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Expediente: 2006-570.

Especialista: CUADERNO PRINCIPAL Sumilla: APELO SENTENCIA SEOR JUEZ DEL JUZGADO DE FAMILIA TRANSITORIO DE LA PROVINCIA DE HUARAZ

JORGE ALEX GONZALEZ VARILLAS, con domicilio procesal en el Jr. San Martn N 865-Barrio de Beln-Huaraz, en el proceso sobre divorcio por causal seguido con Pamela Ortega Valenzuela; a usted con el debido respeto digo:

I.- PRETENSION IMPUGNATORIA Que, dentro del trmino sealado en el Art. 478 del Cdigo Procesal Civil, concordante con el artculo 373 del indicado cuerpo normativo, interpongo

RECURSO DE APELACIN contra la SENTENCIA que falla declarando


FUNDADA en parte la demanda e infundada la Reconvencin planteada por el recurrente; esperando sea revocada en los extremos que a continuacin paso a sealar. Son mis fundamentos

II.- FUNDAMENTACION DEL AGRAVIO


Paso a sealar los errores de hecho y de derecho incurridos en la sentencia impugnada

RESPECTO DE LAS PRETENCIONES CONTENIDAS EN LA DEMANDA


2.1. SOBRE EL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA: NO HA EXISTIDO VIOLENCIA FISICA EN AGRAVIO DE LA DEMANDANTE: Niego y contradigo en todos sus extremos lo sostenido por el A Quo, en su SEXTO CONSIDERANDO, al convalidar una supuesta violencia fsica contra la demandante, por cuanto al fundamentar su decisin incurre en graves errores de interpretacin de los hechos como en la aplicacin de normas de carcter sustantivo, como a continuacin paso a desarrollar:

a) El A Quo toma como punto de referencia un hecho ocurrido el 15 de julio del ao 2005, que dio origen a una demanda interpuesta por el Ministerio Pblico, tanto contra la demandante y el recurrente en calidad de codemandados, por MALTRATOS PSICOLOGICOS RECIPROCOS, la misma que corri con el Expediente N 930-2005. Dicho proceso culmin con la suscripcin de un Acta de Conciliacin, donde me auto responsabilizo a pedido de la propia actora, por encontrarnos en una etapa de reconciliacin, inclusive reiniciado nuestra vida conyugal en mi domicilio ubicado en la Av. Las Artes Norte N 219-221, distrito de San Borja, Lima. En mi decisin prim mi inters en salvar mi matrimonio, llegando inclusive, en una muestra de mis sentimientos afectivos a eximir a la demandante de toda responsabilidad. Si bien en la indicada Acta de Conciliacin la existencia de un maltrato psicolgico y fsico, debo indicar que el trmino fsico es un aadido que no se ajusta a los trminos de la demanda, pues sta slo estuvo dirigida a una supuesta existencia de maltrato psicolgico reciproco, y no fsico. Es decir el Ministerio Pblico, antes de formular su demanda slo hall evidencias de la existencia de violencia psicolgica ms no fsica. Consecuentemente, el hecho que en el Acta de Conciliacin se haya aadido el trmino fsico no prueba su existencia, as lo haya admitido, pues no fue materia de probanza. Lo ms grave no se encuentra que el juzgador no haya tomado en cuenta los hechos descritos sino que, trasgrediendo una norma sustantiva, admitiera y valorara un medio probatorio ilegal, pues por el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjeron los hechos (15 de julio de 2005), a la fecha de la interposicin de la demanda de divorcio(23 de junio de 2006) ya el derecho de accionar de la demandante HABACADUCADO, ello en aplicacin del artculo 339 del Cdigo Civil, el cual seala que la accin basada en el inciso 2 del artculo 333-Violencia Fsica y Psicolgica- caduca a los seis (6) meses de producida la causa. Es decir que el Aquo debi desestimar la pretensin sustentada en los hechos descritos, resultando irrelevante la fecha en que se suscribi la referida Acta de Conciliacin.

Respecto a la institucin del derecho civil denominada Caducidad, el jurista Fernando Vidal Ramrez al Comentar el artculo 2003 del Cdigo Civil seala: la norma precisa que la caducidad, al extinguir el derecho, extingue

tambin la accin que genera o, para mayor claridad, la pretensin que ha debido hacerse valer dentro del plazo prefijado por la ley. Ya al comentar el artculo 1989 hemos dejado
expuesto que la accin es el derecho de recurrir a la instancia jurisdiccional y que, por ello, es un derecho subjetivo. Por ello, la norma debe entenderse no referida propiamente a la accin sino a la pretensin, que es la expresin de la exigibilidad del derecho que se quiere hacer valer mediante el ejercicio de la accin.

La norma del artculo 2003 del Cdigo Civil da contenido a un postulado que por su claridad, y con la salvedad que ya ha sido planteada, nos exime de mayor comentario. Sin embargo, para concluir nos resta afirmar que en la caducidad el orden pblico est ms acentuado que en la prescripcin extintiva, pues el imperativo de la ley por definir o resolver una situacin jurdica se aprecia con mayor rotundidad, hacindolo prontamente mediante sus plazos prefijados Con lo expuesto queda evidenciado el error incurrido por el A Quo, al incorporar como medio probatorio una situacin de hecho, que por mandato imperativo de la ley, ya haba dejado de tener relevancia legal y por lo tanto debi de ser desestimado como medio probatorio. POR LO TANTO NO SE ENCUENTRA PROBADA LA EXISTENCIA DE MALTRATO FSICO EN AGRAVIO DE LA DEMANDANTE, DEBIENDO SER DESESTIMADA POR EL SUPERIOR EN GRADO. b) El segundo argumento utilizado por el juzgador, en el mismo considerando, para sostener que la causal de violencia fsica se encuentra acreditada, est supuestamente contenida en el Expediente N 2006-616, sobre violencia familiar, el cual concluy responsabilizndome de actos de violencia familiar en la figura de maltratos psicologicos, en agravio de mi cnyuge,

ABSOLVINDOSEME FSICA.

