Derecho En Francia

Histricamente, el derecho francs ha ejercido fuerte influencia en Espaa y Amrica Latina. Durante el siglo XIX algunos intelectuales, como Andrs Bello, lograron adaptar a las codificaciones nacionales algunas de las instituciones francesas, como aquellas relativas a la responsabilidad civil o a los contratos. Pero el conocimiento de ese derecho fue difundido en Iberoamrica fundamentalmente gracias a valiosas traducciones de obras clsicas de derecho francs, realizadas hacia mediados del siglo XX. Sin embargo, el derecho francs en particular el derecho de la responsabilidad civil ha sufrido importantes transformaciones en los ltimos decenios. Lamentablemente, la carencia de textos modernos traducidos al castellano dificulta la explicacin de esos cambios. Conscientes de esa carencia, y con el patrocinio amistoso de la Association Andrs Bello des juristes franco-latino-amricains, la coleccin tiene el propsito de editar traducciones al espaol de algunas obras jurdicas francesas recientes de autores consagrados. En una primera etapa, la coleccin contempla el lanzamiento de dos obras en materia de responsabilidad civil, y de otras dos en materia de responsabilidad del Estado. El Estado monrquico de Francia, al igual que los otros Estados de Europa, se basa en la idea de que es el nico a quien se le debe la plenitud del poder en su reino (derecho romano y pensamiento poltico2), sobre la diplomacia (guerras, paz, alianzas matrimoniales, tratados) y sobre la incorporacin de territorios perifricos (por ejemplo, Delfinado, Borgoa, Bretaa, etc.). Ao tras ao, reinado tras reinado, siglo tras siglo (del XII al XVII), los reyes y sus gobiernos forjan la unidad del reino, imponen la soberana del Estado y la autoridad absoluta del Rey. Pero el sistema real, tal como lo imaginaron los reyes de Francia se apoya tambin en la idea de que representa una excepcin en este mundo. Lo que llamamos la excepcin francesa, es esa idea segn la cual, la monarqua de los Capetos y la nacin emergente son diferentes de las otras monarquas y naciones de Europa y superiores a ellas. Esa conviccin tiene dos vertientes: por un lado, se trata de insistir en las cualidades singulares del sistema jurdico francs comparndolo con otros sistemas extranjeros (Inglaterra, Imperio germnico, Reinos Hispnicos); por otra parte, hay que defender la idea, segn la cual, esa nacin y esa monarqua son excepcionales porque Dios las ha privilegiado. Los autores franceses piensan y reflexionan sobre multitud de ideas que van en la misma direccin: la sangre de los Capetos es una sangre santa y generosa, la sangre de San Luis4; el rey de Francia es "christianissimus" el rey ms cristiano de la tierra5; encarna, mejor que nadie, los ideales de justicia (que consiste en gobernar de manera justa y conducir al pueblo a la salvacin cristiana); recibe una uncin particular durante el sacramento (la del Santo Crisma); puede curar las escrfulas; recibe (en su tiempo) "signos celestiales", signos a travs de los cuales, Dios muestra su apego singular a Francia y a su rey (el estandarte de San Dionisio, los lirios, la misin mesinica de Juana de Arco contra los ingleses). Se explica tambin que el sistema dinstico francs

es mucho mejor que el sistema electivo imperial o el sistema ingls con sus mltiples crisis y regicidios; el Reino de Francia es el de los valores caballerescos, el de la "translatio studii"(el traslado de estudios de Atenas a Roma, y de Roma a Pars), el del idioma ms hermoso, el que sigue la herencia de los Francos (Clodoveo, Carlomagno) En los siglos XVI y XVII, todas estas cuestiones permiten resistir a la poderosa Espaa. Se magnifica el sistema francs para llenar de sombras el reinado de Felipe II y de sus sucesores, a quienes los autores franceses califican de realeza fundada en la obediencia y en la esclavitud (sobre todo en las colonias americanas) antes que en la libertad, como en Francia; sobre la sangre pura de los estatutos de "limpieza de sangre", antes que sobre la igualdad de los hombres y de la raza delante de Dios, como en Francia; sobre la fuerza militar y el poder antes que sobre los rituales cristianos y el derecho constitucional, como en Francia; sobre el rigor antes que sobre la misericordia real7. "Y recogindolo todo escribe Claude Vair en su Estat chrestien (1626), que nuestros Reyes franceses representan a Dios mejor que aquellos de Espaa". Es en este contexto de rivalidad, que presidi todo el siglo XVII y sobre el cual insiste Luis XIV en 16618, y sobre este viejo tema de la excepcin francesa, se suma la nueva idea de que el derecho francs es mejor que el de cualquier otro lugar, que es copiado en el extranjero, y que es parte de un modelo poltico francs mucho ms extenso. Sigamos las etapas de esta evolucin. A comienzos del citado siglo, el Cdigo del Rey Enrique III de Francia y de Polonia aumentado por los Edictos del Rey Enrique IV, de Barnab Brisson, con los comentarios de Charondas le Caron la monarqua francesa, la de los Borbn, debe aparecer en Europa no slo como un sistema perfecto y ejemplar, "el modelo de un gnero monrquico", sino como un sistema "modlico, copiable, reproducible" puesto que todos los monarcas podrn, al copiarlo, darse cuenta de que garantiza la grandeza de las monarquas y su conservacin. Pero esa doble idea esconde el sentido profundo del discurso de Richelieu que es el de trabajar para la gloria de Francia. La sustancia del modelo jurdico francs, en su origen, se encuentra aqu. No porque las instituciones y la legislacin sean copiadas en el extranjero, ni que los autores franceses hayan concebido la idea de que el sistema francs era un modelo, sino ms bien a la inversa: es porque los autores franceses estaban tan convencidos de la excepcin francesa, que han querido exportar las instituciones y la legislacin, ya sea en los territorios incorporados (Bretaa, Borgoa, etc.), en las colonias (Nueva Francia, India, Santo Domingo), o en el extranjero; lo que reforzaba la Fe en la grandeza de Francia y reafirmaba su progresin hacia un feliz resultado. En este sentido, es interesante leer el anlisis que hace Luis XIV, en 1662, enseando cmo el rey de Espaa, delante de los embajadores de otros pases, explica haber copiado su ejemplo institucional Napolen se proclam Emperador en 1804, el mismo ao en que el Code civil entr en vigor. El Cdigo se aplicar pues, con algunos matices, en aquellos pases conquistados por el Emperador. Napolen ver en ello, a la vez que el smbolo de su grandeza (ya que habla de s mismo como de un nuevo Justiniano o de un nuevo Carlomagno), la manera de llevar a cabo lo que llama el sistema europeo; es decir un sistema poltico cuyo centro se

