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ARCHIVES

~[AROCAINES

VOLUME

XIII

ARCHIVES MAROCAINES
Pl18LlCATION
DR LA

MISRIO\' SC~T1F)tJUE HU )lAHOC

VOI.UME

Xili

FACULTE DE MFDf.C:NE OF. RABAT


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Date d'Arrive

PARIS
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KRAUS REPRINT NendelnfLiechtenstein 1980

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First reprinted 1974 Second reprint 1980


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~impression avec

accord des Presses Universitaires de France 108, Boulevard SaintGermain, Paris VIe

KRAUS REPRINT A Division of KRAUSTHOMSON ORGANlZATION LlMITED Nendeln/Liechtenstein 1980

COBSULT!TIOBS JURIDIQUES D~ F DU IAGHBIB !QIHS

AVERTISSEMENT

Le prselll volume ('olliielli la suile des matires du droit musulmall relatives aux biens. AUCIlIl changement n'a lapporl au plall de l'oUl'l'a!le el ail s!lslme de traduction. Toule{ois. pOlll' l'pulldre ail dsir de l'euX qui nous ont {ail honneur de lire le pl'emier volume . de noire travail, nous nous sommes aslreilll tr<lduire in extenso et le plus littrlliement possible Ioules les consultations juridiques qui compuselll cedeuzime volume..Vous ne nous sommes ('al'Is de l'elle rgle, que pour deux ou Irais dcisions qu'il elll l vraimenl abusif el inulile de traduire d'un buut ll'aull'e. On sait combien les auleur. arabes aimelll se l'pt#er en exprimant deux ou trois fois la m~me ide sous des {ormes diffrentes .. La lraduction in extenso et l'illdi('alioll tlu lome et tle la page dulexte arabe, pour chatJw! rh\ll. {ucililc/'''"I le ('olltl'le et permeltl'unt chacull tle '''-'ml (ol'/';yel'.

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AVERTISSEamXT

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Les Irois premiers chapitres, par lesquels commence ce volume, ne se rapportenlpas, en ralil, la matire des biens. Toujours fidles leur mthode, ou pluldt leur absence de mthode, les juristes arabes trailent p~le-m~le des biens et des personnes. Les rgles sur la capacit gnrale, sur l'interdiction, sur l'absence, sont exposes par eux incidemment, l'occasion de la vente, de l'obligation la nafaqa (entretien d la femme), etc. Ainsi, au chapitre ie la vente, ils cherchent tablir quelles sont les personnes qui peuvent conlracler une vente valable, au lieu de gnraliser el de poser, une fois pour toules, les rgles sur la capacit de conIracler titre onreux. Ce vice de mthode apparatl aussi dans la Iraduction, et c'est pour y remdier, dans une certaine mesure, que nous avons plac en Mie de ce volume les trois chapitres de l'INTERDICTION, de l'ABSENCE el des TRIBUTAIRES (1). Cerles, il edl t encore prfrable de les mettre au seuil de la partie de l'ouvrage consacre aux biens (2), ou m~me de les rejeler leurplace normale, c'est--dire au /ivre traitant des personnes. Mais les ftwas composant ces trois chapitres sont dissmines " travers tout l'ouvrage arabe, et il nous edt l impossible de les donner dans le premier volume de celle traduction.
1. \'0". t. l, p. 229 et t. Il, p. 29. li. T. l, p.

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A" EIITlSSE)1 ENT

III

D'ailleul's, le l'le modesle du t/'aduclell/' Ile peul pas lui permeUre, ellcore moins lui {aire un devoir de bouleverser loul le plall et l'conomie de l'ouvrage traduire. Peut-lre mme lrouverat-on que nous avolls afli, ce point de vue, avec une certaille indpendallce.
*

Nous avons joillt ce volume, en dehors des tables des matires et des mols arabes techniques, un index ynral des Iloms propres, pour les deux volumes. Les chi/Tres gras l'envoient aux passages essentiels, o se trouvent des renseignements sur le personnage en question; autant que possible, nous nous sommes astreint donner quelques renseignements sur chaque auleur cil, avec l'indication des sources biographiques. Cela n'a pas t la partie la plus facile de notre tdchs. Enfin les errata du prsent volume avertissent aussi le lecteur des fautes qui nous ont chapp dans la correction du premier volume.

LIVHE DEUXIME
(Suite)

STATUT REL
(Suite)

LA PIERRE DE TOUCHE DES FTWAS

DE L'INTERDIC1.'ION : ~\ AL-IjADJR

Sous le nom d'interdiction (~ badjr), les jurisconsultes mllsulmans dictent, p~le-m~le, un nombre considrable de dispositions se rapportant la capacit, la tutelle, la minorit, l'interdiction proprement dite, au:!: dchances qui frappent, chez nous, le failli et, chez eu:!:, celui dont rinsolvabilit a t judiciairement dclare, en un mot les matires qui sont rglementes par notre Code civil dans les titres IX, X et Xl du livre premier, et d'autres encore f. Nous allons rsumer trs brivement ces dispositions . . L'interdiction est dfinie par Ibn 'Arafa: l'emp~che ment rlgal] pour une personne de dispoler de leS biens 1. Il faudrait ajouter: et, dan. certain. ca., de .a personne. L'interdiction est, en eRet, ou somatique ou chrmatique. Sont interdit., selon la conception juridique des muiulmans: 1 L'enfant. a) L'enfant mdle, depuis sa nai"anct
1. Voy. la thse de M. Victor PerreimoDd sur la Protecllonjurldlqrudea lnr.apabla en droit mu.ulman (tude de droit compar). Paris, 1903, iD-8,
Bltp.

2. Cf. SIDI

KHALIL,

traduel. Seignette, p. 1153.


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ARCH. MAROC.

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~IAROCAJ~ES

jusqu' la pubert (t~\ al-bouloLgh), laquelle est pr sume l'dge de dix-huit ans l, ou prouve par les pollutions nocturnes ou la pilosit des parties naturelles. Fendant ce temps, l'enfant reste sous la tutelle de son pre, du luteur testamentaire (~J wa~), ou du tuteur judiciaire (i.J.A.. mouqaddam). La pubert, accompagne de la capacit intellectuelle du mineur (~,) rouschd), libre ceilli-ci de l'interdiction, lorsque le tuteur est le pre. Si le luleur est testamenlaire ou lgal, il faut, de plus, qu'il donne mainleve de l'interdiction. b) La fille reste inlerdite depuis sa naissance jusqu' la consommation du mariage (J.,.> ~\ ad-doukhol). A u point de vue de la dfposition de ses biens, eUe n'est affranchie de l'interdiclion que si, en plus de la consommation du mariage, deux tmoins allestent sa capacit inleUectueUe en m~me temps que mainleve st donne par le tuteur. A dfaut de tuteur, eUe est affranchie par un sjour d'un an au domicile conjllgal. 20 Le fou. Il est interdit, jusqu' sa gurison, sur la demande du pre, de la mre ou du juge, ou, leur dfaut, d'un musulman quelconque. Les actes faits pendant les intervalles lucides sont l,alables, si rien ne s'y oppose d'ail leurs. 30 Le pl'odigue. Son interdiction est seulement chrmatique. Elle peut itre leve lorsqu'il donne delf preuves qu'il n'est plus faible d'esprit (~safth), en failfant, par exemple, un emploi intelligent des sommes que le qdf/,t lui ftzit remettre titre d'essai. 40 L'esclave, que son mattre n'a pas prpos un commerce. Celle matire a perdu son iflJPortance, l'esclavage lant aboli dans les -possessions franaises.
1.
~aur

\'Iificalion.

nE L'I:-il'EHOh.. ION

:)" L'insolvable. C'est celui dont L'adif est entirement {lbsorb pal' le passif. Ell principe, il lui est interdit de {aire aucun acte qui diminue encore son adif, sauf cependant le droit pour lui de se marier, s'il est clibataire, de {aire le plerinage, etc .Vous verrons d'ailleurs celle questioll avec plus de dtails au chapitre de l'l!wll'abilit judiciairement dclare Il. Cl" Le malade. lorsque sa maladie peut entraner -la mort. En principe, il lui est interdit de (aire des libralits. D'ailleurs, le sort de ses actes dpend de l'~sue de la maladie; s'il en rchappe, ils SOlit valids rtroactivement. Sont assimils au malade, la femme enceinte de six mois, le criminel emprisonn en attendant sa mise mort oU l'amputation d'un membre, le soldat en campagne, celui 'lui habite un pays o rgne une pidmie. On prsume que la situation prilleuse o se trouvent ces personnes influe sur leur tat d'esprit. jtl La femme marie. Son interdiction consiste en ce qu'elle ne peul dispostr titre gratuit ail del du tiers de ses biens, sous peine de voir son ml,ri demallder la rduclion de se. libralit. au tiers disponible, ou rn/me leur annulation pure et .imple '.
1. En dehors des traits gtnraux de droit musulman, ausquels nouli ren\'oyonR pour les dtaUlI, nous signalons la rglementation pro\'ldolre de cette matire pllr les an. 177 149 de l'avant-proJet du Code mUllullnan de l'A1prle, 6labo~ par le dllltlngu6 directeur de l'cole de droit d'Alpr, M. Morand. A l'heure 06 nous Imprimons ee.lignelJ, cette parUe du t.ravaU de la commls.lon de eodilleation du droit mUllulrnlln n'est pas encore venue en diacussion.

DE L'INTERDICTION
Des actes de l'interdit. - Des pouvoirs du tuteur. Des person~efJ assimiles aux interditCl4.

DES ACTES DE L'INTERDIT


t;n mineur sous la tutelle de son pre achte une esclave qui devient enceinte de ses uvres. Que dcider? S'il est tabli deYant toi que le pupille est sous la tutelle de son pre, l'achat fait par lui n'est pas valable et ne l'oblige point. . On rapporie, en effet, d'aprs A~bagh ibn AI-Faradj et 'lsl\. ibn Dln4r 1, dans une espce analogue, que l'esclave doit (\tre restitue au vendeur "exclusion de son enfant, lequel sera rattach il son pre, sans que ceh;i-c soittenu de payer un lll'ix estimatif 2. Le "endeur restituera galement
1. Abu 'Abd AIIIII1 '.. b. DinAI' b. W/\rlid.\I-G1uUlqi, clbre jurisconKullo mlllkile Il'.\nlluluu.. ie, originlliJ'c .te Tolde. Apl'il llvoil' voyag et Lluli l'cu III Il'Ibn AI-QI\sim, il >le fixa li Cordoue, donl il ful le plu>! Kl'unet jllriHclllI"lIl1e d'l >Ion 181111'''' Il lllourut A Tolde en ~12 (= 82i). cr. InN AL-FAIl.\pl Tu'rlkh 'ou/lImtl 1I1-andll/ou" texte al'Ilbl", dit. Fi'anc:llIcu C:UlIc~I'Il, 1. l'. :!71, notlco lIiB, el le muuul'l'l'il lIrnbe de l'llris, /1" 21118 uil 1'1111 Il'l'II\', 1I11CJ illtl'I'II1'IlIlLe notice l'lur ce jUI'l'lconsulte, (0 S2 00 1 "IIY. 'lUil",i III: tI.UUIEII, LilterCll 1.111, Il. Ul1. 2. Bc! l'ellfll Il , .

DE L'lNTERDICnON

le prix qu'il a reu du pupille. Selon une autre tradition rapporte ce sujet, d'aprs A~bagh, l'esclave deviendra oumm wa/ad t pour l'incapable, sans qu'il soit tenu de rien rembourser du prix 2. (Ibn Zarb 3. T. IX, p. 358.)
Quid des actes du faible d'esprit accomplis avant l'intel'diction, ce faible d'esprit tant de ceux <Ju'il convient d'interdire? Seul Ibn AI-Qsim dcide que ses actes ne sont paR valables. La jurisprudence, d'aprs l'opinion de )[Alik, est, au contraire, que ses actes sont valables, et c'est c qu'admet la majorit des adeptes de )[lik. C'est aussi, mon avis, la solution la plus v.raisemblable. Au demeurant, Allah le sait mieux. (Ibn Aboil Zaid. T. IX, p.342.)

L'interdit peut-il rclamer ses dl'oits, les tablir il


1. On appelle oinlli l'esclove l'l'ndull ml'e pllr son maltre. A parUr du jour o elle met son enrant IlU monole, son molLre perd le droit tic la vendl'e comme les autres e,;r.l'1itve... cl, Ile pluil. elle devient entirt'ntent libre li la mort du mnlt.re. cr. SIIII lin.\LiL, MuuJ.hlal'lIr, dit. ralJe. l'tU'is, p.221. D'aprs un 1;tadllh, royport pOl' Aboi! 1I0urnira, un des Ilhneil prcurseurs de l'heure supr~me ler(l que ln fcmme esclave donnera nailllRllce l son maltre b. cr, BOKHld, \l'Rd. HOUIIII" ct IIhll'als, Il, p. 171, chapt VIII. 2. Suivent des explicntlons qui lle l'tlpP"I'lent il des questions 'lue l'nu teur IUPl108e lui nvolr t poselJ. m(li" olui Ile 8e trouvent pas exjlOlt6es au texte dans la tenelll' de la 11UI!St\U\I. :\ou.. nc lell It'tldullons pa.., car on ne peut pail leli comprendl'c Ilunntl \ln IglIOl'c les pulntll auxquels ellell Be rapporten\. S, Abotl Bakr IIl0u\llunmotl h. YabqA b, ZnrlJ b. \"nzld b. IIla..lamo, clbre jurisconsulte malkite de eOl'douc, Itont Il tait Odcjt-l-djamd'o. Il rut nomm ces bnutplJ ronet.ionll le H DjoumAdA Il de l'anne 81'1 (= t fvrier 978). Il naquille 8 Ramol.ll\n 817 (= 16 ()('tobre 1119) et mourut le 11 RamaeJAn 881(= Ils nO\'embrc lItl). cr. ION AL-FAIIA'}I Ta'rlkh 'oulflntd ai-andaloru, lute arabe, dll., FI'an(,i~co eoderR, 1. p. 888, noUce 1881. Sur le ftll de cet auteur, Ya\Jy, {'galement Q/\41 de Cordoue, mort en ",.. (- l8), voy. ION BASCUK01l1L. A,.$lfa, Mit. Clldero, p. 107, noUce 1867. Voy, auslI le MS. arabe de Parili n :1108, ro SG ....

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l'encontre de ceux qui en sont tenus, les prouvel' et donner mandat il leur sujet? Ou, surtout si cet interdit est une femme. (A bod-l-Qdsim Al-Ghoubrlni. T. IX, p. 309.) Le juge ayant interdit un homme la vente de ses biensfonds, en lui laissant la libert de faire tous ls autres actes d'administration, cette interdiction est-elle obligatoire au point d'entralner la nullit de son acte ~t de la vente seulement, ou de tous ses fActes ? Cette interdiction, par le juge, de la vente des biensfonds seulement est une erreur de la Justiee, car Allah a dit t : Ne donnez pas aux faibles d'esprit vos biens qu'Allah vous a donns comme moyens d'existence. ,; Les termes de ce verset sont gnraux et ne visent pas particulirement les biens-fonds l'exclusion des autres biens. Une preuv de l'erreur commise par ce ju~e, c'est qu'en permettant cet homme la libre gestion, sauf la vente de ses immeubles, cet homme devient responsable des dettes qu'il aura contractes, ce qui entralne, de ce chef, la vente force de ses immeubles. Or, celui dont'la faiblesse d'esprit est tablie et qui n'est pas en tutelle, ou qui,' tant en tutelle, ne jouit pas d'une capacit intellectuelle dlment prouve, ne peut pas tre Yalablement autoris grer ses bil~ns, encore qu'il lui soit dfendu de vendre ses immeubles, moins que sa fortune mobilire en dehors des immeubles ne soit gale la quantit de biens que l'on met gnralement entre les mains du faible d'esprit pour l'prouver. Dans ce cas, la dcision de ce juge s'ex_ pliquerait 2. (Ibn ROlUCAd. T. IX, p. 308.)
1. Qortlll, IV, 4. . J. Suit une coulie diseue.ion Bur ODe que.UoD eecoDdaire, sana imporlaDe8.

DB L'INTBRDICTION

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tant donn des hritiers f n'ayant ni tuteur testamen. taire, ni tuteur nomm par le qA(;U, est-il permis celui d'entre eux qui atteint la pubert de vendre les droits indivis qu'il a recueillis dans la succession de son pre, sans qu'ils aient t dtermins par le partage? Si, aprs sa pubert, l'hritier est tel qu'il convient pour lui qu'il soit mailre de sa personne, qu'il administre sa fortune et la prenne des mains du tuteur, s'il en avait. un, par suite de son aptitude et de sa capacit intellectuelle, dans ce cas, ses actes, ventes et -autres, seront valables. Mais si, aprs sa pubert, il se trouve dans l'tat de celui qu'on doit mettre en tutelle, dans ce cas, s'il n'a rien vendu, on ne pourra acheter de lui qu'avec l'autorisation d'un q44t comptent. S'il a dj agi et vendu, la question est conh"Overse. Il appartient au ql(;U quitable d'examiner cet acte. S'il juge qu'il Y. a lieu d'annuler la vente, il l'annulera ; s'il estime qu'il y a lieu de la dclarer valable, comme acte de bonne administration, il pourra le faire; enfin, s'il est d'avis que l'intrt du jeune homme exige que la vente soit annule, dans ce cas celuici n'est tenu do prix que jusqu' concurrence de la portion qui en aora t trouve entre ses mains. S'il a dissip le prix sans en profiter et qu'on n'e,n trouve rien entre ses mains, la perte en sera pour l'acheteur, sans qu'il puisse recourir contr~ l'incapable pour quoi que ce soit 2. Et c'est d'Allah que vient l'a~sistance !

(Abod-l-Qa.an Al-QdbiBt3. T. IX, P 382.)


1. JI faut BOus-entendre: min.u,.,. J. En effet, le paiement fait entre lu maiDs d'un incapable D'est pas

valable et, parlant, n'est pohit sujet. ~p~Ution, Comparez les articles 1M1 et 1811 du Cude civil franais, 8. Aboll-l-l;Iasan 'Ail b, Moubammad b. Kbalaf AI-Ma'afirl AI-Qarwl, connu aous le nom d'Ibn AI-Qlbial, ~lait un dea grands juriaconsultes et tradiUonDlatea malkites de Qalrouan, JI mourut daDs ceUe ville le 23 octobre 101ll, Son principal ouvrage est ~\ AI1t/oulakhkha" rt'cueil de 2

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DES POUVOIRS DU TUTEUR


Une pupille a pass la majeure partie de sa vie chez son subrog tuteur. Celui-ci dsire la marier dans la ville o il se trouve, tandis que le tuteur testamentaire veut la marier dans sa propre ville, qui est le pays du pre [dfunt) de la jeune fille et le sige de sa fortune. L'acte de tutelle porte que le tuteur mariera la fille avant ou aprs sa pubert, sans en demander la permission . Que dcider? La dcision, quant au mariage, appartient au tuteur, qui demandera au subrog tuteur de se mettre d'accord avec lui. Si celui-ci le fait, c'est bien; sinon, que le tuteur tablisse par devant le q44f de la localit que le mariage est un avantage pour la fille, que l'poux auquel il requiert de la donner en mariage est de condition Agale . la sienne. enfin que la vue saine [des intrts de la fille] commande de la marier audit poux. Il tablira gaIement par devers le dit q44fle refus du subrog tuteur de se mettre d'accord avec lui. Le q4t donnera alors au tuter le pouvoir de conclure seul le mariage. . (Abod 8a'ld Faradj ibn Loubb. T. IX, p. 363.) Un homme est tuteur testamentaire d'un faible d'esprit; celui-ci ayant eu un enfant, le tuteur a-t-il le droit de sur veiller le fils comme il surveille le pre? Le qi4tMoul)ammad ibn Yabqi ibn Zarb a t d'avis que le tuteur n'a pas la surveillance de l'enfant; mais il a t
traditloD8 rapport6es par MAlik. ror.lbn Kballikln, Wafdlldl al-a'lIdn, texte arabe, 6dit. WOstenreld, noUee .51. Notlee int6ressante dans le manu Kl'it arabe de Paris, n' 1108, r 8t ....

DB L'INTBRDICTION

contredit sur ce point, par Ibn 'AtlAb et Ibn AI-QanAn l, lesquels ajoutent: Telle est la jurisprudence ehez nous. )) (Ibn Al-1Jddjdj?. T. IX, p. 346.) Un faible d'esprit tant sous la surveillance d'un tuteur nomm par le qAJl, qui est-ce qui prendra soin sa place des enfants, garons et filles, qu'il peut avoir et qui n'ont pas t mentionns dans la tutelle dative. Est-ce ce tuteur nomm d'office de dfendre les intrts de ces enfants en matire de vente, d'achat et autre, sans avoir t nomm d'office leur tuteur? Cette question a t pose par le qAJl Abo-I.A,bagh ibn ~ahl a au jurisconsulte ci-dessus, qui a rpondu en ces termes: Cette solution est celle qui ressort de l'argumentation des traditions, svoir, que le tuteut: du pre reprsente activement et passivement les enfants. (Ibn 'Attdb. T. IX, p. 350.)
1. Aboll 'Oumar Al;lmad b. Mou1,lammad b. 'tsA b. HilAl, connu IIOUS le nom d'Ibn AI-QaUAn, Jurisconsulte et muN malkite de Cordoue. N en 890 (= 999) et mort. en Dboll-I-Qa 'dab 480 (- 1017) l BAgbob, aur la route de Cordoue il. Almria. Cf. IBN BASCHKouh, A,-$ila, dit. F. Codera, p. k, notice IlI8. 1. Il Y a plusieurs auteurs connus IIOUS le nom d'Ibn AI-I;IAdJdJ. BROCKELJIAN1(, Il,88, contient une notice aur l'un d'eux, qui est aUllsijuriseonsuIte malkite, mort. en 18811. Bur cet auteur, on trouve une intressante DoUee dans le ma. arabe de Paria, no 68&0, f 7t1, r'. Mais je ne crois pal que ce soit l'auleur de la ftwa eldessus, car cet Ibn AI-I;IAdjllj, qui eat elt dans l'ouvrage que nous traduisons, est le contemporain d'Ibn Roulebd (le grand-pre du philosophe) mort en 1120 = 1126 de J.-C., ainlli qu'Ille dit lui-mme dans plusieurtl de ses ftwas. Cet auteur est mort. en 629, ainsi que le dit le ma. arabe cit, ,. llil, ro, o l'on trouve sa biograpbie. Cf. aussi IDI'C BA8CHKou1L, A,-$ila, dit. Codera, p. 1122, notice 1161. D'aprs cet auteur, Ibn AI-I;IAdjdj mourut. assalsin dana la moaque de Cordoue, un vendrelli, alon qu'II tait proatem. Il avait alortl 71 anl, tant. n en 461 (= 1081). 8. Aboll-I-A,bagh f.. b. Bahi b. 'Abdallah AI-Asadf, jurillconsuite mal.. kite andalous, auteur de Kildb al-rldm binau'ddl al-c.l~lkdm, aur lequel on peutvoir FAGNAN, Catllogue Ile la Blbliothque-Muse lI'.\lpr, nOI88t (et non 18SII, comme dans BROCKELliAlillII, l, SM). Cet auleur mourut en 486 (= 1(93). Cf. BpOCKEi.lIANN, op. cil., l, S88, et IBN BUCHK0l11L, ~ila, dit. Codera, p. 480, noUce 989.

A,-

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ARCHIVES IlAROCAINES

Selon Ibn AI-QattAn, il faut une nouvelle nomination du tuteur. Telle est l'opinion de MAlik. (Ibidem.) Les docteurs disnt, en parlant de la vente par le pre des biens de son enfant, que cette vente est valable, si elle constitue un acte de bonne administration, et qu'elle est au contraire rescinde et annule, lorsqu'elle constitue un acte de mauvaise administration? Que signifie mauvaise administration )) ? Est-ce, par rapport la lsion, lorsque, par exemple, une chose qui nut cent est vendue pour vingt; ou bien lorsque le pre vend une chose qu'un homme jouissant de sa capacit intellectuelle ne vendrait pas, cause de l'avantage vident qu'il a la conserver, encore qu'elle ait t vendue son prix ou un prix suprieur? Il y a mauvaise administration de la part du pre, tantt en considration de la lsion dans le prix de vente, tantt parce que la chose est trs recherche, de sorte que sa vente constitue, de l'avis de tous les hommes de bon sens, un acte de mauvaise administration, ou pour d'autres motifs. La rgle en la matire est que la loi a fait du pre le mandataire de son fils. Or, le mandataire n'administre qu'en conformit des intrts [du mandant]. S'il y contrevient, son acte est rvoqu, car il n'a pas reu mandat cet effet. On reconnaft si l'acte est de bonne ou de ~auvaise administration en l'appriciant au moment o il s'est produit. vu que les cas de bonne ou de mluvaise administration ne sont pas limits; ils varient, au contraire, selon les temps et le8 lieux. L'apprciation de la lsion se rait [en se plaant] au jour de la vente, car si on l'apprciait aprs, peu de ventes eeraient maintenues. La jurisprudence est que 1. vente 8~t resindable pour cause de lsion, encore que l'acheteur ait pay la diffrence entre le prix d'acha~ et la

DE L'INTERDICTION

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yalelll' lelle. )Iais il y a trois opinions sur cette question.

(Abod J/oll!,ammad 'Abd Allah Al- 'Abdosi ' . T. IX, p. 327.)


Que dcider lorsqu'un tuteur testamentaire reconnait une dette la charge de ses pupilles? Si c'est une dette relative des oprations que le tuteur a entreprises lui-mme, cet a"eu est ,comme celui que le tuteur ferait contre lui-mme, et, en consquence, on en tiendra compte. ~Iais si son aveu est relatif la succession du dfunt [le pre d~s mineurs], il est considr comme Uil tmoin contre les pupilles.

(Anonyme. T. IX, p. 310.)


Le tuteur nomm d'office par le q41 a-t-il le droit d'manciper son pupille J? Non. (Ibn Zarb. T. IX, p. 355.) On dit ce jurisconsulte: Et si le tuteur a dj timancip le pupille, son ml'.Dcipation sera-telle excutoite ou rvoque:1 Il Il rpondit: Elle sera rvoque, et ne deviendra excutoil'e qu'avec l'autorisation du q<.U. Puis, le dit jurisconsulte argumenta ainsi: Le tuteur testamentaire dsign par le pre est lui-mme l'obJet d'une controvel'se quant l'mancipation accorde par lui, et l'on a dit que cetle mancipation n'est excutoire qu'avec
1. Ce juri!'r.'lOliulle moll!kile est le ms de ~louilA b. l\Ioullammad IJ. ~(ou'!i .\I-AbdooJi\vo~. ce nom il lndex'. li Hait khlt'lb de la tfrande

le lmoi~lI(Cc llar commune renomnlt!e. Il mourut en lljoumAdi\ li 11-18 (Ill IHlI (= t-iU ou IHI). cr. (II~ .\L-Q~l;li, Djfldhll'1I1 Cll-iqtibd., dit. dll Fit.., 13l~J. p. :llttl. , 2. Lillralellll'nt: .on orphtli".

lI1od'llle .\I-C)arwiyyin de FA... 011 cite de lui un pot\me didaclique sur

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l'autorisation du ql4t. A plus forte raison quand il s'agit du tuteur nomm par le ql4t. (Ibidem.)
Quid lorsque la personne en tutelle est absente Almria, tandis que le tuteur qui lui a t nomm est dans la ville de Cordoue, par le ql4t de laquelle il a t commis, et que l'on a besoin de vendre une partie de ses immeubles ou de ses [autres] biens? L'affaire sera tranche par la justice de la ville d'Alulria, parce que le pupille est un de ses habitants; le qA4t de Cordoue n'a aucune comptence sur aucun des habitants d'Almria. Cela est vident, s'il platt Allah, qu'il BOit exalt! (Ibn AI-Qddjdj. T. IX, p. 358.)

Le tuteur nomm un orphelin par le qA4t, quand il prtend qu'il a prlev sur ses deniers la zakdl(aumne lgale), sera-t-il cru quant cette dclaration, ou doit-il en faire la preuve? En ce temps-ci, il est indispensable qu'il en fasse la preuve et il ne sera pas ajout foi sa dclaration. Mais, d'aprs MAlik, le tuteur est cru sur ce point. .
(Abol2 Ibrdhtm l'1)dq b. Ibrdhlm t~ T. IX, p. 355.)
1. PluBieun JuriBconBul&e8 portent ce nom. C'..t probablement celui dODt la biosrapbie eBt donne danB ln AL-FAUpl, t.exte arabe, dit. Codera, l, p. el, DOUce lIJ8. D'.pnB cet auteur, il aurait t le contemponiD de l'ouma17ad de Cordoue, "Abd Allah, qui rilgna de 176' 800 .. ~ tIlt. Cf. STA.KUT L.uf.~Poou:, The MolttllMladGn ilgnaalla, p. Il.

DB L'INTERDICTION

11

DES PERSONNES ASSIMILES AUX INTERDITS


A partir de quel moment la femme enceinte est-elle considre comme un malade [au point de vue de la validit de ses actes]? D'aprs MAlik, les actes de la femme sont valables jusqu'au moment o elle est prise des douleurs de l'enfantement. C'est l'opinion laquelle je me rallie.
(Afunad ibn Na,r t T. V, p. 163.)

Quid des actes faits par la femme enceinte aprs six mois de grossesse? Cette question est rgie par les usages, car la crainte pour la personne, par suite du changement d'tat, est rgle par l'usage. Or, la mort cause par la grossesse est rare, et ce qui est frquent ne peut tre soumis aux mmes rgles que ce qui est rar,. Si l'on faisait une enqute sur les mres d'une ville, certes on trouverait que la plupart d'entre elles sont en vie, ou qu'elles sont mortes autrement qu' la suite des couches. La mort de ce fait est bien rare. De sorte que la femme enceinte est soumise aux mmes rgles que la personne qui serait en tat de sant. C'est d'ailleurs l'opinion prfre par AsSouyort. Au contraire, Ad-DAodi 1 rapporte qu'il y a unanimit que, au moment de la dlivrance, la femme est considre comme une malade. La question est cepen1. A~mad b. Na,r Abod Dja'rar ad-DAo M', jurisconsulte malkite, qui vcut Tripoli et Tlemcen. Il mourut en ~02 (= 1011). CC. le manuscrit arabe de Paris, n 2108, ro 16, "". 2. C'est Allmad b. Na,r, l'a~teur de la pr~dente Ctwa.

1-1

ARCHIVES

~I."ROC.\I:"ES

dant sujette examen, cause de la rgle sus-indiflutie. As-SouY0lI' ne fait pas mention de ceUe unanimit. En rsum, si l'unanimit tlont parle .\d-DOlidi est tablie, 1~lIe branle la rgle ci-dessus. En tout cas, l'opinion (]lIe nous prfrons, - l'unanimit Ji'tant pas tablie, ~ est (Iul soit fait application de l'intf.>rprtation (lue nous a,"ons indique. (Al-iJ.-fzart. T. IX. p. 402~03.) Doiton interdire le vieillard g, lors(lu'il fait de tr~ nombreuses donations et des donations dguises, tant d'ailleurs en possession e toutes Sf.>S facults et capahle de discernement, mnis faible au point qu'il J a lieu de craiDtlre pour lui qu'il ne devif.>nne paralys ou aveugle f.>t ne soit ainsi une charge pour les autres? Ou bien ne peuton l'interdire que si ses facults mentales se drangent, tant donn que certains vieillards agissent de la faon sus dite la suite d'une inimiti sur"enant entre eux et leurs hritiers'? Si l'on acquiert la certitulle qu'ils onlngi de cette fa<.~on, peut-on annuler leurs liouations, leurs llonations 11~guises sous une ,"ente, une dation en paiement, etc. ? On n'interdit que le prodigue (lui dissipe sa fortune, la compte pour rien et la dilapide pOUl' ses plaisirs, ou UIl mineur, ou un fou. Quant celui qui fait de nombreusel'l donations pour lies raisons do hienfaisance et qui dpense sa fortune en uvrelil pies, ce n'est pas un prodigue, c'est, au contraire, un homme apte gou\'erner ses biens, dou de discernement.
(AbOlI 'Abd Allah Mou1}ammad A,-Saraqolls/l'.

T. IX, p. 329.)
Quid de la ,"ente consentie par un homme danl:lla gne?
1. Aboll 'Abd .\lIah :\Ioullllmmad b. A\,lmnd l'-AD~ri ;\s-Snra'louiltl, jUri8(oDsult.e et trallilioDnlste m8Il~kil". '14~1 ,It> SIH'8Il'OSSC. Il mourut en

DE L'J~TEnDICTJOX

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Ce {lui l'eSSOJ't des textes, d'aprs les aJlciell~ disciples de ~Ilik, c'est <fliC )a vente consentie par celui ui est dans la gne ne l'oblige point, et qu'il a le droit de se faire restituer ce <fu'il a ,-endu. Cette thol'ie n'est contre dite {lue par As-Sou)"ot'tri, {lui a renllu une fr/wa dclarant excutoire la yente consentie pal' celui qui est dans la gne. Il estime (,u'il )" a dans cette doctrine un avantage et une aide pOlir les personnes ))l'esses d'argent t. Parmi les modernes, il en est {lui disent: t S'il a \"endu pour un prix qui n'est pas Yil, il n'n l'ien rclamer, puisqu'il n'a t ni press, ni contraint, "

(A/-Aldzari. T. IX, p. 422.)


4i7 AL-\I.\QOARI, Nafll aHlb, dit. Doz~-, etc., l, p. i>61 et 7t!',.i',1 'oulllmtt al-andulou., dit. Codera, Il, p. 90, notice 16.'iZi, o ..ont iDdiqu~ les mallre~ et les disciple,; de t'et auteur. 1. Suit UDe rpon:ie en trois lign"~ une question que l'auteur suppo:ie lui a\'oil' t pose, mai:i tll1i ne se trou\-e l'as dan" notre lexte.
ID~ .\".F.~Ii~'.'I.

1= 10(1).

cr.

DE L'ABSENT :

~".J1

AL-MAFQOD

Sidi RhaLtl et la plupart des auteurs m'lsulmans ne s'occupent de l'absence qu'incidemment l'occasion de la nafaqa ou pension d'entretien due fpouse de l'absent, et au chapitre des successions pour rgler la dvolution des biens laisss par l'absent. L'absent, au sens juridique du mot, est celui qui a disparu de son domicile, dont on n'a plus de nouvelles, mais de qui on peut esprer en recevoir t. On distingue quatre sortes d'absents: f Celui qui disparatt en pays d'/sldm. Quatre ans 2 aprs sa disparition, ou, selon d'autres, aprs la cessation de ses nouvelles, sa femme, qui a parl son affaire devant fautorit, entre dans la retraite lgale comme aprs dcs du mariage et peut ensuite convoler en secondes noces. 2 Celui qui disparait dans le pays des infidles. il est prsum mort quand il s'est coul 70 ails (75 ou 80 selon d'autres auteurs) depuis sa naissance. Sa femme est affranchie alors du lien conjugal, aprs l'expiration du dlai de retraite lgale. 3 Celui qui disparait dans un combat entre musulmans,
1. C'est une situation de droit rgle par la 101; elle dlft're de la non-

prsence (Ul alghalba) qui est une situation de fait pendant laquelle l'absent conserve, en principe, tous ses droits, j. Le dlai est de deux ans, si l'absent est escla\'e,

.-

DB L'ABSENT

11

ou au cOllrs d'un voyage dans un pays, ou une poque o rgne une grande mortalit. Sa mort est prsume ds que les deuz belligrants t se sont spars ou ds que la grande mortalit a cess. 4 Celui qui disparatt dans une guerre entre musulmans et infidles. Sa mort est prsume une anne aprs que son cas aura t soumis qui de droit. Tant que dure la prsomption de vie, les biens de l'absent sont mis en squestre et la succession ne s'ouure que le jour o celte prsomption aura cess, d'aprs les principes rappels plus haut, et aprs jugement du q(;li dclarant la mor1 de fabsent oz. L'actif est alors partag entre les hritier, ce jour-l 3.
1. Toutetois, d'aprs Ibn AJQAsim, on sursoiera pendant un an, si le lieu du combat est ~loign6. J. C'est ce qu'on appelle le,::"",yi lamwtt action de taire mourir _. On dit aussi quelquetois~ la"mlr action d'assigner une dure de vie [ l'absent] -. 3. En dehors des traits l'n'rsus de droit musulman que nous avons eu l'occasion de citer plus d'une tois, on peut consulter sur cette matire une thse intitule: rAb.enct en droU muaulman, par L. R. Paris, Marehal et Billard, 1897, io-l6. (:t. aussi les art. 2l5O lll88 de l'avant-proJet du Code musulman de l'AJKrie, labor par M. Mareel Morand. Voy upra, p. 3, note 1.

ARCH. MAROC.

DE L'ABSENT
De l'absent proprement dit. - Du non-prisent.

DE L'ABSENT PROPREMENT DIT


t'n na,-ireo fait naufrage dans les parages du port d.\lex8u(hie. Comment arriver tablir le dcs.de celui (lui a (Iuilt ses hritiers (en s'embarquant sur ce navl'e), afin de pat'tager sa succession? Que dcidel' au slljet des femmes de ceux dont le dcs n'est pas pl'ouv; - de ceux (lui ont laiss des biens entre les maius d'un maudalail'e? Celui-ci continuera-t-il sa gestion, ou doit-il se dmetll'e lui-mme ? Sera-t-il cru quant au montant du salail'e lui fix par le mandnnt, (fui lui a confi l'administl'ation (les liiens (IU'il dtient? Que dtcidel' au sujet des fl'ais d'entretien (~ nafaqa) pays aux pouses pendant un temps o il est prou'-, ensuite, (lue le mal'i tait dj mo,.t : y a-til lieu restitution? La meilleul'c manit'I'c de Pl'oct'c.lel' dans celle affail'e est c.Itnblil'ull nde conlenant (lue: Il lIn Tel, dont s'agit, connu individuellt'nU'llt t't de nom, des lClllOins (le l'ncle), (l'Ii

DE L'ABSENT

19

l'ont lie leurs propres Jeux et assist son embarque. ment sur tel na,-il't', telle date, tel endroit; - qu'il est parti sur ce navil'e et qu'ils ne sachent pas qu'il ait dbarclu l'une des escales par lesquelles le navire a pass; - que le navire a continu sa route, avec ses passagers, jusclu'au moment o il a disparu totalement dans telle rgion maritime; - qu'ils savent, - par la commune renomme (~WI as-samd' al.{d.cht) el le bruit qui court sur ls bouches des hommes dignes de foi et autres, d'une manire qui fait acqurir la .cience et la certitude, - que le nnire en que.tion a sombr dans tels parages eta t englouti dans l'abtme de la pleine mel'; -.que, trs probablement, les passagers (Allah leur fasse misricorde et rende leur rtribution considrable !) ont fait naufrage et pri avec le navire; - enfin qu'ils savent cela dans les termes que dessus, d'une manire ininterrompue jusqu'aujourd'hui, sans qu'ils aient appris le retour de l'individu en question, ni aucune nouvelle de lui; - qu'ils ont consign ce qui est leur connaissance, ainsi que dessus, connaissant, d'autre part, l'individu dont s'agit, de la manire sus-indique, leur tmoignage ayant t requis d'eux telle date. tt Une fois que cet acte est tabli et dment constat, le qA4t fixera l'individu disparu un dlai d'une anne complte partir du jour de la dcision. Il mentionnera dans l'acte qui fixe le dlai, que si l'anne expire sans qu'il arrive aucune nouvelle de l'existence du disparu, il aen d'ores et dj considr comme dcd. Dans ce cal la femme entrera dans la retraite lgale requise aprs le dcs (du mari). Les biens du disparu seront partags, par application de la tradition rapporte par Aschbab 1 et Ibn

vu

tut

1. Asebbab b. 'Abd AI'Azlz b. DAwlld b. IbrAhim AI-Qais' AI-DJa'dl, illustre jurisconsulte, disciple de MAlik. Il tait n'au Caire en 1110 (187 de .J.-e.), ou en 160 (- 1111) aelon une autre opinion. Il mourut dan. 88 ville natale en 10' (- 819). Selon une tradition, l'imAm Aacb-Sc:blft'I,

ARCHIVES MA.ROCAINES

Nfi' l, d'aprs Mlik, au sujet des disparus (~,).,uJI les absents, au sens technique de ce mot dans la langue juridique) en pays d'Islm. Cette riwdya(~I."..)) a t suivie en Andalousie pendant la guerre dufoBB (J..w.JI il?') et dans l'affaire de Tariq (~). ~j~ 3), Elle constitue l'opinion prfre par les qdrJ,t et les schaikh. Aprs l'expiration de l'anne, on applique les rgles comme en cas de dcs, et avant ce dlai, comme si le disparu tait encore vivant. Cependant le qdrJ,t fera remonter la date du dds au moment du naufrage qui en est la cause, et c'est d ce moment et d cette date qu'il doit se placer pour considrer ceu qui sont hritiers . Quant la nafaqa (frais d'entr,tien) due aux pouses ou autres, au maintien du mandataire dans ses fonctions, la confiance et au crdit qu'on doit lui faire en continuant lui laisser les hiens qu'il dtient, au paiement de son salaire d'aprs sa dclaration, - tout cela est rgl comme si l'absent tait vivant, jusqu' la fin de l'anne. La seule diffrence est que le salaire d au mandataire, s'il n'est pas tabli par tmoins, sera estim d'aprs le salaire de ses semblables. Aucune nafaqa (frais d'entretiefJ) n'est due l'pouse durant la 'idda (retraite lgale), car elle s'y trouve titre de 'idda aprs dcs. S'il est tabli que l'absent tait dj mort avant la caase qui devrait le faire dclarer dcd, on rptera contre sa
dont Aschbab taU le rival, disait volontiers: Je n'ai pail vu de plus grand raqlb qu'Ascbbab. Cf.. IBN KRALLIKh, Wa!f2yf2t al.a'yf2n, MiL WOstenreld, n 99, Intl'essante notice dans le manuscrit arabe de Paris, n :1108, CO ft ,.., 1. C'.,st le mme jurisconsulte qui est connu sous le nom d'A,ba~h b. AI-Faradj. Voy. ce nom' l'Index. 1. Cette bataille eut lieu en l'anne 817 (= 938), cr. IBN AL-FARAt;)I, Ta',.lkh 'ou!anIl1 ai-andalou., texte arabe, dit, F, Codera, p. 166, 344 et passim. 8. Je n'ai trouv aucun ren~eignement sur cette al1'aire. f. Toutes ces dcisions sont minemment juridiques et attestent de la baute valeur du jurisconsulte Ibn Loubb.

DE L'ABSENT

21

femme et ses enfants tout ce qu'ils ont dpens sur ses biens depuis la date de la mort. La mort prouve, en effet, donne la certitude, tandis que dans le cas de dclaration de dr.s par jugement (~~ tamwlt), on ne restitue pas ce qui a t dpens aprs la cause qui etn prsume avoir produit le dcs. Ce droit de dpenser, au contraire, continue jusqu' l'achvement du dlai (fix par le qdf/,f). Telle est la manire dont cette affaire doit tre juge.

(Abot2 Sa'rd Faradj ibn Loubb. T. IV, p. 334.)


Un homme s'absente tant g de quatre-vingts ans; sera-t-il prsum mort raison de la cessation de ses nouvelles? Si vous admettez [la prsomption] de sa mort, que fera-t-on de sa succession quand on ignore son 'd,b t ? Explique-nous cela. Qu'Allah vous honore 1 Si la disparition de l'homme en question est prouve et si, depuis sa naissance, il sest coul quatre-vingts ans, comme vous l'avez dit, son cas sera soumis un q4t des grandes villes, lequel rendra un jugement dclarant son dcs et attribuera sa succession ses hritiers, s'ils sont connus. S'ils sont inconnus, il attribuera la succession aux pauvres et aux indigents de la population de sa yille. Le jugement du magistrat de campagne n'est pas valable dans cette question, car elle est de la comptence exclusive des qA4ts des grandes villes, ainsi que cela est dit textuellement par Ibn Abo Zamntn 2 dans son ouvrage Al-Moughr;b, d'aprs les docteurs de Cor2. C'elt ainsi que doit le prononcer le nom de cet auteur, d'aprill plulieuN mil. 01\ noui aTonl rencontrt son nom T01ell, et non Zlman.in, comme danl BRooKBLMAl'fl'f, op. cil., l, HIl, o il faut rectifier la date de la mort de l'auteur, comme luit: 8 Rlbl' ('1 898 = dcembre 1007 de J.oC., d'aprill lu renlelgnementl qui m'Ivaient t foumil par mon reRre", maUre, M. H. Deremboul'lr, et pulll par lui danl dei mil. de Madrid. Au moment de mettre 10UI prelse, Je trouve lUI' cet auteur une no1. Hritier mAie qui ne Uent au dfunt que par dei mAiel.

ARCHIVES IIAROCAINES

,doue. Quant l'opinion que nous ayons mentionne, d'aprs laquelle la prsomption de Yie pour l'absent est de quatrevingts ans, c'est une des opinions de ~Ilik, et elle a t adopte pal' Abol )Iou1}ammad ibn Abo Zaid et Aboli-Il;Iasan AI-Qbis dans leurs ffwas. Cela a t copi d'aprs eux par Ibn )Ioutu'iz '. Qu'Allah soit satisfait de leur ensemble. .
(.Vi:fbd?l ibn J/oll?tammad
AI-Ydli~odlt2.

T. V, p. 152.)

Un homme, ayant un frre absent, se prsenta son sujet deyant qui de droit et tablit le fait de son absence et la dUl'e de celle-ci. Cn jugement fut alors rendu en sa fayeur, dclarant la mort de l'absent et lui attribuant sa succession. Le rclamant fit donation ensuite de ce dont il a hrit de l'absent, un autre homme, puis le dit hritier, le donateur, mourut en laissant un fils, qui recueillit toute sa succ.ession, et auquel il avait donn tous ses biens pendant sa vie. Le fils sus-mentionn avoua alors clue l'absent dont le dcs avait t dclar par j~geintressante dans lo:or AL-FARAOI, Ta'rlkh 'oulamd al-andalou., dit. . F. Codera. Il, p. 80, notice Ui66. L'auteur y ellt nOlDm AboQ 'Abd Allah l\louluI.mmad b. 'Abd Allah b. (st b. l\Ioul,lammad b Ibrhlm AI-llarl, connu SOU8 le nom d'Ibn AbOI} lamnln. Il tait la fois Jurisconllulte, pote, moraliste, tradllionnlste et dv6t. Aprs avoir 10ngtempIl habit Cordoue, il s'tabllL AI-Bira, oil il mourut en 398 (10071. Il tait n ea Dhoil-l-llIdjdja au (- octobre t86). Son principal ouvrage, Al-.Voughrib, dont il est question ci-delBuI, est un abrg de la .Veudaw,,'alla. cr. DE lIAKlIER, op. cil., t. V, pp. 201-lI-lii. 1. l\Ioul,lammad b. Al,lmad b. 'Abd Ar-Ral;lmAn b. ~Ioul;lriz, jurlseonBulte malkite, ncr le 30 Djoumd 1 ou Il de l'anne li69 (- 6 janvier ou 6 fvrier 117-1). Il s'tablit Bougie apns 6-10 (= 1142) eL y mouruL le 18Schawwl6~ (SO odobre 1207). C'esL un des maltres d'Ahmad AI-Ghoubrlnl (t '17-1 = 1816. Cf. BitOCKEL:II41'l1'l, Il, 289J qui a donn la blo((l'8phie dau Je 'Ounwdn ad-di,.a"a, ciL' par BELK4Cua EL-IIAF:oIAOUI DEN CHEIKH dan.. Biographiu du .auanl. Mu.ulman. de l'Algrie, Alger, 1907 (Ies,te arabe). l, p. 26. Aussi .~L-MAOO4'1.I, Naf#). al-pb, l, ilOf. . . lJ. Aboll-e;l-{)i)' )l1,b/.l b. Aloul,laDlmad (ou 'Abd AUah) AI-YlifOllU, jurisconsulLe HlalkiLe de Fs, o une madrasa porte SOll nom (al-madrasa al-mi,bbi)')'a). IlmouruL danl ceLLe ville en 706 (11Ob). Cf. Djadhwal .l-iqlibd., texte arabe, MiL. de Fs, l1l9, p. 118.
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L'.\OSEXT

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ment en fa\'eUI' e son pl'e, est encore v\-anl. "\cte ful pris de son aveu sur ce point, Comme on ne trouvait pas mOJen de relil'el' les hiens de l'ahsent des mains du donutaire, par le seul fait de l'aveu de l'hritier du donaleur, le plus proche parent dudit absent intenta une action l'auteur de l'aveu. lui rclamant le paiement de la valeur estimative des biens de l'absent, dont son pre a fait donation. Il argumenta de la faon suivante: Ou bien ton pre savait que l'absent tait v\'ant, et dans ce cas il a cOlllmis sciemment un dlit, ou bien ill'ignol'ait, ct dans ce cas il a dispos par erreur des biens d'aullui. :Monseigneur, l'auleur de l'a\'eu est-il tenu de pa)'el' la "",aleur de ceux des biens de l'absent que son r.~re a donns, et la paiel'a-t-il raison de ce dont il a hrit ,le son pre ou de ce que celui-ci lui a donn? claircis-nous cela, puisses-tu lre rtribu [par Allah], cmlbl d'loges! Qu'Allah le Trs-Haut ,-ous honore! Il n'y a aucu ne l'esl~nsabi1it la charge de l'indi\'idu en (luestion, raison de ceux des biens de l'absent (lue son pre lui a donns, car il n'a pas reconnu que son pre savait (lue l'ahsent tait en vie,et cela n'est pas tabli par une preuve testimoniale. Il se peut que son pre n'ait pas eu connaissance de l'existence de l'absent et, dans ce cas, son acte a t une erreur tolre par la justice. C'est ce qui est dit textuellement dans le Livre "de l'pave t et dans le Livre de la revendicalion ~ de la J/oudawwana. Prends-en connaissance au sige de la matire. Et c'est d'Allah qu'il convient d'implorer l'assistance.
(,\lib~bdlJ.

ibn J/oulwmmad Al-Ydl;~~OtW. T. V, pp. t36-13i.)

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ARCHIVE8 MAROCAlNE8

Un individu quitte son pays, se rend.ant en plerinage


la Mecque. Il laisse une pouse et des enfants mineurs

ns de celle-ci. Aprs un certain laps de temps, la dite pouse rclama et prtendit que ses enfants sus-indiqus se trouvaient dans le besoin et la misre. Elle s'en plaignit une assemble des habitants de la ville, qui dlgua, comme mandataire de l'absent, l'oncle des enfants. Ce mouqaddam (prpos, mandataire) vendit certaines parcelles faisant partie des biens-fonds de l'absent, l'effet de pourvoir l'entretien des enfants sus-indiqus. Or, la mre et ses enfants habitent une localit o la justice du Sultan peut les atteindre et leur tre applique, mais la mre n'a pas port sa plainte devant le souverain, ni procd personnellement la vente. Estimez-vous que la vente, faite dans ces conditions, est excutoire l'encontre de l'absent, et que la dlgation donne par l'assemble est galement valable, malgr la possibilit de recourir atl Sultan? Doit-on. au contraire, annuler cette vente ? Explique-nous cela, puisses-tu tre rcompens [par Allah]. Salut. S'il est reconnu que les enfants taient dans le besoin et la misre, que l'absent n'avait pas d'autres biens dont la vente et t plus avantageuse et que la vente n'a pas e~ lieu vil prix, dans ce cas l'alination est valable, car on a fait ce qu'auljait fait l'ImAm" (souverain) ou son prpos.

(Khal{-Allah ibn Ya(l.gd AI-Madjd,rt. T. V, p. 128.)


Un individu pouse une femme, puis s'absente avant la consommation du mariage, de sorte qu'on ignore le lieu de sa rsidence. La femme a-t-elle le droit de porter son affaire devant le juge, et quel dlai celui-ci peut-il accorder au mari?
1. JurillCOnlulte malt\kite de Fb. Il pOIMdaU, de m6moire, diftooD, UDe araDde partie deI ouvrages d'lbD Roueebd. Il mouru' en m (- 1881) Fa., dODt une rue porte Ion Dom (darb khalf allah) ; cr. DJadlaUHJI al 19'iMa, teste arabe, 6dit. de FAs, 1808, p. 116.

DE L'ABSENT

Si l'on a cess d'avoir des nouvelles du mari et que l'on ignore sa rsidence, c'est un absent t (,)~, mafqol1d). Aussi, quand la femme portera son affaire devant le juge, celui-ci lui impartira-t-il le dlai habituel en matire d'absence. Si l'absent a des biens, la femme en prendra le ncessaire pour son entretien et pour se vtir, dans la mesure qui lui sera dtermine par la justice. S'il n'a pas laiss des biens suffisants pour cela, on lui donnera un dlai d'un mois ou d'une dure qui en approche ; l'expiration dudit dlai, les choses tant en l'tat, la femme aura le droit de porter son affaire devant la justice et d'obtenir son divorce.
(Sa'id Al'Ouqbdnt '. T, IV, p. 220.)

Un homme possde en commun avec un autre quatre cents brebis. L'un des deux associs ayant disparu, l'autre associa un tiers au troupeau en question. L'absent ayant reparu, alors que le troupeau a t rduit deux cents ou a pri entirement, comment tranchera-t-on la ques tion? Si l'associ lprsent J a apport en socit la part de l'absent et l'a remise au [tiers] associ, il en rpondra.
(Ibn
ROUB~hd.

T. XIII, p. 116.)

1. Il s'agit de l'absent au sens juridique de ce mot dans la terminologie

arabe. (,)~\, al-mafqo4d). 2. Ce juriscon8ulte est le pre de celui dont il est question au tome 1 de cette traduction, p. 18, en note. Il naquit ATlemcen en 720 (== lll2O) et y mourut en 811 (-1408). On trouve une notice sur ce jurisconsulte dans Al Bou/dn fi ,oula~la wa-'oulamd Tilimtdn, par Moul;lammad b. A1)mad b. Miryam, cit par Belkacem AI-Barnaoui ben Cbeikb, op. cil., p. 166.

16

ARcm ...ES )IAJlOC.UNES

DU NON-PRSENT
La JU'oJu'il d'tm individu absent est "eudue [en son absencej pour pa)'er une dette dont il tait tenu. Puis l'absent reparaJt et prouve qu'il s'tait acquitt de la dette en qup.stion. (.lue dcider? Si les biens de l'absent sont "endus pour rl'ac<luiuementj d'une dette prou"e il sa charge, et si l'absent reparnft et tablit qu'ilen tait quitte, la "ente de la proprit de l'absent sera maintenue, mais celui-ci aura un recours contre le crancier pour toute la portion du pl'ix qu'il a touche. (Ibn Al-Qddjdj. T. V, pp, 2U-243.) Cn homme s'absenta pendant longtemps dans la rgion du ~Iaghreb, en sorte que l'on ne lui )' connaissait pas de rsidence, Il laissa dans sa ville une terre, que le <1i\~H \"endit, en son nom, pour un motif qui autorisait celle "ente, Aprs Ull certain temps, sUrYint la chret de "ie qui s'tait pro<luite durant la famine qui yient de s'couler, Le prix rde la mai~on 1fut dpens alors pour les besoins des enfants de l'absent, l'eux-ci ayant fait la preu"e de la non-pl'sence de leur pre, Sur ces entrefaites, arri,-a un homme portcUl' d'un acte contenant qu'il a achet ladite maison de son propritaire, l'absent. Toutefois, )a date d'enregistremt'nt de la "ente de la maison par le qA<}t est antrieure la date inyoque par le tiers. Maintiendra-t-on la l'ente faite par le qA<J1 au nom de l'absent, cause de sa priorit en date, ou bien celle consentie en fn"eur du tiers pal' le propritaire? La l'ente faite par le qA<J1 est nIable, bien que le contpaire se trou"e rapport d'aprs Ibn 'AtlAb; l'opinion

flue nous avons donne est atll'ibuee Ibn Loubba, ct c'est la plus juste. Celui ttont rachat est le plus ancien en date a l'lus de dl'oit la chose vendue, li moins que le deuxime acheteuI' n'ait pris livraison de la chose vendue, tandis <lue le pl'emie. n'en a l'as l'eu la tradition. Dans ce cas, celui (lui a lU"is Ii\'raison sera prfr<;, cOlllme vous le sa\'el. d'aprs l'opinion des docteurs expose au sujet des deux questions de la vente et celle, trs connue, du mal'iage, o la femme est donne en mariage par deux wall (l'eprsen13nls) 1 deux hommes difTl'ents, dont le second conSOlllme [avec elle] le mariage, sans s8\'oir [qu'elle est dj marie] 2. Il est, dans ce cas, prfr [au p.'emiel mari]. Au deanCUI'llnt, Allah le Trs-Haut est plus sa\'ant.

((}d,im Al Ollqbt1nt. T. V, pp. 86,87.)


Fn individu tenu d'une dette s'absente, laissant une maison que [ses cranciers] onl vendue, pOUl' son compte, du chef de ta dette, et ils se sont pa)'s de ce qui leur tait d. Puis cet individu al'r\'e et prtend qu'il)' a eu, dans la vente de la maison~ une lsion considrahle. Que dcider ;1 S'il el>t prouv qu'il )' a eu, dans la vente de la maison, une lsion d'un tiers ou plu3, lndividu flui arrive [de YO)'age] ne sera pas empch de rclamer ce (lui lui est dt'! et d'en obtenir le j)uiement intgral. Ce <Iroit appal' tient il luimme, ceux qui sont prsents et le savent parmi les cranciers (lui onl requis la \'t~nle ou parmi ceux il qui la propl'it des biens [du dbit('ur J a pasS(' par succession aprs son l'('tour 3

(Ibn Al-Bard'. T. VI, p, 60.)


1. Yoy. t, l, (1. AA3, cn noIe. 2. Uraul .. Ul'IIOS\'f que le 11l'C!lllier Illari n'a llaa ('onsollll\l~ le mariage. !'!one lluoi III droit de priorit !Jel'lIit dt"jll tabli en ..0 fm'cUl', a. 'foule celle priphl'ustl e!!!L l'Illplo)'e RU lieu dUlUul .. bt"l'ilier.. N. ol. [rapl's AL-)IAQQAul .\'lI{{t lIHib, lhlit. \)oz~', c.... , l, Jt. tilO, t'C jll-

lB

ARCBrvES MAROCAJNES

Un des frres, copropritaires de certains biens, s'tant absent, les autres firent des cadeaux de noces leurs pouses et changrent avec un tiers certains des biens qu'ils possdaient par indivis avec leurs femmes et l'absent. Celui-ci tant revenu par la suite, trouva sa part desdits biens entre les mains du cochangiste, qui lui dit: Tes frres m'ont donn ceci, c'est--dire ta part, la leur et celle de leurs pouses, en change de ce que je leur ai livr." L'absent rpondit: Ce contrat ne m'oblige pas. Les pouses des frres [changistes] rpondirent au tiers: Nous ne t'avons donn en change que nos parts nous 'seulement, tu nous a donn un terrain que nous avons plant, et il apparatt maintenant que la moiti de ce terrain est la proprit d'un autre que toi. Le cochangiste rpondit: ((Je ne vous ai donn en change que ma part seulement et non celle qui ne m'appartient pas. Que devient la part de l'absent, tant donn qu'il y a t fait des constructions et des plantations, et que le cochangiste prtend que les pouses taient au courant de l'change t et qu'il a fait des constructions et delJ dmolitions pendant environ quinze ans, sans que les pouses aient protest? . Si les choses sont telles qu'elles sont rapportes, l'absent aura le droit de reprendre sa part de ce que le cochangiste a construit et plant, aprs [lui] avoir pay la valeur estimative de la construction et de la plantation, celles-ci tant estimes debout, moins que ses frres ne prfrent qu'il reoive la valeur de sa part estime nue. sans plantation. (Ibn ROUBChd. T. VIII, p. Hia.)
(1

ri.con.ulle elt le maltre de Mou~.mmad b. A~m.d BiyAz Aecb-ScbAtlbl, qui mourut en 718 (= 1318). Mail je trouve danl IBN AL-AB.h, l- TGlunlla, Mit. Codera, p. 199, notice 676, un Ibn AI-BarA dont le nom complet est. Abod 'Abd Allab Mou~mmad b. 'Abd Allab, qui 6talt jurl.consulte ma16kite et mufti de Valence, 06 il mourut en Radjah MS (= septembre11&8). C'est. probablement' celui-ci qu'il taut atLribuer la t6twa ei-de88U8. 1. Portant lur la part de l'absent.

DES TRIBUTAIRES
(Voy. T. l, pp. 229-266.)

Nous avons dj consacr un chapitre. dans le premier volume de cette traduction, aux relations des musulmans avec les tributaires, c'est--dire les jui(s et les chr~tiens. Les (twas qui ont t traduites se rapporlaient, en gnral, des questions de police et de sdrel, aux relations des tributaires avec le pouvoir constitu des mu~ulman8. Il s'agissait du paiement de la capitation. de la construction ou de l'entretien d'difices du culte jui( ou chrlien sur le territoire de r IsMm, ou de questions analogues. Les (twas que nous donnons ci-aprs se rapportent des questions d'ordre conomique, comme la (acult pour les tributaires de commercer librement en pa!!s musulman,' la question de savoir si on peut valablement contracter avec eu, quand on est musulman, etc. Certes, il eut t pr(rable de runir toules ces questions dans un m~me chapitre; mais, comme nous n'avons rencontr ces (twas qu'au (ur et mesure que notre traduction avanait, nous les donnons ici, o el/es ne .ont pas d'ailleur. trop dplaces, puisqu'elles .ont relalives aux matires des contrat. et des preuves, qui font l'objet du prsent volume.

DES TRIBU'rAIRES

Doiloll dfendre aux chrtiens de fabriquer du pain et de le vendre, et aussi de \"endre de l'huile, du vinaigre et autres Iicluides, dans les marchs? Leur serat-i1 dfendu de blanchir le linge des gens, cause de ce qu'a dit ~Ilik: On ne fera pas les ablutions (out/ad) nec le reste cI'eau laiss par le chrtien, ou avec l'eau o il a introduit la main? La fabrication et la vente du pain, comllle la \"ente de l'huile, du \"inaigre et autres liquides, ainsi que le blanchiment du linge seront dfendus aux chrtiens cause de la gnralit des paroles de MAlik. Je suis d'avis qu'ils do\'ent ~tre enlevs de tous nos march!, l'hison de ce cluls n'obsel'\"ent aucune prcaution, quant aux choses lic,uides. J'ai vu jadis Alexandrie des juifs mdecins 8)'ant des breunges flu'i1s mettaient en vente. Il arri\'8it que leos gens avaient besoin de recourir eux dans cet art, comme ils taient obligs de recourir aussi des juifs, au Bouq de l'orfnerie. C'est pour cette raison, - mais Allah le sait mieux que personne, - que les (leJis ne leur ont point mis d'obstacle. Dans l'ouvrage intitul Al-(ldwl' (~J \.:.JI), d'Ibn 'Abd AnNOlr'l, il est dit: Il n'est pas permis de traiter avec le
saDII

1-2, Cet OU\'I'lIge, dont lIadjl-l\baJra (d, FJOgel, III, p. Ill, n' 4888) parle l'avoir vu, est lin trait de droit malkite. Son titre entier est

DES TRIUVTAIRES

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cllI'dien fJni yenlile ,-in au~ musulmans. ~Iais, - a-t-on ohjlct, -la wnt<' clu yin n'est-elle pas permise chez les chrtiens :' - I I Oui, rpondit Ibn 'Abd AnNor, mais seulement entre eux. Il Quant [ la possibilit] de la vente du vin aux musulmans, cela ne se trouve dans aucun Ih"re, dUlls aucune tradition. C'est une violation du pacte, 'ahd, puisque nous ne leur ayons pas accord le pacte pour qu'ils vendent lIu vin aux musulmans. On n'acceptera pas d'eux la callitation prov('nant de cet argent, et on leur imposel'a l'obligation de payer la capitation en deniers d'une autl'e 1)J'oyenance, (,u'ils le veuillent ou non. Si mllle, ne tl'OU"ant pas d'autre moyen, ils mettaient en gage ledit vin, nous refuserions de recevoir les deniers [(lui en proviendraient]. D'apr{>s .\bo'" ~Ioubammadf, si un musulman achetait ce Yin d'un chrtien et le bm"ait, il aurait un recours pour repren<1I'e le prix [qu'il a pa~J. Et' ce serait une belle chose, s'il le distribuait en aumne. (T. VI. p. 51.) Estil pel'mis de "endre des pieds de vigne des chrtiens, (lui en feront du vin? La vente sera-t-elle annule, si elle a dj t'u lieu? Cela est mal YU, blmable. mais pas au point d'tre prohib. (Ibn Roulchd. T. VI,p. M.) Estil permis de traiter avec les juifs. par vente, achat 011 cration de dettes?

t'.;AJl j
cr.

",J6JI,

pm' Aboia-I-Qbim ibn 'Abd An-Not\r AIBounoull.

1. Cet auteur est le mDle que celui qu'on reneonlre souvent du. 1 .. rtwoli 8OU,. le nom d'Ibn Abol\ laid. CI. le tome 1 de cette traductlon, p. 181, en note, et le tome VI1I du telle arabe du Ml',dr, p. 11. 06 cette itlentlfll'olion ne rait pa. de doule.Vo)', oU8.1 ."pra, p. n, 1 et le ma nUl!!crit arabe t1~ Perit!, n :1l03.... 29 ... el Ils 1"',

FAGl'IAl'f, op, cil.. p. MO, n 11111.

81

ARCHIVES MAROCAINES

Lorsqu'un individu vend ou achte des juifs, dans les conditions permises par la loi, sans traiter avec eux intrt ou d'une manire prohibe par la loi, cela est permis, bon, licite. (Ibn Sirddj 1. T. V, p. 214.) Un individu, juif tributaire, invoque contre un homme titres, dont l'un remonte quinze ans de date, et les deux autres onze ans de date. Il dclare qu'il reste crancier d'un solde de chacun de ces titres et le rclame. Le musulman prtend qu'il s'est entirement acquitt envers lui de ces trois titres. Doit-on s'en remettre la dclaration du dbiteur, qui affirmera, sous serment, avoir acquitt son crancier des sommes portes auxdits actes, et qui, dans ce cas, serait tenu quitte vu la longueur du laps de temps coul? Doit-on, au contraire, ne pas tenir compte de son dire, moins qu'il n'y ait une- preuve testimoniale? Il est de l'habitude des juifs - qu'Allah les maudise I de regarder comme permi8 les biens des musulmans. C'est, chez eux, une telle habitude, qu'Allah en a fait mention en padant d'eux. D'habitud." personne ne laisse son bien entre les mains d'un autre pendant longtemps; plus forte raison quand c'est un infidle, kdfir, qui a affaire un musulman. D'ailleurs, les faqlh (jurisconsultes) ont dit que les rgles [du droit] sont retournes contre celui qui est connu pour ~tre un prvaricateur et un injuste. Aussi, celui qui prtend un droit contre un homme dont telle est la conduite n'a qu' prter serment pour avoir droit ce qu'il rclame.
m~sulman trois

1. Abot}-I-QAsim Sir4dj b. 'Abd Allah b. llou1,lammad b. SirAdj, jurisconsulte malkite, qAdl-l-djamA'a de Cordoue. Il fut appel A ('ette dernire fonction au mois de l;lAtar de l'anne U8 (= avril 100111 et ~. demeura jusqu'. sa mort, qui eut lieu le 16 ScbawwAI 406 (1' octobre l()li.lj. Il tait alors Ag de 86 ans. Cf. IBN BASCHKOCL, A,-$ila, dit. Codera, p. m, notice MS.

DEll TRIBUTAIRES

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On suit la rgle inverse, dans l'espce prsente, et c'est de cette faon qu'on tranchera les affaires concernant les juifs: le musulman jurera qu'il s'est acquitt envers le juif de ce qu'il rclame; une fois qu'il aura jur, le droit du juif tombe l . (Ibn Sirddj. T. V, p. 214.) Les juifs, qui s'occupent d'affaires dans les villages et autres localits, invoquent des titres dresss dans les formes lgales et tablissant des crances contre des musulmans. Les dates de ces titres sont loignes. Il en est qui datent de vingt ans ou plus, ou de trente, ou de quinze, ou enfin de dix ans. Les dbiteurs prtendent tre quittes, sans en noir la preuve [testimoniale]. Quant aux juifs - qu'Al. lah les maudisse! - par leur perfidie et leur turpitude, ils nient avoir touch. Les juifs prteront-ils le serment dcisoire, ce qui obligera les dbiteurs payer, aprs l'expiration de ces longues annes, ou bien est-ce aux dbiteurs affirmer leur prtention par serment? Comment solutionner leur affaire? Je sollicite une rponse de vous ce sujet. Pour quel dlai, peut-on juger en faveur des juifs en leur dfrant le serment et en condamnant les dbiteurs payer? Est-ce quand le dlai est de dix ans ou moins, ou d'un mois? claircissez-nous cela. Pour ce qui est de la question des juifs - qu'Allah les maudisse! - l'examen de ce qui les concerne est remis la discrtion du qc;U, qu'Allah le prserve! Ainsi, lorsque le qeJl voit que l'un de ces juifs - en plus de leur turpitude et de leur bassesse - recherche avidement les procs et les contestations, sa demande est affaiblie et diminue par la longueur du temps [coul]. On s'en remettra alors la dclaration du musulman sous serment. Il a t
1. C'es\ le renversement du fardeau de la preuve: le mUlulman elL dispens de rapporter la preu"e de sa Iibra\ion.
~RCH. II~ROC.

ARCIUVES IIIAROCAINES

jug et rendu des flwas d'aprs ce pI'incipe. Or les hl'itiers prennent le lieu t't place de celui llont ils hritent t , Il en sera ainsi quand les choses ne laissent pas de doute, :\Iais si l'affaire est douteuse, il vaut mieux s'ablitenit' de jugel', S'il est tabli que le juif . en (luestion] est un homme qui patiente et ne se monlt'e pas dur - ce qui est l'are le principe est qu'il faut laisser les choses daus 1('Uf &tata quo. Quant la dure de la prescription 2, pour ceux qui l'lKlmettnt, elle n'a pas de limite fixe. On rapporte, d'aprs le mattl'e AI-IJafft'3, qu'eUe est de seize ans. La dcision, ce sujet, appartient au qA~t. )Iais l'expiration de celle dure n'infirme pas la demande. Enfiu, si l'on ignore les antcdents du juif, il vaut mieux le supposer comme tant de la premire catgorie. Tel est mon avis, et puisse Allah prsel'ver votre gloire! (Le Qd<ll Abot! 'Amr ibn Mant/hodr. T. ", pp. 2t4-215,) Est-il permis aux juifs de vendre aux musulmans la viande des animaux qu'ils considrent COUllue tarIf
(~).) ~?

. L'nchat de la tartf ne nous est pas dfendu, bien (lue


1. L'auteur veu' dire que les 3nl'('n.. jurisl'onsultes a)"ant di~cid~, d'apm ces prinl'ipe",. contre les juife. lell juriSl'Olliultes molleme.., 'lui sont leurs l1riliel',lI, peu\'cnt c'ulllinut'r il ..ulvre les 1IIl'IIIC'" errelllent... 2, L'auteur en\'i;;alle ici la prtscripfion ~zlinctiue de.. droll"" Ilui ,,ar eomillit pnr l'af'I1l'\'('llwnl d'lIn IOIlIt 1"..." lit' tl'mp". a\boil 'Abd .\11011 :\Itlulllllnlllnd b. '.\Ii b\I-l;IalTr, juriill'on8ulte et tradilionnilite undalou,;, 1\ fui le IIHlilrl~ dl~ :\loutUlmmad ihn ~II\I'wilq ft 1I~:! = U3t!, /.'O!/, If' lollle 1 Ill' "elle halludion. JI. 7). (;1. IIF.LIHr.E:II EI.HAf:!UOCI, op. t'il., p. 131 el .\L-:\hI,.lQ.\1I1. S"HI Il!-t1b, Mil. DlJz~... l'. .. l,
p,9$,
~.

Yoyez 1. l, 1" Il;3, noltd.

UES TR18t:T.\IJS

la tarll soit considre par les juifs comme un vice rdhibitoire, cal' "\11ah, qu'il soit exalt! ne nous l'a pas dfc'ndue. La dcision contraire 1 rendue par ce mufti d'esprit faihie est une erreur, et il a endoss lui-mme une grave responsabilit. Quant il la dcision rendue par le juge, c'est une ini<luit. S'il y avait quelque peine appliquer dans ce cas, c'('st plutt le juge qui la mritait, car en contraignant le juif il payer fO dlndrs, il a commis une iniquit au premier chef. Lui donnel' ensuite des coups, en s'appuyant sur la ftwa (consultation juridique) d'un ignorant, est une erreur. S'il y avai.t dans cette localit un magistrat quitable, qui juge et examine selon l'quit, il elit dfendu il un pareil. ignorant de donner aux gens des ftwas sur dt's choses qu'il ignore. En effet, rendre une ftwa sur ce (Iu'on ignol'e est un pch. Allah le Trs-Haut a dit: Dis: Mon ~Iaitre a dfendu les vilenies, celles qui sont apparentes et celles qui sont caches..... et [il a dfendu] que '-ous disiez sur le compte d'Allah ce que vous ignorez :1 Il Ibn AI-Qsim n'aimait pas les tartfa et dsapprouYait l'achat de la viande aux boucheries juives et chrtiennes. ~Iais Ibn Wahb3,Aschhab et Ibn Nfi' dclaraient cet achat licite et ne le dsapprouvaient pas. Or, Ibn Wahb est le plus savant d'entre eux et le plus comptent dans les tradi1. La rpon"e de notre alltt!ur suppose que tous les points qui vont suivl"e lui ont L lIoumis dans III question. liais cela n'est pa. rapport au texte. 2. Qoran, VII, 81. S. AbOI' Mou\lammad '.\Illi Allah ibn Wahb b. MousUm AI-Qourasehl AI-Fihrl. juril'&consulte malkite qui Borilfsait en tgypte. CeRt un des plua gl'/lndlf dilfciple!4 de MAlik, avec Aschbab et A,bagh. Il naquit au Caire en Dzo~-I-ql\da de l'nnlle 124 ou 1211 (= septembre 7012 ou ao~t 748) et mourut dans ltIl ville natale le 1I4 Scha'bAn 198 (= 19 avril 814). Vovez 1.1'1 I\RALLIKAN, Wa(dydl al-u'y,'n, dit. Wstenreld, n 828. cr. auufle manllilcrt arabe de Paris, n 20116, r 112 .!.:,,\:i ""~ de h.1ul1ll ibn Aibak A~-~atadi o l'on trou,-e un~ nolice sur ce jurisconsulte. Auui, le manuI crll arllbe ~10:J," 23 rc et ,. et DE HA)I)lER. Litleralurge.ehichle, t.llI, p. 198.

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ARCHIVES MAROCAINES

tions relatives cette question. Quant Ibn AI-Qsim, il n'a aucun motif sur lequel il appuie sa dsapprobation, mais c'est uniquement pour aggraver la rpugnance qu'il a contre les juifs et les chrtiens. Mais pour un pch, ce n'en est pas un.
(Ibn Loubdba f T. V, p. 218.)

Que dcider au sujet d'un juif (lui imite le costume des musulmans et te le bijou au moyen duquel on le reconnatt. Il sera puni de prison et de flagellation. Ensuite on le promnera travers les quartiers des juifs et des chrtiens, comme avertissement donn il ceux qui lui ressemblent, et comme mesure de svrit contre eux, motive par l'acte de ce juif. C'est ainsi qu' 'AU ibn Abol Tlib crivit il l'un de ses qdtjis d'obliger les juifs et les chrtiens ce que leurs ceintures (zounndr) fussent larges sur le deYant du costume, afin qu'on les y reconnaisse. Celui qui contrevenait ceUf! dfense receYait tout nu vingt coups de fouet, puis tait incarcr. S'il rcidivait, on lui appliquait une flagellation douloureuse, exagre, et on le gardait longtemps en prison. (T. VI, p. 51.)
1. Abot} 'Abd Allah l\Iou1)ammad Ibn 'Oumar ibn LouMlJa, cllll'e jurisconsulte malkite de Cordoue. Il enseigna, dit-on, pendant soiunle ans. Il naquit en 22ii/889 et mourut. en SUi!l26. cr., pour plus de dtails, IBN AL-FARA~I, To'rlkh 'ou/amll a/ anda/nu lexte arabe, Mit. Frllnci,;co C.odera, 1, 888, noUce 1187.

DE L'CHANGE: ~-,w.\l AL-MOU'A\VADHA

.L'change est considr par le droit musulman comme un mode particulier de la vente. En effet ce qui caractrise celle-ci, aua: yeua: des juristes de l'lsldm, c'est que l'un de. deua: quivalent. con.iste en numraiN. Ds que les deua: quivalents sont de. objets autres que le numraire, on se trouve en prsence d'un change et non d'une vente proprement dite. S'appliquant aua: immeubles, l'change ea:ige qu'il n'y ait pas de. rcolte sur leI fonds changs, quand les f,.uits ne sont pas encore nous, car il y aurait l un lment alatoire qui rpugne l'e.prit du droit musillman. Si le. fruils ,sonl nous, l'change .erait permis, la condition que chacun des contractanll se rserve les sien. ou qu'iloient lou. attribu. l'une de. deua:parlie L'carientre le. valeur. de. deua: immeubl" peut ~tre compen' au moyen d'une .oultepayable comptant, premire nqui.itionou. terme, par l'une de. deua: parti". Mai. il ell dfendu de combiner ce contrat avec le change, comme .'il y auail la loi. change de terre el de numraire de. deua: cdtt. Au .urplu., ce conlral e.1 .oumi., en principe, d loul.. le. rgle. qui rgi..~nt la vente.
1. On ~lt aUI.I: ~ ' - mou'dnIGla, et quelquefois ~,)~ moulHJdala.

DE L'CHANGE
De la forme de l'6change. De la revendication de l'objet 6cbang. De la 16sion en matire d'change.

DE LA PORME DE L'CHANGE
Est-il permis d'changer des mufs contre du son non linahl... immdiatement ~ L'excution immdiate du contrat de part et d'autre t'At indispensahle, cal' on est ici en matire d'chang(' tlf' comestible contre comestible. POUl' ce qui est d...s ur~, . c...la (la qualit de comestible) est l'econnu pm' tout le monde. Il doit en tre de m~me du son, car il drive (1.. la farine, dont il est une partie. Il est mme rare que le l'Inn ne renferme pas de la farine. C'est ainsi que les faqih (jurisconsultes) .voient d'un mauYRis il 1... fait de se laver les mains avec du son, canse du respect que l'on doit la farine [qui 1I0U8 sert de noul'ritUle].

(Abod Sa'ld F'adj ibn Loubb. T. Y, p. 18.)


" Est-il permis d'changer les denres alimentaires d(> la faon suinnte: l'un des cot'changistes met sa denre

DB L'ltcHA1'fGB

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dans un des plateaux [de la balance J et l'autreeoehan~ giste mettant la sienne dantl l'autre? L'change (al-moabddala) n'est pas permis, quand on met le sel dans un des plateaux de la balance et l'orge danl! l'autre plateau, ou des denres analogues, car c'est comme la pese au moyen d'une pierre dont le poids est inconnu. Ce n'est pas permis, car cela, constitue un ala, moins que l'on ne connaisse le poids de l'une des deux denres, au moyen de ce qui sert dterminer le poids de l'autre. 'Dans ce cas, cela serait permis, plrce que la denre serait dtermine [quant lU poids J. La prohibition, l o nous,l'avons mentionne, a t textuellement indique par 'Abd AI-MAlik ibn ~abtb.
(Ibn Sirddj. T. V, p. 2U.)

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ARCHIVES MAROCAINES

la totalit sur un droit de proprit? Explique-nous cela j puisse Allah le Trs-Haut vous prserver 1 Qu'Allah vous honore! Si les choses sont telles que vous les avez dites, le cochangiste vinc exercera son recours sur la chose qui est entre les mains de son associ; ils seront tous deux associs pour cette chose dans la m~me proportion o ils taient associs avant le partage l, si toutefois la chose qui subsiste entre les mains de l'associ existe encore et n'a pas t irrvocablement transfre, par suite de plantation, construction, vente, donation ou autre cause de transfert analogue. Si la chose a t dfinitivement transfre par l'un de ces moyens, le cochangiste vinc recourra pour la valeur de 88 part <lans la chose en question, selon le principe pos par Ibn AI-Q'sim, qui considre le partage comme une vente, contrairement Aschhab et Sabnon qui ne regardent le partaRe comme irrvocable que si la chose est sortie des mains [du 1 copartageant]. Cela ne s'applique d'ailleurs qu'au partage par tirage au sort. Quant au partage consensuel, on s'accorde le considrer comme une vente, et comme irrvocable, mme quand la chose n'est pas sortie des mains du copartageant. Que la chose ait t enleve au cochangiste vinc par la revendication, ou la fois par la revendication et la .choura (premption), cela eat indiffrent, car,' d'aprs la meilleure opinion du rite, la .choura est une revendi cation. Et c'est d'Allah qu'il convient d'implorer rasais:tance. (Saggidl Mi,bd~. T. V, pp. U'U8.)
1. Le JurllCOD1U11e ,appo.., daIl, .. "'poDH. que 1.. deux c*baDet qae c'e,t ~ur IOrtir. de 1'lDd1YllloD qu'III ODt procH' l UD partap aa mOl0 d _ ....... de pa... lDcll...... L'aD d.. obJeta. d0DD6, 0 6cUDP ftUDt l cllapara"'" pal' la NYeDcllcatlOD, le le trou ADDal' e& 1 cleu' co6c....... .. 'ntombeD& d. nOIl~u daDa l'lDdIYlIloD pour l'objet ....tant.

Ii-t.. 'taiem pr6ddemmot .'AOCI"

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DE L'tcRANGE

-u

DE LA LS10N EN MAT1RE D'CHANGE


Deux individus changent deux proprits. L'un des cochangistes veut demander la rescision du contrat pour cause de lsion. Que dcider? J'ai pris connaissance de la question crite ci-dessus, du contrat d'change qui a t conclu ce. sujet, ainsi que de l'~cte constatant la lsion. La rgle cet gard est que l'change oblige ceu,c qui l'ont contract, et il n'y a aucun moyen de l'annuler par dcision judiciaire, sans le consentement rciproque des deux parties. car l'opinion la plus rpandue et la plus solide dans la doctrine est qu'il n'y a pas de rescision pour cause de lsion, en faveur de celui qui est capable. Obligez les hommes c quoi ils se sont obligs. Laissez Allah faire gagner les hommes les uns par l'intermdiaire des autres. C'est cette opinion qui est suivie dans la pratique. Les raqt/a l'ont dclare licite, et.plus forte raison dans l'espce prsente, tant donn qu'il s'est coul six mois depuis la conclusion de l'change et que le rclamant a formul sa demande dans .le septime mois. Il n'y a donc aucun moyen, en l'espce, de demander la rescision P9ur cause de lsion.

(Abo4 Sa'id Faradj ibn Loubb. T. V, p. &8.)

DU LOUAGE DU LOUAGE DE CHOSES: III-PI,AL-KIRA'

et au louag~ ~eI, rzal1ir~s,.: par,~. fn ~t.{'i(;. m~~''/~~~" ~'!n:1(;t~~ ment de. navIre, constllue un contrat. .pclat, une e,pce ae prpfi4e'fIr6, '1ondit~<I~",;:~~~'1l'ff,ifl('~~!,1 ~~\ /o,uoge. Nou. adopton, dans ,e. grande. ligne. la diviSIon d'Ibn 'l,im, qui e.t plu. conforme la claBBification de notre droit franai. ce Le louage de cho.e. (111):::n, al-kir4'), dit Ibn 'Arafa, ell
1

IJrflil,t;,R~le.;TfI~I~"PH,,}ec ~p"" d!~~jpra,1.~~~\ Jou':l!l,e)?" ~u, lo#fl.tN. f:!#pS",~! (illIQutJge ~'~vr~g.e, r!qn~ I~ ,,'''S, r,~tre",t ~4i, nQ~'pftnO(ll c, ~t, en, rI/opif. fff1.~fq;f'; ,Ave. un~ a~.,~e. d~.f'.I,tho!l:.}rsldc.*'",'fJ' .{l,~~l~f'gel~fi r;.~g!e' '~f, e lCl :lppaU{l,D.d',U(l TnQf.Jlin ;aQec:, ~elles; 4'41p,'!flUf', ;4 :~er'!ic~i~ d~fl"'" n94':r,ic~, et, qinsi, de slf..itt:! . .- ;, .!~fI i'4~.itp?,~st."l!f: m~ft.odilll/,ef't J.l ifi,lingue .le.'~~a~~~~" ~u,J~~~g~ ft,~'1.P.~t!-g~1 du .lqlJ,,,g~, de /;h. 9.8~.8. ~~.' ~p,.~'.a., ,re, ~ne ,~eA. fic,,! .~'r'.a;. ,t.rO'~~l!/J.rtif ..... . . ..

J' ~~'~.(l~!~14ff, .ritp:~(lt.'r'q~~'4!p;~~~( ..~a ;n:aalift~ ,.. ~~ ~~~,a~~ d,;~~~; rr.q"'r~ ~n Re~ a.'l~~f"cme.\ ,f:'~' ,~ht!!!/, P'!f e,:t;~~pf~~

1.

cr. SIDI Ku!.I!., trad. Seignette, pp. 889-8n. t. La To1}fal d'EBN 'ACEII, trad. Boudas et Martel, pp. 111-1111.

LOUAGE DE'CHOSES

un contrat qui a pour 'objet la jouillance temporaire d'une chose mobili~re ou immobili~re, autre qu'un navire ou un travail humain 1. Il Cette dfinition a le mrite de di,tinguer le louage de chose, du louage d'ouvrage ou d'industrie et de rserver le' navire., dont le droit 11IlUulman n'admet /HU le louage ferme. Le contrai forme par loute formule indiquant neltemenl rinlenlion de, parUe, qui doivent avoir la capacit de , contracler une venle 2 Le loger e,1 ,oumi, auz m'mu rigle, que le priz, dan, la "enle; mai, il ne peul con,i,ler daRI une quolil de' produi" de la clao,e loue 3, s'il s'agil d'une lerre. En principe, le preneur doil'oulle loger d~s qu'il enIre en jouissance, .'il a lou pour une dure /ize el dlermin~e, el une fraction corre.pondanle la priode adople, ,'il a lou la semaine ou au mois, par ea:emple, saRI dure d~lermine. La que"ion,e compliqu 'inguliiremenllor'que la joui.,ance du preneur vienl diminuer par ,uilede dgradation, QU par suile de manque d'eau, s'il ,'agit de bien, rurauz. Le, juriste, musulman,' enlrenl ce' sujel dan, un allez grand nombre de dislinr.tion" que nQus ne .aurions ezpo,er ici. D'une faon gnrale, les d4gradlion" si imporlante, ,0ienl-el1e" ne donnenl 'ieu remi" lolale ou partielle du loger que si elle' diminuent r.eUemenl la jouillance du preneur.. En loul ca" celui-ci ne pourrait contraindre le bailleur faire le, rparations ncellaire,; ,'il e,1 mcontenl, il n'a qu' dguerpir. En principe, la cho.e loue e,'.oumise auz m'me. rgle, que l'objel d'une vente, c'e,'--dire.qu'elledoit lire dtermine, licite, etc.

,e

1 Cf. SI. DI KRulL, trad, Selgnette, P. 88It, Comp. Code C.IVil,. art. 1709. . 2. Ce~ condition et' lflll' Ib8'ique~ du molilellt 'que let Ju'rl.t~. mUlIulma~.11 Colisldrnt le lollqe comme. III veille de la Joula.ance de' III choae 1006e ' .'. '. . . .. " '; '. ."..' .. s. 1\ e8t perlDls cependant d~ louer une t~rre mo~'~nnbnt unl"quolt part du bol" ou dc", roseaux qu'ellc produit son81e ~OOf'OUI'" d,! 1'110011111.',

ARCHIVES JROCAINES

Pour les terres inondables ou arroses par le. pluie., la location annuelle expire aprs l'enlvement de la rcolte; pour celles qui sont irrigable. main d'homme, par la rvolution de douze mois. Le locataire ne rpond de. risques que .'il y a foute de part, car, en lui louant la cho.e, le propritaire l'a con.idr comme un dpo.itaire digne de, confiance. C'e.t donc au bailleur prouver la faule du preneur. Le louage prend fin : t paI' l'expiration du temps pour lequel le contrat a t fait; 2 par la perte de la chose loue, lor.qu'elle con.i.te en un corps certain; 3 par le fait quelconque d'un tiers qui emp~che le preneur de jouir de la cho.e loue; Ao-par le dcs du bailleur, quand il .'agit d'un bien l}aboua, car il n'tait bnficiaire de la jouis.ance du I)aboua, que.a vie durant; 5 par la leve de l'interdiction dont le bailleur tait frapp; 6 parla perte de la rcolte par ca, fortuit (~~ dj4'iba). En matire de baux, .'il y a conte.tation avant l'entre en joui..ance, le bail est r.ili, que le. partie. jurent toute, deux ou refu.ent le .erment. Si le bail a reu un commencement d'excution, on .'en remet tanMt la dclaration du bailleur, tanMt celle du preneur, mais toujours sou8 .erment et .uivant de. disti~ction. qu'il .erait trop long d'expo.er ici. Notre intention, en rdigeant ce. quelque. notion. priliminaire., n'tant pa. de traiter fond la matire, mais de donner .eulement quelque. point. de repre, pour faciliter l'intelligence de. ftwas, noua ne pouvons que renvoyer aux ouvrage. de droit mu.ulman en arabe ou en langue. europenne., pour toute. les question. de dtailll t.

.a

1. Voy. notamment les ouvrages clWe aus notee 1 et 1 de la pge 1 et, en outre, E. Zan, op. cil., pp. 181-182; MOIl.UlJUD AL-BACBIR AT-ToUATI, Recueil d'tria judlclal,.. el ea:ll'G-judlclaIN' et iloilo,.. .ommal,.. droit mau/mali, pp. et 78 du texte arabe.

DU LOUAGE DE CHOSES
Dea obUgattoDS du bailleur. Des aceeaBOirea de la choae lou6e. _. Du loyer. Des oas fortuits. Droit de prfrence du premier locataire. Conteatattona.

DES OBLJGATJONS DU BAJLLEUR


Que dcider lorsquune souris ou un chat tombe dans le puits d'une maison donne en location ? Le propritaire de la maison est tenu d'enlever l'animal, car le puits est du nombre des utilits de la maison; c'est donc lui qu'il incombe de le curer. Si l'animal reste plusieurs jours dans le puits, le locataire bnficie d'une rduction proportionnelle la joui88ance qu'il n'a pu retirer du puits. Ainsi jug Cordoue. (T. YIII, p. tiS.) Que dcider 10rsCJu'un homme donne sa maison en location pour dix anS et qu'il veuille ensuite la veudrc:'

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ARCHIVES KAROCo\I1'S

Il ne lui est pas permis de la vendre pour tre dlivre aprs la priode susdite (dix ans).
(Ibn Zarb. T. VIII, p. 169.)

On fit remarquer au jurisconsulte sus-nomm, qu'Ibn AI-QAsim a permis la vente de la terre avec dlivrance diffre pour dix ans. Il Parfaitement, dit Ibn Zarb, c'est le contraire de la maison. . Puis il se tut. (Ibidem.)

DES ACCESSOIRES DE LA CHOSE LOUE


Un homme prend f$Jl 'location une maison dans laquelle se trouvent des silos, qui. au moment de la conclusion du contrat de location, n'ont t mentionns ni par le propritaire de la mai80n,ni par le locataire. Le propl'ietaire veut y enfouir son grain, mais le locataire s'y oppose, en argumentant de de qu'il a lou la maison avec tout ce qu'elle renferme, silos ou; autres. Que dcider? Si le locataire avait connaissance des silos, ils seront compris dans sa lOCAtion, san8 que leur propritaire y ait aucun droit, vu qu'il 'ne se les ait pas rserves par une stipulation speciale au 1 moment de la location. S'il n'en avait pas connaissance, il n'aura que.les choses apparentes qu'il a loues. Quant au propritaire de la maison, il ne pourra y pntrer frquemment qu'avec l'autorisation du locataire. . :,". (T. VIII, p. 169.)

LOUAGE DE CHOSES

L'eau de pluie recueillie dans la citerne d'une maison donne en location appartient-elle au propritaire de la' maison ou au locataire? On doit s'en rfrer l'usage admis ce sujet. Quant au point de vue juridique de la question, le systme d'Abo Moubammad 'Abd AI-lJamld est que l'eau appartient, en l'espce, au propritaire de la maison. A Mdine, au contraire, les muftis, comme As-Soulaml et d'autres, attribuaient l'eau au locataire. J'ai demand alors Abolr Mouhammad 'Abd AI-lJamld sur quel argument il tayait son opinion. Il me rpondit: cc Nul n'est dpossd de son bien, sans une cause dtermine transfrant la proprit un autre. Or, celui qui a lou la maison, a lou uniquement le droit d'y habiter, et l'habitation ne comprend pas le droit l'eau, ni d'aprs les textes [du droit], ni d'aprs le 'ourf{coutume). De sorte que le propritaire n'est dpossd que des ulilit. (~l:.., mandfi') qu'il reconnaftavoir loues, ou qui doivent l'tre d'aprs la coutume. En.cas de doute, les choses restent la proprit du bailleur. C'est pour cela que je dcide dans mes ftwa. que l'eau ap))artient au propritaire de la maison Je me suis spar, dans la suite, de ce jurisconsulte et je fus d'avis, en partant de son propre systme, que l'eau appartient au locataire. C'est que, en effet, il a p~is bail du propritaire la totalit des utilits de la maison; or, l'eau fait partie des utilits de cette maison, puisqu'elle provient de ses terrasses; elle appartient donc au locataire. Voici, d'ailleurs, la teneur de ma rponse ce jurisconsulte . . S~lon moi, l'eau appartient au locataire, car il a droit a"x utilites; or. l'eau provient des utilits d 1.. maisOia~ ~,l1e'appartient donc celui qUi possde chOse priCpate dont cette eau' provient, comme si un pigeon' o~ n~ ',.uterelle venaient tomber sur les toits de la maison:
~

..

1.

.,

.-

f.

ARCHIVES MAROCAINES

ils appartiendraient au locataire. Tels sont les termes mmes, ou peu prs, de ma rponse. Puis, sept ans environ aprs cette discussion, j'ai vu que mon argumentation tait susceptible d'tre combattue. En effet, le locataire a pris bail du propritaire toutes les utilits de la maison; mais le fait que l'eau fait partie de ces utilits est une allgation qui a besoin d'tre prouve. Aussi me suis-je rang depuis l'opinion qui s'en rfre l'usage.

(Abod 'Abd Allah AIMaza,.t, T. V, p. 76.)

DU LOYER
Un homme p.rend bail une maison pour plusieurs annes, moyennant un loyer payable des chances dtermines. Il meurt dansl'intervall. Son dcs rend-il exigible tout le loyer, comme toutes les autres dettes, ou, au contraire, n'y a-t-il d'exigible que ce qui tait chu, avant son dcs, le restant tant la charge personnelle des hritiers, qui auront droit au restant de la jouissance? Dans le chapitre fi( de l'insolvabilit judiciairement dclare de la Moudawwana, il y a des questions de ce genre ayant pour auteur Ides Qairouanais, et qui sont controverses, ainsi que l'a dit AI-Lakhmt. Deux opinions peuvent tre mises sur cette question. La plus solide est que tout le loyer ne devient pa. exigible par le dcs du locataire ou sa dclaration judiciaire d'in80lnbilit, car ces deux vnements ne rendent pas exigible ce qui n'est pas payable immdiatement aprs perception de la contre-valeur t C'est le principe pos par
1. L'auteur veut dire que; dans le contrat de location, le 101er n'~st diJ

LOUAGE DE CROSES

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Ihn AI-Qsim, qui ne regarde pas la prise de possession de la maison comme quivalant" la prise de possession de l'hahitation. mme lorsque celle-ci est assure, cc parce que, dit Ihn AI-Qsim, je n'approuve pas la perception du loyer en retour d'une ohligation dont on reste tenu f. D'aprs ce principe, le loyer [entier] ne devient pas exigihle par la mort du locataire; les hritiers de celui-ci prendront ses lieu et place, moins que le propritaire de la maison ne consente pas les accepter comme dhiteurs, auquel cas le contrat est rsili. .. cc Il en est de mmt' dans le cas d'insolvahilit judiciairement dclare [du locataire]. Le hailleur rentrera en possession de sa maison et ne pourra la laiss~r [entre les mains de l'insolvahle] et venir la distrihution par contrihution, pour le montant du loyer, que du consentement des autres cranciers. Ailleurs, Ihn AI-QA8im a dit que le hailleur peut laisser sa maison [entre les mains de l'insolvable] et participer la distrihution par contrihution avec lei autres cranciers, pour le montant du loyer. C'est une variation de son opinion, qui ne cadre pas avec ses principes. Elle est identique l'opinion d'Aschhah, car celui-ci regarde la . peroception du commencement comme une perception s'appliquant au reste [de la chose]. Dans ce systme, la prise de possession de la maison loue est valahle comme contrevaleur de la dette [du loyer], et, dans ce caB, tOut le loyer devient exigihle par l'insolvahilit judiciairement dclare ou la mort du locataire. On donne alors le choix au bailleur
qu'au tur et , melure de la Jouileance, bien que la maiaoD ROlt d'J'en la posses.lon du locataire. De ION que le d6c6. ou la faUlite ne readeDt pal exigible tout. le 101er, par ce aeul faU que la mai80n ..t en&re le. malna du locataire. Il en teralt autrement .'iI ,.....t, par uemple, d'une ven&e; te pm tant clll en enUer apN. la remi.e de l'objet vendu, le d6cs ou la faillite de l'acheteur rendent exigible toute la portlen du pris qui reate encore due. 1. C'eat 1'0biigaUon de procurer au locataire la JouilNllce de la mai.. Ion.
ARCH. MAROC.

