de la comptition est parfois entache de manuvres frauduleuses jetant un doute sur la volont de la communaut internationale de lutter contre la fraude qui apparat quelques fois plutt comme une lgitimation politique de la fraude la constitution. La gestion de la crise ne de la succession frauduleuse du prsident EYADEMA au Togo en est une illustration799. La CEDEAO et lUnion africaine qui se sont fortement impliques dans le traitement de la fraude lie laccession au pouvoir ont t en de des attentes portes en elles en ce qui concerne la gestion de la transition et surtout lorganisation du scrutin ayant port au pouvoir celui-l qui avait t lauteur de la fraude. Par ngligence ou par complicit, les institutions africaines avaient donn un brevet de rgularit llection prsidentielle qui ntait pas en phase avec les standards de llection dmocratique, dont principalement le critre de transparence. Pire, comme il sera montr en infra, le soutien de nombreux dirigeants de la CEDAO et de lUA Faure EYADEMA tait la preuve du parti pris de ces organes pour le fraudeur, tant il est difficile de distinguer la position des tats membres de la position officielle de ces institutions.

799 Voir El hadj Omar DIOP, Autopsie dune crise de succession constitutionnelle du chef de lEtat en Afrique. Lexprience togolaise (5-26 fvrier 2005), Polita, 2007. Lauteur montre que la gestion conscutive de la condamnation de la communaut internationale de la succession au Togo est dplorable en ce que la communaut internationale a t moins exigeante sur les nombreux cas de fraude sur lesquels lopposition politique avait attir son attention. En effet, lopposition a adress de nombreuses correspondances au reprsentant de lUA et de la CEDEAO pour montrer les nombreuses irrgularits qui entachaient lorganisation du scrutin. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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Ces considrations montrent bien quen Afrique, le traitement politique de la fraude est parsem dembches

2. LES APORIES DU TRAITEMENT POLITIQUE DE LA FRAUDE A LA


CONSTITUTION

Le traitement politique de la fraude nest pas couronn uniquement de succs. Dans le traitement de la fraude, des difficults surviennent et obligent parfois dnaturer le droit. Le traitement politique de la fraude obit cette mme trajectoire. La fraude peut tre utilise comme un moyen accessoire de lutte contre la fraude (A) ou tout simplement, les solutions employes contre elle, peuvent tre enrayes par la solidarit agissante de certains dirigeants Africains (B).*

A. LE RECOURS A LA FRAUDE PAR NECESSITE

Si la fraude la constitution fait dans lentendement collectif lobjet dune perception ngative parce quelle vise remettre en cause les finalits de la constitution, il nen demeure pas moins quelle peut se rvler utile. Cest notamment le cas o elle vise circonscrire, dans des proportions acceptables, la dsarticulation de lordre constitutionnel. Cette affirmation peut paratre tendancieuse, car charriant une ide loppose des valeurs dmocratiques. Il nempche quelle correspond la ralit. En effet, de plus en plus, il arrive que la constitution soit instrumentalise pour trouver un consensus entre les acteurs politiques leffet de prserver ltat en dliquescence. Il sagit alors de tourner lesprit des textes constitutionnels ou de les violer frontalement pour sauvegarder la paix en pril. Dans ce dessein, la fraude la constitution se met au service du droit. Elle se caractrise dans cette situation par sa nature collective apparaissant comme une sorte de convention de la constitution qui contrarie le sens de la constitution. La mdiation internationale est le principal moyen pour parvenir cette fin800. En effet, pour sortir de nombreuses crises
800 Prvention des crises et promotion de la paix, volume I : Mdiation et facilitation dans lespace francophone, thorie et pratique, sous la direction de Jean-Pierre VETTOVAGLIA (Prs.); Jean du BOIS de GAUDUSSON, Albert BOURGI, et al., Bruxelles, Bruylant, 2010. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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politico- institutionnelles, la mdiation est utilise pour porter secours la constitution dont la mise en uvre a rencontr de considrables difficults801.