ubica en Pars y que permitira gobernar a toda Europa uniformando todos los territorios mediante el Code civil, por la misma administracin, por los mismos tribunales. Es en este contexto cuando BigotPrameneu, uno de los redactores del Cdigo, se dirige al Cuerpo Legislativo en 1807 para que se adopte el nuevo ttulo del Code civil: el Code Napolon. Dijo: "Seores, desde la promulgacin del Code Civil, el gobierno imperial ha sustituido al gobierno consular: el Code Civil era la ley particular de los franceses: se ha convertido en la ley comn de los pueblos de una parte de Europa. [Pero] la posteridad ver al ms famoso de los hroes, al ms profundo de los polticos, ser a la vez, en medio de su Consejo de Estado, el que mostr ms sagacidad y ms previsin, ms ideas nuevas, ms medios para que el monumento que se pretenda levantar fuera imperecedero; para que, convirtindose en un modelo de legislacin, los pueblos vecinos sintieran la urgencia de someterse a l; para que hiciera la felicidad de Francia, a la vez que formara un nuevo vnculo entre los pueblos que lo adoptaran Pero el Cdigo no es especficamente un modelo jurdico, ya que un modelo corresponde ms bien a un recibimiento libre que a un traspaso forzoso. Lo que quiere Napolen es un traspaso autoritario y desde arriba: "los romanos daban sus leyes a sus aliados", los franceses darn su Cdigo a los suyos. De hecho, describe los contornos de un derecho civil europeo comn, mejor dicho uniforme, ya que las poblaciones sometidas, explica para el caso de Holanda, no pueden tener derecho propio. Y aade que, para Alemania "es conveniente [suprimir] todas las costumbres y limitarse exclusivamente al Cdigo Napolen". Se impone el derecho francs a Europa. Pero ser a partir de este segundo movimiento de exportacin cuando ya se har imposible ignorar el hecho de que el derecho francs es un modelo jurdico (eventualmente un modelo rechazado en el momento de la cada de Napolen y de la liberacin de los territorios anexionados) El derecho francs puede dividirse en tres grupos: 1. Derecho antiguo: es la poca conocida como antiguo rgimen y perdura hasta los movimientos revolucionarios, hasta que se constituy la Asamblea Nacional, o sea el 17 de junio de 1789. Desde el punto de vista jurdico, antes del siglo XIII, Francia estaba dividida en dos zonas, una zona sur dominada en la gran mayora por el derecho escrito sometida a la influencia del derecho romano, y otra zona norte sometida en su gran mayora por las normas de costumbre, un derecho nacional fuera de la influencia proveniente del extranjero, es decir, un derecho regido por normas de costumbres nacidas en el mismo suelo francs. REDACCIN DE LAS COSTUMBRES Encontrar una regla consuetudinaria aplicable a una situacin jurdica, en un territorio especfico era difcil, pues las costumbres diferan de pueblo en pueblo, esto traa como consecuencia que las normas consuetudinarias que se aplicaban a una situacin jurdica no eran las mismas y en muchos casos eran hasta contradictorias y trayendo como consecuencia que la prctica del derecho se volviera cada vez ms incierta. Para contrarrestar este gran problema se pens en llevar estos preceptos basados en la costumbre a escritura. Esta obra avanz muy lentamente, pues desde que lo dispuso el

rey de Francia, Carlos VII hasta que se llev a cabo transcurri ms de cien aos (ordenanza de Montils-Les-Tours de 1453 hasta la costumbre de Orlens de 1583) La redaccin de las costumbres es un punto decisivo en el derecho francs, ya que todo el derecho consuetudinario se convirti en derecho escrito. Pero no quiere decir eso, que la costumbre ya no produca normas con carcter obligatorio, pues sigui produciendolo al lado de las normas escritos, pero fue un duro golpe a la concepcin de que el derecho deba brotar del sentir de los pueblo y comenz a arraigarse en la mente de todos que el derecho deba provenir del Estado, a travs de organos pblicos creados para ese fin. Al... El modelo jurdico francs y la gloria en el siglo grande (XVII)1
El Estado monrquico de Francia, al igual que los otros Estados de Europa, se basa en la idea de que es el nico a quien se le debe la plenitud del poder en su reino (derecho romano y pensamiento poltico2), sobre la diplomacia (guerras, paz, alianzas matrimoniales, tratados) y sobre la incorporacin de territorios perifricos (por ejemplo, Delfinado, Borgoa, Bretaa, etc.). Ao tras ao, reinado tras reinado, siglo tras siglo (del XII al XVII), los reyes y sus gobiernos forjan la unidad del reino, imponen la soberana del Estado y la autoridad absoluta del Rey. Pero el sistema real, tal como lo imaginaron los reyes de Francia se apoya tambin en la idea de que representa una excepcin en este mundo. Lo que llamamos la excepcin francesa, es esa idea segn la cual, la monarqua de los Capetos y la nacin emergente son diferentes de las otras monarquas y naciones de Europa y superiores a ellas3. Esa conviccin tiene dos vertientes: por un lado, se trata de insistir en las cualidades singulares del sistema jurdico francs comparndolo con otros sistemas extranjeros (Inglaterra, Imperio germnico, Reinos Hispnicos); por otra parte, hay que defender la idea, segn la cual, esa nacin y esa monarqua son excepcionales porque Dios las ha privilegiado. Los autores franceses piensan y reflexionan sobre multitud de ideas que van en la misma direccin: la sangre de los Capetos es una sangre santa y generosa, la sangre de San Luis4; el rey de Francia es "christianissimus" el rey ms cristiano de la tierra5; encarna, mejor que nadie, los ideales de justicia (que consiste en gobernar de manera justa y conducir al pueblo a la salvacin cristiana); recibe una uncin particular durante el sacramento (la del Santo Crisma); puede curar las escrfulas; recibe (en su tiempo) "signos celestiales", signos a travs de los cuales, Dios muestra su apego singular a Francia y a su rey (el estandarte de San Dionisio, los lirios, la misin mesinica de Juana de Arco contra los ingleses). Se explica tambin que el sistema dinstico francs es mucho mejor que el sistema electivo imperial o el sistema ingls con sus mltiples crisis y regicidios; el Reino de Francia es el de los valores caballerescos, el de la "translatio studii"(el traslado de estudios de Atenas a Roma, y de Roma a Pars), el del idioma ms hermoso, el que sigue la herencia de los Francos (Clodoveo, Carlomagno). En los siglos XVI y XVII, todas estas cuestiones permiten resistir a la poderosa Espaa. Se magnifica el sistema francs para llenar de sombras el reinado de Felipe II y de sus sucesores, a quienes los autores franceses califican de realeza fundada en la obediencia y en la esclavitud (sobre todo en las colonias americanas) antes que en la libertad, como en Francia; sobre la sangre pura de los estatutos de "limpieza de sangre", antes que sobre la igualdad de los hombres y de la raza delante de Dios, como en Francia; sobre la fuerza militar y el poder antes que sobre los rituales cristianos y el derecho constitucional, como en Francia; sobre el rigor antes que sobre la misericordia real7. "Y recogindolo todo escribe Claude Vair en

su Estat chrestien (1626), que nuestros Reyes franceses representan a Dios mejor que aquellos de Espaa". Es en este contexto de rivalidad, que presidi todo el siglo XVII y sobre el cual insiste Luis XIV en 1661, y sobre este viejo tema de la excepcin francesa, se suma la nueva idea de que el derecho francs es mejor que el de cualquier otro lugar, que es copiado en el extranjero, y que es parte de un modelo poltico francs mucho ms extenso. Sigamos las etapas de esta evolucin. A comienzos del citado siglo, el Cdigo del Rey Enrique III de Francia y de Polonia aumentado por los Edictos del Rey Enrique IV, de Barnab Brisson, con los comentarios de Charondas le Caron, expresaba una conviccin: "Toda legislacin perfecta tiene su inicio en la piedad y en la religin, que son el fundamento y base del Estado poltico, el guardin y firme apoyo del reino. Dios, el soberano legislador, lo ha enseado primero dando las leyes a los Hebreos, e inspirando a los Emperadores y Reyes cristianos lo que atestiguan las historias eclesisticas, las otras ordenanzas de los Reyes de Francia, las primeras entre los Prncipes de Occidente, protectores y defensores de la Iglesia Catlica, Apostlica, Romana, de la cual han merecido el ttulo de christianissimus. Si Dios, la fe y la religin son el fundamento del "Estado poltico", todo el sistema jurdico est fundado en la justicia, la misin divina por excelencia. Ahora bien, despus de los hebreos, son los reyes de Francia quienes mejor han sabido encarnar esta misin de justicia. As pues, su legislacin es la mejor de Europa y del mundo, porque es la legislacin de los reyes "los ms cristianos" (rex christianissimus), los reyes ms catlicos. Algunos aos ms tarde, Luis XIII va ms lejos, a travs del cdigo de Michel de Marillac (1629), que aunque en principio no ha llegado a estar vigente, indicaba que: "Los reyes, nuestros predecesores, han testificado por las ordenanzas que han hecho publicar en diversos tiempos, el cuidado que han tenido de que la justicia fuera dignamente administrada [encontramos la idea de que el derecho es una implicacin de la justicia]; y por el establecimiento de buenas leyes, dirigido a mantener un buen orden entre sus sujetos en paz como en guerra, por lo cual el estado ha florecido ms que todos los otros [idea de primaca francesa]; lo que ha servido a sus vecinos y extranjeros, para servirse y tomar de esos reglamentos que haban hecho. Tomar prestado y servirse de los reglamentos de Francia". Eso es sin duda, la primera alusin a una idea cercana al concepto de modelo jurdico francs, pero con los principios (Dios, el ideal de justicia y la excepcin francesa) y las palabras del siglo XVII. Y es con el Edicto de Richelieu de febrero de 1641, que trata de reducir los derechos del parlamento de Pars, donde las palabras "modelo francs" aparecen por primera vez. Despus de un breve informe de su doctrina poltica la monarqua debe ser la fuerza de uno solo que rene en s todas las partes del Estado, Richelieu explica que despus de las guerras civiles del siglo XVI, Enrique IV ha logrado elevar la autoridad real por encima de su valor: "y en medio de los ms grandes desrdenes del Estado, Francia, que era una imagen de horror y confusin, se volvi, por su virtud [la de Enrique IV], el modelo perfecto de las monarquas ms consumadas". Y, con Luis III, el hijo de Enrique IV, "Francia, ha cogido. Tanta fuerza que sus acciones han producido admiracin en toda Europa, y por efectos que nos costara creer algn da, ha dado a entender que la fuerza reunida en la persona del soberano es la fuente de la grandeza de las monarquas, y el fundamento en el cual se apoya su conservacin.