DE

LOS

CARGOS

SOBRE

VIOLENCIA

Pese a la claridad de la sentencia, en el sentido que no existi en los hechos que fueron materia de denuncia, violencia fsica en contra de la demandante, el A Quo, de manera inexplicable, por decir lo menos, insiste en su tesis utilizando para dicho fin el Certificado Mdico Legal N 000272-VFL, que hace referencia a lesiones leves que sufri la demandante y que en el curso del proceso se comprob que no fueron ocasionados por mi persona, descartndose que dichas lesiones sean producto de un golpe y menos que el recurrente sea directamente responsable. Sin embargo, el A Quo, de forma arbitraria y parcializada, insiste en sostener, desconociendo una decisin judicial, que no fue apelada por la demandante y que tiene la condicin de Cosa Juzgada, que existi violencia fsica en agravio de la actora. LOS HECHOS EN QUE SE SOSTIENE LA TESIS INCRIMINATORIA DEL A QUO YA FUERON VALORADOS EN UN PROCESO CONCLUIDO, POR LO TANTO, RESULTA ILEGAL Y ARBITRARIO PRETENDER ALTERAR EL SENTIDO DE LA SENTENCIA QUE ESTABLECIO LA INEXISTENCIA DE VIOLENCIA FSICA EN LOS HECHOS OCURRIDOS EL 25 DE MAYO DE 2006. En consecuencia, sobre este extremo de la sentencia, queda plenamente acreditado el error incurrido por el A Quo, y que el superior en grado deber desestimar la existencia de violencia fsica en contra de la demandante. 2.2.- SOBRE EL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA: EXISTENCIA O NO DE VILOLENCIA PSICOLGICA EN AGRAVIO DE LA DEMANDANTE:

Nuevamente, el A Quo, en su SEPTIMO CONSIDERANDO, para sustentar la existencia de violencia psicolgica en contra de la actora, merita los hechos ocurridos el 15 de julio de 2005, que como ya se explic en el punto precedente ya no pueden ser valorados por haber caducado el derecho de accionar de la demandante. En consecuencia, el Ad Quen debe desestimar los fundamentos desarrollados teniendo como sustento el Acta de Conciliacin contenidos en el expediente N 2005-930. En cuanto a la sentencia contenida en el Expediente N 2006-616, debo reconocer que all se me declara responsable de Maltrato Psicolgico en agravio de la actora. Sin embargo debo manifestar que dicha sentencia fue impugnada por el recurrente,

sin alcanzar, lamentablemente, que se amparen mis pretensiones impugnatorias, pues consider y sigo considerando que en los hechos que fueron materia de la demanda sobre violencia familiar, existi una responsabilidad compartida con la actora, pues el recurrente slo actu en proteccin de la salud psicolgica de mi menor hijo, al trasladarlo a mi domicilio pues en el de su madre se realizaba una actividad social que a criterio del recurrente no era conveniente la presencia de mi menor hijo. Esas circunstancias motivaron un altercado con la demandante, dando lugar al proceso y a la sentencia en mi contra. Sobre las declaraciones de la testigo ofrecida por la actora, debo manifestar que sta se encuentra revestida de una evidente parcializacin, ello debido a los estrechos lazos de amistad que las une. El A Quo no slo debi considerar el fallo contenido en la sentencia, sino, adems, aquellas medidas accesorias que resultan importantes para tener una mejor apreciacin de los hechos sobrevinientes: a) La sentencia obligaba a ambos, a ser sometidos a una terapia psicolgica a fin de superar las diferencias y problemas presentados en la relacin matrimonial.

La actora jams se present al Hospital de Apoyo de Huaraz para someterse a la terapia psicolgica ordenada en la sentencia, dando muestras claras de un total desinters por superar los problemas o probables traumas de orden psicolgico por la que atravesaba ella y nuestra relacin. Situacin distinta a la mostrada por el apelante, quien s asisti a la terapia ordenada.

2.3.- SOBRE EL TERCER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA: RESPECTO A QUE EL RECURRENTE USA O SUMINISTRA HABITUALMENTE Y DE MANERA INJUSTIFICADA SUSTANCIAS QUE GENERAN TXICOMANIA: El A Quo desestima la demanda en este extremo al considerar, en el OCTAVO CONSIDERANDO, que NO EXISTE MEDIO PROBATORIO IDONEO QUE

ACREDITE TAL CAUSAL. Para llegar a tal conclusin se remite a los anlisis
toxicolgicos, obrantes a fojas 465 a 466, practicados al apelante por el Laboratorio de la Clnica San Pablo, y realizados por el Patlogo Ramis Eleazar Antnez de Mayolo, los mismos que dan como resultado NEGATIVO. Encuentro conforme a ley y a mi derecho lo determinado por el A Quo en este extremo de la demanda.

Este considerando resulta relevante porque nos va a permitir demostrar el razonamiento contradictorio del juzgador, puesto que, por un lado la considera prueba suficiente para desestimar la pretensin de la actora, pero por otro, no la considera suficiente para amparar mi pretensin en la reconvencin planteada. 2.4.- SOBRE EL CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA: SI LA DEMANDANTE TIENE LA CONDICION DE CONYUGE INOCENTE A EFECTOS DE OTORGARSELE UNA INDEMNIZACION: El artculo 351 del Cdigo Civil establece de manera condicional que el Juez PODR concederle al cnyuge inocente una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral, s comprometen gravemente su inters persona. Es decir, existen dos supuestos: que sea cnyuge inocente y que los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente su inters personal. Adems, que el juzgador lo estime pertinente, ya que no se encuentra obligado, en mrito a los hechos, circunstancias, y condiciones de las partes en conflicto. Encuentro pertinente acudir a las fuentes doctrinarias para entender mejor la aplicacin de la norma reparadora, que se pretende aplicar al caso: La doctora Emilia Bustamante al comentar el artculo 351 del Cdigo Civil (Cdigo Civil Comentado de Gaceta Jurdica), sostiene que: La norma que contiene este artculo 351 de nuestro Cdigo Civil, plantea el resarcimiento del dao moral que hubiera sufrido el cnyuge inocente como consecuencia de la conducta asumida quien es determinado judicialmente como el cnyuge culpable en el proceso de divorcio. Debindose entender que se le ha causado dao moral al afectarse al cnyuge inocente en sus bienes extrapatrimoniales como el honor, prestigio, consideracin social, etc., particularmente, ANDA, p.267). En cuanto al monto indemnizatorio seala: Sobre el monto de la indemnizacin que se entregue a la vctima a ttulo de reparacin, debe precisarse que sta no implica una valoracin econmica del dao moral producido. Dicho dinero no est destinado a "reponer las cosas a su estado anterior" ni a eliminar el dolor o el sufrimiento. El dinero es slo instrumental, representa el medio que permite a la vctima hallar, a travs de su inversin, una determinada y hasta simblica compensacin del dao. Como acertadamente expresa Fernndez Sessarego, el peculio que se transfiere a la persona que ha padecido un dao si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el inters personal de aquel cnyuge (PERALTA