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AR(:HJV~S

ltlAROCAINES

d.e reprendre sa maison ou de la laisser el de participer il la distribution avec les cranciers, comme dans l'opinion d'Ibn AI-Qsim qui est en dsaccord avec l:;on principe.

(Ibn Rouschd. T. VIII, pp.

183-H~.~.)

Un indi"idu prend (loue) un buf pour le labour moyennant le dixime [de la rcolte]. II le nourrit p(>ndant un certain temps, puis s'aperoit qu'il ne laboure pas. Que dcider:' Tout d~abord, il n'est pas permis de prendre le buf cette condition alatoire. Ensuite, le preneur aura un recours pour la nourriture qu'il lui a donne, attendu que ce buf ne laboure pas. .

(Abod-l-(la.an AI-$aghtr '. T. VIII, p. tOI.)


Un homme donne en location sa maison ou autre chose, moyennant une jeune esclave. Que dcider? Il aura le droit de cohabiter avec elle aprs fi,lib,.t1 (dlai de viduit 2) et avant l'exph'ation de la dur(' du bail, lors mme que - h)'pothse rare - l'esclav(> oppo1. {'.et auteur ellt nomm au tome VI, p. 3JI de l'ouvrage que nous tra-

duisODS : 'Ail b. Mou~lammad b. Abd Al-l;Ia(lq AI-YAli,oQU ('".,..J\:JII. C'est le aeul endroit o l'on trou\'e son nom complet. DROCK&LMAX:-r le cite eOuB sa lorme abrg~e. tomme auteur d'un abrg de la Noudawll'tJna. Il vivait .prll 660 = 1150 de J.-e. Cf. DRoeR., op. cil l, 177. Je trouve dans Djadhwal alifllM, par Al,unad Ibn AI-QA(;lJ, dit. de FAs, 1809, p.2'J9. une noUce sur cet auteur, oille nom de lloul,lammad (celui de son pre) est omis. D'sproof cet ouvrage on peut lire .\,-~.gblr ou A"..l.:1oogbnir, Ifuivant la lorme du diminutif. Ce juri",cOlllilulte a t q4~1 de "'A1'l 8OU" le l\lr.inWe AlJoil-rRabl SoulaimlD (708-7111 = 1308-1310. ef. ST.\NLU L.\x.:.,Q(iLt:. Th)Jola4mmaclan dgna~lle', 07'. Il enl'leignail la .l/oudall'Il'ana 1'1 ...ur'tc>ut' le Tohdhlll, exlnn clllilll.... de ln .11oudC/II'UO/lft I)or J\holl lSll1t1 K~\Jf Il\I~o-J-Q4"lm :\1:81....\lIl1i1 ;cl .11011 .\1-811ghdlldzi) ColIIIJl)(! lIu~", J;J,IlH:IL:IUXS. l, US). Ile ~l1mgo""e, 'IUI comllOolu lct. oll\Tng(' en 1I.t ,';';"91l2J. i:r. n.\IU;j.:io&, (:oml,Um~n: ,i rm.. /oi,"tll'II /lmi Zeyan.I). :iO!l.\"0"1I-IJ""'1111 '\"7:;l,IlHh1r m.. ut!Jt cn .;111 ;= 13W). cr. iJj"rlhll'lIr, p. llOO. . ~: '\'cl~.' l. 1; 1'1: ~Ht' "

LOUAGE DE CHOSES

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serait que la maison tombe en ruine ou une autre raison. Cela n'empche pas qu'elle demeure en sa proprit. Cette question a t expose clairement par nos amis, notamJIlpnt par AI-Mwardi f, l'occasion de la question de la zakdl (aum6ne lgale) due sur le loyer avant l'expiration du bail. (Mou!ayt-d-Dtn An-Nawdwl 2. T. VIII, p.. t8a.)

DES CAS FORTUITS

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ARCHIVES MAROCAINES

pas de fermage. Mais si l'eau s'tait retire pendant l'poque favorable, il serait tenu du fermage ..
(T. VIII, p. 105.)

Lorsque la rcolte est endommage par un froid intense, alors que les plantes sont dj assez hautes, si la scheresse y succde, le propritaire de la rcolte est-il tenu du fermage? Si la scheresse a persist de telle faon que l'on a acquis la certitude que, si mme la rcolte avait chapp intacte au froid intense [qu.i a prcd], la scheresse l'aurait fait prir, le fermage cette ,d'tre d par le propritaire de la rcolte. (Ibn Roulchd. T. VIII, p. t06). Un homme prend bail une terre ba'lla t pour y faire des labours. Il la laboure et l'ensemence, mais les sauterelles viennent et y pondent; cela donna naissance des larves 2, qui mangrent la rcolte en question, jusqu' la dtruire entirement. Le locataire de ladite terre est-il tenu d'une partie quelconque du fermage? Le locataire de la terre ne doit aucun fermage, car ce flau a sa cau.se dans la terre elle-iru~me1. Au demeurant .Allah le sait mieux.

('Abd Ar-Ra/atm. b. Ibrdhtm Al-Yaznd,ni t. T. VIII, p. 183.)


1. ba'lI (~I le dl\ de la terre qui produit m'me en 6\6 NnB avoir beloin d,.tre irrlpM main d'homme. On lui oppose le \ernin di\ .Gqwl (~.,a-.), irrigable.
1. ~.s ~\~.) ~..v 1. Ct. lur la peN de la r6eol\e BUrYenue par une cause inb6ren\e au aol, comme 1.. iDlee., 1 nb ou la .eberelse, SIDI XBALlL, \Nd. ..

.iJ.

8eipet\e, art.. 1181. ,. Ce JUriICODlUI\e, dont la koura"d elt AboQ Moutwnmad, fut mil

LOUAGE nE CHOIES

Lorsque le commerce baisse dans les boutiques prises en location, par suite du petit nombre de clients, cela est-il considr comme un cas fortuit, donnant droit au profit des locataires il une rduction du loyer proportionnelle la baisse de leur commerce? Quid, si les boutiques appartiennent aux I,labous; sont-elles rgies par les mmes rgles que les boutiques non ).labouses ? Le manque de commerce dans les boutiques prises loyer par suite du marasme des affaires n'est pas un cas fortuit, pour que leur locataire ait le droit de s'en prva. loir. Qu'il s'agisse de boutiques appartenant aux ).labous. ou. non, la rgle ce sujet est la mme. Cependant, si le qcJt estime, en ce qui touche les boutiques des ).labous, qu'il y a lieu d'accorder une rduction de loyer aux loca taires raison de ce dont ils se sont plaints, titre de prime pour les gagner, cela est permis, de mme qu'il est permis au mandataire gnral de consentir, ce titre, Un rabais sur les prix de ce qu'il a vendu pour le compte de son mandant. . (Ibn Rou.clad. T. VII, pp. 303-30A.) Une femme prend en location un silo et y garde son bl. Elle le trouve ensuite charanonn. Que dcider, tant donn que le. propritaire du silo savait que celuici communiquait le charanon? Le propritaire du silo elt responsable, cQmme dana la que,stion du moulin qui es' expoMe dana la Mou-

dawana.

(16n Abd A.-Saldm. T. VI, p. tM.)

de

ibrahim Al-YUDAIDI (.01. ce DOm ll'lDda); cr. D}tI4Itfbtd al-ltltN., 6dlL

mon en lM (_ laoll Al-liadJu Al-~, ..... de par ordre da YIzIr $ail!) b. 8lUb Al-YlDI. n ut le Ill. du JarllcolllUlte Abo6 BlUIIl

'a..

ra., ID, pp. _

1\ . . . .

ARCHIVES MAROCAINES

DROIT DE PRFRENCE DU PREMIER LOCATAIRE


Un, des habitants de Monastir quitte cette ville pour le plerinage, puis revient; a-t-il le droit de roccuper la maison qu'il habitait, par prfrence tout autre ? Il Y a plus de droit que tout autre. C'tait ma rponse anciennement, et [ce sera ma rponse] jusqu' ce que rHeure dernire arrive, moins que je ne change davis.

{Abotl-l-.(Ia.an ibn Al-Qd.im. T. VII, pp.2o-2i.j

CON.TESTATIONS
d' Un individu' doUe sa maison bail pour uit ertil~e, dure. Celle-ci expire, et le propritaire d la' 'maisOn dtt (au preneur): c Tu as puis ta location et ' tu' 8S' ;hahft pendant la dure pour laquel.le tu as lou lam.itOti~ ))' Que ,:' ,. ' dcider 1 1S'fi ta.une pMuve testimoniale de ce.'f.it$'il'fveu~ , du propritaire 'de la maison [point de dif6cult]';' 'Silla.k' le lOelt.aiYe 'prtera serment qu"il ne s'est pas install dans la maison ni, ne l'a habite. Si l dU~e'I~~tex'pir~e~l~ l~c~~~' .~t~1u de ce dont les tu:'~.ro~,a~~~", M'aIB1.t a:'y;apll de preuve te.ti~onl~.'.I~.,~t"est .' annul dans les rapports des deu."< partis.'Et 4l6rs~ si Ile

1. Il faut supposer que le locataire 80uUent Il' contraire.

LOUAGE DE CHOSES

locataire] a pay, il aura un recours pour le loyer [pay d'avance]; s'il n'a pas fait de paiement anticip, il ne sera pas tenu de l'effectuer, et il aura le droit de rfrer le sere ment. ('Imrdn AI-Ma8chddlt 4 T. VIII, p. t65.)
1. 'Imrn b. Mo68A Ab06 MollsA AI-".scbdlU, jurisc:onsuUe mal~i&e de Bougie, Rendre de NA,ir .d-Dln .1-....cbdAIi dont noul' .vons dit un mot .u Lome 1de cette tr.duction, p. 6J.1I n.qult en 870(lJ'll) et mourut en 745 (1844). On cite de lui un opuscule sur l'u de. 6trlers en' argent, au point de vue religieux. On trouve sur cet auteur une inl6re888nte noUce d.ns les Biographie. du .auant. mrualma". de r Alg~rle, par Belkacem a EI-Harnaoui ben Chelkb, t.I, p. 78 et sq., qui. pui.6 les renseignements d.1n.l. Nal al-ibtlhddj, d'Ibn Farb06n. cr. BROCItBLlLUl!f, op. cil., Il, p. 176.

DU LOUAGE D'OUVRAGE OU D1NDUSTRIE ET DU LOUAGE DE SERVICES . i.J~' IDJARA

Pour la capacit des parties, la formation et l'objet du contrat, on n'a qu' se reporter aux notionR que nous avons donnes en tlte du chapitre du u louage de choses )), Comme pour les immeubles, et plus encore peut-Itre, le salaire ne saurait consister en une quote-part du produit de la chose. Ainsi est nul, comme salariat. tout pacte conditionnel, comme de dpouiller un animal moyenna"t la peau; - de moudre du grain moyennant le son; - de lisser une toffe moyennant une part proportionnelle de l'toffe; d'allaiter moyennant une part, mIme transfre d'avance, du nourrisson; - de gauler le, olives moyennant une part de ce qui tombe ou une part de la rcolte; de lei presser, moyennant une part de fhuile - de faire; la moilln ou le dpiquage, moyennant une part de la rcolte t, ) Toutea cea reatriclions ont pour objet d'viter que le
t, cr. SIDI KRUlL, op. cil., art. 1067. Les articles suivants mentionnent d'autres esp~ces galement prohiWles.

LOUAGE D'OUVRAGE

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louage ne se confonde avec le pacte conditionnel, la commandite, la .ocit champart, ou avec d'autres contrats, et surtout d'viter l'ala. Le salaire est pay d'avance, s'il ya .tipulation en ce sens au contrat, ou si la coutume locale l'e:cige,. .inon, il est dd jour pour jour, moins que le travail du ,alari ne soit pas susceptible de division, comme .'il .'agiBBait d'un tailleur qui s'engage faire un vilement. Dan. ce cas, le salaire n'est dd qu'aprs l'achvement du trauail. Le salari, comme le preneur dans le louage de choses, e.t considr comme un dpositaire digne de confiance t. Aussi, en cas de contestation, e.tilcru sur .a dclaration appuye du serment, quand elle e.t vrai.emblable, et ju.qu' preuve du contraire. Ces contestation. peuvent porter sur l'e:cistence ou la nature du contrat, sur la qualit ou la nature du travail: .r le montant du salaire, .ur le paiement de celui-ci, .ur la description de la cho.e prie entre le. mains du salari. Mais s'il s'agit de la livrai.on de fouvr.age, on .'en rapporte la dclaration du maUre sou. serment 2. Enfin, .i la conte,tation ,'lve avant que le travail soit commenc, le contrat est annul aprs ,erment de. deu:c parties.
*

. La loi se montre plus svre l'gard de l'artisan. Celuidoit prouver le cas fortuit qu'il allgue,'i la cho.e 'ui confie pour la transformer ou la rparer prit entre .e, main. C'e.t, ,omme toute, la rgle normale .ur le fardeau de la preuve: celui qui avance un fait en justice doit le prouver. Ce.t par une vritable faueur que le droit mu.ul. man admet que le 'impie .alari e.t cru 'UI' parole, jusqu'", preuve contraire.
Cl

1. Voyez .upro,
2.

cr.

EDN 'ACEII, op. cil., vers 1081 1091.

p.".

ARCHIVES MAROCAINES

Le contrat e,t dilloUl par la mort du salari, par ,on arrive la majorit, .i .on tuteur avait lou ." .ervice, pendant.a minorit. Le. auleur. muaulmans, propo. du louage, traitent presque toua de certain, contrat. de salariat spciaua;, tels que l'allaitement, la garde des troupeaua;, l'ea;traclion dune dent, elc. Noua ne les .uivron. pal .ur ce terrain. Et d'ail/eur" noua ne pouvon. ici tout dire.

DU LOUAGE D'OUVRAGE OU D'INDUSTRIE ET DU LOUAGE DE SERVICES


De l'objet du contrat. - Du salaire. Des obligations du 8alari. SECTION 1: Des arUsans.- SEcnoN II : Du court1enl. " De la socit entre coartlers. De la re8ponlabWt du court1era. Des contNtations entre courtiers ' et commettants. - Questions di".....

DE L'OBJET DU CONTRAT
Est-il permis de recevoir un salaire pour enseigner le droit? Le professeur a-t-il besoin, pour enseigner le droit. de l'autorisation de son maftre ? Dans l'affir....tive, 8uffit-il, pour cela, d'une simple autorisation verbale, ou est-il indispensable de dresser pal' crit une licence et d'en requrir tmoignag~? Dans la Moudawwana; MAlik voit d'un mauvaia il le salaire [stipul] pour l'enseignement du droit. La prohibition complte et la licit de ce ~laire ont galement
5.

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ARCHIVES

MAROCAIN~S

des partisans, de la mme manire qu'on est partag sur la question de la vente des livres de droit. La doctrine de la Moudawwana est prfre, parce que, vu la faiblesse des ressources des savants, la science pourrait se perdre; car si les savants taient empchs de ~toucher] le salaire, la poursuite des moyens d'existence les occuperait au dtriment de l'enseignement. Quant la subordination de l'enseignement une licence, personne n'a formul cette rgle. C'est tout comme le mu(lt (jurisconsulte qui rend des (/was), qui n'a gure besoin d'une licence. Toute personne, au contraire, dont on connatt la science et le sentiment religieux, a le droit d'enseigner et de rendre des (/was (consultations juridiques). Quant celui qui reoit l'enseignement, s'il voit le mattre faisant profession d'ensei gner et de rendre des (/wa" tandis que les gens le vnrent, il lui sera permis d'tudier sous ce mattre. S'il 1ui est Ifossible de se renseigner son sujet, qu'il le fasse; et s'il est inform que c'est un savant ayant les sentiments religieux, il lui sera permis de le consulter. Quant savoir s'il suffit des renseignements fournis par une seule . personne, il y a deux opinions sur la question. Enfin, si le mattre sait par lui-mme qu'il est apte, tant au point de vue religieux qu'au point de vue scientifique, enseigner et donner des (/wa" il en sera tenu, tantt titre d'obligation individuelle (~ J-,), (arf/, Cain) t, tantt titre d'obligation de ,u(fi,ance (~l&S' J-,), (arf/, ki(dga) 2, selon la diversit des lieux, d'aprs les rgles que l'on connatt en cette matire. Mais s'il sait par luimme qu'il est incapable d'enseigner ou de donner des (/wal, il ne lui est pas permis de s'en occuper. Quant celui qui, tant apte cette fonction, en est empch par
1-1. Voy., Bur ces expressions, le tome l, p. 110, note 1.

LOUAGE D'OUVR.\GE

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un de ses matres, il ne lui est pas permis d'obir ce matre. A l'inverse, celui qui, tant incapable, est autoris par son matre enseigner ou donner des flwas, ne doit pas lui obir; il est, au contraire, tenu de lui dsobir. La licence n'est exige et n'est utile que pour transmettre des rcits ou des pomes clbres et certaines autres compositions. Quant la science juridique, nul n'a dit que l'enseignement ou les consultations aient besoin d'une autorisatisn d'un matre. Mais il n'est permis personne d'apprendre une question de droit, si ce n'est d'un homme dont la science et les sentiments religieux sont connus. La manire d'arriver cette connaissance est celle que nous avons indique ci-dessus. Dans le livre intitul Kitdb al-ou,0111 1 (le Livre des bases [du droit]), on rapporte que tout le monde est d'accord que si on voit un individu faisant profession de donner des flwa, (consultations juridiques), tandis que les gens le consultent et font grand cas de lui, on a le droit de lui demander des flwa, et de recevoir son enseignement. L'accord gnral rapport dans le KiIdb al-ou,oul signifie <Iu'il Y a unanimit (t~\ idjmd'). Le schaikh Aho 'Abd Allah ihn Rouschaid 2 -qu'Allah lui fasse misricorde! - a racont comme anecdote sur le schaikh Schih4b Ad-Dtn (le flambeau de la religion) AI-Qarfj14 que certain tudiant suivit ses leons pendant
I. Les ouvrages qui portent ce titre loat trl nombreux danlla Iittrlture. Les uns traitent de thologie, des bases de Ja religion (o/llotJl addtR), les autres des principes Condamentaux du droit (0/110121 al-/lqIl). C'elt assurment un ouvrlge de cette dernire catgorie que l'auteur Cait allusion; maison ne saurait dire lequel. CC. 8ROCKllLMANN, t.l, pp. 179,87f899; t. Il, pp. 105, 107, 216, et passim. 1I1Ml peutauMsi que l'auteur Ca.le allulion au livre de la NoudawwoRa conueN aux. basel (OUlOW) du droit. li. Abo~ 'Abd Allab Mou~mmad ibn 'Oumar ibn Mou~lmmad Aa-SabU (de CeClla) Mou~lbb ad-dIn ibn RoulcbaidAI-Fihri AI-.~ndalousl,savant traditionniste, n Ceuta en 1259, mort en 18111. CC. 81l0CKELJlAIOl, Il,lIj~246. 8. Voy. le tome 1 de cette trlduetion, p. 'li, note l, o il Caut lire : A'$anbAdJI, au lieu d'A..Saub'dJI.

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ARCHIVES MAROCAINES

un certain temps moyennant salaire; puis il le qU!tta et suivit l'enseignement de Schams Ad-Din (le soleil de la religion) AI-I,babAnit, .dontil fut trs satisfait. Il revint alors rclamer SchihAb Ad-Din le salaire qu'il lui avait pay, en invoquant comme argument qu'il n'a pas tir profit de son enseignement. Voici qu'elle ful la rponse de Schihb Ad-Dtn: Si ta vue ne s'tait pas accoutume la lumire du flam~au (Schihb Ad-Din), elle et t aveugle par les rayons du ,0leU (Schams Ad-Din). C'est, ajoute Ibn Rouschaid, la conduite habituelle de tous les mauvais dbutants, l'gard des grands savants. (Aboa 'Outhmdn Sa'td Al-"Ouqbdnl. T. VIII, pp~ U9-t50.) Estil permis de recevoir un salaire pour enseigner le calcul? Cela est permis, comme [pour] l'criture. De mme, si [le maltre] enseignait J'lve les rgles qui sont unanimement admises en matire successorale, cela serait permis. (Al-Qdbi,t. T. VIII, pp. t63-t6A.) Un homme loue ses services pour lire [le Qoran] les tombes, moyennant un salaire dtermin, afin de chaque jour et chaque nuit une partie du Qoran. Cela il permis? . C'est une innovation blmable (bid"a), qui est mal sur lire estvue

1. Commentateur du Qoran et raqlb MAliki, mort en n9 (;:= 1MB). Il , l'auteur d'un commentaire .ur J"... YI ~ ~I J"...."JI ~'r le chemin qui conduit la seienee Odes OUloul (beNsl ., de 'Abd Allah b. "Omar Al-BaI4Ilwl It 683 0= 1286). cr. sur ce dernier auteur BROCICEL'IIA1'IIl, op. cil. l,. P j16 et ms. arabe de Paris, nO 1086, F. n V. .

LOUAGE D'OUVRAGE

[par la loi religieuse], mais qui n'est point dfendue 1.

(Ibn Al-MakouI 2 T. VIII, p. 164.)


Un individu qui traite la possession des mauvais gnies et ~urit ceux qui en sont atteints a-t-il le droit de se faire rtribuer pour cela? Si ce traitement est d'une efficacit prouve par l'exprience, d'une utilit et d'un succs connus par l'usage, et si les crits ~ou les incantations que cet homme fait. consistent dans des noms d'Allah ou des passages du Qoran, cela est bon, et il a droit,. de ce chef, une rtribution de la part de celui pour lequel il a travaill, selon ce qu'il a stipul, s'il a stipul quelque chose, Sinon, on s'en remettra la gnrosit de celui pour le compte duquel le tranil a t fait. Il n'y a pas de quantum ni de limites fixs cet gard.

(Aboa Sa 'Id Faradj ibn Loubb. T. V, p. 205.)


Un homme a)"ant t injustement emprisonn~ par le Sultan ou autre oppresseur offre une certaine somme un homme qui, grce son influence ou un autre moyen, interviendrait pour le faire largir. Cela est-il permis? Et la question a-t-elle t signale par un auteur quelconque? Oui, cela est permis. Cette solution est clairement indique par plusieurs auteurs, dont le qA4f 1J0usain " au cha1. Le lalaire est donc licite. 2. Aboa 'Oumar Al)mad b. 'Abd Ai-Malik Ai-IaehbUl, CODllU BOue le nom d'Ibn AI-Makoul, (ou AI-Monk-oui) JurfBCOOBulte maI~kite, auteur d'un recueil des opinions juridiques de M'lik. Cet auteur " ' cit, lI8D8 date, par AI,-MAOQARI, Na(/}. al-Itb, dit. Doz,", ete., Il, p. 111. La biograpbie de cet auteur est donne par IBN BASCHKOulL, dans Kil'" tJI..I14, texte arabe, dit. Codera, p. 28, notice 88. Ibn AI-Makoul mourut le 7 Djoum'dA 1 401 (= 16 dcembre 1010). 8. Sur cet auteur, dont le nom complet est Aboa 'Ail Ai-l,IoulaD b.

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pitre premier de L'Usure, de sa Ta'Uqa. Il a d'ailleurs rapport cette dcision d'aprs AI-Qffal Al-)Iarwazl 1, lequel a dit: C'est un forfait (ou promesse conditionnelle) licite. Et le qlt l;Iousain ajoute: {( Et cela n'est pas de la mme nature que le cadeau corrupteur; c'est, au contraire, une contre-valeur licite, comme toutes les promesses conditionnelles. (Mou/:lgt-d-Dtn An-Nawawt. T. VIII, p. 185.) Un individu figure dans un paftage au nom de sa femme, l'occasion d'une succession qui lui est chue, et reoit pour elle la part qui lui revient. Il rclame maintenant pour cela un salaire sa femme. Y a-t-il droit? Ce que l'pouse a obtenu par l'entremise de son mari, sans qu'il ait fait beaucoup de frais, elle l'aura sans que son mari ait droit un salaire pour l'avoir encaiss. Au contraire, la femme devra indemniser son mari pour ce (Iu'elle a obtenu par son entremise, lorsqu'il a d faire des frais, des dmarches, et interrompre, cause d'elle, la poursuite de ses propres intrts et qu'il prtende n'avoir pas assum ce travail pour rien. (Abol1 Sa'td Faradj ibn Loubb. T. VIII, p. 228.)
Mou~ammad b. Ahmad AI-Marwarrodhl, et qui est un des plus fameux docteurs schfi'ites (t ~62 _1(69), voy. IBN KHALLIK.tN, Wafagdl al-a'gan, d. WOstenfeld, notice 188. Son ouvrage principal est: At/ci'ltqa fl-l-{lqh. La Bibliothque nationale possde de cet auteur un recueil de consultations juridiques (flwall, cot 983; Cf. BROCKELMANN, op. cil., l, 387 et de HAMMER, Lilier., VI, 31. 1. AboQ Bakr 'Abd Allah b. A~lmad b. 'Abd Allah, connu SOU8 le nom d'AIQaIl'AI AI-Marwazl, clbre docteur schAll'ite, maltre du prcdent. .( t '17 = 1(16). cr. lB:'! KIIALLIK.tN, op. cil., ll30 et do HAMKER, Lilier., IV, 171.

LOUAGE D'OUVRAGE

DU SALAIRE
Est-il permis de fixer le salaire du vannage [des grains] tnnt de mesures (-'-- moudd, pl. ,)\-'--\ amddd) t par charge (J,... fl,iml, pl. J\.-.\ aftmdl), sans qu'on sache d'avance le nombre de charges que la rcolte produira? Le salaire, tel qu'il est indiqu ci-dessus, est indtermin (~~ madjhot1la), car, bien qu'on sache parfois la quantit approximative d'une charge, on ignore le nombre de celles-ci. Il en serait autrement si l'on connaissait peu prs ce nombre: la fixation du salaire sur les bases susdites n'aurait pas de mal dans ce cas.
(Abot1 Sa'td Faradj ibn Loubb. T. V, p. t8.)

Peut-on s'engager battre les pis moyennant la paille? C'est un salaire indtermin, vu que l'on ignore la quantit de paille qui en sortira. Cela serait permis, si une approximation tait possible. (Le mIme. Ibidem.) Est-il permis de salarier un homme pour faire la cueillette des olives, moyennant une part de la rcolte, et avant la maturit? La question est expose dans les ouvrages de droit clbres, comme la Moudawwana et autres. Si la difftcult [qui vous embarrasse] ent seulement ce que la rcolte n'est pas encore mre, [sachez] que ce qui est prohib, c'est seulement le fait d'acheter cette rcolte sous la condition de la laisser [provisoirement] en branches. Mais si c'est pour cueillir les fruits, cela est permis. Enfin, si les
1. Voy. t. f, p.

'80, 'Dote 1.

ARCH. 1IBOC.

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ARCIIIVES MAROCAIN'E8

parties stipulent, pour la rcolte non encore mllre, que le prix sera pay comptant, ou qu'il sera mis de ct [en attendant], et si la rcolte prit avant l'entre en maturit, l'acheteur n'esttenu d'aucune obligation et ne doit pas le (AI-lJldzart. T. VIII, p. 1.42.) prix t. Un individu loue ses services moyennant une quantit de denres alimentaires, dans une ville dtermine. Puis les deux parties quittent cette ville, et il leur devient difficile "d'y retourner. Le patron doit-il donner au salari [la mme quantit] de denres alimentaires, dans la ville o ils se sont rendus? Le salari n'a droit qu' la quantit de denres alimentaires qu'il avait dans la ville o l'engagement a eu lieu. Si le patron consent lui donner la mme quantit dans la ville o ils se trouvent, cela est permis. Mais il n'est pas permis [au salari] de toucher le prix la place des denres, cause de la prohibition de vendre les denres alimentaires avant leur perception. Si le [patron] ne consent pas payer la mme" quantit de denres dans la ville o ils sont actuellement, et porte l'affaire devant le qA4i, celui-ci le condamnera [payer] la valeur estimative du travail du salari, raison de la difficult d'arriver jusqu' la ville o le contrat est intervenu. Si on ne l'a pas condamn il payer la valeur estimative des denres, telle qu'elle est constate au lieu du contrat, c'est parce que la vuleur estimative de la chose est comme son prix; c'est alors vendre la chose avant de l'avoir perue. Ceux qui admettent que la valeur estimative est diffrente du prix, en admettent aussi le paiement dans la ville o les deux parties se trouvent actuellement.

(Ibn ROUBChd. T. YIII, p. 146.)


1. AI-Wnnsrhall.. i ajoute que telle Huit ln doch'ine suivie pal' .\,;"Souyorl.

LOUAGE D'OUVRAGE

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Un salari demande la personne pour laquelle il a travaill de lui donner un vtement la place des dix dirhems qu'elle lui doit. Celle-ci rpond: Je n'en ai point, mais je t'achterai un vtement avec les dix dirhems. Cela est-il permis? ' Cela est dsapprouv (makrollh). La bonne solution, c'est que l'employeur achte le vtement pour lui-mme, puis le revende au salari t. (Mdlik. T. VI, p. 190.) Que dcider lorsque le maon salari est empch, pal' la pluie, de travailler pendant une partie de la journe? Il aura droit. un salaire proportionnel son travail; on ne tiendra pas compte du reste de la journe.

(Ibn Abot! Zaid. T. VIII, p. U6.)


La mme dcision est rapporte d'aprs Sa~non. Mais un autre auteur dit que le maon aura tout son salaire, car l'empchement n'est pas de son fait. (Ibidem.) Il est de rgle que l'ouvrier salari pour creuser un puits, a droit un salaire proportionnel ce qu'il a creus, lorsque le puits vient s'effond.rer aTant l'achvement des tranux; tandis que le tailleur n'a droit aucun salaire, lonque la perte de l'toffe survient avant l'achvement de la faon: 2. Pourquoi cette difFrence? . C'est parce que, dans quelque proportion que le puits soit creus, l'utilit en subsiste au profit du propritaire,
1. Ibn Roueebd. entre da de t.....m..... eoaameaWree l l'occasion de cette rtWll. La que.tion Mut peu importaBle, DOUI De tndlIiIoDI pas cette partie de la r'pon.e. VOl. le tute arabe lia pep iadlqttte'cid~ssus.

1.

cr; SIDI

KHALfL. trad.

8eipue, .rticle 1118.

ARCHIVES MAROCAINES

tandis que l'utilit, en ce qui concerne l'toffe, n'existe que par l'achvement de la faon t. (Ibn Abod Zaid. T. VIII. p. 185.) Un homme prend gages un salari pour moissonner ou pour btir. ~Iais entre la moisson (ou l'endroit o il faut btir) et le domicile du salari, il y a une journe ou partie d'une journe de marche. Le salaire lui est-il d il partir du moment o il est sorti se rendant au domicile de celui qui l'a engag, ou partir du moment o il est arriv et a commenc son travail? Si le contrat n'a t conclu qu' l'endroit o se trouve le salari, dans ce cas le salaire lui est dl pour la journe pendant laquelle il se rend au lieu du travail, moins que celui qui l'a engag n'ait stipul qu'on ne tiendrait pas compte de la journe pendant laquelle ils se transporternient tous les deux. )Iais si le martre de l'ouvrage a dit simplement au salari: Viens avec moi, pour que je traite une affaire avec toi , et que le salari ne lui ait encore rpondu sur aucun point, il n'aura pas de salaire pour la journe pendant laquelle ils se transportent. (Ibn Loubdba. T. VIII, p. t66.) D'aprs Abo SAlib, le martre n'est tenu du salaire que du jour o l'ouvrier commence btir ou moissonner. Point de salaire pendant le voyage, moins que le cont~at n'ait eu lieu cette condition. Cette flwa est approuve par Moutarrif ibn 'AmroLs 2. (Ibidem.)
1. A une autre quelUon, p08e ce 8uJet, l'auteur rpond que la durrence Uent ce que le tailleur e8t reepoDble de 1'6toft'e qui lui e8t CODOe. De ION que, 81 le v6temeDt t.,.mlnl vieDt le perdre, il D'a eDeore droit aueua ..Iaire. . 2. Ce Juri8eoD8ulte vivait Cordoue, 06 il 8uivit lee leooD8 de Mou-

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Le notaire doit-il indiquer d'annce son molument, avant la rdaction de l'acte qu'il est requis de dresser? Pour les actes dont le cot est connu, il n'est pas hesoin d'une fixation anticipe. L'usage y tient lieu de fixation. Quant aux actes qu'on rdige rarement, il est indispensahle d'en indiquer le cot avant leur rdaction; moins que le rdacteur ne soit d'un caractre nohle, acceptant ce qu'on lui donne; dans ce cas, point n'est hesoin d'uone fixation anticipe. Mais MAlik a dit: le prfre la fixation du COlt d'avance.
(Saggidl Mi,bdfi.. T.

y, p.

UA.)

Un individu achte un autre une marchandise un prix dtermin et un terme dtermin. Cet acheteur dsire se faire remettre par le vendeur des toffes pour les coudre ou les teindre et en dduire le salaire du prix qu'il doit, pour qu'il lui soit plus lger, le vendeur y consentant. Tout cela a lieu avant l'arrive du terme. Cela seraitil permis, si on tait aprs l'arrive du terme? Cela n'est pas permis, que le terme soit ou non arriv, moins que l'acheteur ne fasse pour le vendeur le travail de couture ou la teinture, sans condition, sauf rgler leur compte aprs. , (Ibn ROU8Chd. T. VI, pp. 137-138.)
0 0

J;1ammad ibn Wa~~'b (t l6S - 978). lu AL-FARApl, Ta'rlkla 'oulamt! al-andaloUl, dit. F. Codera, l, p. 1188, ch. Il, p. 11.

cr.

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ARCHIVES MAROCAINES

DES OBLIGATIONS DU SALARI


L'instituteur est-il tenu d'examiner les tablettes (d,JI, alwdft, pl. de c:."!," 100ft) t des lves, pour voir si elles contiennent des fautes dans le trac des lettres? Quid, s'il a stipul qu'il ne les examinerait pas? Il est tenu d'examiner les tablettes des lves et de corriger les fautes qu'elles contiennent. La stipulation contraire est une erreur, qui ne serait pas permise. D'aprs Ibn Sabnon 2 il faut que l'instituteur enseigne aux lves la syntaxe dsinentielle du Qoran; cela est obligatoire pour lui; plus les points-voyelles, l'orthogruphe, la calligraphie, la bonne ledure, les rgles des ablutions (ou{/od), de la I)riere, les obligations canonillues et les obligations traditionnelles de celle-ci, la I)rire des mOI'Is et les vux (dou\d) de cette prire, la p.ire pour demander [ Dieu] la pluie (ou rogations), la p.ire l'oc": calion de l'clipse de la lune. D'aprs lIoul;utmmad Ibn 'A.afa, en parlant de la s)'ntaxe dsinentielle du Qoran Ibn Sabnon "ise renseignement du Qoran prononc sans" barbarismes; quant 1\ la syntllxe g.ammaticale, elle est
1. Planchettes en bois dure Ilur lesquelled le. enrant. crivenU l'encre, au /coulldb (cole primaire). Ils le. rincenL ensuite ll'eau eL lei Bchent au IOleil ou de"ant le reu. pour Il'en servir de lIouveau. / 2. )loul"aalOllld Ibn Sal!n06n. el~bre jurillCOnsulte malkite. filll du . rameux qlll,ll de Qairouan (Voy. t. l, {). 5, note 2, p. "lU). Il a laisd detJ notes "ur la .1I0udaWll.'alllJ: cr. BIlOCIt&LX.unc, op. ("II., l, p. 177. Il mourut entre Jij() A 160 (-163 Il lIil), d'apnd ~lJ-Wdrl bll..",afagdl de Khalll Ibn Aibak A,-~aradl, manu.crU arabe de Pari., nO lI8eO .calalogue de Slane), r- 1I7l1. On trouve galemenf une tri" intrellsante notice ..ur ce jurillConsulledalili le m. arabe :1114 deParl1 (catalogue de Sine), r- 110 al lM b. D'aprtl IbD XIldjl, l'auteur de ce loanUllCrtt, Ibn SabD06n mourut en IU(= lI68l. - Le m'me manueerit, r- 117 Il IIll&b, renrerme une notice t~1 dtaille !lur Salua06n lui-mme. EnOn le manullCrit 1I1OB contient aUlilfi une notice lur Sabn06n, au folio 80 ... et une autre lur son mil au "Mio M ....

LOUAGE D'OUVRAGE

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difficile 1. Par les mots la ,bonne lecture , il a entendu dire la lecture lgante du Qoran {at-tadjoutd ~~')2, ce qui n'est pas obligatoire, d'aprs la coutume en usage chez nous, si ce n'est pour celui qui a pris l'engagement devant tmoin de l'enseigner. Quant aux rgles des ablutions et des autres choses mentionnes aprs, il est clair que cela n'est pas obligatoire; d'ailleurs, beaucoup d'instituteurs sont incapables de les enseigner.
. (Ahod Mou!Ulmmad. T. VIII, p. taA.)

Que dcider lorsqu'un berger frappe une vache ou une brehis avec un gros bton, ou lui lance un petit bAton ou une pierre et la tue :' Il est responsable. lIais s'il a lanc le bllton ou la pierre distance du troupeau et que le projectile ait rebondi de la terre et tu l'animal; ou si la brebis ou .la vache, ayant pris la fuite, est tomhe dans un prcipice et s'est fracture ou est morte, il n'encourra aucune responsabilit. C'est ainsi que les bergers jettent d'ordinaire [les pierres ou les bAtons]. Si de deux .bergers salaris pour garder un troupeau
1. C'est-l-dire qu'on ne doit pas exiger de l'instituteur qu11 l'eallelpe aux enfants.
0 ,

1. Le .1v,.,y:D IGIlJoald est une ds lICiencee qui .. nppqr&ea' au Qoraa. Elle consiste A Netter le QoraD eD dODD8Dt t cbaqae JeUN toule .. valeur, d'aprs l'orpae dont elle mane, et ..IOD l'articullUollqui lui " ' propre, baSBe ou haute, forte ou douce, et ..Ion la pl'ODODdtlon qui lui .. convient, comme l'adoucilileibent da con80DDeS ~ ou BOIl"'phaUques (~, al-mo~/aflla), la prononelatlon empba&i1fUe pour ...

.J.:-- V,)~, o l'on trouve galement UDe autre d6ftaitiOD Une del/(oulligdl al- 'uMm d'Abo~-I-Daql AI-l.Iou8aia .U-KaII'4w1 (t ION =16lC8 de J.-C.). Cf. op. cil., Il, 451. '
~,
BIlOCKBLJIA!fl'f,

consonnes ~l,uu (~, aI~ moUfla'liga) et l'action d'artieuler chaque eon'JODDC selon sa nature, san8 afFeetation -. Cene dODition est li... du

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ARCHIVES alAROCAINES

de moutons, l'un s'en "a pour acheter sa nourriture, ou pour une affaire l'intressant, et (Iu'une brebis s'gare ou est mange par un lion, la responsabilit n'incombe pas aux deux bergers, car il est indispensable que l'un d'eux aille faire les courses pour ce dont ils ont besoin. Si les moutons commettent, la nuit, des dgts dans des cultures, la responsabilit pse sur les propritaires, si les troupeaux passent la nuit chez eux; mais si les bergers les gardent la campagne, ils n'en seront pas responsables. (Ibn Loubdba. T. VIII, p. 206-207.)

SECTION

I.

DES ARTISANS
Un individu remet un savetier une peau pour lui faire une paire de bottines, sans lui indiquer la forme qu'il dsire. Le savetier fait une forme qui convient un homme tel que le client. Que dcider? Le client est tenu de l'accepter. Au contraire, s'il donnait un teinturier une toffe pour la teindre, sans lui indiquer la couleur, et que l'ouvrier la teignait en une couleur qui sied au client, celui-ci n'est pas tenu de l'accepter, et le teinturier rpondra de la pice d'toffe, attendu qu'il ne lui a pas command la couleur t

(Ibn Zarb. T. VIII, p. 20i.)


1. Ceu. demi6re d6eiaion nt .acte, bien qu'ene parai... en oPPOO . aiUoD avec le priDcipe d'aprh lelluel l'arUsan ~t cru. JOBqo" preuve

LOUAGE D'OUVRAGE

73

cc Et quelle est la raison de la diffrence, demanda-t-on au jurisconsulte ci-dessus, entre le teinturier et le savetier?)1 cc Il y a une diffrence entre les deux, rpondit-il, car les bottines se ressemblent toutes peu de chose prs, tandis que les couleurs diffrent beaucoup, de mme que les gens diffrent normment au point de vue de la prfrence qu'ils donnent certaines couleurs sur d'autres. Les bottines, au contraire, sont peu de chose prs identiques les unes aux autres. Il (Ibidem.)

Un homme remit un meunier du bl pour le moudre; puis~ trouvant qu'il y avait encombrement, il laissa la charge [de bl] et dit [au meunier] : cc Ne le fais pas moudra jusqu' ce qu~ j'assiste sa mouture. Il Que dcider, . la charge de bl ayant pri ? Pas de responsabilit la charge du meunier, car, lorsque le propritaire du bl a pos comme condition qu'il ne le ferait pas moudre, si ce n'est en sa prsence, c'est comme s'il ne le lui avait pas remis. Les membres du Conseil avaient t partags sur cette question. (Ibn Zarb. T. VIII, p. !O3.) Un homme paie son salaire l'artisan, et celui-ci s'tant lev pour lui sortir son vtement, l'homme lui dit : cc Laisse-le [chez toi] pour le moment. Que dcider lorsque l'artisan prtend que le vtement s'est perdu par la suite? Pas de responsabilit 88 charge. Le motif de cette dcision est qu'en lui disant: Laisse-le ., c'est comme -&raire, en cas .. conteataUon sur la couleur command6e. C'ell' qu'e. el'ft, dan.l'eapke ci-d...u., il n'y a pas eu du tout de couleur dsip'e.
venoa. de rappeler.
et l'on se trouve hora du domaine d'applica\ion du prinell)e que nous SIDI KIlALh., trad.8elgnette, art.IU8.

cr.

ARCHIVES MAROCAINES

si le client a ajout foi [ la dclaration de] l'artisan, <lu8nt l'existence du vtement dans la boutique, et l'a laiss chez lui titre de dpt ' .
(Afbagh ibn KhaltJ2. T. VIII, p. 212.)

Que dcider, lorsque, le pain s'tant brill au four, le boulanger dclare que c'est le pain d'un tel, tandis que celui-ci dit que ce n'est pas son pain? La dclaration admettre est celle du boulanger, et il n'encourra aucune responsabilit. C'est l'opinion d'Ibn Zarb. (Ibn Al-lJddjdj~ T. VIII, p. 199.) Que dcider, lorsqu'une esclave, place chez un juif pour lui donner des soins mdicaux, disparaft pendant qu'elle tait chez lui? Il en rpondra. (Ibn Al-Makout. T. VIII,p. 199.) La solution la plus conforme la vrit, selon moi, est qu'il n'y a pas de responsabilit, cet gard, la charge du mdecin, lequel sera tenu de prter serment, .'il est sujet caution. La mise de la responsabilit la charge des artisans n'a lieu, dit-o~, que pour les choses susceptibles d'tre
1. Le d6politaire ne rpond pas de la pert.e du d6plU, lurvenue .... .. nqlitence. cr. SIDI KHALlL, &rad. SeipeUe. art. 7M. J. Abo~-IO"lm Atbagb b. KbaUl, fameux Jun.colllul&e mal'lte andalou Son eDltouement pour la doctrlae de MAlik 6wlt tene, qu'II allait, dlt-oa, jusqu" imarin.r de toutes picel dei ~tt'" pour leI ,.ire 1ervir de baIe la doctrine qu'il louteaaiL Et c'eet ainli qu11 lui arrivait lOUve. d',_ pria ea flagrant d6lit de meneo...e. Malgr cela, li 6&ait co....d6,. par ... contemporainl comme un graDd jlll'iacODlUlte dont on reeberebait l'enaei....ement. 11 mourut en 17. (- _l, ag6 de 88 a.... Ct.lu AL-FUA'., texte arabe, 6diL Francilco Co4eta, l, p. 80, ~eeJU.

LOl.:AGE D"OUYRAGfo:

7ii

dissimules. Or, l'esclave n'est pas une chose de nature il pouvoir tre dissimule. (Ibn Al-/fddjdj. Ibidem.)

SSCTION

Il.

DE LA SOCJT ENTRE COURTJERS


Les courtiers peuvent-ils s'associer valblement pour conclure des ventes chacun sparment et partager ensuite les bnfices? Cela n'est I)as perllliM. ~[ais s'ils l!i6 mettaient tous ensemble pour vendre une mme marchandise et se partager ensuite leur rmunl"lltion, cela serait permis.
(Aboli lmrtln. T. \111, p. 226.)

DE LA RESPONSABILT DES COURTIERS


Les couI'liers sont-ils responsables lie la perle de la marchandise survenue entre leurs mains:' Quelle est la pratique suivie chez vous? Applique-t-on, dans les rapports du courtier avec celui qui lui confie la marchandi,e, leslR~mes rgles que dans ses rappolts a,ee. celui qui
6* .

76

ARCHIVES MAROCAINES

il demande lui-mme une marchandise pour un acheteur qui l'en a charg, tel qu'il est d'usage dans les souqs (marchs) ? La doctrine que j'adoptais dans mes {twas, comme tant celle que j'approuvais, vu la controverse qui existe sur la question, est qu'on n'ajoute pas foi la dclaration des courtiers quant la prtention de la perte [de la marchandise j, moins qu'ils ne soient connus pour leur bonne foi et dignes de confiance. Le principe est, du reste. qu'ils n'encourent pas de responsabilit, vu qu'ils sont des salaris fiduciaires. Cependant, AI-Fa41 a racont, d'aprs certains disciples de Sabnon, que celui-ci rendait les courtiers responsables, par analogie avec les artisans. AI-Fa41 approuvait cette dcision, qui a un point d'appui dans les rgles de l'analogie {al-qigds}. En effet. les ourtiers se sont consacrs ces sortes d'oprations; cela est devenu pour eux un mtier 1, une profession. C'est en considration de cette ide que certains docteurs ont rendu responsables le berger associ 2 et le gardien du 1)ammdm 3. De sorte que celui qui assimile les courtiers aux artisans,quant aux objets qu'ils ont reus pour la vente, sans les avoir eux-mmes demands, - se trouve oblig de le,s leur assimiler galement, quand il s'agit de marchandise qu'ils ont demande aux coinmerants, pour la vendre celui qui la leur a commande. Mais cela n'est pas vident, pour les motifs que nous avons indiqus. Au cas o, - par application de cette dernire opinion, ou du principe qu'ils sont des commissionnaires fiduciaires, - les courtiers sont dclars irresponsables, la perte de ce qui a disparu entre leurs mains sera pour celui qui leur a remis la marchandise ou, selon d'autres, pour
1. D'ota leur assimilation aus arti8llns au point de vue de la re.ponea. N. De la perte de tout ou partie du troupeau, pour le premier et de celle des objets confis sa garde, pour le second.
bUi~.

LOUAGE D'OUVRAGE

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celui qui les a commis, parce qu'ils sont les commissionnaires fiduciaires des deux parties la fois. Mais on est en dsaccord sur le point de savoir laquelle de ces deux confiances remporte sur l'autre. Le plus vraisemblable est de donner la prpondrance la confiance tmoigne par celui qui a envoy les courtiers, car elle est antrieure en date. Cependant, si l'on disait qu'aucune de ces deux confiances ne doit l'emporter sur l'autre, et que celui qui a commis le courtier est tenu de la moiti de la valeur de la marchandise, cette opinion serait galement soutenable.
(Ibn ROUlchd. T. VIII, pp. 197-198.)

DES CONTESTATIONS ENTRE COURTJERS ET COMMETTANTS


Un individu a une contestation avec un juif au sujet d'un vtement que le juif a vendu. Le musulman prtend qu'il l'a vendu au juif sans en toucher le prix, tandis que le juif soutient qu'lest seulement courtier, et <lue le Inusulman lui ayant donn l'ordre de vendre le vtement, il l'a vendu, vers le prix. au musulman et touch son .salaire. Que dcider? L'opinion adopte par la majorit des adf\ptes de MAlik et de Sal)non est que l'on doit admettre la dclaration du juif sous serment. Ces auteurs disent : cc Quiconque recon natt [avoir reu] une chose confie sa bonne foi, n'en sera pas tenu comme l'ayant reue pour son compte t.
1. C'es\-l\dire qu'il sera eru quant l

l'indication des drconstancea

78

ARCHIVES MAROCAINE!!

Ceci est vident, - dit Ibn Rouschd, - car celui qui rclame le prix de la marchandise est demandeur; c'est donc lui qu'incombe la preuve l, tandis que l'autre est dfendeur; or, nul ne peut tre tenu au del de ce qu'il a . avou contre lui-mme.

(Ibn Loubdba el Mouhammad ibn Al- Waltd'!. T. VI, pp. 159-160.)


Un homme remet des perles un autre, et celui-ci les perd. Le propritaire des perles dit: cc Je te les ai vendues. L'autre rpond : cc Tu ne me les a remises que pour les vendre pour ton compte. Il n'y a pas de tmoins entre eux. Que dcider? . On admettra la dclaration de celui qui a rec;u les perles,. charge par lui de prter serment que les perles ont t perdues et qu'il ne les a pas reues de l'autre titre d'achat. (Ibn Abo4 Zaid. T. VIII, p. 223.) Le courtier peut-il se porter lui-mme acqu~ur d'un vtement qu'il a t charg de vendre, lorsqu'il a fait tous ses efforts pour lui faire atteindre le prix le plus lev aux enchres? Il ne doit pas le faire, moins qu'il n'en informe le propritaire du vtement. (Abot1 cImrdn. T. VIII, p. 225.)
danl! le<!fluelles la chose lui a t confie et le but ppur lequel il en cst devenu dtenteur. (:'est une consquence de l'indivisibilit de l'aveu. 1. Onus probandi incumbit ei qui agit ou actori ineumblt probatio. 2. Abo~ Bakr Moubammad b. AI-WllUd b. Moul;lammad b. Kbalaf b. SoulalmAn b. Ayyo~b AI-Flhrl At-TouI10~8Chf, connu sous le nont d'Ibn Abo~ RaDdaqa, Jurisconsulte malkite de SaragosBe, disciple d'AIBAdJI (Voy. ce nom l'Index). Il fit des voyages d'tudes BaghdAdh et l BatJra et mourut Alexandrie en 5~ (= 11J6). cr. 18~ BASCHK011,(L, ~Ua, dit. Codera, p. 517, notice 1168, et AL-MAQOARI, Na(1) aI-l'b, d.' 011, etc., l, 617 o la notice est plus intressante. cr. aussi le manus- erit arabe de Pari8, nO IH~, ro 88 v.

A,-

LOUAGE D'OUVRAGE

Que dcider, 10rs(Jue le courtier prtend avoir restitu l'toffe son propritaire, qui la lui avait remise pOUl' la vente, tandis que l'autre nie [cette restitution] ? Pas de responsabilit il la charge du courtier; il n'est tenu d'aucune obligation lorsqu'il prtend que la chose a t perdue ou qu'un vice y est apparu. S'il est suspect, il prtera serment. Nanmoins s'il a reu la chose devant tmoins, il ne sera quitte (Iu'en produisant des tmoins son tour. Un homme tel que le courtier est digne de confiance pour recevoir les marchandises des gens, dans les Bouqs (marchs).
(Abol1 'Jmrdn. T. VIII, pp. 198-199.)

QUESTIONS DIVERSES
Un salari, par suite d'une erreur, va moissonner le champ d'un autre que celui qui l'a engag. Que dcider? Il n'aura droit un salaire ni contre le propritaire de la rcolte [moissonne), ni 'contre celui qui l'a engag. Il a commis une erreur et ne peut s'en prendre qu' luimme. Toutefois, si l'homme dont il a moissonn la rcolte ne la moissonne qu'en payant des salaires, il devra celui qui a commis l'erreur le prix de son travail.
(Ibn Loubdba. T. VIII, p. tA8.)

Un indh'idu a t emprisonn raison d'une accusation de meurtre ou d'un vol, et il n'a t tabli contre lui aucune charge qui entrafne paiement d'une indemnit, talion ou prix du sang (dia). Qui supportera le salaire du gelier?

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ARCIIlVES )'AROCA'NES

Le salaire du gelier, en l'espce, est la charge de celui qui a intent l'action pour cause de meurtre, ou qui a prtendu l tre victime] du vol.

(Qdsim Al-'Ouqbdnt. T. VIII, p. H9.)


Un boulanger faisait cuire le pain de son gendre pendant environ quinze ans, le gendre tant d'ailleurs in(ligent. Puis, celui-ci tant revenu meilleure fortune, le boulanger veut maintenant lui rclamer le prix de la cuisson pour toute la dure sus-indique. En a-t-il le droit? . Le silence du boulanger rclamer [le salaire] pendant la dure que vous avez indique, ajout la parent que vous avez mentionne, montre videmment qu'il faisait cuire le pain de ce gendre gratuitement. En consquence, il ne pourl'a le poursuivre, ni allguer qu'il I\e s'tait abstenu de lui rclamer son salaire qu'en considration de son indigence; en effet, ce quele boulanger reoit chaque mois est une somme minime, qui ne dpasse gure les mo)'ens de la plupart des pauvres. Aussi, la prtention du boulanger est-elle nulle.

(Qdsim Al-'Ouqbdni. T. VIII, pp, 181-t82.)

DU LOUAGE DES BTES DE SOMME ET DES NAVIRES : ~~~'.J ~'.JJI .1"; KIRA AR-RA WAijIL

WA-D-DAWABB

Sidi Khaltl et ibn ',im traitent dans une section distincte de ce genre de louage. Pour l'agr~tementdes navires, cette mthode se conoit un peu cause du carac/ire trop alatoire de ce mode de transport; elle se juslifie moins ou pas du toul pour les bIles de somme. Au point de vue de sa conclusion et de la capacit des parties, ce contrai esl soumis auz principes gnrauz du louage. Pour le salaire, au con/raire, on .,uit de, rigles spciales; il est payable d'avance loute, le, fois que le louage.se fail avec garantie de Iransport, c'esl--dire que le voiturier se charge de Iran,porter l'homme ou la cho,e 'an, dsignation spciale de la monlure ou du navire. Le preneur doit toulle priz du Iran,pori, ,i, le jour fiz pour le voyage, il se Irouve dans l'impossibilit d'uer de la monlure ou du navir. Pour l'agrilemenl, on doil dterminer l'poque du voyag', 1, li,u de de,tination, la dUNe du stationnemenl. Le. fr,t n'e,1 da qu' l'arriv', car, vu ,on caract~re alaAIlCH. IIAIlGe.

82

ARCHIVES

~IAROCAINES

taire, ce con/rat est considr comme une promesse conditionnelle (J.:.. dja'l). En cus d'f,lccident, l'aOrleur ne doit rien, mai, le capitaine ne rpond pas non plu, des marchandi,e" ,'il 9 a eu ca, de force majeure. Si le navire est rejet loin de ,a tooule, l'affrteur a le droit de dba"quer l'endroit o l'on touche ou attendre qu'on le porte destination, et cela san. augmentation de pr,z.

DU LOUAGE DES BTES DE SOMME ET DES NAVIRES


SECTION

Du louage des btes d, somme. SBCTION II. Des affr6tements.'


I. -

SECTION

1.

DU LOUAGE DES SeTES DE SOMME


Un homme loue des btes de somme -avec leul'8 bats et leurs sacs . L'une des montures ayant disparu avec sa charge, le locataire mue les autres auprs d'un autre individu et s'en va la recherche de celle qui s'est gare. Mais voici qu'une autre bte disparatt. Que dcider? . .' Le locataire n'est resp<!nsable de.la perte de la premire, ni de son bAt, .'il l'a lou en' mme temps que la bte, moins que son mensonge ne deVienne 'vident. Et il ne rpond pas de la. seconde bte, ni de ce qu'elle

pa.

. 1. i,J~

,Ill;""" PI.;L-'",,"'lr,
.

Poli de cItII-

meaux, "employ'. pour le traD.port d

ARCHIVES MAROCAINES

portait, s'il raYait laisse auprs d'un homme de confiance, qu'on ne peut souponner au sujet de la bte disparue. ~Iais si celle-ci tait auprs d'un homme qui n'est pas digne de confiance, le locataire sera responsable. Enfin si une rcompense conditionnelle a t promise celui qui rechercherait ranimaI, cette rcompense sera, dans tous -les cas, la charge du propritaire de la monture: c'est l'opinion d'Ibn Loubba.

(Mou?tammed b. 'Abd Al-Md/ik Al-K?tauldnt t. T. YIII, p. 178.)


l'n homme loue une monture et, raJant monte, il lui donna des coups tels qu'on en donne habituellement; t'lle en mourut. Que dcider :1 Nos confrres ont ditqu'il n'), a pas de responsabilit dans ce cas, cal' cela (la m?rt) est rt'sull d'un acte qu'on a le droit de faire. Ils ont ajout que la difl'rence entre ce cas et celui o le mari donne des coups sa femme qui en meurt, - dans des circonstancE'S o il en est responsable, - tient ce que le mari peut corriger sa femme sans la frapper, contrairement ce qui en .est de la bte.
,

(.VOu?tgt-d-Dln An-Nawawl. T. VIII, p. 185.)


l'n homme loue d'un autre une monture. Celle-ci s'tant gare, le locataire et le propri~lairt' promirent tous deux une rcompense quiconque ramnerait. Lequel des deux supportera [I.e paiement] de la rcompense:'
1. La hounfla de ce jurllconlulte malkl\e elt Aboll '."-bd Allah. 1\ nst connu 10UI le nom d'An-Sal,lwl el est l'auteur d'un abrg de la Moudall'U'Gna. ~ patrie Lalt '-alence. oil il mourut aveugle en 86-1 (= 974. cr. 18:" AL-FAR.'~f. Ta'rlkh 'oulam1 al-andalouI, d. Codera, l, fi. 370, notice ISlf.

DU LO~AGE DES D~TES

La rcompense est la charge de celui (lui ra promise. Le propritaire <le la monture ne doit rien.
(Ibn Loubdba f. T. VIII, p. 168.)

Un individu donne en location des montures un juif. Le jour du sabbat arrivant, le juif veut que ce soit un jour de repos.. Doit-on condamner le musulman, .en faveur du juif, se reposer le samedi? N9n, le musulman ne sera point condamn. De mme, s'il y a entre eux un procs et que le jour du samedi arrive, il faut dcider que le juif compara1tra avec le musulman, ou qu'il donnera pouvoir un mandataire, cal' il s'agit d'un procs entre un musulman et un tributaire (dhimmt). (Ibn Abot2 Zaid. T. VIII, p. 165.)

SECtiON

II.

DES AFFRTEMENTS
Des individus aftrtent un navire pour un transport de marchandises et s'embarquent eux-mmes ,Bur un autre navire. Lorsque le premier arriva, son capitaine prtendit que la tempte les ayant saisis, ils ont jet les marchandises; il n'y a pas d'autres tmoins que ceux dont la dclaration n'est pas admissible. Que dcider danl ce cas, et dans celui o la marchandise consisterait en denres alimentaires?
1. VOT.
UH

....

' 'wa id.lique du ...... auteur, au chapitre du PrII..

J. PeDdant lequel il ne paie pal la location de. monta.....

ARCHIVES

IIIAItOCo\l~ES

Le capitaine du navire sera Cl'U, selon "opinion d'Ibn AI-Qsim, quand il s'agit d'objets mobilit'rs autres que les denres alimentaires, Au contraire, d'aprs l'opinion d'Aschbab, on n'ajoutera foi sa dclaration que s'il y a des tmoins, Quant ce qui est des denres alimentaires, le capitaine ne sera cru [quant leur jet] que s'il y a dt>s tmoins, selon l'opinion des deux jurisconsultes cdessus, (Ibn 'Abdot2. t. T. VIII, pp. 192-193.) Un navire qui tait Mahdia (funisie) fut surpris par la tempte; a)"ant heurt de sa coque le fond de la mer, on craignit que sa perte ne s'ensuivit. Aussi, les commerants jetrent-ils [ la mer] une putie de sa cai'gnison, pour l'allger et l'empcher de toucher lE'! fond de la mer. La templ\te ayant cess, le na\'il'e chappa nu pl'il. Les propritaires du chargement voulurent alors fail,t> contribuer le navire dans la l'aleUl' de ce qu'ils en ont jet. Le capitaine du nal'il'e s'y refuse. Que dcider :' Si une partie de la cargaison du navire a t jete, dE" crainte qu'il ne prit du choc de son fond [contre les rochers de la mer], il contribuera' dans la valeur [de CE'! qui a t jet]. On fera tat, sa charge, de la part qui lui incombe dans la Yaleur de ce qui a t jet.
, (AbOI! Mou1)ammad. T. VIII, p. 191.)

Un homme affrta un navire pour un voyage de Sicile il Sousse (Tunisie). Le vent les ayant jets dans les parages
1. Moul,lammad h. IbrAhim h. 'Abd Allah b. 'Abdotbl b, Buchlr AboI} 'Abd Allah, c-lbrc.- jUMoMU\te malkite de Qaia'OlUln, ami de-Sftl)n(l1\n. l'i en Itll1 (= 798). il mourut t'n 1110 (- (113 et non 796, comme dan.. 0110C"F.LJlAXI'f, op. cil., l, 177). Sur cet auteur et ~n (euvre, voy, le.. inli'rf'jl...nnleJi notice.. dl'. manu,cril, arabe, de Pal'hl, n 2108, CO a:l vo, Il :liMe

13' ""186 "" ct Il 68(10,

r lI n.

DU LOUAGE Da Bt'I'BS

87

de Tunis, le capitaine du navire vira dans la direction de ce port, et l'on y dbarqua. Les passagers payrent des droits de douane plus levs que d~habitude. Certains des passagers ayant demand arriver jusqu' Sousse, le capitaine leur rpondit: Vous supporterez [tousj le prix du passage [intgralement], et YOUS aurez le choix de rester ici ou de continuer le voyage avec moi, jusqu' SOusse. Que dcider? Si le port o ils ont dbarqu est sr, celui qui a fait virer le navire 'sans l'autorisatio.n des commerants, rpondra de ce que le Sultan leur a fait payer. Il en est de mme, si, pouvant aborder un autre port sans danger, il l'a abandonn pour cingler l'ers celui-ci (Tunis). Mais si ce port-l n'tait pas sans danger, et que le capitaine ait t forc 'de se rfugier dans celui-ci (Tunis), il ne dena r i e n . ' .\ Quant ceux qui veulent dbarquer [leurs marchandisesl Tunis en p.)"nt un frt proportionnel, s'il y a 'pril ce qu'ils 8e rendent Sousse, ils sont .libres de dbarquer 'runis ou de continuer le voyage jusqu' Sousse; mais dans les deux cas il est indispensable qu'ila paient le. prix du ,"oyage intgral~ment.

(Ibn Schab/oan T. VIII, p. 187.)


Un capitaine de navire s'engage ~sporter cent brebis l'fle Majorque. lfa:is le vent le 'ralentit jusqu' ce que les brebis eussent mis bas. Est-il tenu de transporter le tout, comme dans le cas de la femme qui accouche durant le voyage La Mecque ou autre? Cette espce s'est prsente dans la pratique. Cette question n'est' pas analogue celle de la femme
1. "Abd AI-KhAliq b. Khalaf b. Rcbablol)n b. Abl Sa'ld Aboll-I-{Ml!im, cllobre jurieconlfulte malkite de Qah'~uan. o il mllurut eh 3YlI ou :r.n (9IIt ou 10(0). Cf. le manu.cri' arabe dt> Pari;!, n' 21113, r ll9 ,"-80 r',

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ARCHIVES MAROCAINES

qui accouche pendant le voyage pour le plerinage. Elle est identique celle du troupeau dehrebis, pour lesquelles on a lou un herger, et qui mettent hase La rponse, en ce cas, est que l'on se conforme l'usage, s'il y en a un. Sinon, le herger n'est pas tenu de faire pattre les petits, si ce n'est moyennant un salaire correspondant. Dans l'espce prsente, on ne connaU pas d'usage cou tumier.('orr). En consquence, le capitaine est ohlig de transporter les petits des brehis en question moyennant le fret d pour des petits semhlahles, mais non calcul d'aprs le taux fix pour les mres. Et c'est d'Allah qu'il convient d'implorer l'assistance.

(Abod-l-Qd,im ibn Ward l T. VIII, p. 45.)


1. Abot\-I-QAsim Al}mad b. MouJ,lammad b. 'Oumar at-Tamlml, connu sous le nom d'Ibn Ward. jurisconsulte malkite d'Almria, disciple d'Ibn Rouschd et d'Ibn AI'AwwAd (voy. l'Index). Il rut nomm qA~1 il diverses reprises et dans dil1'rentes grandes villes. Il tait n en DJoumAdA (( .65 (= rvrier 1078). Mort Almria en Rama~an UO (= fvrier 1146). cr. IBN8ASCHXOUL, A,~lla. dit. F. Codera, p. 86, notice 177. - Son rrre, Abot\ MarwAn 'Abd Al-Malik, Jurisconsulte malkite et mufti d'Almria, avait une rputaUOD de science beaucoup plus grande. cr. IBN AL-ADDR AI-Takmlla, dit. F. Codera, p.612, notice 1709. .

DE LA SOCIT: 0".rJ' ASCHSCHARIKA

. La .0ciU, dit Ibn 'Arafa,,,t un contrat par lequel une personne ali~ne une portion indivi.e de.a ~ho.e,moyennant une portion indivi.e de la cho.e tl'autrui~ avec facult pour chacun de grer le tout t. La plupart de. auteur. musulman. insi.tent .ur ce caract~re mizle de la .ocit, qui tient d la foi. de la vente et du mandai. Et comme le bllt de toute .ocit proprement dite lIt de rali.er deI bnfic", le droit musulman entoure la .ocit d'un grand nombre de rlgl" rellr;ctiv", dont la seule rai.on e.1 la crainte de. combinai.on. u.uraire.. Celte proccupation con.tante de. juri.te. musulman. peut seule e:x:pliquer bien deI T'igle. qui, au premier abord. semblent ine:x:plicables et m'me ab.urde. C'e.t ain.' que .i l'apport .ocial con.i.te en numraire ou en com"tibl", il faut que le numraire ou le. come.libleoienl de m'me. "pice et quantit. La .ocit peul avoir, comme apport, deI bien.. ou findu.trie dIS partia ou le. deu:x: la foi. Mai'as.ocier pour rachal d crdit de cho." indtermine., en un mot pour .pculer, e.t interdit. . Le droit musulman connall diffrent. type. de ,ocill" que nous allon. pa..er rapidement en revue.
1. CI. SIDI KRA...... trad. N. SeigneUe, p.191.

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ARCDlVES

"AROCAINE~

La ,ocit fiduciaire ou en nom collectif (~."l4.. moufwaJa), dan, laquelle chacun de, aBSoci, est le manda/aire

de tau' le. autres au point de vile de la grance. Ces pleins pouvoir. qui appartiennent chaque aBSoci, ne ,ubi"ent de re,triC'iion que dan, quelque, ca, tr~' grave" comme l'achat crdit ou l'admiBSion d'un associ nouveau; l'autori,ation des flutre, aBSocis e,t alor, nceBSaire. C'e,tle rgime,pour ain.i dire lgal, en ce sens qu' dfaut d'indication contraire, toute socit est prsume fiduciaire.
II

La .ociU mandat UnUt (.j~~.r scharikat.CinAn)t e,t celle dan, laquelle chaque alloci ne peut agir san, l'autori,ation et la connaiBSance de, autre.. Il e,t vident que l'tendue de, pouvoir, ainsi accol'd, chaque tJI,oci varie aoec leI .tipulations du contrat.
III

La .ocil de contrainte (~I~.r 8charikat-al - djabr) e,1 ain.i nommie parce que la lo.i permet au ngociant tabli de conOtraindre l'tranger qui a achet une marchandi" au march radmellrecomme allocipour participer aua; bnficel. CCelt un prioil~ge accord au commerqnt de prof,"ionpour le protger contr, l'tranger qui oi,ndrait ,on ,011q 2 accaparer lei marchand;". Si l'tranger
1. Littralement: SocWI de frein. J. Selon certalns auleurs, il D'est pas ncessalre que 1'6traDler ait

, DE LA SOCIT

91

reflUe d'admettre le n~gociant comme alloci, il e,t inearcn ja,qu' ce qu'il cde, ,aufpourtant, ,'il affirme par .erment avoir achet le, morchaRdi.e. pour IOn u,age per.onnel, pour un Dogage, une I~te ou pour le, emporter.

IV

La socit oUDri~re {J-I\ if scharikat-al-tamal, ou ~I-,! \II if sch~~ikat-al-abdln} 1 e.t celle par' laqudle deuz ou plusieurs perlonne. e:J:erant la m'me pro(.nion ou dei profellion, solidair" melt,nt,n commun ',ur indu.trie dan, le but de ,e pr~ter une mutuelle aSlistance. Il n'eal pa. nc".aire que le. aI.oei. trQl1aill,nt dan. un mlme iocat. L'outillage peul ~trt (ourni par l'wade. as.oci3 charge 'par le. au/re. d, lai n pager le loger,. ou luu ou achet frai, Cf)mmun~. Lei interruption, de trauai/de courte dure, comme deu::r: jour., .onl cen," se compenser de part et d'autre. Chaque aSloci demeure tenu dei engagement. pris ou des somme. peru" par .on co-auoci, m'me apr.la dillolulion de la .oeit. L" bhfices elles perles" partagent par part. gales.

v
La ,oeil d, vi.age. (~ ;\if scbarikat-al-oudjoh)!,

,.

achet la marehaDdiae au IOdq; n peul tre contrainl l admeUre COgl8let a_soci6 le ngociant tabli, encore qu'il ait achet ladite marchandille dan_ la rue ou dana une lIUIi8On. CC. Slnl KHALIL, trac!. Seignette, art. sa, et E. ZETS. op. ell., p. III. . 1. Littralement: Soci'" de corps. 2. On appelle au_ai cette Corme de lJodt : ~ IilChalika n-d-dhimam.

J if r,

ARCHIVBS MAROCAINES

par laquelle deua: OU plu.ieur. per.onnel conviennent d'achete,. en commun dei marchandisel indtermines, pOUT' se partager le. bnfice. de la revente, elt interdite. Elle serail valable, .i elle avait pour objet une opration dtermine d'avance.

Certain. allteur. traitent, au chapitre de la .ocit, de ce qu'il. appellent la qua.i-.ocit ou communaut. Nou. pen,on. qu'il vaut mieua: en faire l'objet d'un chapitre .pcial, car la communaut diffire de la .ocit proprement dite en ce qu'elle n'elt pal volontaire, contractuelle, mai, drive d'une ,ituation de fait, l'indivi,ion t.
1. Nous avons cependant tni ici de la Soei de eonLrainte ., bien qu'eUe ne soU pas volontaire, mais impose par la loi. Cette varit de soci e8t si peu pratique que nous n'avons pas cru devoir en faire l'objet d'lJD chapitre distinct.

DE LA SOCIT
De la formation de la Socit. Des effets de la Soclt6 entre aasocl6ll. De l'administration de la SocIt. De la ripartttion des b6nflce. et cIea pert.

DE LA PORMATION DE LA SOCIT
Un individu achte du bl en une anne qui n'est pas une poque de famine, mais il ne restait pas d'autre bl au march. Un individu voulut alors y participer avec lui. L'acheteur refusa et lui dit: C'est une chose que tu trouveras. lt N'y a-t-il pas de diffrence selon que l'anne est ou non une anne de disette? C'est une question qui se prsente souvent. L'association en pareil cas, d'aprs toutes les rgles du rite et d'aprs ce que comporte la doctrine, pour qui sait en comprendre le sens, n'est obligatoire que s'il y a une des quatre conditions suivantes : t o Lorsque la chose se passe entre gens qui n'ont qu'un seul march et pour s'aider mutuellement subsister. 20 Lorsque c'est le moment le plus favorable l'achat de la denre, pour permettre [ celui qui demande s'a8socier) de profiter du bas prix.

4RCHIVE~

MAROCAINES

3 Lorsqu'il y a cet g8l'd un usage pratiqu par la population, et qui tient lieu de condition.' 4 Lorsqu'ils [ceux qui demandent s'associer] tombent d'accord avec l'acheteur pour cela. Ds lors, si cet 4homme, au sujet duquel vousquestionnez, rentre dans l'une de ces catgories, il aura droit la socit. Sinon, non. Etc'estd'AUah qu'il fautimplorel' l'assistance. (Abotl-l-Qd,im ibn Ward. T. VIII, p. 50.) Que dcideI' lorsqu'un individu ne produit qu'un seul tmoin de la socit qu'il allgue? Il jurera en conformit de la dposition de son tmoin et la socit sera prouve en sa faveur. Si l'on trouvait un second tmoin honorable pour reconnailre l'criture de l'associ qui nie, cela serait considr comme si l'aveu de celui-ci tait prouv, et le demandeur n'aurait pas besoin de prter serment. Certain docteur du rite est d'avis que lorsqu'un individu nie son criture et qu'il n'y a pas de preuve testimoniale contre lui, ce sujet, il lui sera ordonn d'crire et d'crire longuement. S'il appert que l'criture est semblable celle qui est nie, jugement sera rendu contre lui; sinon, on ne tranchera pas ll'affaire] en se basant sur l'criture et l'on recourra un autre moyen. (Qd,im Al'Ouqbdnt. T. VIII, pp. t24-t25.) Quel est le mode d'association permis par la loi, relativement aux abeilles? Un docteur de ceux que nous avons connus, a dit: cc La socit, applique aux ruches d'abeilles, est permise, condition que l'on achte leur propritaire un part de ces ruches, aprs avoir pris c~nnaissancede leur nombre, de la productivit ou de la faiblesse des abeilles qu'elle~ renferment, de l'abondance ou de la paucit du miel

DE LA SOCIT

Uii

qu'elles donnent. ,. On traitera pour cette part, dans les conditions sus-nonces, avec le propritaire ou son mandataire, moyennant un prix dtel'min payable terme, et la condition que la main-d'amne sera leur charge tous deux, au prorata de leurs parts. Si l'un d'eux s'engage spontanment prendre sa charge toute la main-d'uvre, et cela aprs la conclusion de la socit en due forme, cela est permis. Enfin si, dans l'acte de socit, l'un d'eux stipule contre l'autre qu'il fournira un travail dtermin pendant une priode dtermine, cela est permis galement.

(Abotl-l-.(fa,an ibn Makkt. T. VIII, p. t23.)


Est-il permis deux professeurs, dont l'un est aveugle et l'autre dou d'une bonne vue, de s'associer ensemble? Cette association est permise.

(Abotl-l-"Abbd, Al-Abgdnl.)
Cette espce s'tait produite anciennement Qairoutn, et je n'ai pas entendu qu'une dcision ait t lnregistre cet gard. . (Abotl "lmrdn.) . Cette association est permise si l'enseignement des profe88eurs est oral. Elle serait dfendue' si l'un d"eux enleignait l'criture, tandis que l'autre enseignerait oralement. (Ibn "Aralll.) Al. "Abdallf est d'un avis contraire cette demire dcision. (T. VIII, p. He.) , Un individu achte du chanvre et n'a)'ant piS avec lui

96

ARCHIVES MAROCAINES

de quoi payer, il va trouver un homme et lui dit: Paie-le, et tu seras avec moi titre d'associ. Que dcider? Le bailleur de fonds n'aura que son capital. Quant ce qui peut rsulter de la marchandise, en fait de bnfice ou de dficit, il profitera l'acheteur ou sera support par lui. (Ibn Loubdba. T. VI, p. 132.)

DES

EFFETS DE LA SOCIT ENTRE ASSOCIS

Deux associs vendent leur marchandise et enfourchent leurs montures pour aller toucher le prix de la marchandise. Ils attachrent leur monture dans un certain endroit. Une monture ayant disparu, l'un des associs donna une certaine somme un homme pour la chercher. La monture fut ensuite trouve dans la maison d'un individu. La somme donne est-elle la char~e des deux associs ou de celui-l seul qui a donn? Si l'autre associ ne l'a pas autoris, donner cette somme, ni consenti [aprs coup J, il n'y contribuera en aucune proportion, mme, ajoute un auteur, lorsque la somme a t paye un homme dont c'est le- mtier de rechercher les objets perdus. (Ibn Abol1 Zaid. T. VIII, p. 140.)

DE LA SOCIT

DE L'ADMINISTRATION DE LA SOCIT
Des associs possdaient en commun un troupeau de moutons, qu'ils poussaient devant eux vers le march, pour le vendre. Quelque800uns d'entre eux dirent: cc Nous allons [vous] devancer 10 ville pour indiquer aux commerants l'arrive de ce troupeau et qu'ils peuvent l'achet~r ici. Certains de ces associs se rendirent donc la ville, tandis que les autres restrent dehors avec le troupeau. Les premiers tant entrs dans la viUe, informrent les commerants de l'arrive du troupeau et le leur vendirent d'aprs la description. D'autre part, ceux qui taient rests en arrire vendirent galement le troupeau sur place et l'acheteur extrieur prit possession [du troupeau] et paya le prix. A qui appartient le march? Le march appartient celui qui a achet le prem~er, moins que l'autre acheteur n'ait dj obtenu la dlivrance. Dans ce cas, il a plus de droit que le premier. Si le premier acheteur nie que le second ait obtenu la dlivrance, c'est celui-ci faire la preuve qu'il a reu l'objet achet. (Al-'Ou'bl. T. VIII, pp. 121-t22.)

Deux associes possdent en commun un champ. de crales; l'un d'eux dsire le faire garder contre le sanglier et le livre, tandis que son associ s'y refuse. Que dcider? Ils seront traits d'aprs ce qui est en usage parmi les associs. (Abod ~tJli~. T. VIII, p. t27.)
AIlCII. JoLUlOC.

ARCHIYES lIIAROCAI:-lES

DE LA RPARTITION DES BNFICES ET DES PERTES


Deux associs en bufs possdent l'un vingt bufs, l'autre vingt-deux. Ce dernier en mit vingt en socit avec l'autre et conserva la proprit exclusive des deux restants. Un des bufs tant mort, celui qui n'en possde que vingt dit que le buf mort est l'un des deux qui sont rests en dehors de la socit, tandis que l'autre soutient que c'est l'un des bufs de la socit. Que dcider? La perte sera supporte par quarts, raison d'un quart par celui qui possde vingt bufs et de trois quarts pal celui qui possde les deux bufs en excdent, car la prtention de celui-ci 1 met [dj] sa charge la moiti de la perte. Quant l'autre moiti, il prtend, lui, qu'elle doit tre supporte par son associ, tandis que celui-ci dit qu'il n'en est nullement tenu. On partagera donc cette moiti en deux, de sorte que celui qui a vingt-deux ttes supportera [en dfinitive] les trois quarts de la perte, tandis que l'autre en supportera le quart.

(Ibn Rou.chd. T. VIII,' p. 1'14.)


Un des amis du jurisconsulte ci-dessus, lui dit: C'est donc comme la question des cent et un dinArs dont il se perd un sur la totalit, et qui est controverse? - Pal'fait.ement , dit Ibn Rouschd. Il en est ainsi, dit-on, lorsque les deux bufs 2 sont individualiss, mai~ qu'on n'a pas pu les identifier.~lais
1. Qut' 1(' buC Qlorl Cail partie .Iu Cond" "ocial. 2. R('lll~ l'n dehol's de la lJo.c16t.

DE LA SOC1TH

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s'ils taient mls au reste 1 [des bufs J, la valeur estimative rdu buf perdu J aurait t supporte proportionnellement au nombre des ttes, d'aprs le calcul des fractions, ainsi que le dit MAlik, comme l'ont expliqu AI-Lakhmf et d'autres au sujet de cette question. (Ibidem.) Un individu achte une parcelle de terre, sur laquelle se trouvaient quelques figuiers, parmi lesquels il y avait un vieux tronc. Cet individu prend des rameaux du vieux figuier et les plante dans ladite parcelle, o ils se rami. fient et produisent des arbres. Puis le bruit se rpand qu'une tierce personne est propritaire, pour le tiers, du vieux figuier. Cette personne demande l'acheteur de la parcelle de la mettre en possession de son tiers dans toUI les arbres produits par les rameaux p~s sur le figuier dont elle est propritaire pour le tiers. L'acheteur de ladite parcelle s'y oppose. Le propritaire du tiers du viex tronc aura-t-il un tiers de tout ce qui a t plant parmi les rameaux pris sur le vieux tronc et qui s'elt ramifi sur ladite parcelle? claircissez.nous cela, puissi.voul tre rcompens. Et qu'Allah fasse durer votre tt:anquillit. Sur vous soit le salutamsi que la misricorde d'Allah! ' Le copropritaire du tier.sdu vieufiguieradroitu tiers de tous les arbres produits par'Jes rameaux sur ce figuier indivis. Il est libre d'arracher les arbres qui composent sa part et de les emporter'l o' il lui plafra.

(Abo. Bdu. AIYa.....ni t T. V.p. 2f.)


1. ~ iDdlYis.t tel "' le terme' . .pIo1' per le jariicoMult.. Cela llpltIe que 1 deux buf.....wa aalllehoN de la aocl'i6 peuveot .. 6tre, cf. . b,cinifa ,C, ' M," II pr6I, . , SUr'" qnar&ote-eleux,,' . Abot 8MIbl b. "JM( Allah b. Ab06 '1.aid b. Abo6-I-K-,lr al-

:CU,'

YUDA.... JUI'i8cOn8Glte malikite coa&emporaiD d'Abot-I-BaAia At-Salbir \Voy, ce nom' l'iodex). Il viftit encore en 740 (= u.)l FM, dO.& il

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ARCHIVES MAROCAINES

L'un des deux associs s'tant absent, l'autre obtient le paiement d'une crance leur appartenant en commun. La somme perue est perdue; que dcider? La perte sera supporte par les deux, car cela peut arriver. Mais si l'associ [qui allgue la perte] est suspect, il prtera serment. (Ibn Kindnd t. T. VIII, p. '122.) Trois frres ouvrirent une boutique pour y faire le commerce de la laine i L'un d'eux s'y occupa d~ la vente et de~ achats, jusqu'au jour o il mourut, laissant des filles et ses deux fr'res susdits. L'un de ceux-ci s'occupa son tour de la vente et des achats, jusqu'au jour o il mourut, laissant deux filles et le frre sus-indiqu, lequel prit la place de ses deux frres. Puis la fortune a ugmenta entre leM mains de ce dernier frre, qui se mit acheter des jardins et des champs. Quant ses neveux, ils taient mineurs 80US la tutelle de leur oncle. Puis quand celui-ci fut l'article de la mort (ou dans l'tat de sant), il requit tmoignage que tout ce qu'il laissait serait en commun entre ses enfants et ses neveux mAles l'exclusion des femmes. [Que dcider?] J'ai lu votre question consigne au verso et j'ai compris ce que vous' dsirez connattre par votre question. La rponse, d'aprs ce que comportent les ftwas rendues par les jurisconsultes ce sujet, est ((ue, s'il y a une preuve
tait mufli. cr. DJudhwat al-iqtibd., texte arabe, dit. de FAs, 1809, p. 86. Sur BOn ms 'Abd Ar-Ral,lIm, voy. upra, p. 51, et sur son petit-fils, I/>rablm, mort FAs en 176 (= 1878). cr. DJadhwat, p. 8.". 1. Faradj b. KinAna b. Naur b. GbaeeAn b. MAlik b. KlnAna AI-Kininl, jurisconsulte malkite, dillciple d'Ibn .\1-QAslm et d'Ibn Wahb (Voy. (~e8 nomll l'Index). Il demeura qAfill de Cordoue, de 198 200 (= 813-815), 80U8 le Khalire Oumayyade de Cordoue, AI-l:Iakam b. HiecbAm (180-2011 = 796-1tU). Voy. STANLEY LAlfE-POOLE, op. cll., p. 21). cr. IBN AL-FARADI, Ta'rlkh 'oulamd al-andalou., texte arabe, dit. Codera, 1, 281, noUce 1028. Ne pal conrondre ce jurisconsulte avec Ibn Kin4na, disciple de MAlik. mort 'en 185 ou 186 (= SOI ou 802). cr. ml. arabe de Paris nO 2103, r. 2li r o J. Ou deI polle de chameau : ~.

DE LA SOCIT

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testimoniale que les trois frres n'avaient pas d'autres biens que ceux qu'ils ont mis dans la boutique, tout ce qu'ils ont gagn par la suite sera en commun entre eux, car ils ont eu en vue la socit universelle de tous biens. Tout ce que l'un d'eux aura acquis, sera en coproprit avec ses associs et les hritiers de celui d'entre eux qui sera mort, lesquels viendront aux lieu et place de leur pre, jusqu' ce qu'il soit procd au partage~ Il en sera de mme s'il est prouv que les trois frres taient associs dans tout ce qu'ils possdaient, encore que le mandat gnral [donn par tous chacun d'entre eux] ne soit pas tabli. Si l'un d'eux prtend avoir acquis certains biens pour son compte personnel, sa prtention n'aura aucun effet, car il tait mandataire; or le mandataire ne peut conserver lui seul les bnfices. Les hritiers [des autres frres dcds] auront, leur majorit, l'option de devenir les associs du frre survivant, quant la chose acquise, ou de le rendre responsable de leur part dans le prix de celle-ci. Mais si ce frre survivant, ou tous les frres n'ont pas fait entrer tous leurs biens dans la socit et qu'ils le soient rserv une portion de biens qu'ils n'ont pas mis dans la boutique en question, ou enfin, si l'un d'eux a acquis des biens aprs la conclusion du contrat de socit, cette acquisition lant d'ailleurs prouve par tmoins on devra, dans ce cas, s'en remettre la dclaration de celui qui a fait l'achat, lorsqu'il affirme que le prix de la chose ne provient pas des deniers de la socit. Il prtera d'ailleurs serment ce sujet et affirmera aussi, SOU8 lIerment, qu'il n'a pas eu l'intention de faire entrer ladite chose en socit. Dans ce cas, il gardera la chose acquise en propre, l'exclusion de ses associs et de leurs enfants.

(Abod-I-Fa41 Rd.chid ibn Abod Rd.chid Al- Walldt. T. V, pp. t09-UO.)

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ARCHIVES MAROCAINES

Vn individu achte la moiti [indivise] d'une jument, la condition de prendre sa chrge la totalit de la nourriture de celle-ci et de son crot pendant la dure de la socit dont elle est l'objet, l'acheteur ay~nt, d'ailleurs, le droit exclusif de monter ladite jument. Cette vente'est-elle nulle? Si oui, quels sont les droits de chacune des parties vis--vis de l'autre, tant donn que l'opration a eu lieu pendant une anne de disette? Si la condition dont il s'agit a t insre dans l'original du contrat de vente, celle-ci est nulle. L'acheteur se fera restituer la mme quantit de fourrage que la jument a mange. Il ne pourra exiger la valeur estimative de ce fourrage, ni celle des soins qu'il a donns lui-mme la jument. (Barakdt al-Barodnl. T. V, p. 82.)

DE LA COMMUNAUT OU QUASI-SOCIT

. A ct de la socit proprement dite, qui est le plUl souvent contractuelle, en tout cas volontaire i, les juristes musulmans prvoient le cas o cette soci~ drive d'un tat de fait, findivision. Cette situation cre ncessairement des rapports entre les coindivisaires el, parlant, des conflits. On va m'me plUl loin; on envisage le cas o ces ~onflils naissent entre voisins, dont les immeubles :lont contigUl, ou m'me spars j nous ezaminerons cette queslion au chapitre cc de la Concession bnvole des servitudes . Le coindivisaire qui refuse de faire les rparations ncessaires la chose commune peul, apris mise en demeure, 'tre contraint d vendre sa part. Dans certains ca, comme lorsqu'il ,'agit d'un moulin indivis, le coprop'rilair, qui a fait toutes le, rparations d ses frai" a le droit d'en prlever le montant sur les revenus de la chose commune. L'indivi,ion prend fin : 1 0 par le partage; 2 par la vente ou la runion de toules les parts entre les main, d'un des copropritaire, j 3t' par la perte de la chose commune. De m'me que notre Code civil (art. 664), le droit musulman prvoit le cas o les diffrents tages d'une maison
1."-u moiDIi de la part de l'un des a"sods, comme daDs a iiOci61. .. ". contrainte. ; voy. cidessus, p. 90, Ill.

ARCIflVES MAROCAINES

appartiendraient des propritaires diffrents. Il rgle leur siluation de la fa~on suillflnte : Le propritaire du bas est tenu de faire tous les travaux confortatifs et rparations ncelBaires,pour ne pas entraver la jouilBance du propritaire suprieur. Il est prsum propritaire du plafond, et doit, de ce chef, en supporter seul les rparations. Au contraire, la surface suprieure de ce plafond est prsume appartenir au propritaire du haut, qui en supporte seul l'entretien; l'escalier aUIB; lui appartient, partit- du point o il en a seul l'usage. Enfin, le propritaire de /'tage suprieur ne peut augmenter sa construction, de faon augmenter, dans ufle forte mesure, la charge qui pse sur le rez-de-chausse. Comme on le voit, tOlites ces dispositions sont identiques celles que notre Code civil clalBe parmi les servitudes lgales.

DE LA COMMUNAUT OU QUASI-SOCIT

Deux individus sont copropritaires par indivis d'une jment, Qlais ils n'ont pas accd sa propl't par la mme voie. Au contraire, chacun d'eux a achet d'un vendeur diffrent de celui qui a vendu l'autre associ. L'un d'eux demande la vente de toute la jument par un seul et mme acte, ou que l'un d'eux la prenne pour son compte. L'autre refuse la vente du tout et dit: Vends ta moiti qui tu veux. Mais le premier rpond: Je ne trouverai personne qui veuille devenir ton associ et qui paie un hon prix. Expliquez-nous cela. La rponse est qu'il n'appartient pas l'associ de contraindre son associ vendre, en mme temps que lui,l'ohjet de leur socit, sauf lorsqu'ils y sont entrs [en socit] nIa suite d'un seul et mme fait, par succession, vente ou autrement. Mais s'ils sont devenus propritaires chacun de sa moiti isolment, celui qui demande vendre le tout en un seul march, ne peut 'pas contraindre celui qui s'y refuse. C'est cette opinion que le qlj.t 'Iylj. a enregistre. (JlotJ.a b. Mouhammad b. Mou'll Al-'AbdotJ.,t. T. VIII, p. 60.)
1. Aboa '[mrln .Ioa.. b. Moubammad b. Mou'~1 AI-'AlJdoiltll, Juril'conlulte mal6kite de FAs, di&ciple de 'Abd Al-'Azlz AI-Qarwl (t 7O -

)116

ARCHIVES MAROCAINES

Deux hommes sont copropritaires d'un navire. L'un <i'eux ayant voulu charger des objets lui appartenant, dans la partie du navire dont il est propritaire, l'autre, qui n'avait rien charger, lui dit: Je ne te laisserai rien charger dans le nav1re, si ce n'est moyennant fret. Il L'autre rpondit: Je charge la partie dont je suis propritaire. Que dcider? Le copropritaire a le droit de charger la partie du navire qui lui appartient. Il ne sera pas condamn payer le fret son associ. Celui-ci a le droit de charger comme lui la mme quantit de marchandises ou de bagages. Sinon, le navire sera vendu par autorit de justice.
(Sabnol2n. T. VIII, p. 192.)

Une reine d'abeilles s'envole d'une ruche et s'en va auprs d'une autre reine appartenant un autre individu.. Que dcider? Le jurisconsulte dnomm ci-dessous rpondit que, si l'on ne peut pas distinguer la reine qui s'est envole, elle appartiendra en commun au~ deux propritaires des ruches. Comme on lui demandait pourquoi il s'tait rang cette opinion, alors que l'une des deux opinions exprimes dans la Moudawwana est en sens contraire, et attribue la reine au propritaire de la seconde ruche, il rpondit: cc Sache que les choses susceptibles de proprit se divisent en deux catgories. Il en est dont la proprit se rattache ce fait seul qu'elles existe.nt, comme les marchandises, l'esclave n chez le maftre, du commerce de deux esclaves lui appartenant. Il en est ainsi de toutes les
IUt) et d'AboO Zaid Abd Ar-Ral).mAn AI-DjazoOIi (t 741 - IUO). Il mourut' M'quinez en 776 (IBn). cr. Djadltwat al-lqUWt. texte arabe, Mit. de FAs, ll109, p. IBI.

DE LA COMM~NA~T

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autres cboses dont la 'proprit se rattache leur existence mme. Pour toutes ces choses, il n'y a pas de divergence que leur proprit reste celui qui elles appartiennent, lors mme qu'il a cess de les dtenir. Il La seconde catgorie comprend les choses dont la proprit est lie leur possession matrielle. Il en est ainsi des animaux sauvages qui sont pris la chasse : leur proprit est lie leur dtention matrielle. De sort~ que, s'ils venaient chapper leur propritaire et se trouvaient apprhends par un autre, on n'est pas d'accord pour savoir s'il faut les attribuer au premier ou au second propritaire. Il C'est ainsi que" ~llik, parlant d'une terre morte qu'un individu a vivifie, et dont un autre individu est venu prendre possession sans rien donner en change, en a attribu la proprit ce dernier. On applique ces mmes rgles aux animaux non domestiques dont on se saisit, comme les gazelles ou autres, parce qu'il est possible de retenir ces animaux. Il en est diffremment des abeilles, qui ne s'apprivoisent jamais, prennent leur vol et s'en vont il la campagne. Il en est de mme des pigeons. ) . Sal.lDOl)n a des doutes sur le point de savoir si les abeilles doi"e~t ou non tre considres comme des animaux sauvages, Or, si nous admettons que les abeilles ne sont pas sauvages, elles doivent appartenir, dans l'espce prsente, au premier propritaire, sans divergence aucune. Si nous les considrons, au contraire, comme des animaux sauvages, on est alors partag sur le point de savoir s'il faut les attribuer aU premier ou au dea'dme propritaire. De . SOrte Clue, dans le premier sJstme, la reine appartient, sans controverse, au premier propritaire, et, dans le second, il y a aussi une opinion qui la lui attribue. Il se put cependant que l'opinion contraire soit la lUcilleul'e. Aussi, suis-je d'avis que la question est sujette il la dis"

a*

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ARCHIVES MAROCAINES

cussion sur les rgles applicables aux mlanges (.:"u.~\/\ al-ikhlildldt).

(Abod 'Abd Allah Al-Mdzart. T. V, pp. 75-76.)


Un chemin appartient par indivis deux propritaires. L'un d'eux voulant bAti,r sur la partie qui lui appartient, l'autre s'y oppose. Que dcider? Le propritaire de la terre n'a pas le droit de btir jusqu' la limite qui lui appartient. S'il bAtissait, et si l'autre en faisait autant jusqu' sa limite, le chemin disparaltrait. On doit donc laisser ce chemin en l'tat, chacun d'eux en ayant droit la moiti. On dmolira ce que l'un d'eux a bti, sans que le silence de l'autre puisse lui nuire.
(T. IX, p. 45.)

Un homme est propritaire d'une rivire qui traverse l'hritage d'un autre. A qui appartiennent les roseaux qui viennent pousser dans la rivire? Les roseaux - et Allah le sait mieux - appartiennent au propritair de la terre [traverse]. Le propritaire de la rivire n'a droit qu'au passage de l'eau purement et simplement. (Al-Qdbi.t. T. IX, p. 64.) Un homme donne comme cadeau de noce sa femme la moiti indivise de ses biens. Quid, s'il en vend ensuite une part indivise? Si le mari a vendu la moiti ou moins, la femme n'a pas d'autre rclamation faire qu'en ce qui concerne la .choura (retrait d'indivision) t. Si c'est plus de la moiti,comme si le mari vendait les trois quarts, elle aura un recours pour
'1. C'eat--dire qu'elle peut loigner J'acqureur tran,er, en prenant aon march pour elle, moyennant remboursement du prix qu'il a pay.

DE LA COMMUNAUT

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tout ce qui excde la moiti de la chose vendue. Quollc que soit la chose, on suivra cette procdure
(Ibn 'Attdb. T. VIII, p. 82.)

D'aprs Ibn Al.QattAn, la vente porte indivisment sur le tout, et la femme a le droit de recourir pour la moiti de ce qui a t vendu.
(Ibidem.)