En adelante, la monarqua francesa, la de los Borbn, debe aparecer en Europa no slo como un sistema perfecto y ejemplar, "el modelo de un gnero monrquico", sino como un sistema "modlico, copiable, reproducible" puesto que todos los monarcas podrn, al copiarlo, darse cuenta de que garantiza la grandeza de las monarquas y su conservacin. Pero esa doble idea esconde el sentido profundo del discurso de Richelieu que es el de trabajar para la gloria de Francia. La sustancia del modelo jurdico francs, en su origen, se encuentra aqu. No porque las instituciones y la legislacin sean copiadas en el extranjero, ni que los autores franceses hayan concebido la idea de que el sistema francs era un modelo, sino ms bien a la inversa: es porque los autores franceses estaban tan convencidos de la excepcin francesa, que han querido exportar las instituciones y la legislacin, ya sea en los territorios incorporados (Bretaa, Borgoa, etc.), en las colonias (Nueva Francia, India, Santo Domingo), o en el extranjero; lo que reforzaba la Fe en la grandeza de Francia y reafirmaba su progresin hacia un feliz resultado. En este sentido, es interesante leer el anlisis que hace Luis XIV, en 1662, enseando cmo el rey de Espaa, delante de los embajadores de otros pases, explica haber copiado su ejemplo institucional: "Despus de la muerte de don Luis de Haro, dice pblicamente delante de todos los embajadores de prncipes extranjeros, que era por m que ya no quera primer ministro. Me pareca a la vez, bien generoso por su parte, y muy glorioso para m, que despus de tan larga experiencia de relaciones, reconociera que le haba servido de gua en el camino de la realeza; y sin otorgarme demasiada vanidad, tengo a lugar el creerle, porque en este asunto muchos otros prncipes han mirado mi conducta para regular la suya: lo que nos debe exhortar, hijo mo, a vosotros y a m, a pesar de todas nuestras acciones, cuando consideramos qu bien hacemos, haciendo bien y qu mal, por consiguiente, haciendo el mal, puesto que de los malos ejemplos se encuentran an ms imitadores que de los buenos.

Para Luis XIV, quien sigue y refuerza el imperio de gloria de Luis XIII y Richelieu, se trata de dar el tono a toda Europa, investigaciones posteriores precisaran los contornos de ese modelo francs en el siglo XVIII, pues es probable que por una parte el gobierno real y los juristas han seguido transmitiendo la idea, por otra parte que la literatura poltica y jurdica de las Luces francesas ocupe un mayor espacio en la construccin del modelo jurdico francs.

Modelo francs y mesianismo Revolucionario.

Desde el inicio de la Revolucin, la Asamblea constituyente crea las condiciones para la formacin de un modelo jurdico francs. En lugar de solucionar primero los problemas financieros o los de orden pblico, los diputados se ponen de acuerdo para dotar a Francia de una constitucin y para escribir de nuevo el Contrato social del que hablaba Rousseau en 1762 y, junto a l, todos los filsofos de las Luces, en la Declaracin de los derechos humanos y del ciudadano. Esta es la piedra angular: efectuar una revolucin, para los hombres de 1789, es (segn todos los discursos del verano) efectuar una revolucin en el sentido astronmico del trmino, volver al instante en el que los hombres salieron del estado de naturaleza, adhiriendo al Contrato social que ha creado el estado social, a la sociedad, por lo tanto a los ciudadanos, y al Estado, y todas las formas de obligaciones jurdicas. Por consiguiente, la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, no slo es vlida para los franceses sino tambin para la humanidad entera ya que declara los derechos de los que el hombre estaba dotado en la naturaleza (los derechos del

Hombre y que consagra en la sociedad humana y del Ciudadano). As, el artculo 2 que declara: "la meta de cualquier Asociacin poltica (el contrato social) es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del Hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin". Todos los diputados lo dicen y lo repiten a su manera. Desmeuniers, el 3 de agosto: "Es imprescindible para nosotros fijar los derechos del hombre en el estado de sociedad; semejantes derechos son de cualquier poca y de cualquier nacin; han sobrevivido a los imperios cuya felicidad causaron y parecen participar en la eternidad del que los ha dictado [el Ser supremo]". Duport, el 18 de agosto: "No podemos ahorrar al hacer declaraciones, porque la sociedad cambia. Si no estuviera expuesta a revoluciones, bastara con decir que estamos sometidos a leyes; pero ustedes han mirado ms lejos: han tratado de prever todas las vicisitudes; han querido por ltimo una declaracin conveniente para todos los hombres, para todas las naciones. As pues, los Revolucionarios se han inspirado en el derecho natural moderno para redactar la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, que es vlida (ambicin descomunal) para los hombres de cualquier poca, y de cualquier lugar, y en cualquier circunstancia. Sobre esta base, tratan durante los debates, de determinar una lista de derechos que protegern a los individuos frente al Estado y que les convertir en ciudadanos. Por consiguiente, la Declaracin es un acto jurdico fundador universal. Adems, es un programa mesinico. Ha de cambiar el mundo. Ha de derrumbar las antiguas costumbres, las vetustas legislaciones en cualquier parte del mundo. Ha de lograr, como lo explica el prembulo, "la felicidad para todos". Por tanto, la declaracin se va a exportar tan pronto como sea conocida: "Es para nosotros declara Mirabeau, es para nuestros sobrinos, es para el mundo entero para el que ustedes trabajan. Sus leyes se convertirn en las de Europa, si son dignas de ustedes; pues semejante es la influencia de los grandes Estados, y sobre todo del imperio francs, cuyos progresos en su constitucin, en sus leyes, en su gobierno, acrecienta la razn y la perfectibilidad humana". Del mismo modo, aunque un poco ms tarde, y en el contexto del denominado Terror de la Montaa, Cambacrs propone el primer proyecto de Code civil15. Y hemos de leer este proyecto con una lgica semejante. En efecto, qu nos dice?: "Cul es pues la principal meta a la que debemos aspirar? Es la unidad, es el honor de ser los primeros en servir de ejemplo a los pueblos, de depurar y de abreviar su legislacin. [El resto del discurso presenta los ejes del Cdigo vinculados al derecho de la naturaleza. Y concluye:] Ciudadanos, estos son los principales elementos de la obra que les proponemos dedicar a la prosperidad de Francia y a la felicidad de los pueblos. Ustedes hijos de la patria!. Vean el cdigo de leyes civiles que la Convencin prepara para la gran familia de la nacin, como el fruto de la libertad. La nacin lo recibir como el garante de su felicidad; lo regalar un da a todos los pueblos, que se apresurarn en adoptarlo cuando las desconfianzas hayan desaparecido, cuando las iras se hayan apagado. Cambacrs elige dos vocablos muy fuertes: primero, servir de ejemplo, dice, a las naciones con el fin de que depuren su legislacin. Es ms, a continuacin aade que se apresurarn en adoptarla cuando se supere el temor a la Revolucin francesa. Pero en realidad, es la esencia misma del Cdigo la que lo convierte en un modelo jurdico y para decirlo rotundamente en el modelo jurdico. De hecho, dicho modelo se fundamenta en la concepcin moderna del derecho natural; en el discurso de Cambacrs, son las palabras "naturaleza", "ley de la naturaleza", "orden de la naturaleza" y "derecho natural" las que explican y expresan su sentido jurdico. Cul es la meta exclusiva del buen legislador y el objetivo fundamental del discurso de Cambacrs?. Traducir bajo la forma de reglas jurdicas la verdad

