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Droit Civil 2

25/01/2010 Introduction gnrale au droit de la Famille : La famille cest le groupe fondamentale dans lorganisation de la vie en socit. La famille correspond une ralit changeante, variable. Ex : Il ya trs peu de points communs entre la famille tendue, grande parent, celle que lon appelle la famille Lignage (Parents, Grands parents, Oncles, etc ) et la famille monoparentale qui est rduite lun des parents et son/ses enfants. Dans le mme ordre dide il existe des diffrences sociologique trs nettes entre un couple de concubins sans enfant et une famille recompose, si frquente aujourdhui, et dans laquelle les enfants vivent avec lun de leurs parents et le nouveau conjoint de celui-ci. Pourtant il sagit l aussi de la famille. De mme au fil de lhistoire, la famille beaucoup volue. Ex : Sous lantiquit romaine, la famille, cest lensemble des personnes sur lesquelles le pre de famille le pater familias exerce ses pouvoirs. La famille romaine, comprend lpouse, les enfants mais aussi beaucoup plus largement, les esclaves, mais aussi toutes les personnes qui pensent descendre dun mme anctre. Cette conception na plus rien a voir avec celle que nous nous faisons aujourdhui de la famille. En somme, il ny a pas une famille mais des familles. Les fonctions sont elles aussi trs variables. La famille assume dabord des fonctions sociales et culturelles et fondamentales. Cest la famille qui assure lducation des enfants et la socialisation des gnrations futures. La famille est aussi un lieu de solidarit, un lieu dentraide entre les individus. La famille est donc un rouage social et politique essentiel qui sert de liens entre lindividu isol et la collectivit. En outre la famille joue un rle conomique. Dun point de vue historique, la famille est surtout une unit de production, il existe ainsi des entreprises familiales ( agricole, commercial, industriel ). Cet aspect l reste malgr tout trs important, ainsi pour prserver lemploi, le lgislateur prend souvent des mesures pour assurer la transmission des entreprises lintrieur des familles au moment du dcs du chef dentreprise et ce notamment grce des incitations fiscales. La famille est reste aujourdhui avant tout une unit de consommation. Dans un tout autre registre cest la famille qui assure lpanouissement personnel de lindividu ( motions, vie prive ) cest la famille qui lui permet de dvelopper son sentiment didentit et qui favorise ltablissement des relations entre les individus. La dernire fonction de la famille par le doyen 6 0

Jean Carbonnier : Fonction dordre existentielle, la famille parce quelle cre un espoir de descendance, permet un instant doublier que nous sommes tous mortels, parce quelle cre un espoir de perptuation. La famille est un sujet dtude extrmement riche. Quant est il pour le juriste ? Le 1er constat : aucuns textes ne dfinit ce quest la famille, ni le code civil, ni les nombreuses conventions internationales ne donnent une dfinition de la famille. Si on se rfre a la table des matires du code civil on constate quil ne contient mme pas de partie qui contient le mot famille . En ralit toutes les dispositions qui rgissent la famille, figurent dans le livre 1er qui porte lintitul des personnes . Choix intressant qui montre que la loi napprhende pas la famille en ellemme, pour elle-mme, mais travers les individus qui la compose. Cest pourquoi on dfinit traditionnellement la famille en droit, comme un groupe de personne unis pour des liens juridiques, soit de parents, soit dalliances. Notre cours sera limit au droit civil de la famille, le droit civil qui est intgr dans le code civil, cest le droit commun applicable lensemble des sujets de droit. Mais il y a bien dautres droit qui rgissent la famille : droit fiscale, droit du travail, droit de la scurit sociale, ce sont des droits secondaires car ils sont lis au dveloppement par ltat de politique familiale favorable la famille. Ces droits non-civils de la famille on une trs grande importance dans le vcu de la famille. Nous allons donc nous limiter au droit primaire, premier, civil de la famille. Le 2me constat : notre cour sera pour lessentiel limit ce quon appel le droit extrapatrimonial de la famille. Pour le comprendre il faut partir dune distinction de base : entre les membres dune mme famille 2 types de rapports juridiques se nouent. Dabord les rapports personnels parce quils concernent la personne elle-mme dans sont tat, en tant que sujet de droit, en dehors de toute considration conomique. Ex : le devoir de fidlit entre poux, lautorit parentale, relvent des rapports personnels entre les poux et entre les parents et enfants mineurs. Cest la personne mme qui est ici en jeux, et pour lessentiel ce sont ces rapports l que nous allons tudier. La famille fait aussi natre un second type de rapport entre ces membres, les rapports patrimoniaux, pcuniaires dordre conomique. Ltude de ces rapports relve dtudes spcifiques. Ex : Le rgime matrimoniale : cest ce qui dtermine les consquences du mariage sur les biens des poux. En droit franais, tout couple mari forcment un rgime matrimonial. En pratique les franais son maris sous le rgime lgal. ( pas de contrat de mariage devant un notaire) ou 6 0

rgime de la communaut limit aux acquts. Epoux peuvent choisir un autre rgime mais il faut se rendre devant un notaire. Ex :La succession pour objet la transmission des personnes que lon appellent les hritiers dun patrimoine par suite du dcs du titulaire de ce patrimoine. Ex : Enfin les libralits, ce sont des actes juridiques qui transmettent un ou plusieurs biens titre gratuit, sans contrepartie. Ces 3 matires forment le droit matrimonial de la famille et figurent dans le dernier livre du Code civil qui sintitule : Des diffrentes manires dont on acquiert la proprit . Cet intitul montre que la famille dun point de vue matrimonial, est un moyen dacqurir des biens, de devenir propritaire. En se mariant sous un rgime de communaut on devient propritaire de certains biens, aussi, en hritant, en bnficiant dune libralit. I La composition de la famille La famille est un groupement de personnes unis par des liens familiaux. Quelle est la nature juridique de la famille comme groupe ? A ) La nature juridique de la famille Si la famille est un groupement de personnes, ce groupement est il pour le droit une personne ? Une personne distincte des individus qui la compose ? Si la question se pose cest parce que certains juristes ont proposs de considrer la famille comme une personne morale. La personnalit juridique dsigne laptitude participer au commerce juridique, tre titulaire de droits et dobligations. La famille serait en ellemme titulaire de droit : droit au nom de famille, propritaire de certains biens. Ex : cest la famille en elle-mme qui serait propritaire dune spulture, de biens comme les souvenirs de famille. Cette thse t soutenu par Ren Sabatier dans un article de 1949 trs remarqu. A premire vue cette analyse est intressante, lpoque elle a semble tellement sduisante quun projet de lois avait t labor pour consacrer cette ide et riger la famille en personne morale. Cette ide semble confirmer par les critres de la personnalit morale qui ont t dgags par les tribunaux. En dehors des cas o la loi attribue la personnalit morale, la cour de cassation dans un arrt de principe du 08 janvier 1954, a dcide que la personnalit civile, juridique appartient en principe tout groupement, pourvu dune possibilit dexpression collective pour la dfense dintrts licites, dignes par suite dtre juridiquement reconnus et protgs. Justement ces critres correspondent la famille, on a assist a la multiplication des textes qui font rfrences aux critres de lintrt de la famille et qui confient au juge la mission dassurer la dfense de lintrt de la famille dans ses dcisions. Ex : article 1397 du Code civil 6 0

permet aux poux en cour de mariage de changer de rgime matrimonial mais la condition que ce changement soit conforme lintrt de la famille. La famille est un groupement qui a un intrt propre. Par consquent elle devrait pouvoir tre considre comme une personne morale. Et pourtant cette thse si sduisante en apparence, elle na jamais t consacr en droit positif. En droit la famille na pas la personnalit juridique. Pourquoi ? La difficult de cerner la notion de famille elle-mme soppose la reconnaissance la personnalit juridique de la famille. Quelle serait la limite de la personnalit morale ? La famille est un obstacle. Dun point de vue conomique, lintrt pratique qui tait attach la reconnaissance de la personnalit morale de la famille , est aujourdhui compltement dpass par dautres mcanismes juridiques. Notamment le droit des socits qui suffit rpondre aux besoins des familles qui veulent exercer une activit conomique en commun. Le droit des socits rpond dj aux besoins pratiques. Enfin il faut compter avec la position de la cour de cassation elle-mme qui a tranch cette question gnrale travers le problme plus particulier de la nature juridique de la communaut de biens qui se constitue lorsque des poux se marient sous le rgime de la communaut. Quand on se marie : 3 masses de biens : Biens propres du mari, de la femme et les biens communs. La cour de cassation a rpondue a la question : il sagit de savoir si la communaut constitue elle-mme ce groupement ? La cour de cassation dans larrt Barson, 18 avril 1860 , que la communaut nest pas une personne morale. Le mariage ne fait pas natre une 3me personne juridique. Cette solution est une rponse gnrale a la question de savoir si la famille est une personne. La famille na jamais t une personne, distincte des diffrents individus qui la compose. B ) La nature juridique des liens de famille Il existe 2 grands types de liens de famille : liens verticaux qui unissent les gnrations entres elles, puis des liens horizontaux, qui lient les couples. 1) Le lien de parent a) La dfinition Le lien de parent lui-mme se subdivise, on distingue la parent directe et la parent en ligne collatrales : La parent en ligne directe cest le lien qui existe entre 2 personnes dont lune descend de lautre. On dira dun fils et son pre quils sont parents en ligne directe. On peut dire quelle est ascendante ou 6 0

descendante ( pre, mre, grands parents sont les ascendants dun individus, linverse, petits enfants, enfants sont les descendants ). Au sein des ascendant on distingue la ligne paternelle et la ligne maternelle. Cette distinction a jou un rle pratique important en matire de succession, elle permettait dassurer la conservation des biens dans les familles en faisant remonter les biens dans la ligne paternelle ou maternelle do ils provenaient au moment du dcs des personnes. La parent en ligne collatrale, cest le lien juridique qui existe entre les personnes qui descendent dun auteur commun. On dira dun frre et une sur ou de 2 cousins quils sont parents en ligne collatrales. Parmi ces collatraux on distingue 3 catgorie : les collatraux consanguins : uniquement de la ligne paternelle dune personne. ( demi-frre, demisur ). Les collatraux utrins : du ct de la ligne maternelle. Les collatraux germains : du mme pre et de la mme mre.

b) Le calcul du degr de parent On distingue la parent directe et collatrale. Pour la parent directe, on calcule le degr en comptant le nombre de gnrations qui sparent les 2 parents concerns. Pour la parent collatrale, on passe par lauteur commun aux 2 parents envisags. Il faut donc remonter vers le parent commun avant de redescendre. Ex : un frre et une sur sont parents au 2me degrs. Des cousins germains sont parents au 4me degrs. Les cousins issus de germains sont au 6me degrs, il ny a pas au dessus. La vocation successorale sarrte au 6me degrs.

2 ) Le lien dalliance Lalliance trouve son fondement dans le mariage. Le lien dalliance cest le lien de droit tablit entre lun des poux et certains parents de lautre poux. Une femme marie est lalli des pres et mres de son mari. Le mariage lui-mme nest pas un rapport dalliance. Les poux ne sont pas des allis mais des conjoints. Seul le mariage fait natre un tel lien dalliance. Le Pacte Civil de Solidarit, PACS, et le concubinage ne font natre aucuns liens dalliances. Seul le mariage fait natre un tel lien. Il 6 0

existe la fois en ligne directe et en ligne collatrale. Il existe un lien dalliance entre chacun des poux et les pres et mres de lautre poux. Les pres et mres sont en effet juridiquement les belle-mre et beaupre, et rciproquement ce conjoint devient leur gendre ou leur bru. Dans le mme ordre dide, il existe un lien dalliance entre les enfants dun 1 er mariage et le nouveau conjoint de leur pre ou de leur mre. On dit quil devient le partre ou la martre de ses enfants. Le mariage fait natre un lien dalliance entre un des conjoints et les frres et surs de lautre poux. Ils deviennent beau-frre et belle-sur. Ces liens dalliance ne se nouent pas avec la parent tout entire. Prcisment, le mariage ne cre aucuns liens juridique dalliance entre les parents dun poux et dautres poux, au yeux du droit ce ne sont pas des allis, donc pas de liens juridique. Dans le langage courant on appellera beau-frre et belle-sur et pourtant juridiquement pas de lien dalliance entre eux. Le droit dalliance cre des charges et des interdictions au sein des allis. Ex : le lien dalliance fait natre sous certaines conditions une obligation alimentaire, par exemple un poux est tenu de subvenir financirement aux besoins du pre ou de la mre de son conjoint. Obligation alimentaire : les aliments tant les besoins vitaux. Le lien dalliance engendre le devoir dtre tuteur dune personne lorsquelle devient incapable, de faire partie du conseil de famille, la source dune interdiction de se marier. Lalliance cre des incapacits relatives pour protger un alli de linfluence excessive quun autre alli pourrait exercer sur lui. Ex : dcret du 26 novembre 1971 relatif au notariat : il interdit au notaire de recevoir un acte lorsque certaines des personnes concernes par cet acte sont des personnes allis. Un alli en ligne direct a le droit de ne pas dposer en justice contre son alli.

II Lhistoire gnrale de la famille En dpit du caractre volutif de la famille, quelques constantes illustrent la tradition familiale de loccident, depuis lantiquit romaine jusqu' une poque totalement rcente, qui a remis en cause certaines de ces constantes. La famille occidentale est forme avant tout sur le mariage. Historiquement, il y un lien trs troit entre le mariage et la filiation prcisment le lien de filiation, le lien juridique qui unit un enfant ses pres et mres, dpend pour son tablissement de ses effets du lien juridique qui unit les pres et mres. Seul la filiation lgitime, la filiation fonde sur le mariage produit tous les effets juridiques de la filiation. Pourquoi ? Par faveur pour le mariage considr comme le modle social sinon exclusif du moins dominant. 6 0

La monogamie, on na pas en mme temps plusieurs mari et plusieurs femmes. La prpondrance de lhomme dans la famille, cela a entrain pendant des sicles la puissance paternel et la prpondrance maritale. Pour rendre compte plus prcisment de la manire dont les diffrentes constantes se sont drouls au cours de lhistoire, lvolution de la famille romaine. A ) Lvolution de la famille romaine Le droit romain a constitu un modle de penser, une rfrence juridique. Le droit romain a lui-mme volu au cour de sa propre histoire. La famille de la Roma primitive : des origines de Rome, jusquau milieu du 2me sicle avant J.C. Cest une famille de type patriarcale qui domine. La famille cette poque, cest une vritable rgime dorganisation sociale et politique de type tribal qui est probablement antrieur la forme qui constitue la cit. Cette famille repose sur la puissance juridique du pater familias , et sur un principe qui est pour nous trs original, le principe exclusif de rattachement par les mles. Un individu nest pas rattach ses parents mais seulement ses ascendant paternel, cest la parent agnatique. Le pater familias cest lhomme qui est munit de la potestas qui est un ensemble de pouvoirs considrables sur les membres de la famille restreinte que lon appel la domus. Le plus spectaculaire, cest que le pater familias a des pouvoirs de vie ou de mort sur les membres de sa domus. De plus, la domus a une dimension conomique. Il ny a quun seul patrimoine et il appartient au seul pater familias. Tant que celui-ci est en vie, tous les autres membres sont juridiquement incapables. Le dernier lment, ce pater familias nest pas ncessairement le pre au sens biologique, il peut tre un grand pre paternel, il est celui qui dtient la potestas. A partir de lpoque classique la famille romaine va beaucoup voluer, jusqu la fin de lempire romain. Disparition de lempire romain doccident. Durant cette priode, la famille romaine volue. La plus marquante cest celle dune nouvelle forme de parent. La parent cognatique, cest la parent au sens o nous lentendons aujourdhui, des 2 cts. Cest la naissance commune. Elle permet de rattacher un individu aux 2 lignes, maternelles et paternelles dont il est issus. Progressivement elle va devenir dominante et effacer la parent agnatique. Progressivement, les pouvoirs du pater familias rgressent. Le pater familias perd le pouvoir de vie et de mort sur sa famille et les enfants bnficient dune plus grande autonomie patrimoniale. La tradition romaine et barbare vont se mlanger et donner naissance la famille franaise. 6 0

B ) Lvolution de la famille franaise 1) Lancien droit A lpoque mdivale, il y a 3 lments : Limportance du catholicisme : influence considrable sur le droit de la famille, le mariage sous le contrle de lEglise, il relve exclusivement de la comptence des tribunaux ecclsiastiques. La famille repose sur les conceptions du mariage chrtien. Cest a partir du 16me sicle que linfluence de lEglise commence dcliner en mme temps que saffirme lautorit de ltat. Progressivement, les tribunaux sculiers, civils, vont revendiquer leurs comptences en matire familiale. Sagissant de la pense juridique on va commencer distinguer dans le mariage, le contrat et le sacrement. Seul le sacrement relve du droit canonique, par contraste avec le contrat du droit civil. Limportance du systme fodal sur la famille elle-mme. La fodalit va gnrer un droit spcial sur la famille. Ex : Dans le fief, le seigneur doit autoriser le mariage lorsque lun de ses cerfs entend se marier avec un cerf appartenant un autre fief. Cest le formariage. Ltendue du cercle familiale, dans la famille mdivale, la famille dune famille trs tendue, la famille lignage qui va bien au-del de la cellule de base actuelle, est source de droits et dinterdictions importantes . Ex : le mariage est interdit entre parents jusquau 14me degrs. Ex : Le lignage a des droits sur le patrimoine. Ex : le lignage fait natre entre ses membres une solidarit sur le plan militaire et judiciaire. A partir du 16me sicle, on assiste un resserrement progressif de la famille, les pratiques communautaires dclinent. Dans le mme temps, lautoritarisme du chef de famille se renforce et se dveloppe jusqu' un point extrme. Ex : la veille de la rvolution franaise, le consentement du pre pour le mariage est exiger par le droit jusqua lge de 25ans pour les filles et 30ans pour les garons. Le pre lpoque peut dshriter totalement ses enfants. Il a le droit de les faire incarcrer en sollicitant du roi des lettres de pchements. La femme marie devient incapable juridiquement.
2) La rvolution et le 19me sicle

a) Le droit intermdiaire La rvolution de 1789 opre une rupture idologique, politique, trs nette avec lancien droit. On veut briser lautorit du pre de famille pour 6 0

permettre aux jeunes gnrations de dfendre lidale rvolutionnaire contre lancien rgime politique. Il sagit de rformer la famille pour assurer ladhsion des jeunes aux nouveaux rgimes politique. La famille rpublicaine doit ncessairement tre diffrente de la famille monarchique. Concrtement il faut condamner lancienne conception autoritaire, patriarcale, de la famille. Suppression des lettres de cachets, abaissement de la majorit a 21ans, retirement au pre de famille le droit de dshriter les enfants, par ailleurs le droit rvolutionnaire introduit lgalit entre les enfants lgitimes et naturels en donnant tous les enfants les mmes droits notamment successoraux. Dcret du 17 nivse an 2 : donne un caractre rtroactif cette rforme du droit des succession. Il sagissait de revenir sur les successions dj liquide avant 1789 pour les soumettent rtroactivement la loi nouvelle. Cette rtroactivit avec un objectif trs claire, illustr par une dclaration : nous atteindrons ainsi laristocratie jusque dans ses tombeaux . En outre le droit rvolutionnaire va chercher a laciser la famille : introduction du divorce, par consentement mutuel, par simple incompatibilit dunion. Le code civil en 1804 va reprendre a son compte lhritage de lancien droit. b ) Le code civil En 1804 aprs la violence de la guerre, les rdacteurs veulent rtablir lordre dans la socit. Le seul moyen, restaurer une famille solide, un modle de base de la socit. Pour que la famille soit solide, quelle constitue un relais politique il faut quelle soit fermement dirige. Cette vision politique de la famille, ressort trs clairement des travaux prparatoire du code civil. Le code civil va dabord recentrer la famille sur le mariage. Quune famille, la famille lgitime. Le code en 1804 ne contient aucuns textes sur le concubinage. Le divorce reste autoris mais ces cas douvertures sont beaucoup plus limits que sous la rvolution. On supprime le divorce par consentement mutuel. Ladultre est rig en infraction pnale. Le code civil limite trs strictement les cas dans lesquelles on peut contester en justice la paternit du mari. Ex : Il est trs difficile de soutenir devant un juge que tel homme mari nest pas le pre des enfants de sa femme. On veut protger la famille contre lenfant naturel. Le code civil interdit donc laction en recherche de paternit naturelle. En outre, lorsque la filiation naturelle tait tablie, les droits de successions de lenfant naturel tait trs rduits par rapport cet enfant lgitime. Plus gnralement en 1804, la famille est place sous lautorit du pre et du mari. La femme marie est juridiquement incapable, cest son mari qui agit en son nom et pour son compte et la puissance paternel dure jusqu' lge de 25ans pour les garons. Dans le mme temps 6 0

certains apports rvolutionnaires sont repris, le divorce est maintenue dans son principe, la loi assure lgalit entre tous les hritiers lgitimes alors que lancien droit donnait la primaut au fils an en reconnaissant son profit 2 privilges : la masculinit et primogniture. Le code civil supprime tous privilge.

c ) Le 19me sicle Pendant la 1re moiti du 19me sicle cest le calme lgislatif, llment le plus marquant cest labolition du divorce en 1816 qui concide avec lavnement de la restauration qui marque le retour en force de la restauration chrtienne. Dans les faits, des volutions profondes commenaient se prparer. On assiste aux migrations des populations vers les villes. La rvolution industrielle va entraner la migration de la famille, le concubinage se dveloppe, les ides librales fleurissent et fragilisent le mariage. Et tout au long du 19 me sicle, la famille va constituer un champ de bataille idologique sur lesquelles vont saffronter les partisans et les adversaires de la rvolution. Dans ces conditions, les rformes les plus marquantes vont tre lies lavnement dun nouveau rgime politique. Ainsi, en 1870, le 2nd Empire seffondre, la 3me Rpublique est proclame, le lgislateur rpublicain va reprendre certains principe du droit rvolutionnaire en les mettant au gout du jour. En 1884, le divorce est rtablit, et cest perut comme une victoire. En 1896, on amliore la situation juridique de lenfant naturel. En 1912, on admet pour la premire fois, laction de recherche en paternit naturelle. A la fin de cette priode, le dbat entre rvolutionnaires et les partisans de lancien rgime va sapaiser. La famille va entrer dans une nouvelle phase.

III Le caractre contemporain du droit de la famille A ) Lvolution rcente du droit de la famille Depuis 1804, le droit de la famille a t compltement mtamorphos. Cest la partie du droit civil qui a t le plus souvent rform. Et parmi ces rgles cest sans doutes le droit du mariage qui est rest le plus stable. Cette mtamorphose cest ralis en plusieurs tapes. Cest le Professeur Jean Carbonnier, qui avait t charg par le garde des sceaux de lpoque, le ministre Jean Floyer, de rformer le droit de la 6 0

famille, des personnes, tout en conservant la plume des rdacteurs du code civil. Cest une rcriture du code civil. Au milieu des annes 1950, le droit t trs en retard sur lvolution des murs et de la socit. Aprs les 2 conflits mondiaux, les modes de vie et les penses avaient considrablement volues et il fallait rnover le droit de la famille, de 1954 1975. Loi du 14 dcembre 1964 sur les incapacits. Loi du 13 juillet 1965 sur les rgimes matrimoniaux. Loi du 11 juillet 1966 sur ladoption. Loi du 04 juin 1970 qui supprime la puissance paternel et la remplace par lautorit parentale. Loi du 03 janvier 1972 texte essentiel qui rforme la filiation. Loi du 05 juillet 1974 qui abaisse lge de la majorit 18ans. Loi du 11 juillet 1975 qui rforme le divorce et rintroduit le divorce par consentement mutuel. Durant une 2me phases les lois intervenus ont eu une porte moins importantes, il sagissait surtout damliorer. Loi du 22 juin 1982, qui a rform sur certains points ltablissement de la filiation naturelle. Loi du 23 dcembre 1985 qui a men lgalit entre les poux. Loi du 22 juillet 1987 qui a adapt lautorit parentale la multiplication des divorces et du concubinage. Loi du 05 juillet 1996 relative ladoption. La loi du 08 janvier 1993 elle a cre le JAFF, elle a dot la famille dun magistrat spcialis. Cest un magistrat du tribunal de grande instance qui a une comptence spciale. Il statut seul, en matire de noms de famille, obligations alimentaires, etc En revanche pour les procs de ladoption et filiation cest de manire collgiale que le statut est fait. Le juge en matire familiale surtout pour mission dapaiser les conflits familiaux. Rendre une justice dapaisement, il rempli souvent une mission de conciliation. On lui demande dhomologuer des accords, des conventions concluent par les membres de la famille. La loi lui demande de se prononcer en fonction. Evolution trs rcente, au cours de ses 10 dernires annes. Une nouvelle vague de rformes trs importante. Ces lois veulent assurer une galit encore plus parfaite entre les sujets de droits, de supprimer les problmes de discriminations dans la famille. Loi du 15 novembre 1999 qui a cre le PACS. Loi du 03 dcembre 2001 qui a supprim toutes les discriminations successorales lencontre des enfants utrins. Lois du 04 mars 2002, lune a lautorit parentale, lautre au nom de famille. Loi du 26 mai 2004, rforme le divorce. 6 0

Lordonnance du 04 juillet 2005, qui a rform tout le droit de la filiation. Loi du 23 juin 2006, qui a rform le PACS. Loi 12 mai 2009, qui a tendue la comptence du JAFF. Les rformes ne devraient pas sarrter l, on parle dune rforme du divorce, on discute de la rvision des lois de la biothique qui pourraient dbouch sur une rforme concernant les mres porteuses. 8/02/10 B / Les choix fondamentaux du lgislateur contemporain Notre lgislateur a ffectu plusieurs choix fondamentaux qui refltent sa conception de la famille, de la place de la famille dans notre socit et de l'individu dans la famille. Ces choix sont aux nombre de 4 : le 1er c'est l'adaptation aux droits et aux faits, a l'occasion de chaque rforme , le lgislateur cherche a adapt du droit aux faits, explique la multiplication des refomes * le pluralisme lgislatif, = en droit de la famille le legislateur se refuse a imposer un modle familiale qui serait suprieur voire prfrable aux autres. Pendant longtemps, c'est la famille lgitime fonde sur le mariage qui dominait l'ensemble du droit de la famille, la loi affirmait clairement sa prfrence pour la vie en mariage. Dsormais , au contraire le legislateur contemporain se veut neutre, il reconnat la diversit des modes de vies , des convictions, croyances , idologies et le + souvent la loi se contente de donner differents modles entre lesquels l'individu choisit par rapport a ses convenances. Formule clebre de carbonnier : a chacun sa famille, a chacun son droit . La contractualisation du droit de la famille, = traduit un mouvement de la loi vers le contrat, la volont individuelle avait un rle secondaire dans l'organisation des relations familiales, les rapports familiaux etaient fix par la loi et non par le contrat ( par la volont individuelle ) , tradionnellement le droit de la famille etait le bastion de l'ordre public traditionnel . Aujourd'hui la tendance de fond est a la multiplication, de l'appel a la volont prive. Le contrat lui aussi intervient dans la famille, ide de contractualisation. Ex : * les parents, maries ou non peuvent conclure des conventions par lesquels ils s'entendent sur les modalits d'exercice de l'autorit parentale sur leurs enfants mineurs, et ils soumettent ses conventions en les faisant homologuer par le juge. * le divorce par consentement mutuel, les epoux doivent conclure un contrat dans lequel il regle l'ensemble des consequences de leur divorce ( aspects financiers, enfants ) le juge en homologuant leur divorce prononce le divorce. 6 0