Le recours la fraude la constitution au profit du constitutionnalisme rappelle la violation de la constitution par consensus voque par le professeur Bertrand MATHIEU802. Contrairement cette dernire qui est conteste parce que violant les principes fondamentaux de la constitution comme la libert dexpression ou dgalit803, la fraude la constitution est ici une ressource au profit du droit. Elle vise mettre fin lexclusion dune partie du corps social par la constitution. En ralit, la fraude est une solution pour de sortie de crise ou un moyen visant mettre fin des conflits civilo-politiques qui trouvent leur cause dans les rgles conflictognes de la constitution. De ce fait, les acteurs politiques dcident de dpouiller le droit constitutionnel des rgles et des institutions qui sont prjudiciables la cohsion sociale. La finalit de la fraude est de neutraliser les rgles constitutionnelles qui reclent des vices antidmocratiques. On a recours dans ces cas des montages juridiques dans le cadre dune mdiation pour crer un consensus autour des rgles constitutionnelles. Le recours aux artifices juridiques se matrialise soit par linjonction faite aux gouvernants duser les pouvoirs eux reconnus pour inflchir les dispositions anticonstitutionnelles, soit par le biais dune sorte de gentlemen agreement, les acteurs conviennent dun droit constitutionnel hors constitution au nom de la prservation de la paix. Dans ce sens, la solution largement pratique est le partage du pouvoir entre les diffrents protagonistes de la scne politique nationale. Cette pratique est aussi qualifie de power sharing804.

Le

doyen

Jean

du

Bois

de

GAUDUSSON

faisait observer propos des solutions judiciaires aux conflits constitutionnels que certains auteurs comme MOUKOLO NBONJO regrettaient que les tats africains n'aient pas opt
801 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, La constitution du 23 dcembre 2001 au cur de la mdiation comorienne , Prvention des crises et promotion de la paix, volume I : Mdiation et facilitation dans lespace francophone, thorie et pratique, sous la direction de Jean-Pierre VETTOVAGLIA (Prs.); Jean du BOIS de GAUDUSSON, Albert BOURGI, et al., Bruxelles, Bruylant, 2010, p 559. 802 MATHIEU Bertrand, Les lois mmorielles ou la violation de la constitution par consensus , Recueil Dalloz, 2006, n44, 2010, p. 3001. 803 Ibid. 804 PIPPA Norris, Driving democracy: do power-sharing institutions work?, Cambridge, New York, Cambridge University Press 2008. SISK Timothy D, Anna K. JARSTAD, From war to democracy: dilemmas of peacebuilding, Cambridge; New-York; Melbourne [etc.], Cambridge University Press 2008. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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pour une nouvelle conception de l'organisation constitutionnelle, celle du modle " consociationnel" ou du power sharing cher Arend LIJPHART805. Pour ses concepteurs, ce modle aurait lavantage dtre moins conflictuel que le modle libral et plus rceptif aux multiples pluralismes qui font la complexit des socits africaines et de leurs rgimes politiques806. Les avantages que pourrait procurer le modle consociationnel nexcluent pas en revanche un regard critique sur les systmes constitutionnels africains dans leur ensemble. En effet, la particularit du contexte africain exige que soient interrogs les mcanismes proposs leffet damliorer les systmes constitutionnels. Cest pourquoi il convient de mesurer lefficacit de ces mcanismes institutionnels proposs comme alternatifs, car comme toute proposition, aucune delles, comme le relve le doyen de GAUDUSSON, na la force de l'vidence puisque, elles seules, les structures constitutionnelles ne peuvent prvenir ni rsoudre tous les conflits politiques807.

Il nous semble pourtant que la technique du power sharing peut tre utilise comme une forme de fraude que lon utilise pour contrer une autre fraude, telle enseigne quelle peut tre considre comme un mcanisme paradoxal de lutte contre les entorses au constitutionnalisme. Pour parer aux conflits postlectoraux conscutifs aux fraudes lectorales, la communaut internationale trouve dans ce mcanisme la formule gagnante pour maintenir la stabilit au dtriment de lapplication des rgles, le tout se faisant hors de la
805 Dans les annes 1960 Arend LIJPHART soppose aux thories pluralistes dominantes aux tats-Unis selon lesquelles linstabilit politique dun tat rsulte de lhtrognit ou de la fragmentation de la culture politique qui distingue diffrents modles dmocratiques. Il cherche comprendre le paradoxe hollandais , c'est--dire une socit idologiquement et socialement fragmente est stable et repose sur une politique de conciliation et de compromis. Sur la base dun certain nombre de variables, il distingue le modle majoritaire du modle consociatif. Le modle majoritaire se caractrisant par gouvernement unitaire, un excutif fort, un Parlement unicamral et une bipolarisation de lchiquier politique. Les partis dopposition qui bnficient de trs peu de ressources, dinfluence et de pouvoir sont cantonns dans un rle dopposition laction gouvernementale. Les dmocraties consociatives sont marques par des clivages culturels profonds porte politique. Elles se caractrisent par de larges coalitions gouvernementales, la sparation des pouvoirs, le bicamralisme et la reprsentation des minorits, la multipolarit, lentrecroisement des clivages, le fdralisme et la dcentralisation, lautonomie des diffrents groupes composant la socit, le droit de veto mutuel sur les dcisions et la proportionnalit dans la reprsentation. A. LIJPHART., The Politics of Accomodation. Pluralism and Democracy in the Netherlands, Berkeley-Los Angeles, University, Ble, Helbing et Lichtenhan, 1995, p. 127. Lvolution des lments retenus par A. Lijphart entre 1977 et 1999 est prsente par knappskog, T. Consociationalim : Thoretical Development Illustrated by the Case of Belgium , Res Publica, 2001, vol. 43, n43, p ; 533. 806 MOUKOLO NBONJO, Pluralisme socio-politique et dmocratie en Afrique: l'approche consociationnelle ou de "power sharing", actes du 4e colloque international de l'association pour la promotion de l'Etat de droit (APED) Lom, 21-23 avril 1994. 807 Du BOIS de GAUDUSSON Jean, Les solutions constitutionnelles , op. cit., p. 609-627. La lutte contre la fraude la constitution en Afrique noire francophone