(una e indivisible) y las leyes emanadas de la naturaleza (por ejemplo, organizar el matrimonio considerando la libertad del estado de naturaleza, y de este modo, insistir en el consentimiento de los esposos exclusivamente para permitir el divorcio). Traducir las leyes de la naturaleza y convencer de que se trata de la mejor traduccin posible. Por tanto, el primer legislador en cumplir semejante obra de arte se convertir en el modelo de los dems legisladores: "las leyes sencillas que definirn el rumbo y la armona del cuerpo social as como las leyes sencillas de la creacin presiden el rumbo y la armona del universo".Y eso para la felicidad de todas las naciones que no recibirn el Cdigo francs ni de manera autoritaria ni de manera realmente voluntaria. Sencillamente, no tendrn eleccin, con toda franqueza, porque es el orden de la naturaleza, el orden universal e inmutable, el que hablar mediante este Cdigo. A Francia, le bastar con regalrselo a todos los pueblos de la tierra; ellos se apresurarn para adoptarlo. En la realidad de los hechos, este discurso consigui llevarse a la prctica siguiendo un camino totalmente distinto. Los Revolucionarios franceses, es cierto, han exportado el modelo francs pero lo han hecho siguiendo los pasos de las conquistas y de manera autoritaria. Llega la hora de las anexiones, de la gran nacin y de las Republicas hermanas (republicas btava, italiana, helvtica, etc.). En el Condado de Niza, los franceses entran en Niza el 28 de septiembre de 1792 e imponen nuevos tribunales segn los principios proclamados por la Constituyente en el decreto de 15 de agosto de 1795; los que fueron encargados de dicha misin, exaltados a la vez por la victoria militar y por los temas de la regeneracin, despojarn de sus obras de arte a Blgica para el provecho "del pas ms bello del universo" aplicndole su legislacin revolucionaria. En Ginebra, las instituciones criminales francesas ("Cdigo de los delitos" y penas de 3 brumario ao IV [25 de octubre de 1795], organizacin judicial) sustituyen a las instituciones tradicionales a partir del ao 1798. Sin embargo, es bastante obvio que numerosos revolucionarios y juristas extranjeros fueron seducidos e incluso fascinados por dicha empresa francesa: es decir por el contenido universalista y mesinico del derecho revolucionario y por la fuerza irresistible con la que los ejrcitos franceses, como si fueran salvadores, la llevaron a cabo en Europa.

Modelo francs y espritu de conquista de Napolen

Si observamos las caractersticas del modelo jurdico francs de los aos 1795 1804 (Bonaparte toma el poder en Francia en 1799, tras el golpe de estado de 18 Brumario ao VIII (9 de noviembre de 1799), podemos tener en cuenta dos cuestiones: por una parte, el movimiento de exportacin hacia los pases anexionados contina, puesto que la administracin y la organizacin judicial francesas se dedican a ello plenamente. Pero, por otra parte, el discurso que edifica el derecho francs como modelo para el mundo marca una pausa. Por qu? Por que los Revolucionarios que han suprimido a Robespierre en julio de 1794 y que van a participar en los asuntos de la nacin durante los aos siguientes, han vivido el Terror con angustia, o bien, lo han organizado ellos mismos con Robespierre (Fouch, Barre, Collot dHerbois, Frron). Toman el poder y tienen a partir de entonces la obsesin de terminar con la Revolucin. Llegan a esta amarga conclusin acerca de la situacin poltica de Francia: el Terror ha significado el caos en Francia, el miedo, la ruina, la disolucin de todo, incluso de la Constitucin de 1791 y del derecho en su conjunto. El Terror lo ha disuelto todo, es preciso "solidificarlo todo de nuevo"; ha destruido todos los vnculos sociales, es preciso "inventar de nuevo" el orden social; es preciso "crear de nuevo" a los buenos padres y a los buenos hijos, a los buenos vecinos y a los buenos ciudadanos. En particular, es preciso dotar a Francia de una constitucin fuerte y de un Cdigo civil, ya de por s, esperado. Lo que significa que, en los aos

1795 a 1804, ya no se llevarn a cabo, al parecer, discursos universalistas o mesinicos que pretendan que el derecho francs vaya a cambiar la cara del mundo. Los dirigentes polticos y los juristas estn demasiado preocupados por la situacin de Francia como para pensar en el modelo jurdico francs. Las investigaciones de los profesores Xavier Martn y, tras ste, Adriano Cavanna, Stefano Solimano o Paolo Cappelini, han demostrado la obsesin de los juristas franceses frente a la situacin de la Francia revolucionaria, su rechazo de las concepciones revolucionarias de los aos 1789 a 1794, sus imitaciones de la filosofa pesimista y reaccionaria de Hobbes y de Bentham, su voluntad de estructurar de nuevo a la sociedad francesa mediante el Cdigo civil. Portalis lo resume a su manera en 1800 ante el Cuerpo Legislativo: "Las primeras leyes que fueron promulgadas por nuestras asambleas [sobre las materias de derecho privado] pasaron a travs de todos esos sistemas exagerados, y desaparecieron por completo. Se destruy la facultad de experimentar, se distendi el vnculo del matrimonio, se trat de romper con todas las antiguas costumbres. Se crey regenerar y hacer de nuevo, como quien dice, la sociedad; solo se obraba para disolverla. Sin embargo, este movimiento vuelve en los aos 1806 y 1807. Dos motivos esenciales lo explican: Napolen se proclam Emperador en 1804, el mismo ao en que el Code civil entr en vigor. El Cdigo se aplicar pues, con algunos matices, en aquellos pases conquistados por el Emperador. Napolen ver en ello, a la vez que el smbolo de su grandeza (ya que habla de s mismo como de un nuevo Justiniano o de un nuevo Carlomagno), la manera de llevar a cabo lo que llama el sistema europeo; es decir un sistema poltico cuyo centro se ubica en Pars y que permitira gobernar a toda Europa uniformando todos los territorios mediante el Code civil, por la misma administracin, por los mismos tribunales. Es en este contexto cuando BigotPrameneu, uno de los redactores del Cdigo, se dirige al Cuerpo Legislativo en 1807 para que se adopte el nuevo ttulo del Code civil: el Code Napolon. Dijo: "Seores, desde la promulgacin del Code Civil, el gobierno imperial ha sustituido al gobierno consular: el Code Civil era la ley particular de los franceses: se ha convertido en la ley comn de los pueblos de una parte de Europa. [Pero] la posteridad ver al ms famoso de los hroes, al ms profundo de los polticos, ser a la vez, en medio de su Consejo de Estado, el que mostr ms sagacidad y ms previsin, ms ideas nuevas, ms medios para que el monumento que se pretenda levantar fuera imperecedero; para que, convirtindose en un modelo de legislacin, los pueblos vecinos sintieran la urgencia de someterse a l; para que hiciera la felicidad de Francia, a la vez que formara un nuevo vnculo entre los pueblos que lo adoptaran". Es sorprendente ver hasta qu punto el pesimismo de los aos de 1799 a 1804, ha dejado paso a un optimismo conquistador. Y as fue: las victorias del Emperador y la nueva organizacin de Francia en la que todos participan, permiten ahora esperar un porvenir radiante para Francia y para su derecho. En cuanto al discurso acerca del modelo jurdico en s mismo, es necesario tener en cuenta que Bigot Prameneu transforma la historia catica de la preparacin del Cdigo (cuatro proyectos fracasados, debates difciles, oposicin de una parte de las asambleas) en la del ms grande monumento del derecho, preparado para los pueblos, y dado a los hombres por un "mortal extraordinario", algo ms que un hombre y poco menos que un Dios. Se permite evocar con desdn los distintos cdigos romanos, la recopilacin Justiniano, el Cdigo de Federico de Prusia. Se refera a ellas, tratndolas recopilaciones confusas, complejas y fuentes de procesos sin fin. A modo comparacin, el Code de Napolen ha creado un Cdigo perfecto, por tanto de de de un