DE LA CONCESSION BNVOLE DE SERVITUDES: Jli.;\'1 AL-IRFQ

Le voisinage (.;~\ al-djiwr) est un tat de fait qui cre des reLations pLus ou moins troites entre les propritaires voisins. Le droit musulman encourage la bonne entente entre voisins. PLusieurs .badth (traditions) recommandent La bienveillance envers Le voisin, mime tributaire, bien entendu, dans une mesure moindre que s'il et t musuLman. C'est de L que sont nes Les reLations du voisinage. et Les concessions de servitudes auxquelles elles donnent Lieu, pour toutes bnvoLes qu'elles sont, n'en sont pas moins rgies par La Loi, en ce sens que Leur rvocation intempestive n'est pas permise t. Ces servitudes (Jil.,.. marfiq) consistent ordinairement li autoriser Le voisin planter un madrier dans Le mur de' sparation, puiser de l'eau, passer sur La proprit du voisin, etc. Ces faveurs dont jouit Le voisin sont compenses par des devoirs que la loi Lui impose et qui ne diffrent pas beaucoup des servitudes lgales et de celles drivant de la situation des lieux, dont notre Code civil s'occupe dans Les articLes 640 673. CeLa nous dispense d'entrer dans de Longs dveLoppe1. Cf. SIDI KHALiL, trad. SeigneLte, art. 663.

DE LA CONCE$SION BN~VOLF.:

III

nwnts SllI' ce point, le droit mllsll/man se rappro.chant ici beallcollp dit droit franais. La seule diffrence, et elle est capitale, c'est qlle, tandi,~ qlle les serlitude,~ qu'on est conllenu 1 d'appeler lgales Olt drivant de la situation des lieux constituent, chez nous, l'organitfation meme de la proprit foncire, en droit musulman, au contraire, elles sont considres comme drivant d'une espce de quasi-sociftl de fait rsultant du voisinage. C'est pour cela que les -'fllsulmans en parlent tOlljours ail chapitre de la socit, et comme d'une annexe de celle-ci. Les servitudes donl il est question se rapportent gnralement au mur et allX cldtures mitoyens, aux vues et allX jours sur la proprit du voisin, etc.'!.
1. ~ous disons convenu ., parce qu' vrai dire, ce ne sont pas de vl'itables servitudes, puisque toutes les proprits qui se trouvent dans cette 8ituation, ). sont assujetties, tandis que la vritable servitude est une charge eJ:ceptionnelle qui pse sur un fonds au proOt d'nn autre fonds, Cf. Code civil, art. 637, 2. Pour les dtails, voyez les ouvrages de droit musulmans, notamment SI DI KHALIL, op. cil., arl. 6-17-&13.

DE LA CONCESSION BNVOLE DE SERVITUDES


De la servitude de passage. De la servitude d'ooulement. - De l'enolave. Servitudes diverses.

DE LA SERVITUDE DE PASSAGE
Le jurisconsulte dnomm ci-dessous fut consult au sujet d'une voie publique appartenant la totalit des Musulmans, et sur laquelle ils passent avec les btes ou les autres choses dont ils ont besoin. Toutefois, ce n'est point une route sur laquelle paissent les bestiaux lorsqu'ils sortent le matin et rentrent le soi~ avec le berger. Cette route traverse le terrain d'un individu et se trouve proximit du terrain d'un autre propritaire. Ce dernier veut lever des constructions sur son terrain et se servir de la route comme d'un pturage pour que son berger y conduise son troupeau matin et soir. )Iais le propritaire du fonds que la route traverse, s'oppose son passage sur la route avec son troupeau. En a-til le droit? Quid, si, ayant vu ledit propritaire lever les constructions, il ne s'y est pas oppos et a attendu l'achvement des travaux pour rclamer ?

DE LA CONCESSION Bt:xtVOLE

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Le propritaire du fonds en question ne peut s'opposer celui qui voudrait crer, sur la route, un pacage pour son troupeau. Mais oil empchera celui-ci de causer du dommage au propritaire du fonds j on lui ordonnera de conduire son troupeau de manire qu'il n'en rsulte pas de prjudice, soit en conduisant ses btes museles, ou une une, soit en les faisant passer en deux files sur les deux cts de la route, si cela peut supprimer le prjudice. (Mi,baf1. ibn Mouf1.ammad ibn 'Abd Allah. AI-Ydli,ot2U. 'f. V, pp. 130-131.) Un individu vend' une parcelle de terre, tl"averse par un chemin appartenant un tiers. Une contestation s'lve sur le chemin lui-mme et sur sa largeur, vu que ce chemin est destin aux btes de somme et autres. Que dcider? La rgle est qu'on fixera, au profit du propr~taire du chemin, une largeur suffisante pour marcher lui-mme avec ses btes. On le saura en suivant la coutume en usage dans les cas semblables.
(Ibn Loubb. T. VI, p. 30.)

DE LA SERVITUDE D'COULEMEN.T
Des individus possdent un canal qui amne l'eau d'irrigation dans leurs terres. Chacun d'eux a droit . une quantit d'eau dtermine At s'en sert une ou deux fois par jour lorsqu'eUe traverse son fonds, suivJlBt la quantit~
ARCH. MAROC.

ARCHIVES )IAROCAINES

qui lui revient, puis la laisse passer son voisin et ainsi de suite. Sur ce point, il n'y a aucune contestation entre les parties. Mais quand la pluie tombe, les eaux s'accumulent dans les fonds situs au-dessus du canal et viennent grossir celui-ci, qui, arriv son point terminus, cause des dgts au terrain o il dverse son trop-plein. Parfois mme, la rigole, grossie par les eaux de pluie, dborde avant d'arriver son point terminus, et submerge la terre de ce propritaire intermdiaire. Le propritaire du terrain o se jette la rigole intenta alors une action aux propritaires des fonds traverss par le canal, en leur disant : Il Que chacun de vous dmolisse le canal dans la partie qui traverse son fonds, en sorte que l'eau amene par la rigole se dverse dans son terrain par cette issue. Il Les propritaires de ces terres ont rpondu : Nous avons tous des droits gaux ladite rigole; l'eau coulera, et ce dont le torrent \'iendra la grossir restera en l'tat. Que cette eau nuise qui elle aura nui, ou profite qui elle aura profit. )) Que dcider? Si les choses sont telles que vous les a:vez dcrites, les propritaires des fonds suprieurs ne seront point contraints percer le canal qui amne l'eau accumule par le torrent, vers les terrains sus-dits. Le propritaire du fonds infrieur s'ingniera carter l'eau de son terrain. S'il n'y parvient pas, c'est un llialheur qui serait venu fondre sur lui, pourvu, toutefois, que les propritaires des fonds supl'ieurs n'en soient pas la cause.

(Sayyidt ~li~bdl&. T. V, pp. 133-134.)


{'n individu achte une maison, et le vendeur stipule contre lui que la maison subit l'coulement de l'eau de pluie de la maison de son voisin. L'acheteur prtend empcher son voisin de faire les ablutions (oufjod) dans le canal en question, lequel est destin l'coulement de' l'eau de pluie. Que dcider :1

DE LA. CONCESSION BNVOLE

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Je suis d'avis que l'acheteur a le droit d'empcher son voisin de faire couler l'eau des ablutions (ou{1od) dans le canal sus-mentionn, car l'eau de pluie n'existe pas d'une manire permanente, par tous les temps, tandis que l'eau des ablutions a ce caractre. Or, nul n'a le droit d'aggraver un dommage t. (Abod Sa'td Faradj 'ibn Loubb. T. VI, p. S08.)

DE L'ENCLAVE
Deux frres se partagent une terre qu'ils ont reue en hritage de leur pre, ladite terre tant en bordure d'une vieille route. Le lot qui tait en bordure de la route chut l'un des fl'res, tandis que l'autre eut un lot sans accs, si ce n'est en passant sur le terrain de son frre, qui borde la route. Or, ils n'ont pas dclare, au mo~ent du partage, que le propritaire de l'enclave pourrait passer sur le lot de son frre, lequel d'ailleurs ne lui a pas refus ce droit. Le propritaire du lot sans accs dsire. maintenant, traverser le terniD de IOn frre pour se rendre au lieD, mais IOn frre l'en empclle. Ce partage eat-il valable, le propritail'e de l'enclave devaDt avoir le droit de p....ge lUI' le lot de IOn lrre? Celui-ci peut-il l'en empeher, jUlNlu'i ce qu'illOit proed6 lun DOUVeu. partage, d... lequel on spcifiera les droits' de chaCUD ce ..jet? Le propritaire de l'enclave aura le passage sUt le terraiD de IOn INN, moins qu'il ne soit stipul qu'illl'aura
1.

eoaa...... ....... CI" .....) d. Code dYlL

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I\IAROCAI~ES

pas ce droit '. Telle est la doctt'ine, bien que la question soit controverse.
(Ibrahim ibn 'Abd-Allah al-J"a:ndsni. T. Y, pp. '1 :H-'l2;).)

D'aprs le jurisconsulte Sayyidi :\Ii~bb ibn :\Ioubamlllad, dfaut de toute convention, le propritaire du lot <lui est en bordure de la l'oute aura l'option, ou de maintenir le partage en consentant au passage de son \'oisin SUI' son terrain, OU, s'il refuse, d'annuler le partage et de procder un nouveau, en stipulant que le passage sen la charge de celui <lui aurn I~ route, sauf lui augmenter son lot, en comperisation de cette charge. (Ibidem.)

SERVITUDES DIVERSES
Cn individu possde une nire pour le battuge des grnins, tout prs et Mme contigu:' une terre appartenant un nutre individu. Quand al'rive le moment du battage, l'ounier bntteur se trouve oblig~ de stationner sur le terrain de cet individu. Souvent mme 1<-s pis dbordent sur ce terrain ou bien les bufs, s'chappant de l'aire, y vont pitiner. Aussi le ,.propritaire dudit tc'rrain \"eut-il empc'ht>r le 1)l'opriUtil'e de raire de se livrer tous ces empi~te ments. En n-t-ille droit ~ ou ne l'n-t-il pas, raison de ce <lue ce sout l des cons<luences invitables duvoisinagf' de l'aire? . Si les choses que VOU8 a\"ez dcrites sont tablies, le
J. Com(lnr('z les arLieles 682 eL l5uivnntr. du Code civil franais.

DE LA CO:SCE8AIO:'l BNVOLE

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propritaire du terrain n'a pas le droil d'empcher le possesseur' de l'aire de laisser stationner ou passer ses bufs sur le terrain en question. Cela ne constitue pas un dommage dont la cessation soit prescrite..

tSayyidl Milbdla. T. V, pp. i37138.)


Un homme autorise son \'oisin planter une solive dans son mur. Le inur s'tant ensuite croul, le propritaire qui a autoris l'enfoncement de la solive l'a. reconstruit. Son voisin lui demanda alol's de replacer sa solive comme elle tait en vertu de la premire autorisation, mais l'autre ~elusa. Que d c i d e r ? ' . Si l'croulement du mur est <hi il la faiblesse de sa construction et non une cause qui a t suscite volontairement, on ne condamnera pas le propritaire subir de nouveau l'enfoncement de la poutre. Sinon, ily sera condamn, pourvu, toutefois, que l'autorisation n'ait pas t temporaire, ds le dbut.
(Ibn 'Arafa. T. VIII, p. 28A.)

Un individu est propritaire d'un arbre sur le terrain d'autrui. L'arbre ayant hesoin d'tre tay, raison de ce qu'il penche trop et menace de tomber, son propritaire prie son "oisin de lui permettre de planter un tuteur sur son londs pour maintenir l'arbre. L'autre- refuse et demande une indemnit exagre. Le propritaire de l'arbre (le mrier) invoqua alors que l'endroit o il devait planter le tuteur n'tait pas soumis au droit de pr0prit de son '\"oisin. Est-il vrai qu.e les jurisconsultes ont dit qu'on entoure le tronc de l'arbre d'une corde, dont on place ensuite un des bouts contre le tronc, et que tout le terrain atteint par l'autre bout de la corde apP4J'lient au propritaire de l'arbre, qui peut en jouir comme il lui. plalt, sans que le propritaire de la terre ait rien objec-

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I\IAROCAI~ES

Expliquez-nous, monseignur, la rgle juridique cet g:u'd. A-t-il le droit d'tayer son al'bre, <lue le propritaire de la terre le veuille ou non, et quelque endroit <lue Il' lutr'ur soit plac; ou bien doit-il se contenter du terrain dlel'min pal' la longueur de la corde qui entoure le tronc de l'arbre? Cette opinion des jurisconsultes, que je YOUS ai indique, au sujet de la corde, est-elle naie ? Celui qui est propritnil'e d'un arbre plant dans le terrain d'autrui, est propritaire de la place occupe pal' l'arbre et du fwrtm (r:-..;>") de celui-ci. Le lJ.arim est une portion de terrain qui entoure l'arbre, le protge et l'nHmente d'eau, lorsque celle-ci arrive dans ledit lJ.arim. Il vnrie avec les diffrentes vnrits d'arbres, et l'on s'en rapporte, ce sujet, la dcision des gens comptents, les agriculteurs. Ceux-ci dterminent l'tendue dulJ.al'lm qui appartiendra au propritaire de l'arbre. Si celui-ci vient tomber, son propritaire peut le remplacer; s'il penche et a besoin d'tre tay, et qu'il soit possible de planter l'tai dans les limites du ?tarlm, il pourra le fnire, suns que le propritaire du terrain puisse l'en empcher, puisqu'il plante l'tai dans sa proprit qui est le lJ.arim de son arbre. Mais si l'arbre penche au point que, dbordant. du lJ.arlm, on ne puisse planter utilement l'tai que dnns le terrain d'autrui ,le propritaire peut s'y opposer, jusqu' ce qu'on lui accorde satisfa~tion. Quant l'opinion d'aprs laquelle on entoure le tl'one de l'arbre d'une corde, laquelle dterminera ensuite le rayon du cercle de terrain qui appartiendra au propritaire de l'arbre, je ne me souviens pas que les faqlh (jurisconsultes) en aient parl. ~[ais cette opinion est rpandue, Cependant, elle prte l'quivoque, car le tronc de 1'8l'bl'e augmente de gl'osseUl' avec les annes, de sorte
1. N'oue !l"ons llbr~g cette dernire partie de la question, car la prtendue opinion Iles (aqlh est galement rapporte dans la rponse.

ter~

I>E LA CONCESSION B."ltVOLE

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que le J.wrtm varierait constamment. Aussi, l'opinion la plus digne de confiance est celle des faqth, savoir, que ron doit s'en remet~re aux personnes de comptence en matire d'arboriculture.
UJlou!)ammad Al-(laffdr. T. V, p.9.)

DE LA SOCIT AGRICOLE
~),;JI ALMOUZARA~A

La ,ocit agricole, comme ,on nom l'indique, e,t celle par laquelle deu per,onne, ,'allocient pour la culture d'une terre leur appartenant tau, le, deu, ou d l'un d'eu 'eul, rapport de l'autre con,illant en main-d'uvre ou en une partie de la ,emence, ou les deu':l: la (ai,. Selon certain, auteur" le, partie, ne ,ont valablement lie, que ,'il 9 a commencement d'ecution t. Selon l'opinion la plu, rpandue, il (aut qu'il 9 ait eu en,emencement. Enfin, d'apri, une troi,iime opinion, repr,ente par SaftnotJn, Ibn Al-Mddji,chotJn, Ibn Kindna et Ibn Al-Qd,im, le, pal'lie, sont dfinitivement lie, par le contrat. Prohib par certain, auteur" ,au( dan, le ca, o le, partie, apportent chacune la moiti dans tout, ce contrat peul admettre, ,elon d'autres, un allez grand nombre de combinaison,. Ain,i, l'un de, alloci, apporte la ,emence, l'autre ,on industrie, la terre tant en commun j ou bien l'un apporte ,on indu,trie, l'autre la terre et la ,emence j ou encore l'un apporte la terre et une partie de la ,emence, l'autre son indu,trie et une partie de la ,emence, ou enfin - et c'e,t la
1. Ceite oplDioD elt nppor&6e d'apNI 181'1 KIIC1'IA, apud MOU'AIiIlAD KIt,6 madJmo4'allfdda" 'Ilm tIIeh~ehah'da, teste arabe, p. 88.
AL-8AICBIR AT-TOUATI,

DE LA SOCIT AGRICOLE

III

varit du khamms ~li- t - l'une de. partie. ne met que son industrie, tout le reste tant apport par l'autre. De toutes faons, il faut que la terre mise en socit par l'une de. parties .oit reprsente par un apport quivalent de l'autre partie et, de plus, que la part de chacun dans le. bnficeoit proportionnelle son apport. Toutefois, l'une des partie. peut renoncer cette proportionnalit, titre de libralit envers l'autre, apr.l'en.emencement di.enJ le. un aprs le contrat di.ent le. autre. 2. Cette .ocit .erait prohibe .i la terre apporte par l'un de. aBSoci. tait repr.ente par tout ou partie de la semence apporte par l'autre 3 . En ca. de nullit du contrat, .i les deu:x: aBSoci. ont pria part auz travau:x: de culture, la .ocit eat annule et le. bnfice. partag. galement enJreeuz. Si l'un d'euz uul a fourni .on induatrie, il prend toute la rcolte, charge par lui de tenir compte l'autre de la valeur de la semence et du loger de la terre.
1. Il faut que les parties disent expre8Hmeat qu'elles conduellt une ; sinon, le contrat serait un louage. Le contrat de kllommda a t minutieusement rglemeat par le Code lunl.len da obligation. el du con'",,'., dans les articles 1868 l 1I1M. 2. C'est la mtme controverse que noUl avons rencontre plus haut, aur le moment la mouul,.,,'o est considre comme d6ftniUvement conclue. S. La raison qu'en donnent les juristes arabes est qu'U e~ probib de donner la terre moyennant un loyer consistant en denres alimentaires.
8Oci~U

0'"

DE LA SOCIT AGRICOLE
Interpritation du contrat. - Du khammAs. Combinaisons ilUc1tes. - Contestations.

INTERPRTATION DU CONTRAT
Un individu donne sa terre un autre titre d'associa tion agricole, o chacun a droit la moiti. Le bailleur apporte sa terre et la moiti de la semence, l'autre mettant la moiti de la semence et son industrie. De quel travail le preneur est-il tenu, tant donn que le propritaire du sol dit : cc Tu el charg de 1. moisson, de la ficelle,du dpiquage, de l'mondage et du transport D, tandis que le preneur rpond: IC Je ne suis tenu que des labours seule ment et pas d'autre chose. D Aucune explication n'a d'ail leurs t donne ce sujet, au moment du contrat. Que dcider? Oui, le preneur est tenu de toute la main-d'uvre, de la moisson et du dpiquage.

('Abd Allah b. Mou{wmmad b. Khdlid f. T. VIII, p. ln.)


1. Aboa Mou1).ammad 'Abd Allah b. Moubammad b. KhAUd b. Martanll,

Jurisconsulte et tradltlonni8te malkite de Cordoue. Il tait considr de

DE LA SOCltr AGJlICOLE

l:lS

Le preneur est teRu de tout le travail, si cela a t stipul. Si le bailleur ne l'a pas stipul, le preneur n'est tenu que des labourS seulement.
(Ya?tyd b. Ya1}.gd '. Ibidem.)

Deux associs apportent, l'un la semence, l'autre les buls et la terre, celle-ci tant prise lerme. N'ayant pas lait mention de la main-d'uvre, le propritaire des buls s'en chargea jusqu' ce que [la rcolte] 'lit en. grain dpiqu. Il demanda ensuite, celui qui avait apport la semence, la moiti de tous les Irais laits jusqu'au dpiquage. Que dcider? On interprte [cet .acte] comme s'il y avait eu libralit. Si celui qui a lourni son industrie nie cette libralit, il prtera serment qu'il n'a agi ainsi que pour recourir ensuite [contre son associ] et recevra la moiti de la valeur estimative des Irais laits. L'usage, en pareille matire, est de considrer la proportionnalit (entre les apports et les bnfices), et c'est la dclaration de celui qui l'invoque que l'on doit admettre. Quant l'autre, il invoque au contraire la nullit de la convention '. (T. VIII, p_ 90'.)
80n temps comme le chef de l'cole malkite daoa l'ADdaiouaie. Il mourut en Radjab 266 (= juin 870). cr. IBN AJ.-FA1W11, Ta'I'tk" 'oulamc2 alandaloll', texte arabe, dit. Francisco Codera, 1. 178, noUce as. Sur le pre de cel auteur, "a1elDeal jurisconsulte malkilt!, voy, op. eU., l, p. lI08. notice 1019. 1. Abot\ Moubammad YabyA b. YabyA b. Abl "lIA Katblr, juriRC'onlulte andaloua, d'oriiae berbre, ludia le l;aadtlh et le fiq" en ~Iypte, en Orient et' La Mecque. A 80n retour dan8 88 patrie, il fut resard6. cOlDllle la plU8 grande autorit danl ces matire8, ayant t le dilCillle de MAlik lui-mme. Il mourut en Radjab de .l'ann6e lM (= janvier N9). cr. IBN AL-FARA,I, Ta 'rtlch 'oulam4 ai-andalolB, texte arabe, dit. Francisco Codera, Il, p. U, notice 15&!. On trouve aupi une tJile intre...nte noUce sur ce ....Dd Juriatonlult daoa AL-MAOOABI, Nafl!. al-I"', l, . . et aq. et daoe le lU. tu'86e de Parie, n- 2101, ,. _, re. 1. Il ..t de ra", en de IINr6rer l'interpr'taUon qui peut feitt ..-0duire quelque det au contrat, l celle 'lui tend l l'annuler, toUte.. Chille.~gal.. d'aUleure. Co.p.lart. 1157 du Code ciull.

."et,

,.

124

ARCHIVES MAROCAINES

DU KHAMMS
Un khammd, f, aprs avoir labour une partie de la terre, entre en relations avec un autre [propritaire] et s'en va avec lui. Il revient ensuite demander le salaire de ce qu'il a labour. Que dcider? S'il a quitt et est all s'associer avec un tiers de son plein gr, il n'aura droit rien. S'il a t expuls, il aura le salaire du travail dj fait, d'aprs l'estimation des hommes verss dans la connaissance de l'agriculture.
(T. VIII, p. 90.)

Le jurisconsulte ci-dessous nomm a rpondu sur la question du [contrat] khammds, comme suit: . Quant au [contrat de] khdmmas, il n'est permis que s'il est fait dans le sens d'une socit. La valeur de l'industrie du khammds doit tre proportionnelle la part qui lui revient [dans la rcolte J. Il faut encore que le khammds participe tous les avantages et toutes les charges de la socit proportionnellement sa part. Cette convention est licite, et le khammd. aura~ dans ce cas, sa part distincte de celle de son associ, dans tout ce qui adviendra de la rcolte. Mais ce qui est gnralement pratiqu aujourd'hui par les gens dans cette sorte de convention, est illicite, parce que le khammds s'engage moyennant une chose indtermine 2. (Aboa 'Ail Al-Qarwt 3 T. VIII, p. 97.)
1. On sait que le k1Iamnut. est. une espce d'asloci6 agricole qui roumit seulement son indust.rie, en labourant, sem.nt et rcoltant, moyeDDlnt le cinquime (d'o lui vient IOn nom) de la rcolt.e. . 1. Suit une rponlle , une queltion qui n'elt pal indiqu6e au t.ext.e. Nous ne la traduisons pas. 8. C'est probablement le jurisconsult.e malkite dont. parle Ibn AI-QAI,II,

DE L~ IOCITt ~GRICOLE

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Un khammds, sans avoir stipul l'aide [du bailleur), laboura une partie du champ, dans la mesure de ses moyens; le bailleur du cheptel, voyant qu'il tait impuissant labourer le reste du champ, attela, pour l'aider, une l,aire de bufs, jusqu' ce que le champ ft entirement labour. Il lui rclama ensuite le salaire de cette aide. Que dcider? _ S'il a fourni spontanment son aide, il n'aura droit rien; dans.le cas contraire, il prtera serment et touchera le salaire que lui attribueront" les experts. (T. VIII, p. 91.)

COMBINAISONS ILLICITES
Un individu lDet en socit la terre, la semence et lei bufs, l'autre aS80ci apportant Ion industrie, condition que celui-ci aura le quart, et l'autre les trois quarts. Cette convention est-elle valable? La question de cette association comporte troit Interprtations. Ou bien les deux contractante ollt conclu cette convention en ~mployant le mot .ociltl (echarika) et elle sera alors licite. Ou bien ils 8e 80nt servit du mot louag. (idjAra), auquel cas la convention ett illicite. Ou bien, enfin, ils n'ont dlign [leur-convention] ni par le mot .oci~I~, ni par le mot louag. (comme li l'un disait : ce Jo te confie ma terre, mel bufl et ma .emence i tu tt' char
dana DJaIlhUJGI a/.lqllbd., III, '" "".. Orl,lnalre de O.lrolJAn, c.L auteur IeralL V'DU .'6\abllr Fl. IOU. la r6p. d. Yab)'A b. MoubalQmad b. Idrlt, qui monLa aur la tr6n. en lM (= M'). cr. STANI.EY LAl(.~poou, op. cil., p, e' Djall/IIHI

l'

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ARCHIVES MAROCAINES

, geras, toi, de la main-d'uvre et des autres travaux analogues, et tu auras le quart, ou le cinquime, ou toute autre fraction) li, et, dans ce cas, Ibn AI-Qsim l'interprte comme un louage et ne la pel'met pas. Sa1:mOlin, au contrail'e, y voit une socit et la dclare licite. Et c'est la premire opinion que s'est rang Ibn l;Iabib. Telle est l'anal)'se de cette convention selon moi. Quant aux savants que j'ai connus, ils ne l'analysent pas et se bornent l'apporter, d'une faon gnrale, la controverse [qui existe ce sujet]. Et cela n'est pas exact.
(Ibn Rouschd. T. VIII, p. 98.)

Deux associs sment chacun sparment, sans mlangel' la semence ni la runir dans un endroit, jusqu' ce que chacun d'eux et sem ses grains sparment. Que dcider? L'opinion que je prfre sur cette question est qu'.il n'y a pas de socit entre eux, et que la part de semence employe par chacun d'eux reste sa charge, sans que son associ en supporte la moindre part, car la socit [agricole J n'est conclue que par le mlange [des grains J, afin que la responsabilit des risques pse sur les deux conjointement, moins que l'un d'eux ne sme ses grains avant son associ, comme s'il les lui prtait t.
(Ibn Loubdba. T. VIII, p. 104.)
l, C'est-il-dire que la socit serait maintenue, en considrant que l'a.,,oci qui a sem le premier a tacitement prt la moill de sa semence l'autre. De cette faon, il n'y aura pas eu de semailles spares.

DE LA SOCITt AGRICOLE

12T

CONTESTATJONS
Un individu meurt en laissant une terre; l'un des hritiers l'ensemena, mais en respectant la part des autres hritiers. Que dcider? L'hritier qui a ensemenc ne doit aucun fermage, car il n'a ensemenc que sa part.

(Abod

(lar, AI 'Alldr. T. VIII, p. 89.)

On objecta alors au jurisconsulte ci-dessus, que si un navire appartenant deux individus tait charg seulement par l'un d'eux, l'autre ne trouvant rien charger [le chargeur serait tenu de payer l'autre l'affrtement de la moiti du navire] t. Cette espce, rpondit-il, n'est pas identique celle de la terre [en question]. En effet, pour le navire, on lui fait faire un voyage et l'associ n'est pas oblig de le laisser partir gratuitement, tandis que la terre reste en l'tat. )) D'aprs Ibn LoubAba, si l'homme est mort pendant la saison fawrable aux semailles et que l'un des hritiers ait ensemenc sa terre, en se servant de ses bufs t et de sa semence, et si, l'poque de la moisson arrivant, les hritiers qui n'ont pas sem disaient [ l'autre hritier] : La rcolte nous appartiendra en commun et vous aurez votre salaire]t, tandis que l'hritier qui a prpar la rcolte rpondrait : La rcolte m'appartient, vous aurez le prix de location de vos bufs , dans ce cas, dit Ibn LoubAba, la rcolte leur appartiendra en commun, et celui qui a prpar
J. Voy......, p. 108, J. Ceux du d6IDDL
UDe

filIN aur cette qa.l1oB.

ARCHIVES II1AttOCAINE8

la l'colte aura son salaire. Si les bufs prissent ou si la tel'1'e est frappe de scheresse, l'hritiel' qui a prpar la rcolte sera tenu de la valeur des bufs 1 et de la mme (fuantit de grains [employs comme semence] 2.

(Ibidem, pp. 89-90.)


Cn individu achte de la semence d'oignon ou une autre semence, puis, aprs un certain nombt-e de jours, vient prtendre que ces graines n'ont pas germ. On n'a connaissance de ce fait que par la dclaration de l'acheteur, tandis que le vendeur nie ce fait bas sur sa dclaration. Que dcider? Si Jes tmoins n'ont pas quitt l'acheteur jusqu'au moment o il a sem les graines dans une terre qui n'est pas pierreuse, et si l'acheteur n'a pas manqu d'irriguer la terre au moment o elle devait l'tre, il aura un re('OUl'S pour le prix contre le vendeur, sans tre tenu de lui restitue l' une semence pareille la sienne, puisqu'elle n'a aucune utilit. Si les tmoins ont quitt l'acheteur, et si, d'aull'e part, des tmoins honorables examinent la terre et constatent (lue les graines n'ont pas pouss, le vendeur prtera serment qu'il n'a pas tromp l'acheteur et que, sa connaissance, il lui a donn de la semence de bonne qualit. Si la constatation des tmoins n'a pas eu lien, il n'y aura pas de serment, si Allah le veut. (T. VIII, p.107.) Un individu donne sa terre [ un BUll'e] titre de
1. Je lis Jj\ au lieu de j\. 2. L'auteur du livre ajoute que,:d'aprs UDe autre espce rapporte pal' ef8A. la rcolte appartient celui qui l'a faite, Acharge par lui de payer le loyer de la terre et des bufs et de rendre, UDe gaie quantit de semence, L'opinion d',lbn LoubAba, dit-il, est une erreur

t.

t.J

DE LA SOCIT AGRICOLE

IlJ9

mou:dra'a (association agricole) valable, moyennant la moiti [de la rcolteJ. La terre a produit cinq wasq [charges de chameauJ de bl. Que dcider? Aucun d'eux ne doit la zakdt, tant que sa part n'atteint pas la quantit imposable. Il en est diffremment du colonage partiaire (mousdqdt)' et de la commandite (qirdf/), car dans ce cas [le colon' et le commandit~J ne paient la zakdt que pour l proprit de celui auquel appartient le fonds. La preuve de cela se rencontre dans l'espce suivante : la zakdt est due par les vergers constitus en ?wbous au profit de personnes dtermines, lQ,rs mme que la rcolte n'atteint que cinq wasq, parce que le fonds appartient un seul: c'est pour sa proprit qu'il paie la zakdt. (Abod 'Oumar A/-Ischbtlt t.. T. VIII, p.. 92.)
Une terre appartient en commun plusieurs individus; l'un d'eux s'tant empress de la labourer pour son cQmpte, ses associs rclament leurs droits. Que dcider? Si les associs lui ont intent l'action au moment fa,'ol'able la culture, et avant que ce moment soit pass, ils auront le droit de se partager le terrain, et ce qui leur choit dans leurs lots, ils peuvent en faire ce qu'ils veulent. Mais s'ils lui ont intent l'action aprs l'expiration de l'poque des labours, il sera tenu envers ses associs du fermage de leurs parts et il conservera la rcolte.

(Aboa $d/i[l.T. VIII, pp. t03-t04.)


Cf 'upra, p.
,

1.

C'esU'au&eur qui est quelquefois cil' IOU8 le nom de Ibn A1-Makour.


lB, Dole J.
,

ARCH. MAROC.

DU BAIL A COMPLANT : ~.)Ia.. MOUGHARASA 1

Ce conlral est d'un usage assez (rquenl, Il inlerl,ienl gnt alemenllorsque le proprilaire d'un (onds n'a pas les moyens pcuniaires ou aulres d'exploiler personnellemenl son lerrain, Il le donne alors fi une aulre personne qui le complante (d'o le nom du conlral) , sous la condilion de parlager al'er elle, selon une proporlion fixe d'avance, aussi bien le lerrain que la planlalion. Le moment adopl pour ce pariage esl, le plus souvenl, ce que l'on appelle, en arabe, al-ifm (rw")'1), c'esl--dire l'poque o les arb,'es planls sont en plein rapporl.ll est rare, mais non prohib, de slipuler une aulre base de rlribulion du preneur. Comme on le voil, c'eslun conlral qui lienl, la (ois, du louage d'induslrie, de la socil el du (or(ait. Cinq condilions ionl ncessaires pour la validil du conIrat. Il (a ut : loQue les arbres soient tige ligneuse persistante. Autrement, si la plantalion disparaissait aprs six mois ou 11I1 an, le propritaire, qui a cd le tiers ou la moiti de son terrain, en change, ne retirera pas du contrat un avanlaye durable; 2 Que le salaire du preneur ne consiste pas dans lel arbre
1. Ce contrat a t rglement par le Code luni.ien de. obUgalion. tI dtl conlral. dans les articles lU6 U26.

DU BAIL A COIIPLANT

un

dsign individuellemenl, cal' la perle de cel arbre Illi ferail perdre la rmunralion de son Iravail; 30 Que la 'Iipulalion porle, la {ois, sur le sol el sur les .(l~bres. En effel, il ne faul pas qu'une parlie du sol apparIienne l'un de, conlraclants, landis que les arbre, qui g Jlont plant' appartiennent l'autre; 40 Que la dure de la convenlion corre,ponde tune des priode, de dveloppemenl de la planlalion, comme la crol'8ance complle, i ou la moili de celle-ci, ou le lier" etc., Ban' jamai, dpa.,er te moment o le, arbre. commencenl produire 1; 5 Que le, arbre, ,oient tou, d'une m~me ellence, ou, au moin" d'ellence, qui produi,ent gnralemenl la m~me ~poque, ,inonla condilion ci-deBlus(nO 4)ne ,erailpa,.remplie. D, que l'poque convenue arrive, el alor, ,eulemenl, la planlalion, sol el arbre" e,' parlage enlre le, detu: conIraclanl, d'apr' la proporlion fi:1:k par le conlral 2. Le preneur ell re'pon,able de ,a {aule ou de ,a ngligence, non de, ca, {ortuil,. En ca, de conle'lalion ,ur le 'alaire du preneur, on lienl .comple de l'u,age local. Si la con'e,'alion porte ,ur la "alidil du conlral, c'e"la partie in"oquanlla lJalidil qui e,1 -crue jruqu' preUDe du contraire. Enfin, .i l'ane de, conclilion. de IHllidil requi,e, par la loi {ail d{aut, le contrat ..,' annul, ,i le. clto,e, ,onl encore entire" et le' partie. replace. dan. le m~me lal que ,i elle' n'alJa!enl pa' con lracl. S'ilg a eu commenutMnld'zcuiion, lacq."ion,,' .conlro"er.k; .elon ane opinion, le conlral elt mainlenu lt.
"1lI'OII& alteiD\ la

.-..c le bail....

_1. Oa COIl'fteDl .......... ~..=.. aura Heu quud le....b.... d'1l ou la aoItI6 de ceIJe.d. Cf. KU" _ ...,.,. ......"...... fl1uJlIf"" ".,,, or par le 8chaikh BlcU'AU AD-Nailar oU-T06Di11 (tede anbe), p . . 1. n Mt 6YldeDl que le praeur peut. le .............. f t baclt.iaion
{;ode lUIIlalen,art. UI1-1418.

_leur

.......

1. Cf. ZDz, op. clI., Il, p. 1. -

Ce contra' ~I " . . . . ." par le


.

DU BAIL A COMPLANT
Des droits du preneur. Du baU complant appliqu aux terr~ ~abous. Des Dullits. - Contestations.

DES DR01TS DU PRENEUR


en individu conclut avec un autre un bail complant "alable pOUl' l'poque o les arbres serorit en rapport. A <:ll moment-l, ils se partageront la plantation [avec le sol] raison <l'une moiti pOUl' (~hacun. Mais lorsque ce moment arriva, la plantation fut dtruite par un incendie. Le propritaire de la terre se refusa alors donner au preneur la moiti de la terre, parce que l'acte dit: ils se le partageront t. Que dcider? Le propritaia'e n'a rien dire; le preneur aura la moi. ti de la terre, car les deux partj~s ont atteint le terme 1du partage! de la moughdl'asa.
(Ibn Al-/;/ddjdj. T. VIII, p. H3.)
1. Le mot plantAtion Ic.r";', gha,..) est, en arabe. du genre masculin. Le propritaire veut. donc en tirer argument pour exclure du partage la terre (~.;\. artJ). qui est du genre fminin.

DU. BAIL A CO)lPLANT

133

Le preneur, dans un bail complant, plante des fves entre les arbres, avant que ceux-ci soient en plein rapport. Il est actionn [de ce chef] par le propritaire de la terre (le bailleur) soit avant, soit aprs la saison favorable la culture. Que dcider? . Cet homme commet un trouble, car il n'a aucun droit sur la terre, si ce n'p,st aprs la pleine croissance t [de la plantation]. Aussi, devra-t-il arracher [ses fves], si l'on est encore dans la saison favorable la culture, et, si l'on a dpass cette poque, payer le loyer [de la' terre J. Il sera galement interdit au propritaire de la terre d'ensemencerla terre complante d'arbres, car cela constitue un prjudice por la plantation, moins que ce ne soit l'usage '. dans la rgion.

(Abod-l-IJa.an A,-$aghtr. T. VIII, p. H1.)


Un homme prend une terre titre de moughdra.a (bail complant). Il la planta, et, da~s l'espace [compris entre les arbres], il planta des concombres, qui touffrent d'autres lgumes et les dpassrent. A qui appartient la rcolte de cette anne? La rcolte des concombres appartient celui qui a plant, charge par lui de payer au propritaire du fonds le loyer du sol. Il n'est pas permis au preneur dans un bail cornplant de faire quoi que ce soit dans le fonds sans l'autorisation du propritaire.

'(Ibn Loubdba. T. VIII; p. tH.)


Le preneur, dans un contrat de moughdra.a, complante la terre moyennant une quote-part dtermine; il fcond~ sa plantation et lui donne HS soins pendant un. 011 deux anl. Puis, tant dans l'impossibilit de continuer le travail
1. c..t ce
qUOD

appeUeo!-',''''' ~~\.

13..

ARCHIVES MAROCAINES

ou dsirant quitter, ayant l'achvement de la moughdrasa, la localit o la plantation a t laite, il pense vendre le travail qu'il a accompli, soit au propritaire de la terre, soit un autre, qui s'occuperait de ladite moughdrasa, jusqu' SOIl achvement, et ce moyennant la quote-part pour laquelle il s'y tait engag. Quid, selon que le propritaire l'y autorise ou le lui dfend? Comment estimez-vous que la question doive tre juge t ? Tout cela est permis, et le propritaire de la terre n'a rien dire ce sujet, si le preneur se substitue [un autre]~ mo)'ennant une contre-nleur qu'il recoit de lui.
(Ibn Rous(hd. T. YI, p. HL)

DU BAIL A COMPLANT APPLIQU AUX TERRES J:lABOUS


Est-il permis de donner la terre de babous titre de. bail complant (__jw,.. mought1ra.a) ? Il n'est pas permis de donner la terre babouse par hail complant', car cela conduit en aliner une partie. Si nanmoinsla chose s'est produite et qu'une terre babouse . au profit d'une mosque ait t livre par bail complant. on donnera celui qui a plant la valeur de la plantation,
1. Cette queltion Il t.6 adresle il Ibn Rou8cbd, d'un "illage nomm BA.bll (~4), dana la province de Grenade. AL-M.'OOUll, Narl} a~'ltb, dit.
al-T(/I,mila, dit. Codera. p. Ml, le mol eit vo)'ell pour tre
Doz~', etc., l, N, dit que le peuple prononce Ba)'gha. Danl 18N AvA"

Bhob. J, Cf, MOHAIIMED EL-BASCHIR AT-ToUATI, op. cll., p. 91, du texte arabe.

prononc~

DU BAIL li. COMPLANT

ISiS

en la prenant sur les revenus de la mosque, si elle en a ; et la plantation et le sol demeureront exclusivement comme babous au profit de la mosque. Au cas o celle-ci n'aurait pas de revenus, elle deviendra associe de l'auteur de la plantation, celui-ci pour la valeur de sa plantation, la terre tant estime d'abord non plante, puis estime avec sa plantation. L'option n'appartient pas au planteur. On lui dira: cc Paie la valeur estimative de la terre ., car cela est plus propre sauvegarder le I}.aboui, surtout d'aprs la' doctrine d'Ibn AI-MAdjischon, qui est de cet avis,:mme quand il s'agit de la proprit libre t revendique par le vritable propritaire . J'ai vu l'opinion suivante attribue Sal}.non, au sujet de la terre revendique en qualit de I}.abous, alors qu'elle porte des constructions 2. On dira au revendiquant, lorsque les bnficiaires du I}.abous refusent d~ payer la valeur esti mative des constructions: Paie la valeur du sol. Avec cette somme on achte un autre terrain, qui deviendra I}.abous, avec la mme affectation que le premier terrain. Si l'on applique la doctrine rapporte par AI-Faradj (?) sur la validit de la vente des immeubles [I}.abous Jlorsqu'ils sont en ruines, l'on pourrait dire que le bail [ COmplant] de la terre du I}.aboua -lorsqu'elle est en friche, sans que la moindre portion en soit dfriche, - est permis. (Ibn AI-lItJdjdj. T. VIII, p. HO.)
1. ~" 01-11101.11"". eoDtraire de J)aboua6e. 1. me... pu le poIIaNar.

1 Il

i36

. ARCHIVES MAROCAINES

DES' NULLITS
. Que dcider au sujet de cette varit de moughdra,a (bail . complant) ? : .Dans le djebel (montaKne)Wa,ldt, de la rgion de QairouAn (en Tunisie), un individu donne un mitre un olivier ou un caroubier, condition que le preneur greffe cet arbre au moyen d'une bonne espce et le soigne jusqu'au moment o il sera en .rapport. Les fruits leur appartiendront alors par moiti, jusqu' ceqlie l'arbre meure pal' l'effet du temps,sans que le preneur ait aucune part du sol. La moughdrasa concllie jusqu' la mort des arbres, le sol demeurant au propritaire, est entache d~ vice. Dans ce cas, Ibn AI-QAsim a dit, selon l'audition de '(sA: Si les deux parties ont stipul que les fruits seuls seront en commun, tant que dureront les arbres, cette stipulation est nulle, et tous les fruits appartiendront au preneur, auquel le propritaire de la terre restituera tout ce qu'il en a pris, la mesure, si c'tait des fruits secs, ou d'aprs la valeur estimative, si c'tait des dattes fralches. Le preneur sera tenu du fermage de la terre, partir du jour o il en a pris possession' la place du propritaire, et non du jour o l'a~bre a commenc produire.'Quant au propritaire du sol,. il remboursera au preneur la nleur estimathe de la plantation arrache, ou lui ordonnera de l'arracher lui-mme. Ibn AI-QAsim a ajout, d'aprs l'audition de Yal)yA, que le preneur est tenu du fermage de la terre depuis le jouI' o il y a fait la plantation, jusqu'au jour o on rglera la situation; il devra en payer.. le fermage comptant, aprs qe la location du terrain eut t soumise aux enchres . du public. (T. VIII, p. 1.13.)

DU BAIL A COIIPLANT

187

Quelles sont les rgles du bail complant atteint de vice? Il y a dsaccord sur les rgles applicables au bail complant (moughdra,a) etau colonage partiaire (moUldqdt) lorsqu'ils sont entachs de vice dans leur conclusion et que les choses ne sont plus entires par sui~ du travail excut. La solution que j'admets est que le preneur qui a fourni son travail aura le salaire d dans ce cas ses semblables, pour les plantations qu'il a faites ou qu'il a soignes. Il en est de mme de la terre qui serait donne par bail complant, alors qu'elle porte des arbres debout. C'est l'opinion prfre, mais il y en a plusieurs autres sur cette question. (Ibn cAltdb. T. VIII, p. tH.)

CONTESTATJONS

Un homme donna sa terre un autre titre de moughdra'a (bail complant). Aprs que le preneur eut fourni son travail et achev sa plantation, les deux contractants 8e trouvrent en dsaccord sur la proportion adopte pour le partage et en divergence sur la moughdra.a, le preneur disant: Je l'ai accepte [la terre] condition que raie les deux tiers et que tu aies le tiers , tandis que le propritaire rpond : Non, je te l'ai donne condition que j'aie la moiti et toi la moiti. Il Que dcider?

118

ARCHIVE. MAROCAINES

On s'en rapportera au dire du preneur, sous serment, si, toutefois, son allgation est vraisemblable.
(Ibn ~fouzain t. T. VIII, p. H2.)
1. YabrA b. IbrAhim b. Mouzain Aboi! ZakariryA, jurisconsulte malkite de Cordoue. Il tudia la doctrine de MAlik en Orient et en tRYpte et pOllldalt de mmoire le Moualla de MAlik, qu'il commenta (Tor./r). II mourut en DjoumAdA 1 21S9 (= mars 878). cr. IBN AL-FARA~I, dit. Francilco Codera, t. Il, p. '8, notice 11SlS6. Il est l'auteur d'un commentAire sur les traditions rllpportes par un seul narrateur dan. le l'louana (Tar.tr ghartb al-moulldl. cr. op. r.il., p. 168, notice 'SIS.

DU COLONAGE PARTIAIRE iliU\ AL-MOUSAQAT

C'e,' un conlral par lequel une pe,.,onne , 'engage ,oigner une planlalion d'arbre, lige, IigneUle, persislanle. '!. moyennanl une quote-parl de. (ruil., Il (aut, de plUl, que ce conlral n'emprunte la forme ni de la Denie, ni du louage, ni de la prome... conditionnelle (dja'i ~), et que la planlalion soil en lal de porter deI (ruil., maian. que ceuz-ci .oienl dj mar.; il e,t nc.lC.aiN, en effet, qlle le IraDaii du preneur ne ,'appliqu, pa, de. arbr.. qui n, peuD,nl pa. produire. ni d.. arbr.. qui onl dj produill,u,., fruits. Ceuz-ci doiD,nt Itr. oblenus par l'indu.Irie du preneur, pOlir qu'il ail droil .a rlribution, Par ezlen.ion des principes, on a admis c, contrat POlll' le. arbre. non irrigable., pour les cral.., 1" lgllm.., etc Ilia double condilion, tOllte(ois, que le propritaire .oil dan. l'impollibilil de .'occuper Illi-m~me de 8a planlalion, ,1 que cell,-ci noit pa. de nature fi " reproduire d'elie-mIme. apri. qu'"Ile a l cOllpe, comme la luz,rne par ,z,mple, La r.i1iation d'un commun accord ou par la Do/onl de
ce c.'OIltrat : .ocUt ,) champart, li. Ces arbres doivent tre en mAjorit tians la plantation. ,'e.ti-dirt' dan~ IIl1e proportion superieure aux deux Uers,
1. Le Code tunialell . . obUgation. tt de. contrat. (art. 1.3-1U.i 1l(l~\Ie

10.

140

ARCHIVES MAROCAINES

l'une des parties doit remettre celles-ci dans la m~me situation que si elles n'al1aient pas contract. Si le preneur n'excute pas tout le travail convenu ou dtermin par l'usage. il subil une rduction de la part laquelle il avait droil. Enfin, un ;'sst-r grand nombre de stipulations peuvent rendre ce con/l'al nul, ou le Irans/ol'mer, en le ramenanl au conlral-type normal. Voyez ces questions dans les traits de. droit musulman.
>

DU COLONAGE PARTIAIRE

en individu ensemence son terrain, et la rcolte commence pousser. Puis cet individu prit un associ pour la main-d'uvre et pour travailler avec lui mOJennant. une quote-part dtermine. L'associ travailla avec lui un certain temps, puis s'enfuit. Le propritaire de la terre continua alors le travail lui-mme ou [le fit continuer] mo)'ennant salaire, Cette socit est-elle licite, l'associ prenant sa part dans les bnfices et dans les pertes, comme en cas de louage? Ou bien, est-elle nulle, l'associ n'ayant que le salaire du travail qu'il a fourni ? Cette socit est entache de vite. L'associ aura le salail'e proportionnel au tra\'8il qu'il a fourni. La continualioll du travail ne s'impose pas, raison de la nullit de cette socit. (T. VIII, pp. 88-89.)

DU PRT A USAGE OU COMMODAT


~~~

'RiYA

Le pr~t usage est un des contrats que la loi musulmane regarde avec le plus de (aveur j il dveloppe la solidarit entre les musulmans, qui sont tous (l'res. lbn <Ara(a dfinit ce contrat: L'octroi gratuit et temporaire de la jouissance d'une chose 1. Il Sans la gratuit, ce contrat deviendrait un louage 2 ; sans limitation de dure, ce serait un ltabous. Le pr~teur doit avoir ta capacit de disposer titre graluit j mais point n'est besoin qu'il soit propritaire de hl chose pr~te; un commodataire ou un locataire, qui le propritaire de la chose n'a pas interdit de la pr~ter son tour, peut donner celle chose titre de commodat. L'emprunteur doit ~tre apte recevoir une libralit, en tenant compte aussi de la nature de ia chose pr~te. Ainsi, le pr~t .d'un esclave musulman un tributaire (jui( ou chr tien), d"une servante un homme qui n'est pas un degr pl'ohib pour elle, est interdit. La chose pr~te doit ~tre utilisable autrement que par sa ('onsommation j sinon, le contrat dgnrerait en mutuum ou pr~tde consommation 3. C'est pour cela quele prit usage des denres alimentaires et du numraire est impossible.
1. 2. 3.

cr. Code civil, art. 1875-1876. cr. Code civil, art. 1878. cr. Code civil, art. 1898.

Dl:

prety .\

I!S.\GE OU CO)t)lODAT

'43

Il n 'y fi pas de {urmille sm""lmenlelle pour 1" {ormflliull de ce ("(mirai. Sidi !{halil l dil 'Iul se forme par 10111 ce 'lui indi'lue la lmlollt des parties de fuire un prit li usage. L 'emprunteur est lenu de l!eiller la conserl.'alion de la ('hose 2. A moins qu'il ne rapporte la preuve du cas fortuil q,,'il allgue, l'emprunleur rlpond de la perle,.i la chose est ' sUlceplible d'~tre soustraile auz regards; dans le cas conIraire, la perte est pour le pr~teur. Il ne doit faire de la chose que l'usage convenu ou un Ulage quivalen/ 3 ; en cus d'abus, il e.1 con.idr comme locataire pour lout ce qllidpalle la limile du prll con.en/i, en dure ou en Ulage. Ain.i, s'il garde le cheval pendanl deuz mois au Ueu d'un, pour lequel il lui a "t prlt, ,'il lui fait faire 200 kilomtre, au lieu de 100, il devra le loyer pour cel u.age abusif Dan, cette mIme hypoth,e,.i la chose .ubil une dtrioration, le prlleur a le choiz ou d'eziger la valeur eslimative de la dprciation ,ubie par la chose, ou le loy~r dtl pour l'ezcden/ de travail. Nalurellemenl, il choi,ira la plus forte de. deuz sommes. Enfin, si l'u.age abu.if amne la perle de la cho.e, le prlteur a droit sa valeur estimative au jour de la perle. Si un terme a t .tipul, ou .i la cho.e a l prlte pour un emploi dlermin, ou enfin s'il y a une coutume .ur ce poin/tle prlteur ne peul relirer la cho.e quand bon "lui semble. Il aurait ce droit dans le. ca. conlriru '. En principe,' .'il y a conleslalion .ur le fait 'de la resiitulion, on s'en remet au dire de l'emprunteur. Si la conle.lation porle sur la nature d conlrat, le propritaire di.anl avoir lou la chose, le dtenleur l'avoir emprunte, on admella dclaralioll du proprilaire 'OUl sertMnl, moins que.a po.ilion sociale ne rende .a dcltJration inoraisemblable:'.
1. TraelacUoD S8IGMUTB, art. '798. 2. Code civil, arL 1880. 3. Code ch'II, art. 1881. f. Code eivil, art. 1188.1889.

A. Voy. Infra, p. 148.

cr. cr. cr.

DU PRT A USAGE OU COMMODAT


De la dure du commodat. DelaresponsabiUt desrisques,-De l'emprunt sans le consentement du propritaire. Contestation sur la nature du contrat.

DE LA DUREE DU COMMODAT
t'n homme vient demander un autre de lui accoI'del' Ull endroit dalls sn maison pOUl' y cl'cuser un silo. Le IH'Oprilail'e de la maisoll l'autorisa creuser 1:> silo, cl, aprs qu'il l'eut cl'eus et (IU'il y eut enfoui son hl, <fui y resta uatre ou cillq mois, it~ propl'itaire' de la maison lui intenta une action et l'in\'ta sOl'lir son,bl du silo. Que dtkitler :1 Il n'a pas le dl'oit de l'expulsel', jusqu' ce qu'il s'coule IlIJ lt'III p8 el un dlai l'Il vue desquels. on esti me l'aisonnable de CI'('usel' des silos 1.

(T. IX, p.
1.

i:q

cr. Code civil. lll't.

18H8, t!1 8101 KIf.\LIL, Il'ad, Seignette, art. 8011,

DU PRt:T ,\ l'SAGE OU <:O:UMODAT

....IS

DE LA RESPONSABILIT DES RISQUES


Que llcider, lorsqu'un homme emprunte une monture et vient dire ensuite qu'elle a t vole ou (lu'eUe a pris la fuite? S'il a t ngligent, il rpondra de la valeur de l'animal. ~Iais s'il n'y a pas eu ngligence de sa part, et (IU'il ait agi comme on agit J'gard de sa propre monture, en la remisant l o se trouve ~, monture et en lui donnant les autres soins d'o l'on peut conclure qu'il n'a pas t ngligent, dans ce ca~ il n'encourra pas de responsabilit, mais il est tenu dl, jurer par Allah: cc Je n'ai pas eu de ngligence ni commis sciemment, l'occasion de la monture, aucun acte dont elle ait pri et il ne sera pas responsable. (Ibn Loubdba. T. IX, pp. 7374.) Un homme demanda un autr~ lie lui prter un buf; l'autre lui dit: cc Va le prendre l o tu le trouveras, et ramne-le, ensuite, l'endroit de son pturage 4, soit dans le pr, soit dans la montagnc. [Que dcider, si l'on ne trou\'e pas le buf?] Si l'emprunteur a ramen le buf l'endroit d'o il l'a pris ou son pAtural(c hahituel, sain et sa,of comme il ra' pris, et cela par-devantlmoins qui attestent ce fait en 88 faveur, il ne doit rien. Mais R'H n'a pas de preuve testimoniale et que l'on ne Mache' pas comment le buf a pri, il en rpondra. (Ibn Loubdba. T. IX, 1). 73.) Un homme ayant emprunt une monture [pour aller]
1. Lire ~ au Heu de ~.
ARCH. MARoC.

10

ARCHIVES lIUROC,\INES
llll endroit dtermin (l'avance, la monture prit par suite d(' ('C vopge. Qup dcidl'r? L'emprunteur est tenu de IlI"ler le serment suivanl: Par Allah, je ne rai pas charge au del de ce pourquoi jl' rai emprunte: je ne lui a pas fait dpasser lia distance convenue], ni commis d'actes abusifs sUI'elle. Il sera t>nsuite tcmu quitte. Quant au prteur, il dena fournil' la preuve testimoniale que l'elllprunlclll' li commis un lI'ouhl(' son l)l'judice; s'il tahlit la preu,'c (le ce tl'ouble, r.. mprulltew', en sera responsable.

(1lm LouiJd(m. T. IX, p. i3..)


El, demanda-t-on au jurisconsulte ci.tI('ssUS, si le pr(\teur lablit la preuve testimoniale (lue l'empl'untl'U1' li charg la bte au del de ce dont on charge une btlte semblahlt', les tmoins auront-:ils prom"er qu'elle est morte (le cet excdent de charge?) Il rpondit: Les tE.'moins n'ont dposer que SUI' le fait de l'ahus.

(1bidem, pp. ;3-i4.)


Un homme loue ou empruntt> une monture un autre. Ayant gar la monture, le locataire ou l'emprunteur promit une rcompense celui <lui l'amnerait. A la charge de qui mettez-vous ~Ie paiement] de la rcompense promise? La rcompense est la chal'ge cI<, celui (lui a promis. Le propl'itaire de la ht\te n',en supportt>ra ril'n.

(Ibn Loubba. T, YIII, p. 210 t.)


Cne femme emprunte'l des YtenU'nts pour aller il une
1. Vo~ez UDe fllDa idenUque du mme suleut', dl'" I"J/u dt .omme el de. IlGUirtll, p. tl...
3U

cbapitre du louayt

DU PRtT A USAGE OUCOMMODAT

U7

crmonie. Elle rentra chez elle de nuit et dposa les vtements avec les siens sur un trpied qu'elle avait dans sa chambre. Un voleur vint et vola lesdits vtements avec ceux de la femme. Que dcider :J Elle est responsable, moins qu'elle n'amne, comme preuve, deux tmoins honorables, qui attestent avoir vu tous deux le voleur emportant les vtements.
(Ibn Loubdba. T. IX, p. 75.)

DE L'EMPRUNT SANS LE CONSENTEMENT DU PROPRITAIRE


Un homme possdait, du ct de la frontire de FAUta (? dli), une jument. Un jour les chrtiens firent une incursion dans cette rgion. Or, c'tait l'usage chez les habitants dt!' ce pa~'s, lorsque la canlerie ennemie les attaqu~it, de prendre la fuite, et quiconque trounit une jument appartenant son voisin, la montait saI!s en consulter le propritaire. Il saunit ainai la jument, pou'r la dtenir au nom du propritaire, t!'t He sauvait aU18i lui-mme pce cette monture. L'homme, dont .iI est ci-dssul question, trou,-nnt une jument selle appartenant' l'ua de _ voisins, "enfourcha. Les ca,-aliers elUle..isl'a3-ant pounuivi, aprs sa fuite, pendant an moment, il se jeta alors de laj..ment et escalada la IIIODtape. ~. cntJien euemis s'empa. rreat de la. jument"dont le. pi'Opri'taire dit l'~tividu en question: te IIlaut que je t'en rende reepon.bI., car f'llm~ntant [ma jument] tu as commis uae usurpation. Que dcider?

148

ARCHIVES MAROCAI:'lES

Si les faits sont tels que vous les avez rapports, cet homme n'encourra pas de responsabilit, cal' l'usage est considr comme un mandat [tacite].
(Abod-l-Qdsim
A:~bagh

ibn MOll?wmmad 1. T. IX, p. 72.)

CONTESTATION SUR LA NATURE DU CONTRAT


Cne femme emprunte une autre un bijou qu'elle perd. Elle prtend l'avoir pris en location, taudis que la femme il qui appartient le bijou affirme qu'elle le lui a prl, sans qu'il )' ait eu louage 2. Que dcidel':' Si ,la pl'opritaire du bijou est une des femmes qui louent ces objets, la dclaration admettl'e est celle de la femme (lui, ayant pel'du le hijoux, affirme l'avoir pris en location. En consquence, elle chappera il la responsabilit des l'isclues. )Iais si cette femme est lie condition telle qu'elle ne loe pas les bijoux, un admettra sa dclaration, car nul ne peut t:tre tenu de plus que ce qu'il a a,-ou lui-mme. L'opinion il laquelle je me l'allie et (lui, selon moi, est la plus solide, est le eremier systme, Il savoir, <lue
1. Grand murti lIlalkite de Cordoue, n{~ en H:> (,._ 10JJ3). mOl't le lIler1' l:'urar lljj (= l) aot 1111). Hu hio/Cfllliltie eOlt rapporte, uree beaucoup d'loges, dans JO:-l B.\SCIIKOU.h, .11l-,5i1(l, dit, Codel'Il, p. IH, noUce 2113.
l~rcdl

etI."

2.11 )' a Intilrot, en eITet. 1\ savoir s'II s'lIlflt d'un Iwllt ou d'un loutl~t', dan~ III pfernlel' .~as, la l'ell\lOnKlIlJllit dl' rempl'unteur est plUli Jourde, vu flue le conlrnl "st Il'raluit, le Ilrcltelll' l'cnllnnt lin vrilahle 11ervice eL ne raisant pail lin ach~ de f:"mmel'l:e (cr. Han. KUAL1L, lI'ad, Sel Wlelte, al'l. 1l00), Ullns le deuxime cali, nu contl'uil'e. le preneul' \laie l'usnge (lu'lI rail de ln r.hose el, tant que sa raute n'est pail prouve, li chappe la re~I)Ousabilit desl'Isques (Cr, 0/1. cil., a11. UU).

IIU ('ntT A USAGE OU COlllMOO.\T

Ht

l'on doit admettre la dclaration de la femme chez qui le bijou a t perdu, quand elle affirme qu'il a t pris en location. Quant au deuxime systme, c'est l'opinion d'Aschhab. D'aprs l'opinion d'Ibn AI-Qsim, on doit, au contraire? admettre la dclaration du propritaire du bijou, comme . lorsqu'une partie affirme qu'il s'agit d'un prt de consommation (~,; qar{l), tandis que l'autre dit qu'il s'agit d'une commandite (~!) qirdf/). (Ibn Al-!Jddjdj. T. IX, pp. 71-i2.) Ibn Al- 'AwwAd t a dit: J'ai vu dans les gloses marginales d'un livre, qu'il y a controyerse sur le point de sayoir la charge de qui sont [l~s frais] d'enlvement de la chose prte. Il semble, d'aprs le 1}adtlh, que c'est la charge de l'emprunteur, cause de ces paroles du Prophte adresses ~fwAn: 'rl'-l:S1 I Il y a galement? sur [la question des frais de] restitution de la chose prte, deux opinions. Pour ceux qui considrent le commodat comme un acte gracieux, c'est au prteur achever son bienfait 3. Mais l'opinion la plus accrdite esl que c'est la charge de l'emprunteur . (Ibn AI-flddjdj. T. IX, p. 72.)
1. AbcM\-I-Walld BieebAm b. Abmad b. Sa1d, couu IOUS le Dom d'lbD A1-'AwwAd, clbre Jurisconsul&e mkite de Cordoue, D6 eD _(= lOlO). mort le lundi On ear., a09 (= Juillet 1111). Il rera.. pla.leun lois 1.. rOllCUO.. de q'~f. cr. 18l' BASCBKot:1r., 6dlL Codera, p. MI; __ tlce lUI. J. Cela lilDIOe : Cbarp-toi de l'enlhemeDL Je n'ai pa. ~, ce I,ladllh dans les recueils de BoukbArf e& de Mousllm. .

AI-,na,

1. En payaat les trais n'ces..lres pour reprendre sa chose. . t. C'est daas ce se.. que la doctrine est bile: Les l'tais de "'11vrance et de restitution IOnt , la charse de l'emprua&eur ., dit SI" l'BAur., tred. Seipet&e, art. 8 1 1 . .

DU PRT DE CONSOMMATION' J-.} QARQ

En droit musulman, le pr~t de consommation, qal'f;l, est ellentiellcment gl'acieux ; c'est IIne llvre pie, car le J/'}sulman doit venir en aide son frre toutes les fois qu'il le peut, et sans exiger de rmunration, Deux pr~ts, dit un ?wdilh, valent presque une aumcJne. Aussi le Qoran recommande-t-il le pr~t dans plus d~un passage t, Dans le pr~t, il y a une vritable alination de la part du p,.~teur, qui devient crancier de la chose pr~te, dont la restitution lui sera faite, non pas in indiyiduo, mais in "pecie, puisque, par hypothse, la ~hose pr~te est destine . gnralement ~tre consomme. Toute chose peut ~tre prlte titre de qar4, stmf les immeubles el les femmes 2. Pour celles-ci, leur exclusion est fond~e sur la crainte de. cohabitation de la part de l'emprunteur. De IOrte que, .i celui-ci tait une femme ou . un enfant, le pr" lirait possible. TOllle ,tipulation d'intrlt ou mime d'un avantage qllelconque au profit du p,tteur e,t considre comme mmraire (~.J!.) riball'I, de c$.) rib, usure). A.insi, serait llSU1. Voy. Sourate II, .tG; Sour. V,U; Sour. LVII, 11, 17; Sour. L\lV, 17; etc.
2. Conf, La TO{I(at d'Ebn Acem, par HOl:D.\;; et :\lARTEL, p. 70S.

m;

PRtT DE .CO:'\SO;\DIATlO:\'

l.il

l'aire la ('ont'entioll plir laf/uelle fempI'UIlI('lIr s'en!JuycI'ail fi /}(tyer en un alltre lieu 'I"e ceilli 01; le prt a t consenli. Le Qoran t annonf.'e de terrible$( ('hlUiments li ('ellX '1"i P"llliqllent l'll'llre 2. Et c'est pOlir viter ('elle-ci que les jllristelf mllsllimans ont imagin tanl de dasses de denres, en ,"p('i{iant pOlir chacune d'elles les oprations dont elle pellt tre valablement l'objel.
1. VO~'ez notamment ln Sourate Il, 276,2;7; la Sournte III. 123. etc. 2. SUI' l'll.ure en droi/ musulman. Voy. les tblies de doclorat en droit d~ }1. BEXALI ...:I\IIAR. Lyon. 1908 et de AI. FtLIX .\RI~. Recherch~. hl,/or'qlle. 'UI' /~. op/ralion. u.uraire. el a/~aloirt. en droit mu."lman. in-". 1lI09. .

"'"1fl.

DU PRT DE CONSOMMATION
De l'objet du prt. De la restitution.

DE L'OBJET DU PRI:!T
Estil permis d'emprunter de la farine (~~daq/q) au poids ses voisins? Certaines personnes le dfendent et y voient de l'uBUI'e ("".J ribd). De mme, est-il permis d'emprunter du pain, un contre un, ou un certain nombre contre ce mme nombre, deux contre deux, trois contre trois? Il est permis d'emprunter de la farine au poids. Je ne sache pas qu'il y ait aucune dissidence sur ce point. L'opinion qui y voit une UBure est une erreur. Quant au prt du pain sans pese, mais par approximation, en valuant la quantit de farine contenue dans le pain, on examinera, quand l'emprunteur restitue un pain, s'il contient la mme quantit de farine. Si oui, il n'y a pas de doute [sur la validit de ce procd de restitution.] Si la quantit est moindre et que le prteur y consent~, le prt est permis. Si le prteur ne consent pas, il ne peut tre tenu d'accepter cette restitution el aura le droit de rclamer la diffrence en moins. Si la quantit e~ sup~

Ou

pm

DE CONSO....ATION

15,'l

rieure et que r emprunteur consente payer cet excdent, cela serait permis, dans tous les cas, d'aprs tsA ibn D'nAr, et d'aprs Aschbab, seulement quand l'exc4dent est minime. Quant l'opinion d'Ibn AI-QAsim, il semble qu'on doive prohiber ce mode de restitution, car cet auteur refuse, en matire de prt, le payement d'un excdent, et cela sans aucune restriction. Il est possible que cela soit dclar permis, dans l'espce prsente, mme d'aprs la doctrine d'Ibn AI-QAsim, vu'que l'excdent est de peu d'importance,-que cela entretient les bonnes relations entre voisins, et vu la difficult d'arriver une galit absolue tOus les points de vue. . Dans l'espce prsente, en particulier, l'opinion que je prfre est celle qui admet ce mode de restitution, pour les raisons que j'ai indiques. .

/ (Ibn Sirddj: T. V, pp. t2-13.)


. Est-il permis d'emprunter des crales encore SUl' pied' et des fves encore vertes, quand il y a nceBBit? Cela est permis, en cas de besoin etde grand.e famine. paree que cela peut sauver la vie des hommes.

(Ait ibn Ma!)lo4d. T. VI, p. 3A.)


Est-il permis quelqu'un d'e~prunter une jarre de beurre fondu et sal et un quartier de viande? . L'emprunt d'une jarre de beurre fondu et sal, - si le contenu en a t4 emprunt la condition que la jarre serait considre comme ul!e mesure de capacit - rentre dans la catgorie du prt au moyen d'une. mesure d4termine, et, d'aprs le. textes, cela est permis. Si [l'emprunteur] restitue, la place de la jarre de beurre, une jarre semblable, la licit ne fait pas de doute. S'il ne lui est pas
1. Littralement:

",,.'ft.

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ARCHIVES ;\IAIIOCAI:'\l::S

possible de restitue 1' une jarre semblable, qu'il en restitue la valeur estimat\-e. Et il a le (Iroit de donner au prteur en paiement de la valeur, ds que celle-ci est fixe, ce qu'il voudra, pour,"!! que ce soit immdiatement et de leur consentement tous les deux. )Iais il ne lui est pas permis tle lui donner une autre jarre, par approximation, car lajarre qu'il a emprunte est considre comme une mesure de capacit pour la denre qu'il a emprunte. Or Ibn Ilouschd a dit dans le Recueil des venies (tn'I c:~ djdmi' al.bollgod'): Et celui qui est tenu de fournir, au poids ou la mesure, une chose o l'ingalit n'est pas permise, ne peut s'en acquitter par approximation. 1) Au demeurant Allah le sait mieux. . Quant la question du quartier de [viande], la restitution par approximation est permise cause du peu de dif frence [d'un quartier l'autre] et de la ncessit [d'adopter ce mode de restitution]. Un CaB analogue se trouve <lans la Jlloudawwana, au sujet de la vente livrer de la viande par approximation. D'ailleurs, la vente des deux brebis, l'une moyennant l'autre, lorsqu'on est en mesure d'valuer approximativement [la quantit de viande <{u'elles peuvent fournir] alors qu'elles sont encore dans leurs peaux f, est un indice en faveur de cette solution.
(Un faqih dAlger. T. VI, p. 95.)

DE LA RESTITUTION
l:n individu emprunte du bl un autre et se trou,'e dans l'impossibilit de le lui restituer; lui est-il permis
1. C'cRt--dit'e vivantt.

DU PRtT DE CO:SSO)lMTION

Iii;;

de lui acheter ce bl et de lui en donner [comme prix] de la paille, ou de l'huile, ou du sel? Oui, cela lui est permis, dans les termes que vous indi(Iuez, condition que ce soit de la main la main, sans (IU'il y ait retard, ni dlai et avant que les deux parties se soient spares. (Ibn Loubdba. T. V, p. 225.) Un homme emprunta des dirhems la balance 1 et lorsque le prteur les lui rclama, il ne trouva pas la balance. En consquence il le paya sans balance et lui dit: S'il te reste quelque chose chez moi, ou s'il me reste quelque chose chez toi, tu es dans l'absolution. L'autre fit aussi la mme dclaration. Que dcider? Cela ne sert rien, car [la prohibition de j l'usure est une obligation envers Allah trs glorifi (~\ J> 1J.aqq alldh) 2, laquelle on ne saurait utilement renoncer. Toutefois Sa\lDon a permis celui qui a achet un autre de la viande au poids, de l'accepter de lui par \approximation, lorsque la balance se casse. Cela s'entend du cas o l'acheteur est capable d'valuer approximativement. J'ignore si Sal)non a exprim cette opinion au sujet des dirhems. En tout cas, il n'y a pas de doute que l'approximation, quand il s'agit de dirhems, est moins acceptable que s'il s'agit de viande.

(A1J.mad Al-Qabbdb3. T. VI, p. 97.)


1. c'u&+4i1re au pold 2. Voy., sur cette eltprea.ion, le L 1 de cette traduction, p. 2i2, en note.

1. Aboll-l-'Abb48 A-..mad b. QAaim b. 'Abd Ar-ftalJ.mAn .\1-DjoudhAllI' 80ua le Dom d.\l-Qabb4b, mufti malkite de FA!'!. auteur d'un C'ommeDtaire aur lee f)awd'id de 'YyA\l Ivoy. t.I, p. h). Il "ieita l'Orient et l'.\ndalousie en iM (1801). lion A FAs le 6 Dboll-I-lJ.idjdJa 'i08 (_ 1810 cr. la:. ALo-Qt.... Djad'ifllGl al-iqlibd., p. 60. Il tait le maltre d'Iax QOl"J'FOUD ALo-QollUlfTlIU It 1110= U07), cr. J::L-HAFtcAOUI, op. ~i/., p. 28. "0". aU8si BROCKELIIAlC:of, l, 870, o le nonl AlJ.mad e~t oml., et cr. F.'li.'\i,'~, 'Catalogue Bibl. d'A1ger, 0 6iO, qui ne doune pas de date.
COIlftU

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100

ARCHIVES KAROCAll'lE8

Un homme emprunte une jarre de beurre fondu et sal (~ saman), et dsire rendre, la place, une jarre d'huile. Que dcider? Cela est permis, mais sujet examen.
(Ibn Qaddd(t. T. VI, p. 75.)

DU DPT: ~,).,J' AL-WADl'A

Le dpdt con,iste dan, la remise d'une cho.e

mobili~re

une personne, .eule fin de oeiller ,a conseroation t. Sidi Khalll prcise que cette remile a lieu titre de mandat cfJnfr par le dpo8Qnt au dpo.itaire. D'o la con.-

quence, que les dell:J; partie, doioent aooir la capacit de contracter un mandat. Les deU:J; dfinition, d'Ibn cArafa 'et de Sidi Khalll se cgmpl~tent l'une et l'autre, en ce leM qllA.h contrl:'!. n'est parfait que par l'change des consentemenq, ,uivi de la remise effeciive de l'objet du dpdt. Mai. on admet que l'change de, cOMentement. peut Itre tacite, le dpo,ant metlanlla cho.e devant le dpo'itaire qui garde le ,ilence, pui, le quittant lui-mIme .an' mot dire. Le dpo,itaire esl lenu : IoDe veiller la conserDation de la chose. En principe, ,a respon,abilit n'est engage que ,i l'on prouve qu'il ya eu faute de .a part ou tout au moin. ngligence. Le fait de 'lui avoir confi la cho,e p,'ouDe que le dpo.ant a eu confiance en lui, et cette pr,omption ne peulltre dtruit~ que parla preuve contraire-lUl,i, en ca. de perle ou de con t,dation ,ur la r"mlltion, on .'en rapporte au dire du dpo.i/aire '0111 serment, moins qu'il n'ait "eu la eAOIe
1. DOnition d'Ibn

'Arar. cr.

81DI K~L, Lrad. 8eign"Ue, p. lU.

ARCHIVES

~IAROCAI;Il.l::S

del1anllmoins; dans ce cas, la reslilulion doil nre galemenl pl'olllle pal' lmoins; . 2 De resliluel' la chose m~me, ri moins 'I"e celle-ci ne $oil fongible el 'lu'il n'ail l autoris il s'en servir. ILia l'estitlle ri premire rqllisition 1 llll dposant ou son rtprsentant el dans l'lal o elle se IrOlllle au moment de la restilulion. pourvu qu'il n'y ail pas (aule ou ngligence de sa pari, Sllr le fondement d'un badfth dll Prophle, la loi ne reconnail pas au dposilaire le droil de se payer slIr le dpt de ce qlli lui esl dtl par le dposant. En principe le dp,,1 est gratuit, mais le dposant doit indemniser le dpositaire des dpenses que Illi a occasionnes la garde ou la conservation de la chose.
1. Le dpositaire peul obliger le dposant l'ecemir sa chose <Iuand il ne veut plus la conserver pour son compte.

DU DPT
De la responsabilit du dpositaire. Contestations.

RESPONSABILIT DU DPOSITAIRE
Un homme crivit son dpositaire: Il Remets le dpt celui qui te fera parvenir ma lettre. Il L'envoy ayant laiss tomber le billet, un tiers le ramassa et s'en servit pour se faire remettre le dpt. Le dpositaire est-il responsable? S'il est tabli que c'est bien l'criture du dposant,. et si le dpositaire l'a reconnue, celui-ci ne devra rien: Il en est de mme si le dposant a dit : le Remets le dpt celui qui t'apportera ma lettre ou celui qui te fera par\'enir ma lettre. Il ne devra rien et ne, sera pas tenu de prter serment t que le dposant ait dit: celui qui fera parvenir la lettre ou el celui qui le fera parvenir ma lettre , car il n'a pas commis de faute.
1. Le lem porte le mot ,-",l:.lI ~ 'YJ. dODl OD De s'explique pas .. trs bien l'emploi da.s le pUNge ci-de..us. Je crois que c'est plut6t

UDe faute du eeribe et qu'oD doit Ure, ~ ~ L IX. p. Ill.

'YJ. Voruletesie arabe

wu

ARl.:HIVES MAROCAINES

Mais s'il avait Jit : (( Remets-le (le dpt) mon messager le dpositaire serait responsable de la perte, s'il l'a remis au porteur de la lettre. L'absence de responsabilit (dans le premier cas) s'explique, a-t-on dit, par ce fait qu le dposant a t coupable envers lui-mme en ne mentionnant pas le nom de l'envoy. C'est comme celui qui donne une contre-valeur en change d'une donation aumnire il lui faite, par ignorance, croyant qu'il y tait oblig, ou comme celui qui, - d'aprs l'une des deux opinions exprimes ce sujet, - avoue un dlit qui est de nature tre support par la d'qila 1, croyant qu'il en tait ttmu. Quant la responsabilit dont il est question, au cas o le dposant a employ le mot ar-raloal (l'envoy, le messager), elle est sujette controverse, sur le point de savoir si le dpositaire diligent est ou non excusable.
)l,

(Abo12 Jfoll~ammad. T. IX, p. 58.)

Un homme re~~oit en dpt une marchandise pour l'apporter avec lui Alexandrie; lorsqu'il y arriva, il plaea la marchandise dans un autre emballage que le sien, afin qu'elle chappt la dhne; ou bien, il la dissimula ou la dposa chez un autre '!,afin de la faire sortir un autre .moment. )Iais le percepteur de la dlme dcouvrit la marchandise et la confisclua. Que dcider? Le dpositaire rpond de la marchandise, parce que le dposant a tacitemenL. assum les droits d'entre. En cherchant dissimuler la marchandise, le dpositaire l'a expose la perte; il est donc' en faute.
1

(Ibn 'Arafa. T. IX, p. 56.)


1. Sur la ligndleaoD de ce mot, voyez le tome 1 de celte h'aduclioD,
Il. 267.
2.

cr.

SIDI KUA.LiL,

trad. Seignette, art. 781.

DU DtPT

181

rn homme meurt en voyage et remet [anntde mourir] ses biens un de ses compagnons, en lui recommandant de les transmettl'e l'un des hritiers. Son acte est-il valable? Le dpositaire peut-il faire ce qu'il lui a ordonn? Si le dfunt s'tait propos d'attribuer exclusivement les biens celui qui ils seront remis, il n'est pas permis au dpositaire de se conformer cette recommandation. S'il le fait, il sera responsable eD\'ers les autres htb'tiers de leurs parts [dans lesdits biens]. Mais si le dfuul voulait simplement que les biens restassent entre le!4 mains de l'hritier pour le. compte des autres, dont if serait le reprsentant, cela lui serait possibl~. Mais si cet hritier ne reprsente pas les autres, il n'est pas peJ'mis au dfunt de les frustrer de leurs parts dans sa succe:5sion. Lorsque le dpositaire arrivera de la ville du dposant, il ne pourra se dessaisir des biens sans l'autorisation dt'l4 hritiers, sous peine de "responsabilit, en cas de contl':vention et si les biens prissent Eau dtrimentc.les hl"j tiers], (T. IX, p. 36.)
Un enfant porteur d'une sommed'argcllt et marchant avec une caravane, redoutant les brigands. remit la somme l'un des hommes de la caravane pOUl' ln lui garder. Puis, le danger ayant cess, l'homme rentHt la somme il l'enfant t. Que dcider? L'homme est responsable de la somme, car il ra restitue une personne qui il n'est pas permis de la donner.
(Abot! Mou1)ammfld. T. IX. pp. 58-09.)

Un homme confie en dpt un groupe de dirhem. un


1. 088UPPON que la somme a 6&6 enltuil~ ll8rdue pa.. l"enraoL
ARCH. MA.OC.

11

162

ARCHIVES &1o\ROCAINES

marchand de lgumes, qui le laisse dans sa boutique pendant la nuit. Que dcider, lorsque, la boutique ayant t vole, les dirhems dposs disparaissent avec d'autres choses de ladite boutique? On examinera la manire dont le boutiquier agit l'gard de ses propres deniers. S'il a l'habitude de laisser, dans cette boutique, la majeure partie e sa marchandise, ainsi que les objets remis en gages par les gens, ensemble le dpt, et que les uns et les autres viennent disparai11'e, il n'encourra aucune responsabilit. Mais s'il est rentr chez lui avec ses biens et les objets remis en gages par les gens, en laissant le dpt seul, et en fermant la serrure de son tiroir et de la boutique, il rpondra du dpt, car il l'a expos au risque et n'a pas agi, en ce qui le concel'Ue, comme il a agi l'gard de ses biens, vu qu'il a abandonn le dpt tandis qu'il a emport ses hiens au (Ibn h/alrot1~ 1. T. IX, p. 66.) lieu le plus sr. Selon "\l-Qbis, ce qu'il faut considrer, c'est, non pas l'habitude du dpositaire, mais l'usage des hommes tablis dans le mme sot1q que lui. Si ceux-ci ont l'habitude de laisser les dpts dans leurs boutiques, la perte sur venant, le dpositaire n'en rpondra pas, car il a agi comme tous les autres. (Ibidem.) Un jeune esclave, revendiqu par un juif, prtend qu'il est de condition libre et qu'il a t contraint embrasser le judasme. Ayant t mis en squestre chez un homme de confiance, il s'vada. Le juif dclara alors que le motif de son vasion est que le squestre l'a amen son champ. Que dcider? La demande du juif, tendant faire payer une indem1. Aboll 'Abd Allah l\Ioul,lammad b, Yosouf b, :\latrollb, jurisconsulle et tral1ilionniste malkite andalous, mOl't en 1i71 (= 1:272), Cf, IBN .,\L-FAR,,!,I, dit, Codet'a. 1. p, 312.

Dl' nt:PT

nit lU squestre, n'est pas fonde, raison du !)lldllh (tradition), qui dit: Il n'y a pas d'indemnit la charge du squestre, moins qu'il ne transgresse. Il S'il est tabli qu'il a fait sortir l'esclave, qu'il}'a ramen et que celui-ci s'est enfui aprs, le dpositaire n'encourra contraire, si aucune responsabilit. Il en. rpondra, l'esclave s'est enfui quand il l'a fait sortir. . . (lbn Loubaba. T. \"111, p. 2t8.)

au

S'il est tabli qu'il l'a fait sortir dans son propre intrt, il sera responsable; mais si c'est pour continuer le suryeiller, il n'en rpondra pas. (Ibn GhtJlib t , ibidem.) Un homme entre dans une mtrJd (bassin situ prs d'une mosque et destin aux ablutions). enlve ses vtements et sa bourse, dans laquelle se trouve un dp~t (~.)J wadl"a). Il fait ses ablutions et sort, oubliant la bourse, laquelle se perd. Que dcider? Cet homme est responsable de la perte du dp~t.
(Ibn '.4ra(a. T. IX, p. 00.)
Ce~ dcision ft t prise par Ib~ 'Arafa par analogie avec la question du }ammdm (tablis8ementd bains), qui a t soumise Satmon. Voici. cette espce: .ilUn homme reoit un d~tet le serre dau le pan de sa manche avec l'argent de la eJpellle. 11 entre en.uite au ~lftIftdm et perd sel v~temeDta avec leur contenu;, ; Sa\lnoD.a rpondu que.. cet flomme elt re.poDAble.

(Ibidem.)
1. 'AU ibn GbiUb, JWCOD8ulle mal6ki1e le Fi., mort lQGlrKofJl4Ma en 6614 (= 1171). cr. lu AL-QAJ!I, DJadAalol.lqllbb, 6d. de F'.,II08,p. 87.

lM

ARCHIVES

MAROCAINE~

Deux hommes confient un dpt et disent au dpositaire: Il Celui de nous deux qui t'apportera tel signe, remets-lui le dpt. )) Que dcider lorsque le dpositaire vient dire ensuite: cc Ton compagnon m'a apport le signe . convenu et je lui ai remis le dpt? )) Pas de responsabilit sa charge. Mais il jurera qu'il a bien remis le dpt, et il sera quitte.
(Ibn Loubdba. T. IX, p. 65.)

Ibn Kauthar 1 : cc Cela signifie pour moi que confiance est due au signe convenu. )1
(Ibidem.)

CONTESTATJONS
Un homme confie un dpt deux individus, qui sont en dsaccord sur le point de savoir chez qui sera le dpt. Que dcider? S'i1s sont en dsaccord, le dpt sera confi au plus honorllble des deux 2. Si aucun d'eux n'est honorable. le q'Qf retirel'a le dpt des mains e l'un 'et de l'autre, et le mettra en sl'Cfuestre pour ie compte du dposant. Il-.en sera ainsi lorsf\ue le dposant n'a pas confi le dl'pt l'un des deux seulement. Dans le cas contraire, le dpt demeurera entre 1eR mains de celui qui l'a reu, l'exclusion de l'autre. (Ibn Schab/odn. T. IX, p. i6.)
1. Aboi! 'Omar .\l,lmad b. Sa'id b. Kauthar AI-An,Arl, clbre JUI'i~('on autte malkile de Cordoue, mort en .(0l1 (= 1012), ,oy. dtails dans IDN 8A8CDKOU..tL, Kl/etb p. 88, notiee 69. 2. cr. SfDl KIIALh., op. cil., art. 711...

a,-,ila.

DU DtPT

181

Un objet mobilier tait, pendant plus de quarante ans, entre les mains d'un individu qui disait le dtenir titre de dpt, pour le compte d'un homme qu'il connaissait seulement de vue. Puis, cet individu mourut, laissant ledit objet et des hritiers, qui ne le partagrent point et reconnurent que c'tait un dpt dont on ignore le propritaire et confi leur pre. Lesdits hritiers tsnt morts, leurs hritiers remirent ce dpt, demandant 'en tre dchargs, vu que l'on n'espre pas connattre son propritaire, dont on ne sait ni le nom, ni le pays. Que dcider? Je suis d'avis que l'objet en question soit mis en s~ questrependant une' anne, suivant un ordre du qlcJ," Si l'anne s'coule sans que personne vienne le revendiquer, le qlcJ,t en homologuera la vente, aprs que la justesse du prix aura t tablie pardevant lui. On distribuera ensuite le prix en aumnes aux pauvres et aux indigents, en donnant la prfrence ceux d'entre eux qui dissimulent leur pauvret, ceux qui ne dcouvrent pas leur visage en recourant la mendicit. On aura l'intention, en faisant cette aumne du prix, d'en rapporter [la rcompense divine] au propritaire de l'objet, le dposant. C'est le moyen, pour' ceux qui dtiennent le dpt, de s'en dcharger. Up acte en sera dress, par ordre dn qAcJ,t, pour demeurer entre les mains des hritiers (du dpositaire). (Ibn Al-Qddjdj. T.IX~ pp. il-O.) Un acte tablit qu'un homme a envoy des objets mobiliers avec un autre homme vers Alexandrie, en vue de les vendre et d'en faire parvenir le p.;.x Al-Mahdiyya 1 ou l'Andalousie. Ului 6sa, pour cela, un salaire. Puil, le mandataire tant mort, en laissant un 61s et une 6lle
1. VW. d. la TlIDiRe.

)tit;

.\RCIllVES

1IIAllOCAI:"ES

Zawila l, ceux-ci se proposrent de (luiUer le pays. Le

mandant intenta alors une action, rclamant son dli du prix de la maison [du fils] ayant le dpart de celui-ci. On ignore si le dfunt a laiss une succession Alexandrie. Que dcider? L'opinion la plus rpandue dans la doctrine est que, si le dpt n'est pas retrouv en natul'e, il devient llne deue greyant lie patrimoine] du dfunt. Selon d'autt'es, le dpt ne devient pas une dette personnelle, raison de la possihilit de sa pelte. Cette dernire solution est (~onsidre comme celle qui rsulte de l'analogie (alqigds), Pal'. certains de nos mattres. La pl'emire solution se resht.'inl rhJpothse o le mandatail'e a vendu l'objet du dpot, qui, chang en une somme ~'ar gent '!, de"ient pOUl' lui une dette pel'sonnelle, titt'e tle prt. Toutefois on doit examinel' s'il s'est coul un lapli d~ tt'mps suffisant pour que la somme Nit pu tre envo)'e .\l-~lahdiD'a-ou l'Andalousie. Si oui, la question comporte une autre con'trovel'sl~, laquelle nous avons r~pondu au sujet d'une prcdente question. En tout caM, si It~ dpol de"ient une delte personne llc grevant la SUC('('ssion, le dposant aura le droit de fail'c fotaisir-arrt'l' Ulle ~olllme gale son MI, jusqu' ce que (Al-J/dzari, T. IX, pp, 52-53.'1
1. Il)' a plu... i~ul'" loeaHM. pOliant l'e nom. cr. Y'\lOIlT, Nou'djam el.

J/ou.chtarik, V ~J'.J. Celle dont il el!'1. IJuc!!lIon au texte est \'raittelllblliblemenl la ville qui est cornille un ruubourg .l'.U-!\Iahdiy)a; elle a l ronde l'ar 'Oubaid Allah, surnomm Al-.Vlr~ldl. Il Osa S8 r,;idenc'e ...\I.!\lahdi~}a .. t il aseigna 7.awlla pour logement au peuple. litt a\'aieDI. leuN lJoulilltlell et leure marebondi.........\I-!\Iahdiyya, mai", leur. habnatione et leur. r..mllle... taient Zowilt\. .. .\I-)Illhdi avait rail cela, diuU-II. pour ..e meUre l'abri de loule ton..ph'otioll de leur pari, ellr je le", lieWl de ln ~I'le. aJouta II-il, lparioe de leut", pl'0l'rilioe dut'ant la nuit et de leur. femme" durant le Jour. cr. Y.\'JOT aJlud S. ilE S.\CY Chrt.tomathit arabt. 1. 496. 2. Littralement: tir pri.,.

~I

Dli DPT

Ill;

l'on se l'enseigne sur la deuxime succession " pour savoir si le dpt s'y trou\"e. Le jurisconsulte cidessus fut de nou\"eau questionn Sur le point de sa,-oir quelle serait la solution si, entre la mort du mandataire et le moment o il a t en\"oy, il s'~st coul un laps de temps suffisant pour.ren,oyer [le prix] au lieu de destination. Nous n'avons pa,s rencontr la rponse cette question. ' (A 1- Wan,chdrl,l.)
1. Celle que l'on SUI)pos. esiater l .\Iesandrie.

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DU MANDAT : ~~\ AL-WAKALA

Le mandai en droil musulman se rapproche Ir~s sensiblemenl du mandai en droil franais. Celle similitude nous permellra d'analy.er Ir~s bri~vemenlle. r~gles qui .'y rapporlenl, en n'in.i.lanl parliculi~remenl qu~ sur les diffrences. En principe,pour donner ou recevoir valablemenl un mandat, il faul avoir la libre di.po.ition de sa personne el de ,e. bien. Toulefoi., ne peuvenllire mandalaire., la femme, quand il s'agit de marier une aulre femme, le non-musulman, qu'il .oil ou non, Iribulaire (dhimml ~.)). Pour ce dernier, on va mIme plus loin; on dcide qu'il ne peut pas non plua donner valablement mandat un musulman. D'auIre part, l'impub~re di,cernant, qui est, en principe, incapable de recevoir mandat, peul Itre choisi comme mandalaire pour contracter un mar~age au nom d'un autre. Le mandai peul Itre : 1 Gnral ou fiduciaire (~."A:J~ ~~ 4 wakAla bittafoufc;l), et, dan, ce ca., le mandataire peut faire tau, le, acte., pourvu qu'il. ,oient avantageuz pour le mandant. Il lIt d'ailleur. loi,ible ce dernie,. de l'auto,.i",. faire mIme 1" act" qui l'appauv,.i"enl, comme deI donalion., deI
1. Ou

J-~

J[;; lalrll mou(alDlDac/..

DU MANDAT

169

renonciations, etc, En tout cas, quelle que soit l'tendue du mandat, il n'est pas permis au mandataire de rpudier la femme du mandant, de marier ,a fille vierge, de disposer de la maison qu'il habite ou d'un seroiteu,", utile 1; 2 Ou limit (t.l> ~~ wakAla khA,...), c'est--dire pour une affaire dtermine. Et m~me dans ce cas, le mandantpeut lailler au. mandataire la libert de grer l'affaire son gr - tout en se conformant l'usage - ou lui dicter ses instructions; 3 Ou ad Iitem (r'--J\~ aIA-I-khi.,Am). A moins d'emp~chement lgitime, on ne peut plus se faire reprsenterpar manda.taire, lorsqu'on a dj comparu personnellement trois audiences de la m~me affaire 2~ Cette disposition s'applique au mandataire lui-m~me. Celui-ci, quelle que 'oit l'tendue de son mndat, ne peut faire. d'aveu, s'il n'a reu pouvoir e::cprs cet effet, ..V ai, l'adversaire peut refuser de plaider contre le mandataire qui n'a pas reu ce pouvoir 3 ,Il est peine besoin de dire que l'on ne peut donner mandat pour le. acte. que l'on doit faire soi-m~me, - comme la pre.tation du serment ou la con.ommation du mariage, ou qui sont illicite. ou .implement bldmables, Par e::cception, on peut donner mandat pour rpudier .a femme. Le mandate,t valablement contract par toute formule ou par un .igne quelconque, ne li"ant aucun doute .ur l'intention de. partie. Il devient parlait par l'acceptation e::cpreue ou tacite du mandataire. Son acceptation ert tacite, lor.qu'il entreprend d'e::ccuier le. instructions du mandant, Le mandataire, pour ne pa. ~tre tenu per.onnellement envers le. tier., doit faire cannaltre e::cpre"ment et .an. quil, C'est l'opinion d'Ibo ROUlJChd.- cr, lGTol,afat d'Ebn ActnI, p, las. note 196, et SIDI Kaul... trd. 8e18nette, arL 880, J. On ne peut non plus "'voquer BOn mandataire sans moUf l6IWme quand Il a d'Ji comparu &rois audiences. 8. II est ilplement dilfendu de .. faire rep"'..nter par plusleun mandataires ad litem lans le consentement de l'adversaire.

iO

AtlCHIVES MAROCAINES

voque possible l'tendue de son mandat et sa qualit de mandataire d'un tel. Il doit se conformer aua: insit'lletions du mandant 1 et, leur dfaut, l'usage. Enfin, si le mandat est gnral ou fif1.uciaire, il se guidera, dans toutes les circon.tance.,par l'intrlt de son mandant. Comme en droit franai., il est dfendu au mandataire de .e rendre acqureur par lui-mime ou par personnes interpo.e. des choses qu'il a t charg de vendre, si ce n'esl en pr.ence et avec le con.entement formel du mandant. Si le mandai est spcial, le mandataire ne peut, .ans l'autori.ation du mandant, se substituer ou s'adjoindre un tier.'!, En Ih.e gnrale, le mandalaire rendant un .ervice au mandant, n'eBi respon.able qu'en ca. de d~l ou de faute, Ce .onlle. mimes motif. elles mimeolution. qu'en matire de dpd/. Le mandai prend fin : 1 par la morl du mandanl. Dans ce ca., le. pouvoir. du mandalaire ceBBenl quand il a connaiBBance du dcs du mandanl, .il n'habile pas la m'me localit; 2 par la rvocation du mandalaire, partir du moment o elle eBi connue de celui-ci, .elon la meilleure opinion; 3- par la dmence ou la morl du mandataire; 4- par l'accompliBBtmenl du mandai. Enfin, tn ca. de co,!leslalion enlre mandan',' mandalaire, c',.I, en principe, le dire de celui-ci qui esl admi., ..lon cerIain" d;.linclion., ct rai.on m'me de qualit d'homme de confiance :l,

.a

1.

raire par un autre. 8. Pour plu. de dtail., v0'1. SIDI KHALIL, la Total'al tl'Ebn Ac.m et le. autJ:e. tral&'. de droit mUlulman clt,. pn. le. note. pNc6dentel.

:1. Cepeodanl,.i le modat lui impo.. trop de raUpe. ou de. acte. qui IODt iacompaUble. avec .a po.iUon lOdale, il lui ell permi. de le. rai"

cr. Code civil, an. 1187,1....

DU MANDAT
Du mandant. - De la capaoit du mandat.alre. Des pouvoirs du mandataire. Du mandat gnral ou fiduciaire. De la rvocation du mandat.

DU MANDANT
Un gouverneur d'une ville a un procs avec un homme; a-t-il le droit de donner' mandat [ad lilem] un des hommes de son entourage? , Le gouverneur susdit ne sera pas empch de se faire reprsenter par un mandataire aux fins que vous avez mentionnes. ('lgd9. T. X, p. 233.)

DB

LA CAPACIT DU MANDATAIRE

Un individu dODne mandt' de toucher une CNan(:~ lui appartenant, un mineur impubre, qui en obtient paiement. Que dcider? .
12*

172

ARCHIVER MAROCAINES

La perception par le mineur libre le dbiteur, car le titulaire du droit a accept l'enfant [comme mandataire] et l'a mis en son lieu et place.

(Ibn AI-Qddjdj. T. X, p. 242.)

DES POUVOIRS DU MANDATAIRE


Un homme vendit une maison lui appartenant dans une ville, toucha une portion du prix et donna mandat [ un autre] de toucher le restant. Il partit pour son pays et mourut aprs un certain nombre d'annes. Ses hritiers ayant rclam le restant du prix, [le mandataire] prtendit qu'il l'avait fait parvenir [au mandant] et qu'il n'tait pas tenu de rpondre cette demaJlde. [Le mandataire] est-il oblig d'expliquer comment l'argent est arriv [entre les mains du mandant], et sera-til tenu de prter serment? . Le mandataire est digne de foi relativement la perception de ce qu'il a l'eu mandat de percevoir, tant que le contraire n'apparatt pas t. Ainsi lorsqu'il allgue avoir touch et envoy [l'argent], son dire est admis et on y ~joute foi, s'il s'est coul un long laps de temps, et surtout si le mandataire est manifestement digne de foi.

(Abod .Mou(tammad Al-Bardjtnt. T. X, p. 234.)


Un homme vendit de la semence de henn, et informa
. 1. Si nous ne traduisions pas Iit~ralemenl, nous aurioDll dit que ,. mandataire ..t cru ju.qu' preuu. du contraire.

DU MANDAT.

178

l'acheteur qu'il a reu mandat de [stipuler] qu'elle germe. Ln semence n'ayant pas germ, l'acheteur intenta une action au vendeur, le mandataire. Celui-ci reconnut que c'tait bien la semence qu'il lui avait vendue, tandis que le fournisseur de cette semence, le mandant, nie. Que dcider? On s'en rapporte au dire du mandataire, sous serment, et le fournisseur de la semence sera tenu en vertu de l'aveu du mandataire. Il en est ainsi, si le fournisseur est coupable de dol. S'il n'a pas commis de dol, il paiera la difFrence entre la valeur de la semence bonne et la valeur quand elle est mauvaise'.
(Ab04 MouluJmmad ibn Abo Zaid. T. X, p. 233.)

l." n indi vidu donna mandat un homme de [veiller1 ses droits, el s'absenta, aprs avoir requis acte du mandat par devant le qA(;U, en prsence du mandataire en personne. Puis un des dbiteurs du mandant comparut et refusa de payer sa dette au mandataire, si ce n'est aprs interpellation finale (i'dhdr) adresle au mandant. Que dcider? Si le mandant est absent une di8tancer approche, comme de trois jours ou moins, on lui crira et on lui adressera l'interpellation finale; le dbiteur tera tenu de fournir une caution de la dette, pendant l'intervalle. lIais si le mandant".! est absent une di8tance plut loigne, Je dbiteur sera condamn payer la dette au mandataire, li Allah le veut. (Ibn AI-lIddjdj. T. X, p. 242.)
1. LiLtralement: il pai'M ia
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1. Llaez J,('"JI 1. mandanl; la leon erreur certaIne.

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114

ARCHIVES

~IAROCAINES

DU MANDAT GNRALOU FIDUCIAIRE


Un individu donne un autre un mandat gnral. Le mandataire obligea alors le mandant la ~itJdna f et la nafaqa 2. Cet acte oblige.t-il le mandant? On s'en remettra la dclaration du pre (le mandant), quant son affirmation qu'il n'a pas donn pouvoir RU mandataire de l'obliger la ~i4dna et la nafaqa, pourYU qu'il n'y ait rien dans l'affaire qui indique le consente ment du pre postrieurement l'acte de son mandataire.

(Qd.imAl-'Ouqbdnt. ~. VIII, p. 12A.)

DE LA RVOCATION DU MANDAT
Un homme donne un autre, au prtoire du qAc;H, man dat de vendre en son nom et de liquider ses droits dans une autre ville. Le mandataire partit avec le mandat vers la ville en question et procda la liquidation et la vente, puis le mandant se prvalut de ce qu'il a rvoqu le mandataire aprs l'avoir constitu. Que dcider? On ne tiendra pas compte de cette rvocation, et le mandant sera tenu d'excuter les actes accomplis par le mandataire, moins qu'il ne publie sa rvocation, ou qu'il ne le rvoque au prtoire du qAc,U, auquel cas les actes du
1. Voy. t. l, p. 433, note 1. J. Voy. t. l, p.01.

DU

)IA~n"T

mandataire ne seront pas excutoires son encontre. Car la rvocation en secret du mandataire est un acte de tromperie et une intention de commettre un dol; en consquence, on ne s'en proccupera pas et on n'en tiendra pas compte. (Ibn AI-(lddjdj. T. X, p. 2&2.) Un homme a une crance sur un autre; lui ayant rclam fson paiement], il ne lui trouva pas d'autres biens qu'une terre lui appartenant. Le dbiteur lui donna alors pouvoir de toucher les loyers de cette terre, par un mandat fiduciaire (~.,A-t ~~ w.akdla moulawwaf/4) perptuel et permanent. Il stipula en Sa faveur dans le mandat qu'il ne pourrait tre rvoqu jusqu' ce qu'il ait touch intgralement sa crance susdite. Puis, quand le mandataire commena toucher les loyers, le dbiteur reconnut une dette en faveur d'un autre honlme et lui donna mandat de toucher les loyers de ladite terre. Entre la premire date et la seconde, il s'est coul neuf ans. Est-ce le premier ou le deuxime mandat qui sera annul? Lorsque le mandat 'se rapporte une crance du mandataire, celui-ci ne peut tre rvoqu. Or, dans notre espce particulire, le but [du mandat), c'est le paiement de la delle. Par consquent, si le mandant, ou un autre en son nom et par son ordre, l'acquitte, il appartiendra alors au mandant de rvoquer le mandataire. Mais, tant que celui-ci aura un droit sur les choses dont il tire profit, il ne sera pas permis de le r\oquer.
(A boa 8dlim I~rdhlm A 1- Yazntl,ni. T. X, p. 228.)

Un individu constitua un mandataire pour soutenir un procs en son nom, transiger, avouer et nier. Puis, il fut tabli que le dfendeur a reconnu au profit du demandeur

17H

ARCIII\'ES

~IAnOCAI~Eil

une partie de ce qu'il a prtendu contre lui, et il devint ncessaire de l'incarcrer en raison de la demande produite et des soupons (lui psent sur lui ce sujet. Le mandataire pl'it alors sUl'lui de transiger ayec lui moyennant dix mithqdls, payables par chelonnement, et le mit en libert. Le demandeur (le mandant) prtendit alors qu'il n'a pas autoris le mandataire transiger et in\'oqua un acte comportant la l'vocation par lui du dit mandataire, un l'cie dont la date est antrieure la date de la transaction. Que dcider? Ce qui s'impose, c'est qu'on adresse l'interpellation finale au mandatc'lire au sujet du dit acte et, s'il n'a aucun moyen de le repousser, la transaction ne sera pas excute et le mandataire sera tenu de payer ce que le dbiteur avait reconnu deyoir. Il recourra lui-mme, ensuite, contre le dbiteur pour cette somme, Si le lllandatail'e prtend qu'il a inform [pralablement! le mandant de la transaction, Je mandant pl'tera sermenl et alors le mandataire le paiera. En tout cas, le mandataire est tenu de parer, parce qu'il a commis un acte injuste. em'ers son mandant, a mis son dbiteur en libert et lui a fait perdre son bien. (Ibn Al-(lddjdj. T. X, p. 242.)

DU CAUTIONNEMENT

.jU\

Al)-l)AMN

Le droit musulman connait troiBBortes de cautionnementlf : 1 le cautionnement proprement dit .(.jlW c;lamAn); 2 le cautionnement de comparution (~-,I\ .jlW c;lam4n al-wadjh); 3 le cautionnement de recherche (~\.jlW c;lamAn al. taJah). Nous allons en donner une 'idle succincte dans trois paragraphes distincts.
1

Selon les idhs juridiques des Musulman., le cautionnement proprement dit (:Jl,.;, c;lamAn) f ne se conoit pas lorBque fobligation du dlbiteur principal a pour objet un corps certain. En eRet, Bi le contrai n'e,t W' encore conclu, il ne peut ~tre que"ion de cautionnement, pui'que, comme nOlll le verronB plu. loin, la caution ne peut garantir qu'une dette ualable et obligatoire j ,i le contrat"t dlfinitivement conclu, Bon eRel aura III de transfrer la proprilll du corp'
1. Le cautionnement
le

nomme aui

4JlJo. l&mcUa. ~l&SIc.fdla.

~~,j za"ma, et

la caution elt appel6e

~,j

Ja'tm,

J.:A.5"k a f t , .

c.:r-w,

fldmin. ~laGmll. .
Il

ARCH. IUROC.

171'

ARClllvt:S ;\IAROCAIXJ::S

cerlain au l'rancier, el l'on ne comprendrail pas, dans ce l'as, quoi servirail la l'aillion , puisque le dbileur s'esl dj acqllill de son obligalion. Ainsi donc, le caulionnement ne pourra il s'appliquer qu'aux choses (ongibles I:J:,JI al-mithl).:au nllmraire el aux l'hases non fongibles indlermines, "bref dans lous les cas o l'obligalion du dbileur principal ne parle pas sur des corps certains ou des choses dlermines. Ibn 'Arafa 1 dfinille cautionnemenl : L'engagemenl de pagel' une delle, sans l'leindre [ l'gard du dbileur principal], JI Ce dernier :membre de la'phrase rseroe ainsi le recours de la caution conire le dbileur principal, lorsqu'elle a l oblige de palJer pour lui, Le cautionnemenl lanl un o(fice rendu graluilemenl pal' lu caulion ml dbileur, il en rsulte qu'au poinl devue de la capacil requise de la caution, il esl assimil aux ac/es de disposition lilre graluit. En consquence, ne peuvenl se parler caulion, ceux qui il esl inlerdil de (aire des libralils, c'esl--dire, l'impubre, le (aible d'espril, le (ou, l'insolvable, l'homme ivre selon cerlains auleurs, l'esclave, la femme marie lorsqu'elle caulionne une obligalion suprieure au tiers de ses biens, sans l'autorisalion de son mari 2, Aucune condilion n'est expreisment requise du dbileur principal,. mais, comme l'obligation, cautionne doit lire valable et obli!laloire, il (auten in(rer que le dbileur doit avoir cont"acl ladile obligation dans Les conditions de capacit requises par La'loi. Le dbiteur principaL peut itre rompLtemenl inconnu de La caulion, absent, dcd, en tat
1. La dfinition de Sidi Khalll est galement trh bonne . I.e cautionDement est, dit-i1, un co~trat par lequel un tierlJ s'oblige pour la delle d'Ilutrui. " Cf. 81DI KH4LIL, trad. Seignette, p. 177, et Code tuni,;tn dt. obligation. tt dt. contrat., art. lUS, et Code civil, art. 2011. J. Celui qui ..e porte caution pendant $8 dernire maladie est assimil il la femme marie. sauf consentement dell hritier;!.

DU

C'\lTtO~NE)lENT

17!1

pal..
1.

d'insolvabilit 1. et le cautionnement peut intervenir sans consentement de sa part~ puisqu'on peut payer la delle d'une personne sans qu'elle y consente 2. Cependant ('e droit 'el'ait l'erus la caution, si elle n'a dsinUrf:ss le cranciel' 'lue pour e:x:el'cer une l)engeance, ou la contrainte par corps, pal' e:x:emple, contre le dtlbileur principal. On peut cautionner une delle quelconque, POllI'VU qll'elle 'oit valable, m'me conditionnelle ou terme, 011 chlle,~a caution dipulant dans ce ca. de payer terme - ntlme Indtermine, pourvu '1u'elle puisse lire dtermine au moment du paiemenf. Enfin, il fallt 'I"e l'obligalion .oil de nat",'e pOllvoir It~. acqllifle par la caution, dfaul du dbiteur principal. Comme.n droit franais ., le caulionne-ment ne .e prsllme pa Il pelll "tendreju'qu'o ,'lend l'obligalion principale, lire affect des mImes modalit. qu'elle, mai., en aucun ca" il ne peut lire plu, onreu:c. La caution qui a t oblige de payer pour le dbiteur principal a lin l'ecour. contre celrl-ci, jusqu' concurrence de ce qu'elle a pay effeclilJemenl. charge pour elle d'en fa;,'e la preuve. Son obligalion lanl acee"oire,la eaulion se Irouoe libre par loul., le, cault, quilibirenll. dbil.urprincipal. Elle jouil, oulre,d'aprl.la majoril du aulwr"du bnfice d. di,cUI,ion, dan, lou, les ca', ..Ion lrs ""., dan. ~e caeulemenl o cell. difeullion n' prunl. pa. de ncononienl., pOIll' " ctWIncier, par lUit. d. l'lloigMmtlnl. du bi"" ou da domiciltl d~ dbile",., ulon 'la tlrdre,.MtI;, elle peul renonc.r d'tlotlllce. c. UnIfie.. Enfin, pl.i.m CtluliOM fPlrcnlir IOliciairement fille m'"., etWnCtl, ,i Cflle ,6-

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"IIN'" ."....,..", ",,,.,il., . . . ..

2'o~ "'EM A"",. v.,.. rolafol "'Sint Ae.m, yen , Co!Dp. Ar&. JOli du Code civil.

1.

cr. 1.

cr.

ARCHIVES

~IAROCAINES

II

Le cautionnement de comparution (~}\cJlW qamn alwadjh) 1 est celui par lequel une personne s'engage amener le dbiteur au crancier, tel endroit, par exemple au prtoire du juge. Il est. en principe, soumis aux m~mes conditions de capacit que le cautionnement de delle. Toutefois, la prohibition de ce genre de cautionnement est entire pour la femme marie, il raison de la dconsidration qui pourrait en rsulter pour elle. En effet, la caution du visage peut ~tre contrainte pal' corps, si elle ne fa il pas comparallre le dbiteur la date stipule. A moins de stipulation contraire et expresse, la caution du visage est galement tenue comme caution de la delle.
III

Le cautionnement de recherche (.~U&ncJlW qamn aUa. lab) esll'engagementpris par une personne envers un crancier, de rechercher son dbiteur, soit sans restriction, soit d'm. la me.ure de .on possible. La caution peut ~tre condamne au paiement de la delle si elle a t ngligente, comme si elle a favoris l'vasion du dbiteur. La femme marie n'est pas autorise s'y 80Umellre 2.
1. LItt6ralement : cautionnement du /Ji.age. 2. Pour plus de dtail Il sur la matire du cautionnement, voy. la ToMat tl'Ebn .4cem, trad. Houdas et ~18rtel, pp. 127-187; SIDI KRUlL, trad. N. Seignette, art. 11116 1198; E. ZEVS, Tram ~l~mentalre de droit mu.ulman, Pl'. 2.&1-211'; Code tun/a/en de. obligation. et des contrat., art. U78 1&31.

DU CAUTIONNEMENT

Un individu achte un autre une esclave. Celle-ci est e~suite revendique. comme tant de condition libre. Le vendeur tant absnt, l'acheteur prtendit contre deux indi\'idu8 dj morts qu'ils s'taient ports garants envers lui de tout trouble qui pourrait l'atteindre, relativement l'esclave en question, par suite. de revendication ou autre motif. L'acheteur intenta cette action aux hritiers des deux individus en question. De plus, un troisime individu t avait cautionn les deux individus dcds, pour tout recours dont ils pourraient tre tenus envers l'acheteur de l'esclave revendique. e dernier garant ayant t invit s'acquitter de cette obligation, il leva une contestation, jusqu' ce qu'un jugement dfinitif et t rendu contre lui par le qcP. Puis, l'acte de cautionnement des deux individus dcds ayant t dcouvert, on y trouva que l'acheteur n'avait accept la garantie que de l'un d'eux seulement, l'exclusion de l'autre. Le troisime garant s'accrocha alors ce dtail et dit: cc Je n'ai cautionn ces deux individus que parce que je cr9yais qu'ils taient tous deux garants. Quant l'acheteur, il pritendit que ces deux individus .'taient. tous deux ports glrants envers lui, et que seul le Ndacur de l'acte avait commis une ngligence ce sujet. La troisime caution est-olle
1. Ce.t UD eertiOeateur de eauoD.

.\RCUI\"ES :\1.\ROC.AI:'I1ES

tenue de garantir les deux cautions primit\'es,ne pouvant pl'oun~r elle-mme en sa faveUl' ? Qu'.\llah vous honore! Si les choses sont telles que vous les avez mentionnes, et si les raisons im"oclut'es par la t1'oisime caution sont plausibles, comme si, pal' exemple, les deux individus dcds taient garants respectifs l'un de l'autre pour la dette en question. ou si la caution refuse par l'acheteur tait soh'able, tandis que l'autre ne l'tait pas, - cela sel'a considl'comme une excuse admis sible en fa\'eUl' de la tr'oisime caution, qui est ainsi dcharge de la garantie. )[ais si les choses se sont passes autrement, eUe sera tenue de la garantie de l'une et l'autre caution.

(:n homme, crancier d'un autre pour un certain nom bre de di,.hem" en fit novation contre une somme d'or paJahle 1)81' chelonnement pendaut un certain nomlH'e d'annes, un tiers s'tant port caution en\"ers lui de la somme d'or son chance, selon les l'gles du caution nement. Puis la caution lut mise en demeure de pa)'er ce qu'eUe a cautionn et )' Iut condamne par l'autOlit. judiciaire. Le jugement est-il excutoire son gard? Qu'Allah \"ous honore! Il J a contro\'erse sur le cautionnement d'une obligation.nulle '. Pour Ibn AI-Qsim, il regarde ce cautionnement comme nonavenu. Un autre auteur le considre comme niable, La dh'ergenceentre ces deux auteurs est expose au livre du cautionnement de la Moudawwana. En sorte que, si le q'41 conna't l'opinion de l'autre auteur sur c~Ueque.tion et se propose de juger en consquence, son jugement est valable. )[ais s'il Juge en ce sens, croyant que telle est l'opinion d'lbn AI-Qlsim, son jugement sera infirm. Cela est dit tex]. Cf. SIDI I\IIALIL. PrlClI, trad. SeigneUe, art. 661-6a.

DU CAUTIONNEMENT

183

tuellement par 'lyd(). au livre Il des jugemenls ,) de l'ouvrage intitul At.Tanbihdl (Les avertissements) 1. El c'est d'Allah qu'il faut implorer l'assistance.

(.lJil6d?t ibn Mou?tammad Al-YdliIOtJli. T. V, p. 146.)


1..Esl-ce l'ouvrage cot sans tilft, sous le numro 839 du catalogue de lu~ur~ "? C'eat, dit ce catalogue. un commentaire de la Moudawana. Je crOiraiS plutt que c'est un recueil de gloses ou de notes sur la No.udal/'wUlla, ce 'lui rpondrait mieux au titre arabe AI Tanblhdl. cr. BROCKEL:UA:S:S. op. cil., l, 177.

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DE LA DCLARATION JUDICIAIRE D'INSOLVABILIT : ~\ AT-TAFLS

La faillite, au sens juridique du mot, n'e:r;iste pas en droit musulman. Les musulmans ne connaiBBent pas la distinction entre commerants et non-commerants; d'ol~ l'absence d'une procdure spciale. Enfin, l'insolvable, (~\) almouflis du droit musulman, que d'aucun. ont eu le tort de traduire par le mot failli ", eBl Il celui dont le pallif dpalle l'actif l' ,par con.quent, qui n'a rien. On voit combien cela diflre de notre droit franai., o le failli elt le com merant qui .u.pend .e. paieme.nt., .on actif pouvant ~tre d'ailleurs .uprieur .on pallif. On n'e.t pa. plu. heureua: de Iraduire le mot (",,) falAs) pdr Il dconfiture , ce mol ne .'appliquant chez nou. qu'au non-commerant, fai.ant ain.i antilh.e avec le mot Il failliIu, qui .'applique au comm61'ant. filerait peul-~tre prfrable de .'en lenir au mot Il in.olvable n pour rendre l'ide du mot arabe Il moufli. n, ~, el de traduire par
dclaration judiciaire d'in.olvabilil n, l, mo/~,

tatU. t. Lei crtancier. de l'in.olvable ont le droil de

l'emp~cher

1. Cela lirait conforme, au point de vue grammatical, au lin. gnral de la l' forme dei verbe. lrUlt~rel.

111:: LA DJ.:CLARATION JUDICIMltE 11 'l1'(tlOLVABILI11~

Hl6

d'amoindrir.onpalrimoine par donation, cession de bien., paiemenl d'un crancier, elc, Ils ne peuvenl s'opposer, loulefoi., ce qu'il pou.e une femme, s'il esl clibalaire, ni ce qu'il aille en p~lerinage. Mais il. pourraienllui dfendre d'pouse1' lIne nouvelle femme, s'il en a dj une ou plusieurs. Chacun de. crancier. peul, que l'insolvable .oit pr.enl ou ab.enl, demander la justice sa dclaration en insolvabilil 1; c'eslle tao,s ~. Il esl prononc par le qA(;1l quand l'insolvabilit esl noloire. A partir de ce momenl, l'individu dclar insolvabl, par jugemenl est dessaisi de l'adminislration de ses bien, el ne conserve plu. que les droits attachs la per,onne. Il peul tire empri.onn ju'qu' ce que .a pauvret .oit lablie. Se. biens ,ont vendu., aprs un dlai de deua: moi, .'il,'agit d'lin meuble 2. Le. produit est en.uite rparti entre 1" crancier. 3 au marc le (ranc, le dividende des ab,ent, lanl consign. chappent la loi du dividende le, crancier. de chose. certain", parce qu'il, en ,ont propritaires . Enfin, ,'il est prouv que l'in,olvable n'a rien, il e,t remis en libert, 'an. pouvoir lire conlraint traoailler pOlir par(aire le paiemenl de ", deites. S'il ,ub,i,t, d" doute. sur l'tat de Be, moyen" il demeure en pri,on p,ndant un temps dont la dure vari, av,c l'importance des deites et la ,ituationper.onnelle de l'in,olvable. Nou. nous bornon, c notion. ,ommaire., r,nvoyant 1. lecteur aua: trait' de droit musulman pour le, dtail. '.
la condi. tion qu'Il fournle.e caution. 8. LI femme eet ae.lmile lUS cNinele... pour le montent de .. dot et de .." reprlee... f. Vo.,. notemment 8101 KH.A.L'L,lrad. BelpeUe. pp.IU-UI ; le ToMGI d'Bb,. 'Acent, trad. Boud.. et "artel, pp. 116-181.

s. L'lnlOlvabl. peut obtenir de vendre lui-m'me eet blene,

1,

Ce ciron apPlrU.nt-il lU eraader " terme' COntrove.....

DE LA DCLARATION JUDICIAIRE D'INSOLVABILIT

Le jurisconsulte cidessous fut consult t au sujet de la question suivante, qui est une des sept espces sur lesquelles il fut questionn par le q(;U Abolil-I-FaQI 'lyQ 'l, q.'\AUah luifasae'lnisri'oordl '\toti la tneUr de' III 'qoes-' tiG1l'~'~ '\ \", '\ '; ;,\. ..,\~ \. ", " '. "\\.'- ;\ -: ,\ \', \\" ..\,\', \\' :\ '~.'" .~, / .' . ::, ".' '~, . ,~.~~~\ltah !pf.Olong' l{,~l~' de" l'bbJf 'de "IDa' ~n~id~at~on' t 'd: mOJiftign:el-' "Ie\ ti's... lm' ;: ~'Ui~.e:"t;'ill tre '. 'as'Sit
dl.'sJ8dn're'pris'BJlt'.\t"'h,gr'',\frftft"'d~s'\1E!"praai~3';
s~lhl()ghitIH \".',,,.:,,,,'.,', ,',' '; "'"\"""\ \PJ'eent~''~~ant D\li," ',,\, 'i(l'.r'Alta:b' \ dgi'n'nt' w"'epu.1al\oe 1 ~\"tl~\''ffaho\ifur'la~t'utl'J'"ds'iterld~ connaftre vo~e \hau~\d.pi\lidJ\'~\'n'"ag~t\'ct:~n:';cfebit,~t~tl?r a\'tiiudtcialr4)men",d~otllri"ln9t)habl,prtO;d~vlintttlbl \ puiS 1111'\'de 'Ss\\ol'~anol'I'tJ"lwvbqu'a uh ."'P)a'tanf'qu' ledit dbiteur' a donn sa maison d'habitation en antichrse au, cl'aDcireuaditr-eD&t\l'et,lde 18.ll'IeJtt~ .tant

trl'e NVfh'ht' dans


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1. Voy. t. J, p. 86.

8.)~~L.~.

DE L\DCLAn.\TIO~ JUDICIAInE D'INSOLVABILlT~

Itl7

sonnes sur le tmoignage desquelles s'appuie ce contrat, ont dpos de"ant moi que le dbiteur a mis le crancier antichrsiste en possession de la maison susdite, objet de l'antichrse; qu'ils ont constat (Iu'elle tait vide d'habitants et d'objets mobiliers; que le dbiteur qui a constitu l'antichrse a ferm ladite maison donne en 8ti~ l'et de sa dette, et en a remis la clef au craneier anticbrsiste en leur prsence, Les autres cranciers intentrent alors une action, prtendant que le dbiteur n'a pas quitt la maison et ne s'en est pas loign, qu'il y habite actuellement, et que tout cela n'est qu'une ruse pour les frustrer de leur droit, Ont tmoign en leur faveur tous les yoisins, parmi lesquels il en est qui disent que ledit dbiteur n'a pas quitt la maison en question depuis la date susdite jusqu'au moment o il a t dclar judiciairement insolvable et actionn en justice, et jusqu'au moIllent o sont entrs dans la maison ceux que j'ai envoys pour se rendre compte de la situation. Ceux-ci ont trouv. . la maison occupe par II( famille et les effets du dbiteur. A)"ant mis le crancier en prsence de ces faits, il rpondit: Je n'ai aucune connaissance de cela. J'ai pris possession de mon gage en prsence de mes tmoins; rai pris la clef de mon gage et j'ai lou la maison. un locataire pour qu'il l'habite depuis le commencement du dlai, et cela depuis un certain temps. Et il a prouv par-devant moi ladite location consentie par -lui. Il ajouta : Si le dbiteur est retourn. ta mai.on~ c'est q'l'il aura commis un passe-droit mon gard, et sans que je le sache, . Or, l'ignorance du crancier .ur ce point, - qu'A~lah t'assiste! ~ est peu vraiaemblabled'aprs le raisonnement et les circonstances. La question est douteuse, cause de ce que le susdit est clibl. de detts. dep\lil. 11O ~ertain te~ps, '. '., , [De leut ct] les cranciel's ont invoqu le:.tm.oign~ge
13*

IIl8

ARCIIl\'Ell MAIlOCAll'iEb

d'un groupe de voisins, dont la dposition n'est pas certaine pour moi, et qui tendrait tablir que le crancier antichrsiste serait au courant de la prsence du dbiteur dans la maison, et cela de son propre aveu, les deux 1 tmoins s'tant trouvs avec lui dans ladite maison, et pour des motifs analogues. Les cranciers amenrent devant moi un de cpux qui ont dpos au sujet de la prise de possession (par le crancier antichrsiste) et dont j'ai accept les tmoignages; il dclara qu'il avait vu dans la maison, alors qu'elle tait inoccupe, de petits cabinets contenant des peaux en petit nombre destines au tannage. Les autres tmoins ont t interrogs, en ces termes: Ayez-vous vu que les autres chambres et les petits cabinets du premier tage taient vides? Ils rpondirent: . Nous n'avons pas cherch le savoir et nous n'avons vu que la maison et le vestibule vides, qu'ils ont t ferms en notre prsence et que la clef de la maison a t remise au crancier. )) Quel est votre avis, - qu'Allah augmente votre puissance! - sur ces prsomptions et les circonstances de cette question? Affaiblissent-elles la possession~, tant donn la contradiction existante d'ailleurs sur le fond? Expliquez-le [nous], puissiez-vous tre rtribu, combl d'loges, s'il plail Allah! . Monseigneur, qu'Allah augmente ta puissance par ton obissance envers lui; qu'il te favorise de sa gnrosit et qu'il ne te dpouille pas de son assistance et de sa direction vers le bien et le juste! J'ai examin votre question consigne ci-dessus et j'en ai pris connaissance. Les dtails que vous ave~ rapports affaiblissent la prise de possession et en nltrent la validit. En effet, Allah a dit':
1. Le texte emploie le duel, 1. TouL nantissement (gap ou antichrse) n'elt valable que s'il y a mile en pOlSe.sion du crancier pgisLe. Voy. l'aperu en tte du chapitre Il Du pge D, t. l, p. '96. 8. QoraD, Il, 288.

DE LA DCLARATION JUDICIAIRE

189

Des gages perus... Aussi, le nantissement n'est-il. excutoire que s'il y a une mise en possession valable, exempte de tout vice qui pourrait l'affaiblir, tant donn Surtout que, d'aprs l'une des deux opinions exprimes par MAlik, le nantissement consenti par celui dont le passif est suprieur son actif, n'est pas permis, Or, un des principes admis par MAlik est qu'il faut tenir compte du dsaccord [de la doctrine]. Aussi, en jugeant que l'antichrse de cette maison est nulle et que le crancier antichrsiste viendra en concours avec Jes autres cranciers, vous aurez adopt l'opinion la plus slire, jug sans aucun doute et en conformit avec la vrit.

(Ibn Rou,chd. T. VI, pp. 349-350.)


Un homme vendit des proprits lui appartenant, et il n'en avait pas d'autres. La vente fut dfinitivement conclue eritre les deux parties; le vendeur toucha le prix et le d~pensa. Puis, la femme du vendeur lui intenta une action raison d'une crance qu'elle avait contre lui, ~rovenant de l'obligation d'entretien (na(aqa) et d'autres sources. La date de l'acte de crance est antrieure celle de l'acte de vente. La femme a-t-elle le droit de faire annuler la vente, afin de toucher sa crance sur [la valeur] de la chose "endue? Ou bien la vente sera-t-elle valable, la femme devant poursuivre son mari pour [le paiem~nt] de sa crance, ds qu'elle lui dcouvrira des biens ? Eclaircissez-nous la rgle de droit, puissiez-vous tre rcompens, combl d'loges! J'ai pris connaissance de la question consigne [cidessus]. La rgle sur ce point est que la vente est excutoire et ne peut tre critique ni par la femme, ni par aucun autre parmi les cranciers. Ils n'ont qu' poursuine de leurs crances la personne de leur dbiteur, moins qu'il ne soit prouv que la vente a eu lieu avec do~atioa

190

ARCHIVES ""'ROCAINES

dguise d'une partie du prix, d'aprs la Yaleur [de la chose] au moment de la "ente, en sorte que celle-ci se trouve traite comme les donations. Dans cc cas, les titulaires de cranceS' antrieures la vente ont le droit de [la] critiquer cause de la donation dguise, lacondi tion qu'au moment de la vente le dbiteur n'et pas d'autres biens sur lesquels la donation dguise pouvait s'imputer. Salut sur vous.
(Abo12 :Sa'td Faradj ibn Loubb. T. V, pp. 205-206.)

Un homme de la population de Qal'at Rabl;1 t, achte, dans cette localit. une maison et un four. Il en demeura propritaire pendant une dure infrieure un an. puis eontracta envers des tiers de nombreuses dettes. Les gens furent ports contracter avec lui el eurent con fiance en lui. cause du four et de la maison. Puis. lorsque les dettes churent, il s'enfuit vers le littoral. Les titulaires des crances ayant t d'avis de vendre la maison etle four, l'oncle du dbiteur leur opposa un acte portant qu'il a acquis la ~aison et le four. Que dcider? Si les tmoins dposent qu'il y a eu ,"ente et qu'ils ont constat de visu la perception du prix, qu'il n'y a pas eu donation dguise ce sujet, et si, l'interpellation finale tant adresse sur tous ces points aux cranciers, ceuxci n'ont aucun moyen y opposer, ils ne pourront rien prtendre sur la maison et le four. Mais si les tmoins n'attestent pas tout cela, la vente est non-avenue, nulle.
(Abod 'Abd Allah ibn Al-Uddjdj. T. VI, p. tU.)
1. ViDe de l'Andalouaie centrale, de, la proyiDce de Tol.de, cr. ALMAQOARI, Na(1) all'b, dit. Dozy, etc., l, 108. C'eat la ville qui est auJourd'hui en ruines et qui porte le nom ~e Cal.trava. Elle est situe pris de la Guadiana, 12 kilomtres N.-E. de Ciudad. Ral. EUe lut, du douzi~ jusqu" la fin du quinzime sicle, le cherlIeu' de l'ordre religieux et militaire dit de Calatrava. . .

DE L'USURPATION . ~I AL-GHA~B

L'usurpation (~I) est la prhension illgitime el violente 1 de la chose d'autrui, ,ans lutte arme. Cette dfinition, qui est de Sidi KhalU 2, di,tingue l'usurpation, d'abord du brigandage (~!.,> b,irlba), qui a Ueu. main arme, et ensuite du simple trouble (~ta'addi), qui consiste dans la jouil8ance illgitime de la cho,e d'autrui 3. Comme on le voit, cette matire e,t cheval ,ur le droit civil et sur le droit pnal, l'usurpation conslituanl la foi. un dlit civil el pnal. . Nous ne l'ea:aminerons qu'au point de vue civil, en. renvogant aua: traits de droit mu,ulman pour le. dlail. et . pour le cdt pnal de la que.tion. L'u.urpaleur e,ttenu de la reltilution de la chou, dei fruit. et rpond mIme de, ca, fortuit... '. ,. L'u.urpation peul avoir eu pour objet un meuble ou iUlmeuble., . Dan. le premier ca,.,i fUlarpaleure.l ,.,nconlr~ d,an, la localit mIme o il a Ulurp la cAo.e, il doit ,.,.tiluer la

192

ARCHIVt:S MAROCAINES

chose m~me 1, s'il en est encore nanti, ou une chose semblable, si elle a pri. L'usurpateur esfil rencontr dans une autre localit que celle o il a usurp la chose, il devra une chose semblable, livrable au lieu de l'usurpation. Cefle solution s'explique par le dsir d'viter les difficults du transport de la chose du lieu o se trouve l'usurpateur au lieu o tait la chose usurpe. Celle-ci est considre virtuellement comme ayant pri pour son propritaire usurp. Celui-ci est arm, d'ailleurs, du droit de faire meflre la chose en squestre en affendant que l'usurpateur lui donne un gage ou une caution. Enfin, s'il est impossible de trouver une chose semblable, l'usurpateur doit la valeur de la chose usurpe. Dans le deuxime cas, c'est--dire quand la chose usurpe est un immeuble, la restitution en nature s'impose. Jlais, ici, la question se complique d'une autre, celle de l'accession. Le propritaire de l'immeuble a-t-il usurp les mafriaux d'autrui pour lever une construction sur son propre fonds, il est tenu, dans ce cas, de restituer les matriaux en nature ou d'en payer la valeur, au gr de leur propritaire. Si c'est le propritaire des matriaux qui les a employs lever une construction sur le sol d'autrui, qu'il a usurp, il devra la dmolir et nilleler le sol, ds qu'il en est requis par le propritaire, moins 'lue celui-ci ne prfre garder la construction et lui payer la valeur de ses matriaux, dduction faite: 1 du prix de lucation du sol; 2 des frais d'enlvement et de nivellement que l'usurpateur aurait eu supporter si la dmolition avait t demande t. A u point de vue de la restitution des fruits, l'usurpateur est trait avec une certaine bienveillance; il ne doit que les
1. SI la chose a subi une dprciation, par suite de dtrioration et non de fluctuation des ~ours, l'usurpateur est tenu, en outre, d'Indemniser le propritaire jusqu'il due concurrence. 2. La solution est identique, si, au lieu d'une conBtruction li s'agissait d'une plantation. '

DB L'UIURPATION

191

(ruit, OU produit, dont il a rellement profit, jamai, ce,,:z: qu'il a nglig de (aire produire la cho,e. Le, impen.e, ncessaires ou utiles ne peuvent Itre retenUes par l'usurpateur que ju,qu' concurrence de, produit, de la cho,e;,i elle. le, dpa88e.nt, il n'a aucun recour, contre le propritaire. S'il y a conte,tation ,ur la perte de la cho,e u,urpe, ,ur 'a qualit ou,a quantit, on ,'en remet la dclaration de l'usurpateur 'ou. ,erment, moin" dan, le. dea:z: dernier, ca" que ,e, allgation, ne ,oient invrai,emblable,; le IIrment eBl alor, dfr au demandlur. Quand lel-allgation, 'ont uraiBemblable,. de part et d'autre, le ,erment elt dfr au:z: deu:z: partiel, et le juge tranche d'apr, la mogennl entre le, deu:z: prtention D'autrel difficult, p,uvent ,urgir en cette matire; nou, ne le, e:z:amineron. pa" l'e:z:po, ci-de88U1 nOlUparai88ant amplement ,u(fisant pour l'intelligence de. ftwas qui .uivent. .

ABCR. IIAROC.

II

DE L'USURPATION
De la respoDsabilit de l'usurpateur De l'usurpation des choses indivises De l'accroissement. - Contestations Questions diverses

DE LA RESPONSABILIT DE L'USURPATEUR
Un individu s'empare de la monture d'un autre individu au cours de combats livrs entre les tribus (qabdil). IlIa dtient, au mpris des droits de son propritaire, pendant une dure de deux mois ou plus, puis la lui restitue. La monture demeure ainsi pendant un laps de temps d'une anne environ, et meurt. Le propritaire prtend qu'elle est morte des suites d'une blessure qui lui est survenue alors qu'elle tait entre. les mains de l'usurpateur. Celuici rpond: Il La monture tait djdans l'tat o je te l'ai restitue; du reste, si tu ne l'avais pas accepte, tu me l'aurais rendue aussitt que je te l'ai envoye. Ton silence, mon gard, pendant ce laps de temps, prolong jusqu' ce que la bte ft morte, est uue preuve que tu l'avais accepte. Du moment que l'usurpateur a restitu la bte dam. l'tat o elle tait, il ne doit plus rien. Quant la prtell-

lion du propritaire, d'aprs laquelle la ble lui aurait t restitue porlant une blessure, il n'est pas spcifi, daus votre queslion, si, au moment de la restitution, la blessure tait ou non susceptible d'amener Uile diminution du prix de la bte. Si elle tait de nature n'amener aucune diminution du prix, l'usurpateur ne doit rien. Dans le cas contraire, le propritaire aura le choix ou <le se faire indemniser de la valeur estimative de la bte, ou de prendre celle-ci avec la moins-value. . Or, du moment que le propritaire al reu sa bte, Il a renonc rendre l'usurpateur responsable de sa valeur ~stimative, optant ainsi pour la restitution de la chos . Usurpe. Selon d'autres, l'usurpateur est tenu uniquement de la moins-value, que le propritaire est libre de lui rclamer 0" ,~~, hd a.~~lld~ueJ'1' QWlQt. J-, pr.tention d~ propri.

,~~l~llR-~,J),l~M~~~:i ~l\~ y;...~r~IP4~"Ji'~t~ ~Ol,;,,;",:!! ,:;- J!'. ("'.Iln., Ji'I;l1 ifl-. "'",;:J';I'I'I,"I'I . .! 1': 'jiut,,,, ni,. /li!.;"'II>I'I\:'"

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lba Ald-Qc1I,'('nUoillthognphf6ede tas, llO latl, p.I." celaul.eur a lai... de. Npoa... (~~,) eU..,~\(~\.wI''''')aJM......flHIiGlll "emeDt compol ua ouvrap InUtul: Kildb al-fuJldl .1 ~rdna r'~~ J~'. Le licite eicit;;;~ Cel auteur est mort f'l.
en 875 '-1278 de J.-C.

1'Q:~~~'o~b~~iP~lal-lqll~,par~d

cr. loc. cil.

100

ARam'ES )J.\ROCAl:'olE8

.\ la fin du chapitre du gha1vb [usurpation"] de l'ouvrnge intitul Al-Fourat!' (les brnnchesdu Moit) par Ibn YOInous ";'1225 de J~-C.), on lit ce qui suit, d'aprs AbolI Moubam. mnd: Il Celui (lui informe un voleur de l'ex.istence d'un silo appllrtenant autrui, ou qui en informe l'usurpateur; ou, celui-ci ayant cherch il connaftre le silo ou les biens d'un indi"idu, les lui indique, en sorte que, sans son indication, on n'aurait pas su les dcouvrl', est dclar responsable pal' certains de nos contemporains, tandis que d'autres ne mettent pas cette responsabilit sa charge. Il cc Quant moi, dit Abot\ ~Ioubammad, je suis paltisan de sa l'esponsabilit, car c'est un cas de violation des d.'oilE! d'uutrui et de fraude. Il

(Ibn Rouschd. T. IX, pp. U'l-A12.)


l:n homme en accompagnait d'autres au cours d'un llcte tlc.~ bl'ignndage. Les autl'es s'tant empar de quelque chose: cn sa prsence, il n')' toucha pas et n'en tira aucun profit,. t~onllaissQnt son devoir et les propl'ital'es du bien enlev& pal' la violence. En serat-il tellu dans une mesure quel. con'Iue? Quid, s'il n'est pas publ'e? S'il a assist unc des brigands . un vol ou il une "".ine,. tant pubre~ ils sont tous considrs, d'aprs MJzi.k. comme det; cautionR [rcipl'oquel!l], et il paiera tout ee- Gf,ui~ Cil t'a prsence, a t pris par lui et seR compagno11L. Cel' ulinf4 disciple!! de 11Alik sont d'uvis qu'il ne sera tenu quo de t~C qu'il a Ill'is, s'il a pris quelque chose. Quant if, l'111pubre, il n't'sl tenu, dans rune et l'autre opinion.",. qu(' de: Ct' (1 li 'il a pl'iH, (.4bod Jloul.amm(ld. T. IX, p. US.)
l, LlltralemeDt, Il n'tn manu", pa,.

1\1;

DE L'USURPATJON DES CHOSES JNDJVJSES


Cne maison appartenant deux individus par incl\~is, est usurpe pour la moiti indivise qui appartient il l'un d'eux. L'autl'e copropl'i';tnire a-t-il le droit de louer sa put, de la "endre, ou d'en demander le partage? Le partage n'est pas possible, tant que l'affaire demeure SOustraite il lajustice. Mais ce copropritaire peut vendre ou louer sa purt. Il )' a cependant controverse sur le loyer et le prix cie l'ente, pour sal'oir si la victime de l'usurpation y part~cipe ou non. St'lon les uns, il y participe avec son C.opropritaire, car sa part qui a t usurpe n'est pas distincte. Selon les autres, il n'y participe pas, parce que le but de l'usurpateur tait cl'enlever la part de celui-ci, non ~e celui-l. Cette dcision est d'ailleurs plus conforme 1analogie juridique. (Ibn Abod Zaid. T. VI, p. 126.) l'n hien possd par indivis elt l'objet d'une ulurpation, pour un fait personnel au propritaire de la moiti; la perte en sera-t-ell pour celui qui en est la cause ou pour les deux ensemble? . . La perte, quand il l'agit de J'ulurpntion d'un bien indiVIS, est pour toulles propritaires. L'alsoci ne la lupporte paB [Beul]., . ' :\insi, celui qui fait donation aum6nire d'un bien qui lUI a t enlel' par Ja violence fait une donation 'que le ~onataire peut valablement recevoir de l'ulurpateur. Mail Il. y a divergence lUI' le point de Avoir li la pOllel.ion du bien par l'usurpateur constitue une pOllellion au profi~ du donataire. En tout caB, cette pOIBeBsion Sit faible.

l!l8

ARCHIVES

IIIAROCAINr::~

C'est il celui qui doit juger une affail'l' semblable recourir l'interprtation personnelle,

(As-Sougol1ri, T, IX, p, 423.)

DE L'ACCROISSEMENT
Des indi\'idus sont spolis de leur terre et, ayant pu se faire rendre justice, on trouye une rcolte sur pied dans cette terl'e, qu~ le spolilltl'!ur a\'ait cultive pendant un cel' t.'lin temps, Que dcider:' . Cl' (lue ces indiyidus trOU\'el1t dans la tel're au moment le plus fa\'on,ble aux semailles, ils ont le droit de le pl'elldl'e sans l'ien donner au spoliateur, moins qu'il n'ait ~D.l' yaleur.. une fois arrach, auquel cas le spoliateur receX.';.p: l!\yal."ul: desplantesestilnes arraches et aprs dfalati~~;"q pri~ ,de l"Jn.. ill-4'~UYr~ de cette oprat~on~ Il lui s('ra r('tenu, sur cettp. ~omme, ce qu'il doit pou,r .a ~u~ture qu'il'a:pl'GetclemmeJ)t f;titeclana,c;ette terre. S'il e~t rest' en possession de la terre aprs l'poque favorable la culture, dimil~lt'ng l-'Gpiklio'O id Mllliket dea 'Oulma~n'est pas' filx; i Sel(111 'fesunr;: iespoliatelll' sem,tenu ido, fermage et ai'it dt'it, Ir 'la ~Olte~!Seloa lel1lant~I;' Ja' rcolte aNJar.. tiendra au Ju'opritaire de l terre; et'celle opinion est , ~ttiW til1fb,UI(i, ee~!I)arolel 'du Prophitb.;:- If i Illi'yn pint . deo 'dtlt' l'ourla raoine t dl'ull 'hommeinjfite '., L'I1nani-