moral, tiene el exclusivo propsito de que le sea til para encontrar cierto tipo de satisfaccin espiritual, un gozo o un placer, algunas sensaciones agradables, placenteras, relajantes. El dinero recibido podr ser empleado por la vctima para disipar, si es posible y en alguna medida, su dolor mediante entretenimientos o diversiones adecuados a su personalidad. Un criterio importante en la valorizacin de la indemnizacin que debe fijar el juez cuando se invoque el artculo 351 ser tener en cuenta la incidencia del mismo dao moral en la persona del cnyuge inocente y su familia. En ese sentido, el art.1984 del Cdigo Civil prescribe que el dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia. Con respecto a la determinacin de la indemnizacin por dao moral, ser necesario aplicar de forma sistemtica lo dispuesto en el artculo 1985 de nuestro Cdigo Civil en cuanto regula el contenido de la indemnizacin, el nexo de causalidad adecuada que debe existir entre el hecho y el dao producido. En todo caso, las conductas del cnyuge que propici la causal son cuestiones de hechos, sujetos a probanza y a la apreciacin del juez. Entonces, caso por caso debern analizarse los hechos que determinaron el divorcio y que puedan ser considerados como causa de dao resarcible al haber afectado gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, entonces tales hechos sern fuente de resarcimiento en la medida en que hayan constituido lesin o menoscabo de derechos personalsimos (ZANNONI, p. 232).

Como puede apreciarse de las citas transcritas, para determinar si corresponde adjudicarle a la actora un monto indemnizatorio deben de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: a) Si la actora es cnyuge inocente: en el devenir del proceso se ha acreditado, a diferencia de lo que sostiene el A Quo, que existe en la disolucin de la relacin matrimonial una responsabilidad compartida; es decir, no puede sostenerse, sin caer en la arbitrariedad e injusticia, que uno slo de los cnyuges haya sido perjudicado. Ms aun, cuando la actora es responsable de haber incurrido en la causal de injuria grave en mi contra, ocasionndome un grave dao moral, que se manifiesta con un perjuicio a mi derecho al honor. Habiendo una corresponsabilidad no puede atribuirse solo a la actora

la condicin de cnyuge inocente. Que los hechos comprometan gravemente el inters personal del cnyuge inocente: siendo discutible si slo a la actora se le puede atribuir tal condicin, ms lo es si los hechos afectaron GRAVEMENTE su inters personal. En ese sentido, el art.1984 del Cdigo Civil prescribe que el dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia. En el curso del proceso no se ha desarrollado, como debi ser, ninguna argumentacin referida a la magnitud o gravedad del dao que se habra producido en contra de la actora. Ms aun, cuando la propia actora no lo ha demostrado, por ejemplo con tratamiento o terapias a las que pudo haber sido sometida, ni estableciendo los costos que dichos procedimientos mdicos pudieron costarle. Inclusive, la actora no tuvo el menor inters de cumplir con los trminos de la sentencia recada en el expediente N 2006-616, que la obligaban a someterse a una terapia psicolgica. Entonces, como el A Quo puede determinar que el dao es cuantificable y que este alcanza a la suma de Cinco Mil Nuevos Soles?. Tambin en este extremo encontramos una abierta parcializacin a favor de la actora. b) Para establecer un monto indemnizatorio resulta, adems, necesario tener en cuenta las condiciones econmicas del obligado. En el caso que nos

motiva, el recurrente ha demostrado ser una persona sin ingresos fijos, ni contar con bienes patrimoniales que le permitan afrontar un gasto como el fijado por el juzgador. Ms aun sin tener en cuenta que ya tiene la carga alimenticia de su menor hijo y cnyuge.

Durante ms de cuatro aos vengo otorgando a la actora la suma de cien nuevos soles por concepto de alimentos, que a la fecha ascienden a ms de cinco mil nuevos soles, computndose desde febrero de 2005. Ello pese a ser una persona en la plenitud de sus facultades, inclusive con ingresos que obtiene en su condicin de educadora. En todo caso las sumas entregadas por dicho concepto, que como ya lo mencion superan el monto concedido como indemnizacin en la sentencia, deberan considerarse como una indemnizacin y, por consiguiente darse por satisfecha en dicho extremo.

c) En este Considerando, el A Quo vuelve a referirse, para sustentar su decisin, en un instrumento indebido, como es el Acta de Conciliacin resultante en el expediente N 2005-930, el cual, como ampliamente se ha demostrado contiene un derecho ya caduco. En conclusin, sobre este extremo de la sentencia, considero que a la actora no le corresponde monto indemnizatorio alguno, y as debe declararlo el Aq Quen. 2.5.- SOBRE EL QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA: SI LA DEMANDANTE TIENE EL DERECHO DE SEGUIR PERCIBIENDO EL DERECHO ALIMENTICIO POR PARTE DEL RECURRENTE: Expreso mi conformidad sobre lo resulto en este extremo de la sentencia. 2.6.- SOBRE EL SEXTO Y SEPTIMO PUNTOS CONTROVERTIDOS DE LA DEMANDA: INCREMENTO DE LA PENSIN ALIMENTICIA DE NUESTRO MENOR HIJO: Dadas las condiciones econmicas del recurrente; es decir, no contar con un ingreso permanente, ms que los que obtengo de labores eventuales ni contar con patrimonio propio, tal como en la propia sentencia se reconoce, solicito desestimar

el incremento sealado por El A Quo, y mantener el monto en la suma establecida en el considerando dcimo del Acta de Conciliacin obrante en el expediente 2005930, que fijo los alimentos a favor de mi menor hijo en la suma de doscientos nuevos soles (S/. 200.00). 2.7.- SOBRE EL OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA: SOBRE LA TENENCIA DE NUESTRO MENOR HIJO: Respecto a este extremo de la demanda, ya en mi escrito de contestacin, como se seala en la sentencia, exprese mi conformidad en el sentido que la demandante debe seguir ejerciendo la tenencia de nuestro menor hijo.