"modelo de legislacin": los pueblos vecinos sentirn urgencia ante la necesidad de someterse a l, no slo porque es perfecto sino tambin porque la uniformidad que inspira el Cdigo crea las condiciones para la paz, la felicidad, el enriquecimiento de Europa. "Seores, observarn ustedes, explica, que es mediante una comunicacin semejante que los distintos pueblos pueden acercarse ms. La diversidad de leyes civiles es como la diversidad de la religin o la del idioma, una barrera que convierte en extranjeros a los pueblos vecinos, y que les impide multiplicar entre ellos los intercambios de todo tipo, y participar as mutuamente en el crecimiento y en la prosperidad". El Cdigo no solamente es perfecto, no solamente es necesario para la felicidad de Europa, sino que tambin se fundamenta en la idea que el propio Emperador se hace del orden natural, universal e inmutable. Cada civilizacin se apoya sobre los jefes de familia y la propiedad. Pues, es precisamente sobre la autoridad de los jefes de familia sobre la que se apoya el Libro II del Cdigo, sobre la autoridad de los propietarios sobre la que se apoyan los libros II y III. De ah surge una obra imperecedera y que es vlida para todas las familias de Europa, de las que el Emperador ser el padre comn. As, Bigot acerca del Libro I escribir: "El Emperador consider que las instituciones menos alejadas del orden natural seran tambin, en el orden poltico, las menos variables, y que seran difcilmente anonadadas, incluso por cambios revolucionarios. No buscar en la organizacin de las familias sino su mayor bien y la ms ntima unin de los miembros que la componen; conformarse con el supuesto cario del jefe de familia en la transmisin de los bienes, estos son los principios naturales que el emperador ha modificado tan slo un poco como lo exiga la constitucin misma del imperio del que es el padre comn y el conservador de todas las familias. He aqu pues, en unas cuantas ideas, el marco del modelo jurdico francs tal y como se va a exportar a Europa hasta 1814: perfeccin, sistema de uniformizacin, orden natural segn Bonaparte. As, ste les da rdenes imperativas a sus hermanos a medida que se van acumulando las conquistas: A Jos, Rey de Npoles, a 5 de junio de 1806: "Establezcan el Cdigo Civil en Npoles; todo lo que usted no apruebe se va a destruir en pocos aos, y lo que quiera conservar se consolidar. Esta es la gran ventaja del Cdigo Civil. Si el divorcio le estorba para Npoles, no veo inconveniente en suprimir este artculo. A Luis, Rey de Holanda, a 13 de noviembre de 1807 (tras varias cartas muy crticas a su hermano): "Si usted manda retocar el Cdigo Napolen, ya no ser el Cdigo Napolen. Es usted muy joven en materia de administracin si piensa que el establecimiento de un cdigo definitivo puede molestar a las familias y provocar una confusin en el pas. Es una falacia que le cuentan, porque los holandeses ven con celo cuanto venga de Francia. Sin embargo, una nacin de 1.800.000 almas no puede tener una legislacin aparte. Los romanos daban su legislacin a sus aliados: por qu Francia no debera imponer las suyas en Holanda?. A Jernimo de la Confederacin del Rhin, a 15 de noviembre de 1807: "Los beneficios del Code Napolen, la publicidad de los procedimientos, el establecimiento de los jurados, sern todos aspectos distintivos de su monarqua. Y le confieso que estoy convencido de que cuento ms con sus efectos para la extensin y la consolidacin de su monarqua, que con los resultados de las mayores victorias. En Champagny, despus de la paz de Tilsit, el 31 de octubre de 1807 : "Mi intencin es que las ciudades hanseticas adopten el Cdigo Napolen y que a partir del primero de enero, esas ciudades sean regidas por el Cdigo (incluso Dantzig); hacer insinuaciones sutiles y no escritas al Rey de Baviera, del prncipe

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primado, de los grandes duques de Bade y de HesseDarmstadt, para que el cdigo sea adoptado en sus Estados suprimiendo todas las costumbres y limitndose exclusivamente al Cdigo Napolen. Varios elementos, en estas correspondencias, coinciden con el discurso de Bigot de Prameneu del 22 de agosto de 1807. Por una parte, Napolen ve en un Cdigo como el suyo, un elemento que est vinculado a su potencia, a su gloria y sobre todo como si fuera un instrumento poltico en beneficio del sistema que quiere llevar a cabo: habla de este sistema tanto a Jos como a Jernimo a quienes explica: "La felicidad de sus pueblos me importa, no slo por la influencia que pueda tener sobre su gloria y sobre la ma, sino tambin desde el punto de vista del sistema general de Europa". Por otra parte, est claro que el Cdigo no es especficamente un modelo jurdico, ya que un modelo corresponde ms bien a un recibimiento libre que a un traspaso forzoso. Lo que quiere Napolen es un traspaso autoritario y desde arriba: "los romanos daban sus leyes a sus aliados", los franceses darn su Cdigo a los suyos. De hecho, describe los contornos de un derecho civil europeo comn, mejor dicho uniforme, ya que las poblaciones sometidas, explica para el caso de Holanda, no pueden tener derecho propio. Y aade que, para Alemania "es conveniente [suprimir] todas las costumbres y limitarse exclusivamente al Code Napolon". Se impone el derecho francs a Europa. Pero ser a partir de este segundo movimiento de exportacin cuando ya se har imposible ignorar el hecho de que el derecho francs es un modelo jurdico (eventualmente un modelo rechazado en el momento de la cada de Napolen y de la liberacin de los territorios anexionados), tanto para los juristas franceses como para los juristas europeos. Es obvio que el planteamiento general que pretendo con este breve artculo no est completo. Numerosas investigaciones quedan por hacer, tanto por m como por otros, sobre el Antiguo Rgimen, sobre ciertos discursos revolucionarios, sobre los aos 1807 a 1900. Por lo menos ya nos da una idea de las vas por las que, del lado francs, el derecho pblico y privado llegado de Francia irrumpi en el derecho de las dems naciones.

FUENTES DEL DERECHO FRANCES Las fuentes del Derecho Frances son: La costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, y la legislacin; he llegado ha la conclusin de que todas son relevantes en cierto nivel y cada una realizan un aporte significativo en el derecho. Pero este aporte se refleja en un mbito que conduce a realizar determinada clasificacin. Dicha clasificacin consiste en diferenciar las fuentes materiales de las formales. Las materiales son aquellas que producen el contenido concreto de la norma. Las formales son aquellas que consisten en los mtodos a travs de los cuales una norma adquiere valor y eficacia obligatoria. La costumbre, jurisprudencia, y doctrina estn dentro de la clasificacin de las fuentes materiales, ya que funcionan como inspiracin para la creacin de leyes o la resolucin de juicios. Esta expresin, fuente del derecho, puede ser utilizada en cuatro acepciones diferentes, de las cuales nos interesa solo una, lo cual genera malentendidos al estudiar fuentes del derecho. En primer lugar se puede hablar de fuente, como la fuente de conocimiento, es decir, lo que es y ha sido histricamente el derecho.