~~~~)~tetr ~~l~~c,~~. i~~\,,~'7 ~'! ~l~;dimd)~.st q~'ir J>1'E'.I~d1'h

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DE L'USURPATION

199

CONTESTATIONS
Un homme ayant perdu une monture, I~ retrouve entre les mains d'un individu, qui prtend l'avoir achete d'un homme injuste l, fonctionnaire du Sultan. tant parti pour tablir la preuve testimoniale de ce fait, l'individu, entre les mains duquel la monture a t trouve. la rendit l'homme injuste et se fit rembourser son prix. Le rclama~t arriva, mais ne trOU\'8 plus la monture entre les lIl~lDS de l'individ u. Doit-il diriger son action contre celui qUI dtenait la monture ou contre celui qui l'a maintenant reue? Si le demandeur peut tablir la preuye testimoniale, pardevant le juge, quant l'individualit de la monture, ou si les tmoins disent: C'est bien la mme bte qui tait e~tre les mains d'un tel!, et il ne l'a pas vendue, etc... et ~I~ d'autre part, le juge peut condamner celui qui la dtient, I! condamnera, et le demandeur reprendra sa bte. Alais. ii . 1on ne trouve pas de tmoins pour dposer dans ce sens et q~e ~e demandeur ne puisse pas en produire, il a~ra droit d eXiger que celui qui dtenait la bte, affirme par serment qu'un tel 3 a rsili avec lui l vente et lui a restitu le prix. Le demandeur rclamera ensuite sa bte, s'il le peut. (Ibn Abot! Zaid. T. I~ p. 626 '.)

r 1. L'espreion <Jue nous traduisons ainl' est -J,.i:.. i elle slpifte, clan. . "usage , un homme qui ,'empan de la cho,e d'aulr"" IGChtUtl ,u'U ne peul par le bNU de la jalilee, ct ca",e de po.lUon ou de IOn in , etc, 1. ~ demandeur. S. L usurpateur. ..:.~tte ("IDa est donn'e ns variantes, une seconde rois, la page u mfme volume. . .

,,:;:'eint
4

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o. .

ABeRn'ES lIABOCAINES

QUESTIONS DIVERSES
Le Sultan enlve une maison ou une terre quelqu'un et la 'donne un homme qui l'habite ou la met en culture. Toutefois le dtenteur de la maison ou de la terre obtenait l'absolution de la part du propritaire de la terre ou de la maison moyennant une sommet qu'il lui payait, ou'2 bien le propritRire lui accordait cette absolution sans rien prendre de lui,ou enfiille dtenteur payait cette somme aux hritiers du spoli, celui-ci tant dcd. Cela est-il permis? Il n'est licite ni permis personne d'agir ainsi. Cependant si celui qui a ainsi agi a obtenu le consentement du propritaire de la chose, ou si, lui ayant demand son absolution, il la lui a accorde de bon gr, dans ce cas il est affranchi de sa poursuite dans ce monde et dans l'autre. Il obtiendra aussi la rmission de, son pch, s'il en demande pardon s'on Seigneur et revient rsipiscence, car il a dsobi Allah en habitant la maison ou en labourant la terre, avant que le propritaire de la terre l'y ait autoris. En effet, lorsque, ayant connaissance de l'usurpation, il 8 nanmoins habit [la maison] ou labour [la terre], il se trouve dans la mme situation que l'usurp~teur. (Ibn Rou,chd. T.IX, p. 409 8 .) Un homme usurpe le bien d'un Juif, puis, celui-ci ayant disparu sans qu'on sache qui il est ni o il est, le spoliateur dsire obtenh' l'absolution. Que dcider? '
1. Lire

J~

au lieu de

Jlii.

2. LireJ\ au lieu deJ.


, 'CeUe question. a 'L adres_ " Ibn Rouilchd du' village de 8Agha

~~. Voy upra, p. lM, note 1.

DE L'USURPATION

201

Si le Juif est un de ceux qui jouissent d'un [trait] de paix, - et CeS juifs sont connus et supportent un impt qu'ils paient -le bien spoli leur sera remis. Mais si le juif est inconnu ou s'il n'est pas de cette ville [o il a t spoli], que son bien soit plac au bait a/-md/ et distribu en aumne, au cas o on ne l'aura pas trouv. . .

(Aboil Mou/tammad. T. IX, p.. AfA.)


Estil permis de faire le commerce avec les usurpateurs, les usuriers et ceux qui ne s'abstiennent pas de ce qui est illicite, lorsqu'on sait que les dInArs et les dirhems qu'ils paient proviennent de leu~rs deniers ? .Celui qui s'en abstient y trouve avantage. Mais s'il ne s:en abstient pas, ce n'est pas un pch, tant qu'il ne sait rien d'une manire. prcise pour s'en carter. (Ibn Loubdba. T. VI, p. t27.) Est-il permis d'acheter la viande d'un animal enlev par la' violence (~."..-.. magh,odba)? . Cela est dfendu raison de. l'option qui appartient au propritaire de l'animal de le revendiquer ou d'en rclamer seulement la valeur. Si l'on savait que le propritaire d~ ~'animal a renonc le prendre en nature et qu'il est deCld accepter la valeur estimative seulement, l'achat d.e la viande de cet animal ne serait plus que l"prhen. slble, mais non dfendu, raison du fait accompli.

(Aboil Ba'rd Faradj ibn ~oubb. T. V, pp. t8-t9.)


Un' individu tait H d'amiti avec un certain roi, sans qu'il se soit jamais ingr dans des fonctions de gouver. neur ou de percepteur des fmances. Dans la suite, un rebelle se mit en rvolte contre le dit roi et le tua. Il mit en prison l'individu en q~estion. le soumit un dur traitement et .le dpouilla de tous BeS biens;anciens et rcents: terres,

ARCHIVES MAROCAINES

proprits bties, li-vres et autres objets. Il le contraignit


vendre certains de ses biens et donnel' d'autres man

dat de vendre en son nom. Mais un auh'e rebelle tant entr en rvolte contre cet oppresseur et l'ayant tu, l'individu (victime de la confiscation) veut intenter une action tendant reprendre tout ce qui lui a t enlev ou vendu en son nom, ou qu'il a vcndu lui-mme, Que d.icider? Cet individu qui Il t contl'nint de vendre son bien, dont la propl'it a t transfre autt'ui, le reprendra sans en devoil' aucune indemnit. QUitnt aux biens qu'il a vendus en personne ou qu'un autre a vendus pOUl' lui, par son ordre, ou pal'ce qu'il en a fait l'abandon, s'il est tabli que cet homme tait dans une gne qui l'a amen transfrer la proprit de son bien, afin de payer la contribution qui lui tait demande, dans ce cas on rencontre trois opinions diffrentes dans la doctrine.
(Ibn Loubb. T. YI, p. 31.)

Est-il permis quelqu'un de se refuser pa)'er l'impt, s'il y chappe par son influent'e ou autre moyen analogue? II ne doit pas s'y soustraire, moins que ce ne soit avant la r~partition de la somme, afin qu'il ne soit pas compris parmi les gens qui paieront cette somme; moins 'lue le Sultan ne leur en tienne compte.
(Ibn Abod Zaid. T. IX, p. 627.) Aut,.e ,.pon,e. - Ce qui est juste c'est qu'il paie avec les autres et les aide, au cas o ils paient par crainte d'un mal qui pourrait leur arriver. Cependant, s'il ne le fait pas ou s'il est exempt, cela ne va pas jusqu' constituer un pch de sa part, Mais c'est ce qu'il devrait faire.

(Abod '[m,.dn i, ibidem.)


_1. Abol\ "mrAn Mo~sA b. i)sA AI-Magbl1l.~I-MAzoQnl, Jurisconsulte ma16tite, mort en 191 de l'h6gire {= 18891; auteur de deull ouvrs8~s .ur la

DE L'USURPATION

Un individu confie un objet un vendeur la crie (dal/dl J'Y~) pour le vendre au march. Ce crieur, aprs avoir vendu l'objet, se soustrait au paiement de la taxe t et en partage le montant avec le ngociant (qui lui a confi l'objet). Cela est-il permis? Si les institutions utiles aux )Iusulmans, indispensables la scurit de leurs frontires, pour loigner d'eux \ leur ennemi, - qu'Allah l'anantisse, - et garantir la scurit des routes, ne peuvent subsister que moyennant les taxes per..~ue8 dans les marchs, il laut, dans ce cas. que ces taxes soient l'objet d'une. grande attention, que des hommes probes et dignes de confiance soient prposs leur perception et leur application aux dpenses auxquelles elles sont destines. Il faut, d'ailleurs, que les dites taxes aient t tablies d'un commun accord et depuis longtemps par les hommes auxquels il appartient de dcider sur les affaires, et raison de l'insuffisance des reSSources du Trsor (bait al-mdl, J~\~). . Si les prposs peroivent ces taxes sur les matires Imposables et en font l'application aux dpenses utiles, auxquelles elles sont destines, leur zle est digne d'loges. Quant celui qui les dilapide ou les dpense mal
DUlnire de rdiger les actes. Ces deux manuscrits eont c. . . . . au Briti.h Museum; cr. BROUELIlAJlfN, Il, lIU. Le ftls d'Aboll 'Imrlm, nomm6 Ta",,,,, est aussi un jurisconsulte connu, et alaisM un neueil de f~tu.'tU estim, sous le titre de ~Jjl. Jj~ JijA\.;.;..1. Les pe.rles enfouies, ou cas juridiques de la ville de M6z00na _. San. la tranIJCl'Iption de M. Broekelmann (op. laud.. Il, '.8), j'aurais ~t tent de lire
un trs fr"-

~~I, qui rime mieux avec ~Jjl. ..\I-WanscbArlsl a rait


1.

~uent uPage de ce recueil de f~wa.; cr. BELKACEII EL-HUJlfAOITI UJIf 1i~:ldK.II. ,op. hUld., pp. 18&-187, dORt la notice est extraite de HaU al-lb1), d .\tlmad Baba.

r.JM.

:!O!

ARCHIVES MAROCAINES

propos, il aura t un fourbe, un injuste, comme aussi,

parmi les hommes qui frquentent les marchs, celui qui, tant tenu de ces taxes, refuse de les payer et les garde entre ses mains.

(Abol1 'Abd Allah As-Saraqoustt. T. V, p. 25.)

DE LA REVENDICATION: JIk.:..~' AL-ISTJ~QQ

Ibn 'Arafa dfinit la revendication: cc L'action de repou,'~r un droit de proprit en .e fondant .ur un droit ant-

r,eur de proprit, .an. aooir offrir aucun quivalent pour le p08lelSeur vinc 1. Le demandeur, c'est--dire le reoendiquant, doit prouver 'on droit de propriM et tablir l'identit de la chose qu'il ,'evendique avec celle qui lui apPartenait. De plu., certain. auteurs l'a.treignent au .erment " d'autre. l'en di.pen.ent " enfin! d'apri. une troi.iime opinion, le .erment ne lui elldfr que s'il.'agit d'un meuble. Le dfendellr n'e.t condamn qu'apri. l'interpellation finale (,J'~' i 'dhAr) 2 et, aan. ce ca., .'il dclare avoir d~, moyen, de dfense. faire oaloir, il a droit un dlai. S" palS le dlai, il ne prouoe paon droit, jugement e,t rendu contre lui, et, ce qui e.t plu., il Perd .on recour. contre celui de qui il tient la cho.e reDendique 3. Le dfendeur condamn doit reatituer la cho.e mIme et, ~'il e,' de mal,vai.e foi, le. fruit. qu"il a perUl ju.qu'au Jour de l'viction. Si le pOSlcSlellr vinc' e.tun arheltur, et que la reoendica-

a. Voy.. pour lei motirs de celte rigueur, la T{lo{al d'Ebn 'Acem, )l.67t, Dote U7~. .

J. cr. Moubammad AI-Saschtr AL-TouAit, op. cit., p. 09. J. Voy. iur ce terme le tome ( de celle tradurtlon, p.l16I.

ARCHIVES MAROCAINES

tion porte sur le tiers ou plus de la chose achete, il aura l'option ou de conserver le resle moyennant une indemnit proportionnelle pour la partie dont il a t llinc, ou de restituer le tout 1. Le tiers possesseur de bonne foi a-t-il fait des plantations ou construclion, sur la terre revendique, i'aura le droit de garder la terre moyennant le remboursement de sa valeur ail propritaire, moin, que ('elui-ci n'aime. mieux garder lesdites plantations ou construclions, moyennant paiement de la plus-value acquise par son sol. Si les deux parties refusent l'une et l'autrt combinaison" elles deviennent copropritair,!s du tout, chacune dans la proportion de ,on apport. Enfin, ,i la terre sur laquelle s'lve la conllruetion ou la plantation est ftabouse, l'auteur de celles-ci n'a droit qu' la valeur de ses matriaux ou de ses arbres dtach, du ,01. Au contraire, si 'est la plantation ou la conllruciion qui a t con,titue en !tabous par le po,selleur de la terre, celui-ci tant vinc, le vritable proprita;,'e (le revendiquant) a le droit d'en exiger la suppression.
1.

cr. EaR

ACElI, op. cil., p. 681, vers U64-1265.

DE LA- REVENDICATION
Da obligaUona du revendiquant Du possesseur vinc

DES OBLIGATIONS DU REVENDIQUANT


Un individu intente une action au sujet d'une maison et prtend qu'elle est sa proprit. Sa prtention est appuye par la dposition d'un tmoin honorable et d'un groupe t de personnes n'ayant pas la qualit de tmoins . honorahles (J~ oadotJl). Que dcider? Il y a l une grave prsomption selon nous, et, selon ceux qui. contrairement nous, n'admettent pas le serment appuyant le tmoin unique, c'est une grave prsomption de nature entralner la dlation du serment aa dfendeur ' Il en sera tenu, s'il est majeur, .ai juri. Pour celui qui admet le serment avec le tmoin [unique], le demandeur prtera serment avec son tmoin unique, honorable,. et le jugement sera rendu en sa faveur.
1. Sur ce ..rare Bl*:ial de preuve. appel' eD arabe ~ laflf, voyez le tome 1 de cet ouvnp, p.I1', Dotel. J. Il .,., pour aiDai dire, un reanrsemea\ du l8rdeau de la preuve; le demaadeur, lmpui8l1UU.laire la preuve de 800 droit, dm,. .. Hl'lDeaL au d6feDdeur. .

208

ARCHIVES MAROCAINES

Les Imms en matire de badith (tradition prophtique) et les plus dignes de confiance parmi eux ne sont pas d'accord sur la certitude du lJ,adilh relatif au serment appu)'ant la dclaration du tmoin unique : les uns le dclarent certain, les autres faible.
(Ibn AI-Fakhkhr l T. IX, pp. 464-465.)

Un individu revendique un esclave qui avait pris la fuite el qui se trouve en prison, ayant t incarcr par le juge. L'esclaye a"oue tre la proprit du revendiquant. Que dcider? L'esclaye sera remis au revendiquant sans qu'on lui impose de fournir une preu\'e testimoniale, vu qu'il n'a pas d'adversaire le lui contestant, moins toutefois qu'il ne soit venu le rclamer peu aprs son incarcration, auquel cas on ne le lui remettra pas. On le fera attendre un peu, de peur qu'il ne vienne quelqu'un le rclamer. Mais si l'incarcration de l'esclne s'tait prolonge, on ne le fera pas attendre et on le lui remettra.
(Ibn SaM. T. IX, pp. 470-la7i.) .

Ce jurisconsulte avait dit auparayant: Le juge ne remettra pas l'esclave au revendiquant, si ce n'est mo)'ennant une preuve par tmoins. S'il dsire le vendre pen1

1", AbOl\ 'Abd Allah Moul,lammad b. 'Oumar b. Yolleour al-Qourtoubl, co.nu eoUi le nom d'Ibn Al-Fakhkbl', clbre jurisconsulLe malkite de .Cordoue. Il fit des voyagee d'tudes en Orient ct notamment Mdine, oil il rendit deR f~/wa., ce qui lui valut, cie retour dans .. patrie, une grande conRidration pnrmi se~ compntrillles, Il pos8dait, dit-on, de mmoire la MoudaU'U'ana et le'" 1I,'all'f1di,. d'Ibn .\hoil laid. Il mourut, Ilg de 16 ou de 80 ao@. Valence, le samedi 7 Rabi' 1 -llll {= 8 avril 10"18), on le 10 de ce mois selon UDe Dntre opinion. Ses biogrnphes rapportent (lue, le jour de 8a mort, la civiiore SUI' laquelle on le portait, rut tluivie par UDe Duue d'hirondelle8, 'lui planaient au-dessus jusqu'nu moment oille corps displlrutsou8 III tel're, cr, ID:'! AL-F.\llA~l, Ta',.,kh 'ou/omt! alandalou., dit. Codera, Il, liS, notice 1688, ct AL-M.\QOARI, NafIJ. a!-!Ib, dit" Doz~,elc.1, 000.

DE LA REVENDICATION

209

<1ant qu'il est en prison, o il aurait t mis par dcision d'uu (l'li juste, cela ne lui sera pu permis, car il est l'objet d'un litige. Il (Ibidem 1). Un individu revendique une femme de condition libre comme tant son esclave ou l'esclave de son pre, dans la succession de qui il l'aurait recueillie. Il tablit sa conditiond'esclave, tandis qu'eUe-mme n'a rien opposer. Est il tenude jurer, parserment dcisoire, qu'il ne l'a pasaffranchie et qu'il ne sache pas que son pre l'ait affranchie? Il n'est pas tenu du serment dans run ni dans l'autre cas, moins que l'esclave ne dclare elle-mme qu'elle est affranchie. Dans ce cas, il sera tenu du serment, car il se peut qu'il l'ait vendue lui ou son pre, et qu'elle ait t affranchie par l'acheteur. (Ibn Al-Qddjdj. T. IX, pp. U3-UA.) Que dcider lorsqu'un individu vient tmoigner. en faveur d'un homme qui revendique un vtement, que ce .vtement lui appartient cc et, - ajoute-t-il, - c'est moi qui le lui ai vendu ? Son tmoignage ne sera pas admis, car, lorsqu'on" tmoigne, en faveur de quelqu'un, qu'un objet lui appar tient pour l'avoir achet un tel, ce tmoignage n'est efficace que si les tmoins dclarent qu'un tel, le vendeur, en tait propritaire ou le possdait comme on possde un bien, jusqu'au moment o il l'a vendu celu~-ci.
1. l.a premire r~11lXJ d'Ibn Sabl est plu juridique, car, en vrit,
lieu)' NC1ameI' l'esclave, et qu'au surplus celui-ci avoue. ve la propri6t6 du revendiquant Ce qui a tait b~lter Ibn Sahl, au dbut, c'est la peJ'IM'Ctive qu'il taisait droillla rclamation ,du revendiquant, UlIS qu'il y ait eu de l6IDOinS entendus. La preuve par tmoins joue un si grand rc)le en droit musulman, qu'on ne comprend pas qu'un juge puislie dcider sans clairer sa religion par des tmoisnages.
ABCH. MAROC.

il n'y a pas de liUge, puiaque le reveadiquaDt est

:lIO

ARCHIVKS MAROCAINES

Or, pOUl' ce tmoin vendeur, son droit de proprit SUI' le Ytement n'est tabli que par sa dclaration,
(Abotl Moul,tammad. T. IX, p. 43.)

Je dis t que cette rponse est la doctrine de Sal.lDot"tn, cal' rachat est plus gnral que la proprit; or, ce qui est plus gnral n'a aucune influence sur ce qui est plus partiuliel' 2, dtermin. (Ibidem.) Le jurisconsulte ci-dessous fut consult au sujet des objets ayant appartenu aux Yusulmans et reconnus par eux entre les mains des chrtiens qui entrent Cordoue et Tolde - qu'Allah les rnde l'Islam! - pour raison de commerce. en temps de paix. La teneur de cette question, (lui mane de l'mir Abo-FfahirTamtn ibn Yosof ibn Tschftn, est la suil'ante : CI Ta rponse li, qu'Allah soit satisfait de toi, au sujet des objets a)'ant appartenu des habitants de notre l'ille, et qu'ils recollnaissent entre les mains de commerants de Toldequientl'entdansnotreville pour raison de commerce. Nos concitoyens ont tabli la preuve testimoniale que ces objets leur appartiennent, qu'ils ne les ont ni l'endus, ni donns, jusqu'au' jour o un dtachement de canlerie, qu'ils savent pel,tinemment tre de Tolde, vint et s'empara dE' ces biens qu'on a reconnus, en mme temps que des pl'isonniers des Musulmans, Cela s'tait pass pendant la tr"e, qui existait entre nous et eux, et c'est constat par la dclaration des tmoins. Doit-on juger ce cas comme
1. Comparez l'adl'ge : generalia .ptcialibu. non deroganl.

1. C'est Al-Wanst"lu\r.s' qui par'e.

a. Uans le~ pbraflof'S de ce genre, il y Il souvent une ellipse d'un verbe demander, par exemple. En ~tabliil ...nt 10 oul-entenciu, com",e

Jl.

~n.trudlon. on aurait ~~

JL:, nou. demandon. la npoftlt.

DE L.\ REVENDICATION

211

celui o il s'agit de l'eyendication entre Musulmans? Quid, si les proploitaires de ces objets reconnus prtendent (lU 'ils ont des aptifs maintenus Tolde dans les maisons de ces commerants qui leb ont pris en temps de trYe, comme il a t dit prcdemment? Ont-ils le droit de conser\'er en otage, parmi les commerants qui sont chez nous, ceux chez lesquels ils prtendent avoir des parents, jusqu' ce qu'ils remettent les captifs qu~i1s dtiennent ? Explique-nous cela clairement, puisses-tu tre rtribu s'il plait Allah! J'ai examin tn question et j'en ai pris connaissance. Si les commel'{'.ants de Tolde - qu'Allah la rende l'IslA.m, - ont quitt cette ville aprs que leur dtachement de cavalerie et accompli son incursion dans le pays des Musulmans, fait captifs les hommes et enlev les biens, il n'y a pas de pacte en leur faveur. En effet, le pacte relatif l'entre dans le pays des Musulmans pour le commerce, ils ne l'ont reu qu' la condition de s'abstenir [de nuire] aux Musulmans et de ne pas faire d'incursion chez eux, pour les faire captifs et leur enlever leurs biens. La rponse est donc que les Musulmans ont le droit de les garder en otage ainsi que les biens qu'ils ont avec eux, en change de ce que le d~tachement de cavalerie a enlev et jusqu' ce qu'ils le rendent aux Musulmans. S'ils acceptent cela et s'y conforment, la trve sera maintenue telle qu'elle tait. S'ils refusent, la trve est rompue, ils deviennent ennemis, et les commerants gards n Otage de~eureront captifs des Musulmans et leurs biens deviendront fayy t du bait al-mAl. Toute personne qui prouvera qu'un objet, parmi ce qui aura t trou v entre leurs mains, est son bien et sa pro1. Voyez Bur le (agg le tome 1 de celte lI'aduclion, po 141, Dote 1.

212

ARCHIVES MAROCAINES

prit, qui lui a t enlev par le dtachement de cavalerie sorti de Tolde aprs la trve, l'obtiendra par jugement. (Ibn Rou.chd. T. IX, p. .\52.)

DE L'ACHETEUR VJNC
Un individu vend un jardin, un champ et une maison un autre individu; l'acheteur se mit jouir de ces proprits pendant une dUl'e de quatre ans ou environ. Puis l'on trouva un titre qui contenait une constitulion en ?tabou. d'une partie des proprits susdites, sans que le vendeur ait eu connaissance de cette situation, ni qu'il en et jamais entendu parler. L'acheteur se mit alors en procs, sans faire intervenir le vendeur, jusqu' ce qu'il ft condamn reconnaltre la partie ftabou.e. ~Iainte nant, il veut recourir contre le vendeur. Son droit de recours est-il perdu pour avoir soutenu [seul] le procs? Est-il tenu de restituer les fruits perus pendant toute la dure en question, ou seulement depuis qu'il a commenc l'instance? claircissez-nous (lue11e est la solution qui s'impose dans ce cas. L'acheteur n'a pas de recours contre son vendeur, car le procs qu'il a engag implique que son vendeur ne lui a vendu que ce dont il taitpropritaire, et que la prtention du ftabou., cet gard, est sans fondement. Comment peut-il recourir contre lui pour une chose dont il n'est pas tenu? Telle est l'opinion la plus rpandue dans la doctrine, et c'est elle qui est suivie par la jurisprudence et la

DE

REVENDICATION

lUS

pratique. Mais, si l'acheteur n'avait pas soutenu de procs pour faire dclarer nulle J.wboU8 et s'il s'tait content de requrir tmoignage contre sa personne qu'il recourra contre son vendeur, certes il et eu son recours contre ce dernier. Quant aux fruits, la restitution ne lui en sera point demande pour le pass, car, selon la doctrine la plus rpandue, celui qui est vinc d'une proprit par une revendication titre de J.wbous, aprs qu'il a joui de cette proprit, ne restitue pas les fruits, s'il ignorait qu'il dtenait un ?tabous. Or, il est prsum l'avoir ignor, jusqu' ce que le contraire soit prouv contre lui t. Telle est l'opinion d'Ibn AI-QAsim et telle est la pratique.
('Abd Allah Al'Abdodst. T. V, p. 233.)

Un individu achte un autre une parcelle de terre; puis un homme lui intente une action, en prtendant qu'il est propritaire d'une partie de cette terre. Mais l'acheteur lui rpond : cc Attaque-toi au vendeur; c'est lui que tu dois intenter le procs. Quant moi, j'ai achet avec mes dirhems, la manire d'acheter des Musulmans. Contre qui v~yez-yousque l'action du demandeur doive tre intente? Ce n'est pas au vendeur tre poursuivi. Le rclamant doit diriger son action contre l'acheteur. Et si son droit est dment prouv par une baggina (preuve testimoniale), il en obtiendra la reconnaissance, l'acheteur recourant, pour le prix de la chose revendique de ses mains~ contre le vendeur, si Allah le veut.
(Ibn Abod Zamnln. T. VI, p. tU'.)

Une terre plante d'arbres est achete par un individu~ qui la laboure et la fume, ce qui constitue une utilit pour
1. Toutes ces dkisions sont tris juridiques et absolument conforme. au droit franais. Comparez les art. Mt et ll!O du Code civil.

214

ARCHIVES IIIAROC.\INES

les arbres qui y sont plants. Puis un homme levendiqJ.e cette terre et refuse de rembourser l'acheteur la valeur du fumier et du lahour. en disant que ce n'est ni une construction ni une plantation t, Que dcider? La question est controverse. Quant moi, mon' opinion est que le revendiquant est tenu de la valeur estimative de la plus-value dtermine par le traYail de l'acheteur sur cette terre, car le profit pour le revendiquant en est vident. C'est comme la teinture donne une toffe. La teinture subsiste dans l'toffe mme, il est VI :.:i, mais l'utilit du fumier l'este aussi dans la tf"rre.

('Abd A,...Rahlm Al-Faqih. T. VI, p.122.)


Quid du cas o un individu est vinc d'une terre par suite de revendication base sur la qualit de J.wbous, ce 1)abous tant constitu au profit de pel' sonnes dtermines? Si le dfendeur la rvendication ne reoit pas la valeur estimative de la construction 2, il aura le droit de payer la valeur estimative du terrain, laquelle valeur sera emplo)'e [l'acquisition] d'un terrain se~blable qui sera constitu en J.wbous. Tel est le sens des paroles de Sal;mon..
(Ibn Al-(lddjdj. T. IX, p. AU.)
1. Les tutes juridiques prvoieDi, en ell'et, le cas oil il s'agil d'une plantation ou d'une construction, et e'ul en se plaanl dans eeue bypGtlWlllfJ, qu'ils ~l1ent les droita du POSBe8l1fJur de bonne roi, auteur de la . plantation ou de la construction, daM Be8 rapports avec le vritable Itropritaire. Dans l'espce ci-desllus le revendlquanl veut tirer argumenl de l'interprLalion restrictive de. testes. cr. 81DI I\IIALfL, trad. Seignette, art.868. 2. 1ev#!e par lui 8Qr le terrain reveDdlqu.

DU TROUBLE: ~~I AT-TAtADD

Le trouble, d'apri. la conception du droit musulman, est le fait de jouir de la cho.e d.'autrui ou de la modifier f, illgitimement maian. l'intention de .e rapproprier. L'ab.ence de cette intention e.t ce qui di.tingue le trouble de r u.urpation, laquelle porte .ur la proprit mIme dB la cho.e. Si le trouble a eu pour effet de dtruire l'utilit de la chose, le propritaire de celle-ci a le droit d'en exiger la valeur totale 2, .'il n'aime mieux en obtenir la restitution avec de. dommage.-intrlt Il perd ce droit d'option el n' droil qu' l'indemnit, .i la dtrioration de la cho.e en diminue .eulement la Daleur. . Dan. l'un et l'aulre ca fauleur du trol.ble est complable de tous le. fruit. qu'il. a peru. ou n~glig" de percevoir; mai. il ne rpond pa. de. ca. forlt.it.
1. Par destrucUon totale ou parUelle. 2. La chose ~tant esUm" au jour du troublt,.

1 5

DU TROUBLE

Une terre situe proximit de Tanger est en la posses. sion d'individus, en vertu d'un acte de notorit. Que dcider, lorsque d'autres individus, commettant une usurpation, mettent la main sur ladite terre? L'acte de notorit est rgulier et la possession est ta. blie par lE:'s tmoins de cet acte t. En consquence, ln terre restera en leur possession, et l'on fera cesser lc' trouble de l'usurpateur, sauf ce dernier tablir, ensuite, le titre en vertu duquel il revendique ladite terre. C'est qu'en effet les actes de notorit impliquent la po"e,,ion et non la proprit; et mme Ibn 'Arafa disait, d'aprs son maftre, le qAc;U Abo 'Abd Allah ibn 'Abd AsSalAm, que ces actes n'ont pour objet que de faire cesser les contestations entre le vendeur et l'acheteur 2.

(T. VIII, p. 279.)


. Des tmoins attestent qu'un homme a empit sur la totalit d'une voie publique depuis environ vingt ans et qu'il en a fait sa proprit. L'homme nia ces faits. et attaqua la dposition des tmoins et leur ngligence
1. Il faut suppoler que l'acte de notorit, dont il est question au texte, a t soumis au Jurisconsulte qui rpond. t. C'est4-dire qu'Us mettent l'acheteur Ieulement' l'abri d'une reven dication de la part de Bon vendeur, mais laissent la question de proprit intacte dans les rapporta de l'acheteur avec les tlera.

DU TROUBLE

217

apporter [plus tt] ce tmoignage. Ceux-ci allgurent leur ignorance de leur devoir cet gard, et ce fait que l'homme, contre qui le tmoignage est intervenu, tait influent et investi d'une fonction judiciaire et connu comme un savant. Le dfendeur se prvalut d'actes d'achats et de ventes, o les tmoins cidessus taient intervenus, et portant sur des parcelles de ces terrains que les tmoins avaient dit tre traverss par la route en question. Les tmoins rpliqurent: Nous avons seulement t tmoins dans la vente et l'achat intervenus entre les deux contractants, sachant d'ailleurs que la route traverse les terrains, sans tre pour cela comprise dans la vente, sans qu'elle ait t stipule ni exclue, au moment de la vente. Que dcider? J'ai examin la q~estion ci-dessus et j'en ai pris connaissance. La dposition des tmoins n'est pas annule par les arguments tirs de leur assistance comme tmoins [ l',cte de vente] et dont le dfendeur a. excip, attendu qu'ils ont une excuse d'avoir nglig de produire [plus tt] leur dposition, puisqu'on ne les a pas appels dans ce but. Telle est la doctrine laquelle je me rallie.
1)

(Ibn Al-(lddjdj. T. IX, p. HI).

Un homme empite sur une partie de la voie publique et la comprend dans sa maison. La ~e .est ouverte des deux cts. Les voisins ne portent point l'atlaire par-devant la justice et n'en fournissent tmoignage que vingt ans aprs. Que dcider? . La construction de cet homme sera dmolie et le terrain restitu la voie publique, si la preuve testimoniale est reconnue valable. Les voies publiques ne sont susceptibles
1. Cette meme lume.
r~/U'a

est encore rapporte A la page du meme vo-

:lIR

ARCHIVES MAROCAI:"lES

ni de proprit ni de possession. L'usurpation ne leur est pas applicable.

(A[tmad ibn Sa'id Al-.Vadgodnt l T. IX, p. 26.)


Un homme usurpe la part d'un individu dans une terre, <.lont ils sont copropritaires, et l'ensemence. L'poque des semailles n'tant pas encore passe, quels sont les droits <.le la victime de l'usurpation? C'est une question controverse. On a dit que la communaut constitue un semblant de droit, qui entratne ncessairement l'attribution de la rcolte celui qui l'a seme, charge par lui de payer le loyer de la part de son associ dans le terrain. C'est l'opinion d'Ibn Al.Qsim, d'aprs l'audition de 'lsA, consigne dans le livre intitul a,ch-lcharika', la Bodl 2 On a dit aussi qu'il n'y a l aucun semblant de droit en faveur de l'usurpateur, qui est assimilable celui qui a usurp la terre d'un homme dont il n'est pas copropritaire. En consquence, il aura sa part dans le terrain avec la semence qui s'y trouve sans qu'il lui soit permis de l'abandonner son associ. Il en sera ainsi si la semence n'a pas pouss, car elle est considre comme 'perdue, vu qu'il lui est impossible de ramasser sa semence dans le champ. Il en sera galement ainsi, si, la semence ayant pouss, il n'a aucun intrt arracher les plants. Maia a'il y a intrt, la terre devra tre partage entre eux deux, l'usurpateur arrachera ses plants de la parcelle de son aasoci et lui dlaissera celleci pour qu'il l'enseme~ce pour son compte ou la laisse telle quelle. Cette
1. C ..t probablement le juriBConaulte mal'klte que l'on trou~e eouveat ciUl IOU. le Dom dAboil-I-'A1A AI-Mad100Dl, mort ea Djoumidl 1 715 (= dbmbre lIN). cr. laI' MIRUM, AI-BoUlltlll, apud B8LUCEII ELHAI'1'IAOur,:r.. cil., p. lM. Auaai BARGta, Compl~""1I1, ct fhl,'ol,., du B",IZelfllll, p. J. C'.at Une aeeUon de la MOUdGIl'UlGllfJ.

DU TROUBLE

219

solution est celle qui ressort par analogie de ce qui est rapport, d'aprs l'audition de Sa1)non, dans le livre intitul al-mouzdra ca t ou la socit agricole. (Ibn ROllschd. T. IX, p. &09.) Gn individu usurpe un objet et le vend. Puis le propl'~ taire [originaire] lui en fait donation aumnire. [La vente pourra-t-elle tre annule ?] Le vendeur n'a pas le droit de faire annuler la vente de ce qu'il a vendu illgitimement, en'supposant que la donation aumnire, lui faite, est prouve et rendue parfaite par la prise de possession. A cet gard, sa situation diffre de celle du revendiquant, lequel a l"option de ratifier la vente 2 de la chose revendique ou d'en poursuivre l'annulation, ainsi que cela est dit dans le kitdb al-gha,b, le livre de l'usurpation 1. La raison en est que l'acte du vendeur (l'usurpateur) a t lgitim aprs coup (par la donation). Sa situation diffre galement de celle du dpositaire (lui vend illgitimement un objet qui se trouve chez lui en dpt (~_.), wadt'a), et qui, le propritaire de l'objet tant mort, se trouve tre son hritier. Dans ce cas, l'usurpatem' a le droit de fail'e annuler la vente. La diffrence tient ce que le dpt est devenu la proprit de l'usurpateur par succession, laquelle il ne pouvait chapper et qu'il n'tait pas en son pouvoir d'obtenir. Dans le cas, au contraire, o il est devenu propritaire de l'objet par achat ou donation aumnire, il tait libre d'en acqurir ou non la proprit. Aussi est-il suspect d'avoir vis l'annulation de la
1. Voy, la DOte J de la page prc6dente. J. CoDIeDUe pa1' le po8IeBBeUr qu'il 6viDce. 8. SecUoD de la Jloudawwana.

t 5 '!"

ARCRIVES MAROCAINES

vente, en achetant l'objet ou en acceptant la donation qui lui en tait faite, car ce sont ds lors des actes d'acquisition de sa part, fruits de son libre arbitre.

CAli ibn Mou?tammad ibn 'Abd Al Qaqq AlYdlilodtl t T. VI,p. 32A.)


1. Voy upra, p. 50, en note.

DU PRJUDICE: J..,..4I' A\)-I)ARAR

Sous la rubrique ci-dessus, les jurisconsultes musulmans classenl un Irs grand nombre de fails dommageables pOUl' aulrui, que l'on pourrail rapprocher des dlils el des quasidlits cioits, donl.nolre Code cioil s'occupe dans les arlicles t 282 1284. C' eslle principe de la responsabilil gnrale, qui seri de sanction 10lltes les fois que l'acle donl on se plainl n'esl pas sanctionn par une aclion spciale. Aussi celle malire esl-elle Irs vasle el son cadre trs laslique. Cerlains auteurs rangenl comme acles prjudiciables (J";:rJ,arar) ce que d'autres fonl renlrer dans les chapilres consacr l'usurpation (~ 9halb) ou au lrouble (~, la'addt). Mais, loujours d'aprs le m~me vice de mthode, les juristes musulmans, au lieu de dgager des principes gnrau:x:, prfJoienl une srie de cas plu. ou moins nombreuz, laissanl au juge le .oin de dcider par analogie le. e.pces non prvue. par le. lezles. La richesse mobilire n'ayanl que peu de valeur aua: yeua: de. Musulmans, c'esl.urloul le. acles dommageables la propril immobilire que prvoille droil-musulman. El ces actes se l'apportent surloul aux constructions 1 el au:x: planlalions.
1.
donnen~ lIeu,de la complainte no~ droit rranais.

On pourrait rapprocher les con~slaUons aultquelles ces questions et de la dnonciation de nouvel uvre de

222

ARCHIVES MAROCAINES

Ibn ',;m 1 formule cependant quelques rgles gnrales que nous allons r/sumer. Ainsi, tout ouvrage nouveau causant au voisin un prjudice dment constat est interdit sans autre ezamen. L'ouvrage est considr cOmme nouveau jusqu' preuve du contraire. L'action du propritaire victime du prjudice dure diz ans, s'il est prsent sur les lieuz et tmoin des actes dont il se plaint. S'il est absent ou incapable d'agir, pour cause d'interdiction, par ezemple, la prescription de diz ans ne court contre lui que du jour o il aura t mIme d'ezercel' son action, c'est--dire aprs son retour ou le recouvrement de sa capacit. Il perd galement le droit d'agir, s'il voit s'lever et s'achever la construction qui lui porte prjudice, sans rclamer. ToulefQis il peut faire tomber la prsomption qu'il y a eu consentement de sa part, en affirmant le contraire par serment. Voil les rgles gnrales que l'on peut dgager des traits de droit musulman. Comme cas particuliers ils citent surtout la cration d'un tablissement insalubre ou incommode, tel qu'un four, une tannerie, une aire pour le ballage des grains, des ouvertures, des vues sur la proprit du voisin, la dmolition d'un mur mitoyen, sans ncessit, ou celle d'un mur dont on est seufpropritaire, mais avec l'intention de nuire ainsi au voisin, leI branches d'arbres qui s'avancent sur la proprit d'autrui, etc.
1. lA TolJ.fal d'Eb" Acem, par Boudas et Martel, p. 783 et suh-,

DU PRJUDICE
Des tablls8ements dangereux, insalubres ou incommodes. Des vues sur la proprit du voisin. Des arbres qui avancentsurlaproprit d'autrui Espces diverses.

DES TABLISSEMENTS DANGEREUX. INSALUBRES OU INCOMMODES


Un homme veut installer un moulin dans sa maison; de combien doit-il loigner son moulin du mur du voisin? Il n'y a pas de limite cet gard. Les hommes comptents connaissent cette distance. On ne connatt pas de limite en cette matire. (Ibn Al-Ghammt1z f T. IX, p. h.) Selon Ibn AI'-RAmt, il faut s'loigner du mur du voi sin de huit empans, calculs partir du mur du voisin
1. Abo-I- 'AbbAs A~mad Ibn AI-Ghaaunlz AI-BaiaDsl, juriscoDsulte malkite et 9'tP-I-dJamtl ca de TUDi II \tait D' eD 808 (1111) et mon eD 6911 (= 1295) Tuni OD trouve sur ce juriacoDSUUe une DoUce dans 1... manu.cril arabe de Paris j()88, r- 100 ro (.Al-Manhal III-Id(l wal-mou"a(l bacd al-d(l, par AboA-I-JlQuin ibn Taghrl-Birdl), et dans le mGllucril arabe de ParisllM, r- (Ounl.lHln ad-tlirdl/G par Abo6-I-cAbbAs ~mad AI-GhoubriDi). cr. BROCKELliAlIf\If, op. laad., Il,189, et EL-RA..omu, op. laud., p. ft. Aussi ALIIAQQARI, Na(I) aH/, dit. Dozy, etc., l, p .

2201

AI~CHIVES

MAROCAINES

jusqu' la limite du cercle o tourne la bte. Cet intervalle doit tre ensuite rempli par de la maonnerie.

(Ibidem.)
Cn homme ayant install un moulin dans sa maison, son voisin se plaignit du dommage qui a atteint les murs de sa maison, par suite de ce moulin. Par quel dispositif (~.".... ,odra) peut-on reconnaitre l'tat de ce mur? O doit-on placer ce dispositif sensible aux secousses, est-ce par terre ou sur le mur? On prend une feuille de papier dont on attache les quatre coins quatre fils, un fil chaque coin; on runit ensuite les quatre fils et l'on suspend la feuille au plafond qui repose sur le mur formant sparation entre la maison et le moulin, et cela du cot de la maison. On placera sur le papier quelques grains de coriandre sche 1, et l'on dira au propritaire du moulin: Fais marcher ton moulin! Et alors, si la coriandre remue, on lui dira: Descelle ton moulin, car il porte prjudice au voisin. Mais si la coriandre ne bouge pas, on dira au propritaire de la maison: Laisse le propritaire du moulin traYailler, car il ne te porte pas prjudice.

(ibn 'Abd Ar-Raff 2. T. IX, p. 3.)


On demanda au jurisconsulte ci-dessus: Et si le mur 4e sparation entre le moulin et la maison ne supportait aucune poutre, o suspendra-t-on le papier? Il rpon1. Dans la langue vulgaire parle en Tunisie, le mot

J.f: kou

% bou

qui Be trouve dans le texte, est rserv la plante coupe encore verle ; la graine sche l'appelle ~ li tdbet.
J. JuriscoDBulte ,malkite, qdf.li-l-djamd'o TuniB. Il rut le maUrt! de Moubaaunad b. A1,lmad ibn !\Ianliq AI-Kha~lb, qui mourut en 181 (= 18111). er. BBLKACBN EL-HAYNAOI1I, op. cil., p. 1-101; IBN AL-Q';~I, Djadhu1at aliqlibda, d. de FAs, 1909, p. lU.

DU PRJUDICE

221'i

dit: On prendra un gros roseau, on en plantera environ un demi-empan dans le mur de sparation et on suspendra le papier au mur... t, etc. Il (Ibidem.) Un homme fabrique du vinaigre dans sa maison, et ses voisins dclarent que l'odeur du vinaigre leur porte prjudice ainsi qu'aux murs [de leurs maisons]. Que dcider? . Si les mdecins dclarent que l'odeur du vinaigre est nuisible, et si les architectes disent que cela endommage les murs, on empchera l'individu en question de fabriquer du vinaigre, moins qu'il ne construise en de du mur mitoyen un autre mur qui protge le premier et ne cause aux voisins aucun prjudice. Dans ce cas, on ne l'empchera pas [de continuer la fabrication du vinaigre J. On dit que le schaikh Abo Bakr 'Abd Ar-RaJ,tmAn a galement rendu une flwa dans le sens de l'interdiction. il cause [du prjudice] qui peut atteindre les voisins et les murs. (Abot! (laf, Al-'Alldr. T. VIII, p. 256.) Des individus possdaient l'intrieur de la ville de Qairoun des tanneries qui furent maintenues pendant longtemps. Puis, certain gouverneur fit sortir ces tanneurs de leurs maisons pour les fixer dans d'autres maisons qu'il avait fait btir l'extrieur de la muraille d'enceinte, et destines au tannage. Trente ans environ aprs, l'un de ces tanneurs revint son emplacement primitif et voulut le rtablir comme tannerie, ainsi qu'il tait auparavant. Mais l'un de ses voisins l'en empcha en se prvalant de ce que cet emplacement a t ~dsaft'ect depuis prs de trente ans. Que dcider?
1. Plutt au roseau.
ARen. )/AROr..

15

226

ARCHIVES MAROCAINES

Ces tanneurs ont t contraints de sortir de leurs maisons; si leur dclaration- est reconnue exacte, nul ne pourra les empcher [de se rinstaller].

(A boa .1Iou?Ulmmad 'Abd Allah Az-Zawdwi. T. VIII, p. 278.)


Un homme concasse les noyaux de dattes, dans sa chambre, pour ses bufs, et, en hiver, il fait passer la nuit ceux-ci dans sa chambre, ce dont son voisin veut l'empcher. Que dcider? Il sera empch de concasser les noyaux, car cela est nuisible la construction, et parce que le bruit des coups est prjudiciable celui qui habite [la maison], moins que cela n'ait lieu qu' certains moments. lIais si la chose devient frquente, cet individu sera empch [de continuer]. Quant au fait de garder les bufs, pendant la nuit, dans sa chambre, le voisin n'a rien rclamer, il ne subit de ce chef aucun prjudice.

(As-Sougoart. T. VIII, p. 2i8.)

DES VUES SUR LA PROPRIT DU VOISIN


Un minaret ayant t bti pour la premire fois dans une mosque, un voisin se plaignit qu'on dcouvrait sa maison du haut de ce minaret. A-t-il le droit de rclamer ce sujet? alors que nos ImAms ont permis celui qui possde un arbre dans sa maison, d'y monter pour en cueillir les fruits, pourvu qu'il avertisse avant de monter. D'autant

DU PRJUDICB

227

plus que les moments auxquels on monte [au minaret] pour l'appel la prire sont connus et durent peu de temps, et que, en gnral, ceux qui remplissent cet office sont des hommes "ertueux et qui ne se proposent de nuire personne. J'ai examin la question ci-dessus et j'en ai pris connaissance. Le minaret dans la mosque n'est pas assimilahle l'arbre dans la maison d'un homme, parce que l'ascension en vue de la cueillette des fruits est peu frquente,tandis que l'ascension au haut du minaret pour l'appel la prire {adht1nj a lieu plusieurs fois chaque jour. De plus, la tradition rapporte d'aprs MAlik, selon l'audition (tl- .amt1') d'Aschhab, interdisant l'ascension du minaret [dans le cas o l'on dcouvre la maison du voisin], est expose dans les textes, comme vous le savez. Le sens de cette tradition est certain, et c'est elle que je me rallie. Si l'on dcouvre les maisons d'un ct du minaret, l'exclusion des autres, on empchera d'arriver jusqu' l'endroit d'o l'on dcouvre [les maisons], au moyen d'une Sparation entre cet endroit et les autres. Nous en avons ainsi dans plusieurs minarets de Cordoue.
(Ibn Rou.chd. T. IX, p. t5.)

Un homme construit une chambre dans un premier tage et y ouvre une lucarne d'o il voit les terrasses de ses voisins, dont quelques-uns utilise..t prcisment leurs terrasses, en y tendant. le linge ou autrement. Doit-on l'empcher d'ounir cette lucarne, raison. de l'utilisation que les voisins font de leurs terrasses? Nul ne peut tre empch [d'ouvrir une lucarneo].
(Abod l'J.u!q ibn '.4bd Ar-Raftl. T. VIII, p. 28t.)

On demanda au jurisconsulte ci-dessus: Et si le propritaire de la terrasse construisait un ~tage, peut-on boucher

ARCHIVES MAROCAINES

la lucarne du premier propritaire, lorsqu'elle dcouvre ceux qui se trouvent dans l'tage construit en second lieu? Il rpondit que nul ne peut boucher ladite lucarne contre le gr de son propritaire, car il a un droit de priorit et se trouve en possession de l'utilit de la lucarne.
(Ibidem.)

Un homme ayant lou une maison, un autre homme construisit sur cette maison une chambre d'o il dcouvrait le rez-de-chausse. Le locataire mit le propritaire en demeure d'intenter un procs l'occasion de sa maison. Mais le propritaire lui rpondit: C'est toi intenter le procs, car -1a location est assimilable l'achat. A qui estimez-vous qu'il incombe d'intenter le procs? Le procs est la c~arge du propritaire de la maison. Si celui-ci ne l'intente pas, le locataire aura le droit de quitter, raison du prjudice, comme dans le cas o une partie de la maison vient s'eflondrer de manire constituer un dommage. (Abod $dli(&. T. IX, p. 37.) En mettant la charge du propritaire de la maison le soin d'il1tent~l' le procs, ce jurisconsulte, a-t-on dit, s'est confol'm ces paroles de la j{oudawwana, au chapitre des prix du ,ang (.:,,~.\ ad-digc1t): cc Si la maison tait donne en antichrse ou bail, il ne leur t servirait de requrir tmoignage que contre le propritaire de la maison. (Ibidem.) Deux maisons contiguS il'ont point de mur de sparation pour emp~cher celui qui monte sur la terI'asse [de plonger ses regards dans la maison du voisinj. Que dci1. Il s'agit trs probablement des parents de ln victime,

DU PR.JUDICE

der lorsque, l'un des propritaires voulant construire ce mur, l'autre s'y refuse? Les deux propritaires feront la construction ensemble, s'ils en tirent profit tous les deux.
(As-Sougol1rt. T. VIII, p. 272.)

Cette dcision est, dit-on, conforme l'une des deux opinions de MAlik relatives cette question. C'est l'opinion prfre par MAlik lui-mme et par AI-Lakbmf. La mme rgle s'applique, d'aprs ces deux jurisconsultes, toute ouverture ancienne qui constitue une vue sur la . maison du voisin. (Ibidem.) Un homme ouvre URe boutique vis--vis de la porte d'une maison appartenant un autre individu, et de sa boutique il plonge ses regards dans le vestibule de la maison. Que dcider? J'ai attentivement examin la question. Ce qui s'impose, dans ce cas, c'est d'ordonner au constructeur de la boutique de ne pas ouvrir sa porte vis--vis .de la porte de son voisin, car le prjudice qui rsulte de la situation des boutiques [en face des maisons] est trs grave. Or, le Prophte a dfendu de porter prjudice [i autrui]. (Ibn Al-Uddjdj. T. VIII, pp. 283-284.)

DES ARBRES QUI AVANCENT SUR LA PROPRIT D'AUTRUI


Un individu plante un olivier dans son champ, et IO~ voisin plante proximit un mrier, dont les bnnchel

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ARCHIVES lIAROCAINES

arrivent jusqu' l'olivier et l'endommagent. Que dcider? On ordonnera au propritaire de l'arbre dont les branches ont atteint l'arbre de l'autre, au point de l'endommager, de couper les branches qui empitent sur la proprit de son voisin, jusqu' endommager son arbre. Il ne peut laisser subsister de l'arbre, je veux dire de ses branches, que celles qui sont comprises dans sa pro.prit; quant celles qui sortent des limites de sa proprit, chacun des dt'ux voisins sera intim d'avoir les couper, de manire ne pas nuire son voisin.
(Abot2

Lbd

cAl/ah MoulJ.ammad A/.:-(Iaffdr. T. VIII, p. 273.)

Que dcider, lorsqu'un homme plante un arbre da~s sa maison et que cet arbre s'tend jusqu' surplomber la maison du voisin? Le propritaire de l'arbre doit en couper tout ce qui porte prjudice son voisin, sur ou sous le sol. (T. IX, p.33.)