La privatisation du droit de la famille : = exprime l'ide d'un mouvement ; traditionnellement le droit de la famille etait marqu par la primaut du goupe familial, sur l'individu, les regles de droit exprimait la supriorit des. Le droit contemporain est marqu par les progrs de l'individualisme dans la famille au detriment des mecanismes juridique qui visent a assurer la cohsion du collectif ; + prcisement on dit que l'individu voit dans la famille, un moyen de revendiquer des droits subjectifs qui refltent sa propre identit, reflete ses propres choix personnels ex : revendique un droit au mariage, droit a la connaissance de ses origines. Ex : loi 4 mars 2002 : jusqu' cette loi le systeme de la devolution du nom de famille reposait sur une vieille coutume = le principe patronymique cette coutume immoriable voulait que l'enfant issu du mariage porte le nom de son pre, et au MA un adage la femme donne la vie , le pre donne le nom // le nom de famille etait avant tout considr comme un instrument de police civile, une marque de citoyennet, facteur d'ordre. Ces differents aspects ont t remis en cause avec la loi du 4 mars 2002 , on a affirmer qu'il y avait un droit pour la mre a transmettre son propre nom a son enfant, c'est pourquoi la loi de 2002 a rompu avec le principe patronymique, depuis cette loi les parents ont la libert de choisir le nom de leur enfant en lui donnant soit le nom du pere, soit celui de la mere, soit celui des 2 parents dans l'ordre choisi. Le nom de famille est utilis pour satisfaire un droit subjectif individuel, le droit de la mere a transmettre son nom a son enfant. La dimension familiale du nom regresse car a chaque gnration les parents peuvent reinventer un autre nom, qui refletera de maniere partil l'origine du nom. C / L'internationalisation du droit de la famille

L'internationalisation du droit de la famille traduit l'importance des sources internationales sur le droit de la famille, notre epoque est marqu par la multiplication des traits internationaux. Hors selon l'art 55 de notre constitution les traits internationals ont une valeur juridique suprieur a la loi. Parmi les trait 2 ont une importance considrables 1 ) la convention europenne des droits de l'homme ( CEDH ) La convention de sauvegarde et des libert fondamentales sign le 4 nov 1950 parmis les etats membres du conseil de l'europe. Elle joue un rle important a cause de son contenu : dans son texte la convention reconnat formellement un certain nombre de droits qui concerne directement la famille en particulier l'art 8 de la CEDH = droit au respect de la vie prive et familiale; l'art 12 de la convention reconnat le droit pour l'homme et la 6 0

femme de se marier et de fonder une famille, reconnat l'galit entre les epoux et dans le rapport avec leurs enfants; le texte meme prserve certains droits de nature familiale. Mais surtout c'est son fonctionnement qui est important, en vertu de l'art 55 de la constitution cette convention a une valuer superieur a la loi, elle doit l'emporter toutes les fois ou le droit interne francais, lui apparat contraire. Hors les mecanismes juridiques ont t mis en place pour assurer le respect par les tats de la convention. Ce qui fait son originalit, le respect est assur par une juridiction spcialis : la cour europenne des droit de l'homme, cette cours qui siege a strasbourg est une cours internationale. La cour est saisi par des plaintes qui emane soit des etats eux memes, soit par des particuliers qui estime que leur propres droits nationaux meconnait la convention europeenne des droit de l'homme . Entre 1986 et 2002 , la france a t condamne + de 460 fois. Un particulier qui estime qui a t victime par son pays, il peut tenter le recours a la CEDH , si il obtient gain de cause ce plaideur a droits au versement par l'tat condamne a des dommages et interets. En fait, l'tat condamn pour eviter de nouvelles condamnations est fortement inciter a mofifier son propre droit pour le mettre en conformit avec le droit europen des droits de l'homme. De plus, il faut aussi compter avec les condamnations par la cour europenne des autres tats dont les droits nationaux peuvent etre proches du notre l'autorit interprtative des dcision de la CEDH , juridiquement ses dcisions n'ont des faits obligatoires sur la france mais en fait toute les fois que l'tat condamner a un droit similaire ,le lgislateur est inciter a modifier notre propre droit. Le juge francais se reconnat le pouvoir, de controler lui meme, en vertu de l'art 55 de la constitution, de controler la conformit de la loi francaise au droit europen des droits de l'homme, n'importe quel institutions peut ne pas prendre la loi francaise si elle pense qu'elle est contraire au droit europen. Ex : * mazuck 1 er fevrier 2000 arret concerne les anciennes discriminations successorales dont les enfants adultrain etaient victimes, pour proteger la famille lgitime, pour sanctionner l'adultre , l'ancien art 760 du code civil prvoyait que l'enfant n d'un adultre n'avait droit qu'a la moiti de ce a quoi il aurait eu droit dans la succesion de son parent mari si il avait t lui meme lgitime Ex: un homme mari a un fils, fait un adultre et a une fille, le fille aurait droit qu'a la moiti et son frere de la succession. Loi du 3 dec 2001 a supprimer toutes discriminations a l'encontre des enfants adultrain, droit identique maintenant . * EB contre france 22 janv 2008, la CEDH a condamne france // a l'adoption d'un enfant par un homosexuel , une femme homosexuel s'tait vu refuser l'agrment administratif d'adoption , le conseil d'tat l'a dbout en disant que le refus tait lgitime et la femme attaque la france, La CEDH Le refus d'agrment etait une decision discriminatoire. Autre demande, et dans un 1er temps on lui refuse un 6 0

nouveau agrment et par un jugement 10 nov 2009 , TA de besancon a annul le nouveau refus d'agrment en indiquant se soumettre a la jurisprudence europenne. 2 ) la convention de New-York relative aux droits de l'enfant Sign le 26 janv 1990 par l'assemble gnrale des nations unies et ratifis en 1990 par la france. Elle reconnat differents droits a l'enfant : 1er : le droit d'exprimer librement son opinion sur toutes les questions qui l'intresse et prevoit que les opinions de l'enfant doivent etre prises en consideration en fonction de son age et de son degr de maturit. A cot de cela elle confere a l'enfant de multiple prrogatives: droit a la libert d'expression , libert d'association, libert de concsience , droit a la nationalit, droit a la vie prive et familiale, droit a la rputation et a l'honneur, et droit a connatre ses parents dans la mesure du possible. Le legislateur est intervenu pour consacrer dans la legislation nationale certains des droits prvus par la convention internationale ; la loi francaise reconnat le droit de l'enfant d'etre entendu dans les procdures qui le concerne mais de nombreuses prerogatives n'ont toujours pas t reprises par la loi francaise, c'est pourquoi des plaideurs ont cherch a invoqu directement la convention de NY devant des juridictions en chercahnt a tirer profit de l'art 55 de la constitution. Dans un 1er temps la CCass a refus d'appliquer directement la convention de NY dans des litiges entre particuliers, arret 10 mars 1993 la 1ere Ch Civ , la convention ne cre des obligations qu'a la charge des etats et ne peut etre directement invoquer par des particuliers.le conseil d'tat lui , distinguait au cas par cas selon les dispositions du conseil de NY, Celles qui n'etait pas assez claire ne pouvait pas etre prise directement. Revirement de jurisprudence par la CCass 18 mai et 14 juin 2005 la 1er ch civ a affirme que la convention de NY est d'application directe et peut etre directement invoquer par des particuliers devant un juge.

1re Partie : Le couple mari La famille repose sur 2 piliers : l'union d'un homme et d'une femme et la survenance d'un ou plusieurs enfants n de cette union, mais traditionnelement il ne s'agit pas de n'importe quelle union, l'union qui fonde la famille c'est le mariage et traditionnelemment il n'y a qu'une famille , celle fonde sur le mariage. Aujourd'hui notre droit reconnat plusieurs modes de conjugalit, la loi reconnat un nouveau couple, le couple qui conclut un PACS , en outre le comcubinage ne cesse d'augmenter et de se banaliser, le PACS ne cesse de se rapprocher du 6 0

mariage , alors que le declin du mariage s'accentue. Un jour peut etre le pacs et mariage disparaitront pr un ensemble. Chapitre 1 : le couple mari Dans le code civile aucune dfinition du mariage . Elle a suciter de nombreuse discutions qui ont port sur 2 points : * celle de savoir si le mariage releve du droit laique ou du droit religieux, est-ce que le maraiage a un caractere civile ou est il sacr ? La reponse du droit a volu , avant tait un sacrement a caractere religieux relevait de la competence des juridictions eccclsiastique, le code civil a consacr le principe de la laicit du mariage, en resulte plusieurs consquences, celebration religieuse du mariage n'a aucun effet juridique mais dans le meme temps le code civil n'interdit pas cette clbration il y a un systme de coexistence de double crmonie qui satisfait les laiques et les croyants, la crmonie civile est necessairement la 1ere et si les epoux le souhaite elle peut etre la seule crmonie, la crmonie religieuse est facultative et si elle intervient c'est aprs en 2nd lieu, le clbrant qui clbrerait la mariage religieux sans vrifi que la ceremonie a la mairie, commet une faute et peut encourir la prison . Le mariage qui est conclu par pretre ou catholique est parfaitement valable aux yeux du droit civil, arret 25 janv 1888. Tous ces lments montre que le mariage est un acte laique, un acte civil; se caractre laique ne signifie pas que le mariage echappe a toutes sollenit au contraire en droit francais le mariage est par essence un acte solennel , doit etre clbr sous une certaine forme dict par la loi. * Le mariage est-il un contrat ou une institution, pour les uns le mariage est un contrat, certains textes du code civil sembles donner une valeur contractuelle au mariage ex : art 144 du Ccivil prend la formule contracte mariage, et l'art 146 enonce qu'il n'y a point de mariage si il n'y a point de consentement. Il faut au minimum admettre que le mariage est un contrat spcial car contrairement a une vente dpt mandat, le mariage ne fait pas naitre simplement des aspects de creancier a debiteur, confere l'etat d'epoux c'est pourquoi pour les autres le mariage n'est pas un contrat mais une institution = une forme de corps social, organis pour realiser un but suprieur qui depasse les volontes individuelles. C'est l'aspect institutionelle du mariage qui permet d'expliquer que les rgles relatives au mariages sont impratives. En effet , les differentes dispositions du code civil s'impose aux individus. Le mariage s'est une institution dans laquelle on entre par un contrat, un accord de volont, il est a la fois une situation juridique car il est l'tat des gens mari, et un acte juridique car le mariage est l'accord de volont qui 6 0

permet d'acqurir cet tat. On peut dfinir le mariage comme un acte juridique solennel , par lequel un homme et une femme regle une union dont la loi civile rgle imprativement les conditions , les effets et la dissolution. section 1 : la formation du mariage Pour se marier il faut respecter certaines conditions a dfaut on s'expose a des sanctions Sous section 1 : la libert nuptiale La libert nuptiale a une valeur supra lgislative, dans sa dcision du 20 nov 2003 le conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnel, protg par l'art 4 de CEDH ; La CEDH consacre et protge cette libert nuptiale dans son art 12 en reconnaissant a l'homme et a la femme de se marier. Ne pas confondre la libert nuptiale avec la libert des conventions matrimoniales, dsignent la libert de fixer librement le contenu de son regime matrimonil par un contrat, concerne les biens des poux. La libert nuptiale est une libert personelle qui recouvre 2 aspects complmentaires elle est a la fois la libert de ne pas se marier et celle de se marier. I / La libert de ne pas se marier La libert de ne pas se marier trouve son statut juridique dans les fiancailles A / les fiancailles =Promesses de mariages echanges entre des fiancs, elle constitue une menace pour la libert nuptiale, si le droit reconnat une force juridique obligatoire, la libert des fiancs de na pas se marier risque de se trouver limit , si il change d'avis et renonce au mariage. C'tait le cas sous l'ancien droit, les promesses de mariages etaient un veritable contrat, dot d'une force obligatoire, dans un tout 1er temps elles etaient sanctionn par le maraige forc du mariage recalcitrant. Cette sanction a t remplac par une sanction par equivalent, allocation de dommages et interets qui compense le prejudice subit par le fianc victime par la rupture des fiancailles. En 1804, les legislateurs n'ont dispos aucun texte sur les fiancailles, arret 30 mai 1838 = un contrat de mariage avait t conclu entre 2 epoux devant un notaire, comportait une clause, ou le mari faisait dont d'une donnation du mari a son epouse, meme si finalement il refuse. Le mari rompt les fiancailles la fille l'assigne en justice pour avoir la 6 0

donnation de 20 000 Fr . CC = toutes promesses de mariages est nul en soit comme portant atteinte a la libert illimit les fiancailles sont un simple fait juridique et non un acte juridique obligatoire, il st interdit d'aliner sa libert de se marier par un contrat ; cela veut dire que la rupture des finacailles est par principe libre, elle peut intervenir a tout moment sans motif et n'engage pas la responsabilit civil de son auteur. Cette solution s'explique par la libert matrimonial, l'ide s'est que les futurs epoux puisse s retracter au dernier moment sans craindre des dommages et interets pour avoir meconnu de leur engagement. Dans le meme arret la cour de cassation a pos un autre principe: le droit de rompre les fiancailles n'est pas absolu, elle peut donner lieu a des dommages et interet sur le fondement sur l'art 1382 du code civil : texte qui consacre la responsabilit des mutuels. La rupture en elle meme n'est jamais fautive se sont les circonstances qui entoure la rupture qui peuvent la rendre fautive. Ex : la brutalit de l'annonce de la rupture encoure une faute = caractere dloyal ou insultant ; la lgeret de la rupture a une fiance alors qu'elle est enceinte. Dans tous les cas c'est au demandeur au fianc dlaiss qu'il appartient de prouver la faute. Si la faute est tablie le fianc fautif, va etre condamn a rpar le prjudice subit par l'autre, il va lui verser une somme d'argent destin a couvrir le prejudice subit. Prjudice aussi moral : atteinte a l'honneur et a la rputation. Certaines juridictions du fond ont tendances a prononc ses condamnations lorsque ses fiancailles se sont doubls d'un comcubinage et que la comcubine dlaisse avait cesser son activit professionnel pour lver les enfants communs, par un soucis de justice , les magistrats sont souvent tenter d'utiliser les dommages et interet de l'art 1382, comme une sorte d'equivalent economique a la previe des epoux au moyen du versement d'une somme d'argent a l'epoux qui se trouve moins loti que l'autre. La rupture des fiancailles donne lieu a des restitution : art

La bague peut etre conserv par la fiance sauf si elle est a l'origine de la rupture, et doit toujours etre restitu si c'est un bijoux de famille, car on considre qu'elle lui avait t remise qu'a simple prt d'usage. Les fiancailles peuvent etre invoques comme un simple fait juridique a l'encontre des tiers qui ont caus un dommages a l'un des fianc, en particulier en cas de dcs d'un des fianc imputable a un tiers, le finac survivant pourra obtenir du tiers la rparation de son prjudice moral et matriel et de la perte d'une chance de se marier. B / Le courtage matrimonial 6 0

C'est la version moderne des ancienes marieuses, ce dfinit plus techniquement comme l'opration par laquelle un intermdiaire met en relation personnes en vue de la conclusion d'un mariage moyennant une rmunration. Avant 1804, Mais au cours du 19me sicle, elle est devenue une activit conomique a par entire L'activit de courtage etait une activit illicit , contraire a l'ordre public, pour asurer le respect de la libert absolue du mariage. La rmunration de l'entremetteur menacait la libert nuptiale. La cour de cassation a abandonner cette solution par la ch des requetes le 27 dec 1944. Aujourd'hui le courtage est valable et est minutieusement rglement par la loi du 23 juin 1989 , o l'utilisateur est trait comme un consommateur, le contrat doit etre ecrit et comporter des mentions obligatoires sa dure est limit a un an peut etre toujours rsilier et la tacite reproduction est exclu. De plus, les tribunaux acceptent de reviser les rmunration qu'ils estiment excessive, en matiere gnrale la CC estime que celui qui recours au courtage est faible. A / la libert de se marier La loi protge le droit de se re-marier puis sanction A / la libert de se remarier jusqu' la loi du 26 mai 2004, la loi imposait a la femme souhaitant se remarier de respecter un delai = le delai de viduit , texte qui disait que la femme devait attendre 300jours aprs la dissolution du precedent mariage avant de se remarier, ce delai s'expliquait par l'incertitude concernant la preuve de la paternit d'un enfant naissant aprs la dissolution d'un precedent mariage. De plus cette exigence n'etait pas trs severe, car si le delai n'etait pas respecter car la sanction n'etait pas l'annulation du mariage, le seul effet etait de crer un empechement au mariage, = mecanisme preventif qui interdisait a l'officier de l'etat civil de clbrer le mariage avant l'expiration de ce delai mais si le dlai etait viol la mariage tait valable B / les clauses portant atteinte a la libert de se marier l alibert nuptiale peut etre restreinte par des clauses stipuls dans des actes juridiques concluent par des personnes prives.

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Ces clauses sont-elles valables ? Il faut distinguer selon le type d'acte : acte a titre gratuit ou acte a titre honreux. Acte a titre gratuit = s'engager sans recevoir rien en echange. Le plus souvent un epoux consent une libralit a son conjoint et il prevoit dans l'acte que son conjoint si il lui survie sera prive du bnfice de la libralit si il se remari. Le bnficiare d'une libralit se trouve a une alternative soit il se remari et perd le bnfice de la libralit soit il concerne la libralit et renonce a se remarier. La jurisrpudence distingue en fonction du but , du motif poursuivi par celui qui a stipuler la clause, si ce but apparat lgitime la clause est valable et doit recevoir application, c'est le cas si elle est justifi par l'interet du bnficiare , la clause est valable pour proteger un conjoint survivant contre son grand age, son etat de sant, en revanche la clause est nulle si le but poursuivi est illgitime , se sera le cas lorsque la clause est discriminatoire, c'est le cas egalement quand la clause est inspire par un motif de rencoeur personnel. Dans tous ces cas la , elle emporte l'annulation de se marier, de se remarier, l'interet pour lui il peut se marier et se remarier et conserver le bnfice de la libralit. La libralit nuptilae peut etre limit par un acte a titre gratuit, en principe la clause est valable sauf si le demandeur prouve qu'elle etait lgitime, la jurisprudence cite est assez ancienne date des annes 1960 et aujourd'hui il n'est pas certain que la CC se montrerai aussi respecteuse de la volont de la libralit compte tenu de l'atteinte port a la libert nuptiale au regard du droit europen des droits de l'homme. Aujourdh'ui pas certains que cette jurisprudence soit maintenue Les actes a titre honreux, la rgle est invers, en principe la clause est nulle, cette solution surtout appliquer dans des clauses qui figurent dans les contrats de travail au profit de l'employeur . Arret institution Ste Marthe = tablissement catholique d'enseignement avait engag une institutrice qui se marie et divorce et se remarie au moment ou elle annonce son remariage son employeur decide de la licenci, disant que son tat de divorc est imcompatible avec l'etablissement, elle est dbout par les juges du fond CC statut en chb mixte 17 oct 1975 accorde la demande de l'institutrice, CA de lyon , 2nd pourvoi , ass plniere pose le principe il ne peut etre port atteinte sans abus a la libert du mariage par un employeur que dans des cas exceptionnel , o les ncssits des fonctions l'exigent. La CC en dduit que les circonstances etaient caractris et que le licenciment est valable. En principe un contrat de travail ne peut pas port atteinte,prjudice a la libert nuptiale, 30juin 2000 le juge qui prononcait le divorce pouvait dcid de prononcer les effets du divorce pour garantir lpoux creancier du versement effectif de la prestation compensatoire.Cette facult du juge a disparu , conforme a la protection de la libert nuptiale, probable que la CEDH est jug ce dispositif contraire au droit du mariage car il limitait la libert du dbiteur 6 0

de se remarier. L'epoux devait pay avant de se remarier la prestation compensatoire. Ex :en 1987 la suisse a t condamn car a l'epoque le droit suisse en cas de divorce pour faute permettait aux juges de sanctionner l'epoux fautif en lui interdisant temporairement de se remarier. 11/02/10 Sous section 2 : Les conditions du mariage Par conditions de mariages, on entend un certain nombre de dons, se sont des lments constitutifs necessaires pour qu'un mariage soit licite. Ces conditions reflte la double nature du mariage : contrat et institutionnel ; le mariage est un acte de volont ce qui traduit sa dimension contractuelle et cet acte permet de rentrer dans une institution ce qui explique, les conditions que la socit impose pour la validit du mariage. De manire gnrale les conditions du mariages se sont assouplies au fil des sicles, elles sont aujourd'hui moins contraignantes que dans le pass. On distingue 3 catgories. I / les conditions biologiques La bonne sant des poux, n'a jamais t une condition du mariage. Un malade , un mourant, peuvent valablement se marier, le mariage des mourants = mariage inextremiste. En revanche jusqu' une periode recente chacun des futurs epoux devait se faire examiner par un medecin et fournir a l'officier de l'tat civil un certificat mdical , prnuptial datant de moins de 2 mois avant la clbration du mariage. L'objectif etait d'informer les futurs epoux sur differents points , la grossesse, les MST... plusieurs examen etait proposer : depistage du sida, d'autres etait imposer : rubole. Le Medecin etait li par le secret professionnel et ne pouvait reveler a l'un des epoux les resultats medicaux du conjoint, il devait informer l'un puis l'autre. Ce certificat a t supprim par la loi du 20 dec 2007, car : raisons sociologiques, aujourd'hui 1 naissance/2 a lieu hors mariage donc l'interet du certificat medical apparaissait moindre en terme de sant publique. Et pour des raisons economique, le coup annuel de ce certificat medical etait de 14 million d'Euros pour la securit social. A / L'age des epoux Il n'y a pas d'age maximum pour se marier, mais il ya un age minimum pour se marier car le mariage requiet une certaine maturit et une aptitude physique et psycologique. En 1804, l'age lgale du mariage 6 0

variait selon le sexe, 18 ans pour l'homme , 15 ans pour la femme ; cette diffrence a longtemps durer mais supprimer par la loi du 4 avril 2006, depuis cette loi selon l'art 144 du code civil l'age lgale du mariage est de 18ans pour l'homme comme pour la femme. Legalisation pour tenir compte du principe d'galit entre homme et femme, et pour tenter de lutter contre le phnomne des mariages forcs dont certaines jeunes femmes sont victimes. Cependant une dispense d'age peut etre accorder, par le procureur de la rpublique = representant du parquet, cette dispense ne peut etre accorder qu'en cas de motif grave selon l'art du code civil ( jeune femme enceinte). Dans ce cas il faut obtenir la dispense du ministere publique, et le consentement du mineur, et de ses parents. B / Le sexe des poux le code civil ne dit pas exprssement que le mariage doit necessairement etre conclu par un homme et une femme. On trouve seulment l'art 144 CC qui fixe l'age legale du mariage et qui fait reference a l'homme et a la femme pour designer les epoux.Le CC ne dit rien pour 2 raisons : en 1804 cette condition de difference de sexe apparaissat evidente aux yeux des redacteurs du code civil car le mariage constitue le cadre de la procration et la difference de sexe est de l'essence meme de la procration. De maniere gnrale les redacteurs du code civil en 1804 eprouvait une forme de pudeur vis vis du corps humain, dans le code civil de 1804 l'individu est peru comme une volont juridique, et non pas comme un etre fait de chair et de sang.Il faudra attendre 1994 pour que le code civil accepte des lois contre l'etre humain. Cette condition de difference de sexe fait l'objet d'une polmique suciter par les revendication des associations representatives des homosexuel, ces associations reclament un gal accs au mariage en se fondant sur le principe de non discrimination et sur le droit fondamental au droit au mariage. Le droit au mariage est protg par plusieurs conventions internationales, Ex : art 16 DUDH de 1948, art 23 Du pacte international de NY du 23 dec 1966 relatif aux droits civiques et politiques , l'art 12 de la CEDH. S'agissant de la cour europenne des droits de l'hommes elle considere que les limites apportes par les lois nationales a l'exercice du droit au mariage ne doivent pas restreindre ce droit d'une maniere ou un degr qu'il l'atteindrait dans sa substance meme. Par ailleurs le mariage homosexuel est reconnu dans plusieurs pays occidentaux, Belgique, pays bas, norvege. En france les revendication de la communaut homosexuel, se sont traduites par l'adoption de la loi du 15 nov 1999 relative au PACS. Mais cette 1ere avance a t insuffisante car ils reclament le mariage meme/ En juin 2004, Nol Mamaire a procd a la clbration du mariage 6 0

de 2 hommes est t trs mdiatis, le Pde la Rep a saisi le TGI de Bordeaux afin qu'il prononce l'annulation de cette union comme etant contraire ; le TGI a prononc l'annulation, et confirm par la C d'appel de bordeaux par un arret 19 avril 2005. les intrsss ont saisi la cour de cassation = arret du 13 mars 2007, la Ccass a confirm l'annulation en jugeant selon la loi francaise le mariage est l'union d'un homme et d'une femme , ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Conv europ des dt de l'homme ,ni par la charte des droit fondamentaux, et na pas de force obligatoire. Techniquement la desicion est incontestable car a l'heure actuelle ni le droit communautaire ni le droit europen des droits de l'homme impose aux legislateurs nationaux d'admettre le mariage homosexuel. La charte protge bien le droit au mariage sans poser de diffenrence de sexe mais selon le droit communautaire cet charte n'a aucune valeur juridique contraignante, selon l'art ,12 CEDH protge le droit au mariage mais en faisant reference aux sexes. La CEDH, a rendu plusieurs decisions favorable a la cause homosexuel ; dans l'arret Goodwine 11juillet 2002, droit au mariage des couples transexuels. Autoris le mariage transexuel en se referant au sexe de l'etat civil, et non au sexe biologique s'est bien affirm la condition de difference de sexe.par ailleurs dans 2 affaires tranches le 28 novembre 2006 , la CEDH a adopt une position peu favorable a la reconnaissance du mariage homosexuel,, selon droit anglais les transexuels ont droits de modifis leur sexe mais lorsqu'il sont maris ils sont obliger de divorcer, Ex: mariage homme femme, la femme change de sexe et devient homme, ils doivent divorcer, ou contract une forme d'union civil qui leur accorde les memes avantages. Ce dispositif a t attaqu , la cour a considr que le droit anglais n'etait pas contraire, selon la CE les tats semblent garder une marge d'apprciation en matiere de delimitation au droit au mariage. Les choses pourrait evoluer a l'avenir et conduire a la reconnaissance du mariage homosexuel, se sera le cas si une majorit d'tat membres reconnat ce mariage. Il faut compter sur la position retenue par la CEDH en matiere d'adoption, arret EB contre france 22 janvier 2008 CE a condamn la france en considerant que le refus d'agrment demander par une femme homosexuel dans le cadre d'une procdure d'adoption constituait une reponse illgitime, mais il ya un lien entre mariage homosexuel et l'homoparentalit. Enfin, l'volution viendra peut etre du changement de gouvernement, plusieurs annes le parti de l'opposition fait figur dans ses programmes le mariage homosexuel. II / les conditions psychologiques Le mariage est un accord de volont, une union psychologiques de consentement, l'art 146 du code civil dit il n'y a point de mariage quand 6 0

il n'y a pas de consentement . Mais de quel consentement s'agit -il ? D'abord celui des epoux eux memes et parfois celui d'autrui A / le consenetement des poux 1 ) l'existence du consentement Les futurs poux doivent toujours consentir personnelement au mariage, peu importe la maniere par laquelle il s'exprime, il n'y a pas de formule sacramentelle, une personne sourde muette peu valablement se marier ds lors quelle manifetse sa volont par des gestes, ecrit, regard...