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En segundo lugar se habla de fuente de inspiracin. A travs de esto se estudian las bases en las que se inspira el legislador para crear leyes. Esto hace referencia, por ejemplo, a que el Cdigo Civil uruguayo se inspir en el Cdigo Civil francs, es decir que el legislador nacional tom como modelo el Cdigo Civil francs. Enrique Vscovi habla de una fuente como fuerza creadora del derecho preguntndose si ste surge de la naturaleza humana, del sentimiento jurdico, de la sociedad, de la economa, etc. Es decir, se plantea el problema de saber de dnde surge el derecho. Segn su reflexin, esto conduce a otro problema: saber de dnde extraen su validez las normas jurdicas, a travs de qu fuente fundamentan su obligatoriedad. Esta es la tercera significacin de la expresin, fuente formal o de validez. No nos interesa cmo se dio origen a la norma sino su forma de manifestarse para saber si nos obliga o no. Es decir, cmo tienen que manifestarse los mandatos jurdicos para adquirir valor y eficacia obligatoria y, por lo tanto, merecer el carcter de normas que obligan de forma general. En otras palabras, las fuentes formales son las formas obligadas y preestablecidas que deben tomar las pautas de conducta exterior para imputarse coercitivamente. Lo que importa son las fuentes en sentido formal, es decir, cul es la forma del derecho que nos va a obligar. En contraposicin al concepto de fuente formal se encuentra el de fuente material o de produccin. sta es aquella que origina o crea el contenido concreto de la norma de derecho. No se trata de saber cul es la forma de la norma, sino cul es su materia o su contenido. Las acepciones de fuente formal y fuente material se confunden ya que en la mayora de los casos un mismo procedimiento es a la vez fuente formal y fuente material de la norma jurdica. Por ejemplo, la norma jurdica que establece que se debe pagar una suma de dinero al Fisco por impuesto tiene como fuente material la ley, sta es la que ha dado contenido material a esa norma jurdica. A su vez, es la misma ley la fuente de validez formal, lo que hace que esa regla de conducta sea obligatoria, y lo que por lo tanto, nos impone el deber de pagar el impuesto. Las fuentes del derecho no constituyen la totalidad del fenmeno jurdico, no son el origen ltimo del derecho, sino la prueba indicadora, las partes inmediatamente utilizables y socialmente vlidas, la expresin humana. La fuente de derecho que nos interesa es la formal. Existen varios argumentos diferentes para considerar a una u otra fuente como la fuente formal del derecho. En esta monografa se llegar a una conclusin concreta ante este asunto. Costumbre La costumbre representa aquellos hbitos o usos de la sociedad que repetidos varias veces en el tiempo definen una norma consuetudinaria. De todas maneras no toda prctica ms o menos repetida constituye una costumbre jurdica vlida como fuente formal, sino que se exigen ciertos requisitos. Primero; debe existir el elemento material, el cual hace referencia a que debe ser una conducta o prctica reiterada de manera durable, constante y ntida, es decir debe tratarse de actos precisos mantenidos durante un lapso prolongado de tiempo. Segundo; el elemento psicolgico, que consiste en que tiene que existir una certeza de la sociedad de que esa es la conducta imperativa, es

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decir, su acatamiento debe manifestar un requerimiento jurdico. Ambos requisitos deben estar presentes para que una conducta se transforme en una regla consuetudinaria ya que ofrecen cierta garanta en la solidez de la conducta y no dan lugar a la ambigedad de la misma. Enrique Vscovi y Estela Gotusso coinciden en que la costumbre es una importante fuente material del derecho en la medida en que proporciona al legislador normas que ste frecuentemente aprovecha. Desde esta perspectiva la funcin de la costumbre es muy importante ya que a travs de ella se refleja la realidad social, la cual sufre variaciones segn el momento histrico y el lugar. Por lo tanto debemos afirmar que la costumbre no es fuente formal del derecho, en nuestro sistema positivo. Por otro lado hay autores que opinan lo contrario. Uno de ellos es Duverger, quien sostiene que en los hechos la costumbre constituye una fuente del derecho. Incluso advierte que en muchas ocasiones se aplica una solucin establecida por la costumbre, aunque contradiga el procedimiento establecido por la Constitucin escrita. De todas formas su argumento es discutible ya que no explica si estas distorsiones consuetudinarias se ajustan a lo permitido por la ley. La costumbre, desde el punto de vista tcnico, no es una fuente formal del derecho. Pero no se descarta la importancia que puede tener como elemento de interpretacin o de integracin para llenar los vacos de las normas escritas. El derecho surge desde el momento en que la costumbre deja de ser el efecto de actitudes autnomas, para convertirse en socialmente obligatoria. Igualmente, contina siendo una conducta, pero se transforma en un comportamiento regulado por el derecho. Es decir, se desdobla en una regla consuetudinaria. De manera que, la costumbre surge como un hbito social, que se reitera por rutina, por comodidad, o por imitacin hasta que surge la conviccin de que ese suceso frecuente se ha transformado en un acto necesario u obligatorio. Para confirmar este punto de vista, Vscovi cita el artculo 9 del Cdigo Civil: las leyes no pueden ser derogadas sino por otras leyes; y no valdr alegar contra su observancia, el desuso ni la costumbre o prctica en contrario. La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite en ella. Este artculo evidencia el alcance de la costumbre, y las ocasiones en que la ley se remite a ella. Expresa claramente que la costumbre no es fuente formal del derecho en nuestro pas, el cual tiene una Constitucin escrita. Justamente; que la costumbre constituya derecho cuando la ley se remita a ella, significa que la costumbre no establece ni crea derecho. La costumbre es la fuente material del derecho, proporciona la materia de la norma, no la forma y la estructura. La costumbre origina y promueve el contenido de la norma, pero no la hace obligatoria e ineludible. Es una fuente social y no individual del derecho, que surge gradualmente del medio social y no concientemente de la sentencia de Jueces.

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Vale aclarar que este concepto de costumbre como fuente material del derecho es vlido para los Estados con Constitucin escrita, debido a que aquellos con Constitucin consuetudinaria se valen de la costumbre como fuente del derecho. Esto se explica ya que la Constitucin consuetudinaria es aquella formada por reglas jurdicas de costumbres vlidas como fuentes de derecho. Por lo tanto, el derecho consuetudinario es la costumbre que se ha transformado en imperativa por la actividad del uso. En la actualidad, la costumbre qued desplazada y pas a ocupar un lugar secundario con respecto a la ley. De todos modos, es significativa hoy en da aunque no en la misma proporcin que lo fue anteriormente. Fue tal su importancia en pocas anteriores; que logr perdurar hasta el da de hoy, especialmente en el Derecho Internacional. Originariamente, la costumbre era el nico recurso del que se podan valer en los tiempos primitivos como fuente del derecho. Era la nica forma de expresin, ante la no existencia de legisladores y normas formales y escritas. An cuando apareci la ley y luego la escritura, sigui ejerciendo una labor esencial en la vida del Derecho. Es inevitable realizar una comparacin entre la costumbre y la ley, ya que dan lugar a varias interpretaciones sobre la posicin de cada una ante el derecho. Dentro de cada una se hallan puntos a favor y puntos en contra con respecto a que sean o no fuente formal del derecho. En primer lugar, analizaremos las ventajas de la costumbre. Al haber surgido, la costumbre, de forma espontnea, brinda ciertas garantas de la aprobacin por parte de las personas a quienes se les ser aplicada la norma. A su vez, esta espontaneidad, permite una flexibilidad que la ley no tiene. De esta forma la costumbre se va amoldando y va acompaando los cambios que se den segn el lugar, y la poca. Es una norma en permanente renovacin. Por otro lado, la ley tiene otras ventajas. La ley es precisa, no da lugar a dudas mas all de pequeas diferencias de interpretacin, las cuales aumentaran si se tratara de una norma consuetudinaria como la que genera la costumbre. Adems, la ley se crea involucrando un proceso de razonamiento, a travs del cual se logra contener la costumbre y mejorarla, basndose en la Justicia. Se necesita de esta moderacin debido a que las costumbres populares son reaccionarias y no siempre estn a favor de los cambios en cuanto al progreso. De esta forma se indica que el derecho consuetudinario es una premisa imprescindible del derecho escrito, y que la norma consuetudinaria toma validez en la medida en que complementa a la ley. Representa una participacin de la comunidad en el derecho. Jurisprudencia Esta palabra tiene dos posibles interpretaciones. Una de ellas es tomar la palabra jurisprudencia como la ciencia del derecho o teora del orden jurdico positivo. Esto implica el conocimiento cientfico del derecho. Otra definicin es la que se le da al trmino jurisprudencia como fuente del derecho. Hace referencia a las tendencias establecidas en los fallos judiciales. Es decir; cuando existe una sucesin de veredictos judiciales que mantienen similitudes; o cuando de una nica sentencia judicial se puede extraer una regla de carcter general que incida y repercuta en la decisin de casos posteriores.