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lgalit. Plusieurs accords de power sharing pratiqus en Afrique francophone illustrent cette situation. Laccord de Dakar sur la Mauritanie qui permet au prsident ABDELALLAHI de se prsenter llection prsidentielle en violation de la rgle de lUA interdisant tout auteur de coup dtat de briguer le pouvoir en est une illustration. Cet accord, qui concerne une fraude par rvolution, reste tout de mme critiquable. En effet, le prsident WADE, mdiateur de la crise mauritanienne, avait, par un montage juridique, donn une sorte de lgalit au coup de force militaire pour sauver le retour la dmocratie. Le prsident qui avait t dchu a retrouv son pouvoir, le temps de signer sa dmission, entranant la dlgation de pouvoir au prsident du Snat. Le caractre malicieux de cet accord est davoir disqualifi le prsident constitutionnellement lu pour les futures lections alors que celui qui lavait destitu a bnfici dune prime la rvolution en ayant eu la possibilit de se prsenter la prsidentielle. Laccord de Linas Marcoussis considr comme un accord juridique contenu politique sinscrit dans cette logique.

Tout aussi identique par son mode de solutionnement, mais diffrent par son acte gnrateur, est laccord de Maputo conscutif au changement extraconstitutionnel de pouvoir Madagascar. Sign le 5 octobre 2009, il runit les trois principales mouvances politiques reprsentes par les camps respectifs des anciens chefs dtat de Madagascar pour laborer une charte de gestion de la transition politique. Le paradoxe pour le moins surprenant est qu limage de tous les accords de partage de pouvoir de ce genre, cet accord ne tend pas restaurer la normalit constitutionnelle, mais plutt confrer une lgalit des actes anticonstitutionnels. Cest pourquoi laccord de partage de pouvoir nest pas toujours accueilli favorablement. En effet, International Crisis Group, dans son rapport Afrique N156 du 18 mars 2010 relatif au cycle de crises Madagascar, a prconis labandon du power sharing entre les mouvances en lieu et place de la signature par ces derniers dun accord politique qui autorise conjointement les Nations unies et lUnion africaine superviser la rdaction dune nouvelle constitution par un processus consensuel impliquant les mouvances malgaches et la socit civile ; organiser et superviser un rfrendum sur cette constitution et la tenue des lections ; dployer une mission de police pour travailler en collaboration avec la police nationale la scurisation des lections. Et enfin accepter la nomination dun envoy spcial unique, mandat conjointement par lUnion africaine et le Conseil de scurit
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des Nations unies, responsable des tches susmentionnes 808. Pour cette organisation non gouvernementale, ces recommandations paraissaient tre la solution aux limites de laccord de partage de pouvoir qui tait dans un enlisement total.

Les limites du mcanisme de rpartition du pouvoir se feront jour galement dans la crise nigrienne galement. Dans ce dernier cas, le processus de partage du pouvoir qui tait en gestation au Niger nira pas son terme, du fait de lintransigeance de celui qui devait en tre le principal bnficiaire. En effet, le prsident TANJA va tout perdre suite au coup dtat du 18 fvrier 2000 alors que la communaut internationale saccordait le mnager. Lors de la 7e confrence des chefs dtat et de gouvernement de la CEDEAO qui sest tenue le 16 fvrier Abuja au Nigeria, les dirigeants de louest-africain avaient accueilli favorablement le rapport prsent par son mdiateur pour la crise nigrienne, le Nigrian Abdulsalami ABUBAKAR. Ils avaient affirm que dans l'ensemble, ces propositions sont tout fait raisonnables et nous sommes au regret de voir que le prsident TANJA reste camp s