ESPCES DIVERSES
Celui qui, ayant rendu une flwa (consultation juri. dique), a t cause d'une perte d'argent par le consultant, en est-il responsable? Si le mufli est un de ceux qui peuvent recourir l'idjlihdd et l'apprciation person.nelle, il n'est pas garant de la perte occasionne par sa fllwa. Au cas contrai~e, il se sera immisc dans ce qui ne lui est pas permis, et sera, en consquence, garant de la perte. Il appartient la justice de le rprimander, s'il J a

Dli PR&lVDICE

231

preuve testimoniale. ce sujet. Il mrite mme de subir une correction, moins qu'il n'ait des connaissances juridiques: en ce cas, il y chappe, mais il lui sera intim de ne plus rendre de ftwa, du moment qu'il n'y est pas apte. (Al-Mdzarl. T. II, p. 321.)
l'n chat chappe son maUre et entre dans la boutique d'un marchand de verrerie, o il se cache. Son propritaire veut le faire sortir, mais le boutiquier l'en empche en disant: Si tu fais sortir ton chat, tu me casseras ma verrerie. " Que dcider? Si l'on espre que le chat sortira aprs peu de temps, son propritaire devra patienter et attendre. Mais s'il s'est blotti dans son .coin, le verrier aura le choix ou de payer la valeur du chat, ou d'accepter la valeur estimative de la verrerie qui serait casse par la sortie du chat, au cas o le propritaire de celui-ci opte 'pour ce dernier parti; car en chassant le ('hat pour le faire sortir, il est dans la situation de celui qui, faisant reculer une monture, et celle-ci donnant des ruades, se trouve responsable des dgAts qu'elle a commis.. (Abotl t/mrdn. T. VI, p. t66.)

Un cavalier traversait au ~rot le .ouq des parfumeurs, lorsqu'un caillou vola de sous le sabot de la monture et aUa briser un vase de prix. Que dcider? . Pas de responsabilit la charge du cavalier, selon Ibn Zarb. Ibn Al-llakoul, au contraire, le dclare responsable. (T. VIII, .p. 203.) Un buf entre dans l'enclos d'un individu et, en s'y frottant contre un arbre, sa tte pntre entre deux branches, de manire qu'on ne puisse pas le dgager. Que dcider?
1 6

2"~2

ARl:HIVES

MAROCAI~ES

Si le buf est entr dans l'enclos pendant la nuit, on lui coupera les cornes et t'arbre sera pargn. S'il y est entr pendant le jour, l'arbre sera coup et le buf dgag. La raison en est qu'il incombe aux propritaires de bestiaux de les surveiller pendant la nuit, et aux propritaires des enclos de garder ceux-ci le jour. (Ibn Al-Fakhkhdr. T. VIII, p. 219.) Un Juif acheta une maison d'un Musulman, dans une rue o il n'y a que des Musulmans paisibles et gens de bien. Le Juif habita ladite maison et causa un dommage aux voisins en buvant du vin et en faisant des choses qui ne sont pas licites. Auprs de ladite rue se trouve un puits; le Juif se mit y puiser en mme temps que les Musulmans, en se servant de son seau, de son vase et de sa cruche. Les habitants de la rue s'abstinrent alors de puiser dans ce puits. - Est-il permis de laisser ce Juif, ou doit-on vendre sa maison malgr lui t? Au cas o il est maintenu, continuerat-il puiser avec les Musulmans? On empchera le Juif de porter prjudice aux Musul mans, en buvant le vin et en faisant ce qui est illicite. S'il s'abstient de ces actes, [c'estbien]; sinon, sa maison sera donne en location malgr lui. Quant au fait de puiser l'eau dans le puits, il est peu grave.

(A,-Sougol1rt. T. VIII, p. 273.)


Des pillards fondent sur des bestiaux en train de paltre dans des vignobles [d'autrui]. Doit-on les protger, quand on en a le moyen? On ne doit pas le faire, tant donn que [les propritaires de ces bestiaux] sont des hommes injustes. On ne
1. En lui attribuant le prix, bien entendu.

DU PRiJUDICE

doit les aider en aucune faon, car, en les aidant, on encou rage leur audace [abuser] des biens d'autrui.
(Ibn 'Arafa. T. VIII, p. 145.)

Un homme voulant acheter une marchandise ou une jument, demanda conseil un autre; celui-ci lui dit: cc Achte-Ia, car le vendeur est un homme digne de con fiance, solvable, et moi, je le connais. Que dcider, lorsque, tant apparu par la suite que la marchandise a t vole, le vendeur disparaft ou devient insolvable? Pas de responsabilit la charge du conseiller, ainsi que le disent Ibn Loubba et d'autres comme dans la question relative la manire de couper une tunique f, moins, toutefois, qu'il n'y ait tmoignage contre Je con seiller qu'il s'est propos d'induire l'autre en erreur; dans ce cas, il sera responsable et encourra une correction. (AtTamlmt 2 T. VIII, p. 2t.6.) Un homme achte un coq, qui avale un dirhem appartenant un autre homme. Que dcider? Le coq sera vendu, comme ayant dans son gsier un dirhem; puis les deux parties se partageront le prix, proportionnellement la "aleur du coq et du dirhem.
(lbn
Schard~13.

T. VIII, p. 220.)

pas.

J. Je ne cOlllUlis pas cette question, que l'auteur .semble citer comme une question el..sique. Peut-6b'e s'agit-U du cas ota un individu conseille de couper l'toile de telle ou telle faon, qui, ensuite, ne russit

2. Abota 'Abd Allah Mou\lammad b. 'IliA b. J;lousain At-Tamlml AliSabU, jurisCOD8ulte malkite et qA\i1 de FAIf et de Ceuta. Il tudia en Andaloullie et notamment Almria, o il rut le disciple d'Ibn AI-.lourAbit. N en fIS (_ IOle), il mourut en a05 (_ HU). cr. DjadhwaJ al-iqtl6cJa, texte arabe, dit. de F, 1801, p. 161. a. Il y a plusieurs jarisconsultes et traditioDDlstea de ce nom. Celui dont il est ici question me aemble 6b'e SA110 8. MOUftA.UIAD 8. BA8CIlIa D. ScHAR1aIL AL-M. 'lFIRI, juriaeonsultoa malkite et qdf.U-I-djam,\'a l Cordoue, ota il mourut en 110 (= 815~. Il 'tait originaire de l''gypte.

23~

ARCHIVES MAROCAINES

Un homme ouvre la porte de sa maison dans untimpasse, sans tre vis--vis d'aucun de ses voisins. Il demeure ainsi pendant pt's de huit ans, sans qu'aucun d'eux levAt de protestation contre lui. Les voisins sont environ une quinzaine et tous prsents durant la possession. Que dcider? L'ouverture, pour la premire fois, d'une porte dans une impasse n'est permise que du consentement de tous ceux qui ont une porte ouvrant dans cette impasse. Cependant le silence des voisins pendant le laps de temps ci-dessus, sans protestations, leur enlye le droit d'agil'. Il en serait ainsi, mme au cas o le dlai elit t plu~ court. ('Abd Al-Qamld. T. IX, p. !t3.;

Le Souverain a-t-il le droit de donner celui qui possde un jardin proximit de l'enceinte de la ville, la valeur estimative de ce jardin [et de l'en exproprier], lorsqu'il craint l'incursion de l'ennemi de ce c6t-I ? Le Souverain a ce droit d'aprs les principes de la loi religieuse, en gnral, et d'aprs notre rite (malkite), en particulier. Il y a, en faveur du Souverain, dans notre rite, des cas analogues qui attestent de l'existence de ce droit son profit. Il peut aussi contraindre le propritaire de ce jardin le vendre, s'il s'y refuse, apri. l'offre d'une ju.le el p~alable valeur e.timative. Telle est la rgle, lorsque l'invasion de l'ennemi est attendue; mais s'il est dj camp sur le territoire des :\fusulmans, le Souverain a le "droit de raser le jardin, sans consentement du pro pritaire et sans indemnit, moins que le domaine n'ait t cr et hUi avant la cration de la muraille d'enceinte.

ct. 1." AL.FARA~I, op. cil., l, p. 188, noUce"!. Un de . . .rri6....peUtafila esL .uui connu comme tradiUonnlate. ,Son nom 'taIt 'Oubald AIl.h; il mourut en ,te (= 110-&). cr. AL-A b, AI-Iakmlla, p. 686, noUce 1608: !:Sur le pre de ce demier, le nomm6 'Abd Allah, mort en 414(= lOftI; 1101. I.N B,\tIf:IIKOl'L, "'-~IIQ, p, 2lU, notice 888.

1."

DU PRJUDICE

Dans ce cas, il est indispensable, de toutes les faons, de payer le prix. Tout cela est d'ailleurs subordonn la dmonstration que ledit jardin cause au mur d'enceinte un prjudice vident. Au demeurant, Allah le Trs-Haut le sait mieux que personne 1. (T. IX, pp. 14-15.) Que dcider lorsqu'un captif musulman ne peut tre dlivr que moyennant un captif chrtien, que son propritaire refuse de vendre, si ce n'est pour un prix Ge beaucoup suprieur sa valeur? La solution qui s'impose est que cet esclave soit retir son propritaire, moyennant une somme suprieure son prix d'achat ou sa ,'aleur, celle-ci devant tre dtermine d'aprs la situation de ce chrtien dans son pays et la somme pour laquelle on espre que sa famille le rachtera, non selon la valeur qu'il aurait d'aprs sa physionomie, sans tenir compte de sa situation et de l'intrt qu'on attache son rachat 2

(Ibn Roulchd. T. VI, p. 168.)


Selon Ibn Al-~djdj, on prendra l'esclave chrtien contre remboursement du prix d'achat augment des frais d'entretien et d'habillement qu'il a cots son maftre,

tIbidem. )
Les habitants des souqs et des rues sont-ils tenus d'enlever la boue qui s'y accumule? L'eau impure que l'cm
1. C'est un cas remarquable d'expropriaUon pour cause d'utilit publique. Comme on le Toit, c'est, l peu de chose pres, la mme procdure que dans notre droit franais. 1. Cette r~lwa est donne dana le texte arabe au chapitre de la vente. Nous avons prfr la meUre l cette place, Act de la prcdente, toutes les deux 88 rapportant la queslion de l'expropriation. 1 6

ARCHIVES MAROCAINES

tire des puits peut-elle tre dverse dans la rue, quand elle porte prjudice aux passants? Si l'enlvement de cette boue constitue un avantage, les habitants seront contraints l'enlever, chacun nettoyant la partie de la rue qui lui fait face. On doit empcher l'coulement des impurets dans les rues; celui qui contrevient commet un pch.

(Al-Lakhmt. T. IX, p. 4i.)


Un homme calomnie un autre auprs du Sultan, qui le frappe alors d'une taxe indue. Que dcider? Si le calomniateur est lui-mme celui qui s'est charg de percevoir la taxe impose par le Sultan injuste, il doit restituer [ la victime] ce que le Sultan lui a pris. S'il ne s'est pas charg de cette perception, il n'encourra que le pch et le crime pour avoir t injuste. Et c'est Allah qui rglera son compte.

(lbn Loubdba. T. VIII, pp. 201-205.)


Le Sultan peut-il autoriser celui qui se plaint de ce que la servante de sa femme est mchante et de mauvaises murs, la vendre? Oui. (Ibn Kindna. T. IX, p. 35.)

DU RETRAIT D'INDIVISION: ~ SCHOUFcA

Si nous ne traitions pas Ici uniquement du droit malkite, nous aurions traduit le mot schoufa (~) par retrait tout Court. En effet, tandis que, dans la doctrine de Mdlik, fexercice de ce droit n'appartient qu'au communiste (4.r scharik), le. droit hanfite, au contraire, en reconnait l'xistence au profit du uoisin (.1~, djAr). La schouf'a peut etre dfinie: le droit du copropritaire indiuis de retirer des mains de l'acqureur, en le re"ndant indemne, ce qui lui a t uendu par .on copropritaire. Pour exercer le retrait, il faut ~tre copropritaire; un .imple usufruitier, un bnficiaire d'un f&abou., ne le pourraient pa. Il faut, de plu., ~tre Mu.ulman ou tout au moins dhimmt (tributaire). Quant au retray, pour que la .choura pui..e ~lre exerce contre .lui, il .uffit qu'il .oit deuenu librement propritaire de la parlie indioi.e. Si l'acqui.ilion lui a l impo.e par la loi, il ne pourra ~tre uinc. Enfin l'objet du retrait doit con.i.ler en immeuble, au moins par de.lination, et ~tre dan. l'indi"i.ion. La condition e..entielle pour l'exercice du retrait e.l que le retrag [l'acqureur] soit rendu compltement indemne.

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ARCHIVES MAROCAINES

Aussi, doil-on lui rembourser lanl le prix que les frais el loyaaa: COIUS du contrat. Par ea:tension des principes, on a admis le retrail en faDeur des trois catqories .uivante. : 1 Le. communistes qui bdtiB8ent ou plantent .ur le terrain d'autrai; :.10 Ceua: qui, par leur trapail commun, ont rfait prodaire de. fruit. la terre; 3" Ceua: qui pOB8dent en commun le. eaua: arrosant leur fonds indivi.-. , Il est peine besoin de dire que, s'il y a plusieurs communi.te., il. ea:erceront le retrait concurremment, chacun en proportion de la part qu'il pOB8de. L'acqureur peut, mais seulement aprs la conclusion de .on achat, mettre les communistes en demeure d'ea:ercer le retrait ou d'y renoncer sur-le-champ, ou dan. un trs court dlai, une heure, par ea:emple. Le communiste perd son droit au retrait: 1 S'il propo,e l'acqureur de partager avec lui le lot qu'il a achet; 2 S'il lui achte ce lot, ou mIme le marchande ,eulement; 3 Sille prend bail ou colon~ge partiaire; 4 S'il Y lai"e faire des con8lructions ou des dmolitions; 5 Si, ayant t prsent au contrat de vente, il n'a pas - agi dan, les deua: mois, ou dans l'anne, s'il tait ab.ent; 6 Si, ayant eu connaiB8ance de la vente, il .'est absent au lieu d'ea:ercer son retrait. Toutefoi" .on droit est rserv, s'il croyait pouvoir revenir en temps utile, et qu'il en ait t emplch par un ca, de force majeure. Il re.te bien quelques rgles ea:poser sur le retrait; mai. comme notre intention n'e81 pas d'puiser le sujet, nous nous bornons (1 ces notions ,ommaires, ces rgles tant, d'ailleur. discute. et expliques dans les ftwas qui ..uivent.

DU RETRAIT D'INDIVISION
De ceux qui ont droit la schouf'a. Des choses susceptibles de retrait. De l'acheteur vinc. Contestations.

DE CEUX QUI ONT DROIT A LA SCHOUP'A (RETRAIT)


Un individu constitue un b.abous au profit des pauvres ou des mosques; on vend ensuite le reste indivis de la . chose dont une partie a t b.abouse; peut-on exercer la schou"a au profit des pauvres ou des mosques ? J'ai t interrog anciennement au sujet de cette question, et je n'ai eu aucune opinion cet gard.
(Ibn Abod Zaid. T. VIII, pp. 76-77.)

Selon la doctrine enseigne par Ibn ~abtb, d'aprs Moutarrif, Ibn AI-Mldjischon et A,bagh, au sujet du b.abous perptuel, dont l'un des bnficiaires vend sa part, l'associ a le droit d'exercer la ,clioufa, de mme que les 'aqib (descendants) qui viendront par la suite. Il est donc vident que l'on peut exercer la .choufa en faveur des indigents et des mosques, cela ne fait point de doute.

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2W

ARCHIVES )IAROCADIES

Au conti'aire, d'aprs la doctrine d'Ibn Al-)Iawwz t, il n'y a pas de schouf'a pour les indigents et les mosques. Dans l'ounage intitul Al-'Oulbigga 2, on trouve l'espce suivante: Un des deux copropritaires par indh'is d'un enclos fait donation aumnire de sa part au profit d'un groupe de personnes et de leurs descendants tant qu'ils vinont ; puis [l'autre] associ ayant vendu sa part, les bnficiaires de la . donation aumnire voulurent exercel' le retrait. Mlik rpondit qu'ils n'ont pas droit au retrait en matire de donation aumnire, moins (IU'ils ne runissent la part retra~'e au l.iabous, auquel cas ils auront ce droit. Ibn ROIJschd : Cl Cette question signifie que les bnficiaires de la donation aumnire ont voulu exercer le retrait pOUl' leur propre compte; c'est pour cela que )Ilik a estim~ qu'ils n'avaient pas droit au retrait. ~Iais s'ils avaient voulu exercer la. schouf' a pour runil' l'objet retl'a\'~ au hnbous, ils en auraient eu le droit. '

~A

bOll 'Imrdn, ibidem.)

Certain schaikh a dit: En l'sum, ce qui ressort de la rponse d'.-\bol )Ioul.iammad et d'Aboli 'Imrn, c'estla (luestion Ile savoir si les donataires ont le droit d'exercer le retl'ait pOUl' faire de l'objet retray une proprit eux ou pour le runir au l.iabous. Examine d~nc attentivement ce point. (Ibidem.) Cne femme a deux enfants, un garon et une fille, Le garon a lui-mme une fille, qu'il a donne en mal'iage il
1. MoutulIllnlllll ihn Ibrilhlm Abo '.\bl1 .\lIa1l b, AI-Maww4z, clbl'e jurlsonsulte malkite, auteur d'observations sur la NoudaU'wana. cr. BROCKELIIA"X, l, p. 117, o il raut lire Al-.lawwAz, au lieu de Almawlz, Yoy. le manrucril al'abe de Paris, CO 5860, r 113 r", o l'on trouve une no\irp. lur cet auteur. s. VO)", le tomll 1 de cette traduclJon, Il, 16, note' 1.

DU RETRAIT D'INDIVISION

un homme. La femme susdite, propritaire d'un hritage, en vendit le quart au gendre de son fils, le mari de sa petite-fille, la condition qu'il le donnerait en entier comme douaire sa femme, pour la conclusion du mariage. D'autre part, la grand'mre fit sa dite petite-fille donation propter nuptias d'un deuxime quart de l'hri. tage en question. La vente et la donation ont eu lieu la mme poque, en sorte qu'une moiti demeura entre les mains de la grand'mre et une moiti entre les mains de la petite-fille. La grand'mre mourut environ une anne aprs, et, avant la consommation du mariage de la petite-fille, une contestation s'tant leve entre le pre de la jeune fille et son gendre, le mariage t fut rompu de ce fait, la condition que le mari conserverait le quart qu'il a achet tandis que le reste demeurerait entre les mains de la petite-fille. La petite-fille et ceux qui ont hrit de la grand'mre auront-ils la schoura pour ce quart (qui reste entre les mains du mari acheteur) ? Si la sparation entre les deux poux s'est produite avant la consommation du mariage, sous la condition que le mari conserverait le quart de tous les biens dont il a dot sa femme, la schoura ne pourra tre exerce contre lui que relativement la moiti de ce quart, car c'est ce quoi la femme avait droit d'aprs le contrat, et c'est ce qui lui est revenu aprs la rupture du mariage avant la consommation; or le pre de la jeune femme l'a restitu au' mari titre de khoul' (rancon de rpudiation). Quant la seconde moiti de ce quart, le mari n'est pas expos la .choura en ce qui la concerne, parce que cette moiti demeure sa proprit d'aprs son titre originaire, tant donn que la femme n'a obtenu parle contrat [de mariage], comme dot, que la moiti de ce quart. Elle ne pourrait prtendre
1. En eJl'et. le mariage existe iDd6pendammeDt de la coDSommaUoll physique. Celle-ci le rend seulement parfait.
AllCR. IIAROC.

16

ARCHIVES

I\IAROCAI~ES

toute la moiti que s'il y a dcs [du mari) ou consommation du [mariage], selon la doctrine d'Ibn AI-Qsim et la tradition qu'il a rapporte d'aprs )-Ilik, savoir. que les fruits et les risques sont gagns et supports par moiti par le mari et la femme tant qu'il n'y a pas eu consommation. Quant la schoura, elle sera exerce sur la moiti du quart en question, d'aprs la valeur estimative, par la petite-fiUe susdite et ceux qui ont hrit de la grand'mre, le mari participant avec eux, l'exercice de la schoura, proportionnellement la moiti du quart qui demeure [entre ses mains] en vertu du titre de proprit originaire. (Ibn Rouschd. T. VIII, p. 68.) Un individu achte une part indivise avec facult de rm.r pendant deux ans. Le retrayant [copropritaire du vendeur] intente l'action en ret~ait. Que. dcider ? Si le rmr a t stipul dans l'original mme de la vente, c'est une vente vicieuse, qui sera annule. ~Iais si le rml' a t conclu aprs la vente, la schoura (retrait) est de droit. VIII, p. 64.)

cr.

Vn individu, pl'opritaire d'une maison, en vend la moiti indivise il un autre individu; puis il meurt, en laissant ses hritiel's la seconde moiti de ladite maison, laquelle reste dans l'indivision entre ces hritiers et l'acheteul. Puis certains des hritiers vendent l'acheteur de la pre.mil'e moiti leur palt successorale et, illgitimement, la part successorale des autres hritiel's. Ceux des hritiers qui n'ont pas vendu intentent une action, revendiquent leur part dans cette moiti, et veulent, au mO~'ell de la schouta \retrait d'ill~livision), enlever l'acheteur ce qui lui a t vendu pal' leurs frres et les hritiers de leur pre, Mais l'acheteur leur rpond: Je participerai avec vous l'exer-

DU RETR.\tT D'INDIVISION

cice (lU retrait, en proportion de ma part, Les rclamants, au contraire, ,"eulent exercer exclusivement leur droit de retrait quant la moiti en question. Que dcider? L'acheteur ne peut pas participer a"ec le rclamant l'exercice du retrait, car ce dernier y a plus droit que lui. En eO'et, le rclamant aussi bien que le vendeur sont copropritaires d'une mme succession, tandis que l'acheteur n'y participe pas avec eux. .

(A bod-l-f/asan

A~-$aghir, T,

VI, p. 83.)

Ibn Sahl rapporte dans 'ses dcisions d'aprs Ibn Zarb; (lue celui-ci aurait dit, sur la question de l'exercice de la schoura au profit de la bail al-mdl: Il n'appartient en aucune faon au ndtJhir des successions t de prendre une dcision ce sujet. D'autre part, Sabnon a dit, - au sujet de l'apostat (.N"...".. mourladd) qui est excut. alors qu'il avait acquis droit l'exercice de la SChOllra, - que le Sultan peut l'exercer, s'il vet, au profit du bail a/-md/, ou )' renoncer. Or ce n'est pas l un texte vident indiquant l'existence de la schouf'a au profit du bail al-mdl, moins, mon Dieu 1 qu'il n'y ait des diffrences entre les Musulmans. C'est prcisment ce que nous dsirerions connaitre, de mme que nou~ voudrions connaUre la certitude sur ce point et sur tout ce qui a t dit prcdemment, par l'aide d'Allah, par son appui, son assistance et son encouragement, si Allah le Trs-Haut le veut.
1. ,);l:J\ ; c'est un lonctioDDBire qui lait valoir les droits du baU a/-mdl ';ur lu successions en duA~rtnce. C'est 1 tort que l'on a qualift6 parfois ces sueces,loDs de IHIcanl": En elret la succeMioia fHJCGlI'e est celle que peisomae ne Nelame, pu me.e l'SteL (c'elt-l-dlre 'e NU ai-mM). La luecession .,. fU.Alrellee, au contraire, est celle qui reTient' l'Stat, parce qu'U ne 8'elt pr6tent6 .ucun b6ritier pour la recueilli&' (..., Aere.). C'est dans ce cas qu'lnte"ient le r61e du I14t/.Air. Voy. ce que dit 1>ozy (Suppl. aux Dicl, aN"", Il, 'TH) sur le ~..J!,J1 ~L.

':"..J!"J J

2.4

ARCHIVES llAROCAINES

Ce qu'a dit Ibn Zarb ne contredit pas les paroles de Sabnol'!n, car celui-ci a dit <lue le Sultan peut exercer la schoura en faveur du bait al-mdl, s'il veut, tandis qulbn Zarb a dit qu'il n'appartient pas au na{lhir des successions de l'exercer, lorsque ce pouvoir ne lui a pas t confr t En effet, il n'est charg que de (>ercevoir les deniel's publics et de les garder. De sorte <lue, si le Sultan, considrant que cela constitue un avantage pour le bail almdl, lui dlguait l'exercice de la schouf'a, il aurait le droit de l'exercer, conformment ce <Iu'a dit Sabnon. (Ibn Rouschd. T. VIII, p. 65,) Le tuteur testamentaire est-il tenu d'exercer le retrait [au profit de son pupille] si cela constitue le parti le plus sage et le plus avantageux, de mme qu'il est oblig de suivre ce qui est sage et avantageux lorsqu'il vend des biens appartenant son pupille, parce qu'il craint, par exemple, que l'immeuble ne tombe en ruines? Ou bien n'est il pas tenu d'exercer le retl'Bit, vu que celui-ci rentre dans la catgorie de l'achat et que le tuteur testamentaire n'est pas tenu de faire le commerce pour son pupille, ainsi que le dit Moubammad dans la Moudawwana et ainsi que le rapporte Al-Lakhml, d'aprs lui? Le retrait n'est pas identique l'achat, car il a pour but d'carter un dommage, tandis que le commerce a pour objet de raliser un bnfice. Or, carter un dommage est une opration plus urgente. En consquence, de ce qu'une chose peu importante n'est pas obligatoire [pour
1. TeUe est, eu etret, la doeb'ine mal~klte; les auteur8 sont d'accord : 10 que le droit d'exercer la schouf'a appartient au sultan, qui peul le d61~lUer;

te que ce droit D'appartient pas ll'administrateur des baboU8 cette quallt6. ~Ials il '1 a controverse 8ur la que8tion de ..,oir 81 ce droit appartient au curateur des 8ucce.sions en d~sh rence. CI. SIDI KBAUL, art. 8715.

(J}\,);li), en

DU RETR.-\lT D'INDIVISION

le tuteur], il n'en rsulte pas qu'une chose plus importante ne le soit pas. Je cite [ l'appui de ma thse] une affaire que j'ai juge, dans laquelle le subrog tuteur de la tutrice testamentaire des enfants d'AI-Lamtodnl, voyant que celle-ci avait entre les mains des sommes liquides considrables, l'invita les employer l'achat t d'un immeuble, YU que cela est plus sage et plus avantageux pour les mineurs. . (A.nonyme. T. VIII, p. 62.)

DES CHOSES SUSCEPTlBLES DE RETRAlT


La ,choura (retrait d'indivision) peut-elle tre exerce sur des fruits d't ou d'automne, tant donn que ces fruits ne s'achtent que pour la revente? Or, le retrayant n'a pas droit la ,choura, s'il l'exerce pour revendre. Si vous admettez cette thse, le retrayant pourra-t-il vendre tous les fruits pendant aux arbres, en bloc, avant la cueillette, comme Hies a ache,ts, ou par toute e.pice de vente, mme aprs la cueillette, peu peu et jour par jour? Peut-on exercer le retrait des olives, tant donn qu'en gnral on exerce le retrait des olives pour en vendre l'huile, aprs les avoir presses t ?
1. Bien que le tuteur ne soit pal, en principe, oblip de 'aire d.. acquiaiUoll8 pour BOD prolL 1. Pour compreDdre cette flllDG, il fau' se nppeler qu'il '1 deux 111Umel lur l'eKercice du retniL D'apr le premier, le retrait ne peut Jamail ~tre exerc, lorequ'on se propose de "endre l'objet D'april le leCOlld, le retrait elt pollible 10l'lqU'on ne se propoee pu la vente d61 le dbut. Ainll, dane la qU"UOD dei 01l"el, le retrait peut ~Ire exerc, lonque le retrayant De le propose pal de 1 reYendre immdia4 .. tement, mail, aprill les avoir transformel en buUe.

retra,...

2~6

ARCIIIVFS

)JAROCAJ~ES

Lorsqu'on sait que l'acheteur ne peut pas consommel' [tous les fruits] ni les conserver, mais qu'il se propose d'en consommer une partie et d'en revendre l'autre, comme s'il s'agissait des fruits d't f, qui sont notoirement insusceptibles de conservation, ou de fruits d'automne que l'acheteur se propose de vendre et non de conserver, - dans ce cas, il n'y a pas de Bchou('a. Telle est la pratique suivie depuis l'poque de Sayyidl 'fs ibn 'AllP jusqu' maintenant. C'est le sens de ces paroles des docteurs: Si le retrayant se propose de vendre et non [de conserver] ... Il a. D'autres ont dit que cela signifie: tant que les fruits sont pendants aux arbres, le retra)'ant les vendant en cet tat. Les textes des auteurs viennent l'appui de .cette thse. La r~e est la mme pour les olives: le retrait y est de droit, caf le retrayant ne les vend pas immdiatement. Nos confrres de FAs, dit-on, suivent la thse contraire, conformment une flwa de leur maUre, d'aprs laquelle il n'y a pas' de retrait, lorsqu'on se propose de vendre la chose retraye.
('Abd Allah Al-'AbdoU3. T. VIII, pp. 56-ai.)
1. Paf truUs d'6t, on entend le8 melons, pA8~Uetl, pommes, abricots, etc. Celui qui achllte de ces lruits une quanti&' qui dpasse sa CODsommation lamili.le, se propose n6ce5salrem~nt de revendre, puisqu'i1 ne peut les conserver pour les consommer plus tard. Aussi la .doura lui e.t-eUe relu 2. ,tllA b. 'AllAI AI-Koutml AI-Ma,mot\dl, Jurisconsulte malkite de FAs, auteur de gloses sur le Moukhltqar d'Ibn 'Arala (voy. BaOC.-ELXAS:'II, op. cil., Il, p. 2U). D'abord ImAm' la mosque AI-Qarwlyyln Fs, il fut ensuite nomm qA41 de cette ville, o il mourut en as (=1120). CI. Djadh/t'al al-iqlib., texte arabe, dit. deF4s, 1809, p. 282. Sur son petit-ftl!!, Moul)ammad b. Moul)ammad b. 18', galement qA41 de FAs, o il mourut en 886 (- 1-&80), voy. op. cil., p. 1&0. . S. La eitatlon est trop courte pour qu'on puis.e savoir d'o elle est tire.. ~; Ajoutez la ngation 'J (pas) qui manque au texte.

DU RETRAIT D'INDIVISION

lIf7

Les docteurs disent que la schoura n'existe pas lorsqu'il s'agit d'un moulin ( eau) ou d'un barrage. Voici comment la question se prsente: Un moulin ( eau) est la proprit indivise de deux associs. L'un d'eux ayant yendu sa part, l'autre yeut exercer la schoura. Or, ce march comprend des choses susceptibles de schoura et d'autres qui ne la comportent pas, comme la roue, le barrage et autres [accessoires du moulin], considrs comme meubles!. La s(~hou"aatteint le local, tandis que l'acheteur reste copropritaire du restt'. Lors donc que l'acheteur yeut tirer profit de sa roue et de son barrage, il ne peut lelaire qu'en usant du local, pour y entrer et en sortir et y plcer ses accessoires. Le fiqh (droit) exige, dans ce cas, ou qu'il n'y ait pas de schoura, car cela conduirait ce que l'acheteur ne puisse pas tirer profit [de ce qu'il il achet~] 2, ou que.le retrait,l'applique tout [le moulin]. Quant retrayer une partie et laisser l'autre, cela ne se peut. (T. VIII. p. 61.)

DE L'ACHETEUR VINC
Un individu achte une parcelle de terre indivise, susceptible de retrait, et y construit. Puis l'action en retrait est exerce contre lui. Aura-t-il la valeur estimative de sa construction [debout], ou seulement des matriaux ? Al- 'Outbl a dit: Il aura la valeur estimative de sa CODJ. tl"uction dmoli" car il a empit [sur le droit d'autrui], si,
1. Le retrait ne peut s'eltercer que sur les immeuble". cr. ....d. Selgnette, 871. . . 81 on lui retirait le local, seul susceptible de retrait.
~

.Ii.

SIDI KHALh.

2~8

ARCHIVES MAROCAINES

sachant qu'il y a un retrayant, il a construit avant de s'as_ surer si celui-ci veut ou non exercer la Bchou(a. D'aprs le livre intitul.Jti."J1 ,,:,,\::51, le retray a droit la valeur de la construction debout. Mais l'opinion d'AI'Outbl est plus solide et c'est celle que je prfre. (Ibn Zarb. T. VIII, p. 64.) Un indh'idu achte de deux autres une terre appartenant
un certain nombre de cohritiers. Ceux-ci s'obligent envers l'acheteur le garantir de tout trouble dont il pour-

rait tre victime. Voici d'aiJleUl's la teneur de l'acte : Si quelqu'un venait actionner l'acheteur en revendication de la maison mentionne dans cet acte, le vendeur lui donnera, en change, une terre (dtermine) .. La vente ayant t conclue ces conditions, l'acheteur entra en jouissance de la terre en question, au vu et au su du vendeur et de certains des cohritiers, pendant une dure de trente ans. Aujourd'hui, un cohritier, (lui n'a pas t partie la vente, intente une action en vue d'exercer la Bchoura (retrait d'indivision), sur la chose vendue. En a-t-il le droit? La vente conclue aux conditions susdites est nulle. Si la proprit de la chose vendue n'est pas encore dfinitivement transmise, la vente sera annule, la terre restant ses propritaires, contre restitution du prix l'acheteur. Mais si la proprit a. t transmise irrvocablement, par suite de plantation, construction ou autre ouvrage analogue ffait par l'acheteur], l'acheteur devra [rembourser] la valeur estimative de la terre au jour o il en a obtenu la dlivrance, et il se fera restituer son prix. Si la revendication est exerce contre l'acheteur, le revtmdicant a le droit de prendre la terre contre remboursement
1. Je n'ai trouv6 aucun renseignement aur ce livre. Serait-ce une aection de la MoudalllllHJlIG?
.

DU RETRAIT D'INDIVISION

H9

de la valeur estimative des constructions ou plantations, estimes debout, pourvu, toutefois, que l'acheteur ignorAt l'existence du revendicant. Sinon, l'acheteur sera trait comme un usurpateur. Quant au retreyant, s'il tait absent durant le laps susindiqu, il pourra exercer la .choura. Mais s'il tait prsent aprs que la proprit a t dfinitivement transmise, et qu'il ait gard le silence pendant un laps de temps qui fait perdre le droit au retrait, il ne pourra plus exercer la .choura. Au demeurant Allah le sait mieux.

(MouJ.wmmad ibn Marzotlq. T. V, p. U!.)


Deux individus taient copropritaires d'une maison par indivis; l'un d'eux tant mort, en laissant des hritiers, on procda la licitation de la maison, et ce fut run des hritiers qui l'acquit en totalit. (Le copropritaire survivant a-t-il droit la .choufa 1) Non; car si tous les hritiers, sauf un, avaient vendu la maison un tranger, c'est l'hritier non-vendeur qui aurait eu plus de droit que le copropritaire [survivant] l'exercice de la .choufa. Or la situation est la mme dans l'espce prsente. (Ibn Al-(lddjdj. T. VIII, p. 69.)

CONTESTATIONS
Si le retrayant prtend que l'acheteur n'a pay que cinquante au lieu de cent et que ce dernier chiffre n'a t dclar que pour rendre impossible l'exercice du retrait, racheteur peut exiger, comme condition pralahle du

250

AHCHIVES )IAROC.. \I:'It:S

serment lui dfl', que le retrayant require tmoignage contre lui-mme qu'il exercera ensuite le retrait t. (T. VIII, p.63.) Que dcider lorsqu'il y a dsaccord entre le retrayant et l'acheteur [au sujet du prix auquel l'achat a eu lieu] ? Si le retrayant et l'acheteur tant en dsaccord sur le montant du prix d'achat, la ('ontestalion dure longtemps entre eux, et si la chose a Ill'oduil des fruits dans l'intervalle, ceux-ci appartiennent l'acheteur dans le cas o le retrait est admis 2. Cette espce s'est produite, dans la pratique, entre Ibn ""aradj et Abo-r-Rabt'; les fruits fUrent alors attribus Abo-r-Rabi', qui tait l'acheteur.

(Ibn Al-f/ddjdj. T. VIII, p. 69.)


Que drider, lorsque l'acheteur prtend avoir acquis une part divi.e, tandis que le retrayant soutient le con traire? La dclaration [ admettre] est celle du retrayant. C'est celui qui allgue le partage en faire la preuve. Il en est encore ainsi lorsque l'acheteur prtend qu'il y a eu partage dfinitif, tandis <lue le retrayant soutient qu'il y a eu seulement un partage provisionnel et de jouissance; il incombe l'acheteur de faire la preuve testimoniale qu'il ., a eu pa~tage dfinitif. Il en est de mme au cas o, de deux associs, l'un prtend avoir procd avec son associ un partage de jouissance, tandis que l'autre dit qu'il y a eu partge dfinitif. Cette espce est semblable au dsaccord qui peut exister entre l'acheteur et le venl, EII .fret, le retrayant serail libre, sans cette ~eonditlon, de ne pas exercer 1. retrait ap.... la prestation du serment .,.r l'acheteur. . C'etllt la fioctrlne gnralement admise. cr. 13101 KU.UrL, trad. Seipette, arl. 911.

DU RETRAIT D'I~D1\"ISIO:'i

2111

deur dont l'un dit: j'ai vendu par une vente dfinitive )), tandis que l'autre rpond: Non, c'est par une ,-ente option ; dans ce cas, on s'en remet la dclaration, sous serment, de celui qui allgue la vente dfinitivE!.

(Ibn Al-Qddjdj. T. VIII, p. 69.)

1 '1

DU PARTAGE .

~I

AL-QISMA

En thse gnrale, le droit musulman est peu {avorable au morcellement de la proprit, et, contrairement au droit {ranais 1, qui {ait du partage un droit imprescriptible pour tout indivisaire, il pousse la reconstitution de la grande proprit, par rinstitution bien connue de la schout'a (~) ou retrait d'indivision 2. Cependant, comme il se rencontre de, situations o le par tage e,t absolument ncessaire, le droit mUlulman a dtl l'organiser, et ce ,ont Be' dispositions sur ce point que nous allons analyser brivement. Le' partage, dit Ibn 'Ara{a,est un acte par lequel on dtermine, ne (tlt-ce que pour la jouissance ,eulement, la part de chacun dan' une cho,e indivile entre deu:x: ou plulieur, per,onne, 3. II elt provisionnel, amiable, ou par tirage au lort .

1
Le partage provilionnel ou de jouissance;) elt celui par lequel la chose commune elt mise successivement la dispo~.

1. Code civil, art. 8115. Voyez .upra, p. J87 et suiv. l'. CC. SIDI KRUlL, &rad. Seignette, p. 197.
-1. C'est le mode l.al.

. 15. ";'.ly;' ~ ou

il.:".l,-e.

DU PARTAGE

sition de chaque communiste pour un temps dtermin. Ce mode de partage peut s'appliquer tous les biens. Toutefois pour les fruits civils, pUl'exemple, les loyers d'une maison, ou le revenu d'un moulin, on ne peut les partager de celle faon, cause des variations dans le rendement de la chose. Certains auteurs dcident, nanmoins, que si la priode pendant laquelle chaque communiste doit jouir de la chose est asser I(Jngue, les variations en plus ou en moins sont r.enses se compenser 1. Ce partage est assimil au louage.

Il

Le partage amiable ou conventionnel (iW,l.,.,.. ~ qismatmour<;l4t, ou Jliyl ~ qismat al-wifAq) 2, comme son nom l'indique, est celui qui est fait du commun accord des communistes. Il est rgi par la volont souveraine des partie,. Ainsi, il n'est pas ncessaire qu'il y ait prise taqoulm) .ni galisation des parts (~~ ta 'dU); le, copartageants peuvent s'attribuer les objets d'aprs leurs convenances personnelles, pourvu qu'ils tombent d'accord sur ce points. Il va sans dire qu'on n'est point tenu de {aire autant de masses distinctes qu'il y a de catgories de biens.

(r:-""

1. Voyez infra, p.161.


2. On l'appelle aussi : ~J'~, qi,mal ar-ri4d, ou encore ~

J ~ qi,mal ar-ri(.ld wal-la,Um. cr. la To1,tfal d'Bbn 'Acem ven 1/56 et 962. S. Si leB parts Boat ingales, on peu~ rtablir l'galit au moyen tle Bo~lte, ou mme renoncer Acelle-ci, ce qui constitue une vritable lib4rahW en raveur du copartagean~ avutag. Ce partage est assimil la ve~te maia, tout en restant conve~tionael, il peut y tre procd aprs prlBe et galilatlon des parts.

r:L=J1

JI

ARCHIVES IlIAROCAI:I1ES

III

Le partage par irage au sort (~.."I~ W qisma hilqour'a) ou legal porte ncessairement sur la proprit, et non pas seulement sur la jouissance. Il est dclarati( de droit 1 (Jo>~ tamytz 1:)aqq), du moins selon la majorit des auteurs, et rescindabLe pour cause de lsion. Ce mode de partage peut ~tre demand par tout communiste, la condition que le morcellement de La chose commune ne diminue pas gravement la jouissance des autres communistes, comme si Lelpartage devait crer,par exemple, une enclave. Il peul ~tre demand, au nom de fimpubre et de l'interdit par le pre ou le tleur testamentaire, au nom de l'en(ant trouv 2 et de l'absent par Le qdq,i. Les biens partager sont runis en autant de masses qu'ils (orment de catgories distinctes. On va m~me trs loin dans cette voie, et, pour les immeubLes par exemple, on distingue Les maisons, les terres irrigables, les terres arroses naturellement. Enfin, l'loignement de la situation des immeubles les uns par rapport aux autres peut ~tre une cause d'enfaire plusieurs masses. Le partage a lieu d'aprs la valeur des immeubles et par tirage au sort. La (ormation de masses distinctes s'applique aussi aua; meubles, mais l'on n'y pousse pas aussi loin que pour les im . meubles la proccupation de comprendre dans chaque masse des biens de mime nature. Ainsi, les lI~tements, quelle que soit Leur couleur, leur tissu, peuvent ~tre runis en une
1. MAlik l'assimile la la vente, tandis que d'autree auteurs, donl Ibn Rouscbd, le considrenl comme dclaratif de droit. 1. La personne qui a lrouv l'enranl peut aussi demander le partage en lIOn nom.

nr

PARTAGE

255

mme masse. Pour les {ruils, il y a prohibilion de les parlayer avanlle commencemenl de la cueillelle ou de la moisson, callse de /'ala. Si un bien n'esl pas commodment partageable, d{aut d'entente amiable, il est vendu, et le partage porte sur le prix. Une {ois les masses {ormes, on procde la composition de.' lois dans chaque masse,par l'intermdiaire clun expert, el deux au moins quand il s'agit de la prise (r-.,A.).Leslots sonl ensuile tirs au sort au moyen de bulletins portant soit le nom du copartageant, soit celui du lot. Le pariage peut tre rescind: 1 s'il entralne un prjudice considrable 1 au dtriment d'un copartag; 2 si. en cas de doute sur l'importance du prjudice, il y a preuve pal' titre ou par tmoins; 3 si l'adversaire du copartageant qui se prtend ls, re{u,e de jurer. Si l'un de, coparlageants dcouvre dan, ,on lot un vice rdhibitoire, qui en diminue la valeur pour plus de moiti (Oll des deux tiers selon certains auleurs), il peut demander 1" rescision. Dans ce cas, il e,t{ail rapport de tous les lois en nature ,'ils existent encore, ou en valeur, s'ils ont pri, . el l'on procde un nOIll'eau partage. Si le prjudice est in{rieur la moiti (ou aux deux tiers), le rclamant est indemnis par se, coayants droit, chacun dan, la mesure de son molument. La revendication d'un bien mi, dans le lot d'un des copartags donne lieu, suivant ,on importance, tanMI la rescision, tanMt une indemnit payable par chacun des aulres coayants droit dans la mesure de ,on molument. Enfin, la dcouverte d'un leg. 'ou d'une crance donne lieu la rescision du partage ou une indemnit, payable comme dessus, selon. qu'ils portent .ur un cor.p. certain ou 'ur de. chose. fongible.
1. Le pr6judiee considrable uL celui qui apparalL l &ouLe per8ODlle, mme non experte.

DU PARTAGE
Imprescriptibilit du droit au partage. Des formes du partage. Du partage o figurent des mineurs. Du partage o figure le bait al-ml. Du parrage provisionnel ou de jouissanc~ De la lsion. - De l'erreur. Nullit. - Questions diverses.

JMPRESCRJPTJBJLJT DU DROJT AU PARTAGE


Un foudouq (caravansrail) appartient par indivis deux hommes. Limit des quatre cts par des jardins et une route, il ne comprend qu'un rez-de-chausse, contenant des chambres et des vestibules pour les montures. Il appartient par parts gales aux deux hommes susdits. L'un d'eux demande le partage, tandis que l'autre s'y refuse en disant que le partage serait prjudiciable. Peut-on l'y contraindre? On contraint au partage celui qui s'y refuse, lorsqu'il est demand par l'un des copropritaires, moins qu'il ne soit tabli que ce partage du foudouq entralne un prjudice. Si cela est prouv, par une expertise des hommes

DU PARTAGE

ill7

comptents et par leur dposition ~devant le qA4t], on empchera le partage, d'aprs la doctrine d'Ibn AI-QAsim, La pratique est en ce sens.

(A boll Sa'ld Faradj ibn Loubb. T. VIII, p. 88.)


Deux individus possdent un l'ignoble; lorsque la rcolte en arriva maturit, l'un des indil'idus voulut vendre sa part, tandis que l'autre dsirait consommer la sienne. Que dcider? Le vignoble sera partag par approximation [les fruits tant pendants aux branches].

(Ibn .Vdltk. T. VIII, p. 80.)


Le vignoble ne sera pas partag~ entre les deux propri. taires. Il est indispensable qu'ils se mettent d'accord pour la vente [du tout un tiers], ou pour que l'un d'eux vende [sa part] l'autre.

(Ibn Attdb et Ibn Al-Qattdn, ibidem.)


Ibn ~IAlik dsapprouvait cette rponse, et, de lion c6t, Ibn AI-QatlAn dsapprouvait la rponse d'Ibn MAlik. (Ibidem.)

DESPORMES DU PARTAGE
1

DU PARTAGE O PIGURENT DES MINEURS


Un homme procde au partage d'un domaine en indivi~ sion entre lui et ses enfants mineurs sans que le qAcJl ait
ABCR. IlAROC.

1'1

258

ARCHIVES l\IAROCAINES

nomm un reprsentant aux enfants en vue du partage 1. Le pre sera-t-il trait comme le tuteur testamentaire, ou diffremment, vu que le pre est l'abri du soupon? Le pre, en cette matire, se distingue du tuteur testamentaire. Ainsi, il est permis au pre de se rendre acclureur des biens de son enfant mineur, tandis que cela n'est pel'mis au tuteur testamentaire~, <lue s'il en rfre au (lli, et qu'aprs la preuve des faits qu'il est obligatoire de prouver. Ces deux reprsentants ;1, hien qu'ils soient soumis aux mmes rgles certains points de vue, se distinguent' certains autres, dont celui prcit. Et c'est d'Allah qu'il convient d'implorer l'assistance.
(Ibn 'Arafa. T. YIII, p. 51.!

Que dcider lorsque des immeubles appartenant des orphelins ont t partags sans,tirage au sort (~,), qour'a) ni galisation des parts (J..~, la'dil\ :1 Cela est permis, lorsqu'il est tablci que le partage a eu lieu quitablement. C'est la question d'Ibn Ism 'il, 'de Sville. Si l'on avait fait le partage enll'e les orphelins, avec tirage au sort, galisation et limitation C des patts], C\>t"lt t mieux. Si, dans ce premier paltage, l'orphelin quitte une 1)('0prit pour en acqurir une autre, c'est un avantage pour lui; cal', si le tuteur testamentaire avait vendu la part du . mineur dans l'immeuble, il ellt t oblig de lui acheter un autre immeuble. De sorte que, en faisant changer son
1. Le texte porte: en \'ue de III gocit,

~~\, mais la bonne leon

~\ se trOU\'e dans l'intitul de la question qui e"t la tahle des matires, C'est, en eITet, le 'partage, el non la socit, qui motive la nomination d'un reprsentant Ilpcial aux mineurs. 2. cr. SrDr AHALiL, trad. Seignette, art. 2158, et Code civil, art. 'SO. 8. Le pl'e et le tuteur testamentaire.

OU PARTAGE

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pupille d'immeuble, au moyen du partage, c'est comme s'il le lui avait achet. (Ibn Al-/fddjdj. T. VIII, p. 79.) Un individu recueille dans la succession de sa femme, en commmun avec ses deux filles et son beau-pre, des esclaves. Il mit alors la main sur une- des esclaves et la donna comme dot une femme qu'il pousa, en disant : Cette esclave est ma part; le reste est pour les hritiers. ') Puis cet individu meurt. Que dcider? Quant au partage auquel il a procd pour son compte et pour celui de ses deux filles, il est licite, moins qu'il n'apparaisse qu'il s'tait favoris lui-m~me. Dans ce cas le partage dera rescind. En tout cas, le principe est la licit de ce partage. ~Iais, en ce qui concerne le pre de la femme [dcde], le partage n'est pas valable. Il prendra sa part dans ladite esclave, par la voie de la revendication exerce contre l'pouse [qui l'a reue en dot]. L'pouse, son tour, recourra contre la succession de son poux.

(Abot2-l-lfa$an A,-$aght,.. T. VIII, pp. 83-8&.)


Un homme, ayant faire valoir un droit sur une terre indivise entre lui et des orphelins abandonns t, se prsenta chez le qa~.f demandant [la nomination] d'un tuteur datif pour ses coindivisaires, les mineurs, afin de [procder] au partage et de [les reprsenter] l'occasion de certains droits qu'il a prtendus sur la parcelle en question, et qui doivent donner lieu une contestation en justie. Le q'eJf a-t-il le dr~it de leur donner un tuteur avec des pouvoirs gnraux, tant sur ladite parcelle que sur autre chose? Ou bien ne peut-illeur nommer de tuteur datif que pour examiner la question de ladite parcelle spcialement?
1. C'eat--dire sau tuteur.

260

ARCHIVES NAROCAI:XES

Eclaircis-nous cela, et puisse Allah rendre votre rtribution considrable! La rponse est que le qA<J,1 a le droit de faire, s'il le dsire, une nomination de tuteur avec des pouvoirs gnraux, ou pour une affaire dtermine. Toutefois, le tuteur nomm par le qA<J,1 ne peut procder au partage des im. meubles urbains ou ruraux qu'avec une autorisation spciale du q<J,1.

(Abod 'Abd Allah Mou!)ammad ibn 'Abd A/Karlm A/.Agh,dwt. T. V, p. 121.)

II

DU PARTAGE O PIGURE LE SAIT AL-ML


Un ,illage appartient pour partie au bail a/md/, et pour partie ses habitants; comment procdera-t-on son partage? Le wd/t (gouverneur) donnera pouyoir quelqu'un qui viendra au partage du chef de la partie appartenant au bail a/-md/. Cette procuration sera tablie devant le qA<J,f, de mme qu'on devra tablir deYant lui que le village appartient il ses hahitants en coproprit avec le bail a/-m/. De plus, le q<J1 enverra avec eux des hommes qui assis. teront au partage et dposeront ensuite deyant le ql\<J,f que le partage a eu lieu rgulirement.

,.Ibn A/l;l'ldjdj. T. VIII, p. 79.)

DU PARTAGE

261

Je dis t que certain auteur a rapport que l'opinion unanime de MAlik et de ses disciples est qu'il n'est pas permis au qAcj.i d'autoriser les hritiers procder au partage, jusqu' ce qu'ils prouvent l'origine de la proprit de la chose qu'ils ont recueillie dans la succession, qu'eUe est demeure [la proprit de leur auteur] et jusqu' ce qu'ils en prennent possession. [Il faut encore qu'ils tablissent] le dcs [de leur auteur] et leur vocation hrditaire. Telle est la jurisprudence suivie par les .chaikh. de Cordoue et de Tolde.
(lbide~.)

DU PARTAGE PROVISIONNEL OU DE JOUISSANCE


Comment procde-t-on au partage des fruits [civils] de. moulins? Le partage peut avoir lieu parjourne [de travail] ou par priode de deU3: journes, raison de ce que, dans ce cas, l'ala est restreint. En effet, ce partage est une vente rciproque; on doit donc y tenir compte de l'ala, lequel est restreint lorsque l priode est d'un jour ou un. peu plus, raison de ce que [la perception] des fruits est rapproche. Il en serait autrement, si c'tait par semaine. Si l'on disait: D'aprs ce principe, le partage ne pourrail avoir lieu par moulins, un pour un cause de l'ala ., on rpondrait: Dans la location [du moulin] pendant un mois, ou autre priode analogue, on ne tient pas compte de l'ala, parce que les journes se compensent. C'est ainsi que la vente livrer du lait d'une brebis n'est pas per1. C'e.' Al-WaDlCbarlsl qui parle.

262

ARCHIVES MAROCAINES

mise, tandis qu'elle l'est au contraire lorsqu'elle s'applique plusieurs brebis, parce qu'elles se compensent les unes les autres; si celle-ci donne moins de lait, celle-l en donne plus. Le partage par semaine, au contraire, n'est pas permis, parce que le travail et les bnfices varient d'une semaine l'autre. Quant au produit du travail d'un esclave, il est approximativement toujours le mme et n'offre point d'ala. (T. VIII, pp. 79-80.) Un pied de mrier ayant trois branches tait en indivision entre trois individus, qui se le partagrent raison d'une branche pour chacun. Puis deux branches ayant t dtruites par le vent, il en resta une seule, et les propritaires des deux branches qui ont pri voulurent participer avec l'autre propritaire la branche restante, vu que le tronc est unique et que' la branche en question s'est fortifie, lorsque les deux autres branches prirent, et s'est dveloppe au point qu'elle est devenue aussi considrable qu'tait l'arbre avant le partage. Ce partage est-il valable? J'ai pris connaissance de la question ci-dessus. Le par-, tage de l'arbre entre les copropritaires, lorsqu'ils se le partagent par branches, ne peut tre qu'un partage de jouissance exclusivement. Quant au partage de la proprit, ce n'en est pas un. Au contraire, l'arbre demeure en indivision entre eux, et celles de ses branches qui ont survcu, aussi. Ils sont copropritaires des branches de l'arbre qui ont pri et de celles qui restent. Ne restAt-il qu'une seule branche, elle leur appartiendrait en commun, comme l'tait l'arb~. Salut sur quiconque en prendra connaissance. '
(Mou1)ammad AI-Ifaffdr. T. VIII, p. 88.)

nu

PARTAGE

DE LA LSION
Des hritiers se partagrent une terre, et chacun [d'eux] cultiva sa part pendant vingt ans ou plus. Puis l'un d'eux intenta une action pour cause de lsion dans le partage, au jour o celui-ci tait intervenu, et des tmoins en dpo. srent en sa faveur. Que dcider? selon que la part des autres hritiers a t ou non aline. Si on laissait aux gens cette latitude, ils n'auraient jamais plus de partage dfinitif. La question sur ce point n'aurait pas de sens, si [la rclamation] s'tait produite un an [aprs le partage], plus forte raison quand elle s'est produite aprs le laps de temps que vous avez mentionn. Celui qui se chargerait de rpondre ctte question serait encore plus piteux que le questionneur. La meilleure rponse y faire est que la rclamation n'est possible qu'aprs que le demandeur aura tabli pourquoi il a nglig d~ rclamer aprs le dlai d'un an, et, plus forte raison, aprs vingt ans. S'il fournit une excuse plausible, sa demande ..era examine. D'ailleurs, le partage ne peut avoir lieu que de rune de ces deux manires : l'amiable ou au tirage au sort. Aucune rclamation n'est possible dans le partage amiable, sauf seulement en cas de revendication. Quant au partage par tirage au sort, il ne put avoir lieu qu'avec pri~e et galisation des parts. Comment, dans ces conditions, peut-on couter une rclamation pour cause de lsion, si ce n'est de la part d'un lou, qui ne sait pas distinguer ses droits de ses obligations, ou d'un menteur, qui ne recule pas devant le discrdit de sa personne, tout en sachant qu'il porte sciemment prjudice ceux qui il veut nuire. Quant ceux qui lui prtent tmoignage en ce cas,
1

2M

ARCIIIVE8

MAROCAI:'i'I~8

ils sont plus menteurs et plus faussaires que lui, moins, toutefois, qu'il ne prouve manifestement son excuse,auquei cas on examinera sa requte, s'il platt Allah.
(Abod Ibrdhtm
1.

T. VIII, p. 83.)

DE L'ERREUR
Un homme reoit mandat de sa femme de procder, en son nom, au partage de biens indivis entre elle et des associs. Le mari procda au partage au nom de sa femme, puis acquit d'elle sa part dans ces biens. Le mandataire lIe mari] intenta ensuite une action aprs son acquisition, prtendant qu'il y a eu erreur dans le partage, lequel a eu lieu par tirage au sort. Estimez-vous que le mandataire a un droit de recours de ce chef? Si l'erreur est prouve comme vous l'avez dit, l'acheteur aura le droit de faire procder un second partage. Quant la vendeuse, elle n'a rien rclamer ce sujet, car elle n'a vendu qu'une quote-part dtermine. Ce n'est donc pas comme s'il s'agissait d'un bien non compris dans la vente, et qui serait retir [du second partage] et mis de ct t, si Allah le veut. (T. VIII, p. 86.)
1. Abot\ IbrAhIm lbAq b. Ma~r Al-Wal'1Aplll, connu 10UI le' nom d'Al-A'radJ (le boiteux), Juriaeonlulte malkite de Jo'As. Il tait, parait-il, lNl verl danl la connai8l8Dce de la MOUdarDIDQIlQ, lur laquelle il composa dei glONS eltimes {,)).I\). Il mourut FAI en 888 (== liN). Son tombeau est un lieu de p6leriDage. Cf. DJadllat ol-lqtlbd., texte arabe, cliL. de Fla, 1801, p. 19. 2. Cela lignifte que la femme a vendu une quote-part, une universalit de biens, ensor&e que la diminution ou l'augmentation, par suite d'erreur daDA le partage, ne peut proftter qu" l'acheteur. Au contraire, si elle

DU PARTAGE

NULLJT
Un homme meurt endett; sa succession est partage et l'un [des hritiers] vend [les biens mis dans son lot]. Cet hritier venant ensuite rlemander la rescission du partage, en a-t-il le droit, et y aura-t-il lieu rapport du prix [de la chose vendue] ou de la valeur estimative? Le partage n'est pas valable quand [le dfunt] tait tenu d'une dette. L'hritier rapportera ce qui existe encore en nature et le prix de ce qui a t vendu.

(A,.SougotJrt. T. VI, p. 69.)

QUESTJONS DJVERSES
Un individu btit dans une maison qui lui appartient en . cOproprit avec un autre. Que dcider? Si la ma~son comporte le partage, elle sera partage. Si ~a construction choit dans le lot de celui qui a construit, Il aura pris ce qu'il a bUi; si elle choit dans le lot de son cOpropritaire, celui-ci lui donn~ra la valeur des matriaux bruts. . (Ibn Zarb. T. VIII, p. 78.) Le partage des oignons par approximation est permis deux conditions : o t Que l'un des copartageants prenne plus que l'autre;
aVait Vendu des objets individuellement dtermins, J'acbeteur n'aurait aUean droit sur les biens qui par la dkouverte de l'erreur, pourraleDt .tre attribue. la femme dan~ un nouveau partage.

ARCHIVES MAROCAINES

2 Que les oignons soient d'une seule et mme Qualit. (Az-Zawdwi. T. VIII, p. 85.) Les rayons de miel peuvent tl'e partags par approximation, sans tre pess, cause de la ncessit de les consommer dans cet tat. (Ibidi'm.) Les cocons de soie ne peuvent tre partags qu'au poids. (AbotJ MoulUJmmad, ibidem.) Les ruches d'abeilles ne peuvent tre partages qu'apl's l'extraction du miel, et quand il n'y reste plus rien, sauf le peu de miel qu'on peut laisser aux abeilles et qu'il est impossible d'extraire. Les ruches sont considres, dans ce cas, comme ne contenant pas de miel. Elles seront partages alors d'aprs la valeur estimative.

(Ibn Loubctba. T. VIII, p. i23.)

DE LA COMMANDITE: ~'..,.iJl AL-QIR!Q t

te

La commandite, .elon la dfinition d'Ibn 'Ara(a, est

un contrat par lequel on remet de. (ond. un individu,


pour en trafiquer, moyennant une part dan. le. bnfice. 2 )) Ce contrat ne devient obligatoire qu' partir du moment o le commandit a commenc le. op/ration. L'objet de la r.ommandite doit consister en cho.e. ayant ~o~. dan, le pay' o doit rendre le commandit. Le, /ur"te, arabe" en eRet, prvoient toujour, le ca, o le. Opration, de la commandite doivent u (aire dan, un autre . pay' j mai, je ne connai, pal de te:&t. qui (a,u de ceUe particularit une condition de validit de la com1llalldit., .t il ,emble que ce contrat peut intervenir dan, le /HIll' ~me de, partie,. Le capital ain,i qlU la bau de r1[14,,'i',on th, bnfice, doivent ~tre dterminl. ri' avance j de plu, le c~pital doit 'ire effectivement liL'rl au commandit, c'ul-dU'e qu'il ne ,u(firait pa' qu'ill'eat dj en,a pOllu,ion un autre titre : une tradition eRective .,1 nceuaire. S,ul le commandit peut 'ire cluJrg du trafic: le commanditaire ne doit pal. en principe y intervenir. En ca. de violation de. conditions requi,e, par la loi

,e

1. Ce contrat est aU.li appel' ~Jw..., lfIolJ44robG. 1. cr. 81DI KJw.IL, trad. S_eUe, p. 8n. 1

268

ARCHIVES MAROCAINES

pour la validit de la commandite, le contrat est annul, SI l'ea:cution n'en a pas t commence, et les parties sont replaces dan. la m~me situation que.i elles n'avaient pa. contract. Si les oprations ont dj commenc, la commandite,'entar.he de vice, se tran.(orme en commandite d'quivalence (~\ ~!), qirA4 al.mithl), c'est--dire qu'on ajoute au contrat la clause qui a t omise ou carte dlibrment, ou bien on con.idre comme non-avenues les clauses qui ne devaient pas lgalement s'y rencontrer. Dans ces addition. et ces retranchements, on prend pour type la commandite lgale, et l'on se guide aussi d'aprs l'usage de. lieua: et l'quit. Dan. les cas le. plu. grave. o le contrat ne peut ~tre maintenu m~me titre de commandite par quivalence, il dgnre en louage d'industrie et le p.eudo-commandit devient un .alari, qu'on doit rtribuer, pour le travail qu'il a dj effectu, en prenant pour ba.e la rtribution laquelle aurait droit un homme de.a condition pour un travail .emblable: c'e.tle .alaire d'quivalence (~\ i~\,oudirat al-mithl). Il aurait aUlSi droit ce salaire, .i, en dehors des opration. de'la commandite, il a t oblig de (aire tr autre. opration., comme toucher une crance pour en appliquer le montant de. achat. pour le compte de la commandite. Le commandit tant un homme de confiance, .on dire (ait (oi, en principe, jusqu' preuve du contraire, toute. le. (oi. qu'il y a conte.tation entre lui et le bailleur. Il est cependant quelque. ca" o le dire du bailleur e,t admis de pr(renc~, pourvu qu'il soit accompagn du .erment. 'Voyez, pour ce. que,tion, de dtail, le. trait' de droit mruulman 1
par Roudas et Martel, 81DI KHALiL, trad. Seignetle. al1. 989 1027; E. ZETS, Trait~ ~llmenlaiN de droU mUlulman, pp. 97 n8; MOHA_JlED AI.-BAICHIR AT-ToUATi, op. cU., pp. 61-68.

1.

pp. 621 621;

cr..... not8mmenl: la To1,&(at d'Ebn Acem,

DE LA COMMANDITE
Conditions de validit. Cont.estat.IOD8.

CONDJTJONS DE VALJDJT
Un homme confie des dinArs et un nuire quelques p;ersonnes et [leur] dit: ft De ce que vous gagnerez, deux tIers seront pour moi et un tiers pour vous. Cette convention est-elle valable? Cette com'ention sera annule, si les grants n'ont pas commenc le travail. S'ils l'ont commenc, [ils devront] le fret d par un navire pareil. Quant aux dinArs, ils seront . prsums leur noir t confis titl'e de commandite, aVec les profits dus leurs pal'eils. .

(A.('hhab. T. VIII, p.

no.)

l"n individu remet titre de commandite du mtal argent; lui est-il permis de pl'endre, au moment de la liquidation, du mtal or? Il lui est permis de recevoir de l'or la place de l'argent ou l'in verse, quand les deux associs y consentent. (Abod-l-Qd.im Al-Ghl!ubrinl. T. YIII, p. 127.'

270

ARCHIVES lolAROCAINES

Un individu contracte une commandite avec un capitaine de navire, condition que celui-ci transporterait une marchandise [appartenant au commanditaire] sans fret, les bnfices t~nt en commun. Que dcider? La commandite est entache de vice, cause de la stipulation accessoire impose au commandit. Celui-ci aura le salaire de ses semblables pour son travail, ainsi que le fret de son navire. Le bailleur de fonds [seul] profitera de son gain ou supportera sa perte.
(Abot! Mouflammad. T. VIII, p. iSO.)

Un grant d'une commandite reoit l'ordre du bailleur de fonds de ne plus rien acheter, l'argent [de la commandite] tant ralis. Le grant transgresse [cet ordre] et achte, et perd ou gagne. Que dcider? Si le grant dit: Je n'ai achet que pour mon compte, on admettra son assertion, sous serment, et il profitera du gain ou supportera la perte. S'il dit: J'ai achet pour le compte de la commandite", les bnfices, s'il y en a, seront pour le commanditaire, tandis que les pertes seront la charge du grant.
(Ibn Abod Zaid. T. VIII, p. 132.)

CONTESTATIONS
Un grant de commandite prtend qu'il y a eu perte t, Bans spcifier de quelle manire elle s'est produite. Est-il responsable?
1. Le teste ~e emploie deux termee E:.,l:-- e' i.J~. Le premier s'applique une chose qui est ~garl. (perdue), tendis que le second s'entend des pertes d'argent, par suite de la sp6cuJaUon.

DE LA COMMANDITE

271

Les pertes t prtendues par le grant sont laisses l'apprciation du juge et son examen, selon les explications que donnera le demandeur sur la cause de la perte. S'il appert qu'il y a eu [de la part du grant] gaspillage ou ngligence. la responsabilit [du grant] devient obligatoire. Mais le principe est d'ajouter foi [aux dclarations du grant], cause de la confiance qu'a eue en lui celui qui lui a remis [l'argent de la commandite]. En consquence, on admettra son assertion, en demandant un complment de preuve au serment, selon l'une des deux opinions qui ont t mises sur la dlation de ce serment; et c'est la plus conforme la vrit 2 , par les temps qui courent, raison de la dloyaut et du peu de confiance qui se sont empars des hommes 3. (Abod Sa 'Id Faradj ibn Loubb. T. VIII, pp. UA-Uo.) Un homme remet un autre une somme titre de com~ mandite. d'aprs une rpartition des bnfices qu'ils ont stipule. Le grant employa les fonds. puis les reprsenta. Mais les deux parties furent en dsaccord au sujet [du montant] du capital. Le bailleur prtendait que le capital tait de deux cents d(nArs, c'est--dire toute la somme reprsente par le grant. Celui-ci, au contraire, prtend que le capital tait de cent dinArs et les bnfices de cent dinArs. Que dcider? L'assertion admettre est celle du grant, relativement [au montant] du capital, parce qu'il avoue n'en avoir touch que cent dInArs. Si le bailleur a une preuve testimoniale, [le grant sera condamn], sinon le serment sera dfr au grant. S'il le refuse. le bailleur n'ayant pas d'ailleurs de preuve testimoniale, on dira celui-ci:
1. Voyez la note de la page prcdente. J. L'auve opinion n'admet palle aerment daDa ce cu. S. La f~/rl'G continue par de Dombreuses citationl d'auteurs.

272

AltCIlIYES

l\(.\ROC.\I:-i~

Prte serment, et prends les deux cents. S'il refuse le serment, il n'aura que ce que le grant a avou. Si le bailleur produit une preuve testimoniale (baggina) et que, le grant en produisant une autre, les tmoins des deux baggina soient d'une 'gale honorabilit, les deux preuves se dtruisent rciproquement, et les deux parties seront considres comme celles qui n'ont aucune preuve testimoniale, -.et la rponse cette question sera comme je l'ai indiqu plus haut. Enfin, si les tmoins des deux bagyina sont d'une honorabilit difl'rente, on admettra [la dposition] des tmoins les plus honorables.

(Sa(motln. T. VIII, p. 132.)


Cn commandit prtend qu'une bourse contenant une pal'tie de l'argent de la commandite tait au milieu d'autres bourses, toutes enfermes dans une ceinture qu'il avait autour du corps, et qu'elle seule s'tait perdue. Que dcider? Le commandit est cru, tant que son mensonge ne devient pas vident. Or, la prtention du commandit touchant la perte de la bourse dans les conditions qu'il a dcrites, est de nature rendre vident son mensonge. En cons<luence, il en sel'a responsable et il ne sera pas ajout foi [ sa dclaration].
(ibn A{l-l)bil'. T~ YIII, p. 128.)

l:n homme reoit quarante dtnrs titre de commandite, sous la condition de se renlh'e, avec cet argent, de Sfax Tunis. Il arriva cette dernire ville et emrlo~'a ces (Iual'ante clindrs avec d'autre~ faire des achats. Il dposa les marchandises dans la maison du bailleur des quarante dimirs. Puis, le voyage Gabs par la voie de terre lui tant
1. Sur cc jUI'i>CODsulte, 'l)Y. lox D.-\8<:III\Ol~L, Ki/db dera; DoUce n" 876.

a,-,ila,

d. Co-

DE LA

CO)J)J"'~DJTE

278

devenu possible, il se mit en voyage. Il revint ensuite par mer, mais il fut saisi par l'ennemi et dvalis de tout ce qu'il avait avec lui. Le commanditaire [voulut] alors le rendre responsable des quarante dinrs. L'autre lui rpondit: Tu tais au courant que je partais en voyage Gabs. ~) En effet, les marchandises taient chez ce commanditaire t. ~Iais celui-ci nie avoir t au courant de son voyage Gabs. Que dcider? On interrogera le bailleur de fonds sur le point de savoir s'il tait dj au courant au moment du dpart du commandit pour Gabs. S'il dit qu'il en a eu connaissance, et s'il a laiss partir -le commandit sans protester contre lui, cela [est considr comme] une autorisation de sa part et un consentement au voyage; dans ce cas, point de responsabilit. Si [au contraire] il nie avoir t au courant de ce voyage, il prtera serment sur ce point et aussi sur ce qu'il n'y a pas autoris le commandit, et celui-ci remboursera la somme en question.
(AI-BotJnt. T. VIII, pp. 129-t30.)
1. 11 fallt sous-entendre que'le commandit tait ,'enu les p''endre avant son dpart, et que c'est au cours de ce ,'oyage que les marchandises lui ont t enleves.

ARCH. IIAROC.

18

RGIME DES EAUX : lIWI r~I AijKM AL-MH

N l' sur un sol brtll par le soleil et o l'eau fait souvent dfaut, la lgislation musulmane ne pouvait passer sous .ilence la rglementation relative l'usage ou la proprit des eau:t:. . Celle matire est toute traditionnelle. Les principes qu'on y applique ont t tablis par analogie avec les dcisions que, d'aprs le I;ladttb (tradition), le Prophte avait rendues en celle matire. C'est que, pour une population qui risquait souvent d'avoir soif, comme l'tail la population de l'Arabie, l'eau avait une valeur inestimable, accrue d'ailleurs par le Qoran, qui a fait de l'eau l'lment de purification par e:t:cellence, pour les besoins religieu:t: (ablutions, lavage de. maris, etc.). Le droit musulman distingue d'abord les eau:t: courantes qui. sont res nuIlius: fleuves, rivire., mer. Tout le monde y a galement droit, et l'on ne peut.'en approprier une par. tie, d'une manire e:t:ciusive, qu'en l'i.olant, par e:t:emple, dan. un rcipient. Une .econde catgorie comprend les eau:t: de toute nature qui se trouvent en totalit sur le fonds d'un proprilaire. Celles-l sonl sa proprit prive, el il peut en refuser l'u.age loulle monde, quoique la loi lui fasse une

JH~GUIE. DES E.\TTX

2il)

obligation morale d'en donner ceux qui risquent de mourir de soif ou de perdre leur rc'Jlle t. Enfin, pour les eaux qui ne sont ni reG DuIlius, ni propriM prive, la loi l'n rgle l'tUage en tenant compte de la peine et des besoins de chacun. Ainsi, celui qui creuse ou fore un puits ailleurs que dans son fonds, se sert, le premier, de l'eau dans la mesure de .e. be.oins. Aprs lui, viennent le voyageur, les habitants du pays, puis les troupeaux de chacune de ces trois catgories de bnficiaires 2. Qllan! aux eaux qui appartiennent en commun plusieurs individus, dfaut de rglement amiable, le partage s'en fait l'heure, ou la jauge ou par tout autre procd donnant galement satisfaction tou~ les intr~ts en conflit.
1. cr. SIDI Ka.ulL, Pmi., LraducL Seipe\te, ali. 1110-1212. Plusieurs fladttlt recommandent de ne pal retuser le luperftu de l'eau. Il y a

troil personnes que Dieu ne regardera pail, au jour de la Rlurree\ion ;


il ne leur accordera aucune indulgence et leur infligera un chAUment douloureux. Cel voil personnel IOn\ : 1 l'homme qui, ayant en route de l'eau de relte, la refule l un voyag~ur.... BoERiRf, trad. Boudai et

Marail, Il, 10&.


2.

cr.

SIDI KRUlL, op. cil.,arL. 1228-1224.

RGIME DES EAUX


Des sources.- Des rivires. - Des rigoles. Questions diverses.

DES SOURCES
Une source appartient aux habitants d'une localit, qui se servent de son eau pour irriguer et pour abreuver leurs troupeaux et leurs bestiaux. [Cet tat de choses est admis chez eux] de gnration en gn.ration, sans qu'il )" ait parmi eux aucun qui prtende avoir des droits exclusifs tout ou partie de cette source. )Iais, certains des habitants de la localit en question possdent des terres et des jardins en aval de cette source, sans que les autres aient aucune terre ou autre chose de ce' ct-l. Or, les propritaIres des terres situes en aval de la source veulent profiter de l'excdent de l'eau, pour irriguer leurs jardins et leurs potagers, qui se trouvent dans le terrain nu (l.:.:!~) ar{l. baitJd}. Mais ceux qui ne possdent ni jardins ni terrain de ce ct-l veulent participer avec eux l'excdent ae l'eau, soit pour le yendre, soit pour le donner gratuitement ft d'autres. Cet excdent doitiI profiter tous les habi-

RGUlE DES E.\l:X

277

tants de la localit ou seulement ceux qui ont la proprit des terrains situs en aval de la source? Si vous admettez cette dernire solution, ceux-ci pl'ofiteront-ils de l'eau par portions gales, ou proportionnellement l'tendue de leurs terrains, ou enfin en commenant l'irrigation par les fonds suprieurs puis ceux qui les suivent, et ainsi de suite? Explique-nous cela et rponds-nous ce sujet point par point, car c'est une afiire qui est subordonne il votre manire de voir qui est assiste [par Allah]. Puisse Allah nous faire jouir de votre conservation et nous faire profitel' de vos vertueuses bndictions! Qu'Allah le Trs-Haut vous honore! Ceux des habitants de ladite localit qui possdent des terres et des jardins ont plus de droits que tout autre l'excdent de l'eau en question, raison de ce qu'ils en ont la possession. Quant aux autres, ils n'y ont aucun droit. Ces propritaires privilgis irrigueront en commenant par les fonds suprieurs, puis les fonds immdiatement infrieurs et ainsi de suite, ainsi que cela a t rapport d'aprs le Prophte, - qu'Allah rpande sur lui les bndictions et lui accorde le salut! - au sujet de .Vahzol1r et Maztnlb, deux cours d'eau de Mdine, qui grossissent avec l'eau des torrents. AI-B4djfl a dit en'commentant ce badlth: Cela s'entend du cas o les plantations ont t faites d'abord par ceux qui sont en amont, puis par ceux qui les suivent et ainsi de suite, ou bien lorsqu'ils ont plant la mme poque (mais Allah le sait mieux), ou bien lorsqu'on igBore l'ordre dans lequel ils ont plant. Ct Quantauxfondssuprieurs (J;.\'\ al-G'ltJ), on tablit la
1. C.' l'auteur don' nous aYons parl6 dans le L 1 de ce Une, p. 151, en note, et sur lequel on peu' consul&er, en dehon d. ounapa ciWa par BIIOCKUoIIAJQf, UtI., l, ~19, une DoUce int6re88U&e dans le manueril orabe de Paris, no JUil, ,. JI 0 - 19 0; et aus8ile mollueril n IOM, ,. no.

27~

ARcon'ES MAIIOCAIXE';

prfrence entl'e eux soit d'aprs la priol'it (en date). soit d'aprs la proximit (du lieu), Ainsi, ajoute cet autem', au cas o le propritaire du fonds infrieur a plant le premier, il aura plus de droits [(lue les autres] raison de sa priorit en date. En effet, c'est un droit qu'il a acquis et une jouissance qu'il a eue avant tous les autres. l) C'est aussi de cette faon que 'se rgle votre question. Et c'est d'Allah qu'il faut implorer l'assistance. (Saggidt
Mi~bdl,t

Al-Ydli~odlt. T.

ibn Moul,tammad ibn 'Abd Allah V. pp. 132-133.)

Les habitants de l;Ii~n Schiroz (?) taient copropritaires par indivis d'une source, dont ils se partageaient l'eau entre eux, en cinq rigoles. d'gale importance. ~Ials les ayants droit de chacune de. ces rigoles prenaient l'eau d'une manire irrgulire, qui lsait les intrts du faible, de l'orphelin et de celu.i qui ne peut dfendre ses droits. En examinant maintenant leur situation et les voies lgales qu'ils doivent suivre, ils s'en informrent, et, en ayant pris connaissance, ils requrirent tmoignage contre euxmmes qu'ils. se sont mis d'accord et qu'ils se sont engags ce que l'irrigation ait lieu, dans chacune des cinq rigoles, d'aprs un tour de rle dtermin, l'eau tant prise, dans chaque rigole, par le propritaire du fonds suprieur, puis celui qui vient immdiatement aprs, et ainsi de suite. Lorsque le propritaire du fonds suprieur aura pris son tour de .rle, pendant le nombre d'heures convenu (car ils ont partag l'eau de chaque rigole et en ont attl'ibu chacun une part proportionnelle aux sillons de sa terre), et une fois le nombre de ces heures d'irrigation coul, il laisse passer l'eau chez son voisin immdiatement infrieur, en commenant par les fonds superieurs, chaque propritaire retenant l'eau pendant le nombre d~heures qui lui est attribu. Cette convention est-elle

RGIM. DBS EAUX

279

valable et est-elle excutoire l'encontre des absents, parmi les mineurs sans tuteurs et les femmes, sans qu'il soit tabli qu'il y a utilit et aYantage pour celui qui s'y conforme? Si l'eau provient d'une source dont ils sont copropritaires, ils pourront se la partager, si tous sont d'accord cet gard. mais aprs qu'on aura fait reprsenter les mineurs par une personne nomme par le qAeJt et qui partagera en leur nom. Il en est de mme pour les femmes {lui ont droit une part de cette eau; il faut galement {lU'elles consentent, si elles ne sont pas en tutelle. Si elles y sont, il est indispensable qu'il leur soit donn un reprsentant qui partagera en leur nom. Lorsque tout le monde sera d'acct:>rd sur le partage et qu'il n'y aura pas de prjudice, le partage sera excutoire. ~Iais si l'eau desend dela montagne et provient de la pluie, sans que son origine soit l'objet d'un droit de proprit, la loi, en ce cas, est que le propritaire [du fonds] suprieur irrigue, puis, lorsqu'il achve son irrigation, abandonne l'eau au propritaire [immdiatement] infrieur, ainsi qu'il est tabli par la lounna (tradition) cet gard. (Ibn 'Alldq 1. T, VIII, pp. 27-28.) Le jurisconsulte nomm 'ci-dessous fut consult au sujet d'une terre ayant une source d'eau avec laquelle on l'irriguait. Puis vint un torrent qui dispersa l'eau de cette source, il y a de cela environ trente ans, et la terre demeura sanl irrigation. Or l'eau de cette source dgrade passait sur la terre d'un homme, {lui les habitants de la mtairie en question demandrent la permission de creuser dans son terrain et dans sa proprit une autre rigole
1. Jurisconsulte et traditioDni~te malkite andalous, contemporain de Moul)ammad b. Al;lmlltl ibn Manot}q, qui mourut en 8U (= lf88). cr. BELKACEII EL-~AF:'(AOl'l, op. cit., p. 131.

ARCHIVES MAROCAINES

dans laquelle coulerait l'eau d'une autre source, jusqu' ce qu'elle arrive leur rigole, pour leur permettre d'irriger leur terre. Cette homme leur accorda l'autorisation, mais en requrant tmoignage que, le jour o il voudrait leur retirer l'autorisation, il en aurait le droit, et il en dressa un acte contre eux. La rigole fut creuse, et les individus en question s'en servirent pour l'irrigation pendant un certain temps. Puis cet homme vendit l'eau t dont il s'agit et remit l'acheteur l'acte susdit. Il y a dj quinze ans qu'ils irrigent leurs champs au moyen de cette rigole, avant et aprs la vente, jusqu' ce jour. Or, prsent, l'acheteur de la terre, dtenteur de l'acte sus-mentionn, veut leur retirer l'autorisation, en se prvalant dudit acte. Que dcider? Si l'irrigation de cette terre ne peut avoir lieu que de la faon qui leur a t permise, le propritaire du fonds sur. lequel passe l'eau, n'a pas le droit de s'y opposer. On tient compte, ici, de l'opinion qui admet le caractre obligatoire de l'usance 2, dans tous les cas, ainsi que cela a t jug par [le khalife] 'Omar, qu'Allah soit satisfait de lui! (Ibn 'Alldq. T. VIII, p. 29.)
1. Plua bu, ..&dit que c'..& I.rre qu' v.du 14 1. Le mot. pl. que noue &raduiaoDI par

JiJ'"

JiL--.

Ul8DcetI,I'-

teDd .urt.ou& d.. commodlW. ou d. . . .rYI&ud.. CO~I 1''''1'OI.m.D& par UD voiIiD, par .x.mpl. C. mot vi& .Ir.& du v.rbe qui
l.ipUl. Mre bl.DveillaD&, aecomlllOD& ter, .&c

.1'....

Ji..},

qu.lqu'UD, 1'.....-

RiGUIE DES EAUX

281

DES RIVIRES
Les riverains de la rivire appele Oued Ma.,moda furent en contestation avec des hommes de FAs, au sujet du curage de ce Oued, qu'ils voulaient entreprendre afin d'en augmenter le dbit pour irriguer leurs potagers et leurs vergers. Les hommes de Fas refusrent. La ques tion a t examine par le jurisconsulte ci.dessous, qui a rpondu en ces termes t : . Les propritaires des maisons se rangent en six cat gories, quant "utilit qu'ils retirent de la rivire en question. La premire catgorie comprend ceux qui amnent une partie de l'eau de la rivire chez eux, pour nettoyer des latrines, ou pour alimenter une citerne de leur maison, ou pour un autre usage analogue. La deuxime atgorie est forme par les propritaires des puits qui sont aliments par les infiltrations. La troisime catgorie comprend les propritaires des canaux et des latrines qui se dversent dans la rivire. La quatrime catgorie est forme des riverains et de ceux qui demeurent tout prs de cette rivire. La cinquime catgorie comprend ceux qui jettent dans leurs rues et leurs avenues les ordures et la terre, que les torrents et les eaux de pluie emportent jusqu' les jeter dans la rivire en question. Enfin, la sixime catgorie comprend ceux qui se servent de l'eau de la rivire pour irriguer leurs plantations',
1. Noua avOD. 'lep' les pnmilJna pbrues de la npoDH, qui De nDr......' que des rormules pieuses l l'adresse de llabome" el.c . C'el' par conjeewre que DOUS iradui80DI le moi "&.:J par planlallo,.,.

L"diteur du teste arabe a mill sur ce mot:

\J.S':" qui aigoifte .le.

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ARCHI\"ES alAROCAINES

abreuver leurs bestiaux ou pOUl' d'autres usages analogues. Je dis qu'aucune de ces catgories n'est tenue du curage de la rivire en question, pour en maintenir l'eau et en augmenter le dbit, Chacun d'clles peut retirer de cette rivire l'utilit qui lui convient, dans l'tat o la rivire se trouve t. (A 1- Wanchartsi. T. VIII, pp. 13-U.) Le jurisconsulte ci-dessous fut consult au sujet d'une longue rivire dont les eaux descendent des montagnes pt qui, en arrivant aux cultures, rencontre en amont un barrage, o l'eau vient tomber, pour arroser, au moyen d'une rigole, tout un champ dtermin. L'eau qui, s'infiltrant sous le barrage, coule dans le lit de la rivire, .est arrte par un autre barrage, grAce auquel les riverains du second barrage peuvent irriguer, et ainsi de suite jusqu' la fin de la rivire. Or, parmi les riverains du premier barrage, par exemple, il en est qui se disposent prendre l'eau entre les deux barrages et veulent s'en servir pour irriguer une partie de leur terre, crant ainsi une nouvelle uvre l'encontre des riverains du barrage infrieur, alors que l'eau de celui~ci provient du barrage suprieur. En ontils lgalement le droit? Ils argumentent de la faon suivante: L'eau sort vis--vis de notre terre, donc elle nous appartient. Ont-ils ce droit? Les propritaires d'un barrage qui ont la possession de l'eau qui s'infi~tre trners, qui se sont tablis et ont plant des arbres ct, ne peuvent plus se voir intercepter cette eau par un riverain suprieur, car ils y ont un droit antrieur et en ont eu la possession. L'opinion la plus solide ealt que la possession de l'eau s'acquiert par la priorit CD. date. De mme, les propritaires du bal'l'Bge
1. Suivent plulfieu.... dLaUonll de la .Voudarrlf.'tJIIG et d'autreil auteur" ..anll j.trallft intlirl't.

RWI)lE DES E_\VX

28.'\

infrieur auront plus -de droit que tout autre l'eau si le barrage supl'ieur est [plus J rcent. Au contraire, le barrage suprieur aura plus de droit il l'eau, si les deux tablissements ont eu lieu la mme po{lue, ou si le barrage suprieui' est plus ancien. (Ibn 'AlldfJ. T. VIII, pp. 28-29.) Doit-on empcher les Juifs, dans une ville musulmane, de puiser lie l'eau dans un fleuve o les ~Iusulmans font leurs ablutions et leurs purification~, et o ils lavent leur linge? . Je ne connais pas de raison pour empcher les Juifs de puiser de l'eau dans le fleuve, vu que sa meilleure destination est de servir prcisment emporter les impurets. Le fleuve n'est ni corrompu, ni rendu impur parce (lue le vtement du Juif est impur. Du reste, les )Iusulmans euxmmes y lavent leur impuret.

(Al-Lakhmi. T. VIII, p. 271.)


(,lue dcider, lorsque des individus, apportant du bois sur le fleuve, rencontrent des barrages? Ils ont le droit de traverser les barrages, qu~ les propritaires de ceux-ci le yeuillent ou non, lors li1t~me que les moulins eau sernient antrieurs en dalt:' [ l'entreprise de transport du bois], car le fleuve est comme la route: il est destin la circulation. Cette opinion est ': rapporte, d'aprs Ibn .\I-QAsim, par 1s4 et 'Abd AlA 'lA. Et is l'adoptait dans ses {ilwas. Cette espce s'tant prsente du temps du QAJi (?), celuici runit les {aqih (jurisconsultes), qui dirent; Le fleuve est comme les terres mortes (.;J~\, al-mawdf); si l'entreprise de transport du bois est antrieure l'tablissement des barrages, [les propritaires de ceux-ci] devront le. OUVl'ir; mais si les barrages sont plus anciens, les trans19*

ARCHIVES MAROCAINES

porteurs du bois ne pourront traverser les barrages qu'avec le consentement de leurs propritaires. A~bagh ajoute que la preuve de cette antriorit est la charge des propritaires des barrages. Selon Ibn AI-l,Irith, les moulins sont des biens qui se vendent, s'acquirent par succession et se donnent en paiement comptant des dots; comment le lieu o ils sont tablis pourrait-il appartenir la communaut des MusullIlans ? S'il en tait ainsi, ils ne seraient valablement susceptibles ni de yente, ni d'un autre acte d'alination. Cette opinion est celle d'Abo Zaid ibn Ibrhlm et de Moul;1ammad ibn YoLsouf ibn MatroLl;1. Ibn Mouzain a dit: [Il en est ainsi] lorsqu'il est tabli que cela existait auparavant ; sinon, ils ne pourront passer qu'avec le consentement des propritaires des moulins. (Sa?J.nodn. T. IX, pp. 35-36.)

DES RIGOLES
Une rigole est possde en commun par des propritaires de fonds suprieurs et de fonds infrieurs, chaque catgorie de propritaires irrigant pendant deux jours, tour de r~le. Lorsqu'ils n'ont plus besoin de l'eau f ils la laissent couler sur Jes fonds infrieurs, jusqu' ce qu'elle vienne se jeter dana le grand fleuve. Les propritaires des fonds infrieurs crrent alors sur ce cours d'eau un J;Doulin qui fonctionna pendant un certain temps, en dehors de la saison des irrigations. Les propritaires sup-

RGJ~lE DES E.\UX

rieurs ayant voulu, par la suite, crer leur tour un autre moulin, les propritaires infrieurs les empchrent, allgurent le prjudice et invoqurent leur priorit. Que dcider? Je ne considre pas cette rigole comme rentrant dans la catgorie des cours d'eau, sur lesquels le premier occupant a le droit de crer un ouvrage. Il n'appartenait il personne de crer en amont ou en aval un ouvrage pouvant tre prjudiciable. Quant aux propritaires des fonds suprieurs, ils ont le droit d'tablir un moulin, s'ils le dsirent. Ils disposeront ensuite du jour qui leur est attribu, pour faire marcher leur moulin, irriguer et faire ce qu'Hleur plaira. Les mmes droits appartiennent aux propritaires infrieurs. )Iais ils ne pourront procder au partage de l'eau en deux moitis, si ce n'est d'un accord unanime. ('lsd ibn Dindr 1 T. VIII, p. 250.) . Les propritaires d'une rigole ont l'habitude, lorsque la rcolte a besoin d'tre irrigue, d'y travailler tous, ceux dont la terre est ensemence et ceux dont le champ ne l'est pas. Aujourd'hui un propritaire dont le champ n'est pas ensemenc refuse de travailler avec les autres, sera-t-il oblig de les aider? Si l'utilit de la rigole n'existe que pour ceux dont la terre est ensemence il l'poflue des travaux, les frais en seront leur charge exclusivement. )Iais si son utilit profite il tous les propritaires de la rigole, il quiconque s'en servira dans la suite pour irriguer la rcolte il toute poque, les frais seront la charge de tous, mais les propritaires dont la terre est ensemence supporteront une part proportionnelle il leur jouissance actuelle et futUl'e, tandis que
1. Voy. ci-dessus, p. -l, et ajoutez aux rfrences qui ~'y trouvent, le manu.crit arabe de Paris, n 1103, ro 32 uD, 83 ro, o ron trouve une notice sur cet auteur.

ARCHIVES alAROCAINES

les autres ne les supporteront qu'au prorata de la jouissance future, car il ne rsulte pas [pour eux] de ces travaux une utilit immdiate. Le plus vraisemblable est que cette solution s'applique, que l'eau leur appartienne ou non. Telle est la solution qui s'impose en droit. Mais ils ont, aprs cela, la 1acult de rpartir la jouissance de la manire qu'il leur plait. Au ~este, Allah le sait mieux,

(Abo Sa'ld Faradj ibn Loubb, T. VIII, pp. 2A-2a.)


Les habitants d'un village dsirent amnager une rigole pour amener l'eau de la rivil'e qui coule sur leur tel'I'itoire. Mais deux milles plus bas que cette prise d'eau [projete] se trouve une ancienne rigole alimente par la rivire susdite. Les ayants droit de cette dernire rigole s'opposent au projet des premiers, raison du dommage qi leur en rsulterait. Que dcider? La cratjon de cette rigole, si elle doit portel' prjudice aux ayants droit de la rigole infrieure, sera refuse. Elle ne pourra avoir lieu que du consentement de ces derniers.
(M()u~ammad Al-,(Iaffdr.

T. V, pp. 8-9.)

Le jurisconsulte ci-dessous fut consult au 81,ljet d'une rigole aluenant les eaux d'une rivire. comme il en existe autour de tous les villages. Mais, [dans ce village spcialement], on avait l'habitude, au moment de l'irrigation, de prendre en considration les terres ensemences en t et-en automne, et l'on partageait l'eau de la rigole entre toutes les terres ensemences. Quant aux autres, on ne leur attribuait aucune part dans l'eau, contrail'ement l'usage admis partout, puisqu'il est d'usage, dans les autres villages, (lUe le partage de l'eau se fait entre toutes les terres clu "iIlage, chacun <\)"allt sa palt, qu'il ait ou lion li;em. Que (lcidel'? . La l'igolc 'lui allll"llC 1'.>:111 cl ., ~a l'ivi"'I't> n'cstla J>ropri,;r

RI~G.:\IE DES E.\l"X

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de personne, chacun n'a (lue le dl'oit de s'en sel'vir pour irriguel' celles de ses plantations, en arbres ou autres, qui en ont besoin, De sorte que, ceux de la rgion [qui ont cultivj p.'endront l'eau ncessail'e pour irriguer lur culture, tamlis que ceux qui n'ont rien ensemenc ne prendront aucune pal't dans l'eau. du chef de la terre dont ils sont p.'opritaires, car ceUe poque ils n'ont pas de rcolte SUI' pied, Seul peut avoit' (h'oit il l'eau et en disposer par vente ou autrement, celui (lui en est 1)J'opritail'c, parce qu'il l'a achete en mme temps que le fonds, ou celui qui a une sOUl'ce d'cau qui a jailli tians sa 1)J'ol)J'it, ou par tout autre mode tI'acquisition, . L'eau de la rivire, au contraire, n'est sujette au droit de P.'OI)f'it de personne, On s'en sel't simplement pour irriguer chacun son tour, en commenant par le premier et ainsi (IPo suite, conformment ce qui est tabli par la sounna (tradition) et la coutume pratique par les hommes, 01', l'usage suivi dans le village dont il est question est un bon usage, qui est du reste suivi lJans la capit_lle, Nul ne peut s'en carter.

(Aboa 'Abd 'Allah Moul;wmmad AI-f1andr. T. Y, pp. 7-8.)


De quelle manIere ceux qui ont un droit une mme rigole doivent-ils irriguer? Selon les rgles poses par le Prophte 1 en matire d'eau, on il'rigue d'abord les fonds suprieurs, puis ceux qui viennent immdiatement aprs, et ainsi de suite. Cette rgle ne s'applique d'ailleurs qu'il l'eau qui n'est sujette -aucun droit de proprit de la part de pel'Sonne, comme l'eau des torl'ents et les autres eaux analogues. Aiusi, cfua11l1 la pluie tombe, le (>l'opritaire du fonds su1. CL Bl.... U \Ili, "'S Trl/f/ilionR i~[amiq(/ts, tra(l, Houda,; et Marais, Il, l'. 105. chapitre YII.

ARCIIIVES

:\IAROCAI~ES

prieur peut l'amener pal' des rigoles sur son terrain pour les besoins de l'irrigation, Quand il aura pris le ncessaire, le propritaire du fonds infrieur amne l'eau sur son terrain dans les mmes conditions, Le droit l'eau appartient d'abord au propritaire du fonds suprieur, puis il celui qui vient immdiatement aprs lui, de la mme manire. )Iais les habitants d'un village qui amnagent un canal amenant l'eau de la rh"il'e, ne sont pas soumis ces rgles: leurs droits SUl' cette eau sont gaux, et ils irl'i guent conformment l'usage suivi pal' eux, En pareil cas, le propl'itaire du fonds infrieur peut irriguer avant le fonds supl'ieur ou inversement, dms la mesure des besoins de chacun,
(Abod 'Abd Allah J/oul,lammad Al-flaffl1r. T, V, p, 8.)

QUESTIONS DIVERSES
Quelques individus possdeQt un barrage et, celui-ci s'tant rompu, ils se mirent d'accord pour le rdifier, cn sorte que chacun d'eux construisit une certaine longueur [du barrage], Puis la partie construite par l'un d'eux s'croule, La reconstruction de cette partie est-elle la charge de tous ou seulement il la charge du constructeur? Si les individus (lui ont la jouissance de l'eau sont cinq, par exemple, et s'ils dsirent construire le barrage, aprs se l'tre rparti, cela n'est pel'mis que si l'ouvrage est

RGn DES EAUX

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exactement partag. Cette condition tant remplie, si,. aprs la construction, l'ouvrage de l'un d'eux s'croule,. son rtablissement sera la charge de tous, et non 1., charge de celui dans le lot duquel il se trouve; car ce partage n'est pas un partage exclusif, mais un partage debesogne relativement au temps [o elle doit tre faite J. Or, l'om'rage de chacun d'eux Cfuiv8ut celui de l'autre,. quant au temps. Par consquent si une partie vient tre rompue, il est obligatoire que le tranil qu'elle ncessite soit gal pour tous. Rflchissez-y, car c'est une solution, lgante. (Anonyme. T. VIII, pp. 22-23.) Cn aqueduc amenant l'eau des vergers s'croule. La contribution sa remise en tat aura-t-elle lieu proportionnellement l'utilit [que chacun en retire J, en s~ basant sur la contenance de la terre, ou sur la valeur esti mative des biens? . C'est d'aprs l'utilit que chacun en retire. La remis& en tat se fera en commun. La conciliation et les concessions rciproques entre les divers intresss sont prfrables et plus profitables.
('Abd Al-.(Iamtd A,-$digh. T. VIII, p. 30.)