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Todo fallo judicial instituye jurisprudencia. De manera que, de l se logra desprender una regla general que sirva de modelo indicador a las futuras decisiones de otros jueces en circunstancias similares. De esta forma, las tesis jurisprudenciales tienen la misma fuerza normativa que un texto legal. Es importante explicar que la jurisprudencia existe de esta forma slo en sistemas jurdicos de derecho comn, como se dan en Inglaterra y en Estados Unidos. As es como la jurisprudencia constituye, en dicho sistema, una fuente de validez del derecho. Es decir que, de las sentencias que se decretan en casos concretos se derivan reglas generales que exigen a los jueces futuros en casos semejantes. Se le llama la doctrina del precedente obligatorio. Esto significa que ante un caso nuevo, sobre el cual no es posible encontrar precedentes, el juez debe resolver basndose en argumentos de justicia, objetividad y eficacia. La decisin del juez generar una obligacin en futuros casos similares; no como gua, sino como verdadera regla obligatoria. Es la regla de stare decisis, que quiere decir estar a lo decidido, a lo ya determinado anteriormente. En los hechos, esto ocurre notoriamente en el derecho Privado, el cual regula intereses particulares y las relaciones de sus sujetos. En aquellos pases con Cdigos, o de codificacin, como el nuestro; existe jurisprudencia pero no como fuente de validez del derecho, sino que los juicios anteriores pueden ejercer cierto efecto en un nuevo fallo. En este caso los veredictos sirven como fuente de inspiracin de futuras decisiones judiciales, es decir, como medios de persuadir a los jueces. La diferencia entre cada sistema se encuentra en que en el derecho comn la influencia es obligatoria. En cambio, en los sistemas de codificacin es simplemente una inspiracin que se puede dar. En otros trminos, as como en los pases de codificacin un abogado cita un artculo del Cdigo para argumentar su postura, un abogado anglosajn se funda en un precedente judicial, y cada uno tiene validez en su respectivo sistema. Como crtica al derecho comn Archaga cita esta frase que dice que el abogado ingls es esclavo del pasado y dspota del porvenir. Es esclavo del pasado ya que debe resolver casos que no son nuevos sino que ya han sido resueltos por otros, y es dspota del porvenir porque en juicios siguientes se tendr que decidir de acuerdo a como se ha sentenciado antes un caso nuevo. A su vez, esta crtica podra ser considerada exagerada. En primer lugar; el juez podra librarse de un precedente ya que es l mismo quien debe tomar la decisin de si el caso que es citado se adecua o no al caso que tiene que resolver. Hay un mecanismo de distinguir el caso anterior en base a los hechos relevantes, el cual proporciona cierta flexibilidad. En su defensa, los partidarios del sistema afirman que deciden los casos en funcin de sus mritos y luego ven qu principios emergen de ellos. Sin embargo; en la actualidad hay una tendencia al acercamiento de los dos sistemas, y una disminucin de la posicin radical entre uno u otro. Los abogados de la codificacin han percibido que los principios y reglas generales no son suficientes para resolver todos los problemas. Por otro lado, en Estados Unidos se ha creado una codificacin

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ordenada de las sentencias del derecho comn, hecha por juristas. A su vez, en Mxico existe jurisprudencia y sta es reconocida como fuente de validez del derecho pero antes de otorgarle tal autoridad a una norma jurisprudencial, se realiza cierto procedimiento que consiste en recibir la aprobacin de por lo menos catorce ministros y luego registrarla como una norma formal. Todo este proceso para aprobar una norma que supuestamente nace de forma directa, le da al sistema cierto carcter de codificacin, es decir, lo ubica entre ambos sistemas y no tan radicalmente instalado en uno solo. Lo analizado anteriormente no le quita importancia a la jurisprudencia en los tribunales de los pases con rgimen de codificacin. A pesar de que no sea tomada en cuenta como fuente de validez posee un valor significativo en su practicidad, ya que las indicaciones jurisprudenciales creadas obtienen una eficacia semejante a un sistema de precedentes, aunque no obligatorio, de gran poder persuasivo. La no obligacin implica que cada juez puede no aplicar la jurisprudencia anterior si sta le parece errada. Como mtodo para no caer en la aplicacin de una jurisprudencia muchos pases aplican el mecanismo de casacin. ste es un recurso complejo que permite garantizar el dominio del poder de cambiar la jurisprudencia en el tribunal superior, sin perturbar el principio de la libertad de decisin de los jueces. En nuestro pas se incorpor este mecanismo para proporcionar cierto orden y no permitir la desviacin de jueces de menor jerarqua ante las orientaciones de tribunales superiores. No existen reglas universales de cmo interrumpirse la jurisprudencia, sino que cada pas tiene sus propias reglas de cmo realizarlo. Por ejemplo, en Mxico la jurisprudencia se interrumpe siempre que se pronuncie ejecutoria en contrario por catorce ministros, si se trata de la sustentada por el Pleno. En todo caso, se deben expresar las razones en que se apoye la interrupcin. La expresin se interrumpe en este caso est mal empleada, debido a que al dictarse una ejecutoria discrepando de la jurisprudencia no se interrumpe, sino que se deroga. En materia internacional, la doctrina del precedente obligatorio no domina, es solo un medio auxiliar de determinacin de las reglas de derecho. Es tomada como fuente de conocimiento y no de validez. A pesar de esto, en la prctica las decisiones judiciales tienen gran peso. Se ha comprobado una inclinacin a seguir los precedentes determinados. No hay pauta que pueda imposibilitar que un veredicto tenga valor persuasivo como prueba del derecho en uso. Las sentencias de un tribunal demuestran lo que ese mismo tribunal considerar en el futuro como derecho en uso. Segn Archaga, la razn fundamental para la creacin de la Corte Internacional de Justicia (en la Haya) es que un rgano judicial permanente establezca una jurisprudencia firme y desarrolle el Derecho Internacional de caso en caso. De todas formas en nuestro pas se defiende la idea de que cada caso es particular y diferente de los otros y no debe ser comparado ni asimilado con otros a efectos de acelerar el proceso judicial, sino que debe ser analizado independientemente de lo que

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haya sucedido en juicios anteriores. Es decir, la jurisprudencia como fuente formal del derecho no es vlida en Uruguay. Pero no se descarta la realidad de que genera una influencia en los jueces a la hora de decidir una sentencia y los inclina a tomar una decisin u otra, pero esto escapa del control del sistema. DOCTRINA Se le da el nombre de doctrina al conjunto de estudios y observaciones de carcter cientfico, elaborado por profesores y escritores, sobre los cdigos, los textos legales y las cuestiones jurdicas en general, es decir, acerca del derecho. Puede ser realizado con el simple propsito terico de sistematizar sus pautas, o con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin. Con respecto a la importancia de la doctrina como fuente de derecho, la misma tiene validez en cuanto a conocimiento del derecho, y no como fuente formal de ste. Esto se debe a que la doctrina ofrece facilidad en el momento de conocer y estudiar los sistemas jurdicos de cada pas. A su vez, funciona como fuente de inspiracin de derecho. Como representacin de esto se podra hacer referencia al ejemplo utilizado en la Introduccin al analizar el concepto general de fuente de inspiracin: el legislador nacional se inspir en el Cdigo Civil francs para realizar el nuestro. Tristn Narvaja se bas en el Cdigo Napolen al componer el Cdigo Civil uruguayo. Es decir, la doctrina puede cumplir un rol fundamental para la produccin, desarrollo y reforma del derecho. En nuestro pas tambin cumple la funcin de fuente de produccin. Al igual que la costumbre, la doctrina es capaz de completar los vacos que se encuentran en el orden jurdico. Nuestro Cdigo Civil admite a la doctrina como fuente de produccin para solucionar asuntos no advertidos. De esta forma se hace evidente que la doctrina no es fuente formal o de validez del derecho. Como la doctrina es la consecuencia de una actividad intelectual y especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de los juristas o profunda la influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarla. De todos modos, la doctrina puede transformarse en fuente formal del derecho en la medida en que exista una disposicin legislativa que le conceda tal carcter. Un ejemplo de esto es Roma, cuando la doctrina era considerada fuente de validez del derecho. Las autoridades, para decidir un pleito, reciban el asesoramiento de expertos en materia jurdica. En primera instancia, los especialistas consultados eran los pontfices, pero luego del laicismo del derecho acudan a jurisconsultos laicos (juristas). stos exponan consejos en asuntos de derecho llamadas responsa. Las responsa no estaban a disposicin del que contrataba los servicios del jurisconsulto. sta es la primer gran diferencia entre la responsa, y la consulta que pronuncia hoy en da un abogado, en la cual se responde ante un pedido puntual de un cliente particular. Otra de las diferencias es que en la actualidad el hecho mismo de consultar a un abogado seala una opinin favorable al juicio que le interesa al consultante. En cambio en la poca de los