RESPECTO

DE

LAS

PRETENCIONES

CONTENIDAS

EN

LA

RECONVENCION

2.8.- SOBRE EL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA RECONVENCION: EXISTENCIA DE INJURIA GRAVE PROFERIDA POR LA DEMANDANTE EN AGRAVIO DEL APELANTE QUE HACE LA VIDA INSOPORTABLE EN COMN. Solicito que al reexaminarse este extremo de la reconvencin, se revoque la recurrida y se declare fundada mi demanda de divorcio por la causal de injuria grave; para ello, debern tenerse en cuenta los siguientes fundamentos: a) Que, la actora al formular su demanda me imputa, injuriosa y calumniosamente, sin prueba alguna, ser un consumidor habitual de sustancias que generan toxicomana. b) Es ms grave su imputacin cuando para sostenerla, hace referencia que se produce en el mbito de la propia sociedad con la que se vincula, es decir, que en ese contexto se encuentran mis padres, hermanos, familiares y amistades con las que frecuento o hago vida social, situacin que compromete mi honor, reputacin como el de mi familia. Inclusive llega a sostener que bajo los efectos de drogas dilapido los ingresos provenientes del comercio de mis seores padres. Con la negada e injuriosa imputacin la actora pretende

presentarme como una persona sumisa a vicios y malos hbitos, con el nico fin de obtener la tenencia de nuestro menor hijo, as como negarme la posibilidad de tener un mayor acercamiento con l. Respecto a este extremo de la demanda, ya en mi escrito de contestacin, como se seala en la sentencia, exprese mi conformidad en el sentido que la demandante debe seguir ejerciendo la tenencia de nuestro menor hijo.

RESPECTO

DE

LAS

PRETENCIONES

CONTENIDAS

EN

LA

RECONVENCION
2.8.- SOBRE EL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA RECONVENCION: EXISTENCIA DE INJURIA GRAVE PROFERIDA POR LA DEMANDANTE EN AGRAVIO DEL APELANTE QUE HACE LA VIDA INSOPORTABLE EN COMN.

Solicito que al reexaminarse este extremo de la reconvencin, se revoque la recurrida y se declare fundada mi demanda de divorcio por la causal de injuria grave; para ello, debern tenerse en cuenta los siguientes fundamentos: a) Que, la actora al formular su demanda me imputa, injuriosa y calumniosamente, sin prueba alguna, ser un consumidor habitual de sustancias que generan toxicomana. b) Es ms grave su imputacin cuando para sostenerla, hace referencia que se produce en el mbito de la propia sociedad con la que se vincula, es decir, que en ese contexto se encuentran mis padres, hermanos, familiares y amistades con las que frecuento o hago vida social, situacin que compromete mi honor, reputacin como el de mi familia. Inclusive llega a sostener que bajo los efectos de drogas dilapido los ingresos provenientes del comercio de mis seores padres. Con la negada e injuriosa imputacin la actora pretende

presentarme como una persona sumisa a vicios y malos hbitos, con el nico fin de obtener la tenencia de nuestro menor hijo, as como negarme la posibilidad de tener un mayor acercamiento con l. c) Es principio irrefutable, en materia procesal, que quien alega un hecho est en la obligacin de probarlo. En este caso, como prueba solicita un examen toxicolgico, por lo tanto, somete la validez de sus imputaciones al resultado de la prueba ofrecida. Este examen toxicolgico, que obra a fojas 465 a 466, al que me somet voluntariamente, arroja un resultado NEGATIVO. ES decir, el nico examen que podra demostrar la validez de la injuriosa imputacin la descarta totalmente, con lo que queda probada la causal invocada por el recurrente al reconvenir a la demanda. d) El A Quo, pese a la contundencia del examen, considera como argumento vlido para desestimar la causal invocada, las respuestas dadas por el perito toxicolgico en el sentido que los resultados de las pruebas dependen del tiempo transcurrido entre

el consumo y la fecha real del examen, y que por ello no puede determinarse si el recurrente ha sido o no consumidor. Si a criterio del juzgador se producan dudas, porqu no orden otro tipo de exmenes para determinar la actora, soy un si, como sostiene habitual de injuriosamente consumidor

sustancias toxicolgicas?. Es sabida la existencia de pruebas que determinan si una persona ha siso consumidor de drogas en un perodo de varios aos. Est prueba se realiza con el cabello de la persona examinada. e) Bajo la lgica del juzgador, el hecho que el examen practicado a mi persona da un resultado temporal, me hace prcticamente culpable del cargo que me formul la reconvenida. Si se trata de una imputacin no debi aplicarse el principio del indubio pro reo?, es decir, si no hay prueba o existe la duda, sta debe favorecer a quien se la han imputado determinadas conductas y no a quien las formula. El mundo al revs?. Lo cierto y concreto es que la actora, quien tiene la carga de la prueba, no ha podido acreditar en el curso del proceso la validez de su imputacin, con lo que al quedar desvirtuado, debe ampararse la causal invocada por el reconviniente, de Injuria Grave que hace insoportable la vida en comn f) En cuanto a lo sostenido por el A Quo, para desestimar mi pretensin, en el sentido que al encontrarnos separados no es pertinente invocar la condicin relacionada a hacer insoportable la vida en comn, debo sealar, nuevamente, que incurre en grave error de apreciacin. Para aclarar este punto invoco la Jurisprudencia contenida en la CAS. N 2239-2001-LIMA, que en su Tercer Considerando sostiene: Asimismo, no se requiere reiterancia porque para afectar gravemente el honor de una persona no es necesario que existan ofensas sucesivas, porque el Cdigo Civil no lo exige; sin embargo se debe tener en cuenta la gravedad de las ofensas que