a ) une volont consciente l'intrss doit avoir conscience de la porte du consentement qu'il donne, il faut qu'il soit apte juridiquement a admettre une volont sinon le mariage est nul en application de l'art 144 du Ccivil. Annul quand la personne est sous effet de stupfaint = trouble mental, c'est celui qui conteste la validit du mariage qui doit prouver le trouble mental, la lucidit est prsume. Resolu par le droit des incapacit qui pose des conditions particulieres des majeurs protgs. b ) une volont serieuse il ne suffit pas que les epoux est exprimer un consentement et qu'il soit dou de dissernement il faut en plus qu'il est une reelle intention matrimonial, le consentement qu'il exprime doit traduire leur volont de partager reellement une vie conjugale et d'en assumer les consquences personnelle et patrimonials c'est en cela qu'elle est serieuse, les epoux se livre a la ceremonie du mariage mais elle peut etre fictive ou simuler, car les epoux ou l'un d'entre eux, ne cherche pas a partager une vie conjugual mais l'obtention d'un avantage attach au mariage. Ex : par le pass on pouvait se marier pour donner a un enfant n naturel d'obtenir une filiation lgitime. Aujourd'hui c'est pour obtenir un titre de sejour, ou la nationalit ou pour obtenir un avantage fiscal. Ces mariages sont-ils valables ? La jurisprudence amene a se prononcer sur le sort du mariage, la Ccass arret apitaux ,20 novembre 1963 : le mariage est nul lorque les epoux ne se sont maris que pour obtenir un avantage etranger a l'union matrimoniale. C'est le cas quand les avantages rechercher en se mariant ne sont pas de l'essence meme du mariage. Ici l'avantage rechercher n'a pas en lui meme une essence matrimoniale, et dans ce cas l le mariage est nul , au contraire le mariage est valable lorsque les epoux ont simuls leur consentement au 6 0

mariage en vue d'atteindre un but de l'essence meme du mariage , lgitimisation d'un enfant naturel. Cette distinction souvent critique car elle suppose de pouvoir distingue clairement les effets etrangers aux mariages et les effets legaux du mariages. Arret 28 octobre2003 la chb civile a declar nul un mariage qui avait t conclu uniquement pour ses effets patrimoniaux et successoraux et pourtant il est difficile de considr que l'existence d'un regime matrimonial et que les droit successoraux du conjoint survivant ne sont pas de l'essence du mariage. Aprs cet arret, certains ont deduit que la cours voulait abandonn sa distinction et de prononcer toujours la nullit, pour l'instant la distinction perdure. Dans tous les cas c'est celui qui agit en nullit qui doit prouver l'abscence d'intention matrimonial. A cot de la jurisprudence il faut compter avec les institutions administratives, le mariage blanc avis 9 oct 1992 le conseil d'etat sanctionne le mariage blanc par l'inoposabilit du mariage a l'administration, = meme si la nullit du mariage n'est pas prononc par le juge judiciare le juge administratif tient le mariage fictif comme etant a ses yeux inexistant, et lui permet de refuser d'octroyer la nationalit ou le titre de sejour et de sanctionner la fraude a la loi. Le legislateur est intervenu a de multiple reprises pour prevenir et sanctionner les mariages conclu entre un francais et un etranger en vue d'obtenir un titre de sejour ou nationalit = loi du 24 aout et 30 dec 1993, 24 juillet 2006 , 14 novembre 2006, ces textes concerne le droit des etrangers. L'etranger qui se marie avec un francais peu aprs un delai de 4 ans a compter du mariage acqurir la nationalit francaise par dclaration. Il faut pour cela que la communaut de vie affective et materielle n'est jamais t interrompu depui le mariage et il faut que le conjoint etranger justifie d'une condition suffisante de la langue francaise. Par ailleurs ces textes ont mis en place plusieurs dispositifs pour djouer les mariages fictifs, au titre de la prevention l'art 75 indice 2 ccivil , quand il existe des indices serieux laissant presumer que le mariage sera fictif ; l'officier de l'etat civil peut saisir le procureur de la republique, le procureur a 15 jours pour faire opposition a la celebration du mariage soit de decider de faire procder a une enquete administrative ; art 63 Ccivil impose a l'officier de l'etat civil de proceder a une audition pralable des futurs epoux lorsqu'il a des raisons de douter de la ceremonie matrimoniale. Au titre des sanctions, le mariage fictif est sanctionn par la nullit absolue; depuis la loi 26 nov 2003 tout intrss peut agir en nullit et il ya des sanctions pnales car il est sanctionn par 5 ans d'emprisonnement et 15000 d'amende. Le ministre de l'imigration a trs recemment 18 nov 2009 a declar sur les mariages gris selon le ministre cette expression dsigne mariages conclu entre une personne de bonne foi residant en france de facon reguliere et une personne de mauvaise foi dont l'objectif est d'obtenir un titre de sjour et la nationalit; ce qui distingue les 6 0

mariages gris l'un des epoux a t abus de ses sentiments . La reconnaissance de ces mariages gris n'aporterait rien de neuf, que le mariage soit blanc ou gris, qu'un epoux ou les 2 dans les 2 cas le rsultat est le meme selon le droit civil. 2 ) L'intgrit du consentement Dire que le consentement doit etre intgre c'est exig un consentement exempt de vices. C'est la thorie gnrales des vices du consentement ; cette thorie est issue du droit des contrats, et elle a t transpos et adapte au mariages ; en droit commun des contrats il y a 3 vices du consentement qui peuvent entrainer l'annulation du contrat : l'erreur , la violence et du dol, en matiere de mariage seule 2 vices sont sanctionns : violence et erreur. Le dol n'est pas une cause de nullit du mariage, cette condition est ancienne selon l'adage trompe qui peut le dol = mensonge, manoeuvre mensongere dlibre pratique par l'une des partie pour inciter l'autre a contracter, en matiere de mariage le mensonge est difficile a distinguer de l'art de seduction. Cependant, cela ne veut pas dire que le dol n'est jamais sanctionn , il est sanctionn lorsqu'il a provoquer une erreur. a) la violence aRT 180 CCIVIL qui prevoit que la violence est une nullit du mariage; violence =contrainte physique ou moral de nature a impressionner une personne a lui inspir la menace d'un mal considrable. En matiere de mariage la violence physique ne se rencontre jamais en pratique, la violence morale se traduit par des pressions sur une personne pour la contraindre a se marier, cette violence est de plus en plus frequente et des enquetes on reveler que des femmes sont victimes de mariage forc. Pour qu'il y est une menace d'une certaine gravit, menace de mort constitue une violence, ex : aprs la guerre certains tribunaux ont dit que la menace d'une denonciation d'un epoux est une violence, il faut aussi qu'elle est impressione une personne du meme age et de meme condition social que la victime aurait eu , violence exerce soit par l'epoux ou par un tiers. Jusqu' une epoque recente la seule crainte dite reverencielle envers les acsendant n'etait pas une cause de nullit, la crainte inspire par la seule autorit des pres et mres, independament d'autres menaces ne permettait pas a elle seule d'emporter l'annulation du mariage , c'etait de ne pas permettre la facilit de l'annulation du mariage en disant simplement que les parents le souhaitaient. La multiplication des mariages focs dans certaine communaut a entrainer 6 0

une reforme 4 avril 2006 , art 180 ccivil, sanctionne la violence par seul crainte reverencielle. b) L'erreur L'erreur est un decalage entre la ralit et la reprsentation intellectuelle que l'on s'en fait, commettre une erreur s'est se tromper. En matiere de mariage on distingue 2 types d'erreurs: l'erreur dans la personne de l'epoux : c'etait la seule forme d'erreur sanctionn par l'annulation du mariage jusqu' la loi du 11 juillet 1975, recouvre sur l'erreur sur l'identit physique de la personne, l'erreur sur l'identit civile, ou l'erreur sur la nationalit. La Ccass a refus d'interpreter largement cette notion d'erreur dans la personne en refusant de l'etendre, a l'erreur sur les qualits essentielles de l'epoux , ce refus exprim dans l'arret Berthon rendu le 24 avril 1862 : jeune fille de bonne famille qui avait sans le savoir epous un forat, la jeunne fille forme une action en nullit, l'a dbout au motif que l'erreur sanctionne n'est pas l'erreur sur les qualits essentielles du mariages. A l'epoque le divorce est interdit , et la Ccass veut eviter que de nombreux epoux tente d'obtenir l'annulation de leur mariage grace a la marge d'erreur. Cette solution a t critique et les juridiction du fond sont entrs en resistence et ont admis de prononcer la nullit en cas d'erreur sur la sant mentale du conjoint. Peu a peu cette position est devenue intenable et la reforme est venue du legislateur loi 11 juillet 1975 qui a condamn la jusrisprudence berthon et qui a admis l'erreur sur une qualit essentielle de l'epoux. L'erreur sur une qualit essentielle de l'epoux constitue le 2nd type sanctionn par la nullit du mariage, la notion de qualit essentielle fait l'objet d'une double apprciation : apprciation objective, qualit que l'on s'attend a trouver chez son conjoint. Fait l'object d'une apprciation subjective car celui qui se plaint doit prouver que la qualit qui manque a son epoux avait determin son consentement, le demandeur doit prouver que sans son erreur elle ne se serait pas mari. Selon la jurisprudence il y a annulation du mariage lorsque l'autre est divorc, que l'autre avait fait l'objet d'une peine pnale, quand l'un ignorait qu'il avait t prostitu, qu'il aurait des relations sexuelles anormales, qu'il ne pouvait pas procreer, qu'il etait seropositif. Mais refuse d'acceuillir les erreurs sur la situation financire, patrimonial. Toutes ses hypotheses, le dol sera sanctionne quand toutes les conditions de l'erreur sont reunis. Ex : j'attachai une importance a ce que mon mari n'est pas la volont de divorcer, car je suis trs croyante, il m'a tromp il y a un dol et erreur. La notion d'erreur est parfois delicate de savoir si on se trouve bien d'une qualit essentielle. Affaire qu'un homme musulman decouvre que sa femme n'est pas vierge, le mari annule le mariage sur fondement , tgi de lille prononce annulation du mariage sur une qualit essentielle de 6 0

l'epouse : sa virginit ; controverse, la virginit de la femme constitue ou non une qualit essentielle permettant d'obtenir l'annulation du mariage ; tout depend de la conception que l'on retient du mariage, si on voit dans le mariage un contrat la virginit de l'epouse peut etre retenue comme qualit essentielle car dans un contrat les parti sont libres de definir de maniere individuelles les qualits qu'elles tiennent pour essentielles. Au contraire si on voit dans le mariage une institution la virginit de l'epouse ne peut pas etre considerer comme une qualit essentielle car il ne suffit pas que une qualit soit considr comme subjectivement essentielle aux yeux de l'epoux concern, pour la trs grande majorit population francaise, la virginit n'est pas une qualit essentielle; en 2001 la Ccass a jug que le fait de l'un des epoux d'avoir eu une liaison antrieur a son mariage n'est pas une cause d'annulation. On a relev le risque communitarisme religieux, risque d'atteinte a la laicit du mariage et republicain du mariage, on a souligner la discrimination entre homme et femme, la communaut medicale s'est emus du risque de la multiplication des pratique de demander de reconstituer artificiellement leur virginit sous la pression de la famille. Un appel a t interjett , appel de douai 17 novembre 2008 et a condamne le jugement enretenant que la virginit n'est pas une qualit essentielle de l'epouse et que son absence n'a aucune incidence sur la vie matrimonial. B / Le consentement d'autrui le mariage est un acte grave, c'est pourquoi le consentement des epoux est parfois insuffisant. D'autres personne que les epoux peuvent etre amen a donner leur consentement; le consentement : autorisation, et l'oppostion 1 ) Le consentement autorisation Il est necessaire dans 2 cas afin de proteger une personne vulnrable contre sa faiblesse. a) le mariage du mineur Seul un majeur peut se marier mais une dispense d'age peut etre accorder par le procureur de la republique en cas de motif grave et permet a un mineur de se marier, dans ce cas le consentement du mineur ne suffit pas il faut en plus celui des proches parents du mineurs, c'est une manifestation de l'autorit parentale. Selon les articles 148 et suivant du code civils se sont les peres et meres qui doivent consentir sachant que leur dsaccord vaut consentement il suffit que l'un d'entre eux soit 6 0

d'accord. En l'absence de pere et mere se sont les autres ascendant du mineur qui doivent consentir, et un seul suffit. En l'absence de tout ascendant c'est le conseil de famille qui doit autoriser le mariage du mineur. Cette autorisation peut etre donner soit oralement lors du mariage soit avant la clbration dans un acte authentique , recu par un officier ministerielle (ex: par un notaire ). Un membre peut refuser de maniere discrtionnaire , pas de motivation, le refus ne peut pas etre condamn en cas d'abus de droits = le parent concern pourrait toujours refus le mariage, aujourd'hui cette solution est dpass, et la Ccass saisi modifirait sa jusrisprudence en l'a fondant sur l'interet de l'enfant, la ccass considrerait que le refus n'est pas conforme a l'interet de l'enfant b) le mariage du majeur incapable Il existe 3 regimes selon le degrs de leurs facult mentales : regime le plus leger au moins leger : curatelle, majeur sous sauvegarde de justice concerve sa pleine capacit de justice et peut librement se marier sans avoir autorisation pralable de ses proches, mais si il apparat que ses facults mentales etaient altres au moment ou il a consenti au mariage, le mariage pourra etre annul art 146 code civil le majeur sous curatelle doit obtenbir l'autorisation du curateur pour se marier ou du juge des tutelles quand pas de curateur, les futurs epoux doivent etre entendus et on peut recueillir l'avis des proches le majeur sous tutelle doit obtenir accord du juge des tutelles ou de l'entourage. 2) le consentement oppostion L'opposition oblige l'officier de l'etait civil a sursoir a la clbration du mariage, il s'agit d'un obstacle cre a l 'oppostion du mariage. L'oppostion est un droit familial qui montre que le mariage intresse au dela des individu des 2 familles et la socit dans son ensemble. Le pere et mere de chacun des epoux ou en leur abscence des autres ascendants ont droit de s'opposer pour tout motifs selon art 173 ccivil et peuvent faire valoir que l'une quelconque des conditions de fonds ou de formes de mariages n'est pas reuni, le motif qu'il invoque doit etre d'ordre juridique. D'autres personnes peuvent faire opposition mais pour des motifs determin, ainsi le conjoint de l'un des futurs epoux peut faire opposition en invoquant que le mariage ferait naitre une bigamie, les frere et soeurs, oncle et tantes, cousins cousines germains peuvent faire opposition uniquement en l'absence d'ascendant et seulement pour cause de demance du futur 6 0

epoux soit d'abscence de consentement du conseil de famille quand il etait neccessaire de l'avoir. Le ministere publique peut faire opposition dans tous les cas ou on veut la nullit du mariage. L'oppostion doit etre fait par un acte huissier, et quand l'oposition est faite on ne peut pas celebrer le mariage dans un delai de un an et l'opposition s'eteint soit par le retrait volontaire de l'opposition par son auteur soit par une decison du TGI qui etabli que l'opposition etait mal fond.Le droit d'opposition ne peut etre exerce pour une personne donn qu'une seule fois pour limiter les abus d'oppostion des ascendants. III / les conditions sociologiques Ces conditions montrent que le mariage ne concerne pas que les epoux mais la socit dans son ensemble A / les conditions de fonds 1 ) l'interdiction de la polygamie Le mariage occidentale est fond sur le principe de la monogamie. La regle est pos par l'art 147 du code civil. Pour assurer le respect de cette regle il existe 2 dispositifs de prevention: on peut faire opposition a la celebration d'un mariage en cas de risque de mariage de bigamie, avant la celebration de leur mariage les epoux doivent remettre a l'officier de l'etat civil un acte de naissance datant de moins de 3 mois, et si un epoux etait mari se sera marqu. Si un mariage est quand meme sanctionn, il encourera sa nullit et une peine penale. Les regles sont : un mariage poligame entre 2 etrangers dont les lois nationales admettent un tel mariage, un tel mariage ne peut pas etre celebrer en france. Mais pour autant un mariage polygamique, qui a t regulierement clbr a l'etranger n'est pas nul aux yeux du droit francais, il peut produire en france des effets attnus, qui ne sont pas contraire a l'ordre publique, on admet qu'un tel mariage peut produire des effets successoraux. La loi interdit a un epoux polygame de faire venir en france plus d'1 epouse au titre du droit au regroupement familial. 2) l'interdiction de l'inceste Conduit a interdire le mariage entre des personne unies par des liens de parent ou d'alliance. Elle s'explique a la fois par des raisons d'ordre pysiologique, ou morales ; qui tiennent a assurer la paix de la famille. L'interdiction de l'inceste crer un empechement au mariage qui est parfois absolu et relatif ,tantot il est absolu = on ne peut jamais obtenir une dispense pour lever cet empechement, c'est le cas entre les 6 0

ascendant et les descendant a tous les degrs, entre frere et soeur, entre ali en ligne direct belle mere gendre beau pere bru, lorsque le mariage a t dissout par un divorce. Tantot l'empechement est relatif, il est interdit de celebrer le mariage mais on peut obtenir une dispense et se marier, la dispense peut etre accorder par le president de la republique pour des causes graves, oncles/niece, tante/neveu, alli en ligne directe lorsque le mariage qui crer un empechement a t dissout par dcs.le concubinage ne cre aucun empechement a un mariage , un concubin peut epouser la fille de sa concubine. 22/02/10 L'adoption cre des empechement a mariages, qui sont inspirs de l'interdiction de l'inceste. Il existe 2 formes d'adoption : plnire = l'adopt coupe tous ces liens juridiques avec sa famille d'origine, et il est assimil a un descendant de sang, les empechement a mariages, qui existaient dans la famille d'origine existe de la meme manire dans la famille adoptive. En plus, les empechement a mariages qui existaient dans la famille biologiques subsistent. En principe l'adoption pleniere supprime tous les liens entre l'adopt et sa famille par le sang, notre droit fait une exception a cette regle, un fils adoptif ne peut pas epouser sa mere biologique. L'adoption simple, il y a une superposition de 2 famille, l'adopt simple entre dans une nouvelle famille et conserve tous ces liens juridiques avec sa famille biologique. En cas d'adoption simple les empechement a mariages subsistent dans la famille par le sang, et dans la famille adoptive le mariage est interdit dans 4 hypotheses : mariage interdit entre adoptant et adopt ainsi que ses descendants interdit entre l'adopt et les enfant de l'adoptant mariage interdit entre adopt et le conjoint de l'adoptant entre l'adoptant et le conjoint de l'adopt Dans l'hypothese 1 l'empechement est absolu, dans le n2 on peut obtenir une dispense. Dans les cas 3 et 4 on peut obtenir une dispense si le conjoint qui etait a l'origine de l'empechement est dcd. Aucune dispense n'est possible si le mariage a t dissout par divorce. La CEDH exerce un contrle sur les empechement a mariages edicts par les lois nationales au nom de l'interdiction de l'inceste, la cour juge constamment que les limites poses par leslois nationales ne doivent pas etre d'une svrit telle que le droit au mariage se trouve atteint dans sa substance meme. Dans un arret 13 sept 2005 CE condamne le RU car la loi anglaise interdisait le mariage entre beau parent et beau enfants sauf en cas de deces du conjoint tout en prevoyant une procedure exceptionnelle de dispense. La france encours un risquez de condamnation de la CEDH car notre droit ressemble a celui la. La dispense si elle est accorde resulte 6 0

d'un decret du president de la republique qu'il accorde pour une cause grave, l'interet des enfants ou a naitre, la dcision par dcret n'est suceptible d'aucun recours. B / Les rgles qui rgissent la clbration du mariage 1 ) La forme du mariage le mariage est un acte juridique solennelle = pour etre rgulier aux yeux du droit le mariage doit respecter certaines formes pose par la loi. a) les formalit pralables Les futurs epoux doivent fournir a l'officier de l'etat civil un certain nombres de document pour la celbration, chaque epoux doit fournir une copie d'acte de naissance datant de moins de 3 mois, l'officier de l'etat civil selon l'art 63 ccivil procde a l'audition pralable des futurs epoux mais est facultative parce que apparat aux vues des pieces fournies que le consentement au mariage est rel et non vicier. Enfin suivant une tradition du droit canonique il faut procd a la publication des bans pour informer l'ensemeble de la socit du mariage qui va avoir lieu, et pour permettre aux personne qualifies de faire opposition au mariage, s'est publi par voie d'affichage pendant une dure d'au moins 10 jours et est affiche a la porte de la mairie la ou le mariage doit etre clbr , une dispense de publicit peut etre accord par le procureur de la rep en cas de cause grave = mariage inextrmiste ( d'un mourant ) et une dispense du mariage du prsident de la rpublique. Si ces formalit ne sont pas accompli le mariage ne peut pas etre clbr, mais si le mariage est malgr tout clbr, le mariage demeure valable, on dit qu'il s'agit d'un empechement simplement prohibitif. b) Le deroulement de la crmonie Le mariage est un acte civil, laique, la clbration du mariage religieux est toujours facultative et ne peut avoir lieu qu'aprs la clbration du mariage civile qui est elle toujours obligatoire. Le mariage doit etre celebr dans la commune ou l'un des epoux a son domicile ou sa residence etablie par au moins 1 mois d'habitation continue. Art 74 cc mariage doit etre necessairement celebr a la mairie mais en cas d'empechement grave le procureur de la rep peut autoriser l'officier d'etat civil a se deplacer a la residence du futur epoux pour celebrer le mariage. Ex 2 fev 2008 pr de la rep s'est mari a l'elyse. La crmonie doit etre publique, les portes doivent rester ouvertes, l'officier de l'etat civil doit etre present ainsi que les epoux, et il faut que 6 0

soit present les tmoins des epoux, il en faut 2 au minimum et 4 maximum. Art 75 cc reglemente le deroulement de la ceremonie, l'officier de l'etat civil procede a la lecture d'un certain nombre de textes relatif aux epoux et a l'autorit parentale art 212 a 215 cc et art 371. Ill demande si il ont conclu un contrat de mariage , demande si ils veulent se prendre pour mari et femme et leur demande les epoux repondent mais le oui n'est pas obliagatoire . Ensuite il declare les epoux mari et femme, epoux signe l'acte de mariage et les temoins aussi et si necesaire les personnes qui devaient consentir au mariage. Un livret de famille est remis aux epoux et le mariage et le nom des epoux sont mentionnes en marge de chaque acte de mariage. c)Le mariage posthume Il a t introduit a l'art 171 du cc par la loi du 31 dec 1959, c'est un mariage particulier ar clbr par l'officier de l'etatcivil en presence du seul epoux survivant car l'autre est mort. Selon art 171 en cas de motif grave le pre de la rep peut autoriser la celebration du mariage si l'un des futurs epoux est dcd aprs avoir accompli les formalits officielle marquant sans equivoque son consentement au mariage. Si un tel mariage est clbr ses effets juridiques remonte a la date qui precede le jour du deces de l'epoux. Les effets de se mariage est limit pour dejouer les calcul financiers, et ce mariage n'engendre aucune vocation successoral et aucun regime matrimonial n'est sencer avoir exister entre les epoux mais il permet d'obtenir la rparation du prejudice caus par le deces du fianc.arret 2eme ch civ 10 juillet 2008, l'un des epoux victime d'un accident du travail, mort avant son mariage et la femme demande reparation. Ce mariage est critique pour 2 raisons : l'utilit du mariage posthume est remis en cause au regard du mariage civil, car au moment ou il estcre 1959, son but etait de donner une filiation legitime a des enfants naturels. Aujourd'hui ce rle a disparu , car maintenant il n'y a plus aucune difference jurique entre les enfants selon les circonstances de leur naissance, desormais le mariage posthume permet seulement au conjoint survivant de bnficier de moyens financiers accord par des lgislations spciales ex : permet en cas de donnation d'obtenir une exhonration au point de vue fiscal. C'est une institution exhorbitante du droit commun car exceptionnelle que le president de la republique dispose de tels pouvoirs en matiere civile. La c cass considere que le pouvoir d'apprciation du president de la republique est souverrain en la matiere, c'est lui qui apprcie souverainement l'existence et la gravit des motifs qui justifie le mariage posthume. Selon arret 31 oct 2007 1er ch civ le juge judiciare verifie seulement que les formalits officilelle pralables ont bien t 6 0

accomplies, exceptionnelle que le P de la rep est un tel pouvoir en la matire. Dans un arret du 28 fev 2006, ch civ semble introduire une distinction qui permet de restaurer un plus grand contrle du juge judiciaire sur le mariage posthume. Si P de la rep apprcie la realit du consentement du futur epoux deced au moment des formalit il appartient au juge de vrifier que le consentement au mariage avait bien persist jusqu' son dcs. Cette distinction permet de rintroduire un plus grand contrle du juge. 27 juin 2007 arret , pour apprcier la persistance du consentement dans le temps du fianc dcd, juges se sont fond sur des elements qui existaient deja au moment de l'autorisation donne par le P de la REP. 2 ) la preuve du mariage Il est trs frequent que les epoux doivent prouver l'existence de leur mariage ou que les enfants aient a prouver le mariage de leur parents meme si cette preuve pour les enfants a beaucouo moins d'interet aujourd'hui. Le mariage se prouve juridiquement par l'acte de mariage. Il ne peut pas se prouver par tous moyens. Cette rgle s'impose a tous. Il y a des execptions en cas d'inexitence ou de perte de registre d'etat civil le mariage peut etre prouver par tous moyens, selon art 197 Ccivil les enfants peuvent prouver le mariage de leur parents par la possession d'etat lorsque les parents sont dcds et que les enfants ignorents le lieu et date de la celebration du mariage, il peuvent prouver qu'ils avaient la possession d'etat d'epoux; posseder un etat s'est se comporter en fait comme si on etait titulaire d'un droit, d'une situation civile : l'etat d'epoux. Sous section 3 : les sanctions de non respects des conditions du mariage Sur le plan civil la principale sanction s'est la nullit du mariage lui- mme. S 1 Nullit et notions voisines A / Nullit et divorce la nullit se distingue du divorce meme si il y a ressemblances entre les 2 , d'abord tous les 2 emportent la dissolution du mariage, ensuite en cours de l'histoire ils ont jou le meme rle et entretiennent des liens evidents, tant que le divorce etait interdit par la loi,les actions en nullit etait trs nombreuses. Aujourd'hui le divorce admis , le contentieux de nullit est marginal. Neanmoins ils ont 3 differences:

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le divorce met fin a un mariage parfaitement valable alors que la nullit aneantie un mariage dont l'une des conditions de validit n'etaient pas remplie. Le divorce aneanti le mariage pour des faits qui sont postrieurs a sa clbration, adultre sanctionn si il est postrieur au maraige , la nullit elle sanctionne des elements concomitents de la formation du mariage, si l'un des epoux etait sous un trouble mental en principe la nullit a un principe retroactif, le mariage annul est senser n'avoir jamais exister aux yeux du droit , au contraire le divorce n'a de fait que pour l'avenir. B / Nullit et inexistence