Les habitants d'un village amenrent l'eau pour leurs propres besoins au moyen d'un canal souterrain, auquel ils firent traverser un jardin appartenant l'un d'eux. Le propritaire dudit jardin prenait, comme les autres, l'eau ncessaire sa boisson et l'irrigation d'une partie de son jardin. Puis ce propritaire partagea son jardin en parcelles et les vendit; des maisons y furent construites. Les habitants desdites maisons voulurent amener chacuD chez lui l'eau dont il avait besoin. Mais les habitants du village s'y opposrent, raison de ce que l'eau diminue:'
ARI:H. XAROC.

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ARCJIIVES :MAROCAINES

rait chez eux et aurait un dbit plu~ faible. Les habitants Jes maisons nouvellement construites ont-ils droit l'eau en question, du chef de leur vendeur? claircis-nous la rponse ce sujet, puisse .\llah rendre ta rcompense considrable ! . J'ai lu ta question, {Ju'~\llah nous fasse misricorde ainsi qu' toi! - et j'en ai pris connaissance. .Les habitants des maisons nouvellement construites ont Je droit de IH'endre de l'eau dans la mesure du droit de leur vendeur, et ils se partageront cette eau proportionnellement leurs parcelles, pourvu que le propritail'e leur ait vendu r eau [comme accessoire J, l\Iais si la vente a eu lieu sans qu'il y ait eu aucune stipulation cet gard, le propritaire de la pal'celle traverse par le canal aura droit la quantit d'eau {Jui lui revient, tandis que le vendeur conservel'a tout le reste de l'eau qui lui est due, pour en faire ce qu'il lui plat, en la. vendant, en la donnant ou ell la concdant comme servitude bnvole qui il lui plat. Et c'est d'Allah qu'il convient d'implorer l'assistance.
(Ibn ROllschd. T, VIII, pp. 248-249,)

DU DOMAINE

La distinction entre le domaine priv du Souverain et le domaine public, dont il a seulement la gestion, ne semble pas avoir t nettement aperue par les jurisconsultes musulmans. Ceux-ci parlent confusment des biens du bait alml (Trsor public), des biens de l'Imm (le Souverain), des biens du makhzen, sans marquer les diffrences qui distinguent ces diverses catgories de biens. C'est que, pour certains d'entre eux, le Souverain, raison m~me de son pouvoir illimit, qui lui permet de transgresser le droit, n'a pas de domaine propre; ses biens sont considrs comme appartenant au bait al-mM', c'est--dire la communaut des Musulmans. Aussi, lui dnient-ils le droit d'en disposer autrement que pour la jouissance, n'tant pas lui-m~me propritaire. . D'autres, au contraire, avec plus de raison, distinguent entre les biens du domaine priv du Souverain et les biens du bait al-mAl 2 Sur les premier.,le Souverain a tous le. droit. qu'un propritaire po.slde .ur .a chose; il peut le. donner bail, le. aliner gratuitement ou titre onreux. Sur le econd., il n'a que de. droits limit., en tout cas jamais le droit de le. aliner ou de le. donner, Il peut cependant 1" concder Il titre viager, ou mIme Mrditaire, .elon ur1. Voy. infra, p.SCN. 2. Voy. infra, p. 310.

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ARCHIVES MAROCAINES

lains auleurs, pour rcompenser le zle des serviteurs du makhzen. Toules ces queslions relatives au domaine public et aux pouvoirs du Souverain sur les biens de ce domaine, sont de la plus grande imporlance el mrilenl une lude approfondie, d'aprs les sources arabes el la pratique suivie dans les pays musulmans. C'esl assez dire qu'un pareil sujel ne saurail ~/re compllemenllrail dans le peu de place que nous pourrions lui consacrer ici. Peul-~/re, en ferons-nous un jour l'objet d'un Iravail distincl, o rentreront les matriaux que nous avons dj runis sur celte inUressante question.

DU DOMAINE

Est-il permis de vendre les vignobles plants en terre de djazd (.\~ : terre du makhzen concde moyennant redevance foncire), tant donn que la coutume est de maintenir la plantation? Par quel biai, peut-on vendre valablement ces vignobles, vu que la terre appartient au Sultan et la plantation au planteur, et que cette plantation est- greve d'une redevance au profit du Sultan, raison du sol? Est-il permis quelqu'un de faire le premier une plantation sur cette terre, malgr le caractre de location sans dlai dtermin? Et d'ailleurs, l'auteur de la plantation supportera-t-il jamais le prix de location, tant donn que l'uAge est que le vignoble demeure sur pied, jusqu' . ce que l'auteur de la plantation quitte aprs une anne, ou deux, ou dix, et c'est alors seulement que le vignoble est grev de la redevance? Pour ce qui est de la question des vignobles plants en terre domaniale, et vendus, alors que l'usage est de m~in tenir dans ce cas la pla,ntation, les opinions qui tolrent quelque peu cette opration se rduisent trois, Leur' dsaccord est expos la fin de la premire moiti du livre intitul: Nadzil Ibn Bahl t, La premire opinion est
1. Cae Juridiques. d'Ibn Sabl.

ARCHJ\'ES MAROCAINES

celle qu'Ibn Sahl a annexe l'ouvrage d'Ibn Al-~Iawwz., savoir, que celui qui construit sur le terrain du Sultan, charge de lui payer le loyer, peut vendre la construction debout. Dans ce cas il arrive que le Sultan augmente le loyer [d par l'acqureur]. Ceci est perinis, lorsque le concessionnaire a vendu la construction, sans stipuler un loyer dtermin, ni dire [ l'acqureur] : je mettrai ton nom la place du mien [dans l'acte de concession]. D'aprs Moubammad, cela ne s'applique qu' la terre du Sultan qui n'est pas susceptible d'tre retire celui qui y a construit. Il en est de mme 2 de celui qui y fait une plantation. Hors de ce cas, il n'est pas permis au vendeur 3 d'aliner la construction ni une partie quelconque de celleci, en aucune faon. La raison en est, - dit le ql<Jt Yazld, - que le concessionnaire de la terre a droit au paiement de la valeur estimative de la construction dmolie l. La deuxime opinion est celle qu'Ibn Sahl a puise dans l'ouvrage intitul: a/-w.athdiq ':>, d'Ibn Aboli Zamntn, au sujet de la question suivante: Lorsqu'un individu prte un autre une parcelle de terre pour y lever une construction, et que ce dernier veuille ensuite vendre sa construction un autre que le propritaire de la parcelle, cela est permis, d'aprs Ibn AI-Q4sim; Le propritaire de la . parcelle a ensuite le droit de payer l'acheteur la plus faible des deux sommes, soit la valeur estimative des ma triaux, soit le prix moyennant lequel il a acquis la construction 8.
1. C'esll'ouvrage qu'U composa sur la MoadawGna, el qui est CODnu -oua le nom de KU"b Ibn AI-MawwAz. cr. lB!'! .\L-FAIlAD, op. cU., l, pp. 126, 170, elle manu.crit arabe de Pari. n 210S, ,. ,; 8 V". Cet auteur mourut Dama. en .

t. Lire : ~-~, au lieu de ~.i ,. S. C'e.l4-dlre le conee88loDnaire. ~. Lorsque la conceslIion lui esl reliree. 6. Formulaire d'actes Judiciaires el exlraJudiciaire~. 8. Comparez l'an. M6 du Code civil.

DU DOMAINE

D'autres auteurs qu'Ibn AI-QAsim, - dit Ibn Abo Zamntn, - ont t d'avis que cette solution n'est pas permise, moins que l'immeuble ne soit vendu raison d'une dette qui grve le propritaire de la construction; cette vente serait alors permise, cause de la ncessit d'teindre la dette. Dans le cas o l'immeuble -est vendu raison d'une dette, la lormule de l'acte qui intervient est la suivante: Un Tel Iii. d'Un Tel a achet d'Un Tel fil. d'Un Tel la totalit des matriaux et de la construction que celui-ci a leve sur le sol de la boutique situe tel endroit et dont les limites sont..... Prcdemment, Un Tel avait autoris cc. Un Tel construire SUl' cette parcelle une boutique, d'aprs tel plan. Lorsque ce dernier eut construit et achev la boutique, il lot atteint d'une dette laquelle il ne troun pas d'autre Solution t que la ven~e de cette construction et des matriaux. En consquence, il en a propos la totalit Un Tel, le- propritaire du sol, et lui a donn l'option de lui rembourser la valeur estimative, ou de lui laisser les mains libres de vendre ledit immeuble. Le propritaire du sol lui a alors donn l'autorisation de le vendre et d'en faire ce qu'il lui plaira. L-dessus, il vendit la construction Un Tel, moyennant tant et tant, qu'il a reu de lui, lui remit la totalit de la chose vendue et dcrite ci-dessus, l'y installa et l'y fixa. L'acheteur a sur la Jouissance, l'habitation et le .pouvoir de louer ladite boutique, les mmes droits que ceux qui appartenaient au vendeur, jusqu'au Jour o le propritaire du sol voudra le congdier. Il aura alors, ce sujet, la sitoation que comporte la .ounna (loi traditionnelle)..... Le reste de l'acte est selon la lorme habituelle. Cette formule a t copie ainsi d'aprs Ibn AbOli Zam1. Je prends ee mot daol IOn BenI latin.

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ARCIIIVt:~

IIJAROCAI;\IES

nu, par l'auteur d'al-walhdiq al-madjmo'a (recueil d'actes), qui a rapport aussi l'opinion d'Ibn AI-Qsim et t'opinion des autres jurisconsultes. lIa mentionn l'argumentation sur laquelle s'appuie l'opinion de ceux qui, contrairement Ibn AI-Qsim, prohibent la vente pour toute autre cause que la dette. C'est que, d'aprs ces auteurs, t'acheteur ne sait pas ce qu'il a achet: est-ce la valeur .estimative fde la construction debout], ou les matriaux? Mais AI-Lakhmi a indiqu la rfutation de cet argument, -en disant: cc Nous trouvons dans la loi une situation ana40gue, o elle autorise la vente. En effet, la parcelle indivise, qui est soumise au retrait d'indivision (.choura) , peut tre vendue moyennant des choses mobilires (autres que l'or et l'argent), sans que l'acheteur sache si ce qu'il a achet est une part indivise ou la valeur des choses mobilires. cc Les auteurs ont galement mentionn des situations :semblables, o la prohibition existe pour la raison sus-dite, C'est ainsi que le communiste qui vend sa part dans J'esclave, aprs que son copropritaire eut affranchi sa. part, tant d'ailleurs lui-mme dans l'tat de solvabilit, fait une vente qui n'est pas valable t. Mais la question de la construction a plus d'analogie avec celle du retrait d'in4ivision, expose ci-dessus. JO L'argumentation sur laquelle s'affirme chacune de ces -deux opinions est expose avec finesse dans l'ouvrage intitul : An-Nawdzil d'Ibn Al-ijdjdj. Le passage retenir ~e ce qui prcde est l'opinion contraire celle d'Ibn AlQsim, et qui admet la possibilit de la vente avec condition de maintenir [la construction ou la plantation], lorsque -cette condition est expressment stipule, ainsi que cela se trouve dans l'acte ci-dessus relat, et o il s'agissait 4'teindre une dette. Et il n'y a aucun doute que, dans cet
1. Car l'affranchissement doit tre c:omplt.

DU DOMAINE

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acte, la dette n'est pas vise exclusivement comme seul cas de ncessit; elle n'est qu'un cas-type en cette matire. Car, le besoin pour l'homme de se nourrir, de se prserver du mal, en ce qui touche son vtement et la subsistance de sa famille, est plus imprieux, comme ncessit, que [1'extinction de] la dette. Ce qui vient l'appui de cette thse, c'est qu'Ibn Sahl a rapport cette opinion au dbut de l'expos de la question, en ces termes: Il n'est pas permis de la vendre [la construction], si ce n'est en cas de ncessit, pour cause de dette ou autre motif analogue; dans ce cas, la vente est permise. Il Par les mots cc ou aulre molif analogue JI, l'auteur fait allusion des situations semblables celles dont il a t question prcdemment. C'est aussi dans le mme sens que cette opinion est copie par AI-BarAdi 'i t dans son Comm..entaire el ,e, compl~ ment, la .Voudawwana, quand il rapporte la prohibition (dont les auteurs frappent cette sorte de vente] en s'app~yant sur le mme motif en ces termes: cc C'est aussi l'opinion d'Aschhab, qu'il a donne d'aprs MAlik. Sabnon a dit que cette opinion est prfrable celle d'Ibn AI-Qsim, moins que l'immeuble ne soit vendu en cas de ncessit pour cause de dette, ou autre motif analogue; dans ce cas, la vente serait permise raison de la ncessit. Cette ncessit, d'ailleurs, le vendeur a une grande latitude de l'allguer, comme le prouve l'acte dont la teneur
J. Cet auteur e8t trd connu et trilJ 80uvent cit. ~Ialgri cela, je De trouve 88 biographie Dulie part. Il elt de SaragolSe et vivait Il la fin du quatrime 8icle de J'hgire. Je n'ai pu cependanl relrouver 8a trace danll IBN AL-I-'ARA,:,I, IB:ol BA8CIIKOV~L, ni IB:"I AL-ABBb. Il compoH 80n ouvrage AI-Taladhlb. en 871 (= 982). Cf. BAROt&, Complment. flai.toire des Beni Zegdll, p. 809 el BROCKELIUN:ol, Ult., l, 178, o il faul 8upprimer le mot AI-Bagladddlal, car la nl.ba de cet auteur e8t: A.-Saraqolllll. Cf. MAOQARI, Na~ aI-l'b, Il, 122, 0(1 un grand loge esl fail de cet ouvrage dAI-BarAdi'l. On trouve aU811i UDe Dotice 8ur cet auleur dan8 le manu.crit n 2l de Pari8, ... 87 .., ma1s i!aDI aucune date,

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ARCHIVES MAROCAINES

a t relate ci-dessus, et o le cas de ncessit n'est pas compris dans la dposition des tmoins, mais seulement indiqu titre nonciatif. Quant l'opinion que l'on attribue Ibn AI-Qlsim, relativement la licit de la vente de la surface, c'est celle qui est consigne dans la Moudawwana. L'opinion de MAlik se trouve galement, en ce qui concerne la terre ~aboUl, dans le livre consacr la .choura (retrait d'indivision), dans la Moudawwana. La troisime opinion est celle que rapporte l'auteur t de l'ouvrage intitul: AnNawdzil, ci-dessus indiqu, d'aprs le qAeJf Ibn Zarb, et qui est extraite de la discussion que ce dernier eut avec Ibn DabbOln 2. Ibn Zarb s'tait oppos la vente des immeubles levs sur la terre du Sultan, attendu qu'il est de notorit que, n'tait l'espoir de conserver la construction debout sur le sol, l'acheteur n'en aurait pas donn le prix qu'il l'a paye. Et si, rpondit alors Ibn Da1)bon, le propritaire de la construction vendait celleci, en stipulant contre l'acheteur [qu'il la dmolirait]3! Ibn Zarb sourit et lui dit : C'est l une ruse dont les gens useraient s'ils en avaient connaissance! ~ IbnSahl aJoute: L'opinion d'Ibn Zarb est donc que cette vente est permise, lorsque le vendeur stipule que la construction serait dmolie. Cette interprtation qu'Ibn Sahl donne des paroles d'Ibn Zarb est sujette examen, attendu que les mots : Ceci est une ruse, etc... n'impliquent pas, dans la pense d'Ibn Zarb, la licit de cette vente au point de vue.lgal. Cela implique seulement que la vente, dans ce cas, semble
. 1.lba 8I. . J. Aboa 1l00000..mad 'Abd Allah b. Yab)'l b. Ahmad AI-Oumawl, CORDU IOU. le DOID d'Ibn DQbo6D, JurI8couulte e' muN ....6klte de Cordou.~ Il lDOUI'Ut le .endredi 8 lIoubarra.. 611 (- 18 ..ptembre l8). Ibn Zarb, a.ec lequel il a eu la diecuion dont Il e'" queBUon au lUte, 6lait pNcl Mment 1100 .. Cr. IBM BA8CBKoviL, Kildb ",..,114, noUce 181. 3. ~18111 !tlll'" exiger enBulte de lui.a d6..oliUon BUpul6e daDB la veDte.

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valahle, en sorte que le juge s'abstiendra de l'attaquer. ~Iais il reste toujours l'augmentation du prix qui est l'uvre des deux parties f, et cet espoir [de l'acheteur] demeure entach de prohibition comme auparavant. . Il n'est pas question, dans la .l/oudawwana, de dmolition; il n'y est fait mention que de la vente de la construction et des matriaux, sans augmentntion de prix. Aussi la J/oudawwana comporte-t-elle les deux interprtations. Quant la question que vous posez au sujet de celui qui fait le premier une plantation dans la terre du Sultan. malgr le cnractre de location ,ine die de ce contrat, et sans qu'il sache quelle poque le loyer sera impos, cette imposition tant subordonne la sortie de celui qui a mis la terre en valeur, - je dis que celui qui a plant le premier n'est pas un usurpateur vis--vis du propritaire du sol, pnrce qu'il sait que le propritaire nutorise cette plantation, conformment la coutume en usage, Cela constitue une autorisation, connue grce l'usage, et quivalant une autorisation explicite. }Iais il reste l'intrt de la loi, en ce qui touche la nature de cet acte, lequel renferme trois particularits qui semblent s'opposer sa nlidit. Laprl'm~redeces particularits, c'est le fait de s'engager payer un lo)'er actuellement indtermin. En plantant cette terre, l'auteur de la plantation se trouve oblig au loyer de cette terre, dans la mesure que fixera celui qui l'a mise en valeur; et cela varie selon l'apprciation de ce dernier, au moment o il quitte la terre, et selon les annas. La deuziime, c'est rengagement initial une chose indtermine puisque le lo)'el' devient obligatoire ds qu'il elt impos. C'est que, souvent, le concessionnaire escompte le. lenteurs de l'imposition, et c'est dans cet espoir <Iu'il fait la plantation. Il se trouve alors pris au dpour,u.
1. El A laquelle l'acheteur a CODlleDU eonslruction ou la plantation deboul.
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l'espoir qu'il Conl6eI'\'era la

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La troisime est l'indtermination du dlai de la location et de sa limite, puisque le preneur ne s'engage pas d'aprs un dlai dtermin. Ces raisons comportent la prohibition d'adopter ce contrat ds le dbut. D'ailleurs Ibn Al- CAttr et d'autres ont mentionn cette troisime particularit comme un empchement la vente des matriaux et des constructions, lorsque l'acheteur s'engage payer au Sultan la redevance foncire, mois par mois; car, dit Ibn AI-CAttr, li n'est permis de s'engager au paiement du loyer que pour un dlai dtermin. Cette thse n'est pas contredite par l'acte dont la teneur a t relate ci-dessus, et qui fait partie des formules d'actes d'Ibn Ab011 Zamnfn. En effet, cet auteur ne dclare pas que le sol de la boutique, - bien qu'il ait fait l'objet d'une autorisation d'y construire, - a t livr moyennant l'engagement de payer un loyer. Il mentionne seulement, au dbut, l'autorisation accorde titre de prit, et btit ensuite l'acte p.n question sur cette hypothse. L'auteur de la construction a vendu de manire ce que l'acheteur ft plac en son lieu et place. Celui-ci ne doit donc rien au propritaire du sol, tant que durera sa construction sur ce sol. Dans ces conditions, notre question des vignobles plants en terre domaniale, reoit sa solution en la rapprochant de l'espce d'Ibn Abo Zamnfn, concernant la licit de la ventp., attendu que le loyer, qui est prohib lgalement, se rencontre dans notre espce, tandis qu'il fait dfaut dans l'espce d'Ibn Abol Zamnln '. L'analogie est donc carte. Il ne nous reste donc plus, dans cette espce, pour nous raccrocher une interprtation qui admette l'autorisation de la vente. que les paroles d'Ibn AI-Ma,,",vlz, que l'au'1. La vente des vignobles en question est donc prohibe, par suite de, l'argument a contrario tir de l'espce d'Ibo AboQ lamnln.

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teur des NawdziL a rapportes d'aprs lui, ainsi qu'il a t expliqu au dbut. En effet, l'acheteur s'est engag payer au Sultan le loyer de sa terre; il est donc indispensable qu'il soit dans la mme situation que son vendeur. Or, celui-ci ne connaissait ni le montant (lu loyer, ni la dure de la location, et la terre ne poul-ait pas lui tre retire, tant que durerait la construction, cause de la coutume en usage '. ~Iais le pl'emier constructeur ou le premier auteur de la plantation ne sont pas assimilables l'acheteur, les premiers ayant identiquement les mmes droits qu'un propritaire possde sur sa proprit ds que la construction ou la plantation est faite, contrairement ceux qui leur succdent, car, dans ce dernier cas, le caractre de ncessit n'existe en aucune facon; c'est l une diffrence appl'ciable. Ne vois-tu pas d'ailleurs qu'Ibn AI-)Iawwz a suivi l'opinion qui admet cette solution contrairement l'opinion d'Ibn AI-Qsim? De sorte que les paroles d'Ibn J\l-)fawwz: Il Et lorsqu'il construit !... li supposent que le constructeur en a pralablement inform, bien que ce ne soit pas en l'ertu d'une autorisation contenue dans la loi. . On peut objecter aussi que les jurisconsultes ont permis, d'aprs l'une des deux opinions exprimes dans la doctrine, le louage par consentement rciproque, l'un des contractants consentant donner le salaire que l'autre demandera, celuici accepter ce que l'autre lui en don1. Le l'lIisonnement dlbn AI-~lawwAz se rsume dan;; 1'8s,;illlilatiOll de l'acheteur au premier concessioonaire de la terre, ~on vendeur. Or, d'apl+s l'usage, le premier concessionnaire ne paie P,I" de lo)"er tanl 'lue ses conlliructions ou planlaLions !jont deboul: \'imposition de la redevance n'inten"ient qu'aprh lion d~part, el, ce moment. l'acbeteur qui lui succde peut valablement s'engager un 10:,"cl' inMlermin~. puisllul prend esactement le", lieu et place du vendeUl", cl 'Ille celui-ci, par bypotbhe, ignore III IlllOlit~ du loyer el la dUl'e pt>n,lalll III'Juc1le il doit tre pa)", Il y a, pour aiosi dire, un lment alatoh'e, llue le '"ondeul' tralllimet il l'acbeteur, a,'ec IOU8 se8 droits et toule,; ses dUlI'ges"

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MAROCAI~ES

nera, sans qu'il y ait engagement d'aprs un salaire fix pralablement.Cela est permis par l'auteur de la 'Outbiyya, mais dsapprouv par Ibn J.Iabib, qui ajoute: cc Je ne vais pas cependant jusqu' le dclarer illicite. )) Cette ide peut trouver son application dans notre question, parce que le 'preneur [de la terre domaniale] paie la redevance qui lui est impos.e, sans lever de contestation son sujet. Et cette redevance arrive parfois tre connue approximativement ou avec une diffl'ence minime en plus ou en moins, grAce l'usage gnral suivi l'gard de la terre de cette catgorie. On peut rpondre aussi, en ce qui touche l'indtermination de la dure de la location, que l'habitude est de maintenir le locataire dans sa jouissance tant que lui-mme maintient sa plantation dans la terre ; [c'est donc dans cette mesure] qu'il s'est oblig la location. Examinez, dans la 'Olllbigya, la treizime des questions relative8 au louage des maisons et des terres. Il s'agit d'un homme qui loue pour une ou plusieurs annes, condition de quitter quand il lui l'lait; et cela est dclar permis par la Outbiyya. YO)'ez aussi les obserYations d'Ibn Rouschd sur cette questien, la..citation qu'il fait de l'opinion de Sab.non admettant la prohibiti~n, ses observations l-dessus, tout cela dans la premire question du livre consacr aux montures et aux btes de somme dans la Outbiyya. Quant l'indtermination au dbut de l'imposition, elle est sans gravit, dans notre question, car celui qui tire profit de la terre d'autrui, en y faisant des constructions ou des plantations, doit lgalement la contre-nieur de cette Jouissance; c'est cette condition qu'il est entr en jouissance, ds qu'il a commenc tirer profit de cette terre. De sorte que la jouissance antrieure l'imposition est une donalion, dont on l1'a pas dtermin la dure. Or, l'indterminalion n'eKt pali prohibe dans les actes titre gratuit.

DL' DOll.\I:'iE

Ce que je viens de dire, c'est litre de supposition que la chose est licite, et non pour trancher par l le dbat dans le sens de la licit. C'est que, lorsqu'un usage s'tablit parmi le peuple et remonte loin dans sa coutume ('ourf), il convient de lui chercher une issue lgale, autant que faire se peut, en l'appuyant sur un dsaccord on sur une unan'imil, attendu qu'il n'est pas indispensable que la pratique se l'auaehe une doch'ine dtermine ni mme une opinion trs rpandue, surtout que l'on va jusqu' dire que le sens apparent des paroles d'Ibn AI~lawwAz ci-dessus rapportes, est le caractre licite de la construction et de la plantation faites au dbut, malgr rgnorance de la dure de la location, ou malgr la prise en charge d'une redevance qui peut varier en plus ou en mO'ns, ainsi que le dit Ibn .\l-)Iawwz. (Abol1 Sa'id Faradj ibn Loubb. T. VIII, pp. 231-235 t.) Le Sultan donne un village (":.~, qaria) un individu, en retour d'un autre village que celui-ci lui a donn, dans une autre rgion. A l'intrieur et l'extrieur du ,-illage donn par le Sultan, se trouvent des terrains qui n'ont jamais fait l'objet d'un droit de proprit en faveur de personne, mais taient considrs, depuis qu'ils ont exist, conllne appartenant au makhzen, Cet individu vend les terrains en question diverses personnes, comme le fait un propritaire sur sa proprit, Les acheteurs y lvent des constructions, font des plantations, et ces terrains passent par les mains de plusieurs propritaires successifs, Puis le Sultan a)'ant reti~ ce village celui qui l'avait, aprs de longues annes, le donne bail un wdlt (gou\'erneur), qui, ayant eu connaissance
1. ~OUli n'aVODS lagu de cette f41wtJ qU'UD Ir" c6ul1 pa....., qui Doua a eembl .aDIt utiliW pour l'IDlem"Dce de la quelJtioD.

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M.'ROc.\l~ES

de la vente desdits terrains par celui qui possdait le village, prtend que le makhzen est l'associ de quiconque dtient un jardin, une maison ou une boutique (plant ou construits sur ces terrains). Que dcider, si le deuxime ~troisime ou quatrit:'me) acheteur pI'tend avoir.ignor que son vendeur a acquis la (H'oprit du possesseur du village, et qu'il l'ait su rellement au moment de l'achat? Doivent-ils se restituer les prix, les uns aux autres, comme en matire de revendication (J~\ isti1)qdq),ou considrer cette [prtention du makhzen] comme un malheur [qui frappe le propritaire actuel]'~ Si les contrats passs par le possesseur du village, relativement aux terres du makhzen, ont t ratifis par le Sultan, nul ne pourra y contrevenir, au dtriment des acheteurs. Si le Sultan les dnonce, il y aurait restitution rciproque des prf~. Celui qi aura le~ une construction ou fuit une plantation sur ces tel'rains, en aura la valeur estimative, d'apl's l'tat des constl'uctions ou des plantations debout. Les fruits appartiennent aux acheteurs, raison de la prsomption [de bonne foi] qu'ils ont. Aucun wdlt [gouverneur] ou autre personnage, en dehors du Sultan, n'a le droit d'examiner ce cas, pour rsilier les contrats conclus, ou s'y dclarer associ pour une part (Iuelconque, petite ou importante.

(Abotl-l-Ifasan

A~-Saghir.

T. V, pp. 35-36.)

Un individu vend tout ce qu'il possde, en fait de matriaux ou de const)'utions se trOU\'ant sur un sol appal'tenaut au makhzen. Pralablement, il a t donn l'ucheteur connaissance des vices dont ces objets taient atteints; il les a accepts, et la vente a t conclue entre les deux contractants ces conditions. Puis, aprs deux ans ou un dlai qui en approche, l'acheteur dcouvre, dans la cour

DU DOllJAINE

de la maison, un gout de latrines qui la traverse. Cet acheteur dsire conserver la maison et recourir pour la valeur du vice [contre le vendeur], tant donn d'ailleurs que ni lui, ni le vendeur n'avaient connaissance de l'existence de cet gout, au moment de la vente. Que dcider? L'achat de la surface 4 des maisons qui paient le djazd (redevance foncire due au makhzen) n'est valable, dans la doctrine d'Ibn AI-Qsim et de ceux qui partagent son opinion, que s'il est conclu sous la condition de la dmolition et non sous la condition du maintien. On rapporte, cependant, d'aprs Ibn AI-Mawwz, qu'il est permis d'acheter ces maisons, sous la condition de les laisser debout. Aussi, d'aprs la doctrine du premier groupe, l'acheteur n'a pas de recours pour un vice qu'il dcouvrirait dans le sol. Bien mieux, un auteur, qui s'est occup de la rdaction des actes, dit que celui qui fait mention des vices du sol et les stipule dans l'acte de vente, est un ignorant, car cette stipulation, aux yeux des faqth, indique que les parties se proposent le maintien [des constructions], ce qui n'est pas permis. Au contraire, d'aprs l'opinion attribue Ibn AI-Maw\vb, qui admettait la possibilit de vendre ou d'acheter [la surface] sous la condition du maintien, - opinion en conformit de laquelle la pratique s'est probablement ta blie parmi les gens, depuis une poque recule jusqu' ce jour, et que certains faqth tirent des paroles d'Ibn Sahl, - d'aprs cette opinion, on distingue deux cas: 1 Ou bien on considre les terme, m'mes de l'acte, et alors la chose qui est vendue, c'est la surface, laquelle n'est pas entache de vice, Aussi, le prix touch l'atil t, en ralit, en change de la surface, non en change d'autre chose. Il ne peut donc y avoir de recours, contre
1. Ce mot est pris dans le sens juridique qu'il a endroit franais.
ARCII. "'AROe:.

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ARCHIVES ~IAR()C,\I~E8

le vendeur, en vertu d'un vice du sol, paree (l'l'il ne l'a pas vendu et n'a rien touch en challKe de ce sol, puisqu'il constitue une proprit d'autl'ui el non la sienne. Comment alors recouril' contre lui en vertu du vice d'une chose tiont il n'a pas la proprit, et en change de laquelle il n'a reu aucune contre-valeur, aucun prix? 2 Ou bien on considre le but <lue les gens poursuivent gnralement dans les ventes de celte. sorte, et alors il n')' a aucun doute (IU'ils n'achtent la surface moyennant les prixquls J mettent, que sous la condition de la maintenir, non de la dmolir. En mllle temps, ils se proposent de tirer parti du sol donL ils paient la redevance au propritaire, Il semhle ml~me (IU'ils augmentent le pl'ix proportionnellement l'augmelltution des utilits qu'ils retirent de ce sol. En cons(luence, si ces utilits sont indispensables, vises tout particulil'ement, comme le puits, pal' exemple, dans ce cas on admet pul'fois le recours il cause de l'augmentation du pl'ix de la SUl'face de ce chef. lIais, si l'utilit [ou le vice] est cache, COUlme dans l'espce prsente, et n'est pas de nature se pl'sentel' l'espl'it pour dterminer, en consquence, une augmentation ou une diminution du I}rix, daus ce cas, il ne convient pas de recourir en vertu du vice; l'acheteur aura seulement le choix d'ail'~er le sol malgl' son vice, ou d'enlever ses matriaux. (Anonyme. T. \1, pp. 22i-228.) Le Sultan du )[al'oc Abot't-l-l;Iasnn 1 a cuncd tous les hritiers d'ull cel'tain Abo-l- '.\l toutes les proprits laisses pal' celui-ci FAs et il Tl, tant il l'intrieur qu'
1. Aboil-I-JllI>'an 'Ali b..\hi l';a 'ld'Outhm:\11 AI-1fnrilll. ilultlln lIu :\18rol' de nu HII '(= IaIn il 1:H~ , cr. STA~LE\' L.'~E"OOLE. op, cil., p. 57 et ID:'f ALQ91. LJjadhll'al al-iqlibdll,p. 291.

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l'extrieur de ces villes, afin qu'ils en retirent tous les avantages et toutes les utilits, sans pourtant en aliner quoi que ce soit, par vente ou par tout autre mode d'alination, ainsi que cela est ordonn dans la dcision impriale susmentionne. Les hritiers en question ne cessrent pas de jouir de ces proprits et. de les exploiter de toutes les manires, la part des mourants passant leurs hritiers conformment la loi. Ils demeurrent ainsi jusqu'au jour o l'un d'eux eut l'ide de laisser par testament la recomma,ndation de donner, aprs sa mort, le tiers de toute sa succession, en choses importantes ou de peu de valeur, un homme qui lui est tranger et n'ayant aucun droit d succession sur lesdites proprits. Cet tranger, son tour, vint trouver certains des hritirs et leur prit bail des terrains faisant partie de la succession d'Abo-l-'Ail susnomm, pour une dure de cinquante ans, moyennant une redennce qu'il paierait la fin de chaque anne de la dite priode. Mais un des hritiers d'Aboll-l-AIA lui contesta la disposition testamentaire et le bail susindiqus, en disant que le de caju n'anit pas le droit de disposer par testament, et que le bail en question n'est pas valable. Que pensez-vous de cette affaire? La disposition testamentaire faite en faveur de l'tranger est-elle valable, ou. ne l'est-elle pas, parce que la disposition par testament est une aliaation, alors que la dcision du Sultan prescrivait de ne pas aliner de quelque faon que ce soit? Le bail est-il valable, quand il s'applique aux proprits en question, pour une dure'aussi longue et qui ressemble une vente, tant donn de plus que certains des hritiers - la majorit - n'ont pas ratifi le bail au profit du preneur, que d'autres IOnt absenta de la ville o la location a eu lieu et que d'autres enfin sont mineul'S en tutelle? Les hritiel'S qui n'ont pas ratifi le bail peuvent-ils exercer le retrait (.claoura, ~), vu que les proprits sont tm indivision entre eux, conformment l'opinion

ARCHIVES ;\IAROCAI:-iES

rapporte par Ibn Yonous, d'aprs Ibn AI-)fawwftz, d'aprs Aschhab, qui reconnat le droit de retrait en matire de location, surtout dans l'espce prsente, o ce bail est si long qu'il oO're beaucoup d'ala? Si le dfunt qui a laiss les proprits en question, tait un fonctionnaire percepteur des finances, toute sa succession ne pourra tre hrite de lui; elle sera seulement la discrtion de celui qui est charg de grer le bait a/md/ (Trsor public). S'il dcide que seule la jouissance appartenait au dfunt, et que celle-ci passe, pour les proprits qu'il a laisses, ses hritiers, cela ne constitue pas une attribution de proprit. Les dispositi9ns testamentaires faites par un individu ne 's'appliquent qu'aux biens dont il avait la proprit; or, le disposant dont il s'agit n'avait que la jouissance de la part qui lui 'revenait dans les biens en question. C~tte jouissance passe donc ceux qui elle a t donne par qui de droit. Si cela est tabli, et s'il est tabli aussi que les hritiers prennent possession des biens en vertu de la dcision impriale sus mentionne, et non en vertu d'un droit successoral, le bail, s'il a t conclu pour cinquante ans au comptant, est nul et sera infirm, selon Ibn Rouschd. S'il n'a pas t conclu au comptant, ce mme jurisconsulte rapporte, sur ce point, deux opinions et reconna't comme tant la meilleure celle qui dmet l'annulation du bail. Au demeurant, Allah le sait mieux que persoDlle. (A !lmad A/-Qabbdb. T. V, pp. 254-255.) Des individus dtiennent une terre en vertu de dcisions manant des anciens Sultans et de leurs successeurs, et l'exploitent comme terre de labour ou autrement. Lorsque arriva la grande famine de l'anne soixante-seize (,ie), l'un des bnficiaires planta en arbres de diverses

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DOMAI~E

essences, une parcelle de ladite terre. Puis il mourut avant d'avoir achev cette plantation, qui finit par prir, aprs sa mort. Les hritiers du dfunt vendirent alors la parcelle un individu, et cet acheteur se mit labourer cette terre et en tirer profit pendant un long laps de temps. Mais les autres bnficiaires de la terre sont venus enlever la parcelle l'acheteur. En ont-ils le droit? La tel're qui appartient aux ImAms (Souverains) est d'habitude donne par eux, uniquement en jouissance et non en pleine proprit. Elle appartient la communaut des Musulmans. Elle n'est pas l'objet d'un droit existant en faveur d'une personne dtermine. Seule la jouissance en est attribue d'une manire dtermine par la dsignation que fait l'ImAm [du bnficiaire]. Quant la terre, elle appartient au bait al-mdl (Trsor public) et ne peut faire l'objet d'une vente excutoire, mme conclue au su ou avec l'agrment de ceux dont les droits ont t mconnus. (Qdsim Al-'Ouq6dnt. T. V, p. 85.) Le jurisconsulte ci-dessous fut consult au sujet des biens du bait al-mdl, qui ont t vendus par les BanOli'Abbd t. Il a rpondu en ces termes: J'ai examin l~ question, et ce qui a t vendu par ceux que tu as nomms, aprs qu'il a t tabli qu'il y avait intrt et avantage pour le bait almdl, la vente n'en saurait tre utilement annule, surtout qu'il s'est coul, depuis, de nombreuses annes et que les choses remontent trs loin. Il n'y a pas de doute, - mais Allah le sait mieux que personne, - que~certains de ces biens ont t constitus en dots et que de nombreux mariages ont
1. C'est la petite dynastie des 'AbbAdides, qui r6pflreDt l\ S'vUle de Ut .. " ' de J'bgire (1028-1081 de J.-C.). cr. STANLEY LANBPooLE, The IIolaammtJdrrn D/Inolll", p. 15.

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t conclus l-dessus, qu'ils ont t dfinitivement alins par vente ou autres modes d'alination. Le rsultat auquel on arriverait, au point de vue de la loi et des conditions qu'elle pose, srait difficile ldans la pratique] et presque impossible. cc D'autre part les mirs qui se sont succd n'en ont pas ordonn la restitution Eau bail al-mdiJ, jusqu' maintenant, d'aprs ce que nous avons entendu et ce qui nous est revenu. Il y a l un al'gument puissant en faveur de celui qui dtient une partie de ces biens, et aussi pour Carter de lui toute rclamation ce sujet.
(Mou/,uJmmad ibn AI-lJddjdj. T. IX, p. 463.)

La terre de qdnodn (~'y\i) peut-elle tre vendue par celui qui la dtient et est-elle transmissible par succession t ? L'habitude s'est tablie que la terre de qdnodn. dans le Maghreb (~Iaroc), est transmissible par vente et par succession. La condition de cette terre semble indiquer qu'elle fait 1'0bje~ d'un vritable droit de proprit. Un auteur adit : Il y a controverse sur la condition de la terre du Maghreb. Selon les uns elle a t conquise par. les armes, selon les autres par capitulation. On a prtendu aussi qu'il faut distinguer entre le pays de plaine (.aM, J,-) et le pays montagneux'. On a ditgalement qu'elletait
waqr~J) . . Quant la terre d'Ifrfqiyya', Ibn AboZaid dit, dans
1. C.ue m' (~,.. le trou.. diYiMe ea d.us qg.liODS .t upoMe au L V,p." .tau t. VI, p. Il. 1; Le premier, .u IOD acel. raeU., aurait '''CODquls par lee arm.s, tandia que 1. mODlape8, olrrut ua asn. plul .ar 1 I.UN habitante, ODt da Il.... lia aulte d'UD. capitulatiOD. S. Ou ..it qa., ,.r ce .ot, . . B'o.....ph.. ....beDteDdeDt IP'clalem.Dt 1. ")'1 qui 1'6teDd depuis Boucie juequ'l Barka, ou le Nord de la a'Pace d. TuDille. .

.tre

DU DOMAINE

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son ouvrage intitul: an-nawddir, au chapitre des terres conquises par les armes et des terres livres par capitulation ) d'aprs Sa);mon, qu'il a examin la question, mais ne sait pas exactement si c'est une terre conquisE'! par les armes ou par capitulation. 'Ali ibn ZiyAd, interrog ce sujet, a rpondu qu'iJ n'a aucune opinion arrte sur ce point. Quant au territoire de MarrAkosch et d'A I-Ma,dmida, Ibn 'Abd Al-ijakam dit: J'ai entendu dire par les Schaikhs savants de notre pays que les populations de ces territoires se sont converties l'isl8:misme, de sorte qu'elles n'ont t conquises ni par les armes, ni par capitulation. Ibn 'Abd Al-ijakam ajoute que le jurisconsulte Abo-l-Aflbag I-Qouraschf a dit: Nous avons connu des hommes de science et de pit dans notre Andalousie qui)' achetaient et y vendaint des terrains, e~ nous suivons leur exemple. Vous aussi, dans votre Maghreb, YOUS suive~. l'exemple de vos prdcesseurs. )) D'aprs Abo Bakr ibn 'Abd Ar-Ra\lmAn, lorsque dans' le Maghreb on manque de renseignements sur une' terre, elle appartiendra celui entre les mains duquel on la trouve, mme lorsqu'on ignore de quelle manire elle est deyenue sa proprit. On prtend que le territoire du Maghreb n'a pas suivi un rgime unique quant la conqute. Il est des endroits qui ont t conquis par les armes, tandis que d'autres l'ont t aprs capitulation. Ainsi, pour ce qui' concerne l'Andalousie, Ibn ijabtb a crit que la majeure partie en a t conquise par les armes. Au contraire pour le pays d'Ifrt qiyya, qui comprend la plus grande partie du ~faghreb, on y trouve des rgions qui n'ont t conquises ni par les armes, ni la suite d'une capitulation, ainsi Clue cela semble ressortir du liyre de la zakt (aumne lgale) et du livre Du commerce avec le pay' ennemi, de l'ouvrage intitul: an-nawddird'Abo l\Iouhammad [ibn .\bOl

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ARCHIVES MAROCAINES

Zaid]. En rsum, il y a, en ce qui concerne ce pays, la mme divergence que ci-dessus. Quant au pays du HedjAz, la Mecque aurait t conquise par les armes, selon les uns, par capitulation selon les autres. Toutefois la majorit est pour la premire opinion. Quant la terre du 'IrAq et de l'gypte, la majeure partie en a t conquise par les armes.
(Moufuzmmad ibn Marzot2fJ. T. IX, pp.4-9l)O~)

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AL-HOUBOUS 1
'

La matire deI babous ell peul-ltre la partie du droil mUlulman donlla connailJSance elila plu. rdpandue parmi le. Europden., el celle qui a .UlciU le plUl grand nombre de travau:z;, Cela nou. dispensera d'enlrer dan, de lrop long. ddtail. .on .ujef. Toutefoi., avant d'aborder l'e:z:po.d .ommaire des principel du f&aboUl, nou. croyon. utile de rappeler qru dan. la plupart de. pay' mu.ulman., mai., .urtout au Maroc, le. revenu. de. /&about otat toujour. .ervi cOnltituer une e.pce de cailJSe noire, d'o les inlrigru, politiques tiraient l plUl 'OUDent toute. leur. relJSource., Ibn 'Arafa ddfinit le /&abou.: Cf la donation de l'u.ufruit d'une cho.e, pour une durde dgale celle de la cho.e, la nue-propridtd reliant au donateur, ne fIJI-ce que virtuellen.aent. )) En rlaliU, cette ddfinilion ne vise qu'une e.~ce particulire du /&abou., et ne .aurait embralJSer loufe. le. combinai.ons pOlJSible., Le propridlaire peut, en eRet, con.lituer le /&aboUi .on propre profit 2, de .orte que .i rOlt .'en lenait la d~finition d'Ibn 'Arafa, on ne voil pa. en quoi le con.tiluant a changd duiluation,pui.qu'il continue avoir la jouilJSance de la cho.e, comme bnficiaire du babou., el
1. TeUe est la v6r1table prononciation de ce mot, qui est un pluriel de ~ I,labl. cr, le TddJ tll- 'ho,", t. IV, p. 115. 2. Au moins, quand l'acte de constituUon du ~bous a acquis date ce... taine, antrieure au droit des criancien opposants. cr. SIDI KuulL. trad. Seignette, art. 1140-).

8H

ARCHIVES MAROCAI:"ES

la nue-proprit, comme constituant de ce mime babous. La vrit est que la caractristique du babous, c'esll'immobilisation, l'inalinabilit, dont le bien babous se trouve frapp tant entre les mains d'l constituant que du bnficiaire. Pour faire une c01stituilon de l)abou!, il faut avoir la capacit de faire une donation, le baboUB tant une libralit. Il faut, de plu!, itre Musulman, si la constilution esl faite au profil d'un labliBBement religieux, comme une mosque. Toule personne, mime morale, mime non encore ne mais capable de pOBlder, peul itre bnficiaire d'un babou. Le I)abou. lant VU avec une tri. grande faveur par la loi, il e.t valablemenl conslilu quelle que .oil la formule employe, pourvu qu'elle ne .oil pa. ambigui et ne laiBle aucun doute .ur l'intention du con.tituant. Ain.i, celui qui dit: Je donne aux pauvre. ma mai.on , con.lilue un I)abozu, car,.elon le langage de. jurille. arabe., ce. bnficiaire. forment une catgorie qui ne prit pa. Tolite choie 'UBceplible de proprit et utili.able peut Itre conttilue en baboUB, le. meuble! aUBBi bien que le. immeuble., le. cho.e. enliire. au"i bien que le! part. indivi.e,. A inti on peul con.tiluer en taabozu du numraire pour Itre employ de. pr". d'obligeance, un esclave pour .oi., uner de. malade., un livre, un cheval pour la guerre .aint" elc. Plzuieur. faif. p,uvenl rendre la con.tilulion du I)abozu nulle : t o i'exclu.ion de. fille. du fondaleur f j 2 .on in.olvabilil judiciairement tUcLar, avanl qu'il le .oil d,"ai.i de la chOie l,u:Jbozuej 3 .on retour rimmeuble qu'il a babozu, avant l'expiration d'un an depuis qu'il .'en est dellai.i j AO la .lipuLation par laquelle il le rlerve l'admi1. r:exclueion dee ml, pour favoriser lei flllel. D'ell pa_ une caule de Dullit,

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nislration de la chose babouse 1 ; i,u le caraclre immoral du but assign la fondalion, comme aReciation d'un immeuble l'exercice d'un aulre culte que l'isMm; 6" la lJualil de barhi (,s";>, non-.l/usulman habilanl en pays ennemis) du bnfiiaire; 7 la qualit de mcranl du fondateur, lorsque le !tabous est fail au profit d'un tablissement religieux, L'ordre dans lequel les bnficiaires sont appels profiter du !tabous, de m~me que la dvolution dfinitive de celui-ci, ont lieu d'aprs les indications du constituant. Enfin le !tabous peut ~tre temporaire, et, d'une faon gnrale, sous le bnfice ds restrictions que nous avons mentionnes pl", haut, la volont du constituant est souveraine en celle matire, Aussi, dans la pratique, rinterprlation des formules employes par le fondateur soulve des contestations sans nombre, que nous ne saurions examiner ici, mIme sommairement 2
l. La nulUt n'atteiDl que la partie dont il s'est rserv l'ndmiDislr.tion, pourvu que l'autre partie oit rait l'objet d'uDe prise de possession yalable. 2. Voy. pour ces fluestioDs et, en gnral, pour toute la matire du babouiJ: SIDI KRUlL, trad. SelgneUe, art. 1233-1281; la TO(I",t ,{Bb,. Accm, trad. Boudas et Martel, pp. aJ9..6.l3; E. ZEYtl, Trail lmentaire d. droit ntIlIulman, pp. 181-192; ER:SE8T MERCIER, 1. Code du /.IabolU ou ouaq(, etc., CODslantine, 1899; EUGt:"lE CLAVEL, 1. Waq( ou (labou., ele., Le Caire, 1896,2 vol. in8; SAUTAYRA et CBERDONNEAU, Droit mlliutman, t. Il; R,ulI' du Nonde mll'lItman, n III, pp. 8t6-3f2, Les babous de Tanger.; mme R,ulIe, n VII, pr.. ~36U7, Les bieD8 babos et les biens du Makbzen.; MonELs ( .), le. Sie", de main-mort. en Tunl.i., in-8,I889,

2 1

DU ijABOUS
De la constitution du ~abous (capacit, formule, constitution tacite, dsaisissement du constituant). - Des bnficiaires du l}.abous. - De l'objet du ~abou.. - De l'affectation du l;labous. - De l'inalinabilit du l;labous. - De l'administration du tlabous. - Contestations. - Questions diverses.

DE LA CONSTITUTION DU 1;tABOUS
Capacit.
Le jurisconsulte ci-dessous fut consult au sujet de l;1abous constitus par des chrtiens jouissant d'un pacte, au profit d'une glise eux. Les prtres exploitaient ces l;1abous et en dpensaient le revenu pour les besoins de lur glise et prenaient l'excdent pour eux-mmes. Ces l;1abous demeurrent ainsi tant qu'Allah le voulut, jusqu'au jour o l'mir 1 expulsa ces prtres de leurs demeures. Les Musulmans transformrent alors l'glise susdite en mosque dans laquelle se font les cinq prires et la khoutba (prche) tous les vendredis. Les l;1abous susdits

1. Des Musulmans.

DU

~ABOUS

317

demeurrent en l'tat o ils se trouvaient a\"ant. foU'l'nissant de quoi gal'nir la mosque, tandis que les Imm"s tiraient profit du restant. Les choses demeurrent ainsi pendant plus de dix-huit ans, snns avoir rencontr aucune opposition, jusqu'au jour o un des agents du bail al-mdl intenta une action et \"oulut runir ces I)abous au bait almdl, sans qu'il ait produit l'appui un titre manant de l'mir ordonnant la runion de ces babous [au bail al-md/]. A-til le droit - qu'Allah t'honore! - de les runir au bail al-mdl, sans que l'mir le lui ordonne, ou bien lui est-il impossible de les runir dans ces conditions? Qllid si l'mir lui en a ordonn la runion au bait al-mdl : cela lui est-il permis? claircis-nous d'une faon satisfaisante - qll 'Allah t'nssiste! - la manire de juger cette question, de telle sorte que celui qui l'examine soit mme de la terminer, puisses-tu tre assist, rcompens, si Allah le \"eut. [Rponse] Les babous des tributaires n'ont aucune inviol~bilit; si leur constituant tait vivant et dsirait les r\'oquer, on ne l'en empcherait pas. Si ces babous sont anciens et se trouvent actuellement en la possession des tributaires, on n'y interviendra pas. Et si le ndq,hir 2 des :Musulmans, dnns ta question, a t d'avis, au moment de l'expulsion des tributaires du lieu o se trouve leur glise, de transformer celle-ci en mosque, c'est une excellente faon de voir, attendu (lue les ~Iusulmans qui prennent la pInce des tributaires expulSS, ne peuvent se passer d'une mosque poury faire leur prire 3. Il est donc prfrable que
1. Par Allah, 2. Dans ce pusage, je I.'roi~ qu'il ne s'agit pas de radminilatrateur des b;abous, qu'on appelle nd,.lhir, mals du l'ber de13 ~Iusulmans. celui qui iii occupe de leuN IntrhJ, " S. Le texte arabe porte cel endroit un blanc de 2 centimtrc13 exacl~ment, pred du mot: al-imdm. Je conjerture que l'auleul' a \'oulu dire que l'imdm, c'e13t--dlre le" lWuverain, serait tenu, dans ,'e ca~, d" btir une mO"<Jue aux rrait; du bait al-md/, et que, dt; IOrt;, il t'l't lll'r6-

818

ARCHIVES l\IAROCAINI-:S

cela soit pris dans cette glise et qu'elle soit transforme en mosque, puisque, au moment de l'expulsion de ceux qui elle appartient, elle revient elle-mme avec ses babous au bail al-mdl, par suite de la perte des droits des chrtiens sur cette glise t. En efl'et, ils n'ont aucun droit sa proprit, de quelque manire que ce soit, moins que le constitmmt en l}.abous de l'glise ou d'une partie des babous de celle-ci ne soit vivant, auquel cas il aura le droit de rentrel' dans son bien, de le vendre et de rvoquer son babous, sans qu'on puisse l'en empcher. Quant il l'~lise qui n'a aucun propritaire, les chrtiens n'en avaient que la jouissance par le fait de leUl' habitation en icelle; aussi, lorsqu'ils en sont expulss, demeure-t-elle pour les ~fusulmans, puisqu'elle n'a aucun propritaire, Et il n'est pas tabli que ces chrtiens se sont rendus sans coup frir 2 pour qu'on leur applique les r~les de leur droit. Aussi, crer une mosque sur remplacement de cette glise, mettre de ct de quoi l'entretenir, ainsi que ce dont elle aura besoin, - en fait de nattes, de luminaire, d'imdm, de domestique, de rparations, - tout cela au mO~'en des ressources des babous de cette glise, constitue une sage mesure. e'en est une aussi cause du dpit qui en rsulte pour les. infidles, par suite de la transformation de la maison de leur infidlit et de leurs idoles, en une maison o l'on mentionne [le nom] d'Allah et o l'on pratique la loi de l'lslm. (Abotl-l-FQ(Jl '/gdrJ. T. YII, pp. 47-48.)
rable dt' h'ansrol'mer l'glise en motlque, Iluidqu'en dfinitive elle revient avec: se,.; rundation>! IlU bail al-mdl. 1. Littl'alelUeul cause de l'enl~vement des mains des cbrtiens de deuus elle . 2, On sait clu'au point de vue de l'exercice du culte, de la facult de construire ou de restaurer les diOces cultuels, etc., les jurisconllultes musuimauli distinguent tlelon que le paYIi a t conquiA les armes la IIIllin (i.,.s) ou S8ns coup frir, par reddition Ie--). Voy. les gnralits que nouOl 8\'onli mises en tte du cbapitre sur les tributaires, t. l,
p,230-231.

OC IJADOl"S

81!/

On a trouv .le cet auteuI' une aull'e rponse cette question, ainsi conc.:ue : J'ai pris connaissance, - qu'Allah m'assiste ainsi que toi, - de ta question, J'a,"ais donn, il y a des annes, une rponse ton pre, qu'Allah lui fasse misricorde! Mon avis, en cette (~spce, est que la condition des chrtiens de l'Andalousie est incertaine, quant au point de savoir s'ils se sont rendus sans coup frir, aJant capitul moyennant la consel'vation de ce qu'ils avaient entre les mains tet dans ce cas, ils sero-nt traits pOUl' tout ce qu'ils dliennent COlllllle des :"olllltiYYOlln) ,; - ou s'ils ont t l'duits pal' les armes, lem' terre ayant t conquise par la force, auquel cas ils seront traits comme 'anwa; ou enfin s'ils dtiennent des biens acquis par eux (leurs anctres ayant capitul ou a)"ant t rduits par la force), auquel cas les rgles qui leur sont applicables, cet gard, sont diffrentes de celles <Jui s'appliquent dans les deux cas prcdents, attendu que leur condition n'est pas connu d'une manire certnine pour servir de base aux r/was, Cependant, les raqth, qui s'occupent des annales et de l'histoire, mentionnent que l'Andalousie compl'end une partie conquise par les armes et une partie par capi. tulation, et la majeure partie des biens de ces chrtiens, qui jouissent d'un pacte, fait pal,tie de ce qu'on a dit noir t conquis par les armes, Cependant je dis que, du moment qu'il)O a incertitude sur la condition de ces chr tiens et des biens qu'ils dtiennent, il en rsulte ncessairement que les biens qu'ils ont entre les mains leur appartiennent, en vertu de la dtention matrielle et de la nlidit de la possession, que rien n'est venu supprimel",
1. :\'OUtl adoptons ce mot, dont il est Impossible de trouver un ~qul "alent en franais; pour Yiter la rl)~tition de longues priphrase., II flignlfle : ceuz qui Wndflcknl du Iraile",.,,1 rerud aaz .tlMmil eN rI.ldm qui le .onl rendua ICI", coup '~rir, cl la .ul' .run. capllwalion, par 0PIIO

sition l ceu qui ODt t rduitlt par les armes, ~ canwo,

320

AIlCIII'"ES M.\ROC.\I:SE:;

u'aucune preuve n'est venue infirmer. Les glises et les babous sont rgis par les mmes rgles; ils ne deviennnt pas licites [ponr les ~fusulmans] par l'expulsion des chrtiens et la privation de ceux-ci de l'exploitation et de la jouissance qu'ils avaient prcdemment quant ces biens. En en'et, les babous des chrtiens ne sont pas d'une excution obligatoire, car ils ne sont pas constitus, en vue cie plaire .\llah; ils sont constitus, au contraire, pour le mensonge 1 et pour l'el'I'eur 2 En consquence ces babous redeviennent la pl'oprit de leur constituant, s'il les rclame. Tous les autres babous dont le propritaire est inconnu sont soumis au rgime des biens de ceux des chrtiens qui s'expatrient en laissant des biens. Ils seront immobiliss au profit du bail a/-md/ des ~Iusulmans et soumis l'administration de l'Imm (le Souverain). Les mmes rgles s'appliquent au livre (~~,) diwn) qui, ayant t constitu en babous, n'a pas de propritaire. Si les biens et les domaines de ces chrtiens ont t achets d'eux par les ~Iusulmans, et que ceux-ci les aient habits et peupls avec ceux des chrtiens qui ont embrass l'Isldm" les runions pour les prires deviendront pour eux (les habitants) obligatoires. L'Imm (le Souvel'ain) sera alors tenu d'riger pour eux une mosque ou une mosl(ue-cathdrale, s'ils sont dans un endroit tel que la prire en commun du vendredi leur soit ,obligatoire 2. 01',
. 1. ~~U.l\.J ~\ al-djiblll'aHdghorJt, Les Arabes Ignorent le sens exact et l'tymologie de ces deux mots. Ils les expliquent. par idole, (aaz di,az, men.onge, magie, magicien, .alan, ete. Le plus vraisemblable est que ces deux mots sont d'origine trangre. Le premier viendrait du

8)riaque. (Cr. le Dicl. arabe de Botros al-BostAni, intitul ~ \~, au mot ~); le second sel'ail de provenance aramenne, (Cr. Don, Suppl. aaz Diel. arabea, Il, f7,) Voy, aussi SIGISMUND FRAIll'CKEL, De vocabull. in anliqui, arabum carminibue " in corano pengrini, (Leide, 1880), p. 23. Selon leur habitude, les commentateurs arabes en ont rait des noms propres d'idoles. Conf. Qoran, IV, 1i4. 2. Les fidles ne sont tenus de raire la prire du vendredi en commun,

uu

~ABOU8

S21

la manifestation par eux des rites de l'IslAm, - en fait d'appel la prire (adhdn), prire en commun (ladjmt') et clbration de l'office du vendredi, - constitue la meilleure destination en vue de laquelle la mosque ou la mosque-cathdrale a t leve pour ces habitants. En effet, il y a dans ces glises et ces monastres, pal' le fait de leul' proximit des difices des mosques, et de ce qu'ils sont sans propritaire, ,.... 1 et afin d'humilier le nez de Satan, en substituant la religion de l'infidlit et au rite de l'garement, la religion de la foi et le rite de l'IslAm. Il appartient donc l'Imm 2 (le Souverain) de laisser ces I.labous ces mosques, de les comprendl'e dans le bail al-mdl et de pourvoir aux besoins de la mosque (nouvellement construite) au moyen d'autres ressources. Voil ce que je pense, et je ne vois pas autre chose 3.
(Ibidem.)

Un Juif constitua en I.lahous une maison au profit d'une mosque de Cordoue. [Que dcider?]
au djdmi' ou m06que-cathdrale, que s'ils constituent une assemble assez nombreuse et habitent des distances raisonnables de ladite mosque. cr. tome 1 de notre ouvrage, pp. 51-62. 1. Le texte arabe de cette {~twa est rdig avec une grande ngligence, notamment dans 88 dernire partie. L'ignorance du copiste qui li prpar l'dition est aussi cause que quelques phrases sont devenues presque dpourvues de sens, par suite d'omission de mots ou m6me de tout un membre de phrase. Nous avons tenu, cependant, traduire ftd~lement le tout, tel que nous avons cru le comprendre, 2. Il nous semble qu'il manque quelque chose dans le texte, ne rat-ce que la conjonction J, car la phrase arabe ne peut pas commencer par

~Irl-)U. Yo~. le texte arabe, t, VII, p. 48.


S. Le texte porte : J~ IS~ ~.f=:. ce qui signifteralt et aucune question ne m'a t adreRse -. Ces mots tant contredits par le commencement de la {~IIDtJ, o le juriscon.ulte dit avoir prie coooai&&ance de la question lui adresse, nous avons cru pouvoir '1 substituer les suivants ~ ~~ ~.;:.."Y" qui terminent souvent les {Mwa,.
Allell. lIAIU)f".

"Y"

21

AIll:IIIVJ::S

lJARO(.Al~ES

Ce n'est pas permis. Et cela ressort de la J/oudawlQana, au livre d'al-djihdd (la guerre sainte), l'occasion de la mention de ces paroles du Prophte - qu'Allah rpande sur lui les bndictions et lui accorde le salut! - ~~ ~)'~1. Nous, nous ne demandons point secours un pol):thiste..... Puis le Prophte contracta avec le polythiste 1. L'auteur ajoute: ' ls a racont, d'aprs Ibn AlQsim, au sujet de ce que l'vque a vendu de la terre appartenant l'glise, que cela lui est permis, si [les chrtiens] paient la capitation qui leur incombe. Il est probable que les auteurs qui conseillent la prohibition 2 de la vente du babous des infidles, et <lui sont d'avis d'en annuler la vente, n'ont adopt que la riwdga d'A~bagh d'aprs Ibn AI-Qsim, savoir, qu'il n'est pas permis au ~Iusulman d'acheter ce que l'vque vend parmi les terres et les babous des glises. Il n'en est ain&i que parce que le vendeur est autre que le constituant du babous; ce qui fait rentrer cette "ente dans la catgorie des actes injustes. Alilbagh a dit, ce sujet, que le juge des ~Iusulmans n'est pas comptent pOUl' empchel'la vente de ('e l,abou8, ni en ordonner la restitution, s'il a t vendu, ni faire excuter le babous selon son affectation, ni l'autoriser; cela ne lui est pas possible. Il te suffit, comme claircissement, de savoir que l'affranchiss~ment est plus inviolable (c'est--dire irrvocable) que le babous. Cependant si un chrtien affranchit son esclave chrtien, qui embrasse l'Islm, avant de le quitter et de cesser d'tre sa proprit, il a le droit de vendre son esclave, s'il le dsire, et ne peut en tre empch.
1. Je ne sai. pal (IUel pisode il e..t foit nllusion. 1. Le lexte pOl'le : 1(/ licilt ij~\ ; mai" lf~ ..enil gnral de la plu'atie ne penuel pus d'odopter ('elle It'I;on.

DU !lABOl:S

Mon avis, en l'espce prsente, est que toute la constitution en babous du Juif est entirement nulle, tant donn qu'Allah dit 1: cc Et quiconque dsire tout autre imite que l'IslAm, son culte ne sera point reu de lui, et il sera dans la vie future parmi les malheureux. ) (Abod '/mrdn Al-Qatldn. T. VII, pp. U-42.)

Quid de la femme qui constitue un ).labous, tant eUemme sous la tutelle de son pre, qui a donn son consentement l'acte fait par sa fille? Il n'chappe [ personne] que la constitution du ).labous doit tre annule, car il n'appartient pas au pre de dpossder son enfant, plac sous sa tutelle, de quoi que ce soit de ses biens sans une contre-valeur. Or [la femme] n'a rien reu en change; c'est une connivence 2 vidente. L'opinion la plus rpandue dans le rite malkite est que, lorsque le pre fait donation aumnire d'une maison ou d'une terre appartenant son enfant, cette maison ou cette terre est rendue la proprit de l'enfant, que le pre, en ce faisant, ait t solvable ou insolvable. La jurisprudence suit l'opinion qui admet l'annulation. Il en est ainsi lorsque nous admettons que le pre, par le fait de son consentement la constitution du ).labous, est considr .comme tant lui-mme le constituant, et, dans ce cas, l'annulation ne fait pas de doute. Mais si nOU8 admettons que c'est la fille elle-mme qui e8t la con8tituante, car elle a accompli l'acte elle-mme, dan8 ce C8sl'annulation 8'impose encore plus, car cela constitue un acte de lib'ralit de la part de la mineure. (Abot! Sa'ld Faradj ibn Loubb. T. VII, p. 186.)
Un gouverneur (dlt) lve une contribution illgale, puis constitue en ).labous une proprit qu'il a achete
J. QG....., III, 71. 1. BDtre le ~re et le bo'llciaire du ta_boue.

824

ARCIIIVES MAROCAINES

. pour ses enfants. Sa constitution du babous est-elle valable, malgr son investiture des fonctions de wdit, au moment de la conclusion du babous? La rgle est-elle la mme, qu'il ait constitu le babous peu aprs son investiture des fonctions de wdit, ou aprs y avoir pris pied; doit-on distinguer entre ces deux cas t? La rponse -et Allah, qu'il soit lou 1est celui qui [nous] -assiste pour [arriver] la vrit - est que les actes de disposition titre gratuit de toute personne dont le passif absorbe l'actif 2, par suite de concussions, - que ces actes consistent en babous au profit de ses enfants ou de proches parents, -en aumne au profit de ces mmes personnes, ou enfin en leg~ de sommes d'argent, - tout cela est nul, non-avenu et inexcutable. Le qAeJ,t Ibn Rouschd n'a admis. dans sa flwa 3 (consultation), la validit de pareils actes, faits dans l'intrt des Musulmans, comme ceux
1. Littralement. : entre la proximit et rloignement. 1. U\ J~, cette locution que Dozy (Supp/~menl auz Diet. arabe., l, p. m et Il, 108) n'a pas comprise, bien qu'elle f~t tre" employe par les Juristes arabes, dans des cas o IOn sens n'est pas douteux, a t espUqu6e par FLBIBCBBR, dans ses Sladien aber Dol"" Supplemenl dans Berichl. der phil.-hi.,. C/a..e der KiJnigl. SlJcht. GenUcha(l der Wi..en,chaf'Ien, ~l novembre UlM, p. MI. Cependant Sil traduction de ces deus mots, par ob~n Ile! I1er.chul-del -, n'est pas tout Il fait esaef.e. LemolUlaghraq adh-dhimma n'est pas seulement. celui dont le passif absorbe l'acUf _ ; mais, en droit musulman let c'est le plus Important), c'est encore. celui qui ul con.ld~n Il priori comme iao/uabl. -, paree qu'il occupe des fonctiont' publiques et Re trouve Il m6me de dtourner Il son profit les deniers l!ublic8. La situation de cet homme a pour rsultat de le frapper d'une sorte d'incapacll~ de di.po..,. Il titre graluil. Ses donations, constitutions de \Iabous et autres libraUt6B sont nulles ipao facto. Sans cette conception, Il est impossible de comprendre le passage de Maqqart (l, 487. 1. 8) auquel font allusion Oozy et Fleischer. Je ne suis pas bien "Or que Fleilcher l'ait ainsi compris, maigri l'exactitude relative de la traduction qu'II donne du mot mOlUlaghraq adh-dhimma. Le mot. oWn ne peut espliquer' lui leul, dans le pass8Rfl en question, la situation de ce prince, auquel on dfend d'aft'ranchlr une esclave, comme eXj'liation d'un pch6 qu'il avait commis. C'est que l'on considre qu" raison m6me de son l'ang,n n'est pas propritaire de ses esc1a,es. Cf. le passage de Maqqart, 1,467. 8. Voyez 'UpM.

DU

~ABOUS

qui seraient accomplis au profit de la grande mosque, que parce que ces actes profitent aux Musulmans. C'est ainsi aussi qu'il a admis, dans une fIlma, la validit de l'affranchissement f , cause du caractre inviolable de celui-ci 2; et, dans ce cas, dit.il, les droits de patronage appartiennent la communaut des Musulmans 1). Au contraire, la constitution de babous faite par ce wdlt au profit de ses enfants n'est d'aucune utilit pour la communaut des Musulmans. En consquence, si la constitution du babous a t faite par le wdlt aprs qu'il et peru illgalement une contribution qu'il savait devoir absorber tout son actif, sa constitution du babous sera annule, qu'il ait gard par-devers lui ce qu'il a peru de cette contribution, ou qu'il l'ait vers entirement celui qui l'a nomm wdlt ou . un autre; car, par le fait mme de la perception illgale, il est devenu responsable et il n'en sera point dcharg, pour l'avoir vers . celui qui l'a nomm wdlt, ou . un autre. Tout cela a t rapport par Ibn ~ablb 1 dans son ouvrag intitul: Al- Wd(li(&a. Cela est d'ailleurs vident, mais Allah le sait mieux.

(A(amad Al-Qabbdb. T. VII, p. 199 l.)


Un homme reste dans les fonctions de IlHJlt (gouverneur) pendant un certain nombre d'annes, puis meurt enlaissant ses hritiers des biens et des proprits. Ces hritiers reurent une rclamation du maltluen, et leur tuteur, - car ils sont mineurs, - fut trait avec rigueur la suite de cette
1. Fait par un iDeolvable. t. 0 e8t de princlpe, en elre\, que l'on ne revient pal aar un aJI'1'aDchi.. MID. .t. 1. Voyez sur cet auteur et aur son uTN, 'IIprwl, et le nuulIIIC,.U C11'C16e de Paris. n' 1103 (Ca de Slaue), rouo 80 V. - Il R., e\ bllrer. la Dote erron6e qui se \rou.e t la page na da t. 1 A la aulte de cette (BuJa, AI-Wan8Cbarl81 doue de Douveau ... d'Ibn 'AUAI que DOU8 avon8 traduite' la pap III.

,.,WfJ

ARCHIVES )IAROC.\INES

rclamation, et emprisonn de ce chef. Il vendit alors les proprits en question et paya avec le prix ce qu'on rclamait ses pupilles. La vente est-elle valable? Dans le cas o vous admettez l'affirmative, cette validit de la .vente. s'applique-t-elle toutes les proprits du dfunt, qu'il les ait acquises avant ou aprs son investiture des fonctions de wdlt, ou se restreint-elle ce qu'il a acquis aprs qu'il a t nomm wdlt? Prendra-t-on en considration la dclaration de celui qui allgue la contrainte? Enfin, la constitution de babous que le wdlt a pu faire sur certains de ses biens est-elle valable? Si le wdlt en question a son actif entirement absorb par ses concussions, la vente de ceux de ses biens qui ont t vendus de la faon sus-indique, est excutoire, que ces biens soient de ceux qu'il a acquis avant sa nomination aux fonctions de wdlt ou aprs. On ne prend pas en considration la contrainte, quand il s'agit d'individus tels que ces wdli. Quant . prtendre qu'on a t contraint d'accepter les fonctions de wdll, c'est une prtention qui ne peut servir celui qui l'allgue, m~me si le fait de la contrainte est tabli, car nul ne peut ~tre excus, par la contrainte, d'avoir spoli le bien d'autrui. Il est, au contraire, tenu de la restitution de ce qu'il a enlev aux gens pour se l'attribuer, ou de ce qu'il leur a enlev, comme intermdiaire, pour un autre, s'il y a t contraint. Quant aux babous qu'il a' constitus, au profit de ses .enfants, aprs que son actif eut t entirement absorb par ses perceptions illgales, cette constitution de sa part est non-avenue, et son babous est nul. Au demeurant, Allah le suit mieux. ('Abd Allah Al- Wdnaghtlt \. T. VII, pp.2OQ-20L)
1. Abo6 MouJ,\ammad 'Abd Allah A\I-J)arlr (l'aveugle) Al-WAnaghlll, jrisconlilulte malkite et murli de FAs. o il enignait la lfIoudou'll'ona

DU

~I\RO{;S

821

Formule.
Un homme dit: Les fruits de mon enclos sont oabous au profit "d'un tel )), sans dire sa vie durant n, ni fixer un dlai pour cela. [Que dcider?] S'il Y avait des fruits dans l'enclos au jour o il a fait cette dclaration, le hnficiaire aura les fruits de cette annel. (Sa?tnodn, T. YII, p. 324.) . Ibn Rouschd a dit: S'il n'y avait pas de fruits dans l'enclos au jour o le constituant a prononc ces paroles, le bnficiaire aura les fruits dudit enclos tant qu'il vivra. Ceci est dit par Ibn AI-lIawwz, et Sabnolin l'aura suivi dans un acte, si celle question est analogue celle qui est expose dans le Liore des testament, l, d'aprs l'audition de /)s4. La question est celle-ci: Un homme dit pendant sa [dernil'e] maladie : les fruits de mon enclos sont pour un tel , sans dire titre de /Jabot". Quid s'il avait dit: litre de /Jabol"? En voici l'interprtation. Si l'enclos avait des fruits au jour o le disposant a prononc les paroles en (Iuestion, il se peut qu'il ait voulu parlel' de ces fruits-J seulement, sans avoir les autres en ,ue. D'o il suit que le bn ficiaire 2 ne peut prtendre" aux autres fruits que s'il )' n eu dsignation [il ce sujet]. Au contraire, lorsqu'il n'y avait pas de fruits dans l'enclos au jour de la disposilioll, il faut que le bnficiaire ait les fruits danK l'avenir, sa
et

cr,

p,28. . 1. Section de la .Vouda'.'/I'ana. 2. Je iiI! ~ au lieu de

le~ ouvrageo! d'Ibn .\1-f;lAdjib. (1 mourut IDS .\L-Q~pl, Djadhwal al';'1libd., pp.

dand cette viDe en 779 (= 18n". ti7-m, et H.F~AOl:I, op. cil..

rr'.

:: 2

328

ARCllI\'l::S MAROC.\l;llES

vie durant, parce que l'expression emplo)'e pal' le disposant comprend tout cela en bloc. Et c'est d'Allah qu'il faut implorer l'assistance. (Ibidem.) Un habitant de la frontire a t trouv mont sur un cheval marqu sur sa cuisse: Cl l;tabous pour Allah, consacr lui )). Lorsqu'on enquta ce sujet, l'individu rpondit: Je l'ai achet dans le pays des Berbres, puis, lorsque je vins Sedjelmesfle, je craignis (lu'on ne me fit \ pay~r des droits pour ce cheval Olt qu'on ne me l'enle\'t; je le marquai alors de cette empreinte, dans l'espoir que mon bien me ft laiss. Il [Que dcider?] Si l'on n'a pas connaissance qu'il ft propritaire du cheval avant cette marque, et s'il n'a pas produit de preuve testimoniale l'appui de ce qu'il a allgu, spare-le de son cheval, et affecte celui-ci la cause d'Allah 1 conformment ce qui ressort de sa marque. L'habitant de la frontire ne sera pas cru ce sujet, - si Allah le veut, moins qu'il n'y ait une preuve testimoniale.

(Ibn Zarb. T. VII, pp. 285-286.)


On dit une femme malade, trs malade, en prsence de ses hritiers : Donnes-tu 2 tes arbres cette mosque? Il Elle rpond par un signe de la tte, signifiant c( oui Il. [Que dcider ?] Si les tmoins ont la certitude qu'elle les a compris. et s'il15 ont compris que son signe est un consentement de S8 part, le l;tabous est valable. S'ils sont dans l'incertitude, il n'est pas valable. (Ibn Loubdba. T. VII, p. 70.)
1. C'est--dire,' l'usage commun. pour le e8S de guerre sainte, dJllldd, par exemple. t. A titre de babous. C'est ainsi que le comprend l'diteur du texte arabe, d'apr~s l'inUtul de la question qu'Il a mis en marge : il y remplace le mot donnes-tu par. veux-tu consl\tuer en l;Iabous .

DU "ABOUS

821'

CONSTJTUTJON TACJTE
Des maisons ont t constitues en b.abous au profit d'un individu et ode sa postrit. Le bnficiaire fit dans lesdites maisons de nombreuses constructions, puis mourut sans rien dire au sujet de ces constructions. Cellesci seront-elles jointes au b.abous ou la succession [du . dfunt]? L'opinion de lfAlik sur cette question est que les constructions suivent le b.abolls et que les hritiers n'ont dt'oit aucune partie des constructions.

(Ibn Attdb.' T. VII, p. 296.)


Un homme construisit une maison~ lui donna le nom de zdouia et traa dans le mur de sa qibla 1 la forme d'un mi/;trdb. Cet homme tant mort par la suite, ses hritiers voulurent vendre la maison, tant donn que le dfunt ne l'avait pas consacre aux pauvres et aux indigents, mais l'avait tout simplement nomme zdouFa. (Que dcider?] . Les biens ne sortent des mains de leurs propritaires qu'en vertu d'une cause certaine, qui ne comporte point de doute, surtout quand il s'agit d'actes de bienfai~nce2, lesquels ont besoin de la prise de possession; aussi, lorsque celle-ci fait dfaut, ces actes sont-ils nuls. Les hritiers ont le droit de vendre la maison susdite, s'ils le dsirent, car elle est recueillie dan. la succession du dfunt. Et il n'y a pas lieu de prendre en considration le nom de zdOllia donn la maison, alors qu'elle n'est
1. Ct qui reganle la direction de La Mecque et vers lequel on se tourne pendant la prire. 2. Nous prenons ce mot dans son sens juridique, oppol6 l acle d titre onlreu.:e. Les expressions arabes correspondantes sont J.i~' ~~

SIlO

.\RCIII\'ES .IAROC.\INES

gure ouverte il tout le monde. Il n'y a pas lieu non plus de prendre en considration la forme du mifU'db qui se tl'ou\,e ln qibla de ladite maisn, car la forme de la construction ne signifie rien, et elle ne suffit pas elle seule pour indiquer le caractre de wagf. AI-BAdjl a dit: Ct C'est le sens apparent de la MoudawU'ana. Il Voyez ausgi ce qui est dans l'ouvrage intitul: AnNawddir (les Barets), d'aprs Ibn SabnOlin. Ihn 'Schs t a dit: Qu'est-ce que le babous ? - C'est la suppression du droit exclusif du propritaire la jouissance de la chose, et son transport au bnficiaire du waqf, en mme temps que la suppression de la possibilit de disposer de la substance mme de la chose en la dtruisant, ou en la transfrant un tiers. Quant la proprit de la chose tlahouse elle-mme, elle reste au constituant du I)abous; je \,eux parler du dominium (raqaba, ~.)) dela chose I)abouse 2, Il 1 Ibn 'Arafa: AI-BAdjl a expliqu clairement que la proprit du babous reste au constituant du babous; c'est ce qui fait que le paiement de la zakdt (aumne lgale, dime) des enclos appartenant au I)abous est la charge du constituant de ces derniers. Quant ce que dit AlLakhml la fin du chapitre de'la .choura (retrait d'indivision', savoir, que le babous fait disparaUre le droit de proprit du constituant, c'est une erreur. Il Je dis que les paroles d'AI-Lpkhml ne constituent pas une erreur. Les deux opinions sont notoires, elles ont t mentionnes pal' Ibn Rouschd et par d'autres, d'aprs l'audition de MO\ISA, au chapitre de la prir~:t, ainsi
l, Taql ad-din -'1-l;Iou,,"aln b. 'Abdallah b. SCRb. laqlh malkite et srand q''''i dl::gypte. 01'1 Il mourut en 686 (= 1286). Jlalfrr Ba science, il tail peu e..Um6 eomme IIA~I. CI. AI-,Vanhal tII-fdfl, manuscrit arabe de Paris, DO 2UiO (Cati, de 814ne). l' S6 v', 2. Cpllp. nnillyse du babou8 e.. t remarquable. IS. Section de ln .Voudalrll't1ml.

DU IJADOUi'

831

que le dit AI-Lakhmi dans un acte qui commence par le mot ~,)l::-I (isla 'dhana: il a demand l'autorisation) l, au livre du 1;labous '!, conformment l'opinion d'AI-Bdji. Dans l'ou \"rage intitul: AlA (tkdm Jes jugements) d'Ibn AI-'Arabi:!, on troU\'e les deux opinions ~ exposes J. Dans le chapitre Il de la donation de la Moudawwana, on lit: Le fonds du bahous ne peut tre partag ni acquis en toute proprit. )) Dans le chapitre l( de la socit champart )1 ,:mousdqtlt de l'ouvrage intitul: An-Nawddir, on lit ulle rponse d'Ibn .\1-'Attr.\ Ibn Abo Zaid dans laquelle il lui dit: l( Le babous demeure la propl'it (te son constituant, jusqu'au jour de la rsurrection. )) (Abol1 'Ait A/-flasan ibn 'A/gga Al- "PansC'hartst:'. T. YII, p. 200.) Un homme btit une mosque et stipule, dans sa constitution de \tabous, que ne pourrait) tre prpos G (Iu'un homme du rite malkite, par exemple. Est-il obligatoire de se conformer cette stipulation, de faon que la nomination d'un homme d'un rite diffrent sel'ait nulle? Au cas o l'on doit s'y conformer, si le' prpos
1. Ce pasge ne m'est pa$ clair ; j'en donne la traduction clui me parait la (IIus vraisemblable. VOy. le texte III'8be. lor. cil. J. Section dl" la MoacltlR'lrona 8. J'ai donn danlt le tome 1. p. 21. queltluell renlleignementil .ur ce ~rand juriliCODsulte. En dehor.. des ouvragell de )I)f. Brockehnann et CI. Huart, je renvoie, pour plu.. Ile dtails, au mclftlUcrii arabe cie Parlll, 0 210S. fo' M, V" - 86, rot o l'on trouve III lite compl~t8 de.. uvre~ de cet auteur; MAW.ull, na~ al-tb, l, ln; lux AL-Q.t!ll, Dj"dhU'ul (1/iqlibd p. 100; 10:01 UAsc...ovh. Kilc2b a,.,ila, (1. 331. nollee 1I1n. 4, .\bo '.\bd .\Ihlb Moullanunad h. Abmad h. '.\"11 .\lInh b. $a'it.l. clbre juriconllulte malkite anort en S99 ,= 10011/. c.:r. le manu,cril arabe de Paris, n 21(18, fo 88, ro. 1. Ce jurisconsuUe. llui vivait il )Iequinez, moul'Ut clnn.. cette ville en '781 \= 1879/. Voy. 88 biographie danll Djadhwul al-iqlibc1" (1. 111. 1. Comme imllm.

22.

332

ARCHIVES MAROCAINES

remplissant les conditions (stipules par le constituant), change de rite, sa nomination sera-t-elle annule? Enfin, si cette condition ne rsulte pas avec certitude d'une stipulation du constituant, mais que, dans la ville dont s'agit, on suit gnralement un rite dtermin, comme Alexandrie et au Caire, cette circonstance tient-elle lieu de condition explicite? Quid du fait de prendre cet imdm comme guide dans la prire t ? Si le constituant a fait sa fondation au profit d'un rite dtermin, il n'est pas permis que la fondation soit recueillie par un autre rite. Si la mosque a eu des bnficiaires dtermins, elle ne reviendra pas eux exclusivement 2. Si, dans une ville, tous les imdms des mosques sont d'un mme rite, de sorte que l'on n'y trouve pas d'autre rite, le I)abous sera interprt d'aprs cet usage, et ne pourra y avoir droit celui qui a chang de rite, Enfin, si cet imdm est convaincu de la licit de ce qu'il entreprend, il n'y a aucun mal se guider sur lui dans la . prire, comme on se guide sur un libertin.

('Izz Ad-lJtn ibn 'Abd As-Saldm. T. VII, pp, i82-t83.)


1. Le texte porte:

rl.YI I~

r~YI

Fl.J Je pense que le copiste

s'est tromp et qu'il a voulu crire: rL..:.:YI, non d'action de ~I VIII forme de prendre comme imc2m . . 2. C'est dire qu'aprs la mort de ces premiers Wn6ftciaires, il n'est pas ncessaire que les nouveaux bnficiaires soient du mme rite que les premiers.

r' .

DU IJABOCS .

DESSAISISSEMENT DU CONSTITUANT
Une femme constitue en 1)abous, au profit de sa fille mineure, une maison o elle habitait. Elle en confie la perception au pre de la jeune fille. Cela constitue-t-il une prise de possession parfaite, si la mre dcde dans la maison 1)abouse? Cela ne constitue pas une prise de possession parfaite, et je la considre comme faible. Cette question n'est pas analogue celle de la femme qui fait donation aumnire son mari de sa propre maison, et 'lui y meurt ensuite; car le mari est tenu de fournir le logement sa femme.
(Ibn Abot1 Zamnn. T. VII, p. J48 I .)
Alors. demanda-t-on au jurisconsulte ci-dessus. la dcision relative cette maison babouse au profit de la jeune fille, et que la mre n'a pas quitte jusqu' sa mort, est qu'elle sera recueillie dans la succession? Il Il rpondit: Parfaitement. 1> (Ibidem.)

DES BNFICIAIRES DU tlABOUS


Le jurisconsulte ci-dessous fut consult au sujet du
1. Cette mme r~/a est reproduite, sans modillcalion aucunf'. dan~ le T. VII, p. 291, du texte arabe.

ARCHJVEI M.\ROCAl:"fES

l.labous qui est constitu au profit des malades mutils de la main 1. l'al' la dispal'ition d'une phalange ct au-dessus, l'on a .clroit au 1)abous. C'est en ce sens que j'ai constat qu'taient rendus les jugements et les ftwas.

(Ibn Al-Hddjdj. T. VII, p. 306.)


l'n homme 2 constitua en 1)abous un mlirier pour [clbrer] la nuit de la naissance de notre seigneur ~Iou1)am mad, - qu'Allah rpande sur lui ses bndictions et lui accorde le salut! - Puis le constituant tant mort, son fils voulut s'approprier ledit nllrier. En a-tille droit? J'ai pris connaissance de la question ci-dessus. Pour ce (lui est de la nuit de la naissance [du Prophte], les vertueux anctres, - et ce sont les compagnons de l'Aptre d'Allah et leurs suivants (tbi'), - ne s'y runissaient pas pour l'adoration et n'y faisaient rien de plus {Jue pendant les autres nuits de l'anne. Car le Prophte ne doit tre honor (lue de la manire dtermine par la loi (religieuse). Honorer le Prophte est un des actes les plus mritoires qui rapprochent d' ~\llah, mais on doit se l'approcher d'Allah, - que sa majest soit glorifie!de la manire tablie par la loi (religieuse). La preuve que nos anctres ne faisaient, pendant la nuit de la nati~it du Prophte; rien de plus que pendant les autres nuits, c'est qu'ils sont en dsaccord sur [la date] de cette nuit. Selon les uns, le Prophte est n en namadn, selon autres en nabt. On est galement partag en quatre opi/

1. Lillralement: manchot.. Le style laconique de cette rtwa laisse

cependant deviner que le point sur lequel le raqlb est consult est celui de "llvoir ce que l'on p.nlend jlar n1f1n1:hot . 2. Une espce analogue n t soumise au mme jurisconsulte, qui ya rpondu sommairement. ~ou;; ne la traduitions pas. Voy. texte arabe, 1. VII. p. 77.

nions relativement au jou.. de sa naissance. Or, si cette nuit, au lendemain matin de laquelle le Prophte est n, comportait une crmonie religieuse, l'occasion de la naiss:mce de le meilleure des cratures, elle serait connue, clbre, et Ile ferait point l'objet de divergence. Mais c'est qu'il n'a pas t prescrit pal' la loi de crmonie supplmentaire. Ne vois-tu pas que le jour du vendredi est le meilleur jour sur lequel le soleil se soit lev; or, le mieux qu e l'on puisse faire pendant un grand jour, c'est d'y jeLner; cependant le Prophte, -qu'Allah rpande sur lui ses bndictions et lui accorde le salut! - a dfendu de jetner le jour du vendredi, malgr l'excellence de ce jour. Ceci indique qu'aucune pratique cultuelle ne peut tre institue en aucun temps ni en aucun lieu, si elle n'a t tablie par la loi religieuse. Ce qui n'a pas t tabli par cette loi ne peut pas tre fait, car les derniers (c'est--dire les modernes) de ce peuple (le peuple musulman) ne peuyenl rien instituer de plus conforme l'orthodoxie que ce qui a t institu par les premiers (les :mciens). Du reste, si cette porte tait ouverte, il ne manquerait pas de venir des hommes qui diraient que le jour de l'migration (l'Hgire) du Prophte vers Mdine est un jour o Allah a fortifi l'IslAm; ils s'y runiraient alors et s'adonneraient des actes de pit. D'autres diront que pendant la nuit o il a t transport [au ciel], le Prophte a acquis des titres de noblesse incalculables, et on instituera pendant cette nuit une crmonie religieuse. Cela ne s'arrtera aucune limite, tandis que tout le bien consiste suivre les vertueux anctres, dont Allah a fait ses lus. Ce qu'ils ont fait, nous le ferons, ce- qu'ils ont laiss de ct, nous le laisserons de c6t. Cela tant tabli, il appa"raft clairement que le fait de se runir pendant ladite nuit n'est pas exig par la loi reU-

:Iali

.\RCIIIVES

l\IAROCAI~ES

gieuse, Au contraire, on doit ordonner d'abandonner cette pratique. Or, en constituant des l}abous cet effet, on aide au maintien de cette pratique et la persistance de ce qui n'a point de fondement dans la religion. Aussi la suppression en est-eUe requise par la loi; Puis, il ya ici, dans la question, une particularit en plus: la nuit (dont il est <Iucstion) est clbre selon la !ariqn l (~.).) des {a'lirs. Or, la !ari'la des {a'lrs, par ces temps-ci, est une des monstl'uosits de la l'eligion, car leur habitude, en se l'unissant, c'est uniquement <le chanter et de danser. Et. ils vont dire aux hommes du peuple parmi les Musulmans que cela constitue une des uvres pies qui rllpprochent le plus <.L\lIah, par ces tempsci, et que c'est la !ariqa des amis d'.-\lIah, alors qu'ils sont. en ralit, des hommes ignorants <lont aucun ne sait les rgles de ce <Iui lui incombe:! pendant sa journe ou pendant sa nuit. Ce sont <les hommes panni ceux que Satan a placs comme lieutenants pour garer les hOlllmes du peuple parmi les ~Iusulmans; ils leur embellissent le mensonge et font entrer dans la religion ce qui n'en est pas. Car le chant et la danse rentrent plutt dans la catgorie des divertissements et de l'amusement, tandis {Iut> ces {aq"rs les mettent SUI' le compte des Amis <l'.-\Uah, - ce qui constitue de leur part un mensonge il l'endroit de ceux-ci, - afin d'arrivel' d\'orer iIlegitimelUC'nt l'argent des autres. En sorte que constituer un l,labous il leur profit, pOUl' <lu'i1s pratiquent leur lar"'Ia, c'est fail'e une constitution de l}abous en faveur de ce qu il est illicite d'entreprendre. En cons<luence, sera annul c<' qui a t l)llbous dans ces conditions, contl'e la ri-gle. Et il est bon pour le constilullnt <Iu'il appli<lue les revenus -de ce pied de ml'ier une autre des catgories
1. R~Kle d'un ordl'e religieux, d'unl' f.onfrrie. 2. En fait d'obligalion>' religieuses.

DU

~ABOUS

887

d'uvres pies dtermines par la loi. En cas d'impossibilit, il se les attribuera luimme. Puisse Allah. - qu'il soit exalt! - vous accorder la faveur de suivre la bonne voie de son prophte Mou1;lammad et de suivre les vertueux anctres, dans l'exemple de qui rside le salut! Salut sur celui qui en prendra connaissance de la part de (.VoufUlmmad Al-flaffdr. T. VII, pp. 66-67.) Un individu constitue un babous au profit d'une tombe pour [les revenus tre donns] celui qui lirait (le Qoran) sur cette tombe durant une nuit dtermine pour cela. Est-il permis au lecteur de lire chez lui, ou dans une mosque ou dans tout autre lieu que la tombe susdite, et d'adresser [le mrite de cette lecture] celui qui est dans la tombe? Donnez-nous une (/wa, qu'Allah vous ait en sa misricorde! L'aptre d'Allah a dit: c( Il ne se runit pas de gens qui lisent le Livre d'Allah, sans que la ,ak/na 1 descende sur eux, que la misricorde les couvre et que les anges les entourent de toutes parts. Et la misricorde d'Allah, quand elle descend, embrasse et englobe [tout]. Ainsi, le but de la lecture [du Qoran]. c'est de faire descendre la misricorde sur l'endroit [o se fait la lecture]. Par consquent, la lecture chez soi ne vaut pas la lecture sur la tombe. Ne peut donc toucher [le revenu] du babous que celui qui en remplit la condition.

(AIMawwdq'l. T. VII, p. lOi.)


1. C'esL la ".:1';)117, avec le sens mystique que ce mot a dana la littrature rabbinique. Voyez l'article rort curieux que le Tt2tlj al-'Qrot1l (L. IX, pp. 218-189) consacre ce moL. On y voiL lu erreul'8 o tombenL les lexicographes arabes, quand ils veulent expliquer un mot d'origine trangre. 2. AboI} Yal;1y4 AboI} Bakr b. Khalar A1-An"rf connu sous le nom
ARCII. IIAROC.

AIlCIIlVES M.\ftOC.\'XES

rue mosque possde un IJabous ont le re\'enu, d'apl's l'acte de constitution, doit tltre emplo)" la construction, [l'achat] de nattes, d'huile pour l'clairage et tout ce dont la mosque pourra avol' besoin. Est-il pem1s la communaut des )Iusulmans de donner une partie 1des revenus] de ce 1)abous l'imlim ou au mllt'::in, tant donn que rien des revenus dudit l.labous n'Il t affect l'imdm et au mllt'z;:n? Ll"' [revenu du] 1)abous ne peut tre appliqu un uull'e but que celui qui lui Il t assign pal' le constituant, et ce but c'est la constl'uction, les nattes et l'huile, On ne peut passer de cette affectntion une aull'e, Celui qui dtoul'ne [le babous J de son but pOl'tera le pch de ce dtournement. (As-Sat'aqolll!i. T. VII, p, 109.)

l'n homme a lgu un chanip pour tre constitu en 1)abous au profit des indigents, apl's son dcs. On den.it en prendre le revenu chaque anne et l'employer l'achat de pain, qui serait distribu aux nl'essiteux et aux incligents, pendant le mois de ramaeJn, Il recommanda galement dans son testament que l'excdent du tiers disponible sur [la nleur J du champ s'ajoutel'ait l'aumne. Le tiers disponible a~'ant excd (la \'Oleur] du champ d'une certaine somme d'al'gent, doiton emplo)'el' celle-ci il l'~(hat d'une parcelle de tel're (lui deviendra l.labou8 comme le champ, ou la distribuel' aux indigents pendant le ramac:h\n ou llne autre po(lue, jusclu' ce qu'elle s'puise:' Expliquez.nous (Iuel sera l'emploi de cet
d'.\I,)law,vl\cl, c~lf>bre jUI'j,won"ulte m(\lkit~ andalou;;. 'lui vcul il CUI' doue et lfurtout il "'>!, dont il devinl 'll,U, Il y mourut Ilanlf les demiel's jou.... du mol.. d~ Schllw\vl de l'onntSe il9<J (juillet 1208). CI. Djadhll'(/l aliqlib,l., lexie arobe, dit. de Ft\... IllO'l, l'P, 103-104. Sur un autr~ (\Ult!u'~ l{lIlelllenl COURU "lIU,", le n"l11 d'.\I-~hl\\"W;\'l ~t qui 0 lni>!>! UR comme!. lil'e "lU' Il' .I/oullhla~<l' .le ~101 KuuiL. ,oy. llRocKELx.\:SN, op. cil .. 11,:'1.

ov

~J"nocs

argent. Que le salut soit sur ,-otre haute seigneurie, ainsi que la misricorde d'Allah et ses bndictions! L'('xct'llent ne sera pas distribu aux indigents, moins qu'on ne tl'ouve pas lIe p,'oprit, ni de part indh-ise dans une proprit 1. ~[ais si l'on trouve une part indivise, fltelle la l'entime partie, on l'achtel'a, et ce qui restera du loyer sel'a distribu pendant le Jama<Jll.
(.4 l-J/all'll'(lq. T, YII, p. 123.)

'~

l'ne mos(tue possde des I,lRbous affects respectivement la construction [de la mosque], [l'achat] des nattes, de l'huile et des chandelles pour lire le ltadtth. A la longue, des conomies d'une certaine somme ont t ra lises ldessus. Or, l'imdm de ladite mosque habite mO)'ennant loyer; est-il permis d'acheter, avec l'argent conomis sur lesdits babous, une maison qui deviendra babous et que l'imAm habitera sans en pa~-er le loyer, ou bien ne pourrait-il l'habiter qu' 10Jel'? La maison a)'aot t achete et l'imdm ~. habitant dj, s'il est teou du loyer, quoi emploiera-t.on celui-ci? Si les revenus desdits babous sont dpenss conformment leur affectation, il est permis l'imAm d'habiter, sans loyer, la maison achete au moyen des conomies ralises sur ces babous,

(Ibn .tfantJhodl, T. VII, p. 126.)