DIFICULTAN O IMPOSIBILITAN LA RECONCILIACIN DE LOS CONYUGES SI SE HALLAN SEPARADOS, como ya ha sido


resuelto por este Tribunal. Es decir, sostener que porque se hallan separados no es aplicable la causal de injuria grave, tal como lo prescribe el artculo 333 inciso 4, es desconocer la debida aplicacin de la norma o, establecer una interpretacin parcializada para favorecer a la reconvenida. Queda claro que el hecho de habernos encontrado separados no descartaba una posible reconciliacin, y por lo tanto, que la injuria del que fui vctima lo imposibilitara. g) El animus injuriandi de la actora se mantuvo cuando, mediante escrito, obrante a fojas 121 a 124, del Cuaderno de Excepcin, mediante la cual absuelve el traslado de la excepcin deducida por el recurrente, sostiene de manera injuriosa y temeraria, en el quinto punto: por cuanto tengo conocimiento verbal de

algunos moradores de su barrio que el demandado a llegado a atentar contra la vida de sus seores padres, e inclusive existe una denuncia policial por parte del padre a su hijo, en archivo de denuncias de la comisaria de Huaraz.
Nuevamente vuelve a injuriarme sin aportar ninguna prueba que sustente su gravsima imputacin. Inclusive, si sostiene la existencia de una denuncia policial en mi contra, y que se encontrara en los archivos de la Polica Nacional, porqu no lo solicit y presento, o por lo menos ofrecerlo para que se solicite judicialmente. Dichas injurias merecieron una respuesta de mi parte, siendo que con escrito de fecha 13 de diciembre de 2006 (fojas 176 a 179 del Cuaderno de Medida Cautelar), la niego y contradigo, ofreciendo como medios probatorios: y la Declaracin Jurada Notarial suscrita por mis seores padres negando haber sido vctimas de ningn atentado por parte del apelante, ni haber formulado denuncia alguna en mi contra (fojas 162 del Cuaderno de Medida Cautelar).

La Certificacin Policial de inexistencia de denuncias en mi contra (fojas 164 del Cuaderno de Medida Cautelar). De acuerdo a la jurisprudencia mencionada en el punto anterior (CAS. N 2239-2001-LIMA): la reiteracin puede tornar graves las ofensas que aisladamente seran leves, cuando tal reiteracin hace insoportable la vida en comn. Debe entenderse no slo cuando aun exista una relacin de convivencia sino, tambin, como en la propia jurisprudencia se sostiene, cuando imposibiliten la reconciliacin de los cnyuges.

h) Se advierte la gravedad de la conducta injuriosa de la actora por el reiterado desprecio, ultraje hacia el cnyuge ofendido, al agraviar reiteradamente mi honor.

La actora pretende presentarme como una persona violenta y sin apego a valores de orden moral y social; sin embargo, nada ms alejado de la verdad, como lo acredito acompaando las siguientes instrumentales que prueban mi conducta en el mbito comunitario, al servicio de causas humanitarias, as como mi participacin en tareas cristianas: 1. Constancia expedida por el Prroco de la Parroquia San Antonio de Padua, de fecha 29 de julio de 2005, a travs de la cual se reconoce mis valores humanos, por los donativos de vveres a favor de los pobres que acuden diariamente a alimentarse en el comedor parroquial. 2. Constancia expedida por el Prroco de la Parroquia San Antonio de Padua, de fecha 28 de marzo de 2010, mediante la cual se me agradece por los servicios prestados a la parroquia desde que era aclito, as como por mi responsabilidad en el trabajo y en servicio a la iglesia. 3. Constancia expedida por el Prroco de la Parroquia Nuestra Seora de Beln, de fecha 29 de marzo de 2010, donde se acredita que participo activamente en el Grupo de Oracin Parroquial desde el ao 2001. 1. Constancia expedida por la sociedad Protectora de Animales, de fecha 30 de marzo de 2010, donde se acredita ser miembro de dicha

institucin en la categora de Socio Voluntario, brindando apoyo y socorro a los animales desvalidos en la comunidad, desempendome con gran humanidad, sensibilidad, honestidad y responsabilidad. 2.9.- SOBRE EL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA RECONVENCION: SI EL RECONVINIENTE TIENE LA CONDICION DE CONYUGE INOCENTE A EFECTOS DE OTORGARSELE UNA INDEMNIZACION: LLAMBAS ha definido el dao moral como el gnero que comprende a toda lesin en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que alguien padece (citado en BELLUSCIO, p.33). Aplicado al divorcio, puede decirse que, el dao moral es el derivado de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, los que han sido causados por la conducta del cnyuge declarado culpable en dicho proceso, y que

han perjudicado de forma directa en el honor, en la reputacin social, en suma, en el inters personal del cnyuge inocente. Del artculo 351 del Cdigo Civil aparece que el cnyuge inocente se encuentra legitimado para solicitar la indemnizacin por dao moral, que en el caso presente resulta ser la parte reconviniente en el proceso de divorcio por causal, al haber quedado acreditada la causal alegada.

Habiendo demostrado, por los argumentos de orden fctico y jurdico, que la actora ha incurrido en la causal de injuria grave que hace insoportable la vida en comn, me ratifico en mi pretensin que el Ad Quen, corrigiendo al A Quo, me otorgue la suma indemnizatoria solicitada en la reconvensin.