La nullit se distingue de l'inexistence du mariage, cette distinction est doctrinale et trouve son origine dans un adage pas de nullit sans textes cet adage, il ne peut y avoir de nullit si la loi ou un texte l'enonce formellement. Le problme s'est qu'il ya des conditions du mariage qui apparaissent fondamentales et pourtant aucun textes ne nous dit quelles sont sanctionnes par la nullit du mariages, c'est le cas pour la difference de sexes, et de l'absence de toute clbration. Pour sortir de cette impasse plusieurs auteurs de la fin du 19me sicle, Aubry & Rau ont cre une thorie doctrinale = thorie de l'inesxitence. Dans ces cas la le mariage ne serait pas simplement nul mais il serait pluradicalement inexistant et il y aurait 2 consquences, il ne serait pas neccessaire de saisir un juge en cas d'inexistence alors que la nullit doit etre elle prononcer par un juge ; et si neanmoins un juge devait etre saisi il pourrait l'etre toujours sans conditions de delai et l'action serait imprescriptible, alors que l'action en nullit est prescriptible, elle s'eteint.Critique a l'epoque moderne, si on examine la jurisprudence, les tribunaux preferent crer denouveaux cas de nullit quitte a solliciter un peu les textes, on en trouce un exemple 13 mars 2007 affaire des maris de Begles ; Ccass a prononcer la nullit du mariage. C / La distinction des elements prohibitif et diriment le mariage est un acte grave, il est l'acte fondateur d'une famille, c'est pourquoi la violation des conditions imposes pour la formation du mariage n'est pas toujours sanctionn par la nullit et conduit a distinguer 2 sortes d'empchement au mariages, empechement simplement prohibitifs : se sont des empechement qui empeche de clbrer le mariage mais si malgrs tout le mariage est clbr il n'est pas annul mais tenu pour valable, ne justifie pas l'aneantissement du mariage, c'est le cas de l'absence de remise des document pralables a la ceremonie, oppostion a 6 0

mariage. Par contraste d'autres conditions du mariages cre des des empechement diriments, si le mariage est clbr le non respect de ces conditions est sanctionn par la nullit du mariage. S 2 les cas et le regime de la nulli la nullit du mariage releve de la comptence du TGI du domicile ou de la residence du defendeur; Le TGI statue l'exception est un moyen de dfense. Ex : un mari forme une action pour faure, il a les preuves, la femme peut soulever la nullit de son mariage. La nullit a toujours un caractere judiciaire, elle doit etre prononcer par un juge. Il y a 2 grandes atgories de nullit : nullit absolues et relatives A / les nullits absolues Se sont les nullits les plus graves 1 ) les cas de nullit absolue Il y a 9 cas : l'impubert = defaut d'age lgal le defaut de consentement au mariage = mariage simul ou abs de consentement la bigamie l'inceste meme si l'empechement est relatif l'absence d'un epoux lors de la clbration la clandestinit du mariage abs totale de clbration l'imcomptence de l'officier de l'etat civil, affaire du 7 aout 1833 mariage des monrouges dans cette affaire serie de mariages mais celui qui l'a fait n'etait pas competent. La nullit bien qu'absolue est facultaive et ne doit la prononcer qu'en cas de fraude. L'absence de clbration du mariage par un officier d 'tat civil, celebration par un pretre l'identit de sexe 2 ) Le regime de la nullit absolue En droit commun des actes juridiques, la nullit absolue est organise de facon a permettre au plus grand nombre de faire prononcer le plus largement possible l'aneantissement de l'acte par le juge. La nullit absolue est celle qui juge a conserver Le mariage deroge au droit commun de la nullit ?????????????? 6 0

a) la qualit pour agir C'est une condition qu'il faut remplir pour pouvoir execer une action en justice. Certaines personnes peuvent demander la nullit absolue du mairage en vertu de leur seules qualit sans avoir a prouver spcialement qu'elles ont un interet morale , les epoux eux meme peuvent agir en nullit absolue meme celui des epoux qui est responsable de la nullit. Il s'agit aussi du ministere publique qui peut agir en nullit. Les epoux et le ministere publique peuvent invoquer toutes causes de nullit absolue, au contraire certaines personnes tout en pouvant agir en vertu de leur seules qualits ne peuvent invoquer que certaines causes de nullit absolue. Concerne le 1er conjooint de l'un des epoux, il ne peut invoquer que la bigamie cause de nullit absolue, il s'agit aussi des peres et meres et des ascendant s des epoux lorque la nullit absolue est encourues pour defaut de la clbration. Il y a les personnes qui peuvent intervenir en nullit absolue mais qui doivent prouver leur interet a agir, interet financier d'ordre successoral ( creancier , enfant n d'un 1er mariage ). b) la prescription Les actions en justices doivent etre exercer dans un ertain dlai pour etre recevable, ce delai ecoul = delai de prescription, l'action est automatiquement rejett comme etant irrecevable, le juge n'examine meme pas le fond de la demande, il rejette d'embler l'action. L'action en nullit absolue, il y a eu une reforme par la loi 17 juin 2008, avavnt ca les action en nullit absolue etait soumise au delai au droit commun de la prescription en matiere civile et ce delai etait de 30 ans. Mais aucun textes spciales ne le prvoyait, depuis la rforme le dlai est toujours de 30ans rsult des art 184 & 191, mais ce delai de 30 ans est une drogationau delai de droit commun en matiere civile qui est de 5 ans. Le lgislateur a voulu tenir compte de l'importance du mariage et a voulu favoriser l'annulation du mariage en cas de nullit absolue. Ce delai de 30 ans cours a partir de la clbration du mariage. Pour les 9 causes de nullit absolue on prend la date du mariage + 30 ans c)les obstacle a l'action 1er obsatcles selon art 190 CC ministere civil ne peut plus agir en nullit absloue si l'un des epoux est dcd dans ce cas il n'y a plus d'atteinte a l'ordre publique. 2Eme obstacle seon art 196 Ccivil les epoux ne peuvent pas demander l'annulation du mariage en cas d'irrgularit de forme lorsqu'il ya possession d'tat d'epoux et qu'ils peuvent produire leur acte 6 0

de mariage, dans ce cas l meme si les conditions de formes n'ont pas t respcter le mariage sera tenu pour valable aux yeux du droit a l'egard des epoux lorsqu'ils se sont comporter comme des epoux. La jursiprudence applique cette condition en cas de vice de forme de l'acte de mariage, en vcas d'incompetence de l'officier de l'etat civil et clandestinit de la clbration. Jusqu' la loi 20 nov 2007 il ya avait 2 autres cas de nullit, selon art 185 CC on ne peut plus agir en impubert quand un delai de 6 mois etait ecoul et quand l'un des epoux avait atteint l'age lgale du mariage. Selon art 186 Ccivil les memebres de la famille, qui avait consenti au mariage d'un mineur impubere ne pouvait pas ensuite demander l'annulation du mariage. Ces 2 obsatacles ont t supprimer car l'ide etait de facilit les demandes en nullit des mariages, mariages forcs de mineurs. B / Les nullits relatives au mariages 1 ) les cas Il y a 2 cas de nullits relatives, ( moins grave ) elle vise a proteger l'interet particulier de la personne que la regle qui a t viol a t prserv. Le 1er cas vice du consentement de l'un des epoux erreur ou violence sanctionn, et le 2eme c'est l'absence d'autorisation familiale pour le mariage du mineur ou majeur proteger. 2 ) le regime a) la qualit pour agir Selon art 180 alina 1er Ccivil, la nullit pour vice de consentement peut etre invoquer a la fois par l'epopux victime du vice de consentement et par le ministere publique. Cette rgle droge au droit commun de la nullit relative car en principe dans la nullit relative seule la personne que l'on veut spcialement protger peut agir alors qu'ici il y a aussi le ministere publique qui peut agir. Loi 4 avril 2006 qui a reconnu au ministere publique d'agir en nullit de consentement pour favoriser le prononc de l'annulation de tel maraige. Selon art 182 Ccivil la nullit pour defaut d'autorisation familiale peut etre invoquer par 2 catgories de personne, soit par l'epoux qui avait besoin de ce consentement familial soit par les personnes qui devaient consentir. b) la prescription laction en nullit relative se prescrit par un delai de 5 ans c'est l'art 183 du CC qui le prevoit, jusqu' la loi du 17 juin 2008, ce delai de 5ans etait une derogation au droit commun. S'agissant du point de depart, notre droit a 6 0

avoluer avant la reforme du 17 juin 2008 les regles etait : pour les vices du consentement le delai de 5 ans comencait a encourir au moment de la cessation ou decouverte du vice du consentement; Ex : mariage clbr sous contrainte en 2007 et que contrainte ne cesse en 2015, selon la regle l'epoux victime du vice pouvait agir jusqu'en 2020 ( 5 ans pour agir a partir de la cessation ), protg la victime en retartant. Pour le defaut d'annulation familaliale point de depart pour l'epoux etait la majorit, pour les autres titulaires le point de depart etait le moment ou ils on eu connaissance du mariage. Ex : enfant mineure se marie en 2006 alors que ses peres et meres aurait du consentir mais ils prennent consentement qu'en 2008 donc le point de depart est de 2008 la ou ils prennent connaissance du mariage. Selon art 183 Ccivil le delai de 5ans court toujours a compter du jour ou les personnes qui aurait du consentir au mariage prenne connaissance du mariage. Pour le vice du consentement le point du delai a t modifi par la loi juin 2008 art 181 CC le delai de 5ans court a compter de la clbration du mariage, changer car on a estimer que ce point de depart crait un trop gros doute sur la validit du mariage. c) des obstacles a l'action en nullit S'agissant du vice du consenteme,nt loi du 4 avril 2006 supprime un obstable sur la cohabitation des epoux, selon l'ancien art 181 CC l'epoux qui avait continuer a cohabiter avec son conjoiont pendant au moins 6 mois aprs avoir decouvert le vice de consentement il ne pouvait plus agir en nullit pour vice de consentement car on pensait qu'il y avait un renoncement a la cause de nullit. Depuis 4 avril 2006, ce n'est plus un obstacle a agir en nullit, celui qui a continuer a vivre avaec son conjooint en sachant qu'il a un vice de consentement L'absence d'autorisation familiale art 183 CC prevoit un obstacle a l'action , les personnes qui ont approuver expressement ou tacitement le mariage auquel elle devait consentir , ces personnes ne peuvent pas agir en nullit meme si moins de 5 ans se sont ecouls depuis qu'elles ont eu connaissance du mariage. III / les effets de la nullits les effets sont les meme si la nullit est absolue ou relative mais il faut distinguer le principe. A / le principe

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Il y a un adage selon lequel ce qui est nul est senser n'avoir jamais exister , en principer la nullit du mariage produit un effet retroactif, tous les effets personnels et pattrimoniaux qui etait attach au mariage sont retroactivement ananti. Ex : un des epoux a la nationalit francaise grace a son mariage , si son maraige est annul il perd la nationalit francaise, en cas d'annulation du mariage ont fait comme si les epoux etait de simple concubins au regime matrimonial, il des meurt il doit restituer les biens qu'il a acquri. B / les exceptions il ya d'abord des exactption pour enfant et epoux 1 ) execption au profit des enfant Avant loi 3 janv 1972, l'lboration du mariage des parents rejaillissent sur les enfants lorsque les 2 epoux avaient t de mauvaise foi = quand tous les 2 savaient au moment ou ils se sont maris savait que leur mariage etait atteint de nullit qui affectait le mariage. Avait une importance quand le mariage etait annul pour cause d'inceste ou de bigamie, du point de vue successoral leut pouvoir etait aneanti ou reduit. C'est pourquoi la loi 3 janv 1972 a reformer la situation et depuis cette loi l'art 202 du CC prevoit que le mariage produit ses effetes a l'egard des enfants meme si les epoux etaient de mauvaise foi = vis a vis des enfants, la nullit du mariage ne produit jamais un effet retroactif, vis a vis des anfants la nullit du mariage produit les memes effets qu'un divorce. Art 202 CC juge statut sur les modalits de l'exercice de l'autorit parentale comme en matiere de divorce. En 1972 ce dispositif etait trs interessant car il existait une hierarchie. Aujourd'hui ce dispositif a beaucoup moins d'interet car la distinction des filiations lgitimes et naturelles a disparu. Aujourd'hui les regles concerant l'autorit parentales sont les memes que leur parents est t mari ou non. Cettes faveur demeure dans un cas : concerne l'enfant incestueux car l'enfant incestueux a toujours des droits reduits en droit positif. 2 ) au profit des epoux La retroactivit de la nullit du mariage est ecarte au profit des epoux eux memes en presence de se qu'on appelle un amariage utatif = mariage est dit utatif lorsque les epoux ont cru de bonne foi qu'il etait valable au moment ou ils se sont maris, mariage utatif rgit par l'art 201 CC . 1 condition il faut qu'au moins l'un des epoux est t de bonne foi, qu'il est ignor la cause de nullit au moment ou il s'est mari. Peu importe la 6 0

gravit de lacause de nullit , il faut un minimum de clbrationpar une autorit quelconque et il faut une vritable intention matrimonial. La bonne foi est toujours prsum il faut donc prouver la mauvaise foi, et il suffit qu'un seul des epoux est t de bonne foi. Si toutes ces conditions sont reunies le mariage utatif est nul il cesse de produire ses effets pour l'avenir a compter du jugement qui proinonce l'annulation mais en revanche le mariage est maintenu pour le pass , pas de retrocactivit de l'annulation au profit de l'epoux de bonne foi. Si les 2 etait de bonne foi conserve tous les 2 les bnfices produit par le mariage. Si nationalit acquise est maintenue mais si il 1 seul des epoux etait de bonne foi garde seul le bnfice de mariage, l'epoux de mauvaise foi subit la retroactivit et il peut etre condamne a des dommages et interet sur le fondement de l'art 1382 CC pour reparer le prejudice subit par son conjoint. Par ailleurs on considere que l'epoux de bonne foi a la qualit de conjoint survivant au sens dees textes qui rgissent les pensions de retraites. 1/03/10 section 2 : Les effets du mariage Une fois le mariage form il va produire des effets juridiques, ces principaux effets sont regit par les articles 212 et suivant du Cciv. En 1804, les efftes du mariage tait marqu par une conception patriarcal et ingalitaire de la famille. Du point de vue des regime matrimoniaux on disait du mari qu'il etait le maitre et seigneur de la communaut conjugual, concentrait les pouvoirs conjugaux, et femme marie etait considr comme incapable. Une vague de reforme successives loi 13 1965, 23 dec 1985 a invers la persppective, aujourd'hui du point de vue du mariage c'est l'egalit ^parfaite entre les epoux et cette egalit leur est impose par la loi, qui a un caractere d'ordre public. Sous section 1 : les effets personnels du mariage Les effets personnels concerne la personne meme des epoux . I / Les devoirs mutuels des epoux Ces devoirs sont un effet legale du mariage = ils s'imposent de plein droit, automatiquement du fait du mariage. Ce sont des devoirs reciproques et mutuels, chacun doit les respecter. Chaque epoux peut obtenir ce respect de ces lois au cours du mariage. C'est le divorce pour faute surtout qui revele par contre coup ce que sont les devoirs du mariage. Ces devoirs sont plutot en declin, car leur sanction juridique est 6 0

de moins en moins assur et le divorce par consentement mutuel laisse la violation de ces 2 lois impuni. Cette tendance est renforce par la reforme du divorce opr par la loi 26 mai 2004, cette loi a gnralis le principe de la deconnection entre d'un cot les fautes commises par les epoux en violation des devoirs du mariage et de l'autre les consquence du divorce. On neutralise le divorce. A / Devoirs imposs par la loi La loi impose un certain nombre de devoirs personnels aux epoux. Ils sont 4. 1. la fidlit a) notion Celon art 212 cciv, les epoux se doivent mutuellement fidlit, ce devoir est caractristique du mariage car il ne s'impose ni au concubin ni au partenaire pacs. La loi ne definit pas cette notion. Mais on sait qu'elle renvoie a une relation physique qui est l'adultre. Ccass a fait une place a une notion d'infidlit morale, purement sentimentale. Certains arrets ont considr qu'il y avait infidlit en presence de trop frequente visites a un tiers, visites usspectes, ex d'une relation d'une femme mari et un pretre. Ce n'est pas vraiment l'infidlit morale sanctionn, dans ces arrets ont manquait de preuves. L'adultre doit etre commis volontairement, pas d'adultre en cas soit de troubles mental, soit en cas de viol de l'un des epoux. b) la sanction la sanction de la violation du devoir de fidelit a evolu jusqu' la loi 11 juillet 1975, l'adultre etait trs severement sanctionn, etait une infraction pnale. La femme etait plus severement sanctionn que l'homme, encourait peine d'emprisonnement alors que le mari etait sanctionn par une amande sauf si il l'avaait commis dans le foyer du domicile. Maintenant l'adultre a t dpnalis, il est seulement sanctionn sur le plan civil, a ce titre sur le plan civil l'infidlit est un dlit civil , une faute resultant de la violation d'une obligation et constitue une cause de divorce. La sanction est le prononc du divorce pour faute. Dans ce cas l'infidlit a caus une cause peremptoire de divorce = le juge qui constatait l'adultre tait tenu de prononcer le divorce pour faute, n'avait aucun pouvoir d'apprciation subjectif, de modulation, il devait faire suivre toutes les consquences pecunieres pour le divorce. Ce n'est plus une cause peremptoire , le juge a le meme pouvoir d'apprciation en adultre 6 0

que les autres. Tous les adultre n'entrainent pas le prononcer du divorce pour faute, ex : tribunaux admettent que les circonstances dans lesquelles l'adultre a t commis peuvent lui enlever le caractre de gravit. En revanche la Ccass affirme que le devoir de fidelite continue a exister tout au long de la procedure de divorce. L'interet pratique c'est qu'un epoux dans le cadre du divorce pour faute peut invoquer un adultre entr aprs la demande de divorce , il peut se servir de cet element d'avoir commis un adultre aussi, et de prononcer a son encontre une procedure de divorce . 23 mai 2002 arret : ccass estime que un adultre commis plus de 2 ans aprs l'introduction de la procedure pour divorce ne justifie pas le prononcer de divorce pour faute car le devoir de fidlit etait selon elle devenue moins contraignant en raison de la longueur de la procdure. C'est une sanction de la lenteur de la justice. c) dclin du devoir de fidlit Ce declin se manifeste de plusieurs maniere, d'abord seul l'epoux qui a commis l'adultre encours une sanction, et non pas son complice ( le tiers avec lequel il a accompli ) arret 2eme ch civ 5 juillet 2001, dans cette affaire une epouse trompe par son mari et elles avait assigne la maitresse de son mari et demandait dommages et interets, dans cette decision la cours opere un revirement, le fait d'entretenir une liaison avec un homme mari ne constitue pas une faute de nature a engage la responsabilit civile de son auteur vis a vis de l'epouse. Condamnation est possible en cas d'intention de nuire ou de manoeuvre. Supposerait que le tiers ( amant ) est accompli l'adultre dans le but de causer , nuire au conjoint victime. Aujourd'hui les libralits entre concubin sont pleienement valable meme si elle ont t consenti a l'occasion d'une relation adultre. La Ccass traditionnellement distinguait entre 2 catgories de libralits. 1Ere cat, la donnation, testament la libralit etait nulle quand elle avait t consentie pour commencer ou entretenir une relation de concubinage. 2Eme cat , la libralit est valable quand elle etait consentie pour romprre la relation de concubinage car on estime que la libralit etait un cadeau de rupture.Arret 3 fevrier 1999, la 1er ch civ Ccass opere revirement de jurisprudence confirm prar un arret d'ASS pleiniere 29 octobre 2004 , Ccass admet que les libralits entre concubin sont pleienement valables sans distingu selon le but de la libralit. CCAss dans arret 29 octobre 2004, homme mari qui avait plus de 80 ans cet homme tomb sous le charme d'une femme de 30 ans, et cet homme conssent une libralit pour la jeune femme, et son epouse lors du deces de l'homme a vu des lettres ou elle voit une libralit ou la femme demande argent contre actes sexuels. Et la l'epouse a t debout 6 0

on reconnat la libralit. Jurisprudence admet qu'en cas de deces d'un concubion adultre, la concubine peut obtenir du tiers responsables l'indemnisation du prejudice materiel et moral que lui cause ce deces. Le tiers a l'origine du deces devra indemnis le conjoint survivant et le concubin complice de l'adultre. Ex : homme mari entretient adultre a 2 vies , accident de voiture de celui ci conducteur doit indemnis femme et concubine pour indemnisation. Pout tout devoir personnel du mariage , la fidlit est d'ordre public, = le contrat par lequel les epoux decideraient de se librer de ce devoir est nul , ne produit aucun effet juridique. Mais quelques decision emanant de juridiction du fond ont introduit une breche sur ce point , en particulier 26 nov 1999, un TGI de Lille a omologu une convention de divorce par consenetement mutuel dans laquelle les epoux ont prevu de se liberer mutuellement du devoir de fidlit pendant la procedure du divorce, cette decision a t remarqu et on a parl d'un commencement de contractualisation du devoir de fidlit et certain ont dit qu'elle annoncait que le devoir de fidlit ne serait plus d'ordre public, et impratif. Inversemaent certain ont propos d'autoriser les partenaires ayant conclu un PACS a crer conventionnelment un devoir de fidlit. Dans le PACS il n'y a pas de devoir de fidlit. Il faut faire preuve de prudence, car ces raisonnements sembles excessifs, et le devoir de fidlit demaure d'ordre public pour 2 raisons : les pactes par lesquels les epoux cherche a se delier du devoir de fidlit n'ont toujours pas de force juridique, en plus dans le PACS pour l'heuree on considere que les partenaires pacss ne peuvent pas contracter un devoir de fidlit seule la loi peut imposer un devoir de fidlit. Le devoir de fidlit est en declin , mais n'a pas perdu encore son double caractre lgale et d'ordre public. 2)La communaut de vie Art 215 Cciv oblige les epoux a une communaut de vie. Adage de Loysel boire, manger, coucher ensemble c'est mariage ce qui me semble . La communaut de vie c'est d'abord la communaut de lit, le devoir conjugual. Le refus absolu d'avoir des relations sexuels avec son epoux constitue une faute cause de divorce. En revanche, les tribunaux sont plus hsitants s'agissant du refus d'avoir un enfant ou de refuser un traitement medical pour surmonter une fertilit. Ce devoir conjugual doit toujours s'executer dans le respect du conjoint, le viol entre epoux est penalement sanctionn depuis arret criminel 17 juillet 1984 Ccass, depuis loi 4 avril 2006 le viol entre epoux constitue une circonstance aggravante de l'infraction de viol. La communaut de toit, devoir de cohabiter, les epoux doivent vivre ensemble, art 108 du Cciv prevoit que les epoux peuvent 6 0

avoir 2 domiviles distincts mais sont tenus d'avoir une residence conjugual commune, ils l'a choisisse d'un commun accord. 3)Le devoir d'assistance Selon art 212 Cciv, les epoux se doivent mutuellement assistance, cela veut dire que chque epoux doit aider et soigner l'autre dans les differentes epreuves morales, affectives, et physiques de la vie, la maladie, deuils, chomage... Quand un epoux assiste l'autre en cours d'une maladie il ne peut pas reclamer une indemnit pour le temps pass a prendre soin de lui. En principe, c'est l'epoux, qui assume les fonctions de tuteurs ou de curateur quand son conjoint vient a souffrir d'une altration de ces facults mentales ( art 449 Cciv ). Le devoir d'assistance peut impliquer une collaboration gratuite a l'activit professionnelle de l'autre epoux, si la collaboration est trs importante elle donne lieu a indemnit, de meme la Ccass admet que l'auteur d'un accident doit indemnis l'epoux qui assiste son conjoint frapp d'une incapacit physique a la suite de l'accident. 4)Le respect C'est la loi du 4 avril 2006 qui a ointroduit a l'art 212 Cciv un 4me devoir a la triologie : le devoir de respect. L'objectif etait symbolique, le legislateur a voulu eriger le respect des epoux en 1er devoir du mariage, sur le fond cet ajout n'a rien changer car le manquement au respect etait deja sanctionn par les tribunaux en aprticulier dans le cadre du divorce pour faute, dans la mesure ou toute atteinte soit a l'intgrit physique du conjoint , soit a sa personnalit, etait deja sanctionn par le prononc du divorce pour faute. B/ les devoirs implicitent Ces devoirs implicitent ont t progressivement dgag par la jurisprudence relative au divorce pour faute. Le divorce pour faute fait apparatre les devoirs que le mariage impose aux epoux car toutes les fois que le juge dit la il y aune faute signifie qu'il il y a un manquament au mariage. Ces devoirs sont nombreux et varie au gr des sicles : devoir de sincrit, mensonge constitue une faute, devoir de patience vis a vis de son conjoint, devoir de retenue = impose de veiller a son propre honneur pour preseerver l'honneur de son conjoint... II / Fonctions communes des epoux 6 0

Les pouvoirs conjugaux, familiaux, sont aujourd'hui execer conjointemetn par les 2 epoux. Selon art 213 Cciv, les epoux assurent ensemble la direction morale et matrielle de la famille. Il n'y a plus 1 chef de famille mais 2. les 2 epoux assurent sur un plan stricte le meme rle d7ans l'education des enfants. Selon art 215 Cciv, les epoux choississent ensemeble la residence de la famille. Traditionnelement c'etait le mari qui concentrait tous ces pouvoirs et qui exercait la puissance paternel. III/ la libert individuelle des epoux le mariage engendre de devoirs personnels mais ces devoirs personnels doivent mnager la libert individuelle de chacun des epoux, il faut trouver un equilibre entre la necessaire restriction qu'introduit le mariageet la restriction de la libert. Le respect de la libert individuelle, s'exprime par, chaque epoux prend seul les dcision qui mettent en jeu son intgrit physique ( acte medical, operation...) ex : une femme marie peut proceder a une IVG sans le consementement du mari. D'abord, chaque personne qui recoit des soins hospitalier a la possiblit depuis loi 4 mars 2002 de designer un tiers de confiance qui sera habilit a exprimer la volont du malade auprs des medecins si le malade ne peut plus dire ses volont, c'est souvent le conjoint. En l'absence d'un tiers de confiance, les medecins recueillent l'avis des proches du malade et en 1er celui du conjoint. Chaque epoux peut exiger de l'autre qu'il respecte la vie vie prive de l'autre. Pour prouver l'adultre, un epoux peut faire dresser un constat par un huissier ou produire en justice un journal intime , des lettres, sms, mails, mais ces preuves sont irrecevables, juge ne les prend pas en compte quand leur production resultent d'une atteinte a la vie prive ou qu'elle ont t recue par fraude. Chaque epoux a la libert d'exercer une activit professionnelle sans avoir l'accord prealable de l'autre art 223 Cciv, pendant longtemps la femme devait demander l'autorisation de son mari pour pouvoir travailler le metier de son choix, loi 13 juillet 1965. Chaque epoux est libre de ses opinion, d'adherer a un parti politique, association, syndicat, libre de pratiquer la reigion de son choix et d'entretenir des relations amicales et sociales de son choix. L'epoux qui empeche l'autre d'exercer sa libert commet une faute constitutive d'une cause de divorce pour faute. Cependant, ces liberts ne sont pas elles memes absolues, il faut concilier la libert individuelles de chacun avec l'exigence le la libert conjugal l'exercice de la libert individuelle peut devenir fautif, ex: exces de la pratique de la religion qui trouble la famille, est une faute CCass 19 juin 2007. Sous section 2 : les effets patrimoniaux du mariage 6 0