Estil permis de profiter de la lampe de la mosque, quand elle est allume, pour lire les livres de science et autres; - de se mettre l'ombre des murs et des arbres d'autrui; - de faire ses besoins naturels dans les masures en ruines?
l, Pour "acheter au mO"en de. deniers en excdent.

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MAROCAI~ES

Si l'on profite ~ de l'clairage] pendant le temps normal o la mosque est claire, il n'y a l rien qu'on doive s'interdil"e. Il en est de mme du fait de profiter de l'ombre du mUI" ou des arbres d'autrui, s'ils ne sont pas dfendus ni intel"dits ceux qui dsirent s'y abriter. Quant la satisfaction des besoins naturels dans les masures de la ville, cela n'est pas permis, car les propritaires de ces immeubles dtestent cela, en prouvent un dommage, et sont obligs de faire des frais pour l'enlever, lorsqu'ils ont besoin de leurs immeubles. Je ne sais pas quel est l'tat de la question quant aux ruines situes la campagne. . (A?unad Al-Qabbdb. T. VII, p. 199.) Des individus, maris et ayant leurs domiciles, prennent deos chambres dans la Medrasa pour leur servir de dpt et pour s'y reposer de certains moments. Ils ne s'y runissent point pour la lecture d'une section du Qoran, ni pour une sance d'enseignement, mais, au contraire, pour s'occuper de leur mtier. Fautilles expulser des chambres de la Medrasa et les remplacer par ceux des tudiants trangers qui n'ont ni maison ni pouse? Sontils tenus de payer un loyer pour avoir emma~asin leurs marchandises dans la Medrasa sus-indique? Eclaircisseznous cela, puissiez-vous tre rcompens [par Allah]! Et .que le salut soit sur vous, )Ionseigneur, ainsi que la misricorde d'Allah et ses bndictions! Il faut expulser ceux qui sont dans cette situation, il n'est pas permis de les laisser. Ne peut habiter la Medrasa 'que celui qui a atteint vingt ans et au-dessus, qui s'adonne l'tude de la science 1 ou son enseignement dans la mesure de sa" comptence, qui assiste la lecture du ~izb 2
1. Par la science, ~, 'IIm, on entend surtout l'tude du flqh, ou droit religieux. 2. Section du Qoran, qui en contient soixante.

DU ~.\'BOt.:S

matin et soir, et aussi au cours du professeur de Qoran de cette ~ledl'asa, d'une manire assidue, sauf pour cause d'empchement lgitime, tel que maladie ou autre excuse analogue, justifiant son absence, Si cet tudiant a habit la ~Iedrasa pendant dix ans, saos que ses bonnes aptitudes se soient rvles, il sera expuls ,l'autorit, car il porte prjudice au I)abous, D'autre part, celui qui habite lgitimement la ~Iedrnsa ne peut)" emmagasiner que dans la mesu re de ses provisions 1, selon l'usage en matire de I)abous. Tout cela est d'ailleurs indiqu dans les ouvrages de nos modernes imms, qu'Allah soit satisfait d'eux tous ensemble, Quant l'obligation au lo)'er qui incombe l'tudiant ou l'homme du peuple qui fi emmagasin [dans la ~Iedrasa] ce qu'il ne lui tait pas permis d'y emmagasiner, la question est l'objet d'un dsaccord entre les modernes, mais l'opinion la plus rpandue est qu'il ne sera pas condamn au [paiement] du loyer. De mme, [celui qui habite la ~[edrasa] n'a pas le droit d'en prter une chambre dont il a la jouissance. car il ne lui Il . t confr que le droit d'y habiter seulement, ainsi que l'indiquent les auteurs. De mme, celui qui se \'oue exclus\'ement l'adoration et abandonne l'enseignement de la science, ne peut pas habiter la Medrasa, car elle n'a pas t constitu en I)abous cet effet, Elle n'a t I)abouse qu'au profit de eelui qui fait acte d'adoration en tudiant la science, tout en s'adonnant une pratique religieuse qui ne l'absorbe pas au dtriment de l'accomplissement du butque s'est propos le constituant du babous, s8\'oir, l'assiduit l'enseignement de la science et autres occupations analogues, comme assister aux sances d'tudes 2,
l, On entend, par le mot 4~, les provi.ions que l'on rait en t6 pour la consommaLion d'une ramille pendant l'biver. Cela comprend 8Ul'lOut de. vlandetl fail8Ddes, du coultCouslleh au soleil et du beurre rondu et aa1, - 2..~OUIl avons mis ce mot pour ne pas rpjter encore une rois le mot lIClence dont l'auteur abuse.

\IlCIII'ES

~IAROC.\I:-1ES

C'est ainsi que ll's l'ib,ll' tll'S .l/olll'ldln'! ne peuyent tre habits par ceux qui s'occupent tle l'enseignement de la science', moins clue cela ne se tl'ou'-e tians l'acte de fondation du I.ulbous.
('Abd Allah b. .l/oul;wmmad Al-'Abdmlsl. T. \"III, pp. 3-&.)

Cne mosque-catlt(h'ale possde un I)abous qui lui a t constitu par un des Souverains des )Iusuhnuns, clui eu a aO'ect le l'evenu un imAm (ministre officiant), un professeur de QOI'an, un secrtaire, un mue::in, des lecteurs du QOl'an et des domesti<1 ues, en fixant chacun une somme dtermine. Le rc'w'nu tant deyenu ensuite insuffisnnt pour pu)'er intgralement les traitements susindiclus, .accordera-t-on certains des emplo)'s susmentionns un droit de prfrence l'gard des autres, ou bien concourront-il$ au plorat. de leul'S traitements :' S'il n'y a pas de disl)osition crite manant du constituant du babous, d'aprs Incluelle on doin~ faire passel' les uns avant les autres, ~n cas d'exigurt [des ressource~j, ils concourront tous, moins que le Souverain qui lui succde n'estime que tel d'entre eux a. un besoin plus pressant [clue les autres], aucluel cas il aUl'a le droit de l'avantagea'. . Au reste, Allah le sait mi-eux. Il semble que l'imllm (ministre officiant) et ceux de~ muezzin. et des domestiques dont on a besoin doiyent tre rangs dans une mme classe, mais Allah le sait mieux.

(.Uou1)ammad ibn Jlarzol1q. T. VII, p. 258.)


1. CalJemes rol1iftes construite. sur les frontires des pa)'. Voy. Ct' mot dan. Doz~;, op. cil., 1, 502. 2. Secte de ~o~rf .. guerriers, qui se rendirent indpendants au d~clin de l'empire des Alm'>I'avides. Voy. ce mot tlans Dozy, l, &69, et le,; 111.1teun (fu'il cite.

us
Un individu constitue en b.abous une maison et des boutiques au profit de son fils, qu'il a nomm, au profit de la postrit de celui-ci et de la postrit de sa postrit, tant qu'ils se multiplieront et que s'tendront l('urs branches. Quand ils s'teindront, qu'il ne restera plus aucun d'eux, le b.abous susdit fera alors retour la plus proche personne du constituant, au jour du retour. Telle est la teneur de l'acte constitutif du b.abous. Le constitUant tant dcd, le b.abous demeura entre les mains de son fils susdit" puis celui-ci taut mort, en laissant des enfants, garons et filles, le b.abous resta galement entre leurs. mains. Enfin ces enfants, garons et fiUes, tant QlOI'ts en laissant des enfants, ceux d'entre eux (lui descendent des fiiles susdites bnficient-ils clu b.abous en question? claircissez-nous cela, puissiez-vous tre rcom penss!' . Les enfants des filles du fils bnficiaire du b.abous sont compris dans le I;labous ~n question avec les enfants de Iii., car ils font partie de la postrit cie 88 postrit, ainsi que l'usage l'. consacr, en ~mpren.ntles enfants des filles dans le mot potllrit (~ 'aqib), jusqu' la dernire gnration laquelle s'est arrt le constituant, dans la m'ention de la postrit.

.e,

('lad ib~ "Al/dl. T. YII, pp. 32-33.)


Le jurisconsulte ci-dessous a t consult au sujet :
t o D'une maison qui a t constitue en babous au pro-

fit d'un muezzin, qui fait l'adhdn (appel la prire) pendant le dernier tiers de la nuit, au mOlllent oilles mllezzin t s'endorment.
1. Dan@ t'elle r~tll'Q, d'ailleuhl a@lJez mal rdilft\e, Il ell1 IlueAtion tantt d'un o;eul mueuin, tantt de deux, tantt de V'.'..ieu.... La rponl!le montre qu'il D'yen a que deux. Xou,.; :lVOn,. l~eJlell'hnt rel!pec~ le texte arahf', dans la lraduction.

Il'''

ARt:HIVES 1I14ROCAINES

2 D'une autre maison constitue en babous au profit d'un individu charg de balayer une autre mosque, de fermer et d'ouvrir (la porte). Les deux bnficiaires des babous ci-dessus ne cessrent pas de jouir des deux maisons en question, jusqu' ce que celles-ci tombrent dans un dlabrement excessif, ncessitant de grandes rparations. Voyez, Monseigneur, la charge de qui seront les rparations. Y sera-t-il pour,'u au mo)'en des babous, je veux dil'e des l.labous de chaque mosque, ou bien les muezzin seront-ils tenus de faire cette restauration de leurs deniers, vu <lu'ils ont t cause de ce dlabrement, et que l'intention du constituant du babous s'est trouve infirme? Chacun des muezzin est en fonction depuis vingt-quatre ans, Expliquez-nous, Il incombe aux deux muezzin plus qu' tout autre d~ rparer ce qui est tomb en ruines, dans les maisons, car, en toute justice, ils n'auraient dti avoir la jouissance de ce babous qu'aprs y avoir rpar ce qui avait besoin de rparation. En sorte que les deux muezzin sont dbiteurs de ces fruits qu'ils ont retirs du babous avant de l'avoir rpar. ('l~d ibn CAl/dl. T. VII, p. 59.)

DE L'OBJET DU tJABOUS
Le jurisconsulte ci-dessous fut consult dans les termes suivants: . Monseigneur. Puisse Allah tre satisfait de vous, faire durer votre puissance et conserver aux Musulmans vos bndictions 1 [Nous sollicitons] votre rponse bnie au sujet de quelques proprits dont certain roi a fait des

DU J.lABOUS

biens du makhzen. Il les donna certains de ses serviteurs et les fit rentrer dans [la catgorie des biens] du bait al-mdl des Musulmans. Il les constitua ensuite en babous au profit de ses petits-enfants, de leurs descendants et des descendants de ceux-ci. Ledit babous demeura entre les mains des [premiers] bnficiaires, puis entre les mains des descendants et des descendants de ceux-ci, jusqu' ces dernires annes. Ils en jouissaient et tiraient profit de son revenu. Puis un des anciens rois fit rentrer ledit babous parmi les biens du makhzen pendant ces dernires annes et, l'heure actuelle, il est compris dans le bait fll-mdl des Musulmans. Cebabous e!iJt-l yalable? Le fait de l'avoir compris parmi les biens du makhzen annuie-t-il la constitution en babous ? Dans la ngative, celui qui est charg de veiller aux intrts des Musulmans aura-t-il besoin de requ~ir tmoignage qu'il annule le babous? claircissez-nous tout cela, puissiezvous tre rcompens [par Allah], combl d'loges, et pllissiez-vous en tre rtribu. [J'ajoute] que, parmi les ~D1meubles babouss au profit des susnomms, est un . Immeuble qui appartenait au bait al-mdl des lJusulmans, et qui n'a t retir aucun [de ceux qui le dtenaient]. Le babous sera-ton valable pOUl' le tout, ou annulable pour le tout, ou maintenu pour partie et annuU pour partie? En cas de nullit, le babous est-il nul de plein droit (inexistant) ou aura-t-on besoin de l'annuler l? claircissez.; nous tout cela, puisse Allah le Trs-Haut rendre considrable votre rcompense! Et que le salut soit sur vous ainsi que la misricorde d'Allah le Trs-Haut et ses bndictions,
1. Comme on le voit. le raqUa mu.ulman 'tabUt une diJl'rence entre la IIu1U/~ de drelt (0" inuill,nce) " remlUllabUlll, Ce n'e.' pas, d'ameurs, la premire fois que nous constatons combien les Juristell mUllulmaDa A'e. ten~enl aux nuances et aux analYlJell trs suhUles des principea du droit.

346

ARC"I\'t~S

)1.\RC\C.\I:'\t:"

[Rponse 1] Louange ~\.Ilah le Trs-Haut, perptuellement. La rponse, - et ..\.llah le Trs Glorieux est celui qui [nous] assiste par l'effet de sa bout, - est ce qu'ont dit nos docteurs, savoir, que les babous constitus par les rois, sur les biens des )lusulmans, au profit de leure enfants ou de lelll's proches parents, par avidit [d'acqurirlles biens de ce bas monde pour eux-mmes et pour leur postl'it,et en suivant des inslitutions clui ne sont IJas lgales t - ne Kont ni valahles, ni excutoires, Il est illicite pOUl' lt's bnficiail'es du l.iabous d'en toucher les fruits. Et il appartient l'ImAm (le Souverain) de les leur retirer et d'en appliquer le revenu, soit eux-mmes, soit d'autres qu'eux, conformment ce qu'exigent les intrts des Musulmans. [Ces rois] sont dans la situation de celui qui constitue en babous le bien d'un individu au profit d'un autre individu; or, cette constitution du babous de sa part n'est pas valable. Dien mieux, .i ces rois constituaient un babous au profit d'u\'res pie. et d'intrt public et s'en attribuaient la paternit, en se basant sur ce que les biens qui se trouvent au bait al-mdl leur appartiennent, comme le croient certains d'entre eux, le waq( serait nul, autrement dit il ne .erait valable que s'ils constituaient le waq( avec la ponviction que les biens appartiennent aux Musulmans, ainsi que le waq(. Mais s'ils avaient la conviction que les biens et le ID(lq( taient eux, il y aurait nullit. C'est comme celui qui constitue en waq( le bien d'autrui, comme tant lui : le waq( ne"8era pas valable. C'est la mme chose ici.
1. Cette Nponae ae trouve rapporWe....n. modUleation aucune, 61a pase lOt (L VII) du texte arabe, 6 l'ocCUion d'une auve (IUeation que ~. donn. cl-deeBOua, p. 841 et suiv,

.'. Lire ~~', au lieu de~ tout court. du telte arabe (t. VII).

_"lIS

cr., d'ailleurs,

III page_

IJU BAnOL"S

su

Tous les babous 1 sont nuls, aussi bien celui qui 'a t retir des mains du serviteur susdit que tout autre, car le babous qui a t retir des mains du serviteur a fait retour au bail al-mdl et a repris la condition des biens (lui appartielJnent originairement au bail al-md/. En cons(luence, l'Iou\m (Sou"ernin) ne peut en disposer que conformment l'intrt (public). L'annulation dudit babous ne peut avoir lieu que par un jugement, nprs a"oir tnbli les conditions requises pour cela. Quant au fait d'avoir fait rentrer le bien babous parmi ceux du makhzen. - si cela s'est produit apl's que les conditions requises ont t tablies et aprs l'interpellation finale adresse qui de droit, - c'est une annulation du bahous, Mais s'il n'y a eu que mise [du bien I;tabous) parmi ceux du bail al-mdl, purement et simplement, elle n'annulera pas le babous. . En un mot, on examinera maintenant la situation: s'il .y a eu un prcdent jugement, manant d'un premier . juge, prononant l'annulation dudit ltabous, aprs tablissement du motif lgal, il n'y a plus aucun doute suriSOll annulation. Si ce motif n'a pas t tabli par-devUll.le premier juge, on recommencera maintenant l'e~ell [de l'affaire], pour l'tablir et juger en consqu.nce. Enfan,ai le motif lgal2 ayant t tabli par-dennt le prcdeDt juge, celui-ci n'a pas cru devoir prononcer l'aDnulatioa du babous, celui (lui a maintenant l'administration des biens des ~Jusulmans en prononcera la nullit, Et c'est d'Alluh Je trs Glorieux clu'il convient d'implorer l'assistance.
('Abd Al/a" Al'AbdoI11l. T,' YIl, pp. 31&-316 ' .)
.i , , .

l, Constitus par le roi,


J. D'8JlDuier le I,labous. . 3. Suit UDe atte@lalioD de deu.t, tmo.as flue la r~/1N cl-d...... tait

crite de la main mme d'AI-'Abdollsl,.

,,

23*

ARcon'ES MAROCAINES

. Un homme, au profit duquel des comestibles ont t constitus en (wboUl pour sa consommation, demanda au constituant de l'affranchir de l'interdiction du fl,aboUl, en le transformant en donation de comestibles, pour [lui permettre] de les consommer avec d'autres ou d'en disposer de la manire qu'il lui plaira, L'autre y consentit, et le bnficiaire fit consommer les comestibles par certaines gens, Cette transformation du fl,abou. en donation est-elle valable? La constitution du (wbou. n'est valable que relativemenl aux choses dont on peut tirer profit tout en conservant leur substance, comme la terre, une maison, une monture, et autres choses analogues, Quant aux choses semblables aux comestibles, dont on ne peut tirer profit sans en dtruire la substance, ce n'est pas l un fl,abou.; ce n'est qu'une donation ou une aumne, dans laquelle le donateur a stipul que le donataire ne pourrait vendre ni donner l'objet de la libralit un autre. C'est une question controverse dans laquelle il existe cinq opinions, dont la plus rpaDdue admet que cette donation ou cette aumne ne devient valable que si le disposant supprime la cODdition prohibitive de la vente ou de la dODation. Aprs cette suppression~ la chose donne devient la proprit du dona taire, qui en disposera son gr. C'est ce qui a t fait dans 'la question que vous soumettez. Il n'y a donc aucune pour suite exercer contre ceux qui ont consomm les comestibles. (A(unad Al-Qabbdb. T. IX, p. tU.} Lorsque le Sultan achte avec [l'argent] du bail al-mdl (Trsor public) une terre ou autre chose, et la constitue en babous au profit d'une uvre utile pour les Musul mans, - comme UDe medra.a t (cole), u~ hpital, un
1. On ",ail que la tranIJcription fautive de ce mot arabe en meder'Q a prvalu danIJ l'ulolCe, surtout en Alg~rie.

DU

~.\OOUS

ribdll, deshotelleries (~l> 2), une zdoua, ou au profit d'un homme saint et de sa postrit, pour faire retour ensuite aux {aqths, - cette constitution de babous est-elle valable? [On peut aussi supposer] que le Sultan a babous cet effet une terre appartenant au bail al-md/. Oui, la constitution de babous faite par le Sultan sur les biens du bail al-mdl est valable, s'il estime qu'il y a intrt ce faire, car les biehs du bait al-mdl sont destins aux uvres intressant les Musulmaas, et ceci en est. (.Houltyt-d-Dtn An-Nawawt. T. VII, p. 180.)
. Le babous constitu par le sultan Abo-l-'AbbAs Abmad Ibn Abo SAlim 3, sur le jardin connu sous le nom de djandn ibn cain an-nds, au profit du mausole de son aleul, est-il valable? Louange Allah le Trs-Haut! La rponse est que l'acte de l'mir Abo "Amir~, en tant qu'il a babous le jardin susdit, est nul, inexcutable, . dpourvu de validit. Au contraire, l'acte par lequel le sultan qui lui a succd a annul l'acte de l'mir et fait rentrer le jardin en question pour le runir au bail al-mdl des ~Iusulmans, est la mesure <lui s'impose dans ce cas, raison de l'insolvabilit 3 de ces mirs. Le caractre notoire
1. Voy. ci-dessus, p. 8U, nole 1. 2. Sur ce mot, qui est d'origine persane, voy. le Sappllmenl au dIc Ilonnalre. arabe. de Don, I, 846, et FLEISCHBB, Siudie" aber DoZfl'. Suppl.me"',l~. partie, p. 88. - 0011 ne lui doane que le seu de clol,". J'ai SOuvent entendu empl01er ce mot, en Tunisie, avec le &ens de dfIU ."Ire deu:.e monlagn.. o ron ri.que de I l 'air. luer pal' ,.. briganda, comme on dirait un COupe-gorge, En tout cas, avec Je sens qu'on lui donne en Tunisie, ce mot n'est pas d'origine persane, mais purement arabe et s'crit sans lli(. Ct. ;z.. dans le Diet. de Beau8Sier. 8. Sult8ll marlnide du Maroc, le 1,. de cette dynastie (1887-1318); ct. STANLEY LANE-PooLE, The mohammada" DY"GlIi.., p. 68. Il rgna deux toia. Voy., pour les dtails, laN AL-Qg,., Djadhat at-iqlibl1., p. 68. 4. Dans la question, il est nomm AbollJo"AbbAs. Il. Voy. el-dessus p. 32f, note 2.

ARCHIVEE M.\ROCAINES

de l'insoh'ahilit des mirs de notl'e pocfue est suffisant et n'a pas besoin d'tre tabli. En effet, les circonstances dont rsulte leur insolvabilit n'chappent personne. Et l'on ne pourra pas dire que le q~i juge, dans ce cas, d'aprs la connaissance personnelle qu'il a des faits, Cal' la dfense au cl4i d juger d'aprs sa propre connaissance des faits, a pour cause la suspicion qui pourrait l'atteindre de ce chef. Or, cela ne peut se produire que dans le cas o il est seul connatre la chose. )Iais, pour les questions qu'il connait luimme avec d'autres, et dans lesquelles sa connaissance est iden~ique celle des autres, il a le droit de juger d'aprs sa connaissance personnelle. Ce sont l des questions que l'on troU\'e [exposes] dans la doctrine. D'autant plus que dans l'affaire du jardin susdit, acte a t pris contre le sultan, que l'insolvahilit de l'mir en question a t tablie par-devers lui. Cela donne une force nouvelle ce que j'ai dit quant la notorit de la situutiou. Il rsulte de l'ensemble de ce que nous avons dit qUA le babous constitu par ledit mir est nul, et que la yente consentie par le sultan l\foubammad est valable t. (A bod-l'Abbd, A/,lmadb.Jlou{tammad b. '), A l-Loudjd't '!. T. VII, p. 206.)
1. Cette quesLion du jardin a lait l'objet de plusieurs r~/wa. des juri!lconsultes de FAs, qui ont tous l du mme avis que le jurisconsulte ci-dessus. Nous n'a"ons pas cru utile de les '-'a duire toutes, parce qu'elles ne dif1'rent les unes des autretl que par la rdaction, la conclusion, dans toute", tant la mme : annulation du ~laboull constitu par l'mir. Les autres f~/flla. sont signes de: le I>charll Moul,\ammad b. A~lmad b. lou~lammad AIOumrAnl (le cain porte la "oyelle oa dans le texte arabe), 'Abd Allab AI'Abdoa}sf (voy. up,.a p. 11) ; Al,\mad b. 'Ournar Al-MizdjaU (? ~~\). - La rponse d'AI'Abtloa}sl est rapporte au sujet d'une autl'e question, expose A la page 316 du texte arabe (t. VII). On en trouvera la traduction .up,.a, p. 3U et 8uh. 2. Ce jurisconsulte malkite vivait FAs, o il tait le contempol'llin d,'AI'Abdoa}sl (t lUI ou 1-&0&5. Voy. ,up", p. 11). laN AI,.QDI, op. cil., pp. M-IO, donne une bien courte biographie de cet auteur, mais il ignore la date dl! sn m011.

UU 1.1.\110'"5

301

Les constitutions de l.labous conclues par les 'IImel.:goude pro,oince), les collectelU's d'impots, les fonctionnaires du mal.h=en, enfin ceux dont le passif excde l'actifl, et portant SUI' les biens qu'ils ont acquis pendant leur situation de gou"cl'neur ou de fonctionnaire, sontelles licites ou, au contraire, nulles et non-avenues, cause de It>ur insolvabilit ? claircissez.[nou~] la rgle ce sujet, puissiez-vous tre "compens (pal' Allah)! Et que le salut soit SlU' ,ous, ainsi <Jue la misricorde d'.\llah et ses bndictions, La rponse est que les constitutioils de !.tabous ou autres actes de libralit, faits par les illsohubles au pl'ofit de leur descendance ou au profit d'autres, au mOJen de biens confisqus des propritaires inconnus et qu'on a dsespr de connaftl'e, ou qui sont connus mais dont on ignore la part qui revient chacun d'eux, sont illicites, inexcutables, Car ces personnes, par suite de ce qu'ils Sont soustraits au cours de la justice, sont dans la situa.tion juridique Ile celui dont l'insol\"Bbilit~ a t judiciairement dclare, et qui a t p"i'- de la disposition [de ses biens], d'aprs l'opinion la plus rpandue dans la doctrine, Certes, parmi les actes de disposition faits par 'ces pel" sonnes, relativement aux biens qu'elles dtiennent, seront excutoires ceux pal' lesquels ils ont fait une aumone aux pauvres et aux indigents, ou qu'elles ont employs raliser une uvre quelconque de bienfaisance, conforme l'intrt public des )Iusulmilns, d'aprs l'opinion qui donne ces biens la m~me destination que le (agg 2. Abmad ibn Na,r Ad-DAodl, - qu'Allah lui fasse misricorde! - a soutenu par crit l'opinion que ces penoRnes ne peuvent tester et que leurs testaments doivent tre
~erneurs
1. Yo~"ez ci-dessuf.l, p. DI, note 2. 2. Sur cet Le partie des revenus du bail al-mcfl, voy. le tome 1 de celle t.aduetlon, p. 241.

1152

AnCIIlVE.!1 )IAROCAJNES

annuls. La mme dcision se trouve dans les jugements Il d'Ibn Sahl. La raison en est, dit Abmad, que ce qu'ils ont entre les mains appartient ceux qu'ils ont spolis, s'ils sont connus, ou. s'ils ne le sont pas, aux Musulmans. Il
('lad ibn 'Al/dl Al-Jfa~mot1dt. T. VII, p. H8 t.)

La constitution de babous de la part des titulaires de concessions 2 est-elle valable? La constitution de bahous de la part des titulaires de concessions en IfrIqiyya 3 est imparfaite, car la concession, dans cette province, n'est qu'une donation de jouissance, 110n une donation du fonds lui-mme '. De sorte que l'immobilisation faite par ledit constituant du babous n'est valahle que relativement aux choses qui lui appartiennent sur le fonds en questioll, comme les matriaux et les autres choses analogues; quant ce qui relve du Sultan, cette constitution du babous est sans effet. Au J'este, Allah le sait mieux. Cette rgle, dit-on, est emprunte la matire des ventes nulles. De ce nombre est la vente des mineR, laquelle n'est pas permise, parce que, la mort du concessionnaire, les mines sont concdes fi un autre et ne 'sont point recueillies dans sa succession. C'est, dit l'auteur, parce que l',,n n'a accord au concessionnaire que la jouissance seulement. (Ibn 'Arafa. T. VII, p.226.)
1. Cette {~tlDa eat date du lundi 9 Radjab 788 (27 juillet 1886). 2 .,r.rJ.iJ1 ,,:,~..)1. Il s'agit apparemment des concessiona accordes gratuitement par le prince A des dignitaires. Il des courtisans, comme cela se fait lOuvent dana lei pa)'1 mUlulmans. a. On sait que les gographes arabea dsignent par ce nom le pa)'s qui forme aujourd'hui la Rgence de Tunisie. ... ~. ,.aqaba, eat le dominlam oppos Il t.A:... man{a"a. jouiasance ou usufruit.

DU IJAIIOl'S

Un indh'idu constitue en babous, son propre profit, un cheval pour faire la guerre, ou un esclave, dans le mme but; peut-il se ser"i1' de l'un ou de l'autre t? La constitution du babous qu'il Il faite son propre profit est faible, moins qu'il ne constitue en babous (le cheval ou l'esclave) pour la cause d'Allah 2, en sorte qu'il le prpare la guerre pour qu'il soit utilis par lui ou tout autre que lui. Dans ce cas, le babous sera valable s'il s'est dessaisi de l'objet, pOUl' le reprendre ensuite. Si son dcs survient annt qu'i1 ne s'en soit dessaisi,la constitution de babous qu'il a faite est nulle.

(Aboa .Vou(uImmad ibn Aboa Zaid. T. VII, p. 229.)


Le jurisconsulte ci-detlsous fut consult sur une ques tion de babous. Voici ce qui lui a t crit ce sujet : Monseigneur! Puisse Allah perptuer votre haute autorit et prserver votre minente supriorit de tout malheur et de toute mauvaise surprise. Nous prions la perfection de votre seigneurie et votre resplendissante noblesse de daigner porter attentivement votre juste examen et votre jugement, qui est assist [par Allah] et bien dirig, sur quelques-unes des dispositions d'un acte de babous, dont voici la teneur du passage incrimin: AIt ibn l;Ioumaid As-Soufylnt a constitu en I)abous, au profit d'Abo Sa"td ibn Moubammad As-SabU, la totalit de la carrire dite d'Ibn Koulaib, ainsi que la plantation qui s'y trouve, et au profit de sa postrit et de la postrit de sa postrit, tant que ses descendants se multiplieront par la gnration et que s'tendront leurs ramifications, l'homme et la femme ayant, en cela, des droits
1. En attendant l'occasion de les utiliser' la guerre.

2. Le teste porte J-JI seulement, et cela sipiJle. pour J'QIap de tout le monde, pour l'~;"ge commun _.
ARCH. IIAROC.

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gaux 1. La pal't de celui lrentl'l~ eux (Jui mOUI'I'" sans postl'it fCl'a retour aux suivants parmi les descendants des hommcs ou des femmes. Si le hneficiaire llu bahous et sa poslrit s'teignent, sans {Ju'il en reste un seul, ledit 1,Iahous fel'a retour aux paunes et aux indigents, (lui hahitent le mausole du schaikh . :\bol'I-l- Abhs As-Sahli, pOUl' <Iuls tirent pl'ont de sou l'en'nu. )) .Examinez ce passage, rnonseignelll', <Ju'':\llah l'ous llirige dans la houne l'oie ct v.ous couse.n~ : 10 La constitution en 1.18hous de la carrit-re snstlite est-elle l'alable, tant donn qe le hnficiail'e du J.lahous ne peut en ti.el profit {Ju'apr.'s l'avoir dtl'uit en en fouillant la tel're et en extl'ayant la pierre, par un travail {Jui durera tout le cours de sa vie? O.', c'est l une alination de la chose babouse et une destruction de sa slIhstanc<,alorsquela constitution de l..ahous eomporte la jouissance, a,'ec conservation de la chose mme dont on tire profit. Ou hien la constitution de l..abous u'tant pas valabJe au profit dudit bnficiaire, la chose ~babouse] est-ellerestilue au constituant, s"il est l'ivant, ou ses hritiets, sl elt mort, ou au bail a/m,U, si aucun d'eux n'existe, comme dans le cas oit un indi"idu constitue en bahous une chose {Jui n'n ni utilit, ni fruit:' Ou, enfin, la constitution du bahous sera-t-clle . interprte comme une donation, en sorte que la chose mme (le dominium) de\'ienne la prop.'it du bnficiaire du babous, dont Aboti Sa 'id et sa postrit feront ce {Ju'ils voudront, le droit du dernier dl'olutait'e del'enant caduc. 2'! ... Louange Allah le Trs-Haut, lui seuleUoujoul'S!
1. Xous avond supprhn, dana la traduction, la phrase suivante, (lui

n'l\ioute rien de nouveau: .!J.-~.i jJ1J~~\'1 ~~1~ ;".~ Il en sera de mme lied descendants des descendanls, les homme", (a) ayant, en cela, de", dl'Oits gaux.. - a) Le copiste a probablement oubli : ~t et le~ femmes . t. La deuxime que.non pose est peu intressante et, pour ne pas grossir inutilement le ,'olume, nou!' la passons sous flilence. 1\ s'agt

J.J i

\'b

Dl: Il.\OOU'';

3.iii

J'ai pris connaissance, excellent seigneur, de \"otre question, et j'ai compris par sa teneur votre allusion au point examiner dans la rponse vous faire. Ce que "ous ayez dit, (qu'Allah le Trs-Haut vous garde et dl'ige votre jugement dans la honne voie!) cluant la constitution en 1).abous de ladite carrire, est une thse fort juste, cal' le babous, ainsi que l'a dfini le schaikh, le jurisconsulte Ibn 'Abd AS,:"Saldm l, est, en ralit, une donation d'utilits titre perptuel . C'est une thse vidente quant il la discussion de principes que vous avez expose dans votre question, car la donation faite par le constituant du 1).abous ne s'applique qu'aux utilits et non aux -choses 1).abouses elles-mmes. Par les mots titre pel'':'' ptuel "', Ibn 'Abd As-SalAm exclut le prt usage (i..p 'dr;yd) et la donation viagre (.s~ 'oumrd); en restreignant la donation aux utilits )), il exclut la donation (~ ";6a) et les autres contrats analogues, dans lesquels la donation s'applique aux ehoses mmes. Et le schaikh Ibn 'Arala est tomh d'accord avec Ibn 'Abd AsSalAm sur sa dfinition, en disant son tour que [le "'abous] est Ge une donation de l'utilit d'une chose pour tout le temps de sa dure, la chose devant demeurer, ne ftit-ce que "irtuellement, la proprit du donatur. 2 Ainsi Ibn 'Arafa a subordonn la donation de la chose 4abouse son maintien sous le droit de proprit du constituant, en sorte que le bnficiaire. ne puisse pas disposer de la chose babause, car ce serait d,ieposer de la proprit d'autrui sans son autorisation; il ne peut la
-d'une question qu'on trouve traitM partou," celle de ...oir quelle. IOnt les personne. comprilel dans le terme. p"&6ritf ~ 'tIf1'. Voy., par exemple,8lDI .u.lL, Pmi., trad. Seipette, art. mG-lJ'J'l, et ekJ8ll8U8,
p.~.

1. Vor. le tome 1 de cette traduction. p. 88. ,1. Voyez une traducUon un peu plui libre de cette 4NJIaitioll dans 81D1 iUrAUL, t...d. 8eipette, p. 881. .

86li

ARCIII\'ES I\I.'ROCAISES

vendre, ni en disposer autrement que de la manire lui permise par le constituant du babous. Au contraire, dans la constitution en babous de la carrire, on sait, par l'usage courant et habituel, que le bnficiaire du l,abous ne peut en tirer profit que par la destruction de la chose mme et la disparition de ses parties. peu peu, jusqu' ce qu'il en puise la totalit. Or, les docteurs, - qu'Allah soit satisfait d'eux! - ont expos que la constitution en babous des comestibles n'est pas permise, car on ne peut en tirer profit qu'en en dtruisant la substance, et cela dnature le vritable caractre du babous. Ces .docteurs sont en dsaccord sur le 1)abous dont on ne peut ti~er profit qu'en l'changeant contre une autre chose, comme la constitution en I}.abous de l'argent monna~' pour tre prt. Dsapprouv par les uns, il est dclar permi" par d'autres, bien qu'il ne rentre pas dans la catgorie du babous, puisqu'il est permis de le"endre l'emprunteur. En eet, la caractristique du babolls, c'est la prohibition de le vendre. Il est \'rai pourtant clue dans la constitution en babous des dinArs et des dirhems. si ceux-ci sont vendus, ceux qui sont reus en change prennent leurs lieu et place. Il en est diffremment de la cnrl'il'e q,u'on donne dans la question, car sa comlition la plus vraisemblable et son rgime sont ceux df:s comestibles: on ne peut en tirer profit qu'en la dtruisant. En consquence, seront nulles la constitution en babous de la carrire et sa vente, comme il a t dit au sujet de la constitution en bllbons lies comestibles. \u demeurant, Allah le Trs-Glorieux le sail mieux.
(.4botl .l/ahdl 'lsd AI-J/du'dsl 1 T. VII. p. 232.)
1. Aboli ~Inhdl 'f"A b, A\,Imad .\I,~("'AII AI-Bata,,"l, jurisconsulte lIIil": klte eL muni de FAI, o Il mourut en 800 (- UIIOI. cr. IIIN .o\L-QADi. Djadhal ul.iqIiMI, pp. 2S2-2M.

Dl: !tABOUS

851

Je dis. : la vrit sur la constitution en 1;labous de la carrire en question, c'est qu'il est dfendu d'en enleyer la terre ou d'en extraire la pierre, de les vendre ou de les ~ansformer, car la signification du mot la/l.6/. (constitutIOn en 1;labous), c'est la prohibition de disposer et de dtruire. Aussi point de 1;labous, s'il n'est l'abri de la destruction et de la transformation. Al-~haz4H', - qu'Allah lui fasse misricorde! - a dit dans l'ouvrage intitul A /- Wadjtz 1 (le Concis) : L'immobilisation porte sur un objet susceptible de proprit, ~termin, dont on peut obtenir un revenu ou une utihl, sans que la substance mme disparaisse par la jouis':' sance. )) Or, en ce qui concerne la carrire en question, on ne peut en tirer toute l'utilit que par la destruction de la chose mme ou d'une de ses parties. Et l'on ne pourrait pas opposer ce raisonnement la tradition rapporte au sujet de celui qui constitue en l;aabous quelques vaches, afin que leur lait ft distribu en aumc)ne aux indigents. Dans ce CIS, les femelles qu'elles mettent bas sont constitues en 1;labous de la mme manire que leurs mres, et les mAles auxquels elles donnent le jour sont 1;labouss pour la monte; si les mAles sont trs nombreux, ils sont vendus, pour le prix tre employ l'achat de femelles qui sont affectes au
1. C'est A1-Wan8chart8I, l'auteur du Ml',dr, qui parle. 2, Aboll !;Iamld MouJ,1.alDmad Ibn Moutaammad A1-Gbadll, rameUK th. 10gien, phil080phe eL Juri.con8ulte 8cha8'ite,n en '-Il de l'hgire (lO6l), mort le ... DJoumadA 11109 (IV dcembre llll). fi a produit un trt. srand nombre d'OUvrage8, dont la plupart ont eu plu.leurs commentateurl. cr. la longue noUce que lui a con18cNe Il. C. BRocuLIIA1'I1'f dan8 18 Guchlchle der arabi,chell Ulteral"r, l, pp. 41t-U8. - DE BAIIIIE", UtI.ra''''Y/ach/chle, VI, _, 381, IN. VO)'. aual une notice, avec la 1I8te du Ouvragea de cet auteur, den81e man....crU n .108 de la Bibliothque Nationale, r- 841. 8, Ce.t un abrg d'un autre ouvra,. d'AI-GhuAll. iDtitul: Al-Will". qui e.t lui-m'me un abrg d'un ouvra,. plu. eODlid_ble, intitul: {r-l-foIl1'04' (le livre tendu, 8ur le. branche. du droit). Pour plu. de dtail., voy, l'ouvr. cit de M. Brockelmann. l, ft.,

HUll. al-""',

ARCUJVES )I.\HOCAI:'/ES

mme l)ahous. De mllle, Oll n.>nu celles des femelles qui ont dpass rl\ge o elles pem"ent faire des petits et llui n'ont pus de lait, pour le prix l\tre employ rachat lie femelles ayant du lait. [On ne pent pas fair.e cette objection], parce que nons rpondrons: ceux des ml\les (flli dpassent le nombr~ dont on a besoin POUt la moute, ou c~lles des femelles qui. Ollt dpass l'ge o elles pem"ent avoit des petits, ne sont pas compris dans la constitution du babouli. C'est, au contlaire, du surplus, et c'est. ponr cela (IU'il est yendu. Si tu m'objectais: du moment que le l.labous ne s'appli(lue pas ceux des mles dont il a t quest.ion ni uux femelles (lui ont dpass l'ge o elles peuvent faire des petits, pour(luoi ne l)ermettez-vous pn$ qu'on leur applique les rgles des succesliJions,.- je rpondrais: c'estprcisment 1(.' principe que l'on aurait dli appliquer, et cest pour cela que certain imAm m'a critiqu au sujet de celte question. Rflchissez-y. (Ibid., p. 23i.)

DE L'APPECTATION DU HABOUS .
l"ne maison a t constitue en l;labouB par son propritaire au profit de ses descendants et des descendants de sel descendants, en lui donnant, comm e dvolutaire dfinitif, l'imdm de la mOSCJue-cathdrale, quel qu'il soit. Le constituant du babous et les bnficiaires tant morts, le babous de ladite maison fit retour l'imdm en question, conformment la constitution en ba~us faite par le ptopritaire. Or, au moment

111

'.1.\ 1I11l"!O

de sa d"olulion dliniliH' au susdit, ou tl'ou,oa fille la maison a"ait grandem<'llt besoin ,le nombl'euses r~para tions et de ta'aYaux de conslr.lclion, alors (lue son loyel' et son l'e,oenu ne l'apportent que peu de cbose, Les trayaux de construction et de rparations de ladite maison seronti1s faits au moyen des deniers de la mosque susdite, je veux dire cie l'excdent de ses re,'enus, ou bien au moyen des (Ieniers d'une zdoua, qui possde de nombreux (NItlf, qui lui ont t constitus par les anciens mirs et les anciens sultans, et dont le reyenu est dpens aujourd'hui pOUl' certaines choses utiles; en ,oertu d'une (lma des anciens jurisconsultes de F~\s? claircissez-nous hl rgle cet gard, La doctrine d'Um AI-Qllsim est que les re,-enus des babous ne pem'ent tre dpenss (lue dans le hut dsign et spcifi pm' le constituant du 1,labous; on ne peut les affectel' un autre hut, lors mme qu'il y aurait, tL-ms le revenu, un excdent considrable et une partie en surplus, qui dpasse le but que s'tait propos le constituant d':l babous. Ibn .AI-Q~\sim ajoute : On achtera, a,'ec l'excdent disponible, des fonds dont le reyenu sera dpens au profit des bnficiaires des babous,') , ..lu contraire, la doctrine d' .A~bagh et d'Ibn .-\1-lIAdjischoliu est que toutes les ochoses (lui sont consacres. Allah peu,-ent tre dpenses indiffremment les unes la pla,~e des autres. Ainsi, d'aprs la doctrine d'Ihn AI-QsiI. la maison susdite ne sera pas reconstruite au moyen de l'excdent du babous de la mOli(ue, moins que le" l,labous n'ait piS d'afl'ectntion dtermine, spciale) li (le dsigntion de certains emplois (colUllle :rachat de] l'huile ou des nattes, etc.) parmi lesquels lmdm ne sel'nit pas compris, Dans ces conditions, le l,labous est am~'ct d'une fn{'on g,hlrale aux utilits de la lIlosclue; 01', les rp8mtion!4 la maison de l'imm sont du nomln'e de ,'l'li utilill~S_
:,1 ,

ARCHIVE!'! :\IAROCAINES

Au contraire, par application de la doctrine d'A~bagh AIl\IAdjischOl'ID, la rparation de la maison a lieu dans tous les cas au moyen [des revenus] des bahous de la mosque, que ces babous soient affects spcialement des utilits dtermines, dans lesquelles l'imdm ne soit pas compris, ou qu'ils n'aient pas d'affectation spciale. Le faqih Ibn AmhH, un des mllftis modernes de FAs, disait : ' Lorsque le babous a nn excdent disponible important, dont on est sr que la mosque n'aura pas besoin, et qu'il appert que la rparation de la maison de llimdm est une mesure sage et juste, on rparera ladite maison au moyen de l'excdent [de revenu] de la mosque, qui est sre de n'en avoir pas besoin. Le faqih, le J.tdfi4h, le sayyid .:\bOl-I-ijasan A~-~aghir, - qu'Allah Trs-Haut lui fasse misricorde! - avait rendu, au sujet de la maison d'habitation de l'imdm, qui fi besoin de rparations, une flwa (consultation juridique) aux termes de laquelle ladite maison sera rpare au mOJen de ses propres revenus. On procde ainsi: ou bien l'imdm paiera le loyer de la maison, ou bien il la quittera, pour qu'on la donne en location quelqu'un qui, se ch8\"gerait de la rparer. Enfin si l'imdm refuse, - ajoute cet auteur, - on fera la rparation aux frais des babous. Le sens apparent de ces paroles est que cette rgle est spciale la maison constitue en \labous pour le logement de l'imdm, mais qu'elle ne s'applique pas la maison constitue en babous au profit de l'imdm, pour qu'il la donne en localion. Qu'on y rflchisse. Au reste, Allah le sait mieux. Tout cela, d'ailleurs, n'a lieu que si le waqf ne fait point partie des babous constitus par les princes, car, dans le cas contraire, AI-Qarff et d'autres ont crit qu'il est permis de dpenser l'excdent disponible pour des uvres de bien autres que celles indiques par le Souverain. Dans cette hypothse, on ne rencontre pas la divergence ,qui
(' 1 d'Ibn

Dl'

~Hnot:s

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existe entre Ibn Al.QAsim, d'une part, Af(lbagh et Ibn Al. lldjischolin d'autre part. Et Allah le Trs-Haut est celui qui nous assiste (ponr arriver) la vrit. (T. VII, pp. 187, i88.)

~ivres constitus en tlabous, lor~que le constituant a


Indiqu certaines manires de s'en servir et a gard le silence sur le reste. Il a rpondu.: Si le constituant a indiqu certaines manires de se servir des livres, comme s'il disait, par e.xemple, pour les lire et les consulter D, il n'est permis personne d'en faire une copie, moins que Ip. constituant ne dise: c< et autres manires d'en tirer profit )). Ceci est dit par Ibn Rouschd.. .
(A (lm ad Al-Qabbdb. T. VII, pp. t98-t99.)

Le jurisconsulte ci-dessous fut consult au sujet des

. Un homme constitua un babous, la condition qu'on a~htel'ait avec ses revenus des vtements et qu'ils seraient dl~tribus aux indigents le jour du quatorze Scha'bAn sUn"ant. [Que dcider 1 ?] C~la n'est pas ncessaire 2; au contraire, on doit se hAter de distribuer les Ytements aux indigents, ds que cela est possihle, car la date stipule par le constituant est dj passe, et la distribution est mainlenant faire titre de qaf/,a 3 et non d'add 4. Aussi, ds que cela est possible, la chose doit tre donne, comme les oblations yotives; si celui [qui les doitj
~aqlh. Mais, d'aprs la r6ponse, Gn peut racilement deviner que ~ ~te
1. On ne voit, de prime-aoord, la dilftculW sur laquelle on cODilulte le

le par le constituant est p.sse, sans que 1. distribution al& ti raite. 1 2. L'auteur veut dire, je crois, qu'iI n'es& pas ncessaire d'attendre 1 .. f Scha'b4n de l'anne "uivanle. t 3. et ~. Sur le sens technique de ces mots, voy. le tome 1 de noire raduChon, p. 87, partir de la ligne 22, et la p. lU, noie 1.

3ti2

ARCI\I\"ES

~IAHOCAJNES

f'hrlq

ne les a pas gol'ges jusqu' cc que les jours du [as1 se fussent couls, il d('Ha ll's ('gorger ds CJ ue cela est possihle et ne pas les ajoumer jusqu' l'poCJue des sacrifices (le l'anne slIinmte.
(J/oll?tyl-d-dz AnNawawt. T. VII, p, 182,)

L'Il homme constitua 1111 l,mbous et stipula Clue [le re,'enu] en :-Iel'ait affect, en son nom, au profit d'une des citadelles des :\[usulmans, pOUl' des usages qu'il a indiqus, L'ennemi R'Hant empar de celte citadelle; [que dcider ?] Le re"enu sera afl'ect au pl'ofit d'une autl'e citadelle, l'OUI' des usages i<ienticl'Jes z,
(Ibn Da?tlJ,otln, T. \'11, p. 1la7.)

Vn l,labous, constitu au profit d'une mosque, est situ auprs de celle-ci, et le constituant l'a affect l'OUI' son l'eyenU ll'e dpens au profit de la mosque, en tra\'8UX de construction ou autrement, et pour payer l'imm. Est-il permis de l'annexer pour l'agrandissement de la mosque, lorsclue les fidles de celle-ci le dsirent? POUl' ce qui est de l'agrandissement de la mosclue, il
J. On appelle ainsi les trois jours elui Buivent le 10 du mois de Dhol}-IIIhljdja ct pendant lesfluels on lfor~e les oblationll olTel1ell pnr leI'

p/!lel'inl1. Ce mol eel le nom d'acliull du n'rbe J,r, il la deuxi~me forme, et sillnlOe l'Bclion de faire !lcher ln "Iande nu 1401e1l pour la fllisanllel' ., Sillon Il'0 .\1-',\ 'l'l\bl, donl l'opinion e~t l'llPllorle par l'auteur du dictionnaire arabe ~\ ~, on a appel alnlli ces jours parce que lell ,'lcUmee ne sont gorges que lore1lue le soleil commence luire ~J,rl. VO~'. d'autrell explirations proposes par le TddJ al-'orodl, YI, pp. 8'J8-39-&. ~, Cett~ quellUon Cllt donne ulle seconde fois, 1l0U8 )0 signature d'Ibn Zarb, fi la )1/1ge -&1 du t('xte urllbe Il. VII!.

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est permis li'y comprend r les locaux l.lahouss. Et l'on n'a pas besoin, dans ce cas, de rieu douner l'n change du ~labou8 [annex], moins que le I.labous ne soit constitu au profit de personnes dtermines, aU(luel cas il ne leur sel'a retir que moyennant le prix. Les auteurs ne sont en dsaccord que sur le point de savoir si cela peut avoir lieu pour une autre mosque Clue la 1ll0s(lue-cathdraIe (djt1mi'). La majorit des modernes sont pour l'affirmative, exactement comme s'il s'agissait de la moscluecathdrale. Cette opinion est contredite par Abo 'Abd Allah ilm 'At 1 et par Ibn ..-\1-'Aljli. Ces deux auteurs disent c(u'il n'est valable d'expl'oprier le l.labous qu'au pl'OQt de la mosque-cathdrale seulement, 101'squ'elle devient tl'OP troite (pour contenir tous les fidles.)
{Abot! Sa'id Fm'adj ibn LOlibb. T. '11. l" 138.\

Peut';'on s'aider des matriaux d'un village en ruines, o il n'est plus rest une seule maison, pour [la construc. tion] d'une autre mosclue? Tirer profit des mall,iaux d'une mosclue en l'uilles, dont la restauration n'est plus espl'el', pas plus que celle du village o elle est situe, pour constl'ul'e un autre babous, est permis, selon l'opinion admis(. par certains docteurs - qu'Allah soit satisfait d'eux! Les habitants ne sel'ont tenus, en aucune mesure, de contribuer aux fl'ais de la construction, si ce n'est pour ce qu'ils ont promis volontairement.

(.ls-Sara'lollstl. T. \11, p. 110,)


(~ue

pense )Ionseigneur des citernes (lui ont t cous-

1. JI' ne Iroun' pas de l'cn"l~i!lIll'll\enls tlUl' ,'el Imlpur'. :\1.\tJtJ.\Ri, l, 1178 ct ""1" dOline III bioKl'llphie 'un lun '.\1, b'nltionlli..'" et jUl'itll'nllilllllt! de Xnti\"lI (n en iU2; lI4i, mort ou l"'pm'u Cil I~~' t:!12:, ~"'l1lemt.!llt lu kunya e cel lIuteUl' est .\lIol 'OllltU', /lU lieu d'.\lIo'" ',\II,llIlIah.

2 4*

ARt:IIIVE8 1I1AROCAINE8

truites l'usage gratuit du public: estil pel'mis ou non de faire les ablutions au moyen de l'eau de ces citernes? Est-il permis d'empeser les toffes avec de l'amidon? Pour ce qui est des purifications au mO)'en de l'eau de la citerne, si elle a t constitue en J;1abous pour la boisson. on ne pourra faire d'ablutions avec son eau. Si elle a t J;1abouse pour tre utilise (sans restriction), il est permis [d'en user] pour les ablutions ou autrement. S'il y a doute cet gard, il est permis d'user de la quantit pour laquelle il y a certitude, et il convient de s'abstenir de faire les ablutions au moyen [de l'eau] de cette citerne, cause du doute. Quant l'emploi de l'amidon pour les toffes, le mieux est de s'en abstenir, mais il n'est pas illicite, car c'est un emploi utile n'entralnant aucun mpris pour la nourri ture. Au demeurant, Allah le sait mieux que personne. ('lu ad-din ibn 'Abd As-Saltlm. T. VII, p. 66.) Le jurisconsulte cidessous a t questionn au sujet d'une mosque que les vents ont recouverte de sable et rduite en ruines, ainsi que les maisons et les boutiques [d'alentour?]. Dmolira-t-on cette mosque et la suppriment-on pour en construire une autre avec les matriaux qui en proviendront? C'est, - qu'Anah nous ait en sa misricorde ainsi cJue toi! - une mosque par les mrites de laquelle il convient de s'attirer les bndictions [d'Allah], et qu'il faut rechercher restaurer, remettre neuf et ressusciter, tant qu'il en subsiste un vestige t o il soit possible de faire la prire. Il n'y a aucune possibilit de la dmolir, de la transformer, d'en enlever les matriaux, ni de d
1. Je au lieu de qui ne donne, mon avle, aucun een. AUerallant. Voyez Je texte arabe, t. VII, [1. 168, ligne 19.

1i.,;1

pl,

DC

~AIlOUS

31Ni

penser les reyenus de ses l)abous au profit d'une autre mosque. Ce qui s'impose, c'est que les revenus de ses I)abous soient af1'ects son dblaiement du sable lqui la recouvre] dans la mesure du possible, en attendant qu'Allah la remette dans son tat primitif, s'il plait Allah. (Abon /brdhm AI-Andalous. T. YII, p. 153.)

INALINABILIT DU HABOUS
Quid de la vente du l)abous?

L'opinion que suit votre affectionn parmi celles qui ont t mises au sujet de la vente des I)abous, est celle qui est la plus rpandue dans la doctrine, n savoir, que le l)abous ne peut tre vendu, en tout ou en partie, qu'il ait t constitu ds l'origine, ou qu'il ait t achet au moyen des conomies ralises sur les excdents de revenus des I)abous. Ibn nouschd, - qu'Allah l'ait en sa misricorde! - a dcid dans une rtwa (consultation), au sujet du I)abous acquis au moyen des revenus des I)abous, qu'il est alinable, si le q(.H le juge opportun. Pareillement il a admis dans une rlwa, relatiye un I)ahous sans utilit immdiate, que le q~f peut l'aliner valalliement. ' Ibn '.\t a dclar, dans ses gloses , (lue les parcelles et les matriaux (provenant de la dmolition) des I)abous peuvent tre Yalablement yendus.. Yoyez cetRuteur. Si vous estimez opportun de vendre le I)abous, cela est permis.
(Aboll '/ml'dn .Votl,d ibn Jfo(UJmmad ibn -'fou'! AI 'Abdods 1. T. VII, pp. 12412:>.)

"
J. JUl'isconsulte 1.'1 mufti mllJkite de 10'1\8, mOl'! M#qllinrz 1.'11 iiti

3lili

ARCHIVES MAROCAINES

"n homme vend illgalement, en temps de disette une terre 1).abous qu'il dtient, par suite de la ncessit qui l'a atteint. Puis, le vendeur ayant reconnu l'illgalit [de la vente], celle-ci sera-t-elle annule et l'acheteur admis recourir contre le vendeur pOUl' le prix [qu'il y a pay] ? S'il est tabli (lue- la terre tait entre ses mains titre de 1,labons, il est indispensable d'annuler la vente et de rendre la terre l)abous, [comme elle tait], encore que de longues annes se soient passes. L'acheteur aura recours contre le vendeur pour le prix de la terre,

(AL-Bourni. T, VII, p. 158.)


Est-il permis de vendre une terre 1}.abouse au profit des indigents, pendant une anne comme celle-ci f, pour leur subsistance, par suite de la disette et du besoin qui se sont abattus sur les indigents? La vente de la terre des indigents, pendant une anne comme celle-ci, pour leur subsistance et pour sauver leur vie, est plus mritoire aux yeux d'Allah que si la terre demeurait ~ aprs leur mort. J'avais ol'donn la vente de bea~lcoup de ces terres, pendant une anne comme celleci.
(.4 botJ-l-{lr"an 'A Il ibn Jfal,tsotJd. T. VII, p. 225.)

Un individu constitue en ?tabollS une proprit lui appartenant, au profit de son fils mineuI', de la postrit de celui-ci et de la postrit de sa postrit, tant qu'il y
(:.;:: 187-1), Il ellt le pre du jUl'isconsulle Aboi! 'Abd Allab Moul;lammad, auteur de nomllrelllle:i {lwa, rllpportell dans ce livre, et sur lequel on peul voir ci-dell~u~, p, lI, nole 1. 1. L'auteur n'indique pas quelle est celte anne. 2. Comme l,1abous.

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1,1.\IIOlJ~

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aura une descendance. Puis il ,end celle pl'opril au su des tmoins de la conslitution du (tClbOllS. Ensuite, il intente une action, tendant annuler la vente, en s'appuyant sur les tmoins de ladite constitution de I)abous. Comme on demandait ces tmoins pourquoi ils n'avaient pas fait connatre cette constitution au moment de la ven le, ils l'pondirent: Nous l'avions oublie, et c'est maintenant (lue nous nous en sommes souvenus. Doiton admettl'e leur dclal'ution et maintenir leur tmoignage toute sa valeur, ou bien rejeter ce dernier, YU (IU'ils n'ont pas produit leur tmoignage au moment de la vente? Que dcider, si ces tmoins sont de ceux qui ignorent les rgles applicables la vente des I,labous, et sont, d'ailleurs, des tmoins honorables; sont-ils excusables? clail'cis-nous tout cela. Qu'Allah le Trs-Haut vous honore! Si les tmoins en <luestion sont d'une honorabilit vidente, exempts de tout reproche, leur dclaration sera admisCt quant l'oubli {lU'ils invoquent, ce qui est encore plus vident s'il s'est coul un long laps de temps. ~fais on n'admettra pas leur llclaration, s'ils invoquent l'ignorance, car la prohibition de la vente des biens I)abous est une chose trs connue, trs rpandue, moins qu'ils ne soient des idiots, sans l'elations aucunes avec les hommes. Dans ce cas, On admettra leur dclaration. (Saggidi Milbd~. T. Y, p. frrt.) Une zdOllia constitue.en I,labous au profit des (aqlr. de celle poque-ci, a cess de fonctionner depuis un certain temps, par suite du manque d'adeptes de la larlqa f. Elle est tombe en ruines et il n'en reste plus que le sol. Estil permis de vendre ce sol et d'en dpenser le prix dans des U'U vres fai tes en vue d'Allah, parmi les diffrentes catgories
1. VO)', ci-deil8Ut>, p. 886, nole 1.

AR(;Hl\'ES

~I.\ICO(;'\I~I::~

d'U'uVl'es pies:' Doit-on, au contrail'e, laisser ce sol tel quel JUSqU'il l'avnement de l'Heul'e ,del'nil'e) ou le restituer aux hl'iliers tle celui qui ra conslitu en l)abous et sa postrit, aprs que cela 1 aura l pl'ouv. En effet le bruit s'est rpalldu que c'est une femme des Beni Un Tt'i qui l'a cOllslitu en l}abous. Dans ce cas, le sol reviendrait ceux Cf~i ont survcu parmi ses descendants, cau~e des hl'sies et des monstruosits contl'ail'es la loi religieuse et (1 ui se rencontrent dans cetle !m'i,/a, depuis la 1ll01't Je ses .'"rais adeptes, auxquels elle est attribue, mais dont il ne reste plus que le souvenil', En consquence, la constitution du l.labous sera nulle par suite de la nullit du but {fu'elle doit raliser, car ceUe !(lI'li/fI, l'poque actuelle, n'est pas identique celle que I)('atiquaient ses adept"s, (lui vivaient du temps u Prophte, COlllme les (( hommes de la banquette (flhl "s-:'wufTrt ~I J-I)2 et ceux qui leul' out succd, Puisse Allah (\tl'c satisfait d'eux! Si le but assign au l.labous est pa l'Ul i les choses qui ne sont pas pel'mises lgalement, la solution qui s'impose, dan~ ce cas, c'est l'annulatiun du l,labous, Or, si la constitution en l}abous est nulle, son objet contilllle il tl'e sa propl'it, je \'ellx dil'e la pl'oprit du constituant. Et s'il en est ainsi, il peul tre recueilli dans sa succession, tant {lu'i1 n'est pas sorli du patrimoine de SOli p.'opritaire.

(.-lbo{) Isftd'/ Ihrt1him ibn F,tl(),)~,::. T. \11, pp. i9-S0,'


J. ta pOl'cnl de1'l bl~nt'Ocinire>4 nec le l'onslilullnl. :1, On lIail Clue l'on d';lIil(nt! ninsi un g~olllll~ de Illendillnli',
t1an~ letl
,h~JlOUl'\'lIiJ

premier", If!nlplil cil' n .. I:\m, yi\'llienl ln dl:lI'gc .Il! III clImmnnnul," cl avaienl pOUl' usile une hanquelle itl'O':I le III' nom) COUV!.'I'''! dt' feuilles de palmier el lliluc dllll" la mosque du PI'OJlhHe 1'1 ~Iclinr, Cerlaln.. tle"! Illui! illlutllre~ cOIIIIH1~nons Ile ~Iaholllcl fur!.'nl, nn fll'but. cle8 hOlllme", de ln hnnc[uelle, (lcll\l' plUil ,Je dtllails cl POIII' le!! ",'~~"l'nCI'''' ault ,"Ol\l'/'CS nr:lI>l.'Fo, voy, .lnl/nU dtl 1",111I, pnl' L. C:al!lnni, prlOc'l! Ill' Teano. t. 1, p,3711, 3, Cc jUI'j>'consulle malkill', donl l'elhnhlUl.' e..l An-Nafzl, luil mufti

.t.' loui. l.'l 'Iui,

D\' l'ABOUS

31i9

Cn Juif constitua un immeuble en babous au profit de sa fille et de la postrit <le celle-ci. Lorsque cette post. rit se sera teinte, l'immeuble fera retour, il titre cie babous, aux indigents cles )Iusulmans, qui l'auront d'aprs l'acte constitutif. Ce Juif prit possession de cet immeuble au nom de sa fille, - de la manire dont les pres prennent possession au nom <les enfants dont ils sont les tuteurs - jusqu' ce qu'elle atteigne l'ge o elle peut prendre possession pour elle-mme. Puis un homme a~'ant de l'influence ou de l'autorit, contraignit le constituant du babous ven<lre la moiti du babous en question. Le Juif vendit cette moiti, et elle demeura entre les mains [de l'acheteur 1]. Puis le constituant ou le bnficiaire li li babous vient maintenant consulter au sujet de cette (Juestion. [Que dcider ?] L'annulation de la vente est obligatoire, et la restitution de la chose vendue au babous est ncessaire, il cause de la dvolution dfinitive qui s'y trouve. )Ime si l'anllulation n'tait pas obligatoire dans ce cas, elle le serait s'il est tabli que le constituant a t contraint de vendre, car la vente du contraint n'oblige pas et n'est pas valable. Quant il ce qu'a rapport Al?bagh, d'aprs Ibn AI-Qsim. au sujet du commerce avec le pays ennemi, c'est le principe sur lequel s'appuie ma ftwa(consullationjuridique,. Il Il' est permis de stipuler dans les babous constitus par lefl
-de Grenade, vivait au sixime sicle d l'hgl'e, cr, EL-J:lAF~,\OUI, op, cil" p, 23. Son f118 ~Ioul,lammnd, llalement jUt'jscoQsulte malkite, \'\'ait l\ !:iville: li s'installa ensuitt' FtI, o il mourut vers .')70 (= 11 Hl. Voy. lux AL-Q.tJ;)f, Djadhwal al-iqlibl., p, 168. .
1. Le lexte porte

demt'ura entre mains ", Ile "",,'le 'IU6 l'on ne salt s'il ",'agit lIu vendeut' ou de l'acheteur, J'ai pens plus logique de traduit'e: .mIre le. main. [cie l'acheleur). - Il "le peut nu",.i Ilu'un mot maOf{Ue dalls le texte, et l')u'on doive lire

.e.

lS~ ~J ~\ t.~

Il

il vendit ln moiti et elle

~1lS~ ~J~\t.l:i et traduir<',' ..

il

vendi~

Ja moiti et conserva enh'e 8es main" l'autl'e moiti ".


ARCH. MAROC.

3iO

AIIGIIIVES )1.\1I01:.\INE8

Juif:'> il till'e tI'cpu'Te pie, <lue t'(' qui est pel'mis allx :\Iusulmall8 quanl leurs l.labous. D'apI's .:\!:Ihagh, il l'St pas pel'mis au :\Iusulman tI'aclll'lel,le l,lahous constitu par les Juifs, mais on n'empche pas ceux-ci de le vendre, Daus le cha pitre de la renl1(1 ication (ai-isli!lf/fif/, du line intitul: an-nawdi,. (Il'S Barets), daus le passage relatif Cl' qui a t l'l'ndll 1 pal'mi ll's babous appal'tenant aux s,nlagogues ou aux ~rusulmans, et dans lesquels des constructions utiles Ollt t le"es, il est dit que lu "ente de ces bahous sel'a annule et qu'il sel'a ordonn il l'auteur de la construction de la tlmolil' et d'emportel' ses mull'iaux. Ibn AI-Qsim et 8al).nol'l11 disent: Celui qui n,'ouf' qu'ull hien dont il est dtenteul' est 1,1abous au pl'ofit d'uue mos<lue ou d<.'s indigents, sull hien l'ece''1'a la dl'stinntion qu'il a a'oue. Il (~lm Sahl. T. YII, p. ;\~,) 1>e vieilles nattes (d'une mos<lue) ont l l'emplact>t's par e Ilou,'elles, Les vieilles sel'ont-elles vendut's :' La l'ponse <'sI 'lue les vieilles nattes, 'lui ont tl' daus ulle mos(lull el (lui ont l't t'ltlcn"es, les hahitallls 1<"8 8)'8nt remplacl'es par tles nOU\'elles, ne peu,"cnt (\l1'c H'ndU,es: <.'lIes l'esteront mises de l'ol jusqu' ce que la mosclu('l' en uit plus tal'cl besoiu. Tel esl le droit. 8i elles sont Il'Uusfl'es il une autre mosque, qui en a hi eu belSoiu. mais sans vente, lu mosque olt ellc>s lail'ut pouvant s'eu l'ussel', cela est permis, d'apl'l's uue opiuiol1 ('U conlol'milt' de Incluelle ulle f'lll'a (consultation, a ll' donnt'e pal' 1111 dl' HOS prcesseUl's, 1111 de ces hOlllUll'S
1. Le Il',Il' pHl'le " de
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'/ui u t {WbOUB parmi {e~ {WbOUll ~

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1'(''; 1il Il l' l'm' "lIllj4'I'llIre 1/11 "lIjel (/t, qlli tl.lI<' l'I'!I.h, ", l'ui"(llIl s'ugi! l'III" l.oin dl' l'annlllnlion dl' III wnll' d. .~(,~ l''HI'''II:-.
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IIU 11.'1l0C';

qu'on peut prendre pOUl' guide pal' sa sl'ience et pal' ses actes. "\ussi, celui qui agi l'a en confol'mit de cette opinion fera-toi! un acte yalable, si Allah le yeut.
(As-SaraqollSfl. T. YII,

p. 99.)

('n homme possde cinq siximes d'un jardin situ Tillil, l' autl'l'; sixime (hillit jal'din tant I,lahous au profit des mosques; les fruits du jardin susdit ne suffisant pns COll\'l' les frais de son entretien, il se tl'ouYa clue le sixime qui ell a t constilu J:labous ne rapportait l'ien. Est-il permis de le ,'endre et de le remplacer par qucl(fue chose de plus anmtageux pOUl' le \1al>ous, POUvant lui rapportel' un revenu et des fruits? Cela est pel'mis et telle est la pratic(ue. La question est d'ailleUl's traite dalls (( /('.' gLoseR Il (al-follrar) d'Ibn 'At, (l'Ii a aussi rappol't l'opinion expose dans l'ouvrage intitul: .-l/. n '(1~lilla 1.
'sfl ibn 'A/hi!. T. YII, pp. f93-f~4.)

Le jurisconsulte cidessous ft consult au sujet d'un l.labous, avec le rE'venu duc(ue( on salariait un instituteur d'enfauts tenant cole dans une mosque dtermine. L'instituteur trouva ~dans le llabousJ un grand arhre qui ne pouvait servir (fu' faire du hois. (Que dcider?) Il n'est pas permis l'instituteur d'abattre cet arbre POlU' en faire du bois, ni d'en tirer profit de c(uelque manire que ce soit, selon l'unanimit [des docteurs]. L'arhre sera vendu et, mo)'ennant son prix, on plan1. OIlHalfe de droit mnlkite eelim, arant pour auleur Abo~' Marwt\n 'Ahd AI MAlik ibn l;lalJlb AI-Souloml, mOl'l en 288 de l'hgil'e (868), Cf, DnOt:lUIANN, op. t'if., pp, 100 et 177; le manUllcr/t arabe de Pari., n 1I10S,.folio.. SU l" 1'1 81 "u, el DE I-IAMMER. Lil/erlllurge8t'hjchlt dtr Al'abtr, 1. IV. (lP, 171 et 21!l:>,

872

"\lem VES

~IAIlOCAIl'\ES

tera un autre arbl'e il sa place, si possible; sinon, le pl'ix sera dpens dans l'intrt de cet enclos,

('Abd Allah Al-'Abdosl, T, YII, p. 203.)


Cn indh'idu constitue des livres en l)abous pour plaire Allah, puis les vend, et le second (c'est-il-d ire l'achetem) les constitue en l.labous, Cette seconde constitution rend-elle l'alination des li\'es dfinitiye, ou bien serontils rendus la premire constitulion de l)abous:' Si l'on peut annuler la vente ayant la mort du vendeur, on le fera, et les livres demeureront l)abous, )Iais si l'on n'y parvient qu'aprs sa mort, la vente est maintenue, la prise de possession tant develllH' dfillitive, et les livrt's seront babous, en vertu de la constitution faite par l'acheteur,

(Aboil Jlo11l)ammad ibn .-tboll Zaid. T. VII, p, 228.1


Est-il pet'mis d'achelel,l'eau (IUC les l)abous out en h'op? Ct,la est permis, yalahlt', il eallse de l'accroissement que cela procUl'e raux revenus] du bahous, Il n'y a aucun droit aC<luis pOUl' ceux qui s'en sel'yaiellt ayant pour l'irrigation ou aulrC'ment, et ils IH' pell\'ellt ti l'el' argument de leur pnssessioullU dtl'iment dul)abolls. Bieumiellx, ils pait'rout la valeur estimative de l'eau dont ils ont pl'ofit prcdemment t~n s'en sel'vant pour l'il'I'ig'ati~n 011 autl'ement, s'il tait possihle de tI'ouver cette eau une valeUl' au momeut o lesdits possesseurs en ont til' pl'ofit, En effet, ils s'en sont servis sans droit, alors que c'est une proprit du bllholls. Chacun pourra s'abonner ponr t'(' (lni rl'sl<' de cette eau, conf(ll'mment il. la bonne a(hninistration, quan(1 hien mme c('la entralnerait la perte des arbres plantt;s au bord de l'eau en question (pnr les prcdents hnficiaires). Au demeurant, .\llah le sait mieux,

Ubou Sa 'id Fat'adj ibn LOllbb. T, VII, p. t86.)

DU II\BOL;S

Un homme vendit un autre un babous sur lequel il avait des fruits, l'acheteur sachant ou ne sachant pas que l'objet [de la vente] tait babous. Il en perut les fruits pendant un certain temps, puis la vente en fut annule et il redevint babous. L'acheteur devrat-il restituer la totalit des fruits? L'acheteur n'est pas tenu de restituer les fruits, mme s'il tait de mauvaise foi, car le vendeur savait [qu'il vndait] un babous; il lui a don donn les fruits et lui en a fait cadeau. A moins, toutefois, que [le vendeur] n'ait un associ dans le babous (ou un 'aqib i), auquel cas celuici reprendra sa part [des fruits J. Quant la part du vendeur, il n'a aucun droit faire valoir son sujet. Si l'acheteur ignorait galement que ce qu'il a achet flit babous, [la mme solution que dessus s'impose J plus forte raison, car on ne peut exercer de recours contre lui pour aucune partie des fruits, si Allah le Trs-Haut le veut.
0,

(Aftmad ibn 'Abd Allah A/-Lou'/ou't 2 T. VII, p. 291.)

VI) individu prend bail une terre du babous pour vingt ans et la plante en vignes; six ou huit ans aprs, il dsire vendre la plantation un autre. Cela est-il permis, et la vente par lui consentie portera-t-elle sur la priode qui reste courir [sur le bail], ou bien vendra-t-il sans indiquer le dlai qui reste courir? Il est permis au preneur de la terre du babous de vendre sa plantation. avant l'expiration de son bail, celui qui prendra sa place comme preneur de ladite terre jusqu'
1. POl'ltlrit, descendants appels recueillir, aprs lui, le {Iaboui. 2. Aho~ Bakr A~lm8d b. 'Abd Allah b. Al,lmad Al-Almawl, connu IOUI le nom d'AI-Lou'lou'l, clbre juri..consulte malkite de Cordoue, o il joul1414alt d'une grande l"on.Jldlation comme murtl. II mourut dan~ cette ville le mercredi li DjoumAdA 1 Sill (= 8 Juillet 959). cr. IBN A1.-FARA91, Ta'r"th 'oulamtl' al-andalou., 6d. t'rancilco Codera, t. l, notice 1ft, et Dit HAIIMI':II, LltIeraturge.chichle der Arabe,., t. V, 8911.

AIlCIIlYES

)1.\ROCAI:-lES

la lin <lu hail. L'acheleul' sel'a ensuilc ll'ait comme l'ilUtCUl' de la plantation, ('l' , \'11 , p. 981 .\. ('ne plantation on une construetion a l't faite SUl' nne tel're l,lahousc:'('; pnis 100'squ'al'I'ya l'poque de la jouissance, l'antcUl' dc la consh'uction ou lie la plantation (ou ses hl'itiel's) vonlut YCnlil'C ce (IU'il avait plant ou construit exc1usi"clllcnt, la tel'l'e tant l.tnbousl'e. CcUe combinaison estelle pCl'mise <lans tons les cas, on le "en deur estil oblig de sti pulet' [contre l'ache te Ill' J Cfu'il al'ra' chera [la plantation 1 on (l.;molil'a )a conslt'uction], ("tant onn, <l'ailleurs, que l'intention tacite! des parties i est al,t'te sur le maintien (de la plantalion ou de la constt'uction), ou que l'usage est de les maintenit,? La vente des matl'iaux compris clans une conslt'uction leve SUl' une tet're l,lahouse, ~al1S stipulation de clt'molilion, est l'objet d'une conlrovetse. Interdite par cel'lains tlocteurs, elle a t pennise pat cl'autl'cs. Ce (IU'il y a de certain. c'est la validit d'une tclle vente. si l'usage est de mainlenil' la planlation ou la conslt'uction.

(Ibn S;"dj. T. YII, pp.

93-U~.)

l'ne parcelle est babouse au prollt de la vieille moscluc (a/-masdjl al-'a li,,) , et comprend un sixime appartenant une r/);Ia (el'mitagc ou couvent). Cette situation pOl'tant pl'judice au l.tabous de la vieille mosc{ue, peut-oll donner ou changer l de la parcelle appartenant la "db;!a: _ une ault'c parcelle pat'mi les babous de la vieille mos<fltt'c et faire ainsi cessel' le prjudice:' Il n'est pas pel'mis d'changer le l,tabous ni de le ,"ench'e, mme <tuand il dC"ieut ,'i<lenl qu'il )' a avantage le vendre, cal' c'est un acte de disposition SUI' la pl'opl'il d'autrui, ~llns alltOl'isation. (T, YII, 01.)

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1. CeLLe llll'lI Cl:l1 lume V.

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1.111

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en homme constitua en babous une tel're au (}l'Ont <l'une mosque dtermine. Puis ladite mosque tomba en ruines, cessa d'avoil' des fidles ct plus personne ne la frquentait. Ses alentours de\'inrent terre de cultUl'e de vtust, et par suite de la disparition de ceux clui les peuplaient. A qui ses I}.ahous reviendront-ils, il. cluoi serontils appliqus et qu'en fera-t-on? Le qc;it s'efforcera, d'aprs son interprtation pel'sonnelle, de trancher celte question, selon ce clu'il estimera.
(Ibn .H-..Jfakoul, T, VII, p. t94.',

. [Aub'e rpon.e] La rponse cette question est que les fruits soient mis en squestre au profit de la mosclue, parce qu'i~s font partie de ses droits, et c'est son pl'ofit que le disposant a 'constitu le I}.ahou,s. [Les frllits l'esteront de ct] jusqu' ce que la mosque soit rebAtie, car il se peut qu'elle le soit un jour, Quant applicluer ces fruits une autre mosque, cela constitue un changement dans l'affectation stipule par le constituant du l}abous.
(Ibn Al-Hindi, ibid.)

Les pierres des tombes en ruines peuvent-elles (\tre employes la construction' des ponts, des mosques ou d'autres difices? ' Cela n'est pas permis, pas plus (IU'il n'est permis de dcouvrir les tombes, (Ibn Loubdba. T. VII, p. fi9.) Une proprit a t vendue et I}.abousp., sans qu'oll sache lequel de ces deux nctes a prcd l'autre. [Que dcider ?] La vente produira ses effettl, car elle est prouv~e. et la preuve du I}.abous ne peut l'infirmer que s'il est tahli
25

876

ARCIIIVE5 MAHOC.\I:'lES

que la conclusion du babous a eu lieu avant la vente l, puisque la constituante du babous est elle-mme la vendeuse 2 (A,bagh ibn Afou(tammad. T. VII, p. 296.) Un individu constitue en (tabous, au profit de son fils mineur et plac sous sa tutelle, la moiti indivise de toutes ses proprits, terres et jardins. Aprs quelques annes, il vendit toutes les proprits en question, celles qui taient l,tabouses et celles qui ne l'taient pas. Puis, il intenta une action, tendant il l'annulation de la vente de la moiti babouse et au retrait de la seconde moiti en vertu de la schou(a (retrait d'indivision), en vertu des pouvoirs dont il est investi sur la personne de son fils. Peut-il exercer la schou(a, en faveur de son fils, sans que ce droit puisse tre considr comme teint par suite de la vente, vu la mauvaise administration dont il a fait preuve dans les affaires de son fils? Doiton lui refuser le droit la .chou(a et annuler la vente de la partie babouse, tant que le /,tabou. est maintenu, ou bien refuser celte annulation et faire excuter la vente de la partie babouse? claircis-nous cela. Qu'Allah vous honore! - Si les choses sont telles que vous les avez dites, la vente, par le pre, des proprits babauses au profit de son enfant mineur, est excutoire; cela est considr comme une rvocation de sa part, d'aprs l'une des deux opinions exprimes par MAlik au sujet du I)abous, et qui est considre comme la plus solide par .les docteurs. D'aprs cette opinion, le babous, constitu au pt'oGt de personnes dtermines, fait retour, aprs l'extinction des bnficiaires dsigns, de la mme
o

1. Le teste dit l'achal, ce qui revient ou mme. 2. Cela n'est pas dit dans la question, moii! la rponse suppose que cela y tait dit.

377

fucon que la donation viagre. Or, lorsque le babous est fait titre Yiager, le p~re a le droit de le rvoquer. Ceci est dit par ~llik dans la Moudawwana. Et c'est d'Allah Je . Trs-Haut qu'il fnut implorer l'assistance.
(.Vilbdl) ibn ;'~foul)ammad A/-Yd/ilot2li. T. V. pp. taO-Ut.)

DE L'ADMlNlSTRATlON DES ttABOUS


De quelle manire rgle-t-on Jes comptes des babous? Le rglement des comptes a lieu de la faon suivante. L'administrateur (ndrthir), les receveurs et les notaires tiennent sance, et toute la feuille des oprations est transcrite, depuis le commencement de l'entre en fonctions du ndlhir jusqu' la fin du compte. Cette feuille est collationne et vrifie. On en extrait alors tout revenu annuel ou mensuel, ou tout loyer, ou toute rcolte d\3t ou d'automne, ainsi que tous les revenus du babous, jusqu' ce que tout cela donne un seul -total. On le divise ensuite sur les immeubles, chacun au prorata de ses droits, en teullnt compte des traitements, de ce qui .a t peru, de ceux qui se sont acquitts et de ceux qui ne l'ont pas ~ait. On s'occupe aussi de la dvolution dfinith'e '. Et l'on n'nt/meUI'u, il cet gurd, clue [le tmoignage] de tous les notaires des babous, On tiendra compte aussi de toutes les impt>uses, comme cp.lles de la rcolte dp.s oliyes, des jns1. Je ('roil que c'est cela que l'outeur veut dire par lei

mot~ J~.J

~'I; mais je nc >luis pll~ t1'I"~ !'t'lr de ('eUe lraduction.

AIlCIIlVE8 :\IAIIOCAINES

trulllcnls el du gaulage [c!es al'hres]. On rclamcra chncun les compt('s relatifs sa PllI't, Qniconqul' aura dtruit une chose sCl'a tenu de la payer. Celui qui, sans (Il'oit, fait des actl's sur nue Pal't autr(~ que la sienne, ou amne la pl'rle d'une partio cIe cl'Ile-ci, alors Cfu'il a touch; pour cela, llll traitement. endeYra le remhoursement. Ceux des notail'('s clN~ l)nhous qui auront amen la pl~I't(' de (lwl(Jllc' l'hmw de ce cl'li yient d'~tre lIIentionnt>. serontncessail'l'lIH'nt ponrsui'-islle ce chef et tcnus de le pa)'cr comptant. Pareille obligation incombe radminisLl'ateUl' (nd~lhir\ et c'est lui qui en est tenu, Sinon, il n'csl pas permis d(' le ngligel', cal' s'il le ll(~gligeait, il serait ('onsilh;r comlIIe un mauyais admillistratf'Ul' t.

(Abd Al/ah Al-'Abdollsl, T. VII, p. 204,)


L'llliministrateur (ntNhil') des bubous est-il obligfO de les inspecter? La tourne ll'inspection de l'administrateur du babous, de 8('S nolaires:l, de s(~s secrlal'es et de ses receyeurs, SUl' les lieux mmes des l,abous, est ncessaire, obligatoire, indispensable, C'est obligatoire pour l'administrateur des bubous, et il ne lui est pas permis de ngliger ,celte inspection, CUI' on ne peut se rendre compte de la quantit des fruits des buhous, ni de ce qui est en bon tat et de ce qui ne l'est pas. (lue par ce procd, Heauconp de babous n'ont pri que par la ngligence de cette inspection. Il faut donc Clue l'administrateur, - qu'.\llah "ous Rssiste! - fasse p.'eu\e de peine, de zle et d'effortS.

(.Votl.d Al 'Abdot!.t. T. VII, pp, 203-20&.)


Une mosque possde des babous confis l'al1minisca', elle ne m'e.t 1111. bien claire: J'en ai donn la traducUon littrale.
1. Littralement: Umoin. l, Cette dernire l,arUe de la
r~/wa

me lIemble mal IicUpe; en 'out

nu

'1AI\OUS

3i9

h'ation tic l'imdm (le ccttemos(lue, et la couteuau('c des bahons ayaut augment(', l'iml\m devint incapable de le s administrer. On dsire nOlllmer un administratcul' (nd<lhir) , pour (lu'i1 s'eu occupe et eu sUl'veille l'tat, moyennant uu h'aitement il prlever SUI' le l'cveuu du I~ahous. [Que deidel' ?] Il est permis l'ndmillistratclll' de prelHh'c un traitement pOUl' cela, encore (lue l'acte constitutif du babous n'en prvoie pas un. Telle est l'opinion Ill'fre et telle est aussi la jUl'ispl'udence, (J!ut1,d
AL~'Abdoll'I,

T. VII.p. 203.)

lJn homme tait prpos uux bubous dans une des "illes du ~Iaghreb, le sultan de cette ville l'ayant nomm ndf)hir (administrateur) des babous. Or, l'habitude des mirs de cette ville tantd'empruntel' de l'argent desbahous et des'en aider, ledit sultan emprunta; adl1)ettra-t-on, sous serment, la (Iclaration du prpos aux bahous que le sultan a emprunt cet argent selon l'habitude de ses prdcesseurs? S'il est tabli que l'usage est tel que vous l'aYez dit, on doit s'en remettre la dclaration [du prpos aux bubous]. Cette doctrine existe dans les textes, dans les termes (lue nOU8 ayons indiqus.
(Abot1-1-Qc1,im ibn J/otlsd AI'Abdut1,I. T. VII, p, t23 1.)

Pnrmi ('(lUX (l'Ii ont trait de celte question par crit . est Al-~Il\zarl, ainsi que d'autres. C'est comme s'il y avait unanimit(\ (idjmc1' t.~\)2 que le prpos RU babous est digne ~h' fui.:Xe peut le l'endre responsahle des SOUllnes
1. t:~lle (lll'ti e>!L donne une seconde rlli>!, dans leI!' mme~ termes du texte arabe. :l, On lIalL que l'idjllld', ou uRauimitp des auLeurs ",ur une quesllun, uL conliidre COIDlll8 une des liOUrCetf du dl'oiL mUllulmon.

25

Allcmn:s )1.\ROCAINEl!l

empruntes que celui qui dsire l'arbitraire et la partialit dans la justice. Mais la question est trop connue pour cela f. (Ibidem.) Le jurisconsulte ci-dessous fut consult au sujet d'un administrateur (ndtjhir) de fondations pieuses, appartenant des mosques, qui nait l'habitude de dpenser une partie des revenus d'une mosque aux travaux de construction d'une autre mosque, en supposant que l'administrateur qui l'a prcd a pris une partie des re"enus de cette seconde mosque et l'a dpense aux travaux de construction de la premire. [Que dcider?] Tant qu'il n'est pas tabli que [le prcdent administrateur] a pris des revenus de la mosque, qui a [maintenant] besoin de rparations, une partie qu'il a applq'IJe la rparation de l'autre, il ne sera pas permis d'appliquer quoi que ce soit des revenus de celle-ci la rparation de celle-l. Cette preuve faite, si ce qui a t ainsi appliqu consiste en objets matriels, existants, comme des pierres, des bois, des briques, etc., ces objets seront restitus la mosque sur les revenus de laquelle ils ont t pris. Si c qui a t dtourn de son affectation n'est pas 'un objet matriel, mais consiste en salaire d'ouvriers ou autres choses analogues, il n'est pas permis de le prendre sur les revenus de la seconde mosque, mais il sera la charge de celui qui fa dtourn de son affectation. Au demeurttllt. Allah le sait mieux.
(.lloul)gt-d-Dtn An-NawlJwt. T. VII, pp. 179-180.)
nd~lhir'

Gn ndtJhir (administrateur de b.abous) trouve que les qui l'ont prcd ne se sont pas fait payer certains

. 1 Cette r~/It'a eilt daL'e de la denlire dcade de ~arl1r SN (8-17 novembre 1"'301.

381

loyers ou revenus, qui ont t, au contraire, abandonns entre les mains de personnages influents l ou chicaneurs. Le ndr)hir leur ayant intent des procs, jusqu' ce qu'il eut transig avec eux, ou qu'il eut reu paiement sans transaction, aura-t-il le salaire de ses semblables dans ce cas? Si les choses sont telles qu'elles sont relates ci-dessus, le salaire de ses semblables 2 est dl par le babous. Au reste, Allah le sait mieux.
(llfoll&.ammad Al.Madyotln 3 T. VII, p. 210.)

Telle est aussi l'opinion d'AI-Loudj'i et d'Al'AbdoLsf.


(ibidem.)

Peut-on salarier les imAms de la mosque, nu moyen de l'excdent des revenus provenant des babous de cette mosque? .Lorsqu'i1 y a un excdent de revenus des babous des
J. Le texte porte

.:..~~~I, qui pourrait tre traduit par " des

t!lenteuri de parcelles ; lIIais la 1IIIIce de ces mots il cC)t de ~

~~\

JI. chicaneurs -, qui S8\'enl tralnel' un procs en longueur), m'a


ain~i

..u.. .,,1

fait cl'oire qu'il faut lire plutt ls~~l-..r\ ou mme':"~ fau lieu de

.:..lA~ pl, de ~). Il elt souvent que,;tion, dans lell fitlA!a., tic. l'evenus du tlaboui qui Iiont chicaneurs.
=!.

dvors par lell hommel inftuentll et leI

J:41

iiJ~b, On salt flue, dans beaucoup de cal, la dot, le I.rix, le

salaire, qui n'ont pas l't fixs p8l' les partiel elle.-mmes, le sont pur le juge, llui tle balle ;jur la valeur habituelle de la dot, du pl'ix ou du ~a' laire, pour Unt~ femme, un objet ou un tra\"ail pareil. ( J:,. ) ceux dont il "'agit dans l'espce llui lui eit soumi.e, a. 110u1,lummad b. Ya1,l~"I\ AI-lladyol\nl, jUI'iscontlulte malkite dt'! 11~1II cen. mlJl't en 1160 (= 1&-&14). "oy. BARG~fl, Complimlnt. li Thi'/CI/rl detc lJeni Zl.'Yll11, p. ~.i;j.

382

AIlC\II\'ES

NAnOCAI~E8

mosques, que l'usage est que les imAms touchent [lem' salaire] des fidles et non des babous, il est permis d'appliquer l'excdent de revenus du babous au hut indiqu par le questionneur. Il en sera surtout ainsi, lorsque le babous n'a pas d'affectation connue ou s'il est affect aux utilith de la mosque. Car l'imAm est parmi ce qu'il ya de plus utile et de plus indispensable pour la mosque. Certain schaikh a dit, dans les nawdzil (cas juridiques) d'Ibn Sahl et ailleurs: Il n')" a aucun mal dpenser en des choses faites en "ue d'Allah ce qui est consacr Allah. Tel est ici consign mon avis sur la question.

(Abod Sa'id Fat'adj ibn Loubb. T. YII, p, 175.)


Peut-on runir tous les l~abous de la ville de Fs en lin seul et mme tout? Il est permis de les runir et d'en faire un seul et mme tout, sans pluralit, et de runir les rel'enus de tout cela, sur lesquels on prl"era les dpenses ncessaires chaque mosque. Si certaines des mosques sont paunes, on les aidera au mo)'en des reyenus de celles qui sont riches, selon ce qu'exigent les circonstances. On commenera, avant tout, par la grande mosque, puis par celle qui est la plus frquente et ainsi de suite. Il arr\'e SOllyent, en effet, qu'une mosqu'ie riche est situe dans un lieu inhabit, qui n'attire point l'attention et l'on passe ct sans )' entrer, ou bien, tout en ne passant pas inapel~~ue, sa situation n'exige pas d'augmentation, en plus du ncessaire. D'autres fois, au contraire, une autl'e mosque,' mais pauvre, se trouve situe dans un endroit o elle attire l'attention et trs frquent, et l'on r passe la nuit. En tout cas, tout ce qui sera pris une mosque pour une autre sera compt comme prt, car il peut advenir qu'un
o

jour, par le repeuplelll4'nt [de la rgion], cette mosque recouvre de quoi subvenil' ses besoins.
(Abol1 Jloll!wmmad 'Abd Allah A/-'Jtbdol1s. T. VII, p. 225.)

Un goU\"erneur empl'unta du l'evenu des l)abolls des mosques, pour la constl"llction de longs hancs en piel're tout autour de la lllosCJlJ(~'e-cathdrale, et il savait qu'il ne restel'ait pas du revenu des l)abous de la mosque-cathdrale de <Iuoi payer l'emprunt: Est-il ou non responsable? Il n'en est point responsable. Et c'est d'Allah le TrsHaut qu'il convient d'implorel' l'assistance.
(Ibn Rousrhd. T. VII, p. 312.)

Un individu prend une colonne dans une mosque en ruines, prs de Qa~r a/-ollmard, et la place dans la mosque-cathdrale; puis, prenant la colonne qu'elle a remplace, il la vend un indi\'idu, qui btit sur elle un ou deux arceaux et un tage. Le surveillant de la mosque qui a fait cela est un hominereligieux, mais qui n'a pas d'instruction l,. Il dclare qu'il a des' flwil' (consultations juridiques) qui autorisent le transfert des choses l;1abou~ ses, et il a transfr cette colonne la mosque-cathdrale cause de sa beaut; elle est d'ailleurs gale en ,-aleur celle qu'il a vendue, ou mme plus belle comme aspect. pans la ville. sus-indi<lue, il y a de nombreuses mos,;. ques, en dehors de celle dont il est ici question, et elles n'ont pas cess d'tre frquentes! remplies de monde depuis qu'elles existent. La vente de la colonne dans le but susdit est-elle valahle, ou bien la vente sera-t-elle, annule, la colonne appartenant aux babous et tant ina1. Il s'agit surtout de la connaissance du flqh, droit religieux,

ARCIIlYES 1IIAHOCAI:-iES

linahle, et tout ce (lue la colonne supporte sel'a-t-il dmoli ? La colonne sera, de toutes fa~'ons, rendue au l;Iabous. Les auteurs qui autorisent l'change du l;Iahous, quand il ya avantage vident, autorisent' aussi ce transfel't de la colonne. D'aprs la premire doctrine, les frais de dmolition seront la chnrge du surveillant, cal' il a excd:' ses pouvoirs cluant l'ohjet dont il a dispos, conuue dans le cas o il aurait lev une construction sur une terre usurpe: les frais de dmolition de la construction seront la charge de celui-l mme qui y a droit t. (Abo-l-.f1asan ibn Al-Qdsim. T. VII, p, :!6.)

CONTESTATJONS
('n ~Iusulman acheta un jardin deux Juifs, s'y tablit, en eut la possession pendant dix ans ou environ, et l'exploita, Puis; aprs ce laps de temps, il le constitua en babous au profit de ses enfants, le jardin devant faire re tour, comme \labous, - leur extinctiorr, - aux tudiants et l'uvre de rachat des captifs et de l'atrI'anchissement des esclaves, La date du l;Iabous remonte il Ya treize ans. ~Iaintenant, nn Juif intente une action, prtendant que ce jardin a t constitu en IJabous son profit par ses deux oncles paternels, c'est--(ll'e les deux Juifs qui ont vendu ledit jardin au ~[usuhnan, ladite constitution ayant pr1. Camp. l'article 555-2' ,Ill COllc civil : Si le proprilait'c du fonds demande la suppression des plantatioll" el cOIl!lh'ucliontl, elle ('Iill nux frai", de celui qui le8 a f/lilcs, sans al1t'une indlllllnil pOUl' lui. ...

Ill' I\,\HOl:8

c en date la venle susinl1ique. Il IH'oduisit l'appui de sa prtention racle par lequel les deux vendeurs u jardin l'ont constitu en l.labous. Cet acte est crit de la main de deux )Iusulmans et porte que les deux vendeurs juifs ont constitu en l)abous le jardin vendu, au profit du fils de leur frre, le rclamant, et au profit de ses descendants, tant (IU'ils se multiplieront par la gnration. Il J tait galement mentionn (lue l'un des deux. Juifs constituants du l.labous n pris possession de la pal'tie du jardin (IU'il a l.labouse au p.ofit de son neveu, celui-ci lant mineur. Les l.labous des Juifs sont-ils permis? La vente faite par eux de l'objet qu'ils ont constitu en babous est-elle ou non valable? La prise de possession, par l'un des deux vendeurs du jardin, de ce qu'il a constitu en babous est-elle valable? Le juge des )Iusulmans est-il comptent pour examiner les ditl'rends qui peU\'ent s'lever entre Juifs au sujet de leurs babous? Estimez-vous que le l,abous constitu par le )Iusulman 1 doive tre annul par celui des Juifs:' Est-il permis au Musulman de tmoigner au sujet des critures 2 des Musulmans, en matire de babous des Juifs :) J'ai lu, - qu'Allah nous fasse lIlisricorde ainsi qu' toi! - ta missive et j'ai compris ta question. Les babous des tributaires (ahl adh-dhimma) diffrent des babous des ~Iusulmans, - qu'Allah les protge et leur suffise ! - et s'en sparent des points de vue qu'il serait trop long d'numrer. Ainsi, le ~Iusulman ne peut pas revenir sur son l)abous et n'a aucun mo)'en de le rvoquer ni de l'annuler~ Les q.jJs sont tenus lorsque la question du. belbous est porte devant eux, de prserver le babous en
1. L'acheteur du jardin. 2. Il l'agit du tmollfn.ge plU' le(IUel deus Cadi IMmolnl dlgnel de toi) am.'ment, .p....dev.nt le qAr.lI, que racle produit par le Juit elt bien de rel'llure deI deus notlli-rel qui ('ont dl'8ll et dont lell noms sont appo lis au hal de l'a(:~'e. 26 ARcn. )JAIIOC,

le faisant constatcl' pal' tmoins et ('Il relll"egisll;lllt. Telle est la jurisprudence sui"ie pal' les qt,li, qu'Allah leur soit misricordieux. ~\u contraire, le tributaire, qui, aprs avoir constitu lin ~lahous, dsire revenir sur son acte, en l'voC(uant le 1,labous,. en le vendant, ou pal' tout autre moyen ((U 'il lui plait, ne rencontl'era point d'opposition el il n'en sel'a point empch. Et il n;est pas permis au.q,:li de s'occuper d'en assurer la Yalidit, ni d'en ordonnel' l'excution, ct cela cause de son imperfection '. C'est une solution analogue que s'est arrt .A~bagb ibn Al-Faradj, et sa relation a ulle porte dont l'explica.tion ne peut trouver place ici. Et tSll a dj rapport, d'aprs Ibn AI-Qsim, que les non-~Iusulmans.qui jouissent d'un trait de paix, ont le droit, s'ils le dsirent, de ,'endre le terrain de leur glise, laquelle est du nombre de leurs babous. Or, comme les deux Juifs constituants du babous ont vendu le jardin qu'ils ont babous, par consquent la vente par eux consentie est valable, excutoire, et ils n'ont aucun recours, ni eux, ni le bnficiaire du 1,labous, contre l'acheteur, ni aucun moyen [de rentrer en possession] des jardins:l. . Lors mme que le rclamant aurait intent son action au moment mme de l'excution de la vente et de sa conclusion, la vente 1 n'aurait pas t rsolue ni annule, phls forte raison, maintenant que l'acheteur a constitu en babous ce qu'il a achet, et que s'est coul le laps de temps que vous avez indiqu. La constitution en I;tabous dudit jardin par le Musul1. UtWnlement : falbl.,u. J. Le tute arabe emploie taD~()t le singulier, tantt le pluriel.