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jurisconsultos; stos se manifestaban de forma imparcial, ya sea un consejo para el magistrado o para una de las partes al iniciar un proceso. Adems, los jurisconsultos no cobraban por sus opiniones, ya que era considerado un honor y una ocupacin pblica el hecho de ser consultado. Como ltima comparacin, las responsa consistan en un anlisis ante el problema jurdico planteado, y no una decisin del caso como ocurre en la actualidad. En el comienzo, la autoridad de las responsa se limitaba a casos particulares a partir de los cuales eran emitidos. Pero luego las selecciones de responsa de los jurisconsultos eran solicitadas ante tribunales como si esas opiniones tuvieran una autoridad y una validez no particular, sino general y para todos los casos. Esta prctica fue posteriormente reglamentada por el emperador Adriano, cuando ste reconoci como obligatorias y totalmente vlidas las opiniones unnimes y afines de los juristas. Esto significaba que a partir de este momento los textos de los jurisconsultos obtenan importancia y fuerza de ley, es decir, eran reconocidos como fuente de validez del derecho. Eventualmente, se comenzaron a notar los aspectos negativos que existan en reconocer la doctrina como fuente de validez del derecho. Uno de los inconvenientes era la presencia de opiniones contradictorias o discrepantes entre diversos autores. Evidentemente, el papel de los jurisconsultos romanos fue elemental en la creacin de este derecho. Realizando una comparacin entre la doctrina y el derecho comn, se dice que; de la misma forma que en el derecho comn los jueces son quienes dictan el derecho al tribunal, en Roma era el tribunal el que dictaba el derecho a los jueces. Legislacin Podramos definir legislacin como el proceso por el cual uno o varios rganos o autoridades pblicas competentes declaran y promulgan determinadas reglas jurdicas de observancia general, sin relacin a una argumentacin concreta, a las que se les da el nombre especfico de leyes. En este sentido amplio, la legislacin comprende no slo la ley ordinaria, sino tambin la ley constitucional y los reglamentos y ordenanzas de carcter general. En los pases de derecho escrito, es decir de codificacin, la legislacin es la mas valiosa y primordial de las fuentes del derecho. De acuerdo a algunos autores, la ley no es fuente del derecho, sino producto de la legislacin. Consideran que ley no representa el origen, sino el resultado de la actividad legislativa. En varios textos, con el propsito de explicar esto, se realiza una comparacin entre la fuente del derecho y un ro en el que su fuente no es el agua que brota de un manantial, sino el manantial mismo. Como ya analizamos, en la historia las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. En los perodos primitivos de la evolucin social exista una costumbre indiferenciada. Su nombre se debe a que consista en una combinacin de ticas, religiosas, convencionales y jurdicas. Luego, al independizarse el derecho de la religin y la moral, conserv su naturaleza consuetudinaria. Recin en una poca relativamente reciente el proceso legislativo se inici y aparecieron los primeros cdigos.

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A travs de la historia se evidencia el impulso constante hacia el derecho escrito. En la Edad Media se manifestaban las aspiraciones a la firmeza y determinacin que ofrece el registro escrito de las normas. Esto se realizaba para diferentes finalidades; una de ellas era para la redaccin de escritos que establecan los derechos respectivos del seor y sus sbditos; otro propsito era para la redaccin de costumbres, las cuales primero se realizaban por iniciativa individual y luego se comenzaron a hacer con validez oficial. A su vez, esto se reflej a lo largo de varias pocas en distinto lugares geogrficos. Por ejemplo, en Francia Luis XIV y Luis XV manifestaron una importante ofensiva del derecho legislado contra el consuetudinario. En el siglo XVIII, diversos Estados de Amrica del Norte enunciaron las primeras constituciones escritas. En la misma poca, los cdigos prusiano y bvaro iniciaron la poca de las codificaciones. En la mayora de los Estados modernos la declaracin del derecho es casi exclusivamente ocupacin del legislador; slo en Inglaterra y en los pases que han seguido el sistema anglosajn predomina la costumbre. La tendencia, la cual se conserva siempre creciente, hacia la codificacin del derecho, es considerada una exigencia de la seguridad jurdica. A pesar de su espontaneidad en cuanto a su surgimiento, el derecho consuetudinario carece de una formulacin precisa, lo que hace difcil su aplicacin y estudio. Adems, el derecho consuetudinario es flexible, ya que se va modificando segn las necesidades del la poca y del lugar; pero la ley permite el factor de inteligencia en la elaboracin del derecho. De esta forma se hace evidente que la ley es la fuente formal del derecho y la costumbre es la fuente material. La costumbre suministra la materia de la norma, su contenido; la ley, su forma. A pesar de que la costumbre produzca la norma y suministre su materia, la que hace obligatoria esta costumbre, es la ley. Algunos autores plantean si es legtimo que la ley, fuente del derecho, pueda determinar la validez de otra fuente. Por un lado, Gny sostiene que la funcin de la ley de establecer para el porvenir su dominio y limitar la validez de las costumbres no puede admitirse, y que esa disposicin por la cual una fuente de derecho priva de autoridad a otra fuente de derecho presente y antagnico, constituye una extralimitacin del poder de ella. Por otro lado, Vscovi afirma que la solucin del Cdigo Civil es lcita porque el derecho surge de la autoridad del Estado y se manifiesta a travs de los rganos del mismo, an cuando se recoja de la realidad social. Segn Vscovi, Gny no distingue que en la ley existe una norma jurdica que es fuente formal del derecho y adems, es la afirmacin de la voluntad del Estado. La costumbre no pudo valerse ms por s misma como fuente formal del derecho, desde el momento en que el derecho obtiene su mximo desarrollo, al unirse a la autoridad del Estado. Por lo tanto la costumbre persiste cuando es registrada por el Estado, a travs de su nico modo de declarar su voluntad: la ley.

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A pesar de que sigue prevaleciendo la ley en todos los pases, la costumbre ha adquirido en varios de ellos un valor de alguna importancia, por lo menos para reemplazar los vacos de la ley. Indudablemente, a pesar de que la costumbre tiene ciertas ventajas sobre la ley, sta es una fuente superior. El derecho se apoya en la costumbre ante vacos legales, de la misma forma que se apoya en la doctrina y en la jurisprudencia. La doctrina es relevante para el derecho, como fuente de inspiracin. Proporciona una ayuda en la elaboracin de leyes, a travs de la crtica del derecho vigente y las reformas que sugiere. La doctrina no es fuente formal del derecho, debido a que se encuentran opiniones diferentes entre varios autores. En su momento la doctrina fue reconocida como fuente de validez, pero luego funcion de beneficiosa influencia en el pensamiento jurdico. La jurisprudencia, por su parte, es vlida como fuente formal del derecho en algunos pases. En Uruguay no lo es. De todos modos, es inevitable que un juez se vea influenciado por la resolucin de un caso anterior si se encuentra frente a uno similar. Entonces, por ms que la jurisprudencia no tenga la relevancia que posee la ley, es otro medio del cual inspirarse al decidir la sentencia de un juicio. De manera que, en Uruguay, la nica fuente formal del derecho es la legislacin. La costumbre, la doctrina, y la jurisprudencia son fuentes materiales del derecho porque suministran su contenido y no su forma.

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