Le mariage produit des effets patrimoniaux entre les epoux. Les rgles qui consitue le regime primaire impratif , ces rgles l s'impose a tous les epoux comme un effet lgale du mariage et quelque soit le regime matrimonial des epoux. Il existe des regimes de communauts des epoux, tous les epoux sont soumis a un meme bloc minimal, le regime primaire imperatif. I / Les rgles qui traduisent l'union conjugale A / Devoir de secours Il ne faut pas le confondre avec le devoir d'assistance, le devoir de secours a une dimension economique, pecuniere, prevu par art 212 Cciv, il oblige chaque epoux a subvenir financierement au besoin de l'autre epoux en lui fournissant tout ce qui lui est necessaire pour vivre ( nourriture, logement , vetement , soin medicaux ) il fait partie de la categorie plus generale des obligations alimentaires qui sont les obligations qui imposent de fournir a une personne dansz le besoin de nourriture. La consequance est qu'en tant qu'obligation alimentaire, elle varie dasn son montant en fonction de 2 parametres: des besoins de l'epoux creancier et en fonction des ressources de l'epoux debiteur. Quand les epoux vivent ensemble et paisiblement, le devoir de secours n'apparait pas de maniere autonome car l'execution de ce devoir se confond avec l'obligation des epoux de contribuer aux charges du mariages. Cette obligation est traditionnelement plus etendue que le devoir de secourspuisqu'elle comprend toutes les depenses engendres par la vir commune et non pas seulement les depenses justifies par les depenses de besoin de l'epoux. Tant que la vie conjugale se maintient, l'obligation va seule se manifester, et c'est au moment de la separation des epoux que le devoir de secours va exister de maniere autonome et distincte. Cela consiste en versement d'une pension alimentaire par l'epoux qui est le plus nanti a l'epoux qui est dans le besoin. B/ La contribution aux charges du mariages Art 214 Cciv qui impose aux epoux de contribuer aux charges du mariages. Ils doivent tous les 2 contribuer a l'ensemble des depenses entrainer par le tran de vie du couple , qui depend du revenu de chaque couple. La depense doit concern le menage. Les epoux fixe librement le montant de cette contribution, ils peuvent decider dans un contrat de mariage que l'un contribura au 1/3 l'autre aux 2/3 des depense aux charges du mariages mais un seul qui payes tous ne peut pas . Si l'un a pas de travail on considere que c'est son travail au sein du foyer qui sera la guise du versement. Si les epoux n'ont rien prevu art 214 dit que les 6 0

epoux contribue chacun en proportion de leur facult respective. En cas de separation , la contribution prendd la forme du pension alime,ntaire verser periodiquement verser a l'epoux dans le besoin. On peut concevoir que si l'un des epoux est seul propritaire du logement rempli la charge du mariage. C/ Solidarit mnagre La solidarit est le mecanisme qui permet a un creancier lorsqu'il a plusieurs debiteurs de ne pas avoir a diviser ses recours entre ses debiteurs pour etre payer mais a s'adresser l'un quelconque de ses debiteurs pour lui demander le payement de l'ensemble de la dette. Quand une dette est dit solidaire veut dire que le creancier qui a un ou plusieurs debiteurs, va pouvoir poursuivre un seul debiteur. Une dette contracte par l'un des epoux, la question est quel sera l'epoux tenu de cette dette vis a vis du creancier? Est ce seulement l'epoux qui a contracter la dette ? Ou l'autre aussi mais qui n'est pas a l'origine de cette dette ? Ex: un seul epoux va acheter une voiture, il na paye pas. Le creancier va til poursuivre l'epoux seul ou l'epoux et son conjoint qui ne s'est pas engag? Avant 1965 seul le mari etait engag quand son epouse avait contracter une dette pour les besoins du menages car on considerait que la femme etait presume avoir agit au nom du mari en vertu d'un mandat domestique. 13 juillet 1965, art 220 cciv assure 2 regles egalit entre les epoux et leur credit vis a vis des creanciers en donnant au creancier une garantie de payement. Chaque epoux a le pouvoir de contracter seul, & la dette qui est contracte par l'un des epoux oblige l'autre de maniere solidaire ce qui veut dire que le creancier va pourvoir poursuivre l'un quelconque des 2 epoux ssans avoir a diviser ses recours, c'est une garantie de payement donner au creancier car il va pouvoir a echapper a l'insolvabilit de l'un des epoux pour poursuivre l'autre. Elle vaut pour certaine dettes, les dettes menagres = ce sont les dettes qui ont pour objet l'entretien de mnage ou l'education des enfants ( depenses alimentaire, logement, habillement, chauffage, transport, frais medicaus, de scolarit, cotisations sociales du quand le couple a une employ de maison ) les operations d'investissement ne constitue pas une dette menagere mais par exception la solidarit est exclu pour certaines dettes meme menagere par leur objet, il y a des cas dans lesquels bien que la dette doit menagere le creancier ne pourrra pas poursuivre le conjoint de l'epoux avec lequel il a contracter. 3 excepetions : les depenses manifestement excessive, on prend en compte pour cela le train de vie du menage et l'uitlit de l'opration, les emprunts ne donne pa3s lieu a solidarit menagere, en cas d'emprunt la 6 0

solidarit menagere ne joue pas, et les acahts a tempramment = ventes dans laquelle le vendeur accepte d'etre pay de maniere echelonne, dans tousz ces cas la l'engagement de l'epoux est pleinement valble mais le creancier ne beneficie pas de la solidarit menagere meme si elle semble l'etre par son objet. D / Le logement familial la loi a edicte un statut protecteur du logement familial , car c'est un bien essentiel a la vue de la famille, sa securit, a sa cohsion, et le logement est le bien qui a la plus grande valuer economique. Ces regles sont a l'art 215 Cciv qui pose une regele de cogestion qui veut dire que les 2 epoux doivent consentir ensemble a tous les actes qui risque d'entrainer la dispostion , l'alination des droits qui assurent le logement de la famille. Les 2 epoux sont propritaires ensembles ,il est logique que leur double consentement doit etre requis si il veulent l'hypotquer , le vendre etc... Mais l'art 215 va plus loin, si un seul des epoux en est propritaire, il devrait etre seul a decider pour le vendre etc et bien non il faut toujours l'accord des epoux meme si l'un n'a aucun droit de proprit sur le bien. Si cette regle est viole, sanction est la nullit relative de l'acte. Si le logement est assur au moyen d'un baye, l'un des epoux ne peut pas resilier seul le bail il faudra l'accord des 2 epoux. II / Rgles prservant l'indpendance des epoux 3 catgories de rgles, 1ere rgle = rgles qui assurent l'independance professionnelle qui sont prevu par art 223 Cciv , chaque epoux peut librement une profession, et chaque epoux peut librement percevoir ses biens et salires et en disposer aprs s'etre acquitter des charges du mariage. 2eme catgorie, la loi attribue a chacun des epoux des pouvoirs exclusifs sur certains biens, en particulier selon art 225 Cciv chaque epoux gere et dispose seul de ses biens personnels, si les epoux sont maris sous un regime de communaut il y aura a l a fois des bien communs et des biens personnels, l'un ne peut pas confier a l'autre epoux de gerer et disposer de ses biens personnels on assure son independance finaciere 3eme cat , regles qui pose des presomptions de pouvoirs des epoux sur certains biens, la presomption bancaire prevu par art 221 Cciv, en vertu de ce texte chaque epoux peut se faire ouvrir librement un compte bancaire sans l'accord de son conjoint. La banque serait en faute si elle demandait a cette epoux des justifications sur la nature de son regime matrimonail , chaque epoux qui est titulaire d'un compte bancaire peut librement effectuer toutes les opration relatives au fond depos ( retrait , 6 0

virement , depot ) car la loi presume qu'il a le pouvoir de disposer de ses fonds meme si il n'en est pas en realit le propritaire. L'interet de cette presomption est d'assurer l'autonomie bancaire des epoux et d'interdire a la banque de demander a chaque epoux des justificatifs au regard de a proprits des fonds concerns. Sous section 3 : Non respect des effets du mariages I / les pactes entre epoux la question est les epoux peuvent -ils valablement se dispenser dans un contrat d'un o uplusieurs effetes legaux du mariage. La reponse traditionnelle est non ils ne peuvent pas conclure de tels contrats car contraire a l'ordre public. Des epoux qui decident de se separer ne peuvent pas conclure un pacte de separation amiable. En verit il faut nuancer cette reponse traditionnelle, 1ere nuance, il faut distinguer selon que le pacte porte sur les aspects personnels ou les efftes patrimoniaux car la libert contractuelle est beaucoup plus importante en matiere patrimoniale. 2Eme nuance, aujourd'hui la nullit de principe des pactes portant sur les aspects personnels du mariage est de plus en plus contester car cette nullit de principe va a l'encontre d'une tendance actuelle a la contractualisation du doit de la famille. D'ailleurs en cas de divorce, la loi encourage a tous les stades de la procedure, la conclusion d'accord entre les epoux, dans ce cas le juge homolgue le contrat. L'accord entre epoux jour un rle de plus en plus decisif en matiere de conflits familiaux. En matiere d'autorit parentale , la loi reconnat la validit et l'interet des accrords conclu entr les parents meme en dehors de toutes procedures de divorces memes quand les parents sont separ de fait et pourtant l'autorit parentale est elle aussi d'ordre publique. Ces pactes sont nul car les devoirs du mariages sont d'ordre public mais neanmoins une evolution n'est pas a exclure en faveur d'une grande place laisse au contrat II/ Les sanctions de la violation du mariage L'un des epoux manque a ses devoirs n du mariages, l'autre epoux dispose de plusieurs sanctions a sa dispostion, on peut d'&bord songer a demander au juge qu'il ordonne l'execution force de devoir meconnu : en realit elle joue pas pour lespouvoirs personnels de mariage. L'atteinte a la libert serait trop forte et inadmissible si le juge donnait une decision. L'excution force peut etre ordonner par le juge pour les devoirs pecunieres et matrimoniaux, et des textes spciaux ont crer des procedure de recouvrement particuliere qui facilite l'execution de ces devoirs patrimoniaux. 6 0

L'autre sanction est le versement de dommages et interet au profit de l'epoux victime en reparation du prejudice moral et /ou materiel qu'il subit. En pratique ces actions en responsabilit civiles sont intent en meme temps qu'une procedure en divorce et sont fonde sur art 1382 Cciv ,en plus de cela le prejudice qui resulte de la dissolution du mariage peut donner lieu a une action spciale en responsabilit regit par art 266 du Cciv. La violation des devoirs du mariages donne lieu au prononcer soit du divorce soit de la separation de corps au tort de l'epoux qui a meconnuu ses obligations, la sanction principale c'est le prononcer du divorce au tort de l'epoux qui a violer ses obligations, le droit du divorce qui reflete l'intensit des devoirs du mariage en soulignant l'atitude que l'epoux fautif aurait du adopt. Traditionnellement la sanction des fautes, etait severe pour l'epoux qui voyait le divorce prononc a ses tords exclusifs, c'est lui qui devait subir toutes les conditions finaciere du divorce mais aujourd'hui et dpuis reforme du divorce 26 mai 2004 , la sanction du non respect du mariage est beaucouo moins assure puisque la regle est que queslque soit les fautes des epoux le divorce doit etre neutre. L'epoux fautif ne doit plus subir supporter les cs onsequences finaciere du divorce, et se sont les effets du mariage eux meme qui s'effritent . 8/03/10 Section 3 : l'examen de la dissolution du mariage La mort de l'un des epoux entraine la dissolution du mariage, l'absence de l'un des epoux, l'annulation du mariage, et le divorce. Sous section 1 : le divorce Le divorce se definit par la dissolution judiciaire d'un mariage pleinement valable prononc par les 2 epoux; la place du divorce a beaucoup vari pendant l'histoire. Le droit romain le divorce est trs pratiqu, etait utiliser pour mettre fin a une histoire qui connait un echec, mais aussi a des fins politiques et sociales , pour profiter a des raisons economiques et sociales ; a rome le divorce resultait soit d'un commun accord, soit de la volont unilateral d'un epoux il admettait la rpudiation. Le droit canonique condamne le divorce, principe d'indissodubilit du mariage. Le divorce est utilis comme un symbole revolutionnaire, rle politique car il est la consequence d'une vision contractuelle et laique du mariage ; admettre le divorce s'etait laiciser la population. Admet le divorce par consentement mutuel, ou par simple incontabilit de l'humeur. On fait un compromis, Cciv conserve le divorce en 1804 mais a regret , comme une sorte de mal necessaire et le soumet a des conditions strictes, le divorce 6 0

pour incompabilit d'humeur disparat car il pouvait faire penser a une forme de repudiation, le divorce par consentement mutuel reste grace a Bonaparte mais il est soumis a un regime rigide ; on ne pouvait pas divorcer dans les 2 premieres annes de json mariage et il fallait l'autorisation des peres et meres des epoux pour divorcer , on ne pouvait pas se remarier dans les 3 ans aprs le divorce et en cas d'adultre on ne pouvait jamais de remarier avec le complice de l'adultre. Le divorce subit le retour en force de l'eglise avec l'avenement de la restauration, loi de Bonade du 8 mai 1816 qui abolit le divorce.lme divorce est retabli avec la 3eme republique par la loi Naquet du 27 juillet 1884. La encore le divorce est un enjeu politique, symbole de la victoire des republicain sur les monarchistes fideles au mariages catholique. Cette loi se veut modrer, mais seul le divorce pour faute est reconnu, le divorce par consentement mutuel est impossible, le divorce est concu comme un moyen de sanctionner les fautes d'un epoux , par ex : l'adultre. Cette conception d'un divorce sanctionnateur va perdurer de 1884 jusqu' loi du 11 juillet 1975 que l'on doit a Carbonnier. Au cours des annes 1960, l'evolution des moeurs et mentalits, liberalisation de de la socit prepare le terrain pour une grande reforme du droit au divorce, le plurralisme des cas de divorce = la loi de 1975 introduit pour la 1ere fois de 1884 elle introduit plusioeurs cas de divorce pour repondre a la diversit des relations conjugales et des conceptions religieuses ou odeologiques, elle reintroduit le divorce par consentemtent mutuel. Reforme du 8 janvier 1993, qui simplifie la procedure de divorce , qui la rend moins solennelle, se traduit par la reconnaissance de la competence du JAF en matiere du divorce, le pronon<cer de divorce releve de la competence d'un magistrat qui statut seul en matiere de divorce. Loi du 26 mai 2004, cette reforme a chercher a atteindre les objectifs suivant : simplifier et accelerer la procedure, liberaliser la procedure par l+a recherche d'accord entre les epoux a tous les stades de la procedure , dedramatiser le divorce en lui retirant son caractere de sanction, concentrer le reglement des consequences du divorce au momenbt meme de son rpononcer pour eviter le maintien d'un contentieux post-divorce entre les epoux. I / Caractres Judiciaires Pour divorcer, il faut saisir necessairement saisir un juge qui prononce le divorce, c'est le caractere judiciaire du divorce. Meme en cas de divorce par consentement mutuel, c'est le juge qui prononce le divorce en homologuant la convention des epoux. Ce caractere judiciaire c'est lui qui permet de distinguer la dissolution du mariage de celle du PACS ou du concubinage, pour rompre un PACS pas besoin de juge. Moi de decembre 2007, le president de la republique avait proposer que le juge puisse etre 6 0

remplacer par un notaire en cas de divorce par consentement mutuel pour alleger la charge des tribunaux. On a avancer des aspects economiques. Cette ide de reforme serait venu a Sarkozy car il n'a pas t content du Jaf qui a refuser de se deplacer. Cette ide de reforme avait pour effet de rapprocher le mariage du PACS et d'affaiblir le mariage pour en faire une forme de contrat que l'on peut rompre par simple accord mutuel. On a fait valoir qu'un consentemetn mutuel des epoux est souvent apparent dans les negociations, et il a t necessaire de faire venir un tiers impartial pour veiller a la libert du consentement, les representants des differents barreaux a critiquer cette reforme, ils y on vu une menace dans l'ide d'une djudiriasisation du divorce. Cette proposition a t annule suite au rapport de Guinchard, ce rapport a proposer une autre ide de reforme en rendant facultativre la comparition des epoux dev+ant le juge dans le cadre d'une procedure de divorce pour consenetement mutuel et en l'absence d'enfants mineurs communs. Le gouvernement a annoncer en decembre 2009 qu'il souhaite deposer un projet de loi, le divorce devrait connatre des reformes. II / les differents cas de divorce Il existe plusieurs cas ou causes de divorces depuis 1975, c'est le pluralisme des cas de divorce. Ils ont t remodeler pa la loi du 26 mai 2004. A / le divorce par consentement mutuel regit par art 230 a 232 du Cciv, crere par la loi du 11 juillet 1975, divorce le plus pratiquer car il represente 50% des procedure des epoux. 1)l'accord des epoux essentiel car il constitue la cause du divorce. Les raisons personnelles qui les pousse a divorcer , les motifs ne sont pas connus du juge. Il ne peut pas les interroger sur les raisons intimes de leur separation. Art 230, le divorce peut etre demander conjointement para les epoux lorsqu'il s'entende sur la rupture et leur effets en se soumettant a l'approbation du juge une convention qui regle les consequence du divorce. L'accord des epoux prend la forme d'une demande conjointe, le juge est saisi par une requete unique qui emane des 2 epoux en meme temps, et elle comprend en annexe une convention qui regles les effets du divorce, sur le fond cet accord des epoux doit porter sur le principe du divorce , et sur toutes les consequences atrimoniales et extra-patrimonial du divorce ( il faut regler le sort des ienfants , garde partager ? , le montant de la prestation 6 0

conpensatoire , joindre un etat liquidatif du regime matrimonial, il faut que les epoux soit d'accord sur tout, si il subsiste un desaccord ce n'est pas valable ). ils peuvent donc choisir un avocat unique mais pas obliger selon ary 250 Cciv chaque epoux peut etre representer par son propre avocat. 2)le contrle du juge Le divorce par consentement mutuel est une procedure dites gracieuse contrairement au procedure contentieuse car ils ne s'oppose pas, malgrs ca le juge joue un rle decisif car c'est lui qui prononce le divorce en homologuant la convention des epoux. La procedure a t alleger, il fallait 2 conparution devant le juge mainteant plus qu'une seule. Les epoux sont convoquer devant le JAF, ils les recoit l'un aprs l'autre et aprs les 2 en meme temps pour vrifier si la volont est reelle et que leur consentemtnt est libre et eclair. Le JAF regarde si ca respecte les interets des enfants et des epoux, il a plusieurs options : si il estime que toutes les conditions sont remplies, il homologue la convention telle qu'elle, et il peut aussi homolguer la convention aprs avoir obtenu avec l'accord des epoux la modification de certaines clauses du divorce. Il peut enfin refuser d'homologuer la convention si il estime que le consentement n'est pas libre et eclair ou que telle ou telle clause porte atteinte a l'interet de l'un des epoux ou de l'enfant et qu'il faut revoir l'equilibre generale de laconvcention, dans ce cas il indique les conditions que les epoux doivent remplir pour avoir l'obtention de la convention ils ont un delai de 6 mois pour une nouvelle convention. Au dela la demande est caduque. 3)La porte de la convention homolgue La convention homologue, a une nature doublement enbivalente, d'abors elle est a la fois un accord de volont ce qu'il lui donne une valeur contractuelle, et une decision de justice ce qu'il lui donne un caractere juridictionnelle. 2Eme anbivalence , elle a a la fois des consequences extra-patrimonial et des consequences patrimoniales. Pour ces differentes rasons, la remise en cause de la convention homologue est soumise a des regles qui deroge au droit commun des contrats. a) les cararcteres definitifs et indivisibles La loi cherhce a concentr au moment du prononc du divorce le reglement de tous les effets du divorce pour apaiser les conflits familiaux. Ce traduit dans l'art 279 du Cciv qui rpevoit que la convention homolgue a la meme force executoire qu'une decison du justice. Il en resulte que le 6 0

principe est le caractere defintif de la convention de divorce, une foi3s le divorce prononc on ne peut pas reviser cette convention homolgue mais il n'est pas absolu. D'abord le principe ne vaut pas pour les enfants du coiple, tous les elements qui concerne les elements concernants les enfant peuvent etre modifer a l ademander de l'un des parents ou du ministere public. Pour les aspects trimoniaux et pour la prestation compensatoire la loi admet que le juge peut reviser le montant de la prestation compensatoire en cas de changement important dans les ressources ou les besoins des partis ou si une clause d'une revision conventionnelle a t stipule. Enfin, si les 2 ex-epoux sont d'accord pour proceder a une revison sur un point donnner ils peuvent convenir d'une nouvelle convention et la soumettre a l'homologation du juge. Par ailleurs, par principe, la convention homologuer est indivisible du prononc du divorce, ces 2 elements sont indiscociable. Ce caractere indivisible pose probleme lorqsuue qu'une convention a t homolgier sous l'empire un vice de l'un des epoux ou en fraude des creanciers, la question est de savoir si l'epoux concerner ou le creancier lais peuvent saisir un juge pour obtenir l'aneantissement de la convention ? A suciter une vive controverce juridictionnelle et la cours a trancher dans l'arret du 6 mai 1987 : Ccass decide que compte tenu du caractere indivisible du pronoc meme du divorce et de l'homologuation de la convention , on nen peut pas remettre en cause le contenu de la convention homologue. Un epoux ne peut pas agir en nullite de la convention; b) le recours contre la dcision prononcant le divorce La decision d'homolgaution qui prononce le divorce est soumis a un regime particulier car on ne peut pas interjetter appel de la decison qui homoloh=gue la convention et qui pronce le divorce. LE SEUL Recours est un pourvoi en cassation, mais doivent agir dans les 15 jours qui suivent le prononc du divorce. LES VOIX DE RECOURS SONT ETROITES. B / Divorces Contentieux Il existe 3 cas de divorce contentieux 1)Divorce accept Ce cas de divorce est regit par art 233 et 234 du Cciv, c'est le divorce dans lequel les epoux sont d'accord de divorcer , ils accpetent le pirincipe meme du divorce, c'est cette acceptation du principe du divorce qui est la cause du divorce mais il1s sont en desaccord sur les consequence du divorece ( prestations compensatoire, autorisation parentale..) c'est le 6 0

juge qui tranche les points en desaccors. Dans ce cas, les epoux doivent etre assister de leur propres avocat obligatoirement. 2)Divorce pour altration definitif du lien conjugal Regit par Art 237 et 238 du Cciv a remplac en 2004 l'ancien divorce pour rupture de la vie commune, ce divorce avait t crer en 1975 pour la 1ere fois et avait t trs critiquer car on y avait vu une forme deguiser de repudiation, car pour la 1ere fois il devenait possible d'imposer a un conjoint le divorce. CE DIVORCE ETAIT entourer de garantit au profit de l'epoux qui ne voualit ps divorcer ( defendeur ) de sorte que la critique apparaissait trs exagerer. Ces garantit taint : il fallait 6 ans de separation de fait, meme si cette condition etatit reunit , le juge pouvait refuser malgr tout le prononc du divorce en prenant en compte l'age, l'etat de sant du defendeur, convixtion religieuse = clause d'exceptionnelle duret . Le divorce pour rupture de la vir commune etaitr severe pour le demandeur car il supportait seul toutesz les consequences financiere du divorce; il n'avait jamlais droit a une prestation compensatoire quelque soit son revenu , si son epoux lui avait consenti des avantage matrimoniaux ou liberralit il perdait cet avantage. Ce cas de divorce a t peu pratiquer, on 9estime qu'il representait 0,5% des cas de divorces prononc en france. Cette severit a t critique car a l'heure de l'individualisme dans la famille et du declin du mariage il devenait de plus en plus difficile de comprendre qu'un epoux puisse en refusant de divorcer empecher l'autre de reprendre sa libert ou de le faire en payant le prix fort a l'issu d'une procedure dissauasive; la libert de divorcer c'est affirmer comme libert individuelle. Loi 26 mai 2006 a reformer ce cas en le transformant en divorce pour altration definitive de lien conjugual , en a assoupli les condition , enlever son caracetere sanctionnateur pour le demandeur, il exiqte aujourd'hui un veritable droit a divorcer. Ce divorce peut etre obtenu dans 2 series de cas : les epoux vivent separer depuis 2 ans depuis l'introduction de la procedure ( assignation en divorce )peut importe la cause, le juge constate que ca fait 2 ans et ca suffit. L'un des epoux a former une demande principale en divorce pour faute , l'autre en reponse a former une demande pour alteration definitive du lien conjugual et, le juge a rejetter la demande principal car il a estimer que la faute n'etait pas etablie, dans ce cas la , il n'est pas necessaire de prouver une separation de fait de 2 ans peu importe la dure, le juge prononce directement le divorce pour alteration definitive du lien conjugual. Car pas de risque d'imposer le divorce car le s2 sont d'accord. Il est soumis au droit commun des effets du divorce on ne cherche plus a sanctionner le demandeur. 6 0

3)le divorce pour faute le divorce pour faute represente un peu plus de 40% des procedure de divorces; Se caracterise par l'exigence d'une faute. a) l'exigence d'une faute cause de divorce Depuis 1975, il n'existe plus de fautes constituants une cause peremptoire de divorce; Aucune faute n'oblige plus le juge a prononcer le divorce, toutes les fautes sont des causes facultatives. *les elements constitutifs de la faute Selon art 242 du Cciv pour qu'il y ai faute cause de divorce , il faut que 3 conditions soit reunies : -il faut d'abord, des faits constitutifs d'une violation grave ou renouveler des obliagation du mariage la faute doit etre necessairement etre une faute conjugual , il faut un manquement a un devoir du mariage. -Il faut que la faute ai une certaine gravit soit par sa nature soit par sa frequence, il faut que la faure rende intolrable le maintient de la vie commune ; l'ide est que le mariage est une chose serieuse. -il faut que la faute soit imputable au conjoint a qui on l'a repproche, il doit l'avoir commise volontairement ( sciemment ) pas de faute si l'epoux a agit sous la contrainte ou sous trouble mental. *le moment de la commission de la faute

la faute doit necessairement avoir t commise aprs la celebration du mariage, un comportement antrieur au mariage n'est pas valble, mais un comportement en cours de procedure de divorce peut constituer une faute de divorce car la Ccass affirme que l'introduction d'une procedure en divorce ne dispense pas les epoux des devoirs du mariage, ils sont donc considerer comme fautif quand ils manquent a un devoir du mariage en cours de procedure a l'exeception du devoir de communaut de vie, au cour de la procedure de divorce , les epoux sont dispenser de vivre ensemble une fois que l'ordonnance de non conciliation a t rendue. Pour tous les autres devoirs du mariages les epoux demeurent tenue de les respecter, 9 juillet 2008 : un homme a decouvert l'adultere de sa femme et demande divorce, 1an plus tard rencontre qqln , l'epouse forme a son tour une demande en divorce pour faute a son mari car lui aussi a commis une faute, Ccass confirme qu'il est possible d'invoquer au soutien d'un divorce pour fautes des faits qui se sosnt produitesq pendant la procedure 6 0

de divorce; La Ccass reconnat une certaine marge d'appreciation aux juges du fond dans un arret 30 mai 2004 la CCAss admet que les juges du fond peuvent invoquer la longueur de la procedure pour refuser de tenir pour fautif un adultere commis en cours de procedure. *la preuve de la faute Conformement au droit commun de dla preuve, c'est le demandeur qui doit prouver la faute qu'il invoque, et s'agissant d'un fait juridique , la preuve se fait par tout moyen ( ecrit, temoignage,..) cependant certain modes de preuves sont interdit, ainsi selon art 259 Cciv les descendants des epoux ne peuvent jamais etre entendues sur les fautes invoquer des epoux. L'objectif est de proteger les enfants en leur evitant de prendre partis en faveur de l'un de leur parent et au detriment de l'autre parent. Autre exception, un epoux ne peut pas verser au debat , un element de preuve qu'il aurait obtenu poar fraude ou par violence, art 219 , la preuve doit respecter une exigence generale de loyaut procedurale; puar ex : un des epoux peut ptoduire journal intime, sms, e(mail, lettre mais pas en ayant eu recours a une fraude; parmis les modes de preuves il faut faire recopurs a un constat par un huissier, art 259-2 prevoit que les constats sont ecaryt des debats si il ya eu violation de domicile, ou atteinte illicite a l'intimit de la vie prive, pour eviter toute difficult les huissier prennent a l'avance une autorisation du president du TGI . *faute pardonne Selon art 244 Cciv, la reconcilitaion entre les epoux intervenu depuis les faits reprochs empeche de les invoquer comme faute cause de divorce, c'est l'ide que l'epoux qui a subit a pardonner a l'autre la faute, elle devient donc irrecevable. Pour qu'ilo y ets reconcilitaion, il faut que le pardon est t donn en consequence de cause, il faut que l'epoux victime de la faute est pris connaissance des fautes commises par son conjoint. b)les differentes reactions du defendeur defendeur = epoux a qui on reproche d'avoir commis une faute. Defendeur peut d'abord faire valoir que les fautes qu'on lui repproche ne sont pas caracteriser, il peut ensuite invoquer qu'il y a eu pardon et reconciliation mais il peut aussi se prevaloir des propres fautes commises par le demandeur et ce de 2 manieres differentes : -le defendeur peut invoquer les fautes commises par le demandeur pour excuser ses propres fautes art 245 Cciv , par ex : un des epoux repproche 6 0

a l'autre d'avaoit quitter domicile conjugual, la femme replique en cause du comportement injurieix de l'epoux. -le defendeur peut aussi former a son tour une demande reconventionnel en divorce pour faute contre l'autre, dans ce cas il y a 2 demandes pour faute, demande principale et demande reconventionnel. Les 2 invoque leur tords respectifs; dans les 2 cas le divorce peut etre prononcer au tord partager des 2 epoux,le juge estime que les fautes se neutralise reciproquement, si un seul des epoux est fautif, le juge va prononcer?????????????? III / les rgles procdurales A / rgles applicales a tous les cas de divorce 1)la juridiction competente Selon art 228 Cci, Le TGI a une competence exclusive pour prononcer le divorce et prononcer ses comsequences. Le JAF est competent en matiere de divorce = magistrat spcialis qui statut seul, il peut decider de renvoyer l'affaire a une formation collgiale, et l'un des partis peut aussi renvoyer devant une formation collgiale. Le rle du JAF est large, il prononce le divorce, il statit sur les modalits d'exercice d'autorit parentales sur les enfants, il statut sur la revison possible de la prestation compensatoire, il exerce une mission de conciliation des epoux ; il peut imposer aux epoux de renconter un mediateur familial pour tenter de negocier sur certains points notamment sur les enfants. 2)la qualit et la capacit pour agir Seul les epoux ont qualit pour agir, les enfants ne peuvent pas agir a la plce de leur parents, ni les tiers, c'est une action personnelle aux epoux; Si un des epoux est dcder pendant le cours de la procedure, ces heritiers peuvent poursuivre l'instance en cours. S'agisant de la capacit, quand un epoux est plac sous un regime de protection, le divorce pour consentement mutuel et accept sont exclu, seul divorce pour faute et alteration diu lien conjugual sont envisageable. L'epoux sous tutelle doit etre representer par son tuteur, l'epoux sous curatelle agit lui seul mais avec l'assistance de son curateur. Si l'un des epoux etait plac sous une mesure de sauvegarde de justice, il faut d'abord ouvrir a son profit une tutelle ou une curatelle avant de pouvoir prononcer le divorce, dans le but de le proteger. B/ les regles applicables au divorce contentieux Toute procedure en matiere de divorce contentieux s'ouvre de la meme manier sedlon art 241 Cciv , l'epoux forme une requete qui n'indique pas 6 0

les motifs duu divorce, elle doit etre neutre, objectif est d'inciter les epoux au dialogue et de la recherche daccord entre eux. La requete n'indique pas les motifs du divorce. Dans tous les divorces contentieux le juge peut prendre des mesures d'urgnece si la situation le justifie art 257 Cciv; ex : peut autoriser un des epoux de resider avec les enfants mineurs ; Peut ordonner de sceller sur ses biens communs. Le juge peut ordonner l'expulsion du conjoint violent lorsque les violences exerces par lui mettent gravement en danger son conjoint ou un ou plusieurs enfants = art 220 indice 1 alinea 3 du Cciv = le rfr violence; ne joue q'entre epoux mais un texte a t adopt par l'ass nationale en 1ere lecture qui va etre mis en 2eme lecture au senat, une procedure d'urgence pour tous les couples. Aprs la requete initiale , une tentative de conciliation des epoux est obligatoire devant les juges = l'audiance dec onciliation prevue a l'art 262 Cciv but = favoriser le dialogue et la discussion entre epoux pour qu'ils trouvent des terrains d'entente. Juge regle selon le climat au sein du couple. ART 262-1 reglemente le deroulement de non conciliation? Le juge peut decider de suspendre cette tentative de conciliation dans un delai mawimal de 8 jours pour trouver terrain d'entente; le juge met fin a cette audiance et rend une decison qui s'appelle oRDONNANCE DE NON CONCILIATION ,