RESPECTO A MI SUSPENSION EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Sobre este extremo de la sentencia, por el cual se me suspende, arbitrariamente, en el ejercicio de la Patria Potestad he presentado un Recurso de Aclaracin ante el A Quo, el cual a la fecha no ha sido resuelto. Sin perjuicio de ello, reproduzco sus trminos en va de apelacin a efectos que el superior en grado reexamine la absurda decisin, y revocndola la desestime, reconociendo mi pleno derecho a ejercer la patria potestad de mi menor hijo conjuntamente con su progenitora:

Como bien lo ha determinado uniforme y reiterada jurisprudencia especializada el Derecho de Familia, la prescripcin referida a la "suspensin de la patria potestad" contenida en el tercer prrafo del artculo 3400 del Cdigo Civil no se puede entender de forma literal sino que debe considerarse entendida respecto de la tenencia y custodia de los hijos; conclusin a la que se arriba despus de realizar una aplicacin e interpretacin sistmica de las normas y desde una lectura constitucional de las mismas. En efecto, el artculo 4190 del Cdigo Civil seala que la patria potestad se ejerce en forma conjunta por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo hay ningn problema constitucional, pues sera concordante con el principio a ambos la representacin legal del hijo. Parecera que detrs de esta norma no

de igualdad del varn y la mujer apuntalado constitucionalmente. Sin embargo, si tenemos en cuenta el subrayado, en concordancia con el inciso g) del artculo 750 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, dicho ejercicio conjunto nicamente se dara durante la vigencia del matrimonio. Por otro lado, en el caso de la filiacin extramatrimonial, el artculo 4210 del Cdigo Civil seala que la patria potestad se ejerce por el padre o madre que los ha reconocido. No obstante, el segundo prrafo de ese mismo artculo cuando ambos lo han reconocido establece que el juez determina a quien corresponde la patria potestad, lo cual significara que el otro quedara suspendido en su ejercicio. En tal sentido, nuestra legislacin Civil tanto frente al rgimen de la filiacin matrimonial como en el caso de la extramatrimonial, en el caso de la patria potestad, si bien regula que sta surge cuando el hijo nace dentro del matrimonio, o cuando es reconocido, confunde la patria potestad con la tenencia, pues identifica el hecho de vivir juntos o separados con la suspensin de la patria potestad. En este sentido, haciendo una aplicacin sistemtica de las normas y desde una lectura constitucional de las mismas, podemos concluir que en nuestra legislacin la patria potestad en la filiacin matrimonial se ejerce por ambos padres y en la extramatrimonial se ejerce por los padres que han reconocido al hijo, mantenindose en tanto no se incurra en alguna de las causales "numerus clausus" del artculo 750 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, por lo que no se podra suspender su ejercicio por el hecho de que los padres no vivan juntos. Debindose tener en cuenta

adems que al existir una sola filiacin con prescindencia del origen, existe tambin un nico sistema de suspensin y extincin. En este orden de ideas, si tenemos en cuenta que el Cdigo de los Nios y Adolescentes tampoco suspende el ejercicio de la patria potestad en el caso de la separacin convencional y divorcio ulterior (artculo 76), y que esta regulacin es coherente con el ejercicio conjunto proyectado por los principios constitucionales de igualdad de los hijos y de igualdad del varn y la mujer en el ejercicio de la patria potestad, as como con la normatividad internacional. (artculo 18.1 CIND). Se considera, por ello, INCONSTITUCIONAL EL TERCER PRRAFO DEL ARTCULO 340 DEL CDIGO CIVIL Y EL ARTCULO 75 INCISO G DEL CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES), que en casos de separacin, divorcio o invalidez, suspenden la patria potestad, pues al tener dicha suspensin como causa fuente el incumplimiento de los deberes conyugales, ms no los vinculados con su ejercicio, vulnera el principio de igualdad de los hijos al generar una regulacin distinta, (de acuerdo al tipo de separacin), que los coloca como un trofeo para el ganador del divorcio por culpa, sancionndolos por hechos cometidos por sus padres y dificultando el ejercicio de sus derechos humanos especficos, concretamente el derecho de comunicacin y relacin, adems de constituir una injerencia arbitraria que imposibilita que ambos padres ejerzan sus responsabilidades, derechos y deberes de padres luego del divorcio, ahondando los efectos perjudiciales del mismo sobre sus hijos. Por otro lado, en un caso de divorcio por causal, al resolverse automticamente o por voluntad unilateral del juez en la sentencia sobre la suspensin de la patria potestad, SE VULNERA EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL, pues se termina fallando sobre un aspecto no controvertido, que no ha formado parte del debate probatorio al interior del proceso judicial. Distinta sera la situacin, si en la demanda se acumula la suspensin como una pretensin accesoria la cual tiene que estar fundamentada respecto de la alegacin y prueba de la comisin de hechos vinculados con el ejercicio del rol paterno o materno filial en discusin. Por ltimo, suspender la patria potestad implicara que el recurrente se desentendiera de sus obligaciones y derechos respecto de mi menor hijo, situacin ilgica e inconstitucional que no puede siquiera admitirse como vlida en un estado de derecho. Es ms, constituira una clarsima contradiccin con el extremo de la misma sentencia que establece un rgimen de visitas para el recurrente. En consecuencia, considerando que los seores Magistrados se encuentran investidos del control difuso y siendo por dems clarsimo que las normas aludidas (tercer prrafo

del artculo 3400 del Cdigo Civil y el artculo 750 inciso g del Cdigo de los Nios y Adolescentes) colisionan con los preceptos constituciones precedentemente invocados,

consideramos que el Ad Quen debe modificar el sentido de la sentencia precisando que la suspensin est referida a la tenencia y custodia de mi menor hijo y no, como se ha establecido, a la patria potestad. Adems de lo sealado, debo indicar que en todo momento cumpl con mis obligaciones de padre salvaguardando su bienestar y salud fsica, como ocurri en el ao 2007, al sufrir mi menor hijo una grave enfermedad que puso en riesgo su propia vida. En dichas circunstancias asum el ntegro de los gastos, de ambulancia para el traslado a la ciudad de Lima, como de hospitalizacin, exmenes clnicos y medicinas, que ascendieron a la suma de S/. 4,047.35. Gastos dispuestos al margen de la pensin alimenticia a favor de mi hijo y progenitora que nunca deje de cumplir, salvo retrasos justificados por falta de disponibilidad temporal. De igual modo, me preocupe por otorgarle una buena educacin matriculndolo en el Colegio Huascarn de la ciudad de Huaraz, cuyos gastos de matrcula y pensin mensual los asum fuera de la obligacin alimentaria. RESPECTO AL REGIMEN DE VISITAS
El artculo 9, numeral 3 de la Convencin de los Derechos del Nio establece que corresponde al estado respetar el derecho del nio que est separado de uno o ambos padres de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de manera regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. En ese mismo sentido el artculo 88 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece el derecho de los padres que no ejerzan la custodia del menor a visitarlos, en resguardo de su bienestar. De igual forma el artculo 90 del indicado cuerpo normativo extiende el Rgimen de Visitas a los parientes hasta el cuarto grado de afinidad y segundo de afinidad.