Cette ordonnance fixe les mesures provisoires qui vont s'appliquer au couple et aux enfants juqu'au jugement du divorce; l'epoux demandeur ou les 2 epoux, l'epoux demandeur va introduire l'un des 3 cas de divorce presents. Le legislateur cherhce par tous les moyens a encourager les accros entre les epoux, pour cela la loi 26 mai 2004 a multiplier les parcerelles entre differents cas de divorce pour tenter de favoriser le plus consensuelle des cas du divorce; 1ere maniere : a tous les stades de la procedure , ils peuvent demander aux juges de constater leur accord pour finalement basculer vers le consentement mutuel art 247 CC ; epoux peuvent demander auu juge de prononcer le divorce pour accpetation de la rupture du lien conjugual. IV / les effets du divorce A / les effets personnels le divorce emporte la dissolution du mariage ; les ex-epoux perdent l'etat civil de gens mari et prenne l'etat civil de gens divorc; si il veulent se remarierer ensemble c'est possible mais il faut une nouvelle celebration art 263 Cciv, peuvent se remarier sans aucun delai. Le divorce n'a pas d'effet retroactif = tous les effets personnels du mariage sont maintenus pour le pass ex : si un epoux a eu nationalit francaise il le garde meme 6 0

aprs le divorce; les devoirs du mariage s'eteignent. Le divorce fait dispa raitre les liens d'alliance entre lui et la famille du conjoint; les empechement a maraige entre anciens alli enn lih=gne directe sont maintenu , onne peut pas epiuuser son ex-belle mere . Selon art 264 Cciv , chaque epoux perd le droit d'user du nom de son conjoint, le femme divorce ne peut plus port a titre d'usage le nom de son mari. Par excpetioon elle peut continuer a l'utiliserr soit quand celui ci est d'accord soit sur autorisation du juge si elle justifie d'un interet particulier. Cette possibilit disparat si l'epouse elle meme se remarie et l'autorisation donner a cet egard peut etre revoquer par le juge en cas d'abus de l'usage du nom de son ex-conjoint. Cette revocation doit etre controler. B / les effets patrimoniaux les differents devoirs pecunieres du mariage cesse au pronc du divorce. Parmis les differents effets patrimoniax il y en a 3. 1)la liquidation du regime matrimonial Il va falloir avec le divorce liquider leur regime matrimonial en respectant les regles apllicable. Les epoux peuvent s'entendre , leur accord est obligatoire par divorce par consentement mutuel, et dans divorce contentieux leur accord est possible, selonart 267 Cciv ce n'est qu'en l'abscence des epoux que le juge ordonne le partage et la liquidation des biens des epoux. 2)le sort des avantages matrimoniaux et liberalit entre epoux avnatage matrimonial = avantage finacier qu'un epoux retire de son fonctionnement matrimonial. Tous les biens sont communs. Les epoux peuvent se consentir des liberalits, ils peuvent decider de se consentir des donnations entre vif portant sur des biens presents et peut se consentir des liberalits a cause de morts destiner a prendre effets au deces. La donnation dite au dernier vivant. Question : quelle est l'incidence du divorce sur ses avantages matrimoniaux , traditionnelement le sort des avantage et liberalit entre epoux dependaietn d'une logique de sanction dans le divorce contentieux; dazns le divorce pour faute, l'epoux innocent et dans l'ancien divorce , l'epoux defendeur concervait le benefice les avantages et liberalit matrimoniaux entre epoux, le conjoint fautif pour mariage pour faute etait dechu automatiquement de ses benefices de ses elements. Loi 26 mai 2004 a rompu avec cette logique de sanction en generalisant le principe dit de la deconnection entre un,e 6 0

cause du divorce, et les consequences pecunieres du divorces. Desormais toute ide de sanction a disparu, aujourd'hui s'est un critere chronologique qui s'applique = les avantages matrimoniaux qui ont deja pris leur effets au cours du mariage et les donnations portants sur des biens present ayant deja prodiuit leur effets sont maintenus, au contraire les avantage matrimoniaux qui prenne effet a la dissolution du mariage et les liberalit prise a cause de mort sont en principe revoquer. 3)la prestation compensatoire Le prononc du divorce peut crer une difference entre les situations materielles des 2 epoux en raison de la disparition de l'obligation de contribuer aux chatrges du mariages et du devoir de secours, par consequent, celui qui est le moins nanti ( moins d'argent ) a droit a une compensation financiere qui vise a reduire de desequilibre, on l'appelait la pension alimentaire jusqu' la loi du 11 juillet 1975 maintenant c'est la prestation compensatoire. L'ancien regime n'etait pas satisfaisant car la pension alimentaire etait verser periodiquement source d'ineccution et etait toujours revisable modifiable en fonctions des besoins des partis, source de contentieux entre les epoux. Entre 1975 , la presation compensatoire a t en rpinciper de maniere forfaitaire , une fois pour toute vberser sou sla forme d'une capital non revisable sauf execptions . Objectif pas atteint dans les faits, devant les tribunaux les epoux ont continuer a prefr le versement sous la forme d'une rante periodique et les juges sont acceuillis ses demandes alors que la rente avait un caractere excetptionnelle. Loi 26 mai 2004 a reaffirmer les principes consacr en 1975 mais elle a voulu faire preuve de realisme pour atteindre ses objectifs. a) conditions d'octroi et montant 15/03/10

Galop dessai : 21 avril 2010, 18h15 / 20h15 , Copies doubles, Code Civil

Aujourdhui loctroye dune prestation compensatoire ne dpend plus du comportement de lpoux lorigine de la rupture. La Loi du 26mai 2004 gnralis le principe de la dconnexion entre les torts des poux et les consquences pcuniaires du divorce. En principe le critre est uniquement objectif, il suffit dune disparit dans les conditions de vie respective des poux. Par exception larticle 270 al 3 du Code Civil permet 6 0

au juge de refuser daccorder une prestation compensatoire si lquit le veut. Le juge un pouvoir souverain daccorder ou non le prestation lorsque cela lui apparait injuste au regard de son comportement. Ex : un caractre violent. Le montant doit tre tel quil compense la disparit engendr par le divorce dans les conditions de vie de chacun des poux. Pour cela, le juge doit valuer les besoins et les ressources des parties, pour laider larticle 271 du Code civil numre un certain nombre de critres : lge, leur tat de sant, la dure du mariage, leur qualification et situation professionnelle, le temps consacr lducation des enfants, leur patrimoine estim ou prvisible, leur droit prvisible en matire de succession, leur droit existant en terme de proprit, leur situation respective en matire de pension de retraite. Tous ces critres ne sont pas limitatifs et par ex : arrt du 16 avril 2008, les juges peuvent prendre en compte la naissance dun enfant adultrin pour le calcul des ressources de lpoux dbiteur de la prestation compensatoire. b ) Les formes de la prestation compensatoire Article 270 alina 2, la prestation compensatoire prend la forme dun capital, elle est verse une fois pour toute. Lobjectif cest de concentrer dans le temps le rglement des effets du divorce. On chercher viter la naissance dun contentieux entre les ex-poux. Ce capital peut prendre plusieurs formes lui-mme, soit une somme dargent, il peut aussi prendre la forme dune attribution de biens en proprit, il se peut que lpoux nest pas les liquidits ni de biens pour payer en une seul fois la prestation compensatoire, larticle 275 alina 1 prvoit que le versement du capital peut tre chelonn dans le temps dans le maximum de 8annes, les versements sont priodiques et indexs. Il y a des cas dans lesquels la prestation compensatoire ne peut pas tre verse sous la forme dun capital mme chelonn, selon larticle 276 du Code Civil, le juge peut par une dcision spcialement motiv par lge ou ltat de sant du crancier fixer exceptionnellement la prestation compensatoire sous la forme dune rente viagre. c ) Le caractre forfaitaire de la prestation compensatoire Selon larticle 270 alina 2 un caractre forfaitaire. Elle est fixe une fois pour toute et ne peut tre modifies. Lorsquelle la forme dun capital, aucune rvisions nest jamais possible, la seule chose que lon peut obtenir cest une modification des modalits de paiement du capital en cas de changements important dans la situation du dbiteur. Dans ce cas le juge peut autoriser le versement du capitale suprieur 8 ans. Lorsque la prestation compensatoire la forme dune rente viagre elle peut tre 6 0

rvise ou supprime en cas de changements importants dans les ressources o les besoins de lune ou lautre des parties. Cette rvision ne peut jouer qu la baisse, on veut seulement permettre une diminution de la prestation compensatoire en cas de baisse des ressources du dbiteur ou en cas de baisse des besoins du crancier. En revanche on ne veut pas quun ex poux puisse demander une augmentation de la prestation compensatoire en raison de la hausse des revenus du dbiteur. Il serait injuste de permettre un ex poux de continuer tre associ lenrichissement de lautre. d ) Les consquences du dcs du dbiteur la mort du crancier entrane lextinction de la prestation compensatoire, elle ne se transmet pas pour le solde restant aux hritiers du crancier. Une femme est condamn payer une prestation compensatoire son ex mari de manire chelonne, son ex-mari dcde au bout de 4 ans. Lex mari tait crancier, lex mari dcde, la prestation steint et ne se transmet pas. La mort du dbiteur, de celui qui doit la prestation nentrane pas lextinction de la prestation compensatoire, ses hritiers en reste tenu vis--vis de lex poux crancier. La prestation doit donc tre dbite sur lactif de la succession de lpoux du dbiteur. On va rgler le problme au moment de la succession en la soldant une fois pour toute, sur lactif successorale. C ) La date des effets du divorce Les effets personnels du mariage cesse entre les poux la date laquelle la dcision qui prononce le divorce prend force de choses juges : Quand on ne peut plus former contre elle un recourt qui suspend lexcution de cette dcision. Pour les effets patrimoniaux, on sous distingue entre les tiers et les poux, lgard des tiers : les effets du divorce se produisent au jour de la publication ltat civil du jugement qui prononce le divorce. Le bailleur peut continuer rclamer le paiement des loyer lpouse qui tait Co-titulaire dun baille avec le mari jusqu' ce que le jugement de divorce soit sanctionn en marge de son acte de naissance. Entre les poux tout dpend du divorce. Sil sagit dun consentement mutuel, la date est celle de lhomologation de leur convention mais en pratique ils choisissent la date de leur sparation de faits. Si il sagit dun divorce contentieux, en principe la date, cest la date de lordonnance de non conciliation. Mais la demande de lun des poux, la juge peut faire rtro agir les effets du divorce et choisir comme date celle o les poux ont cesss de cohabiter. 6 0

Sous section 2 : La sparation de corps La sparation de corps est couramment appele le divorce des catholiques, elle est compatible avec le caractre indissoluble du mariage chrtien, Article 96 et suivant du Code Civil elle a un caractre judiciaire. Il ne faut pas confondre la sparation de corps avec la sparation de faits. Elle ressemble sur de nombreux points au divorce, elle peut tre prononce dans les mmes cas et aux mmes conditions que le divorce. La procdure est globalement identique celle du divorce et dpend donc du caractre gracieux ou contentieux du contenu. Les poux demeurent maris, a la distingue. Seulement ils sont lgalement autoriss vivre sparment. Les faits principales de la sparation de corps cest la disparition du devoir de communaut de vie. Les poux conservent le droit dhriter de lui, le devoir de secours est maintenu et donne lieux au versement dune pension alimentaire au profit de lpoux dans le besoin et cest pourquoi lpoux qui est spar de corps na pas le droit une prestation compensatoire. Elle entrane automatiquement une sparation de biens. Elle est souvent utilise pour des convictions religieuse ou comme un tat temporaire avant une procdure de divorce. La sparation de corps peut cesse de 2 manires, par la reprise volontaire de vie commune, elle doit tre constate par acte notari ou le dclarer lofficier de ltat civil. La sparation de corps peut cesse par sa conversion en divorce. Selon larticle 306 du Code Civil, la demande de lun des poux, le jugement de sparation de corps peut tre converti en jugement de divorce lorsque la sparation de corps dure au moins 2 ans. Si les 2 poux sont daccords, la conversion peut avoir lieux tous moments. Chapitre 2 Le couple non mari. Cette expression correspond 2 couples trs diffrents, homosexuel ou htrosexuel, il sagit du couple de concubins ou du couple unit par le PACS. Section 1 Le concubinage Cest une simple situation de faits qui ne produit en principe aucuns effets juridique. Les concubins se passent de la loi, la loi se dsintresse deux. Depuis 1804 la multiplication du concubinage, la libralisation des murs, le dclin du mariage ont contribus une meilleure prise en compte du concubinage par le droit mais essentiellement par des lgislations spcifiques extrieure au Code Civil. Depuis la loi du 15 novembre 1999, le 6 0

concubinage est dfinit par la Loi larticle 515 indice 8 du Code civil. Selon ce texte, le concubinage est une union de faits caractriss par une vie commune prsentant un caractre de stabilit et de continuit entre 2 personnes de sexe diffrent ou de mme sexe qui vivent en couple. Cette dfinition lgale, na rien change au statut du concubinage, aux yeux du droit civil, le concubinage demeure une situation de faits, dpourvu de statut juridique propre. En tant que faits juridique, lexistence du concubinage peu se prouver par tous moyens, pour faciliter cette preuve, certaines administrations et mairies acceptent de dlivrer des certificats de concubinage aprs laudition de 2 tmoins, dautres maries se contente de dclaration sur lhonneur, dans tous les cas nont en eux mme aucunes valeurs probante. Sous section 1 Pendant le concubinage I - Lexclusion des rgles du mariage Il nexiste aucuns liens de droit entre les concubins, les concubins sont juridiquement considr comme des trangers lun lautre. Le concubinage ne produit aucuns des effets du mariage, ni sur le plan personnel, ni sur le plan patrimonial. Il ny a aucuns rgime matrimonial entre concubins. Il ny a pas de transactions successorales. En revanche les concubins sont traits de la mme manire que les poux sagissant de la relation avec leurs enfants. Cest la consquence de la suppression de la distinction lgitime et naturelle. En cas de sparation des parents les rgles applicables au sort des enfants. Les couples htro qui peuvent justifier dune vie commune dau moins 2 ans peuvent justifier dune aide mdical la procration, seul les couples maris peuvent adopter ensemble un enfants. Au niveau fiscal, les concubins doivent dclarer sparment leur revenus ils sont traits comme des clibataires ce qui leur cote plus cher et si ils se consentent des libralits sont taxs trs lourdement. II Conscration de rgles particulires Certains texte font produire par exceptions des rgles lies au concubinage. Lgislation spciale issue du droit social. Le concubin qui est la charge effective et permanente dun assur social droit aux prestations de lassurance maladie et de maternit. En matire de baille, lorsque un des concubins conclue un baille lautre nen devient pas Co-titulaire de pleins droits mais le droit des modalisations fait produire certains effets au concubinage pour protger le concubin qui na pas la qualit de preneur 6 0

baille. Si le locataire abandonne son logement, son concubin, qui vivait avec lui depuis au moins 1 an droit la continuation du baille. En cas de dcs du concubin locataire, le concubin survivant droit au transfert de plein droit son profit du baille. III Le recourt au contrat Pour remdier labsence de statut juridique densemble, les concubins peuvent conclurent diffrents contrats. Une convention de concubinage par laquelle il cherche crer un pseudo rgime matrimonial. Ils peuvent dfinir les modalits de leur contribution aux charges de la vie commune, ils peuvent prvoir que certaines de leurs dettes donneront lieux solidarit. Depuis la fin des annes 1980 les notaires propose des formules de notion de concubinage de ce type, cependant ces conventions sont semble til assez peu pratique pour plusieurs raisons, la jurisprudence ne sest jamais prononc sur leur validit, de plus elle nont quun effet relatif entre les partis mais pas deffets lgard des tiers et cest une trs grande faiblesse par opposition aux poux parce que les contrat de mariage entre poux eux font lobjet dune publicit et sont opposable aux tiers. Aujourdhui les concubins qui veulent organiser juridiquement leur relation ont plutt tout intrt conclure un PACS. Les concubins peuvent conclure une convention dindivision, un logement, tous les biens acquis ensemble. Ils peuvent conclure toute sorte de contrat qui vise unir juridiquement leurs intrts matriels, une socit, une assurance vie. Pour compenser labsence de vocation successorale, ils peuvent se consentir des libralits. Aujourdhui ses libralits sont pleinement valable cela rsulte dun arrt de revirement de la chambre civil de la Cour de Cass, 3 fvier 1999, confirm par un arrt dassemble plnire du 29 octobre 2004. IV La responsabilit du tiers lorigine du dcs dun concubin Un tier soit responsable du dcs dun concubin, la question sest de savoir si le concubin survivant peut obtenir du tiers des dommages et intrts pour compenser le prjudice morale et matriel que lui cause ce dcs. Souvent la jurisprudence refuse en se fondant sur le caractre immoral du concubinage mais dans un arrt du 27 fvrier 1970 la chambre mixte, revirement de jurisprudence et un concubin peut obtenir des dommages et intrts de la part du tiers qui est jug responsable du dcs de lautre concubin. La cour de cassation admet que ladultre nest pas un obstacle lindemnisation du concubin, en cas de concubinage de ladultre, le tiers 6 0

responsable va devoir verser des dommages et intrts la fois au conjoint et au concubin adultre de la victime du dommage. Section 2 La rupture du concubinage I La libert de rompre le concubinage La rupture du concubinage est libre, chaque concubins peut donc tout moment sans motifs, rompre la concubinage quelque soit la dure de la relation, le tout sans engager sa responsabilit civil vis--vis de lautre. La rupture nengage en principe aucune consquence financire. Le principe nest pas absolu, comme en matire de fianailles les circonstance de la coutume peuvent donner lieux des dommages et intrts au profit du concubin dlaiss. Arrt de la 1re chambre civil , 3 fvrier 2006, 1re chambre civil, 29 novembre 1977 un concubin avait interdit lautre de travailler, engager formellement subvenir ses besoins, au moment o de la rupture, dommages et intrts. Il semble que les tribunaux ont tendance reconnatre de plus en plus la faute dans la rupture, dans la multiplication du concubinage, par la volont des magistrats de ne pas laisser la concubine dlaisse dans une situation matrielle qui serait trop diffrente de celle dune femme marie. II Les remdes du droit commun des socits et des obligations Au moment de leur rupture les concubins se retrouvent dans une situation matrielle trs prcaire en labsence de statut juridique applicable leurs biens, chacun conserve la proprit des biens qui lui tait personnel. Aucuns dentre eux ne peut prtendre profiter de lenrichissement de lautre au cours de la vie commune et pourtant cette vie commune entrane souvent une confusion des intrt patrimoniaux. Par consquent, lun des concubins, sestime souvent ls, il estime stre appauvri au profit de lautre. Par consquent il chercher utiliser devant le juge certaines techniques du droit commun pour tenter dobtenir une compensation financire visant rquilibrer la situation son profit. Le droit commun apparait donc comme un remde, un palliatif au profit du concubin mais cest un remde trs alatoire parce que la cour de cassation se montre bien souvent trs svre pour en accorder le bnfice au concubin. De quel recourt sagit il, de la technique de la socit cre de faits, de la technique de lenrichissement sans causes du droit commun des obligations. A ) La socit cre de faits 6 0

Elle est caractrise lorsque 2 ou plusieurs personnes, se comporte en faits comme des associs, mais sans jamais avoir exprime leur volont de former une socit. Une telle socit na pas la personnalit morale, elle ne constitue pas un sujet de droit autonome mais elle prsente un intrt pour les concubins parce que si il y a socit cre de faits entre 2 concubins, les 2 concubins associs participe au profit de lactivit exploite en commun et se partage lactif net de cette socit aprs en avoir acquitt les dettes, et tout cela mme si un seul dentre eux est propritaire des biens, ncessaire lactivit commune. Encore faut il que les conditions de la socit cre de faits soit runis. La jurisprudence se montre exigeante au regard des concubins, la cour de cassation juge constamment que le simple concubinage ne suffit pas prouver lexistence dune telle socit. Le concubin qui cherche faire tablir devant le juge est tenu de prouver que les conditions de la socit cre de faits sont runies, et doit donc tablir lexistence dapports en socit, doit prouver lintention de collaborer sur un pied dgalit un projet commun et doit prouver la participation au bnfice et aux pertes ventuelles. De plus, la Cour de Cassation prciser que ces diffrents lments, sont cumulatifs ils doivent se prouver sparment. Concrtement cela rvle la svrit de la Cour de cassation vis--vis des concubins, ils leurs est difficile de parvenir effectivement bnficier de ce remde issu des biens communs des socits. Selon la Cour de Cassation, la simple participation des 2 concubins au dpenses de la vie commune ne suffit pas caractriser la socit cre de faits. De mme, selon la Cour de Cassation une telle socit ne peut pas se dduire de la simple participation financire des concubins la ralisation dun projet, notamment immobilier. Cela veut dire que compte tenu de la svrit de la cour de cassation il semble difficile dutiliser cette technique pour indemniser le concubin qui a financier des travaux sur un bien immobilier qui appartient lautre concubin. B ) Lenrichissement sans causes Issu du droit commun des obligations, il fait parti de la catgorie des quasi contrat. Dorigine jurisprudentiel, celui qui sest enrichit sans causes, sans titres juridique, au dtriment dautrui est tenu dune indemnit envers lappauvri. Elle est gale la plus faible des 2 sommes en lenrichissement et lappauvrissement. Les tribunaux accepte parfois, dappliquer lenrichissement sans cause au profit des concubins, pour indemniser le concubin qui a collabor gratuitement lactivit professionnelle de lautre. Le concubin demandeur doit prouver que lenrichissement est sans cause, hors cet gard les tribunaux se montrent parfois svre, ex : le travail accompli au foyer par lun des concubins un titre juridique 6 0

sexplique juridiquement une cause qui rside dans la contribution normale aux charges de la vie en commun ou qui sexplique dans la cohabitation. La jurisprudence semble aujourdhui tout fait imprvisible tant lapplication de lenrichissement sans cause lattention des travaux ralis par un concubin sur un bien immobilier appartement lautre. 2 arrts : 24 septembre 2008, 1re chambre civil, 2 arrt le montre clairement, les situations de faits taient pratiquement similaires. Dans les 2 affaires, un concubin avait ralis des travaux dans un bien celui de la concubine : 1 le logement de la famille, 2 projet de logement familiale, la Cour de Cassation va finalement retenir 2 solutions diffrentes en se retranchant derrire le pouvoir souverain dapprciation des juges du fond. La Cour de cassation admet lenrichissement sans cause, au contraire elle le refuse dans la 2nde affaire. Difficile de comprendre la diffrence de traitement, sur ce point la jurisprudence nest pas du tout cohrente, la contradiction entre ces 2 arrts montre le dsordre qui rgne en la matire et linscurit juridique qui en rsulte pour les concubins. Section 2 Le Pacte Civil de Solidarit Cre par la Loi du 15 novembre 1999, a cette poque on la prsent comme un contrat pour apaiser les trs vives critiques qui ont entour la cration du PACS, critique qui craignait une confusion avec le mariage. Ds 1999, il apparaissait clairement que le PACS mme si il ntait pas la mariage tait nanmoins une Union de type conjugale. Depuis la tendance t vers le renforcement de la dimension matrimoniale, institutionnelle du PACS, la Loi du 23 juin 2006 qui a rform le PACS, la rapproche du mariage. A lorigine le Pacs a t conut comme une rponse la communaut homosexuel, cest la raison dtre initial du PACS, Aujourdhui le PACS est essentiellement conclut entre des couples htrosexuels. Tantt cest parce quils y voient une tape intermdiaire, tantot un statut juridique protecteur mais moins contraignant que le mariage. Sous section 1 La formation du PACS I les conditions de fonds A ) Les personnes Larticle 301 du Code Civil dfinit le PACS comme un contrat conclu par 2 personnes physique majeure de sexes diffrents ou de mme sexe pour organiser leur vie commune. Les partenaires peuvent tre de mme sexe ou de sexe diffrents, il sagit uniquement de personne physique. Plus 6 0

srieusement il rsulte de ce texte que seul des majeurs, peuvent conclure un PACS, il existe des dispenses dges pour le mariage. Pour les majeurs protgs, en raison de leur vulnrabilit, selon le systme de protection mis en place : le majeur sous curatelle doit tre assist par son curateur au moment de la signature de la convention de PACS. Le majeur sous tutelle doit obtenir lautorisation du juge des tutelles et lavis des parents ou de lentourage peut tre recueillie. Il doit tre assist de la signature de son tuteur. La choix du partenaire est limit comme en matire de mariage par 2 sries dempchements : -entre un ascendant et sa descendante, entre ligne directe, entre collatraux jusquau 3me degrs inclut. Ces empchements sont tous absolus il ny a aucuns systme de dispense contrairement ce qui existe en matire de mariage. -il ne peut pas y avoir de pacs entre 2 personnes dont lune au moins est dj marie et entre 2 personnes dont lune au moins est dj Pacs cest la consquence de linterdiction de la polygamie au sens large. Larticle 515-1 de Code Civil, la Loi du 9 novembre 1999, la Conseil Constitutionnel avait conclut que les Lois relatives au contrat doivent sappliquer au Pacs dans tous les cas o ces rgles ne sont pas incompatible avec les dispositions spcifique rgissant le PACS. Le Pacs requiert un consentement rel, libre clair. On peut chercher obtenir lannulation du PACS en invoquant soit un dfaut de consentement, en cas de PACS blanc, soit en agissant en nullit en invoquant un vice du consentement. On peut invoquer la violence, lerreur, et le Dol. II Les conditions de formes Rform loccasion de la Loi du 23 juin 2006, pour tenir compte des dfauts et effets pervers du rgime de 1999. 1re phase : rdaction du contrat, article 515-3 alina2 , ce contrat peut tre pass soit par acte notari. 2me phase : le grief, du TI dans le ressort duquel elle fixe leur rsidence commune et doivent donc dclarer au grief leur PACS. Les partenaires doivent fournir un certain nombre de document, le grief vrifie que les conditions prvues par la Loi sont runis, mais il ny a pas de crmonie. 3me phase : lenregistrement du PACS suivit des formalits de publicits. Le greffier en registre la dclaration dans un registre spcial, puis distribue leur contrat au Pacs, il ne conserve pas loriginal, pas de traces. Jusqu' 2006 aucunes mesures de publicit ntait prvue dans les actes de ltat civil. En 1999 le PACS avait donn lieux de trs vives critique pour viter des ressemblance avec le mariage. Difficile pour les tiers 6 0

davoir des informations, les greffiers ont du faire face au dveloppement des certificats de non PACS qui taient xigs en pratique toutes les fois o une personne non mari voulait acqurir un bien immobilier. Assurer par le biais de ltat civil, en marge de lacte de naissance de chaque partenaire pacs indique le pacs et lidentit du partenaire. Le Pacs est devenue un lment de ltat civil des personnes.

Sous section 2 Les effets du PACS 9 novembre 1999, le lgislateur et le CC avait insist sur la nature contractuelle du PACS, le Pacs tait cens navoir aucuns effets sur ltat des personnes, ne pas tre un mariage bis. Mais la Loi du 23 juin 2006, na fait que renforcer, les ressemblance du PACS avec le mariage. Les effets du Pacs ressemble pour une bonne part ceux du mariage. La volont du lgislateur qui est de renforcer les droit des partenaires pacs en prenant le mariage comme modle Tout en continuant distinguer le Pacs du mariage. Aprs une volution des murs et des mentalits, Un seul mode de conjugalit. I Les effets personnels A ) Labsence de devoir de fidlit Contrairement au mariage le PACS ne fait pas natre de devoir de fidlit, certains ont propose nanmoins de se fonder sur la nature contractuelle du PACS pour sanctionner linfidlit sur le terrain de larticle 1134 alina 3 du Code Civil. Texte extrmement connu, qui oblige les contractant excuter leur contrat de bonne fois et qui les condamne des dommages et intrts on a penser lutiliser en matire de PACS. Quand un partenaire se montre infidle. Ordonnance du TGI de Lilles du 5 juin 2002 retenu ce raisonnement, assez audacieux mais de manire gnral mais on estime quil est erron, faux, toute l 'volution montre que le PACS nest pas un contrat comme les autres, quil est de nature matrimonial et que sagissant dune telle atteinte la libert individuelle, seule la Loi peut formellement crer un devoir de fidlit. Le CC dans sa dcision du 9 novembre 1999 en avait fait un caractre essentiel du PACS, le 9 novembre 2006 a confirm ce point, larticle 515 indice 4 nonce que les partenaires sengage une vie commune. C ) Le devoir dassistance 6 0

Rciproque, simpose aux partenaires pacss, cre par la Loi du 23 juin 2006, la Loi nen dfinit pas le contenu, les partenaires pacs sont tenu par assistance, toutes les rgles applicables aux poux sont transposables aux partenaires pacss.

22/03/10 II /les effets patrimoniaux A/ Droit au logement du partenaire survivant Le PACS be cre aucune vocation successsorale, cela veut dire au momemtn du deces d'un des partenaires, le survivant n'herite pas de lui. Pour y remedier les partenaires peuvent prendre iniative de prendre des liberalits et de consentir un testament au profit de l'autre. Depuis loi 21 aoout 2007, le regime fiscal applicable a ses liberalits est trs incitatif car partenaires pascs beneficient des meme abbattement et meme exoneration fiscal que le conjoint. C'est la une grande difference d'avec les concubins car quand des concubin presentes des liberalits il doivent 60% au fisc.Par ailleurs en vertu de l'art 515 le partenaire survivavnt beneficie comme le conjoint survivvant d'un droit temporaire d'un an portant sur le logement qu'il occupait avec le partenaire deced. Pendant 1an a compter du deces du partenaire l'autre a droit de se maintenir gratuitement dans le logement a la charge de la succession du partenaire decd. Le partenaire pacs ne dispose pas du droit viag au logement qui appartient au conjoint survivant, le conjoint survivant a droit jusqu' son propre deces a se maintenair dans le logement qu'il occupait avec le defunt si le defunt ne l'en a pas priv dans un acte authentique recu par 2 notaires. Ce droit viag ne beeficie pas au partenaire au survivant pacs. B/ l'aide matrielle Contrairement au simple concubon les partenaires pacs sont tenu reciproquement a une aide materille selon art 515-4 , elle est d'odre public et s'impose a eux. Son regime est inspir de l'art 214 Cciv qui est relatif a la contribution des epoux aux charges du mariage , les partenaires sont lobre de definir les modalits de cette aide et si ils n'ont rien prevu , ils y contribue a proportion de leur facult respective. C'est le meme regime que celui des epoux. C/ la solidarit menagre 6 0

On retrouve entre partenaires pacs un mecanimse inspire de l'art 220 Cciv relatif a la solidarit menagere entre epoux. Illustration du rapprochement du pacs et mariage. Cette solidarit prevu par art 515 indice 4 al.2 les partenaires sont tenu solidairemant a l'egard des tiers des dettes contractes par l'un deux pour les besoins de la vie courante. Pour ces dettes la, les creanciers pourront exercer leur poursuite vis a vis du partenaire pacs qui a conclu le contrat mais aussi vis a vis du partenaire de leur debiteur et reclamer payement de l'ensemble de la dette. Ce regime ressemble a celui applicable aux epoux mais il y a une difference contrairement aux epoux art 515 ne fait pas ref aux depenses relatifs aux depenses des enfants, ces depenses ne donne pas lieu a la solidarit legale car volont du legislateur de ne pas etablir de lien officiel entre le PACS et la filiation car le PACS pouvant etre conclu entre homosexuel on ne veut pas risquer d'ouvrir une breche permettant une reconnaissance de l'homoparentalit. Cette difference est problematique car elle cre une discrimination injustifier entre les creanciers dans tous les cas ou le couple de partenaires heterosexuel eleve des enfants communs. D/ le regime des biens des partenaires 1)ancien regime Il faut le connatre pour 2 raisons : *ce regime continue a s'appliquer a tous les PACS qui ont t conclu avant le 1er janvier 2007, sauf si les partenaires decident spontanement de se soumettre conventionnellement par un contrat au nouveau regime introduit par la loi 23 juin 2006. *le regime initial cre par loi 1999 a t trs critiquer et que c'est en reaction aus insuffisances de ce regime initial que l'on a concu le regime aujourd'hui de droit positif. Il consistait en 1999, le regime legale concernant les biens des partenaires pacss etait le regime de l'indivision= concours de droit de meme nature portant sur un ou plusieurs biens.Lorsque 2 ou plusieurs personnes sont proprietaires de manieres indivise d'un bien on se trouve en presence de pluralit de biens de proprit portant sur un meme bien , tant qu'elle dure, les coindivisaire ont seulement une cotepart dans l'indivision qui represente leur droit dans cette indivision. Ex : nous avons 3 indivisaire chacun titutlaire a d'un tiers de l'indivision, c'est au moment du partage de l'indivivsion que leur cote part arithemtique se transforme en une attribution privative de bien. EX : a la suite du deces d'une pezrsonne , 3 heritiers vont heriter un voilier, une maison, un appartement, ils auront 1/3 de l'indivision mais chacun n'aura pas un des biens , si trois on meme valeur on peut donner a chacun un sinon c'est 1/3. 6 0

Reglementer par Cciv regit par art 815 et suivent Cciv, n'a pas t concu pour partenaires pacs , releve droit commun des biens; En 1999, on decide que ce regime serait le regime applicable aux biens des partenaires pacss. Choisi pour une raison politique car il ne fait pas parti des regimes matrimoniaux offert aux epoux et donc les parlementaires ont mener le raisonnement suivant : puisque objectif pour vaincre contre le pacs et montrer que ce n'est pas un mariage bis, on soumet partenaires pacs a un regime qui n'est pas offert aux epoux. Ce choix etait calamiteux car l'indivision est un regime qui limite l'independance des coindivisaire, le principe dans l'indivision est la regle de l'unanimit il faut l'accord de tous les indivisaires sauf pour les actes urgents qui vise a conserver les biens mais pour tous les autres actes il fallait avoir l'accord des 2 prtenaires pacss. De plus, la loi etait mal redige et avait engendre incertittudes a la fois qur etendue de l'indivision et sur libert contractuelle laisserr aux partenaires pour laisser ecarterr l'indivision et revenir a un regime de proprit personnelle. Selon loi 1999, les biens acquis a titre honereux par les partenaires aprs la conclusion du PACS, ses biens etaient soumis a l'indivisionsauf si l'acte d'acquisition du bien en disposait autrement. Ex :si partenaire pacs aprs s'etre pacs achetait un bien , ce bien tombait dans l'indivision et appartenait aux 2 partenaires pacss meme si l'autre n'a rien conclu. Au contraire 2 categories de boens etait exclu de l'indivision : *bien dont les partenaires etaitn deja propritaire avant conclusion du PACS, *bien acquis a titre gratuit pendant le PACS , bien de succession ou liberalit, restait proprit personnelle de l'un. Nombreuses incertitudes non resolues; on ne savait pas si les gains et salaires des partenaires etait des biens indivistes ou bien personnels, et on ne sasvait pas si les fonds de commerces,clientle des profession libearale, on ne savait aps si ces bien setaient des biens indivistes. Loi 23 juin 2006 a fait une reforme. 2)droit positif issu de la loi 23 juin 2006, qui a tenu compte des lacunes des regimes initial. a) le regime legal Regime qui s'applique si le spartenaires n'ont rien prevu ( a titre suppltif) fix par art 515 5 alinea 1er regime de separation de biens. Chaque partenaire, est en principe seul propritaire des biens qu'il acquiert en cours de PACS. Chaque partenaires exeerce seul le pouvoir de 6 0

d'administrer gerer et de disposer dont il est le sul propritaire. Chaque partnairea repond seul des detets contracter a l'occasion de ses biens personnels. Desormais en absence de convention contraire c'est un regime d'independance au niveau patrimonial. Chacun dispose librement de ses biens personnels.reseerve est la solidarit menagere. b) regime conventionnel Ce regime est d'esprit communautaire, si les partenaires le souhaitent ils peuvent choisir d'adopter par une convention; le regimle d'indivision conventionnelle prevu a l'aqrt 515 5 1 incice 1 Cciv s'il opte pour ce regime la alors les biens que chacun d'entre eux acquiert aprs le PACS leur appartiennent a tous 2 de maniere indivise chacun pour la moiti. Loi 2006 ameliore l'indivision car chaque aprtenaire peut efectuer seul les actes d'administration et de disposition des actes indivises. La loi exclu certain types de biens de l'indivision conventionnelle, il s'agit de 6 categories de biens enumerezr par art 515 indice 5 indice 2 Cciv ensemble des deniers ( somme d'argent ) percu par chaque partenaires comprends salires et revenu professionnels, et des biens recus par voie de succession ou de liberalits par chacun des paretnaires . Sous-section 3 : Dissolution du PACS I/ les causes Il y a 3 causes de dissolution du PACS : *le deces de l'i=un des partenaires *le mariage de spartenaires ou de l'un deux *la declaration conjointe des partenaires ou la decision unilateral de l'un d'entre eux Cette 3eme cause qui est la plus interressante. Il se peut que les 2 partenaires soit d'accord pour rompre, dans ce cas il doiven t remmetre au gref du TI une declaration conjointe, le greffier fait proceder aux formailt de publicit entre les parti la dissolution prend effet a la date de l'enregistrement au gref et a l'egard des tiers prend effet a partir du jour ou le sformalits de publicit ont t accomplies. Procedure est simple ; en plus cahque partenaire peut rompre unlilatralement , cette facult de rupture unilateral a t la plus dsicuter on lui a reprocher de constituter une forme de repudiation. Dans sa decision du 9 nov 1999 le conseil constitutionnel avait ecarter cette critique en faisant valoir que cette rupture n'ets pas une repudiation car le pacs n'est pas le mariage et car la rupture d'un contrat a duree indetermeine peut donner lieu a des dommages- interets. Cette argumentation a t peu convaincante et 6 0

compte tenu de la dimension conjuguel du pacs on ne peut pas se contenter de dire qu'il n'est pas le mariage pour ecarter le reporche fond sur la repudiation; Il s'agit bien d'une forme de repudiation; celui qui decide de rompre unilatealement doit signifier sa decision a l'autre et le fair epar acte huissier. Une copie de cet acte est adress& au gref du TI entre les parti le pacs est dissout a compter de l'enregistrament de la rupture par le gref , et a l'egard des tiers il est dissou a la formalit des publicits. PACS est rompu par la volont unilatral par acte de huissier. II / les effets La dissolution de PACS fait cesser les effets personnels et patrimoniaux attacher a la qualit de partenaire pacss. A / la liquidation des interets patrimoniaux En ce qui concerne les interets patrimoniaux la difference est grande entre pacs et mariage. Dans le mariage, le divorce a neccessairement un caractere judiciaire et s'est soit le juge soit les epoux avec homologuation du juge qui vont determiner dans un jugement l'ensemble des consequences pecunieres patrimonial du divorce. Dans le pacs; l'intervention du juge est concu comme facultative, en principe selon art 515 indice 7 alinea 1er, ce sont les partenaires eux memes qui doivent decider de la liquidation de leur interets patrimoniaux. Cette liquidation peut intervenir longtemps aprs la rupture elle meme, dans le divorce la loi cherche a concentrer dans le temps le reglement des consequences financiere de la rupture, dans la pacs il n'en est rien, et dans l'absence d'accord des partenaire pacs le juge pourra etre saisi pour la liquidation des effets patrimoniaix. Loi 12 mai 2009; legislateur n'a pas pris le soin d'identifier le juge competent en matiere de pacs en cas de litige portant sur les conseque,ces matrimoanial du pacs , juge etait totalement exclu. Sepuis loi 12 mai 2009 dit que c'est le JAF qui est competent s'agissant de la liquidation des effets patrimoniaux des partnaaires mais arrive en cas de desaccord. B / la responsabilit civile Rupture du pacs est libre. Elle ne donne pas lieu a des dommages et interets. Par ailleurs dans le pacs il n'exixte aucun mecanime analogie a la prestation compensatoire dans le divorce. En principe celui qui rompt rompt librement sans motif et ne doit rien a l'autre, peu importe qu'il lui porte prejudice il n'a rien a lui doner. Cendant execpetion art 515 indice 7 alinea 10 Cciv dissolution du pacs peut engeger la responsabilit civil de 6 0

l'auteur de la rupture a raison des circonstances dans laquelle la rupture s'est derouler ex : rupture brutal, injurieuse. Le partenaire accuser doit reparer les dommages materiels et moraux decoulant de la rupture. Cette repsonsabilit civil est d'ordre public et on ne peut pas renoncer a l'avance dansz un contrat gir contre son partenaire et on ne peut pas a l'avance fixer le montant des dommages et interets qui sont du en cas de faute dans les circonsatances de la rupture. Sur ce point c'est la JAF qui est competent, devant lequel on forme cette demande.

Partie 2 : L'enfant Chapitre 1 : la filiation La filaition se definit comme le ien de droit qui uni un enfant a son pere et a sa mere et reciproquement; par l'effet de la filiation un individu entre dans la famille de son auteur. LA filiation a avant tout pour but d'inserer un individu dans un ordre genealogique, dans une ligne. A ce titre la filiation fait naitre des droits et devoirs entre les personnes unies par ce lien. La filiation a aussi une dimension politique par le lien de filiation un individu n'est pas seulement ratteacher a son pere ou sa mere mais aussi rrattacher a la socit et c'est ce qui justifie le controel exercer par l'etat sur la filiation. La tendance actuelle est au recul au droit imposer par la matiere, l'institution familiale recul aussi aujourd'hui la filiation est de plsu en plus concu en terme de droit subjectif sou sl'influence du droit europeen des droits de l'homme. On se presoccupe plus de consideration individuelle ex : droit des l'enfant, droit de la mere, droit a la connaisance des es origines... Droit a la filiation est marquer par un individualisme, tendance a la privatisation de la famille. Fliliation est un lien de droit = la filiation ne se confond pas avec le lien charnel, biologique qui en forme le support. Le droit n'accepte de reconnatre un lien juridique de filiation entre un enfant et ceux qui lui on donner la vie que sous certaine conditions juridique. La filiation est une notion intellectuelle qui se distingie du simple fait biologique et elle peut se passe completement du lien de sang , elle peut resulter de la seule volont individuelle c'est le cas de l'adoption. Montre que la filiation est une notion construite par l'esprit juridique. Le droit a la filiation reposait sur une distinction fondamental entre d'un cot la filiation par le sang refletant l'etat de nature et la filiation adoptive reposant sur une fiction juridique. Mais depuis quelques decennies debut annes 90, cette classifcation s'est enrichie grace au progres scientifique, les tecnique de procreation assister sont varis, 6 0

fecondation in vitro , insmination articielle, avec ou sans tiers donneurs le transfert d'embryon remedie a la strilut de nombreux couples et le droit a du s'adapter a ses pratique et est apparu une 3 eme categorie de filiation : la fliation par procreation medicalement assister. Ce sont dons 3 filiations. Section 1 : la filiation par procration naturelle Dans notre civilisation occidentale , le mariage est la protection de la famille legitime ont jouer un rle esentiel sur le lien de filiation; D'un point de vue historique c'est par rapport a l'existence ou l'absence de mariage enytre le pere et la mere que la filaition s'est bconstruite. Depuis le droit romain, le droit de la filiation etait structurer par la distinction fondamental entre la filiation legitime et la filiation naturelle; la filaition etait dite legitime lorsque le pere et la mere de l'enfant etait mari l'un a l'autre. Elle presnetait la caracteristique d'etre indivisible. L'etablissement du li+en de filiation vis a vis de la mere emportait automatiqueme,t l'etablissement du lien de filation vis a vis du pere presumer etre le pere de l'enfant par le seul effet de son maraige avec la mere. Par contraste , la filaition etait dites naturelle lorsqur'il n'existait pas de lien matrimonial entre le pere et la mere de l'enfant , cette filiation presenta la caracteristique d'etre divisilble, le lien de filiation se fait separemment vis a vis du pere et de la mere. L'enfant naturel est qualifier d'enfant naturel simple quand ses peres et meres aurait pu etre marier ensemble aumoment de sa conception, quand l'un des parents se trouvait marier avec une tierce personne, au momentde la conception , on disait que l'enfant etait un enfant adultrain, et quand il existe un empechemet a mariage entre le pere et la mere on parle d'enfant naturel incestueux. Les rgles applicable a la filiation par procreation naturelle ont pendant longtemps t issu de la loi du 3 janvier 1972 de Carbonnier; cette reforme poursuivait 2 objectifs essentiels : *recherche de la verit de la filiation = on donnait une primaut a la verit biologique *la recherche de l'egalit entre les filiations ; loi 3 janvier 1972 avait reconnu un principe d'egalit entre l'enfant legitime et l'enfant naturel simple tout en laissant susituer des discrimmination a l'encontre de l'enfant naturel adultrain. Notre droit de la filiation a t modifier par ordonnance 4 juillet 2005, ce texte a supprimer la distinction meme de la filiation legitime et de la filiation naturelle a partir de laquelle tout le droit de la filiation avait t concu depuis le droit romain. L'objectif etait de parachever l'egalit entre tous les enfants quelques soit les circonsonbtance de leur naissance ; depuis 2005,la filiation est devenue une institution autonome 6 0

pratiquement car elle a t deconnecter du mariage. Par dela cela la refome de 2005 simplifie techniquement le droit de la filiation car avant existait regle distincte entre filiation naturellle ou legitime, aujourd'hui il y a un corps unifier de regles qui s'appliquent a tous les enfants independamment des circonstances. Ordonnance entrer en vigueur le 1er juillet 2006 applicable a tous les anfents n& avant ou pars 2006 ; la filiation est une matiere legislative. Doncl'ordonnece devait etre ratifier par une loi adopter le 6 janvier 2009, a cette occasion la ratification quelques reformes sont intervenues en particulier en ce qui concerne l'accouchement sous X. Sous section 1 : les principes fondamentaux il y a 2 principes fondamnetaux: *egalit des filiations *verit des filiations I / principe d'egalit des filiations A / la reconnaissance du principe Historiquement les filiations etaient hierachises, la filiation legitime issue du mariage produisait seule, l'ensemble des effets juridique attacher a la filiation. Par faveur pour le mariage qui etait la seule union reconnue par le droit; La filiation naturelle etait soumise a des regles moins favorables, car l'etablissement meme de la filiation etait plus difficile, et a supposer la filiation etablie , les droits de l'enfant naturel etait reduit par rapport aux droit d'un enfant legitime. Le droit de la filiation etait par esence un droit inegalitaire. Le sort des enfants naturels a t amliorer a partir fin 19eme s mais c'est ma loi 3 janvier 1972 qui a marquer le tournant. Pour la 1ere fois, la loi du 3 janvier 1972 consacre le principe meme de l'egalit entre tous les enfants quelque soit la nature de leur filiation. Cependant , a l'epoque en 1972 ce principe d'egalit ne valait qu'entre les enfants legitimes et les enfants naturels simple. Au contraire pour menager les esprits plus concervateurs , proteger le mariage , des exceptions au principe d'egalit etait maintenu au detriment de l'enfant naturel adultrain pour menager les esprits plus concervateurs et proterger le maraige. En particulier cela se traduisait au niveau successoral carl'enfant naturel adulterain voyait ces droits susccessoraux reduit de moiti quand il etait en concours dans la succession avec des enfants legitimes ou avec le conjoint victime de l'adultre. C'est la condamnation de la france par la CEDH dans arret masurech rendu en 2000 qui a finalement precipiter la reforme sur ce point, loi 3dcembre 2001 a abroger toutes les discriminations successorales a l'egards des enfants adultrains, par la suite loi 4 mars 2002, relative a l'autorit parentale, a formellement 6 0

enoncer a l'art 310 Cciv tous les enfants dont la filiation est legalament etablie ont les meme droit et les meme devoirs dans leurs rapports avec leur pere et mere . A ce stade l'egalit de droit entre tous les enfants etaient assure. Il devenait necessaire de reformer en profondeur le droit de la filiation, de modifier son architecture meme en supprimant la distinction legitime et naturelle qui n'avait plus de sens. Quelle est la porte de ce principe d'egalit. B / la prote du principe

Le principe de l'egalit se manifeste sous 2 formes : *tous lkes enfants ont le meme droit a etablir leur filiation *une fois la filiation l'egalement etablie tous les enfants ont les memes droits et les memes devoirs L'ordonnace du 4 juillet 2005 a supprimer l'ancienne distinction des filiations legitimes et naturelles, ces expressions ont disparu du CCIv, et dans la perspective on ne peut plus parler d'enfant legitime elle n'a plus de valeur, cette modification du vocabulaire a eu pour but d'affirmer la neutralit du legislateur vis a vis des differents types de conjugualits Le mariage n'est plus le modele priviligi par la loi, la filiation n'ets plus concu pour le proteger, la filiation est devenue autonome. Le principe d'egalit entre les enfants pourraient etre absolu mais ce n'et pas le cas en effet, si tous les enfants dont la filiation est legalement etablie , on bien en droit positif les meme droits et devoirs, tous les enfants n'ont pas en amont le meme droit a faire etablire leur lien de filiation, le droit positif restraint encore ce droit pour certain enfants. 1)les enfants ns sous X Ce sont les enfants dont les meres biologiques ont accoucher en demandant le secret de leur identit; HORS jusqu' la recente loi du 16 janvier 2009 qui a ratifier celle de 2005, ces enfants l etainet soumis a des regles spcifiques . Pour le comprendre il faut rappeler que la mere a toujours eu le droit de demander l'anonymat mais cet anonymat obtenu au moment de la naissance de l'enfant n'interdisait pas a l'enfant si il parvenait d'une manaiere ou d'une autre a avoir l'identit de sa mere ou la retrouver ca ne lui interdisait pas de faire contre elle une action en justice visant a faire obtenir sa filiation maternelle. C'est la loi 8 janvier 1993, qui avait modifier les regles sur ce point, en transformant l'accouchement sous X en une fin de non-recevoir a l'action en recherche de maternit. Fin de non recevoir = obstacle qui interdit au juge de se prononcer sur le fond meme de l'affaire, oblige le juge a debouter le demandeur en jugeant automatiquement l'action irrecevable parce que les 6 0

conditions pralable a l'exercice de l'action ne sont pas reunis. La loi de 1993 decide que des lors qu'il y a accouchement sous X ne pouvait jamais agir contre elle en rechzerche de maternit pou faire etablir en justice son lien maternelle. Cette regle a t consacre en 1993 pour proteger la mere. Elle avait t critique au nom du droit europen des droiuts de l'homme. Ene ffet cette regle avait pour effet de crer une inegalit entre enfant ns sous X et les autres enfants car cette regles limitait le droit des enfants ns sous X d'etablir leur filiation maternelle et elle creait une discrimination entre l'homme et la femme car l'homme lui ne disposait pas de moyens quivalent lui permettant d'echapper a une action en recherche de paternit. Et cette regle a t critiquer car elle portait atteinte au droit de chacun a la connaissance de ses roigines, protger par la convention de NY . Mais la francea eechapper pa 2 fois a une condamnation par la CEDH arret Odiervre 13 fev 2003 et arret kearns 10 janvier 2008. Le legislateur a franchi le pas, il a mofier la redaction de l'art 325 du CCIV depuis 16 janvier 2009 l'accouchement sous X n'est plus une fin de non recevoir a l'action en recherche de maternit. Desormais, les enfants ns sous X ont le meme droit a faire etablir leur filiation maternelle que les autres enfants. 2)les enfants ns d'un inceste absolu Inceste absolu = inceste qui cre un empechemetn a mariage qui n'est pas sucesptible d'etre lev par une dispense. C'est l'inceste le plus grave entre par ex pere et sa fille. Quand un enfant nait d'une telle union est soumis a un statut jurique spcial qui est discriminatoire, l'enfant voit sa filiation reduite, resulte de l'art 310 indice 2 CCIv selon ce texte lorsque la filiation d'un tel enfant est deja etablie a l'egard de l'un de ces parents, il est interdit d'etablir sa filiation a l'egard de l'autre parent par quelque moyen que se soit. Cet enfant ne peut avoir qu'une seule filaition soit maternelle soit paternel , souvent c'est une filaition maternelle. En consequence cet enfant est prive de tous les droits attacher a la filiation vis a vis du parent qui lui est interdit d'etablir la filation, l'enfant ne peut pas hriter de son pere biologique si ce dernier meurt si il a une filaition materenlle, il peut seulement avoir des subsides de la pert de l'homme art 342 CCIv. Pk cette inegalit ? On justifie se regime spcifique pour des raisons morales, on dit qu'on veut preserver l'enfant contr ela revelation officielel de son origine incestueuse, on dit aussi des raison pratiques qui tiennent a la liquidation successoral, un enfant n de l'union d'un pere et d'une fille, problemes successoraux. Cette discrimination est critique, on fait valoir que cette discrimantion serait contraire au droit europen des droit de l'homme car elle est une rasion injustifier entre les enfants. Ce risqque apparat elev que la Ccass a retenu une interperetation large de 6 0

l'art 310 indice 2 du CCIv en considerant que ce texte ne s'oppose pas eulement a l'etablissement d'une filiation biologique, mais s'oppose aussi a une filaition adoptive, resulte d'un arret 1ere chbre civile 6 janvier 2004 , un demi frere et demi soeur qui on eu une relation intime on eu un enfant, filaition maternelle faite , et le pere voualit etre reconnu comme pere mais lui etait interdit par art 310, a deposer une requete pour adopter son propre enfant, qui est accpeter , CA a pris que ce que la loi interdit c'est de reveler l'origine incestueuse qui existe entre les parents de l'enfant, mais en revanche la loi n'interdit pas l'adoption qui ne repose pas sur un lien charnel on admet que l'oncle de l'enfant adopte son fils. On casse l'appel car on onterdit l'adoptionpar le sang; Enfants d'un inceste demeure soumis a des regels discriminatoires. 3)une fausse exception Il subsiste aujourd'hui une difference dans la maniere d'etablir la filaition paternel selon que le pere etaiot mari ou non a la mere de l'enfant; cette difference s'est que seul l'enfant n ou concu en mariage beneficie de la presomption de paternit prevu par art 312 Cciv , cette presomption signifie que le mari de la mere est legalement presumer etre le pere de l'enfant et cette presomption ne vaut que si l'homme est mari. Pour certains cette difference est une exception au principe d'egalit entre tous les enfants, en verit on peut penser que c'est une fausse exception au principe d'egalit car cette difference ne cre aucun obstacles a l'etablissement de la paternit de l'homme non mari . L'enfant d'un homme non mari ne pourra s voir sa filiation etablie par la presomption de paterniot mais pourra le fair epar d'autres modes; Son droit d'etablir sa fliation n'est pas restreinte. Endefeinitive ce principe d'egalit est d'une porte considerable si l'on met a part le cas des anfants incestueux , on voit que ce principe est pratiquement absolu et on peut penser qu'a lavenir sou sl'effte du DEDH les derniere differences qui constituent des discrimination entre les enfants seront appel a disparatre. II / principe de verit de la filiation La verit est la verit biologique, c'est l'ide que la filiation juridique doit refleter les liens de sang et que le droit doit permettre de rattacher un anfant a son pere et sa mere biologique . La verit biologique jouait un rle modeste en droit pour la paternit, la volont d'asuere la paix dans les familles, soucis de proteger le mariage, limites de la connasiance scinetifique expliquait le rle modeste de la verit biologique . Loi 3 janvier 1972 privilgie verit biologique; Elle ne joue pas un rle exclusive, parfois le droit interdit de reveler la verit biologique cas pour un enfant 6 0