El jurista Alez Placido Vilcachagua, sobre el Rgimen de Visitas sostiene: el otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de los cnyuges o a un tercero no priva al otro-ni a ambos-en el segundo caso- del derecho a mantener relaciones personales con aquellos, el cual se manifiesta especialmente en el derecho de visitas, sin perjuicio de otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, la vigilancia de la educacin, etc. Slo por causas muy graves que supongan poner en peligro la seguridad, la salud fsica o moral de los menores puede privarse de l a los padres. Considero pertinente citar al especialista Jos Moreno Milln Profesor de Primaria, Psicopedagogo y Orientador Familiar, quien al referirse a la importancia de la figura paterna en el desarrollo de los hijos seala lo siguiente: 1. El padre es el primer modelo de hombre que tienen sus hijos, de ah la importancia de su presencia, es la primera persona que junto con la madre, forjaran las primeras experiencias de los hijos. 2. -El padre ocupa un lugar destacado en la configuracin de pertenencia de los hijos a una familia, a una sociedad...

3. -El padre es una ayuda en el desarrollo social de los hijos, en su equilibrio emocional. Su actuacin ante los hijos debe basarse en la afectividad y en la negociacin, antes de convertirse esta en actos dominantes o sobreprotectores. 4. - El padre como un modelo pro-activo, sabiendo sacar lo positivo de cada una de las circunstancias por las que atraviesan sus hijos. 5. -El padre como modelador de las emociones y sentimientos de sus hijos, siendo capaz de ayudarles a verbalizar sus emociones y comprender sus fracasos. Sobre las consecuencias de la falta de la figura paterna sostiene, el mismo pedagogo: La presencia del padre es de vital importancia en el desarrollo de los diversos aspectos evolutivos de la vida de los hijos, aqu se seala de forma general la ausencia de la figura paterna o su presencia mnima:

a) Perdida de contacto afectivo y ldico con los hijos, la presencia del padre, su comunicacin con los hijos, el tiempo que dedica a jugar con ellos es de

vital importancia en la construccin del aparato psquico del nio y del desarrollo de su autoestima.

a) Prdida de la dinmica familiar, de importancia considerable para el desarrollo del concepto de familia del menor, el ejemplo de los padres es la garanta que los hijos sabrn enfrentarse con xito a las relaciones con las personas del otro sexo. c) Aparicin de conductas regresivas. Los nios que se encuentran en la etapa de educacin infantil tienden a manifestar conductas regresivas cuando la figura del padre est ausente: insomnio, crisis de rabietas, angustia de separacin de la madre, prdida del control de esfnteres, regresin en los hbitos de limpieza, estancamiento en las adquisiciones cognitivas, temores fbicos. Los adolescentes son los que ms sufren esta ausencia, presentan a corto plazo, inseguridad, soledad y a veces estados depresivos, tienden a manifestar esta ausencia de afecto y comunicacin en forma de: 1. -Fracaso escolar. 2. - Conducta antisocial. 3. - Dejadez, vagancia. 4. - Consumo de productos txicos.

d) En la interaccin paterno-filial, el padre contribuye al desarrollo emocional del hijo al proyectarse en su mente como una persona competente, fuerte y segura de su masculinidad. Contribuye de igual forma al mostrarse afectivo en su trato. Esto ayudara a forjar personas competentes y seguras en sus vidas personales. a) Durante la infancia los nios se benefician del contacto con un modelo paterno responsable, racional, benvolo, sereno y emptico. Pero en el caso del nio la imagen del padre es especialmente importante a la hora demodular sus impulsos agresivos, (los padres que juegan con sus hijos, tienen stos, unas mayores posibilidades de autorregular su conducta, pues mediante el juego, y si ste es de forcejeo el nio conoce sus posibilidades y sus limitaciones, aprende a controlar sus fuerzas, reconoce cuando se ha excedido y aprende a pedir perdn).

Con la interrelacin del nio con el modelo paterno, ste va descubriendo el modelo de autoridad, expresado en el padre en forma de servicio, de ayuda, de seguridad en s mismo, de saber intervenir de forma adecuada en

situaciones conflictivas. Adems el nio es capaz de configurar su identidad masculina y de forjar el talante del futuro padre.

b) La imagen paterna se construye en la mente de los nios, no slo de los rasgos de su progenitor, sino tambin de los atributos de otros hombres importantes de su infancia, y de cualidades paternas idealizadas en otros personajes que los nios captan de los dolos de su tiempo. De ah la importancia de valorar y confrontar las influencias ambientales que reciben los hijos. ) El apego que aporta el padre al nio con su intervencin, servir a ste de sostn emocional, la empata del padre-hijo se articula con la futura disposicin del hijo a adoptar actitudes de cooperacin y su ausencia creara actitudes de conflicto. e) La figura del padre aporta al hijo proteccin. El nio que se siente protegido por su progenitor aprende y comienza a desarrollar conductas de

autocuidado.