n d'un inceste absolu. Et le cas pour tiers donneur. La verit biologique joue un rle essentielle en matiere de filiation, il est possible d'etablir avec certitude la parent; LA FILAITION REFLETE LA VERIT2 DU SANG , le droit donne a l'enfant et ses parents de faire etablir cette verit biologique. La Ccass admet constramment aujourd'hui que l'expertise biologique est de droit devant les tribunaux = quand une expertise biologique est demander devant un juge le juge ne peut pas refuser de l'ordonner. C'est avec ca que des proces vont de denouer, le demandeur sollicite l'expertise biologique, on procede a l'expertise , et le juge tranchera sur la fond la filaition ;Le DEDH renforce cette tendance Cours Europenne considere que le droit de vicre une vie familiale normale suppose de respecter un minimum la verit biologique laquelle constitue un aspect important de l'identit personnelle. 29/03/10 Sous section 2 : les regles generales I/ la preuve du lien biologique En principe la filiation reflete la verit biologique, cette verit biologique peut elle meme etre prouver de 2 manieres : A/ la preuve par presomptions presomption est un mode de pruve indirect qui consiste a tenir un element comme etablit a partir de la preuve d'un autre element qui lui est prouver directement.Pendant longtemps cette preuve par presomption etait la seule possible. Aujourd'hui encore, cette preuve par presomption est trs utile parce que meme si aujourd'hui la science permet d'etablir avec cartitude la verit biologique, la paix social, libert individuelle, raisons pratiques et economiques justifient que l'on continue le plus souvent a prouver le lien biologique par presomption et a ne pas recourir a une preuve scinetifiques directe. Il existe 2 presomptions, toutes 2 presomptions simples suseptible de preuve contraire, preuve contraire admise mais difficile a rapporter en prratique donc elle est rare car elle repose sur des elements qui sont proteger par le secret medical. 1)la periode legale de conception la 1ere presomption poser par art 311 alinea 1er CCIv enfant est presumer avoir t concu dan sla periode qui s'etend du 300eme au 180eme jour inclus avant la date de sa naissance. Ses donnes n'ont pas t modifier 6 0

depuis 1804, elles sont assez largs, volont du legislateur est d'inclure des grossesses a longue dure et naissance pramatur. 2)la selon art 311 alinea 2 enfant presumer avoir t concu a un moment quelqconque de la periode legale de conception suivant ce qui est demander dans son interet , on va si necessaire la date precise de sa conception au jour qui est le plus favorable a l'enfant. Cette presomption est apell presomption omni melior momento. Cette presomption etait utile par la pass pour enfant adulterain caer elle permettait a cet enfant d'echapper au statut discriminatoire auquel il etait soumis en fixant la date de conception de l'enfant avant le mariage de son pere avec une autre femme que sa mere. Aujourd'hui l'interet de cette presomption est extrement limit compte tenu de l'egalit regnat entre les enfants. Cette preuve indirect est trs utile socilament car elle evite a rapporter la preuve biologique de leur paternit ou maternit. B/la preuve scientifique l'accs a la preuve scientifique du lien biologique est aujord'hui est strictement encadrer par la loi. L'objectif est d'assurer la paix des familles. Cependant a l'aheure d'internet il est facile de contourner la loi francaise et de faire pratiquer des tests de curiosit , il s'agit de test de paternit qui consiste pour un homme de verifier qu'il est bien le pere de ses enfants, on lui prend un cheveu puis on envoi sa a l'etranger et quelques jour aprs on a le resultat mais c'est interdit par la loi francaise; quand elle est admise , cette preuve peut etre rapporter par 2 methodes : *examen compar des sangs *disponible depuis 1980 examen sur empreinte genetique a partir d'un echantillon. Les conditions de la loi doivent etre reunis 1)Une mesure ordonne par le juge Seul un juge peut ordonner, une mesure d'identification d'une personne par ses empreintes genetiques, resulte de l'art 16 indice 11 du CCIV ; de plus le juge ne peut l'ordonner que dans le cadre d'une action relative a la filiation, dans ce cadre, le juge ordonne a titre de mesure d'intructions du proces une expertise biologique. Cette expertise biologique est obligatoire pour le juge, si elle est demander par l'une des aprti demander au proces. A cet egard la jurisprudence a beaucoup evoluer, tradionnellement, les juges du fond avait un pouvoir souverain de l'appreciation en l'a matiere, 6 0

depuis arret 28 mars 2000, que la 1er ch civ de la Ccass a operer un revirement de jurisprudence, depuis cet arret la CCAss a a de nombreuses decider que l'expertise biologique est de droit en matiere de filiation, c'est le principe, sauf si il existe un motif legitime de ne pas y proceder. Ce revirement a deplacer le contentieux, sur le point de savoir ce qui est legitime pour refuser de faire l'expertise. Selon arret CCAs a admis par exemple le caractere dilatoire de la demande d'expertise = quand la demande est faire dans le seul but de retarder la procedure ; l'existence de presompton et d'indices graves suffisant en eux meme pour etablir la paternit du pere ; l'absence de preuve de toute relation intime entre la mere et le pere pretendus de l'enfant alors que le demandeur invoquait une relation trs durable entre eux. 2)le consenetement de l'interess L'identification d'une personne afin d'etablir ou de conster un lien de filiation est subordonner au consentement de l'interess. Ce consetement doit etre recueilli avant l'expertise et de maniere express = art 16 indice 11 alinea 2 Cciv, objectif esst de proteger la libert individuelle et l'integrit du corps humain, le juge ne peut pas contraindre physiquement le defendeur a se preter a l'expertise biologique,0 donc l'interrss est libre de refuser l'expertise mais dans ce cas les juges sont libres d'en tirer toutes les consequences en particulier libre d'y voir une forme d'aveu. Dans une action en recherche de paternit si l'homme refuse l'expertise, les juges peuvent se contenter de se refus pour en deduire que l'homme est bien le pere de l'enfant. Quand l'interss est deceder peut on exumer le cadavre afin de proceder a une telle expertise; La loi n'avit pas regler cette question de l'expertise post-mortem, tribunaux ordonnait cette expertise quand toutes les partis au proces etait d'accord pour y proceder , en cas d'oppostion des heritiers du defunt, les juges avait plutot tendance a refuser d'ordonner l'expertise post -mortem; le legislaeur a du intervenir avedc l'afaire yves montand le 17 dcembre 1998 : expertise avait t realiser sur le cadavre d'yves montand avec l'accord de sa famille, conclu a l'aabsence de paternit a l egard de la femme qui disait qui etait le pere de son enfant. Loi 6 aout 2004 a modifier l'art 16 indice 11, l'objectif etait de recueillir une solution plus protectrice du defunt, selon art 16-11 aucune identification par empreinte genetique ne peut etre realiser aprs la mort sauf accord expresse de la personne manifester de son vivant . Ce dispositif conduit concretement a comdemaner le recours a l'expertise post-mortem, car il ets trs rare qu'une personne est pris le soin d'exprimer de son vivant l'accrod de faire une expertise postmortem sans avoir pris l'initiative de faire contester elle meme un lien de filiation; ex : homme pense etre le pere d'un enfant , il sera rare que cet 6 0

homme prenne le soin dans un actes de faire part de sa volont de faire une expertise sans chercher lui meme a le faire se son vivant. Ce dispostif apparat contraire au droit europen des droits de l'homme, en effet dans un arret du 13 juillet 2006 L CEDH a condamner la suisse dont le droit est comparable au notre , la Cour a considere que le droit au respect de la vie familiale oblige les etats a offrir au plaideur en cas de refus d'expertise, des moyens alternatifs permettant a une autorit independante de ytrancher la question de la filiation a bref delais. De plus la Cour Europ , que les personne qui tentent d'etablir leur ascendance on un interett vital a obtenir les information les infos qui leur sont indispensables pour decouvrir un aspect important sur leur identit personnelle. Cet interet viatl l'emporte sur le repos des morts et sur le droit au respect de la vie prive. Dans ces conditions la france encours un risque de comdamnation, c'est pk il est question de reformer l'art 16 indice 11 , refome devrait intervenir dans la prochaine revision des lois de na biothique. Le Conseil d'etat a rendu une etude au mois de mai relative a cette revision , et le CE voit de modifier l'art 16-11 et de le resmplacer par 2 regles : *en cas de refus, expressement manifester par une personne de son vivant, il serait interdit de proceder a l'expertise post-mortem *en l'absence d'un tel refus, le juge pourait ordonner une expertise postmortem aprs avoir apprecier les differents interet en presence. Objectif : elargir l'expertise post -mortem II/Possession d'etat aRT 311 indice 2 definit la notion et la preuve de la possession d'etat en latiere de filiation, posseder un etat s'est se comporter en fait et s'est etre considere par tous comme si l'on possedait en droit cet tat. Ex : posseder l'eat d'enfant de tel homme c'est se considere en fait comme etant l'enfant de cet homme et etre considere en droit l'enfant de cet homme. En droit la possession n'est pas un titre officiel , c'est un simple fait ( filiation affective, sociologique, vecu ) dans l'immense totzlit des cas cette filiation vecu concorede avec la filiation legalement etablie ; en genral si on considere etre l'enfant de notre mere. Elle fait presumer le lien de filiation. Mais, la possession d'etat joue un autre rle, elle permet de conforter de consolider le lien de filiation en cas de conflit de filiation, elle permet de securiser la filiation en rendant sa contestation plus difficile. A/les elements constitutifs Selon art 311 indice 1 la possession d'etat s'etablit par une reunion suffisante de faits qui revele le lien de filiation et de parent, entre une 6 0

personne et la famille dont elle est dites appartenir. La possession d'etat se compse de 3 elements constitutifs remontant au droit canonique : *le tractatus = traitement , c'est le fait pour une personne d'avoir t trait par une autre personne comme etant son enfant, et reciproquement de l'avoir traiter son parent. *la reputation ou la fama designe la maniere dont la socit , l'autorit publique, considere la personne ; la fama est caractereiser quand les tiers considere que l'enfant est l'enfant de telle preseonne *le nom, le fait pour une personne de porter le nom de celui ou ceux dont on l'a dit issu. Si ces 3 element s sont reunis , la possession d'etat est en principe etablit et le lien de filaition est presumer. Ces 3 elements ne sont pas limitatifs, le juge est libre de retenir d'autres elements que ceux la. De plus ces 3elements ne sont pas cumulatifs, il suffit que l'un ou 2 d'entre eux soit etablit. La possession d'etat, peut n'avoir exister qu'avant la naissance de l'enfant , = conception d'etat pr-natales ; en fait cette possession d'etat prnatale est utile toutes les fois ou un homme est decede avant que l'enfant soit n, il n'a pas fait les demarches pour etablir sa paternit , mais si preuve qu'il pretendait que son enfant etait le sien. B/ Caractres Selon art 311 indice 2 , la possession d'etat doit avoir 4 caracteres pour remplir son lien de filiation, elle doit etre continue , paisible, publique et non equivoque; Continue = la possession d'etat suppose l'ecoulement d'une certaine dure, ni la loi ni la Ccass ne fixe la dure, c'est les juges de fond. Il faut qu'elle est ete habituelle, une longue periode, une communit de vie n'est pas necessaire. Pas necessaire que la possession d'eytat soit actuelle, on peut se prevaloir d'une possession d'etat qui a exister et qui a cesser au jour ou on s'en prevot. Pour faire etablir sa filiation paternel peut faire sa possession d'etat a un homme??? paisible = pas de possession d'etat quand elle est vissier, suite a une violence ( kidnapping d'un enfant ) public =s'exerce aux yeux de tous, elle dne doit pas etre clandestine equivoque = on ne peut pas tenir compte de la possession d'etat quan,d le comportement invoquer peut s'expliquer pa r une autre cause que la possession d'etat, aussin on dit qu'il y a equivoque quand 2possessions d'etats sont invoquer par 2 hommes differents, aucun ne peut l'emporter, tribunaux en general font expertise biologique. C/ la preuve 6 0

Il faut distinguer seon que la possession d'eta est invoquer en dehors de toute action en justice ou pendant une action en juste . En dehors la possession d'etat se prouve par un acte de notorit qui est delivrer par le juge d'instance ala demande ds parents ou de l'enfant aprs avoir entendu les declarations de 3 temoins, = art 310 indice 1 du CCIV. La reforme du 4 juillet 2005 a beaucoup modifier le rle donner a l'acte de notoriet en matiere de possession d'etat, jusqu'en 2005 cet acte de notorit etait une simple commodit pratique, on pouvait toujours etablire la possession d'etat autrement si onle souhaitait et d'ailleurs la possession d'eta est un simple fait juridique que l'on doit etablir par tous moyens, au contraire depuis 2005, la preuve de la possession d'etat a t formalis puisque desormais pour prouver la possession d'eta en dehors d'un contentieux il faut necessairement obtenir un acte de notorit. Ce qui n'etait qu'une commodit est desormais imposer. Dans le cadre d'un conttentieux portant su rla possession d'etat ou sur le lien de filiation, la possession d'etat va pouvoir se prouver par la preuve de la reunion de ces elements constitutifs.

Sous section 3 : etablissement non contentieux du lien de filiation Art 310-1 CCIV il ya 3 modes d'etablissement non contentieuex du lien de filaition : effet de la loi ; reconnassaisance et la possession d'etat I / Etablissement par l'effeet de la loi Effet de la loi , etablissement de la filiation se fait de maniere automatique, apr la seule reunion des conditions definit par la loi. Cette formule designe 2 modes d'etablissement. A/ la filiation materenelle selon art 325 Cciv la mere est la femme qui accouche. Cette femme doit prouver qu'elle a accouche de l'enfant . Comment peut elle faire ? 1)Ancienne discrimination jusqu' la reforme de 2005,ll'etablissement de la filaition maternelle variait selon que la femme etait mari ou non. Si elle etait mari l'indication de son nom dans l'actes de naissance de l'enfant suffisait a etablir la filiation materenlle. La paternit du mari de la mere, s'en trouvait aussitt etablit par le jeu de la presomption de paternit. Au contraire quand la femme n'etait pas mari l'indication de son nom dans l'actes de naissance de l'enfant n'etait pas en principe un mode d'etablissement de 6 0

la filaition maternelle, cette femme devait prendre l'initiative de souscrire un acte jde reconnaissance d'enfant. Cette discrimiantion entre femme mari et non mari a t critiqu compte tenu du declin du mariage, plus riien ,ne justifiat que l'in impose a la femme non mari des demarches aprticulieres et supplementaire pour etablir un seul et meme fait : la maternit , cette discrimiantion etait contraire au droit europen , Arret 13 juin 1979 ;arrete MARCKS , ou belgique a t condamn. A l'occasion de la reforme de 2005 on l'a supprimer 2)droit positif Selon art 311 indice 25 Cciv, la filiation est etablit a l'egard de la mere par la sesignation de celle ci dans l'acte de naissance de l'enfant. Cette regles vaut pour toutes les femmes mari ou non ; ds lors que l'acte de naissance indique le nom de telle femme comme etant la mere de l'enfant, il rpouve a lui seul la maternit; cette indication du nom n'est pas obligatoire car la mere peut demander le secret de son identit. B/ Filiation paternelle La filiation paternelle, est etablit par l'effet de la loi par le mecanisme de la presomption de paternit. Elle est prevu par art 312 CCIV qui enonce que l'enfant concu ou n pendant le mariage a pour pere le mari . On oarle de presomption de parternit car la paternit est prouver indirectement, fait connu la loi dedduit un fait inconnu : la paternit du mari. Cette presomption est ancienne ( droit romain ) = presomption pater is est = le pere est celui que le mariage designe. Cette presomption ne s'applique qu'a l'homme mari = effet legal du mariage . Le concubin ou partenaire pacs n'est pas legaleme,t presumer etre le pere de l'enfant de cette femme. Techniquement on pourait envisager Faire cette presomption aux concubins et partenaires pacss mais pas pour l'instant. Cette presomtpion constitue une presomption simple , sucesptible de preuve contraires, cela n'as pas toujours t le cas , pendsant longtemps cette presomption tait irrfragable , interdit de raporter la non paternit du mari. Pour mesurer la porte de cette paternit. 1)Cas d'application de la presomption de paternit Selon art 312 du CCIV elle s'applique dans 2 hypo : *enfant concu pendant mariage de sa mere. Le mari sera presumer etre le pere de l'enfant si le mariage a exister a un moment quelconque meme 1 journe au vcours de la periode qui va du 300eme au 180eme jour avant la naissance de l'enfant et si au cours de cette periode la mariage a 6 0

exister suffit pour faire la presoption de paternit mais si il nait plus de 300 jours aprs celebaration du mariage la presomption ne s'applique pas. Difficile a prouver. *a l'enfant qui n'a pas t concu pendant le maraige de sa mere mais qui est n aprs le mariage = l'enfant des fianc n moins de 180jours aprs la celabration du mariage, paternit s'applique 2)les cas d'exlusion presomption de paternit est exclu dans 2 cas viser a art 313: *elle est ecarter lorsque l'acte de naissance de l'enfant ne designe pas le mari en qualit de pere. Il s'agit des cas dans lequel des epoux sont separer de fait. Pk exclure la presomption de paternit ? Pour des raisons de bon sens, si la mere refuse que le nom de son mari ne soit pas mentionner dans l'acte de naissances c'est que pour la mere le mari n'est pas el pere. *ecarter en cas de separation legale des parents, epoux ont entamer une procedure de divorce ou separation de corps, precisement selon art 313 la presomption de paternit ne s'applique pas quand l'enfant est n soit plus de 300jours aprs la date de l'homologuation de la convention d'un consentement pour divorce par consentement mutuel ou soit la date de l'ordonnance de non conciliation dans divorce de contentieux , quand l'enfant est n moins de 180 jours aprs le rejet definitif de divorce moins de 180 jours pars la reconciliation des epoux. Ce cas ne peut pas jouer de rle autonome , car quand nom du mari n'est pas mentionner dans l'acte de naisance ?? Presomption de paternit est exclu de plein droit mari de la mere pas considerer comme pere de l'enfant donc un autre homme peut etablir sa filiation paternel sans avoir a constester en justice la partenit du mari de la mere. 3)retablissement de la presomption de paternit Quand presomption de paternit etait exclu de plien droit, cette meme presomption peut etre retablie de plein droit sans qu'il soit necessaire de saisir un juge. Il fait que 2 condition cumulatives soit reunies : *l'enfant ait la possession d'etat vis a vis du mari , situation ou le nom du mari ne figure pas dans l'acte de naissance mais il considere que c'est son enfant . Mari va faire un acte de notorit pour avoir la filiation et retablir son nom sur l'acte de naissance *il faut que l'enfant n'est pas de filiation paternel deja etablit a l'egard d'un autre homme. Pk ? Car la loi a consacrer un principe general = principe chronologique selon ce principe prevu par art 320 Cciv , on ne peut pas etablir une filiation sans avoir d'abord contester en justice la 6 0

filiation qui etait legalement etablit. Ce principe donne la primaut a la filiation etablit en 1er dans le temps. Le mari pourra tenter de faire etablir sa propre paternit mais il devrra contester au prealable avec succes la paternit de l'autre homme. La loi du 16 janvier 2009, a mis en place un nouveau dispositif qui a pour objectif de faciliter l'etablissement de la paternit de l'homme ari et de le dispens le plus possible d'avoir a saisir un juge pour etablir sa paternit; ce dispostitif ce fait dans l'hypo ou una utre homme que la mari de la mere a reconnu ll'enfant, avant la naissance de l'enfant. Dans ce cas la, si le mari, vient declarer l'enfant aprs sa naissance et qu'il declare etre le pere de l'enfant , l'officier de l'etat civil selon art 336 indice 1 est tenu d'indiquer le nom du mari dans l'acte de naissance de l'enfant, l'officier de l'etat civil ne doit pas tenir compte de la reconnaissance de paternit qui a t faite par un autre homme a une date pourtant antrieure. Que doit -il faire ? IL DOIT AVISER SANS DELAI LE PROcuruer de la republique , l'informer de la situationpour que le procureurs eleve le conflit de filiation, ouvre action en justice viasant a trancher le conflit qui se denouerra au moyen de l'expertise biologique. Ce nouveau mecanisme a t critiqu, car il remet en cause la coherence d'ensemble des conflits de filiation. En effet, l'art 320 Cciv, resout les conflits de filiation au moyen du principe chronologique, c'est la filiation etablit en 1er qui l'emporte tant qu'elle n'a pas, t contester avec succes en justice ; hors au contraire ce dispostif deroge au principe chronologique puisque a u moins provisoirement ce texte donne la faveur a la filiation etablit en 2eme lieu. D'un point de vur pratique , ce dispostif suppose que l'officier d'etat civil connaisse l'existence la reconnaissance pre natale faite par un autre hommme, hors en pratique rien n'est sur que cet officier soit au courant de la 1ere reconnaissance. II/etablissement de la filiation par la reconnaissance la reconnaissance est un titre officile comme l'acte de naissance , sed definit comme l'acte juridique solennelelle par lequel une personne affirme sa paternit ou sa maternit a l'egersd de l'enfant. Regit par art 316 cciv, avant la reforme de 2005 , la reconnaissance etait reserver a la seule filiation hors mariage on ne pouvait jamais l'utilisr pour etablir la filiation legitime. Au contraire depuis 2005, la reconnaissance est devenu un mode de reconnaissance general de la filiation, tous les parents mari ou non mari peuvent recourir a un ecte de reconnaissance d'enfant. Art 316 dit que la reconnaisance a un caracrtere subsidiaire, la filiation etablit par la reconnaisasnce quand elle n'est pas reconnu . Pour la maternit le mode normal c'est l'indication du nom de la mere dans l'acet de naissance de l'enfant , c'est en cas d'une ommission que la mere va devoir reconnatre l'enfant. Pour la paternit il faut distinguer pour l'homme mari la 6 0

reconnaissance est bien subsidiaire, le mode de reconnaissance est le jeu de presomption de paternit, pour l'homme non meri la reconnaissance n'est pas subsidiaire, la reconnaissace est le mode normal. A/ Conditions 1)Les conditions de forme La reconnaissance est un actes juridique solennellle donc certaines formes sont imposer sous peine de nullit :la reconnaisance doit etre faite par acte authentique , elle doit etre recu par un officier publique, la reconnaissance est un acte grave. La reconnaisssance peut etre faite dans l'acte de naissance a l'occasion de la declaration de l'enfant davant officier d'etat civil, il peut aussi recevoir un acte de reconnaissance separer ( au moment du mariage, deces ) , etre recu aussi par un notaire, soit dans un acet specialement recu , soit eput etre dresser dans un testametn authentique par 2 notaires. Aussi devant un juge, ou declaration en justice. 2)Conditions de fond La reconnaissance est un acte juridique volontaire, elle suppose donc un consentement reel , non vicie, libre. En revanche , la verit de la filiation, n'est pas une condition de validit, de la reconnaissance, la reconnaisance inexacte contraire a la verit biologique est valable meme si elle resulte d'un mensonge deliberer. Dans ces cas l, il sera possible de former ulterieurement une action en justice visant a contester la reconnaissance mais il ne s'agit pas d'une action en nullit de la reconnaissance elle meme; il faut distinguer les conditions de validit de la reconnaisance , a ce titre la verit de la filiation et il faut distinguer la question de la veracit de la filiation etablit par la reconnaissance . On pourra toujours contester la filiation. La reconnaissance est un acte juridique unilatral elle n'est pas un contrat. Cela veut dire que le consentement de l'autre parent et le consentemetn de l'enfant ne sont jamais requis, quelque soit l'age de l'enfant. La reconnaissance est un acte juridique personnel , seul le pere ou la mere peuvent reconnatre un enfant; ils ne peuvent pas etre n'y asister ni represnter par autrui pour le faire. Si une personne fait mesure de tutelle, son tuteur ne peut pas la represnter pour accomplir a sa place un acte de reconnaisance d'enfant, soit le majeur proteger a la dissernement suffisament et c'est valide, ou il n'a pas le dissernement suffisant et donc personne ne pouurra reconnatre l'enfant de ce majeur proteger; En principe tout enfent peut etre reconnu, l'enf nt peut etre n ou simplment concu, il s'agit d'une reconnaissnce pr-natale, on peut 6 0

aussi a titre posthume reconnatre un enfant qui etait n vivant et viable mais qui est deceder. En revanche, le principe chronologique, pos a l'art 320 du cciv interdit de reconnatre un enfant lorsque le meme lien de filiation matrenllele ou paternelle est deja etablit a l'egard d'un tiers.Celui qui pretend etre le pere ou la mere de l'enfant devra d'abord saisir un juge, former une action en contestation de la filiation etablitavant de pouvoir etablir son proprre lien de filaition avec l'enfant. 3)reconnaissance paternelle et accouchement sous X La question est : l'accouchemet sous X de la mere prive t-il la reconnaissance paternel pre-natale de ces effets ? Affaire Benjamin : mai 2000 jeune femme accouche d'un garcon en demandant sedcret de son identit , hors 2 mois avn t la naissance cet enfant avait t reconnu par son pere lequel pere avait tenter de multiples demarches pour retrouver la trace de son enfant et sa ompagne, il na sait pas ou ils sont, l'enfatn est plac en vue de son adoption et le conseil de spupilles de l'etat consent a l'adoption d'un couple candidat a l'adoption, le pere parvient retrouver trace de son enfant ,TGI nacy saisi par la requete en adotion du couple en adoption, et de la restitution de l'enfant par le pere, CA nacy 23 fev 2004 donne raison au couple candidat a l'adoption, elle prononce l'adoption de l'enfant et la CA considere que la reconnaisacen par un homme d'un enfant qui est ensuite n sous X, est ssans effet car cette reconnaissance porte sur l'enfant d'une femme qui est sencer ne pas avoir accoucher aux yeux de la loi. Selon CA reconnatre l'efficacit de la reconnaissance paternel pre natal se serait porter atteinte au droit a l'anonymat de la mere. Pere forme pourvoi en Cass et 1ere ch civ tranche par arret 7 avril 2006 Ccass casse et annule arret de la CA nacy elle donne raison au pere car CCAs vise art 7-1 de la convetion de NY sur interet de l'enfant, art qui donne a l'enfant dans la mesure0 du possible le droit de connatre ses parents, et dit que la reconnaissance d'un enfant prend efet a la date de sa naissance des lors qu'il a t identifier et que le consentement a l'adoption devait etre donner par le parent vis a vis duquel la filiation etait etablie ; fait que pere est reconnu son enfant avant sa naissance , on ne pouvait pas consentir a l'adotion de l'enfatn, l'accouchelent sous X ne peut pas priver la filiation paternel pre natal de ses effets. Solution merite d'etre approuver , il serait injuste que la decision de la mere d'accoucher sous X prive le pere de son droit a l'egard de l'enfant. Humainement il est difficile de determiner la solution qui est la moins contraire a l'interet de l'enfant.DAns cette affaire les parti ont eu un accord intelligent , parent adotpif ont proceder une adoption simple qui maintien lien avec la famille d'origine et le pere a exercer un droit de viste et d'herbergement de son enfant. Cette affaire illustre, les difficult s que souleve l'accoucheletn 6 0

sous X toutes les fois qu'on l'interprete comme donnant a la mere, non seulement le droit a son anonymat, mais aussi le droit de couper l'enfant de toute sa famille biologique. B/ les effets de la reconnaissance La reconnaisance etablit le lien de filia tion entre l'auteur de l'acte et l'enfant reconnu, a ce titre la reconnaisance produit un effte absolu , elle est opposable a tous et pas seulemeent a l'auteur de la reconnaissance. La reconnaissance maternelle n'a aucun effte sur la filiation paternelle et reciproquement. La reconnaissance a un effet retroactif, quelque soit sa date , ses effetes remontent aujour de la naissance de l'enfant voire meme au jour de la conception de l'enfant en matiere successoral. La reconnaisance est irrvocable, = l'auteur de la reconnaissance ne peut pas la revoquer par la seule expression de sa volont, en revanche, la reconnaissnce peut parfaitement etre remise en cause devant un juge soit par une action en nullit soit par une action en contestation qui vise a etablir que l'auteur de la reconnaisannce n'est pas le parent de l'enfant. Cette action peut etre former par l'autreir de la reconnasicnce lui meme y compris lorsque sa reconnaissance etait mensongere, dans ce cas la pour le sanctionner il pourra etre condamner a des dommages et interets au profit de l'enfant et de sa mere. III/ l'etablissement de la filiation par la possession d'etat Historiquement la possession d'etat a eu un rle limiter elle ne pouvait jouer en matier de filiation legitime et en l'absence d'acte de naissance d'enfant legitime. Alors la loi 25 juin 1982, la possession d'etat est devenu un mode d'etablissemnt de la filiation naturelle; la reforme de 2005 tout en suppriment la distinction des filiation legitimes et naturelles, a maintenu a la possession d'etat ses 2 fonctions qui sont la fonction probatoire qui rpouve la filiation, et la fonction acquicitive qui permet d'acquerir la filiation. Cependant la reformre de 2005 a considerablement modifier la possesion d'eta en donnat a l'acte de notorit qui permet de la prouver,un rle beaucoup plus important que paar le pass.

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