ES por todo lo expuesto y considerando, adems, haber cumplido con todas mis obligaciones de padre, tanto en lo econmico como en lo afectivo, que considero exiguo el tiempo dispuesto como rgimen de visita en la sentencia. Son slo nueve horas a la semana y en un horario que no me permite realizar todas actividades que quisiera en un afn de interrelacionarme ms con mi menor hijo. Debo manifestar que inclusive mi menor hijo me pregunta, porqu tengo que dejarlo tan temprano?, o, porqu no se puede quedar a dormir conmigo?, o, que me extraa cuando no est conmigo. Adems, del poco tiempo que significa el rgimen de visitas dispouesto, se han presentado dificultades para hacerse efectiva, inclusive su madre y actora en el presente proceso fue denunciada penalmente por no permitirme visitar a mi hijo. A ello tiene que agregarse las constantes hostilizaciones y agresiones, tanto fsicas como psicolgicas que recibo de parte de los familiares directos de la demandante, como son su madre hermana y sobrino al momento de recogerlo o devolverlo, pues mi hijo reside en el domicilio de su abuela: Por dichas agresiones he tenido que

denunciarlos reiteradas veces, existiendo a la fecha una demanda por maltrato fsico y psicolgico y una denuncia penal por lesiones, ambas en mi agravio. Esto ltimo lo acredito con la copia del Auto Admisorio de la Demanda Expediente N 00058-2010 que corre por ante el Segundo Juzgado de familia. Por los fundamentos expuestos solicito, que al momento de resolver, se modifique este extremo de la sentencia otorgndome el siguiente Rgimen de Visitas: RGIMEN DE VISITAS de manera semanal en mi domicilio sito en el Jr. Simn Bolvar N 580: los das mircoles de dos y treinta a siete de la noche y los fines de semana que se iniciara los das viernes a las seis de la tarde hasta el da domingo a horas seis de la tarde, pudiendo ser supervisado el rgimen fijado por la progenitora del menor; asimismo, festividades como el da del padre; fiestas patrias, especficamente los das veintiocho; festividades de navidad especficamente el da veinticinco de diciembre y uno de enero, en el horario de siete de la maana a siete de la noche; cumpleaos del menor, de manera alternada pasara el menor con uno de sus padres, empezando las festividades correspondientes a este ao (2010) con su padre; en sus vacaciones escolares la mitad del tiempo con su madre y la otra mitad de tiempo con su padre; adems, EXTIENDASE EL RGIMEN DE VISITAS a favor de sus abuelos Vctor Gonzlez Soto y Luz Varillas de Gonzlez, sus tos Mirko Rafael Gonzlez Varillas y Mara del Pilar Vega de Gonzlez.

EL AD QUEN DEBE, ADEMS, REVALORAR LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO CONTENIDOS EN LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA Y RECONVENSIN

III.- NATURALEZA DEL AGRAVIO La recurrida me causa agravio, pues con la decisin adoptada por A Quo se atentara contra mi derecho a ejercer la Patria Potestad de Mi menor hijo, un dao moral al considerrseme cnyuge culpable de la disolucin del vnculo matrimonial, un perjuicio econmico al obligarme al pago de una indemnizacin que no corresponde otorgar y una disminucin en el tiempo que debo de tener para compartir con mi menor hijo, con las afectaciones emocionales y psicolgicas que ello conlleva, tanto para el apelante como para el menor. IV. MEDIOS PROBATORIOS

Al amparo de lo dispuesto en el artculo 374, incisos 1 y 2, del Cdigo Procesal Civil, ofrecemos los siguientes documentos, en calidad de medios probatorios: El mrito de la Constancia expedida por el Prroco de la Parroquia San Antonio de Padua, de fecha 29 de julio de 2005, en un folios. El mrito de la Constancia expedida por el Prroco de la Parroquia San Antonio de Padua, de fecha 28 de marzo de 2010, en un folio. El mrito de la Constancia expedida por el Prroco de la Parroquia Nuestra Seora de Beln, de fecha 29 de marzo de 2010, en un folio. El mrito de la Constancia expedida por la sociedad Protectora de Animales, de fecha 30 de marzo de 2010, en un folio.

El mrito del Auto Admisorio de la Demanda-Expediente N 00058-2010que corre por ante el Segundo Juzgado de familia.

Apertura de Investigacin Fiscal contra Los familiares directos de la actora, Caso N 2010-048, incluyendo a sta en la ampliacin de denuncia

El mrito de los comprobantes de pago, por los gastos asumidos en la curacin de mi menor hijo, ascendentes a la suma de S/. 4,047.35, y los diagnsticos mdicos.

El mrito de los pagos realizados al Colegio Huascarn.

POR TANTO:
A USTED SOLICITO CONCEDER EL PRESENTE RECURSO DE APELACIN Y ELEVARLO AL SUPERIOR EN GRADO, DONDE ESPERO SEA REVOCADA LA RECURRIDA SEGN LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS.

PRIMER OTROSI DIGO: Que, acompao los siguientes anexos: 1-A.- Constancia expedida por el Prroco de la Parroquia San Antonio de Padua, de fecha 29 de julio de 2005 1-B.- Constancia expedida por el Prroco de la Parroquia San Antonio de Padua, de fecha 28 de marzo de 2010

1-C.- Constancia expedida por el Prroco de la Parroquia Nuestra Seora de Beln, de fecha 29 de marzo de 20101-D.- Constancia expedida por la sociedad Protectora de Animales, de fecha 30 de marzo de 2010. 1-E.- Auto Admisorio de la Demanda-Expediente N 00058-2010ante el Segundo Juzgado de familia. 1-F.- Apertura de Investigacin Fiscal contra Los familiares directos de la actora, Caso N 2010-048 1-G.- comprobantes de pago, por los gastos asumidos en la curacin de mi menor hijo, ascendentes a la suma de S/. 4,047.35, y los diagnsticos mdicos 1-H.- pagos realizados al Colegio Huascarn. 1-I.- Tasas por Apelacin de Sentencia. 1-J.- Dos cdulas de notificacin. SEGUNDO OTROSI DIGO: Que, acompaamos copia del presente escrito y sus anexos para ser entregados al demandante. TERCER OTROSI DIGO: que corre por

Por corresponder a mi derecho, designo como Abogado

Defensor al Letrado que suscribe el presente Recurso Abog. Fidel Hidalgo Sols, asimismo, sealamos como domicilio procesal el Jr. San Martn N 865,

Barrio de Beln,-Huaraz.

Huaraz, 31 de marzo de 2010