8. Je III au lieu de eause du verbe au palsir~, qui luit. cr. le tellte arabe, t. VII, p. 2.6. 2t ligne d'en bal.

c;!'

c:.J1.

DU .JABOl.:S

387

man est valable. excutoil'e, et le q<,li est oblig de lui fal'(' produire ses eU'ets, de lui donner force excutoire et de le reconnatre en justice; il ne peut pas faire autrement. On ne tient pas compte, en ce qui touche le babous du Juif, ni de possession ni d'autre chose, aprs qu'il y a eu ,-ente, que la possession soit rgulire ou impal'faite. Pareillement, on ne tiendra aucun compte du tmoignage relatif l'cl'iture, au sujet dudit babous l, et l'on n'admettra point l'aveu du J nif, quand il affirme avoir pris possession de sa part dans le jardin 2, car cela n'est d'aucune utilit, si ce n'est qu'il appartient au JuifS, en faveur de qui l'aveu en a t fait, c'est--dire celui qui invoque le bubous, de poursuivre ses deux oncles pater':' nels. <lui ont vendu ce qu'ils ont babous son profit, s'il le d~sire, et de leur intenter un procs devant la justice de leurs coreligionnaires, si Allah le Trs-Haut le "eut.

(Ibn '..-tlldb. T. VII, pp. 295-296.)


rne femme constitua en bnbous un verger au profit d'une fille et d'un fils elle, raison d'une part pour la fille et deux parts pour le garon. Elle stipula que la part de celui d'entre eux qui mourrait sans posttrit, re,-iendl'ait l'autre. La fille mourut sant postrit, taissant son mari et son frre, et, dans le jardin, il y avait, alors des fruits dont la maturit Hait commence. Le fils dit: cc Le raisin me revient de mme que le fonds. )) Les hritiel's de la fille rpondent que le raisin tera recueilli titre de succession de la fille. [Que dcider?]
1. Il vaudrait mien lire, dao. le texte arabe: ~ arabe, t. VII, p. 197, te Ope. 1. Au nom du mineur M ...ft~Iaire du ),labouI,

lr::Jl. V01. le tale

1. Il ~audralt mieux lire IS,)~ con'orm~ment' la traductioa. V01.le texte arabe, loc. cil.

386

ARCHIVES

~1.\ROCAl:-;ES

L'opinion de Mlik sur le l,labous varie 1 (Juant au point de savoir si le droit de proprit du constituant [sur l'objet babousJ disparat ou nOll, Selon les uns, la chose l;1abollse demeure la propl'it du constituant et seules les utilits de cette chose cessent de lui appartenir, il. eUlIse du sens apparent de ces paroles du Prophte aeh'ess(!es 'Omur: Immobilise le fonds et distl'ihue le fruit '!, l' D'aprs cette opinion, les fruits, s'ils n'ont pas (;t partags par les bnficiaires du l.lahous, ne pourront tl'e recueillis dans la succession d'aucun de ces bnficiaires; ils re\'iendront celui (lui sera yivant uu moment du put' tuge, C'est pour cela que )Ilik a dit, d'aprs la rill'dga d'I1m ',Abd Al-ijakmn, au sujet de l'enclos constitu en l;1ahous au profit d'un groupe de personnes dtermines, que la zakdt (aumdne lgale, ou dme) est due SUl' lu 1'(;coIte des fruits de l'enclos, lors mme qu'elle ne donnerait, dans l'ensemble, que cinq wasq (charges e chameau 3;, Abo-I-Farudj a dit que le babous demenre la propl'ie;tt; du constituant et c'est sUl'lui qu'il paie la =akfil, D'aprs :\h\lik, le bubous cesse d'tre la propri(',t du constituanl et pnsse il. Allah - elu'il soit exait;! - tan1. Quand Il!s auteurs disent ~ ~II'()pinion de Mdlik llvari, cl'Iu ne Hif(lline pas loujolll'" qu'il n eu Mux ou plusil'UfS opinions

J}

sur Ilnc' m"lIIc cluesflon, bien que' rela lui al'rh'c' tlnrfois; dans hil'II dc's cas, il ot'agL loul sinlplemenl, coJnllle tlan~ l'I'flp~CC! III'!lenle, de diwl'gencc' l'II1l'I' Cl'UX .qui onl rRpplll'L son l.Ipinion : Il's dl~ciflll!!l ne sont pliS

toujour~ d'accord entre eux ",ur CI' (IU'a dit h' mnltrl'; de l le J~lt lkhlllu" (dh'ergence), D'olltrl'iO foitl, I\U contl'nil'I', C'l'8t 1(' mIme dillciple qui rnpporle flue M'lIk a rpondu tlh'l'fSl'JlU'nt III lIIme qUl'stion. t'n dlfl'l't'Jlts tl'IIII"'" 2. On suit 'tue c'e..t uniquemcnt !ur ce hadllh que l'epolfe toute l'in.. litution tllI ~/(fbIlU'. Il n'est po", bit'n ",l}I' (lue Mahomel aiL entelldu dll1l11er h ..e" l'/ll'OI..!!' III IlorLe que le!!' jUfi"'tell arab.." leur ont attrihue dl'puis, S. Le' l'lIITrl' de il Irfl'" ..... ll... minimum imllo"'llhle, au point d,' vue ,I(~ la %akttl, Celll pl'om'I' Ilue 1.. cnntttlluont Ju tlobous l'n est l'est lll'Olll'i. !.l.irl', l'lIr, lIull'l'lllent, ln :t1kdl nt' serait pli" tille, llUisqu'on n'I'n t'st It'IIU que .,cr rOll 1\ lIIU' 1"\t'01l1' de 6 Il'u''b eL CIli le,; hnfieiol'NI du tUtl.IOUS, se II/1I'Ia~'alll IIne fi'('ulte de;) u''''q. n'ont chRcun qu'une pm't infl'il'lII'" au minimum imposahle,

DU JfAROUS

dis que l'utilit (c'est--dire la jouissance) en passe au bnficiaire du babous. D'aprs cette opinion, la rcolte appartient aux bnficiaires du babous. De sorte que celui d'entre eux qui meurt, sa part sera recueillie dans sa suc cession par ses hritiers. Cette doctrine est la riwdya d'Ibn AI.Qsim, relative la question suivante: Un homme a constitu en babous un enclos au profit d'un groupe de personnes dtermines; l'enclos ayant produit des fruits, la zakdl sera la charge de celui dont la part dans les fruits aura atteint le minimum imposable. Allah, - qu'il soit exalt - a dit: Prends de leurs biens une aumne, etc... 1)) Or, on ne fait payer l'aumne qu' celui qui a la proprit complte. La vrit est que les fruits sont susceptibles d'tre re cueillis par succession aprs la mort du bnficiaire du I;lahous, lorsqu'il dcde alors que l'enclos contient des fruits. La succession sera dvolue conformment aux rgles successorales tablies par Allah. Le principe de cette question se trouve, dit-on, la fin de la matire du I;labous. 1. Un individu constitue en I;labous les fruits de son enclos au profit d'un homme individuellement dsign et sa vie durant; le bnficiaire tire profit de l'enclos, puis meurt, .laissant dans l'enclos des fruits mOrs; ces fruits appartiendront BeS hritiers. S'ils ne sont pas nlllrS, Hs reviendront au propritaire de l'enclos. C'est comme la rponse de ~Ilik au sujet de la question suivante: Un individu a constitu en babous un enclos au profit d'un groupe de personnes dtermines,
1. Qoran, IX, lOf. 2. n l'agit trl probablement de l'ouvrage appel' la Noadawwana, laquelle lei auteurs font BOuvent allolion, maiR 8IIl1 la lommer exprel. ment. C'elt ain'i qu'i11 dilent louvent et dUI elle ., c'elt"-dire il Y a danllia Noudawwana Voyez notamment ce que dit 81DI KBALII., dan", la pr6face du MoulthtCII<Jr, teste arabe, 'dit. Paril, p. 8, lipe 7 l partir du ba. de la page.

'r:iJ,

3911

ARCm\'!':" )L\ItOC.\Ii"t:S

qui le suignaient ct l'al'1'osaiellt; puis rUile d'elles meurt aprs la maturit des fruits; sa pal'l revient (d'apl's 'Idlik) ses h('ritiers, Si les fl'uils sont appal'us mais ne sont pas 111"'1'6, toule la l'l'colLe en sel'a pOUl' les autl'es cohl'n" fic-iail'es du pl'edcdc, (pli y tl'ouveront IIUe' aide 'POIII' la maind'(pu,...e, L'auteur expose ellsuitc toute la queslion et en indique la controvel'se, Voyez.la,

(Ibn Ifammdd l , T, \11, p, !JO. 1


"II hOlllme acheta des pl'oprits Ull ~llllrc iudhielu. puis le' "eluleur tleuutlulu ~ l'achetc'Ill' dl' 1'('sili"l' la "enle, L'acheteur rpondit: l/J'ai de'j-il (.'oustitu eu l,lahous ces Pl'UIl1'its au profit de lUes ('"fanls el de leul' poslritt', et, il leUl' extinctiou, au prof.it de la Hl'aIHll' lIlosel.ue, Consulte les dodem's. (t s'ils me pCl'lUellent cie ,"OllS accorder la rsiliation, je vous l'acCOrtlel'ai, Puis radieteur meurt. [Que dcider?] La constitution en 1)al>Olls qu'il li allgue est faihle, s'il n'en ft pus requistmoignage, quand il lail~ne'latdcsant, et s'il ne s'est pas dessaisi al01'8 que, les hllticiait'e8 du baboustaientmajeUl'souu"uienlluu'uli eUXUlllUt~eur.C'est ces conditions que le laabou8 recevra SOll excutiou, Qultnt sa pl'OllleS8e de rRiliutioll, elle est nulle et ne . l'oblige ()oin1, pas plus que ses h"itiers, (IU~ la constitution en 1)ahou8 soit ou 11011 ,-uluMe, Si elle Il'esl pus valable, les proprits seront recueillies dans sa succession, .

(Abod-l-A,bagh ibn Bahl. T, YII, p,

.-

Ug'~,)

1. Abol'l 'lmrt\n Mol'l..ll ibn UOlllm4d .\,-:;;anh4djl, jurl.eoneulte malll!tUe, originaire d'AI-'OudWG de ceuta. Il rut qA\lt de Grenade, pul~ de Marrakoullcb, o il mourut en ronction la date de Dho4.I, Qa'fla liS/J l- ajuin - 8 juillet lInl, (;r. 'IiL~ 8A"'CUKOl.(L, KlIdb tIf-,ila, d, .', (:0dera, p. a., notice 1., Le lU" de cet auteur. 'Ali, e"prlt cultlvll, pal'aJtil, .lvlt "'0" pre danll Bell db'erlt dll(llacement.al, et mourut RA", en aM 1_ 1118), cr. (DX .\L-Qiql, Djadhll'at al-;qlibdl, p, 8Ool, ...; Voy, aUl!llll EL J;FlUPUI, op, cil" P.' 1112, . l, Cette wme r~twa ellt l'eproduite ",an. modification aucune, la parre 319 du teste arabe, t. VII.

nu

~I AliOUS

3111

Les habitnuts d'uu quartier crrent uu fouI' et en constiturent le revenu babous au profit d'une rdbita f de l'endroit. 01', dans le quurtier cot, il y avait un autre four plus ancien, dont le revenu tait babous au profit d'une autre rdbi!a. Lorsque le deuxime four commenca travailler, le revenu du premier diminua. Alors, les propritaires de l'ancien fOUI' dirent: cc Nous participerons avec les habitants de l'autre quartier aux bnfices du nouveau four, pour la moiti, cause de la diminution des bnfices de noh'e four. )1 Ils le firent, condition que cette part des bnfices reviendrait l'imAm de leur rdbita. Celui-ci s'en abstint par pit. Les habitants l'attrihurent alors au muezzin de ladite rdbila. Or, le quartier o se tl'ouye le nouveau four n'a pas d'autres ressources, pour subsister, que le four en question, contrairement l'autre quartier, qui a des l.labous pour subvenir ses besoins, et mme au del. [Que dcider?] La solution cet gard est qu'aucun des deux fours n'a droit Il une partie des bnfices de l'autre. Il faat que chaque four conserve seul 8eS bnfices et que la cration du four ne soit pas un motif d'association dans les bnfices qu'il produira.

(Abol1 Sa'td Faradj ibn Loubb. T, VII, p. 186,)

QUESTIONS DIVERSES
Un individu laissa par testament la recommandation d)acheter une maison pour tre constitue en babou8 au
1. Voy. up,.d, p. 841, note 1.

26

ARCIIIVES MAROCADIES

profit de la mosque. Son excuteur testamentaire obit


cette volont, ajouta une certaine somme de ses propres

deniers et constitua la maison en babous. Puis, aprs un laps de temps, il se rvla dans ladite maison de mauvais vices, qui lui enlvent une grande partie de ses utilits et qui donnent le droit de la refuser. La constitution du babous susdite rend-elle la vente dfinitive, - comme dans la question de l'esclave qu'un testament ordonne d'acheter et d'affranchir', - cause de l'opinion des docteurs que le babous rend l'acte dfinitif? Ou bien, qu'en pensez-vous? J'ai examin cette question et j'en ai pris connaissance. La constitution en babous de la maison, de la manire que vous avez dcrite, n'est pas de nature mettre obstacle ce qu'on la refuse pour cause de vice. La constitution en babous ne rend l'alination de la maison dfini tive et ne met obstacle son refus que si la maison a t achete par l'homme 2 pour son propre compte et qu'il l'ait ensuite constitue en babous. Or, l'excuteur testamentaire ne l'a pas achete pour lui-mme, il ne l'a acquise que pour le babous, en vertu de la recommandation testamentaire lui faite ce sujet. En consquence, la proprit de la maison n'a pas t irrvocablement transfre par suite de ce qu'il a constitu celle-ci en babous, aprs l'achat; cela indique seulement qu'il ne l'a achete que des denien du testateur, conformment la recommandation testamentaire qui lui a ~t faite, savoir, que la maison sera babous. Par consquent, il a le droit de
1. SI, apm l'alrranehllJ.ement. de l'e8clave, l'aebet.eur .'aperolt. qu'il a par la d~eouvert.e d'un vice ndhlbit.oire, il ne pourra pal, - aOn de recourir eont.re le vendeur et. de Nlilier la vent.e, - r~voquer
~U t.rom~,

l'atrraaebi8lJe11lent.. C'elt Il une eoD"~quenee de l'lnulolabIllU, ~ ~ flolU'mG, autrement dit, de l'imuocabUII~ de l'atrraDehilHment.. Il elt. deR aut.eure qui reeoDnallJleDt. ce earaet.re la eOD8mution en I)abou 1. L'exeut.eur telt.amentalre.

nu

~.'BOUS

la refuser, s'il y trouve un vice, bien qu'elle ne soit pas sa proprit, parce qu'il a reu mandat de l'acheter et qu'il engage sa responsabilit, s'il achte [avec] un vice tel qu'il n'existe pas ncessairement dans les choses semblables celle qu'il a achete. C'est comme celui qui a reu mandat d'acheter une marchandise et qui y trouve un' vice; il a le droit de la refuser, encore qu'elle ne soit pas sa proprit, pour la raison susindique. L'espce prsente n'a pas d'analogie avec la question de l'affranchissement l , car l'affranchill8ement elt une chose inviolable 2, qui met obstacle sa rvocation. C'est le legs que se transmettent les hommellibres), c'est ce qui donne de la valeur leur tmoignage " ainsi que les autres qualitS analogues par lesquelles l'homme libre se distingue de l'esclave. C'est d'Allah le 'Trs-Haut qu'il faut implorer l'assistance. (Ibn Rou.clad. T. VII, pp. 309-310.) 'Un homme tait imdm d'une localit, et la mosque o il exerait ses fonctions avait une terre constitue en \tabous son profit. L'imdm ensemena la terre, selon l'usage admis cet gard; puis les habitants de la 'localit le congdirent et le destiturent des fonctions d'imdm, alors que la rcolte n'tait pas encore arrive maturit; il restait au contraire un certain dlai pour arriver l'poque de la moisson. Puis, un autre imdm tant entr en fonction sa place, ce deuxime imdm voulut poursuivre le premier en paiement du fermage de la terre ensemence, depuis le jour o il tait sorti de fonction jusqu'au
1. Voir ci-delBuB la teneur de la queBUou . L1tUralement une inylolabill". Voyez 1. note 1 de la pa,. . 8. Je lil rri,)l,-: au lieu de ~,)l,-:. Ou uit que le "moisnare de l'esclave n'..t p admil en droit mUlulman. cr. 8101 KRUlL, trad. Seipette, art. 11109.

a9~

ARCIII\'ES ltlAROCAINES

jour de la moisson et de l'enlvement du lin. On lui dit: Tu n'auras droit il rien, parce que l'imdm a t congdi malgr lui, c'est comme si les habitants l'J avaient contraint. Il [Qu<, dcider :'] L'imdm destitu devra payel' le fermage correspondant aux mois qui restent encore courir sur l'anne agricole, par rapport aux mois restants de l'anne courante. On mettra il sa charge la part du fermage de la terre qui lui incombe pour toute l'anne agricole, aprs qu'on aura fait la rpartition [du fermage] sur les mois de l'anne.
(Ibn Sirddj. T. VII, pp. SO-St.)

Un individu captif a t rachet par les Musulmans, et il est parti sans donner de gage ni de caution. A-t-il le droit de toucher [une indemnit] des oabous constitus au profit des captifs t ? Il n'est pas captif, mais seulement dbiteur; il nia pas le droit de toucher [une indemnit] des oabous afl'ects aux captifs. Au demeurant, Allah le sait mieux.
(T. VII, p. 226.)

Est-il permis de procder un partage de jouissance , d'un enclos constitu en I,labous au profit de deux hommes? Il n'est pas permis de partager le l,labouI, ni pour la jouissance, ni pour autre chose.
(Ibn 'Arafa. T. VII, p. 226.)

Uu homme constitue un I,labous au profit de ses enfants et de leur postrit ('aqib), et, s'ils s'teignent jusqu'au
1. Il semble ,que la question pose soit celle-ci : Cet individu, mainteDaDt libre et dbitellr de sa ranon, par6e pour lui par les Musulmans, peut-ll 'lre coD"id6N encore comme captif, pour loucher UDe somme des l)aboui a"eds au rachat des capUr... ce qui lui permettra de se librer de sa dette '!

Dt: J~AHOl'S

dernier, le l:ulbous fait l'ctou!' il lelle mos(lue, il moins (lue leur extinction n'ait lieu du vivant du constituant, auquel cas le l.lubous lui reviendra, pOUl' fuire ensuite retou!'. il son dcs, ladite mosque. Cela est-il permis? La claus.e par laquelle le constituant a stipul le relulIl' du l;1ahous lui-mme, en cas d'extinction de sa postJ'il de son vivant, produira son effet S'il meul't lui-nu\me avant l'extinction de sa postrit, la rgle, ce sujet, est que le babous sera excut sur le tiers disponihle du constituant. Si le tiers est insuffisant (pOUl' comprenlh'e tout le l;1abous), ce sera jusc(u' concurrence de la portion du l;1abous qu'il pourra complOendre, moins toutefois (lue lelJ hritiers ne le ratifient [pour le surplus] 1. Et c'est d'Allah qu'il convient d'implorer le secours.

(Ibn Rouschd. T. VII, pp. 308-300.'


1. En lomme, ici, comme dans loule la maLire dei! ~Iabou In volonl du con.muaBl eBl .ouveraine, pourvu qu'II reBpecll' leI! pl'ncipes fondumentaus du droit.

DE LA DONATION PROPREMENT DITE 4J1 AL-HIBA . .

La donation (41 al-hiba) est une translation de la proprit, titre gratuit, faite en considration du donataire t. ') Elle ,e di,tingue nettement du /Jabou" qui porte ,eulement ,ur la jouiSBance et est fait pour plaire Allah, comme la donation allfndni~re (~~I a~-~adqa), dont nous nou, occuperon, plu, loin. Pour faire une donation, il faut avoir la capacit de di,po,er de la cho,e tilre gratuit. Aucune condition de capacit n'e,t ea:ige du donataire. Un enfant conu, pourvu qu'il naiSBe viable, peut recevoir une donation. Une formule ou un fai~ quelconque,-comme celui d'ac'crocher un bijou au cou d'un enfant, - ,uffi,ent pour la conclu.ion valable de la donation, pourvu qu'ils ne laiSBenl pa. de doute .ur l'inlention du donaleur. Toule cho.e pOSBde litre de proprit prive peul "re l'objel d'une donation. On va plu. loin; on aulori.e la donation de cerlaine, cho,e. donl la venle .erail prohibe, cau.e de leur incerlitude, comme un animal gar 2 ou un e.clave en fuile, ou cau.e de leur caract~re illicite, comme un chien de chaSBe 3.

1.

~ftnition

d'Ibn 'Arafa. Cf. SIDI KHALIL, trad. Seignette, p. ~5. Comp.


~151.

Code etuil, art.. SN.

2-8. Voy. le tome 1 de cette traduction, p.

nE LA DONATIO:'Il J>1l0PREMENT DITE

a9i

Pour '-Ire valable, il suffil que la donation soit accepte par le donat,re,o mais, pour ~tre parfaite et dfinitive, il est ncessaire que la tradition (~I al-qab4) de la chose donne soit effectue avant la survenance d'un emp~che ment, tels que la dconfiture du donateur, la prise de possession de la chose par un autre donataire, m~me postrieur en date, la mort du donateur ou du donataire, l'alination par le donateur de la chose en question l, l'alination mentale ou la dernire maladie du donateur. Lfl tradition est considre comme effectue lorsque la chose donne est dtenue par un tiers, comme un dpositaire ou un commodataire, pourvu que la donation lui ait t signifie. A partir de ce moment, en effet, il dtient pour le compte du donataire, et la condition essentielle, le dessaisissement du donateur, est remplie. Il est d'ailleurs loisible au donataire de prendre provisoirement possession de la chose donne, en rservant son acceptation . . Enfin, pour que la prise de p08lession soit opposable aux tiers, il faut qu'elle ait dur au moins une anne; la chose donne revenant avant cette date entre les mains du. donateur, la donation est nulle.

*
En principe, le droit de rvocation (.J~\ i 'ti~Ar) n'existe pas dans toule son tendue au profit du donateur. Seuls le pl'e et la mre, du vivant de celui-ci 2, peuvent
J. Dans ce cal, il est vl'al, la donation ne fait que changer d'objet, et le droit du donataire est report6 lur le prix de vente. Mals l'alination l'eut rendre la donation entirement nulle, Il elle intervient avant que le donataire ait eu connaillance de la libralit lui faite. 2. On admet auIii que la mre peut rvoquer aprs Je drt>s du pre la donation par elle faite de son vlvanL, quand l'enfant est enrore impubre.

398

AnCIIIVES :\IAnOCAINES

l'voquer, S'lnS mo/i{s, les donations par eux {aites leur. enfant. D'autre part, la rvocation est impossible, lorsque la donation a t faite en vue de plaire Allah (~\~."J li-wadjh nllh), comme dans.le cas de la donation aumdnire (~~ ~adaqa). TOfltefois, on admet que, m~me dans ce dernier cal~, la rv()('ation est possible aux pre et mre, pourvu qu'ils aient pris soin de se rsel'ver expressment ce droit ' dans l'arle de la donation l, La rvocation est impossible: '1 Durant la maladie du donateur ou du donataire; 2 Lorsque la chose a pri ou a t transforme entre les mains du donataire; 3 Aprs la mort du bnficiaire, ou pendant la maladie qui se termine pal' sa mort; ho Lorsque le bnficiaire s'est mari aprs la donation; 0 Lorsqu'il a acquitt ses dettes ultrieurement la donation; 6 Quand le donataire est pauvre, le fllt-il devenu aprs la libralit, car, dans l'un et l'autre cas, la donation rev" pluMt le caractre d'une aumdne, laquelle n'est rvocable 'I"e s'il y a ell stipulation expresse cet gard dans l'acte , m'me de la libralit. Mime dans les ('as o la donation est rvocable, le fait pal' le donateur de "endre l'objet donn, ne peut ~tre considr comme une rvocation, que s'il y a eu rquisition de tmoigr:rage sur ce point.
1. Certains aut.eurl tendent ce droit tout donateur autre que les pre et mre. Voyez, par exemple, SIDI Ku.ulL, traduct. SeigneUe, art. 1312.

DE LA DONATION PROPREMENT DITE


De la capacit du donateur. Du dessaisiseement du donateur. De la rvocation. Des donations nulles. - Contestations.

DE LA CAPACITE DU DONATEUR
Que dcider au sujet de l'enfant qui apporte une chose
son maltre d'cole, en prtendant que c'est son pre ou

sa mre qui a envoy la chose avec lui? Si l'on sait que le pre faisait des cadeaux au rnaltre, il sera permis celui-ci d'accepter ce que lui apporte l'enfant et d'ajouter foi ses dire's, moins qu'il ne lui apporte des cadeaux invraisemblables (sauf si son pre les a envoys par son entremise), ou une poque o le maUre n'a pas l'habitude de recevoir de cadeau du pre de l'enfanl. Il doit, dans ce cas, se renseigner auprs des parents de l'enfant.
(Abod Moul,wmmad ibn Abod Zaid. T. IX, p. 128.)

La donation faile par l'enfant, comme d'un morceau de pain ou une poigne de dattes, ou autre chose analogue, est-elle valable?

ARGIIl VES

)IARO<:.\I~ES

La donation faite pal' fenfant n'est pas valable, qu'elle s'applique aux objets ci-dessus ou d'autres.
(.4 boa J/ou?wmmad ibn A boa Zaid. T. IX, p. 128.)

DU DESSAISISSEMENT DU DONATEUR
ene femme fait donation une autre de vtements et d'autres choses qu'elle a indiques, et la met en possession de tout cela, en prsence de tmoins qui ont constat la prise de possession par la donataire de ce qui lui a t donn. La donatrice vcut quelque temps aprs, et [ sa mort on tl'ouva les choses donnes dans sa succession et en sa possession. [Que dcider?] Sache que la donation deviendra caduque, moins que la donataire n'tablisse, par une preuve testimoniale, qu'elle a possd les choses, l'exclusion de la donatrice, pendant un an au moins. Telle est l'opinion de nos con. frres d'gypte, et telle est la jurisprudence. Au conta'aire, nos confrres de Mdine dclarent que, mme dans le cas o la donataire a eula possession pendant un long laps de temps et pendant de nomhreuses annes, si l'objet de la donation revient ensuite entre les mains du clonateu,., qui dcde ayal.11 encore la possession de cet objet, la donation de"ient caduclue, par analogie avec le gage 1. Mais l'analogie, dans ce cas, n'existe pas.
J

1. En mati~re de gage, le crancier gaRiste perd son privilge quand l'objet du gage revient entre le$ mains du dbiteur ou de celui qui l'a constitu pour lui. cr. SIDI KH.\LIL, trad. Seignette, al'l. 887 et suiv. et le tome 1 de cette traduction, JI. 41HI.

DE LA DONATION PROPREMENT DITE

401

La possession du gage est prescrite par le Line d'Allah (le Qoran) i, sans qu'il soit permis personne d'y droger. La possession de la donation, au contraire, rsulte de l'idjlihdd (induction tire par les docteurs) et non d'un texte formel. (Ibn Al-Makoul. T. IX, pp. 83-84.) Que dcider lorsqu!unhomme fait donation de la moiti de sa maison un autre, et que tous les deux habitent ensuite la mme maison? La donation ne sera excutoire en aucune mesure, jusqU' ce qu'ils se partagent, l'amiable, l'habitation de ladite maison en deux moitis, lors mme qu'il n'y aurait pas de partage'dfinitif de la chose mme. En effet, la donation devient excutoire, du moment qu'ils habitent d'aprs un partage amiable 2. (Ibn Zarb. T. IX, p. fOf.) Comment excute-t-on la donation d'une maison actuellement donne en location? Si le loyer est compris dans la donation en mme temps que la maison, il n'est pas besoin que les tmoins [de la donation] se transportent surle lieu de la maison. Il faut et il suffit que la donation comprenne la fois la chose donne et le loyer. Quant la donation de la maison, sans le loyer, il y a deux opinions, par analogie avec le gage. D'aprs l'opinion qui admet la validit de cette sorte de donation, les tmoins constateront la prise de possession, et la donation sera valable. Au contraire, d'aprs la seconde opinion, la donation n'est valable u'aprs l'expiration du bail. De sorte que, si le dcs [du donateur ou du donataire] survenait avant cette date,
1. Sourate Il, verset 1188. 2. C'est un partage provisionnel ou de jouiance.
ARCH. MAROC.

26

.\RClIIn:s

~J.\ROC.\I~i::S

la donalion dey ieud l'aiL cadll<j lit'. 11 t'sL dOliC iIId ispE'nsable de faire suin-l' la donalion :de la maison] de l'elle du buil, au In'ofit du donalai l''', d le It)('atail'e l'eq 11(' l'fa tmoignage clul a pris la maisolJ il bail du donataire, aYant la donation. La l'quisiLiolJ tlu Lmoignage aUl'a lit'u l'glU'd des trois (le donateur, le doualail'(' et le locataire). Gl'St ce que nOlis faisions, moi ct Ihn Rouschtl, pour Ct.-'tlX qui nous demandaient acte [de pareilles donations J. Cependant des donations ont tt conc1LJ(.'s par le minisLre d'Ibn ~Ioudjt\hidt, tlalls lesqul'lles l'acte ne pOltait pas la donation' du lo.rCl COlllllll' al'cl'ssoirc [d u fonds J. I>a ilS la suite, des dOllutions dt, Cl' gel1l'e s'l'Laut pruduilts, Ull aub'ur a dit: Il est illdi~peusahle qu'on ajoult tians l'ucte que le disl)OSUlll a donn h' lo)"t'l cOlllme uccessuirc du ruudl:l (ou du p.'indpnl'. "

(Ibn A.,l-{ltidjdj. T. IX. l"

~5.

DE LA RVOCATION
L'n homlJu' fait donulion il Sl'S dt'ux tils tlt> lu lotaliLl' tle !:les l)l'Ol'l'itl:l t't ll'ur eu uccurdt' la ptlssesl:lioll. ~Iais il Il'U pas ddul' duna l'ude dl' la donation (1 lit' ct'l1t'.:d tait faite en nw de l'lail'l~ il .\llah. D'autre part, It'sdites propl'itt's tlt'lIlt'lI1'rellt sous la main du donateul', dt'lHlis la dutt' de la dOlJatioll jUS(IU' l'(' jour. Ll' donalmlr \"t'ut
1. AlJoli Bnl\.' \"al.l.ni !J. :\loudj.UuJ It. .\~n\lIa AIFull'I, jlll'j"l'Oll"lIlte el dvol, 'Iui \'imil COl'I.lou~, Il mou!',,1 10.. samedi a UJOlllllihllt 11 atiG. cr, ID~ L-FAII.\VI, ]"u',.t'''II' 'ou/alll' (IL-alida/ou". dil. F, Codel'u, Il, ;)6. nohe.! 15!t3.

nE LA

I)O~ATIO~

PROPREllm:XT Dln:

40'"

lllaintennnt ren'ni l' SUI' sa donation. En a-t-il le droit? Le pre a le droit de reprendre ce qu'il a donn il ses deux fils, pourvu que le donataire n~ait rien ajout l'objet de la donation, n'ait pas contract de dette garantie par cet objet, qu'il ne se soit pas mari cause de cela, enfin quin ne l'nit pas vendu. Si le donataire n'a l'ien fair de tout cela, la r"ocation est permise au pre.
(Aboa 'Abd Allah AI-J:laRdr. T. IX, p. 88.)

L'ne femme fait donation, son frre, de proprits elle appartenant et qui ~taient entre les mains <,le celui-ci. Le fl're a accept la donation, en a pris possession et les proprits restrent sa disposition pendant un long l~ps de temps, Puis, au cours d'un procs qui s'tait lev entre lui et un autre individu, ce frre a avou que sa sur ne lui anit rien donn, et que les proprits qu'il dtenait n'ont pas cess d'appartenir sa so;ur, jusqu' ce jour, Le frl'e tant mOl't, sa sur a intent une action afin de rclamer ses proprits, par suite de l'aveu de son frre, N'as-tu pas fait donation ton frre, lui a-t-on dit de ce que tu viens rclamer? - La femme rpondit: En effet; mais du moment qli'il nie la donation, en vertu de quel titre devientil propritaire ma place? La donation devient-elle caduque par la dngation du donataire, ou est-elle maintenue par l'aveu de la donatrice? Si les faits sont tels "que vous les avez rapports, les ne"eux (61s du frre) de la femme donatrice ont le droit d'accepter la donation de celle-ci, qui s'y trouvera alors oblige. Ce droit, en effet, appartenait leur pre; or celui qui meurt en laissant un droit, ces hritiers peuvent" l'exercer sa place.
(Saggidt -'/i.~bd~/. T. V, p. 139.)

ARCHIVES MAROCAINE.,

DES DONATIONS NULLES


Une mre fait une donation ses deux filles, en stipulant que la part de la prdcde reviendrait la survivante. Cette donation estelle valable? Cela est dsapprouv, cause de la suppression de la par(successorale de celui qui devait [normalement] hriter -de la prdcde. La mre est dans la situation de celui qui attribue exclusivement la majeure partie de sa fortune . l'un de ses enTanls; ce qui est dsapprouv, mais nan moins excutoire quand cela se produit. (Ibn 'Altdb. T. IX, p. 86.) Un homme ayant un coffre cadenass et plac dans sa maison ou dans sa chambre, prend tmoins, alors qu'il -tait en tat de sant, des hommes honorables que le .contenu du coffre sera pour sa fille la plus jeune, Une Telle, sans que celle-ci en ait pris connaissance de vilu. Cet homme ~eurt et l'on trouve dans le coffre des bijoux .et des vtements. Ces objets reviennent-ils la fille? Quid, 's'il a remis les clefs aux tmoins, qui les auront gardes jusqu' sa mort? . Quant la donation du contenu d'un coffre ferm, elle n'est ni permise, ni valable, moins que le donateur n'ait remis les clefs du cadenas aux tmoins, au moment o il Jes a requis de tmoigner, que ceux-ci n'aient constat que le coffre tait :ferm, et qu'on ne le trouve en cet tat aprs la mort du donateur. En ce cas, la donation de ce qui s'y trouvera vaudra en faveur de la fille, d'aprs la .solution la plus prfrable. (Ibn Roulchd. T. IX, p. 131.)

DE LA DONATION PROPREMENT DITE

Un homme avait une part dans une mine d'argent, avec seize autres associs. Puis, l'un de ceux-ci intenta une action prtendant que l'homme ci-dessus dsign lui avait fait donation de sa part dans la mine. Il taya sa demande d'un acte de donation d'une part indivise. Cet acte contenait le tmoignage de deux hommes qui n'avaient pas vu la mine, ne l'ont pas constate de visu, ni su ce qu'elle est, ni assist une prise de possession. Au contraire, "la mine tait dans une rgion et les tmoins dans une autre. Puis l'homme en question, le dfendeur, produisit UDI acte d'o il rsulte que cette donation n'tait qu'une vente, et qu'elle n'a t conclue que pour rendre licite lit vente. [Que dcider?] S'il lui a vendu ou donn sa part des bnfices [ re.tirer] de la mine, sans la connaUre d'une manire pr- cise, mais en lui transfrant simplement ce que le chercheur a l'espoir de rencontrer dans ses fouilles, cela est permis. En effet, la vente, dans ce cas, n'en est pas une; il lui a seulement abandonn, moyennant ce qu'il a reu' de lui, le droit qu'il a plus que lui de faire des recherches dans cet endroit, raison de l'antriorit desfouilles qu'il y a pratiques.
(Ibn ROlUchd. T. IX, p. tH.)

CONTBSTATION
Un individu fait cadeau un autre, l'occasion d'un~ mariage clbr chez lui, d'une brebis gorge. Quelque

.\RCIIIVES

~IAROC.\DIES

temps apI's le mariaKe, le donateur demande (Iu'on le rtribue de son cadean, sinon, qu'on lui restitue le prix <lu'il lui a cot. [Que dcider?J Il n'est pas d'usage de demander, en pareille circonstance, une rcompense. Les uLmas, non plus, ne l'accor dent pas, car le rclamant a simplement donn de la viande. Celui qui l'a reue ne doit rien. Les cadeaux que l'on fait l'occasion de mariage, nomination il une foncti~n publique, arrive de voyage, ou autres circonstances analogues, sont considrs, de la part de celui qui les fait, comme une aide matrielle pour celui qui les reoit. T~lle est du moins la tradition de l'IslAm. Il n'est pas convenable -de donner un prsent sous la condition d'en recevoir la rcompense, ds que l'occasion s'en prsentera, sinon, de.retirer son prsent. C'est. une mauvaise manire d'agir 1, o nul ne doit s'engager, si.l pla-it Allah. (Al-Qdbt./. T. III, p. H9.)
1. Il D'en demeure pu moins vrai, maigri ce que dit notre auteur, que cette habitude de raire des cadeaux 1'embourll8bles, au mme titre qu'une dette, est trll rpandue chez les ~Iusulmaf\" notamment dans l'Afrique d1l Nord. Toud lelf voyageuN, tous ceux (lui ont crit .ur la Socit' mUtlUlmaDe du Maghreb cOnBals.ent ces murs; une bibliographie >'erait ici JnuUle.

DE LA DONATION AUMNIRE:
~~ A~-~ADAQA

La donation aum(Jni~re e,t un, /ib~ralit~ fait, ,nvu, d, plair, Allah t. . Par ,on caract~r' m'm" c,tt, donation ,'adr,.., ordinairement au:!: pauvr" ou deI par,n" du donatair,. D'un' faon g~n~ral" ,lle lIt ,oumi" tout" 1" r~gl" que noIU avon, analg'~" au chapitr, de la donation prop~'ment dit, (~hiba 1). Le, leule, particularit~, qui la di,tingu,nt ,ont 1" ,uivant,,: . t. 0 La formul" ,an, "r, ,acram,nt,ll" a b"oin d, n, lai..,r aucun dout, ,ur l'int,ntion du donat,ur. C,la ,,1 util" notamm,nt d,WIJ point' d, vu,; il imporl, toul d'abord d, di,tingu,r l'aum"n, du l)aboul, avec l'qu,Ion p,ut la confondr,; ,n,,,ite la donation aumdni~r' ~tant, ,n princip" irr~vocabl" 1" b~n.ficiair" ont tout int~r" pouvoir pr.ouv,r qu'il 9 a eu allmdn, et non donation. 20 La loi voit d'un maullai, il 1, r,tour d, la choll donn~' en aum(Jne au:!: main, du donateur, autrement qu,
l,
p.~.

cr.

la d68nltlon d'Ibn

'Arar., danl

SIDI KnLlr.,

traduet. 8eI,nette,

1. V01. cI-elulul, p. SM et .ulv. '7

ARCHIVES MAROCAINES

par .ucce"ion f. Il ne doit mIme pa. con.ommer de. produit. de la cho.e donne, .auf toutefois .'il,BI l'a.cendant du donataire. S Sonl considre. comme aumdni~re. le. donation. faile. aWl: orphelins, aWl: pauv.reB et aWl: femme. parenteB.
donataire.
1. AiDai,

il' commettrait une action bUmable en achel.ant la chose du

"

DE LA DONATION AUMNIRE
CODclull1oD. Du deaa1sl"~Dt du dODateur.

'CONCLUSION
. Un individu dit au moment de mourir: Je laisse ma maison en aumne aprs ma mort )), ladite maison tant d'ailleurs infrieure au tiers l [des biens du disposant]. Les habitants de la localit prirent alors sur eux de vendre .cette maison et d'en dpenser le prix de vente pour l'achat de nattes et la restauration du plafond d'une mosque. Cet acte est-il valable de leur part? L'aumne revient-elle, au contraire, aux pauvres et aux indigents? . Dans l'affirmative, la prire faite sur les' nattes en question est-elle valable? L'acte par lequel les habitants de la localit ont vendu la maison et appliqu son prix aux besoins de la mosque est valable et ne peut tre critiqu. La coutume ('our' '-'..r) en usage, aujourd'hui, parmi le peuple est que l'aumne ne s'applique pas exclusivement aux indigents; que
1. C'est la quotit disponible.

HO

ARCIIIVES MAROCAINES

le mot Ia,daqa (~.w), aumne, est pris par le peuple comme un terme qui dsigne tout ce dont le propritaire se dessaisit pour plaire Allah, que l'aumne soit distribue aux indigents, applique aux besoins d'une mosque, ou toute autre uvre. Telle est mon opinion; et je ne connais pas de texte sur la question.

(Saggidi

Mi~bdh.

T. V, p. 148.)

Une femme fait une donation par dfrence et obsession. Cette donation sera-telle bien venue pour le bn ficiaire? Les jurisconsultes ont dit, au sujet de la donation aumnire, que, - lorsqu'elle est sollicite du donateur, et que l'on comprend, par l'attitude de celui-ci, qu'il l'a accorde par obsession et par dfrence, et nullement de plein gr, - cette donation n'est gure licite pour le donataire.

(Abot! Sa'id Faradj ibn Loubb. T. IX, pp. t06-t07.)


Un hOJPDle fait une donation aumnire ses enfante, en le rservant le dixime des fruits [de la chose donne]. rQue deider ?] Lei enfants se partageront la chose, et le pre prendra le dixime [des fruits] de chaque part.

(Ibn Al-Qddjdj. T. IX, p. H7.)

III

DU DESSAJSJSSEMENT DU DONATEUR
Un individu achte une maison moyennant nn prix chelonn SUI' trois ann('eR..\ l'expiration de CP tPl'me, (fuand le vendeur eut touch son prix et donn quittance, conformment 1\ l'~chelonnement ci-dessus, l'achteur requit tmoignage eontl'e lui-mme Cfu'il a,'ait achet ladite maison l'intention de ses quatl'e jeulleslilles, (fui taient sous sa tutelle, que le prix pay par lui, pour l'acquisition de ladite maison, provenait d'une donution faite ses filles, en vue de plail'e Allah. Acte -fut: pris de Sa dclaTation aprs qu'il eut pay le prix. Cet individu tant dcd, lu maison revient-elle RUX filles ou non? On suit d'ailleurs que ledit acheteur n'a pas cess -d'habiter la maison jusqu' sa mOlt. [Rlpanle] Si au moment o il a requis tmoignage, Ct't individu ft pris possession de la maison pour le compte des jeunes filles, ou l'a donne Il huil un autl'e en leur nom, il )' a l une possession; sinon, la maison suivra les rgles des successions. J'anis tout d'abord crit au verso de l'acte d'achat que ladite donation n'n pas besoin de fU'ise de postJession, vu Clue le donateur a achet au nom de ses filles. Or, il rsulte de la question cidessus qu'il a achet en son propre nom, et c'est apl's les annes susdites, cfu'iI a prtendu avoir achet nu nom de Sl'S filles. En consc'quC'ncc, .que cette tante t craigne Allah! Elle ne deVl'ait pas chercher Cful'l'elle ces nices pour llne part insigniliallte (fU'elle pl'endl'uit duns ladite maison,

et

1. Cette tante n'st pas mentionne dans 14 question; mlli. 14 l'ponle laille entendre que c'ellt elle qui a intent l'action l'onlre leI RUe.,

27*

412

ARCHIVES MAROCAINES

rompre ainsi les liens de la parent en chagrinant le cur de ses nices, sans qu'il y ait pourtant un grand intrt en jeu. C'est au qc# - qu'Allah lui fasse misricorde! examiner l'affaire. (Al-Mawwdq. T. V, pp. 30-31.) Un homme reoit, titre de donation aumnire, d'une femme de ses proches parentes, une part indivise qui lui appartient dans un pturage, dont il est luimme son copropritaire. Le bnficiaire reoit ladite donation et la possde pendant un an ou environ, puis en fait lui-mme donation viagre au profit de ladite femme, aprs l'achvement du dlai [requis pour tablir la possession J. Cette donation viagre vicie-t-elle l'aumne? Si les choses sont telles que vous les avez dcrites, c'est une donation aumnire valable, excutoire au profit du donataire; elle ne sera point affaiblie, ni attaque cause de la donation viagre dont elle a t l'objet de la part du bnficiaire. Cela est textuellement dit par Ibn AI-QAsim.

(Ibn Al-(lddjdj. T. IX, p. H6.)


Une femme fait donation son mari d'une part d'eau d'irrigation, en mme temps que de la partie de sa dot payable terme (kdlt), et cela titre de donation faite en vue d'Allah, qu'il soit exalt! Le mari prit possession de cette eau et s'en servit pour l'irrigation; et quant l'excdent, il l'appliquait la terre de sa femme, la donatrice. La donation sera-t-elle annule pour le tout, ou seulement pour la partie qui excde les besoins de la terre du donataire? Si l'eau est en la possession du donataire, qui s'en sert pour l'irrigation, le fait que le champ de la donatrice en est galement irrigu ne vicie pas la donation. Nanmoins, on dsapprouve le profit tir de cette eau par la donatrice, raison de ces paroles du Prophte: Celui qui revient

DE LA l)O:-lATION AmlNIRE

fIS

sur sa donation est comme le chien qui revient aux matires qu'il a vomies. (Abod 'Oumar ibn 'Atldb. T. IX, p. 84.) Un homme fait sa mre donation aumnire du tiers ou du quart de sa maison, la mre habitant avec lui, dans ladite maison, jusqu' la mort [du fils]. Cette donation estelle [rgulirement] possde,.grce au fait de l'habitation de la mre dans la maison? C'est une possession parfaite, et une donation aumnire galement parfaite. (Ibn Loubdba. T. IX, p. H7.) Un homme fait donation aumnire ses filles, de bijoux et d'objets de trousseau, sallS en indiquer le nombre, ni les distraire de sa possession, jusqu'au jour o il meurt. Les filles n'ont pas t maries. Cela est-il permis? La donation aumnire de bijoux et de vtements, faite pal' Je pre en tat de sant, ses filles non encore maries, est valable, lorsqu'il a pris soin de dcrire ces objets. (Ibn Al-Makout. T. IX, p. 118.)

DE LA DONATION VIAGRE IS~' AL-'OUMRA

Ibn 'Arafa 1 el 8idi Khalil n'envisagenl la donalion viagre (1S..r-J' alo'oumrA) que doits l'hypolhse o elle esl faite pour Ioule la vie du donalaire. Ibn 'Acem 2, au conIraire, la con,idre comme possible m~me lorsqu'elle ne doit durer que pendanl lin cerlain lemp' fiz pal' le donalellr. Dans ce cas, il esl vrai, le mol Il viagre l'si dloUl'n de ,on len" puisque la donalion ne dure pas aulanl 'I"e la vie du donalaire, mai, cela n'emp~che pa, que celte donalion lemporaire esl permise. A l'ea:piration du dlai convenu, la chose donne revienl au donaleur, s'il est encore en "ie, . sinon ses hritiers. Celle e,pce de donalion esl ,oumi,e, en principe, Ioules les rgles qlli onl t ezpliques au chapitre de la donalion proprement dile. Elle ne diDre de celle-ci qu'en ce que le bnficiaire l'RI simplemenl u,u{ruitier de la chose. Le droil du bnfiaire subit cependant une restriction donl on ne ,'e:z:plique pas Ir, bien le moti{,. ainsi, il lui esl dfendu de vendre 'on usufruit d'aulres que le donaleur lui-m'me ou les hritiers de celui-Ci '.
1.

cr. SIDI

KH.u.IL, iraduet. Sellfl'elie, p. 411.

,1. La ToJ.l(al d'Bbn Ac.m, lraduet. Bouda. el Martel, ver. 11118.


aUIlI1

Moubammad AlBaschlr Al-TouAtl, texte arabe, p. 88. B. cr. la To1)(al d'Bbn Acenl, p. 8511, art. 1119.

cr.

DE I.A DO:'iATIO~ VIAGRE

415

Celte sorte de donation peut aV<Ji,. pour objet un esclave et, dans ce cas, elle prend le nom de ikhdm (~\~\), ou un animal, et s'appelle alors minl}.a (~). Dans l'un et l'autre cas, elle dure tant que vit l'e.clave ou l'anima/l, ou pendantle temps fix par les parties.
1. Cetle donation est, pour ainsi dire, viagre en se plaant au point de vue de l'objet de la donalion.

DE LA DONATION VIAGRE
De la oapacit du donateur. De l'objet de la donation. Du dessaisissement du donateur.

DE LA CAPACJT DU DONATEUR
Une femme accorda son pre, pendant un certain nombre d'annes, l'usufruit d'une maison, la seule qu'elle possdt, ou qui dpassait le tiers de ses biens l. Le mari intenta alors une action tendant annuler l'acte de sa . femme, en disant : En disposant des utilits, elle a dispos de la chose elle-mme. En a-t-il le droit, comme dans la question des legs 2 ? Ou bien la 'question est-elle diffrente de cette dernire, raison de ce que les hritiers ont droit aux biens par la mort du de cuju" tandis que les droits du mari sont ventuels, et que la femme n'a pas alin la chose mme ? J'ai examin votre question et j'en ai pris connaissance. Si la femme a accord SOn pre la jouissance de la mai1. C'est la quotit disponible. 2. Je ne sais pas quelle queslion l'auteur fait lei allusion. Peut-tre s'agll-i1 du legs de plus du liera, qui est dfendu la femme marie.

DE LA DOXATlOl'\ YJAGi::RE

.17

son pendant de nombreuses annes, qui absorhent la dure probable (? ~.,;....) de la vie de son mari, il ressort clairement de son acte qu'elle n'a eu en vue que de lui porter prjudice, en alinant la maison son dtriment. Aussi, aura-t-il le droit d'annuler cet acte la mort de sa femme. Mais il n'a rien rclamer tant qu'elle est vivante.

(Ibn Rouschd. T. IX, p. 96.)


Un homme accorde un autre, en viager, la jouissance de sa part dans des immeubles Jeur appartenant en corn mun. Le donateur tait, en ce faisant, dans l'tat de maladie. Cette donation viagre est-elle nIable? Si le donateur est mort de la maladie au cours de laquelle il a fait la donation viagre, celle-ci sera prleve sur le tiers [disponible de ses biens J, parce que les libralits faites pendant la maladie doivent tre imputes sur Ce tiers. La manire d'imputer cette donation sur le tiers de la succession du disposant consiste valuer sa part dans Jes immeubles en question, et si cette valeur ne dpasse pas le tiers de sa succession, sa libralit sera excute, et la donation viagre dont s'agit produira son efTet. Si le tiers [disponible J est moindre que le montant de la donation viagre, les hritiers auront le choix ou de ratifier la donation viagre en question [pour le tout], ou de distraire, au profit du bnficiaire, le tiers de tout ce qu'a laiss le dfunt. Ceci est dit dans la Moudawwana. Mais si le disposant s'est remis de sa maladie, au cours de laquelle il anit fait la donation viagre, celleci ne sera maintenue que si le bnficiaire l'a perue du vivant du donateur, celui-ci tant en tat de sant et prsent.

(T. IX, pp. HO-1H.)

ARCH. )UROC.

27

-Ils

AIICIll \"1::1'\ )1.\IIOC.\I:'iES

DE L'OBJET DE LA DONAT10N
Un homme fait donation viagre au mari lie sa fill<', pLace sous sa tuLelll', (les hiens de l'elle lille, pOUl' lui venil' ('Il aide. C'est l'usage des hahitants lIl' Qafsa (Gafsa, \'ille de Tunisie); ils font donation viagl'{' aux mm'is des biens d lelll's filles, considl'rant celte manire d'agir comme une mesure de honne administration. Cela est-il "alable :1 Et si le mari rpudiait sa femml', aUl'a-t-elle un l'ecoUl'S contre lui? Il n'est pas permis de llonncl' cn Yiagel' au mal'i les hiens fl'ugifres de la fille. Le mari sel'a comptable des fruits, s'il est soh-able. S'il est.insoh-able, le pre en sera responsahle. On trouve, dans .\I-~Izari, (lue la COlltume pratique Znwila 1 et .\I.~Inhdi~)-a 'est de donner--nux femmes, avec leur tl'ollsseau, une maison o le mari habitera en mme temps qUE' la femme .. (At-Toni'/~. T. IX, pp. 106-1.05.)
l. Voy uprd. p. 166, en nole. :l, Abo~ Is"aq IbrAhim bJa~n b, \'81,1y6 al-MourAdl At-Tol\nlsl, clbre jurisconlulle malkite de Qalrou6n, 01\ il jouiseait d'une trs

gronde el'!t1me. Dans "etltroit6" de droit. Il l\l'end souvent. partie Ibn AI-1lawwAz et eriUque la Moudawwana. Il mourut t\ Qairou6n au dbut de la guerre ch'lIe qui elata en l'anne (blanc dan. le m.,). cr. le manUlcril .rabe de Paris, n 2103, ,. 26 ~-fi.

DE LA DONATION VIAGtRE

Ut

DU DESSAJSJSSEMENT DU DONATEUR
Fn homme ayant fait donation de la moiti de sa mison, alors qu'il y habitait lui-mme, le donataire vint y demeurer avec lui et devint possesseur, grce au fait de l'habitation et de l'utilisation des usances de la maison. Le donateur tait avec lui dans la situation de deux hommes qui seraient associs pour l'habitation. [Que dcider?] C'est l une possession p.arfaite et la donation est ex cutoire en faveur du bnficiaire. Pareillement, toutes les fois qu'un individu fait donation d'une partie d'un bien ou d'une maison, et le possde en mme temps que son donataire, avec lequel il participe la jouissance et l'usage [de la chose donne J, cela constitue une perception et une prise de possession [de la donation).

(Alunad ibn 'Abd Allah Al-Lou'lou't. T. IX, p. 139.)


On demanda au jurisconsulte ci-dessus: Et s'il a donn la moiti desdits objets un mineur, qui ne peut prendre poslellion pour lui-mme, ou une fille non marie, et qu'ill aient habit a,'ecle donateur de la mme manire que le donataire, qui serait capable? Il rpondit: cc C'est une prise de possession galement parfaite, valable. Ne vois-tu pas que 10rsq1,1'un homme fait donation un mineur de dirhem" en les lui remettant, et meurt ensuite alors que les dirhem, sont entre ses mains, il y a l une posseslion parfaite et une perception valable?

(Ibidem.)

ItO

ARCHIVES M,\ROCAINES

Un homme fait donation un autre d'une maison. Puis le donalaire la donne en viager au donaleur lui-mme, avant qu'il se soit pass le temps ncessaire pour parfaire le dlai qui assure la possession au donataire t. Ayant su, par la suite, que cela est de nature rendre nulle la donation qui lui a t faite, il veut annuler la donation viagre et rentrer en possession de la maison. [Que dcider?] Si le donataire (originaire) est susceptible d'tre considr comme ignorant cette [consquence de la donation viagre], celle-ci sera annule et il rentrera en possession de sa maison. (Ibn Zarb. T. IX, p. 10t.) Un homme s'ngagea, titre gratuit, envers un autre, pourvoir son entretien (nafaqa) sa vie durant, ou pour un certain temps. Puis, cet homme tant mort, le bnficiaire intenta une action, rclamant la nafaqa la succession du dfunt. La situation est-elle la mme au point de vue de la nafaqa, que le bnficiaire soit, capable ou non? Connaissez-vous une divergence dans le rite ce sujet? Si celui qui s'est engag fournir l'entretien est mort. i! est afl'ranc~i pour le temps qui r'este courir sur la p. riode .stipule, car c'est une donation non perue, qui devient caduque par la mort [de l'une des deux parties]. Je ne connais pas de dissidence sur ce point dans la doctrine, que le bnficiaire soit incapable ou non. Et c'est d'Allah qu'il convient d'implorer l'assistance.
(Ibn RouBchd. T. IX, pp.
1. Ce dlai est dUD aD au moinll.
9~-9S.)

DES ESCLAVES : J:)' AR-RAQQ

Celle matire a beaucoup perdu de .on importance de~ pui. que le. nation. europenne. et m'me certaine. nation. mu.ulmane. ont aboli l'e.clavage .ur tou. leur. territoire. el poueuion Cependant, comme au Maroc, l'e.clavage n'a pa. di.paru, nous auon. cru utile de traduire un cerIain nombre de ftwas .e rapportant cette matire, qui ne.t gnralement pa. traite dan. le. ouvrage. de droit mu.ulman compo.. par de. Europen., caUle prci.ment de cette abolition dont noua partion. plUl haut. Le Qoran, comme on le .ait, a con.acr cetle inhumain, in.titufion. Toutefoi., on ne .aurait mconnattre au Mgi.lateur de l'l./dm le mrite d'avoir adouci nolablement le .orl de. e.clave., el .urtoul d'avoir favori. par lout,orte. de mogen. leur aRranc1ai..emenl. NoUl auon. vu t que l'ea:piation 2 de certain. pch. con.i.le dan. raffranchi..,menl d'un "clave, d'un cou (UJ ) raqaba), comm! dil6nt 1" juri.l" mUlulman D'autre part, .oit par t"tament, .oil m'me. de .on vivant, le mattre ,,1 .ollicil par la loi d'affranchir .on "clave, el :la faueur de la loi ,,1 telle
1. T. l, p. H7 et et. SIDI KHALlL, trad. Seipetle, llttl'Odaello", p. XXV.
1. KaJr&ra

(;J~)'

"UCHIVES MAROCAINES

que cerlains faits, qui entrainent la nullit de tout autre acte juridique, sont sans effet SUl' un aRranchissement, lequel est maintenu malgr tout. L'e.clavage lant aboli dans toules les possessions franai.es, nous croyons inutile de traiter en dtail. celle matire, qui n'a plus gure qu'un intr" historique.

DES ESCLAVES
Des ventes d'esclaves. Des vices rdhibitoires dans les ventes d'esclaves. Des affranchissements.- Des droits du maltre. De la responsabilit du maltre. Quesons diverses.

DES VENTES D'ESCLAVES


Un individu vend un au~re une jeune esclave, condition que l'un d'eux aura une option pendant trois jO)lrs. L'acheteur tombe (Bic) sur l'esclave et cohabite avec elle pendant le dlai d'option. Elle devient enceinte. [Que dcider ?] Si elle a t soumise la cohabitation par celui qui n'a pas l'option, l'enfant se rattachera lui, tandis que l'esclave appartiendra celui qui jouit de l'option, s'il opte dans ce sens. Il n'y aura pas de /,uJdd (peine corporelle dfinie) la charge de celui qui a cohabit, parce qu'il ya controverse sur la nature de la vente avec option, les uns admettant que l'option la rend seulement parfaite, les
~

424

ARCIlIVI::S M.\ROCAINES

autres que la vente n'est pas conclue jusque-l. Le /,uJdd est exclu cause de la prsomption (.
(Ibn Abod Zaid. T. VI, pp. 128-129.)

Un indi.idu vend un autre un esclave, puis prtend tre propritaire d'un bien qui se trouve entre les mains de l'esclave. L'acheteur rpond: Non, c'est un bien acquis par mon esclave. [Que dcider?] On s'en remettra la dclaration de l'acheteur, si l'esclave est rest chez lui pendant une dure au cours de laquelle il ellt pu acqurir cette somme. Sinon, on admettra la dclaration du vendeur. (Ibn Abod Zaid. T. VI, p. 129.) Selon HischAm ibn Khouzaima, le bien sera mis en squestre entre les mains d'un homme de confiance ou entre les mains des maltres de l'esclave, jusqu' ce qu'il soit prouv qui il appartient.
(Ibidem.)

Un homme achte une esclave ayant un fils libre, sans que le vendeur stipule contre l'acheteur qu'il pourvoira l'entretien de l'enfant. Que dcider, lorsque l'acheteur refuse de faire pour lui les dpenses d'entretien? La vente est parfaite, valable. L'acheteur sera contraint vendre l'esclave un homme qui on imposera la condition de ne pas sparer la mre de son enfant, un homme qui aura l'enfant sa charge pour l'entretenir et qui sera solvable pour fournir tout cet entretien.
(Ibn Zarb. T. IX, p. 16f ' .)
1. La prsomption consiste en ce que, dan" la premire opinion, l'acheteur 8 pu Be croire propri6taire de l'esclave AVec laquelle il a coha bit6, l'option ne devant que rendre parfaite la vente, qui est d'ailleura valablement conclue. 2. A}Wanllcbarlsl, l'auteur du Nl'gdr, ajoute qu'Ibn Zarb ne dit pas avoir vu cette question expose par un auteur quelconque.

DES ESCLAVES

425

Des esclaves sont amens de Tripoli en gypte, et vendus au dernier surf3nchrisseur. Mais un individu, habitant de l'gypte, amne un esclave lui appartenant, et dit au crieur: Il Mle-le aux autres esclaves et ne dit pas qu'il m'appartient. Le crieur obit, mais l'acheteur s'aperoit, par la suite, de la ruse et veut rendre l'esclave. [Que dcider?] L'acheteur a ce droit. Ains~ il arrive parfois qu'en apprenant que des esclaves ont t amens de tel endroit, un homme ait le dsir d'en acheter; il achte alors [l'esclave qui a t ml aux autres], croyant qu'il est du nombre de ces derniers, puis s'aperoit du contraire; - ou bien encore ce sont des btes de somme qui sont apportes de leur pays d'origine et vendues la crie; un homme vient y mler sa bte, et celle-ci est vendue. Dans ce cas, l'acheteur, s'il le dsire, a le droit de la I,'e.fuser. ~[lik a dit galement, - au sujet des biens d'une succession vendus aux enchres, et auxquels un homme vient mler une marchandise lui, comme un vtement, un esclave, ou autre objet, lequel est vendu [avec la succession J, - que l'acheteur a l'option, lorsqu'il en a connaissance, de rendre les objets ou de les garder, son gr. La premire question est pareille celle-ci.

(Ibn Al-Qd,;m. T. VI, p. 193.)


Ibn Rouschd : Il Cela est vident, pour les raisons donnes par Ibn AI-Qsim, car il arrive parfois qu'on recherche l'achat des esclaves amens du dehors et qu'on n'aime pas acheter les esclaves de sa propre ville. Il en est de mme pour les btes de somme et les autres choses; on aime parfois acheter celles qui sont apportes du dehors, tandis qu'on ne le ferait pas pour celles qu'on trouve SUr place. Pareillement, pour les objets provenant de la

ARCIIIVES MAROCAINES

succession d'un mort, il arrive parfois qu'on les recherche plus que d'aub'es, pal'ce qu'on sait qu'il (le dfunt) les a acquis par des moyens licites, et parce que l'on est, quant ces objets, l'abri de la revcndication, ou pour des motifs analogues. Il (Ibidem.) J'ai t consult, - au sujet des esclavcs qui arrivent de l'Abyssinie et qui reconnaissent le lau1).td (la doctrine monothistc) et les rgles pratiques de la religion, - sur le point de savoir s'il est licite ou non de les Yendre et de les acheter. Au cas o ils se scraient convertis l'Islm, tant sous le droit de proprit de leurs maUres, ceux-ci ont-ils le droit de les vendre? Et si la Sounna (tradition) admet la vente des esclaves, pourquoi la formule du lau1).td l,qui sauve de la mort 2 et du chtiment dans l'autre monde, ne sauve-t-elle pas de l'humiliation et de la peine de l'esclavage. En effet, le droit de proprit [appliqu l'homme] est un esclavage et un amoindrissement de la personne ennoblie par ]a foi. Et que signifient ces paroles des docteurs: cc L'esclavage est une infidlit (koufr) ? Cette pithte s'applique-t-elJe aprs qu'on est devenu croyant 1 ? J'ai rpondu: (c S'il est tabli que l'esclave est infidle d'origine et appartient une des diverses catgories d'infidles - sauf s'il est Qoraischite-et si, d'autre part, il n'est pas prouv qu'il s'tait converti l'IslAm dans son pays, dans le lieu o il tait l'abri, il sera permis, une fois que les mains des capteurs l'auront atteint aprs la conqute et
1. C'est la ror~ule IJI ';/ ..J ';/ Id ilah llla Alldh, Il n'y a pas de dieu en debors dAllab. 1. L'nfld~le qui prononce cette rormule 6chappe, en efl'et, la mort. a. L'esclave 6tant coosid6r6 comme un kdfl,. (m6cn.nt, inftd61ej, cette 'pi1b~te lui elt-elle :encore applicable, .p~1 qu'il a embrals' l'.sllm tout en re.tant elclave 1

DES ESCLAVES

427

la victoire, de le vendre ou de l'acheter, sans aucun obstacle. L'adoption de la formule du taultld par ces esclaves n'empche pas la continuit de leur condition d'esclaves, car l'esclavage est une humiliation et un asservissement motivt>s par une infidlit (koufr) antrieure ou coexistante (actuelle) et ayant pour but d'loigner [les hommes] de l'infidlit. C'est pour cela que l'esclave est Ouridiquement] absent pour lui-mme, mais existant pour son maltre. Ds qu'il est afl'ranchi,. il acquiert sou individualit et devient maftre de sa personne. Il devient apte tre propritaire d'une manire complte, t'tre juge, tmoin, fonctionnail'e, et capable d'arrivel' aux autres fonctions <lui mettent en vidence et aux grandes dignits. Quant ceux qui reconnnissent le laul)td (le dogme monotbisL<') et les rgles pratiques de la loi religieuse, parmi les esclaves arrivant de l'Abyssinie ou des autres pays d'infidlit ou ennemis, leur reconnaissance cet gard n'empche pas la validit de leur vente ou de leur acbat, raison de leur origine infidle et du doute qui existe sur le point de sllvoir si leur conversion l'Islm est antrieure ou postrieure au droit de propl'it [du maUre]. C'est, en effet, un doute sur l'empchf>ment [qui met obstacle l'asservissement]. Or, le doute sur l'empchement n'a aucune influence t. Assurment, si l'on connaissait la conversion l'IslAm de toute une fraction, ou d'une catgorie, ou des habitants d'une rgion [ laquelle appartiennent les esclaves en question], ou si l'IslAm les englobe presque tous, dans ce . ?IlS, le 1ll0~'en de se prserver de l'erreur consisterait Interdire la possession de ces esclaves. '., Mais si la conversion l'Islm est postrieure l'tablissement du droit de proprit rsur ces esclaves], il n'y a plus aucune corrlation entre la libert et l'Is);\m,
1. C'est--dh'e : n'est pas pris en COlltlillration.

28*

ARCIIlVES MAROCAINES

car la cause de l'esclavage, c'est sa coexistence avec l'infidlit (koufr). Aussi, cet tat d'asservissement continue-t-il aprs la disparition du koufr, par cette considration qu'ils ont coexist, et pour loigner [les hommes] de l'infidlit. Il n'en est pas de mme [de l'infiuence de la conversion l'Islm] pour cartel' le chtiment dans la vie future, car la cause de ce chtiment, c'est l'infidlit, laquelle a disparu. Aussi le chtiment disparalt-il avec sa cause. Quant l'attribution que vous faites aux docteurs de cette phrase: L'esclavage est un koufr (infidlit) D,je ne sache pas qu'ils aient formul cet adage. Celles de leurs expressions qui sont connues, rpandues, c'est que l'esclavage est l'indice de l'infidlit Il et non une infidlit, comme vous l'avez rapport d'aprs eux. En admettant mme que cet aphorisme existe tel que vous le rapportez d'aprs eux, c'est qu'il contient une ellipse d'un terme annex 1 (JWa. moufjdf). Les exemples de ce genre sont frquents dans le Livre (le Qoran), dans la Sounna (tradition) et dans le langage des Arabes. Au demeurant, Allah le sait mieux.

(Al- Wan,charl,l. T. IX, pp. t7i-172.)

DES VICES RDHIBITOIRES DANS LES VENTES D'ESCLAVES


Un individu ayant achet une jeune esclave, un tmoin
1. Ce terme annex est le mot j'l, indice.

DES ESCL.\VES

429

vient dposer qu'elle est e condition libre. Le vendeur est-il tenu de rembourser le prix qu'il a touch, contre la restitution qui lui sera faite de l'esclave? Si la condition libre de l'esclave n'est atteste que par un tmoin unique, on ne jugera pas que cette esclave est libre " mais on condamnera le vendeur restituer le prix qu'il a touch, et l'esclave lui sera rendue, si l'acheteur le veut, car cela (la position d'un sp.ul tmoin en faveur de l'esclave) constitue un vice de l'esclave. Telle est l'opinion de Qsim ibn Moul.lammad 2, et telle est la jurisprudence. Cette espce s'tant prsente Cordoue, le q41 Ibn Rouschd en confra avec moi. Je lui rpondis: Je ne suis pas d'avis que l'esclave doive tre rendue au vendeur, moins qu'il ne soit prouv qu'elle est de condition libre. Le vendeur n'est pas non plus tenu de fournir caution, car (dans l'espce prsente) l'acheteur a demand au vendeur une caution du prix, au cas o la condition libre de l'esclave viendrait tre tablie un jour. Quant l'acheteur, il. ne peut revendre cette esclave qu'en spcifiant (qu'un tmoin a dpos qu'elle est libre). S'il la vend sans Spcifier, cela constitue un vice, sur le fondement duquel l'esclave pourrait tre restitue. )) Cette espce s'tait prsente galement devant le qc}l Abo 'Abd Allah ibn Mouzain, et j'ai donn [ ce sujet] une flwa (consultation juridique) dans le mme sens que dessus. Une situation analogue est celle o l'acte de bnbous de l'immeuble achet par un homme est produit [aprs la vente]. C'est un vice qui donne ouverture la rescision [de la vente], encore que le babous ne soit pas prouv.
1. Parce qu'il faudrait au moins deux tmoins.

276, ou 277, ou 278 (= 11811, ou 890, ou 891). Cf. AL-)f.\Q\,IAIII, Jrar~l a/-lib, d!t. Dozy, etc., t. l, p, -&9-&, elluN ALFARA~I, Ta'rilih 'oulamd III-andalou., dit. }o', Codera, l, p, 289, notice 1(,..i, .

dl8ciple d'Ibn 'Abd AI-J;lakam, le grand jUl'isconsulte d'gypte, mort en

~oul;lammad, clbre traditlonnlste et jurlllconsulte malkite de COI'doue,

t. QAsim b. l\Ioul;lalDmad b. QAsim b. l\Iou1)ammad b. 8a)")"41' Abo

ARCIII\'ES :\IAROCAI:-lES

:\Iais il en est aull'ement, s'il s'agit d"une simple contrelettre. Cette'espce s'tait prsente l'occasion de deux fondollqs et de deux boutiques, dont l'ensemble a t vendu dans la succession de la fiUe d'un nomm Akhtal. l'n acte de constitution 1}.abous, manant de ladite fille, au profit de son frre, ayant t dcouvert pal' la suite~ j'ai dcid par une flwa que cela constitue un vice rdhibitoire et (lue l'acheteur a le droit de l'endre l'objet achet. L'avocat des enfants [de la dfunte] dclara que l'acheteur avait entendu le bnficiaire du babous le rclamer au jour de l'achat. J'ai alors rendu une flwa, aux termes de laquelle l'acheteur prterait le serment qu'il n'a pas entendu parler du 1}.abous, et la vente une fois rescinde, il reprendrait son or. ~Iais il prfra rfrer le serment.
(Ibn Al-!lddjdj. T. YI, pp. 119-120.)

rn individu achte un esclave et dcouvre enlJuite qu'il a une trace de cautrisation au feu. Les hommes comptents ont dclar qu'il a t cautris pour cause de maladie. [Que dcider?] Si l'esclave est Berbre, on ne tiendra pas compte de la dclaration des experts, car on sait que les Berbres se cautrisent sans tl'e malades. Les rOllmis, au contraire, ne se cautrisent que pour une maladie. Aussi, l'esclave sera-t-il rendu par crainte du retour de la mme maladie.
(Un jurisconsulte de Sicile. T. VI, p. 39.)

Un individu achte un esclave et trouve qu'il a la voix trop forte, si bien que, lorsqu'il parle ou crie, il effraye les enfants. [Que dcider?] Si ce dfaut SOIt de l'ordinaire et se distingue de la voix humaine, cela constitue un vice rdhibitoire. Il en est de mme de l'esclave qumandeuse ou mdisante, ou qui Bort trop souvent. Chacun de ces dfauts, ds qu'il appa-

IlF.s ESCl,'\ "ES

4S1

rait et devient notoire t constitue un vice (lui donne droit


la rsiliation de la vente, sauf lorsque le dfaut n'existe

<lue lgrement.
(T. YI, p. 36.)

Un indi"idu achte un esclave, celui-ci ayant lui-mme des esclaves. L'acheteur dcouYre un vice dans l'un de ceux-ci. A-t-il le droit de le refusel', ou de se faire payer la valeur L la dprciation caus par] le vice? de Il ne peut rendre cet esclave, ni avoir la valeur du vice, car c'est un des biens de son esclave.
(A:~b(lgh,

T. VI, p. '154.)

Que dcider, lorsqu'un individu est poursuivi (devant la justice) raison de vices anciens et prouvs qui sont ,dcouverts dans une esclave qu'il a vendue? 1 Il devra fournir une caution pour le prix (de l'esclave)t kle mme que, dans le cas de revendication d'une maison, Ton doit foul'nir caution] pendant le dlai accord au possesseur de la maison. Mais, comme en matire de vices , (dans les ventes d'esclaYes) le dfendeur (c'est--dire le vendeur) n'a pas d'objet qu'on puisse mettre en squestre, on prend une garantie contre lui, pour le prix qui est sa charge, au moyen d'une caution qu'il doit fournir. C'est une solution lgante donne par le fiqh (droit). Pendant le dlai [accord au vendeur pour fournir ses preuves], l'esclave restera chez son acheteur, moins que ce soit une belle esclave et que l'acheteur n~inspire pas confiance en ce qui la concerne; dans ce cas elle le quittera, pour aller chez un autre. Le dlai (accord au vendeur) est plus court que dans les autres cas. Il est mme permis que la caution garantisse seulement la. compa rution ldu dfendeur], mais on doit le mettre au courant de ce qui est la charge du cautionn. (Ibn 'Altdb. T. VI, p. t8A.)
o

\RCHIVES )1.\ROCAI:"Ei'

DES AFFRANCHISSEMENJS
Que dcider, lorsqu'un Chl'tien achte une l\Iusulman(' et l'afl'ranchit ? L'all'ranchissement est maintenu, mais les droits e patronage appartiennent il la communaut es Musulmans. De sOl'te que si celte femme veut quitter le Chrtien, eUe est de condition libre (i~ !lOlll'I'a) et peut s'en aller l o il lui plait. (Ibn LOllbdba. T. Y, p. 220.) L'aO'ranchissement estil le mme 1 pour les esclaves mles et femmes des Musulmans? L'afl'ranchissement de celui qui vaut plus mrite une rcompense plus considrable r. de la part d'.\llah], cause de ce I!-adlth du Prophte : Le meilleur des cous est celui {jui est le plus lev en pl'ix, et qui est le plus prcieux aux yeux des matres. Il Le Pl'ophte a ainsi gnra. lis (sans distinction de sexe). Mais si l'esclave mle et l'esclave femme sont du mme prix et galement recherchs, l'8:fl'ranchissement du mle est plus mritoire, raison de ce qu'.\Uah lui a donn en particulier, et de ce dont il l'a favoris l'exclusion de la femme, telle que la vocation l'imdmal, au martyre 2, il la guerre sainte. Enfin, si les de...x esclaves mAles, ou les deux esclaves femmes sont gaux (sous le
1.\u point de vue du mrite de celte action aux yeux de Dieu.
t, Le mot i,)~ signifie aussi bil'n le mart)"fe que le tmoignage. Noua avont! prfl'~ Il' premiel' sens, parce que les femmes ne sont pas exclues, d'une facon abllolu<.', du tl1loi~nage, Il elSt detl cas, au contraire, o seule leur dpo..ition est admise.

ilES ESCL.\ VE!>

rapport, du prix) l'affranchissement du meilleur est plus mritoire. Il n'y a aucune dissidence sur ce point. On n'est en dsaccord qu'au sujet de l'esclave infidle (kdfir) qui serait d'un prix suprieur celui de l'esclave musulman. Selon les uns, l'affranchissement de l'infidle est plus mritoire! cause des termes gnraux du 1)adiih ci-dessus. Selon les autres, c'est l'affranchissement du }Iusulman (lui est plus mritoire, tant donn que le sens de ce 1)adtth envisage l'galit des COLIS (c'est--dire des esclaves d'une mme catgorie). Pareillement, dans l'afl'ranchissement des infidles, celui qui cOlite plus cher est le meilleur, qu'il soit homme ou femme. S'ils sont gaux sous le rapport du prix, les nuteurs, qui admettent (lue l'affranchissement de l'esclave femme est plus mritoire, - raison de la possibilit de contracter ultrieurement mariage avec elle - voient dans cet affranchissement un avantage, qui n'existe pas dllns [l'affranchissement] de l'esclave mle infidle. En efret, celui-ci n'est tpas assujetti la capitation (djizya) , 10rs(lu'il est afl'l'anchi par un :\Iusulman. Au contraire, d'aprs les auteurs qui admettent qu'il est assujetti la capitation, son affranchissement est plus mritoire que celui de la femme, car la capitation est d'une utilit plus gnrale pour les :Musulmans que le mariage avec une esclave, (Ibn ROllschd. T. IX, pp, 149-'150.) Un individu possde une esclave qui se prtend Il mre d'un enfant 2 ) (de ses uvres), tandis que le maUre le nie et vend cette esclave un autre homme. Elle demeure pendant environ une anne et demie entre les mains de l'acheteur; puis le vendeur intente une action l'ache1. ttent le plus chel'.

. 2.

""'J rI oumm u)alad. Vo)"., sur cette expression, .upra. p. 5.


ARCH. 1I.\ROC.

28

484

.'I.ItCI1I\'I;S M.\ROCAI:"lES

teur et lui lliL : ,Mets-moi en possession de mon esclave, cal' elle esL la mre de mon enfant, Je ne rai laisse entre tes mains, pentlant le dlai susdit, qu' titre de dpt, L'acheteur l, ayant acquis la cel'litude qu'elle tait la mre de l'enfant (du vendeur), la lui abandonna, en requrant tmoignaKe contl'e lui qu'elle tait la mre de son enfant, L'escla\'e demeura peu de temps entre les mains de son maitre, qui la vendit ensuite il llll autre individu, Cette vente sera-t-elle rsolue, raison de ce qui a t mentionn plus haut? Dans l'affirmati\'e, achvera-t-on d'oCfice l'afl'l'Qucbissement de l'esclave, raison de l'injustice de son mailre son gard? La "eute sera annule, il raison de ce <Iu'il est tabli que l'esc1an~ est Ollmm wa/ad, S'il n'esl pas possible de la pl'olgel' contre le maltre et qu'on craiglle <IU'il ne la revende de nouveau, on l'aO'ranchira malgl' lui, de mme que l'pouse obtient le divol'ce d'office, IUl'sllue son mari la vend et que, la venle ayallt t 8nnultol', on craint <I"'il ne la vende de nouveau,

(Qtlsim AI-'Oll'1Mnt, T. YI, p, 95,)


~\ paI'lil' de quel moment l'escla\'e, dont le maitl'e . meurL en la laissant enceinte, a-t-elle droit il sa liberlc"? Selon les uns, la libert lui est llue ds l'apparition de la grosses!'l', Selon d'aull'C's, elle ne cesse pas d'lre esclave, jusllu' ce qu'elle accouche, Enfin, selon une troisime opinion, sn situation esl pendante: si eHe met Un enfant an lUomle, elle sel'a considre comme a)'<\Ot t Iibl'e pendant ln dnl'e de la gestation '!,

{Ibn Al-Hddjdj. T, IX, p.153,)


1. Le texle 1'111'11.': le vtndtul',

c:~\,

Cl'

'lui c..1 mnniCc",Lement ulle

l'l'l'l.'Ur,

:!. C'cf!1 un.' ;Il'pliclIliun du Jl"illcil'l' dl' la

l'lotl'ondh'i1l' de III

condition.

BES J::SCLA \"ES

Un homme acheta une jeune femme chrtienne prise ayec le butin; il la rendit mre, puis mourut. Estimez-vous qu'elle est libre? Si elle yeut rejoindre le pays ennemi (ddr al-/,tarb), doit-on la laisser (partir) sans lui faire aucune opposition? Et si elle meurt en laissant des biens, qui est-ce qui en hritel'a ? Est-ce ses coreligionnaires ou les parents de celui qui l'a rendue mre, au cas o l'enfant qu'elle a eu de lui n'aura pas"sur,cu? Elle est libl'e par la mOl't de son mattre; mais on ne la laissera pas rejoindre le pays ennemi, car les droits de patronage, en ce qui la concerne, appartiennent aux hritiers de son mattre, Il se peut, en eOet, qu'elle embrasse l'IslAm, et, dans ce cas, ces mmes hritiers auraient droit sa succession, (Abo" $dli(I, T, IX, p, :169.) Que dcider, lorsclu'un homme, possdant deux esclayes, leur dit: l'olre moiti est libre? " La question est controverse. Selon les uns, on tirera au sort entre eux, et l'on afTl'anchira l'un d'eux jusqu'. concurrence de la moiti de la nleur des deux esclaves. Si l'on obtient ainsi une pal,tie seulement d'un esclave, on la compltera i , Mais si l'on obtient un esclave entier, on afl'ranchira les deux, S'il avait dit: (c Vos moitis sont libres ., tous les deux seraient affranchis malgr lui. Selon d'autres, toutes ces expressions sont quinlentes, et les deux esclaves seront affranchis ensemble [dans tous les cas], D'apt'l Sab.non, quand il dit: Votre moiti est libre '), il aura le choix d'afl'rnnchir l'un d'eux, charge de jurer qu'il n'a pas vis l'un d'eux individuellement,

(Ibn Abot! Zaid. T, IX, pp, loo-tOt.)


1, C'eel-i-dire qu'on l'affranchira pour le tout.

48ti

.\RCHIVE8

M.\ROC.\INt:~

Un maitre dit son esclave : Fais-moi passer le fleuve [en me portant] sur ton cou, et tu seras libre "; ou bien: IC Porte ma lettre un tel, et tu seras libre. Il L'esclave emporte le livre et, trouvant un tel mort, lui met la lettre dans la main, ou il le trouve dj enterr. Ou bien, l'esclave ayant charg son maitre sur son cou, le martre tombe dans le fleuve et meurt. [Que dcider?] L'esclave est libre, s'il n'a pas t ngligent, en ce qui touche le transport du livre 1.
(Abod $dliQ.. T. IX, p. 170.)

Un homme affranchit sa part dans un esclave; puis lorsque son associ lui demanda la valeur estimative de sa part', il dit: L'esclave sera estim en tenant compte qu'il est voleur et fuyard, car il est tel. Il Son associ rpondit: Pas du tout, il est exempt de ces dfauts, et c'est d'aprs cet tat qu'il doit tre estim. [Que dcider ?] Le serment est la charge de celui qui allgue l'absence de vice, car il s'agit d'une somme d'argent qu'il veut prendre sans droit, du moins ce que prtend le dfendeur. En effet, il se peut que [toute] la valeur estimative de l'esclave,' avec ses vices, n'gale pas la part qu'aurait le rclamant si l'esclave tait estim exempt de vice; en sorte que J'autre puisse lui dire: Tu veux me faire payer sans droit la moiti de la valeur estimative. ,)

(Ibn Zarb. T. IX, p. 156.)


1. L'autre eSllce est pallse SOUll llilence dans la rponse. ~Iai" cel1e-ci semble s'applilfuer aux deux cas. tout en envisageant une circonstance partieuliflre, la ngligence, le rel.ard apport danll le transport du livre. J. L'associ ellt tond rclamer la valeur eiSLimative de !ln part, car l'a!franehissement ne peut tre parUel dans sei! e!fets: l'esclave tant aJrranehl pour la moUi, il ne peuL plus le garder son service.

DES ESC(.\ n;s

437

DES DROITS DU MAiTRE


Un individu possde une esclave qui chante dans les mariages, les naissances et autres rjouissances. Le mallre a-t-il le droit de profiter des cadeaux ou autres dons que son esclave reoit pour cela? Si l'esclave reoit une rmunration pour le divertissement qu'elle procure, il ne sera pas permis au maltre de se l'approprier. De mme, si l'esclave meurt, il ne sera pas permis au mailre d'hriter de ce pcule, qui devra tre restitu ceux dont il provient, quand on les connalt; sinon, le mallre le distribuera en aumne. D'aprs RAschid ibn Abo Rschid, il n'y aura pas restitution aux ayants droit, mais distribution en aumne.
(Abod Moultammad ibn Abod Zaid. T. V, p. 1.63.)

Un homme qui possde une esclave marie a-t-il le droit de la sparer de son poux? Il n'en a pas le droit. Et si elle a pay le prix de son affranchissement cOnditionnel, elle sera affranchie et aura l'option en ce qui concerne son maril, pourvu qu'il ne l'ait pal touch~, depuis son affranchissement.
(Ibn AI-Makout. T. IX, p. U6.)

Un individu possde un esclave, auquel il faisait du bien. Puis ce dernier devient d'un mauvais caractre et .prend la fuite diverses reprises. Son maitre lui met alors un anneau de fer (J~ khalkhd/) au pied, afin que toute
1. De rester avec lui ou de divorcer.

ARClII\"ES

:\f.\ROC.\I~ES

personne (lui le voie sache que c'est un esclave en fuite. Est-il permis au maitre de faire ce qu'il a fait? Ce que le maitre a impos son esclave est permis, car il n'y a l qu'urie mesure de prcaution pl'ise par lui pour ce qui est son bien.
(. l1ouQammad ibn 'Abd Al-Kart'm A.1-A.9h~dwt. . (1'. V, p. 127.)

DB LA RBSPONSABILIT DU MATRB
Des esclaves chrtiens s'vadent sur une barque appar tenant un tiers. Leurs maUres rpondent-ils de la barque SUI' laquelle ils ont fui, lorsqu'ils ont t avertis par l'ImAm (Sou\'erain) d'avoir les emprisonner et qu'ils ne l'ont pas fait? Quid, lorsqu'ils n'ont pas reu d'avertissement? Aucune responsabilit n'est la charge des maUres, qu'on les ait ou non a\'ertis. L'avertissement n'a d'influence sur la responsabilit qu'en ce qui concerne les murs qui menacent ruine, les besliau't (lui causent des dgts, les chiens qui mordent, mais non en ce qui touche les esclaves. La diffrellce [entre ces deux catgories] tient ce que les esclaves ne peuvent pas tre maintenus dans l'ordre et conservs comme les autres choses. Aussi l'avertissement donn aux maltres ne sert pas dans le premier cas, mais a SOIl utilit dans le second.
(Ibn 'Arafa. T. VIII, p. 67.j

DES ESCL.\ VES

QUESTIONS DIVERSES
Trois individus de condition libre se vendent rciproquement. Que -dcider? Ils rembourseront le prix et seront punis.
(lbn Wakb. T. VI, p. i99.)

Ibn Rouschd [commente ainsi cette rponse] : le Ils restituent le prix aux acheteurs, pourvu que ceux-ci les aient achets sans savoir qu'ils :taient de condition libre. Mais s'ils avaient eu connaissance qu'ils taient libres, certains auteurs leur accordent la restitution 'du prix, tandis que d'autres veulent qu'il soit distribu en aumne, titre de punition pour eux. Chacun de ces trois individus doit rechercher~son comp~gnOl qu'il a vendu, pour. se le faire restituer [en rembOursant le prix]. S'il n'y parvient pas, on prtend qu'il devra rembourser le montant de sa dra (prix du sang) '
(Ibidem).

Un chrtien tait en captivit chez un homme (~fusul. man); puis, a)'ant pris la fuite, il rejoignit le pays ennemi et y demeura un certain temps. tant revenu, ensuite, l'endroit o.il tait en captivit, pour des raisons de commerce, est-il permis celui entre les mains duquel il tait prcdemment en captivit de le reprendre et de
1. Ainsi, la vente d'une personne libre e8t considre ~omme un homicide involontaire. SI l'on ne trouve pai ceUe personne pqur lui rendre 8a libert, on est condalnn payel' le prix du lJang, c'est-l\-dlru la valeur pr8ume de ~etle personne.
~

ARCIIIVES MAROCAINES

prendre, en mme temps, les biens qu'il a avec lui? Quid lorsque l'esclave est venu par inclination pour le pays de l'IslAm et prtend qu'il dsire tre Musulman: [son ancien] maltre a-t-il le droit de le reprendre? Et s'il disait: Je ne savais pas que vous eussiez un pacte avec notre souverain li, admettra-t-on sa dclaration et son arrestation n'est-elle plus possible? Si, aprs l'vasion, un pacte est intervenu entre eux [les Musulmans] .et les infidles, l'ancien mallre ne pourra plus'reprendre l'esclave. S'il' n'y a pas de pacte entre eux, il rentrera en possession de cet esclave et de son pcule, car c'est son esclave. La solution est la mme lorsque ce chrtien vient par inclination pour l'IslAm, alors qu'aucun pacte n'e'xiste , entre eux (et les Musulmans); dans ce cas aussi, il est esclave. La conversion l'IslAm de mon esclave n'est pas de nature faire cesser son tat d'esclave entre mes mains 1.
(~boa $dlifl..

T. IX, pp. t69-170.)

1. C'e.t UD brocart qui rappelle, par 88 forme, le. adage. de Dotre ucieD droit franais. ED arabe, le. deus membre. de pbrase rlmeDt

ell8emble:.s~ ".J~ .s..~.s~ r~\~'

DU TESTAMENT . ~}, AL-WA~IYYA

41 Le testament, dit Ibn 'Arafa i, est un acte par lequel le testateur grve son tiers disponible d'un droit qui deviendra e~cutoire son dcs, ou par lequel il. institue un tuteur pour le remplacer aprs sa morl. Ainsi, par teslament, on ne peul di.po.er que du tiers de ses biens au plus, et encore faut-il que ce ne soil pa. au profit d'un hritier, car la loi dfend de favoriser un hrit~r au dlriment d'un autre. Pour tester, il faullire de condilion libre. dou de discernemenl el capable de di.poser de la cho.e lgue.. Pour recevoir par te.lament, il .uffit d'lire capable de pOlSder des biens, ce qui e.t perm" loulle monde 2, m'me au~ personnes morale. ou incertaine. Toule chose licite, su.ceptible d'lire fobjet d'une donation, peut lire lgue, m'me la cho.e d'autrui, qu'on .'e80rcera d'acqurir pour la dlivrer au lgalaire. Sil e.t imPOlSible de l'avoir, on lui en paiera la valeur augmenle d'un tier. Le leslament e.1 valable par loul, formule, tout 'igne ou crit, qui ne lailSenl pas de doule .ur la volont du le.tateur. Il devient parfait par (acceptation du lgataire personnellemenl d.ign, aprs le dds du testaleu,..

1.

2. Baur cependant l'bllriller, qui ell incapable de recevoir par lep.

cr.

BIDI KHAL1L, trad. Beign"tte. p. 885.

s.

Voyez .upr, p. 896.

442

.\RCIIIVES )IAROCAINES

Le lgataire se 1"Olwe alors saisi de plein droil du leg, de tous les rruils qu'il a produils, moins qu'ils ne rsul lelll de travaux, amlioralions ou accroissemenls nouveaua:, .url'enus entre le dcs ell'acceplalionjdan. ce cas, il n'a droit qu'au montant du legs dans le. limite. du tiers disponible, Alors que, par de,libralils entre vifs, on peut valablement pui,er tous .es biens l, par testament, au contraire, on ne peut di.poser que du liers, et encore au profit de lgataire, aulres que les hritiers. Mais ceua:-ci peuvent, pendant la dernire maladie du testateur, et ce moment-l .eu/t'ment, renoncer demander la rduction du legs dpa..ant le tiers et fait au profit d'un tranger, ou du legs de quotit quelconque fait l'un de. h,itier. Encore faut-il qu'U. agi..ent librement et en parfaite connaiSlance de cau.e. Survenant apr.le dcs du te.tateur, la ratification de. hritier. n'e.t qu'une donation faite par eua: per.onnellement. Le tiers di'ponible (~\ ath-thoulouth) .e calcule en fai.ant une malle de tous le. bien. lai... par le tellateur .on dc., dfalcalion faite de. dette. l L, legs de"ient OfJduc par l'apo,ta.ie du testateur ou da l~ataire, par la condition illicite impo'e aa lgataire. Le testament peul 'ire N"oqa ea:prellment ou tacit,menl. La r"ocation ed tacite, par ea:emple, lor.q_ le tel/ateur ali.ne ou tran.forme la cho.e l~ue. Lguer .ucu ..iNment la m'me claose d deua: ou plu.ieu,., per.on,." dillr,"'", c'est les alloc;er par portions viriles. L'iiaterprtation d" formules employu, par le testateur .oul.",
1. La Ime. cepeDdant, De peut tou loul'll di.poeer que du tien ft .e' bieDtl. au1 bleD entre virs que Par LettameDL 1. Selon certain. auteuN, on doit entendre par bleDl exi.tant au d6c6. du te.tateur, ceux dont il eonnal..all l'existence' ce moment-I'. Se!IOD d'autres, ceUe connaissance du telltateur n'e.t pas exigie. Ainsi un navire que le de cuJ'" croyait perdu, et qui est ensuite retrouvi, compte (lour le calcul du Uers disponible.

nu

Tf:ST.\:\IE:-iT

us

de. dilfi~l,lt. f/ue no"s n'ezaminel'on, pus ici. linsi, le. mol. "oisins , l( ncessilell~ )), proche. paIYnls ., donnenl lieu " des conll'overses enll'e les auleurs pour .avoir .i le lerme cc voi.in. )), pa,' e~emple, comprend les, enfanl. impubre. du llgalaire. En ca. d'in.affi'a~e du liel's disponible, le, legs sont acquills d'aprs un OI-tlre de p,'frences, fond ."1' leur valeur au point de IN" ,'eligieu:e. Sont aCf/uill. dans l'ordre .uivanl, Je,leg, a!/flnl POUl- objet : to La ranon d'un capUf; ~o l'aOranchissemeni d'un statu liber; 3 le reliqual de dot dl1 la femme pouse par le de cujus duranl .a derni,'e maladie t ; AO la zakAt (aumone lgale); SO la fatra (aumone ligale payable la fin dujetlne); 6 la kaffAra (e~piation) pour caule tfa..imilalion injllrieUle (,;l,j; dhihAr) 1 ou de meurlre; 7 la kaffdra pour ruplure du jedne; 80 pOUl' ngligence dans faccomplissement de, devoir, religieu~; go le vu; to le "u ou l'alfran- . chissement pour caUle de mort, lor,que ce leg, a t fait pendanl la dernire maladie; Ho l'affranchissement d'un e,clave du tellaleur ou d'm,lr-ui, lorsque le leg. a t fait pendant la dernire maladie du testaleur; 12 l'alfranchi..emenl conlraduel ou moyennant paiement d'une .omme par felclaDe, ou .u.pendu par un lerme tr, cauri,' UO l'affranchi..ement .u.pendu par un terme d'un an au plu. ; 14 l'aOranchi..ement d'un e.clave indtermin; tao faccomplis'tment du plerinage. autre touteroi, que le plerinage obligatoire. Enfin, au point de vue de la forme, le testament peulltre verbal ou crit, .oit par le tellaleur lui-m'me, .oit par ,m fier, .ou a dicte et avec ['assi,lance de delJ~ tmoin,. Le te,late,,,. pellt m'me le borner prsenler au~ tmoins son t"tament pli Oll cachet, sans le Ill' donner connai..ance de
2. Voy. le tome 1 de cette traduction, p. -101.1.

1. A ('ondition que le mariage ait ~t consomm.

29*

ARCHIVES MAROCAINES

son conlenu. C'e,1 quelque cho,e comme le le,lamenl mystique de noire droil franais, mai, sans le, garanlies qui en aIBuren1la conservalion. Lor'que le leBiamenl e,1 cril, il doil dbuler par la formule du taubtd i, ,ans prjudice des aulre, formule, d'usage, co~me : cc Louange Allah ,eull ", etc.
1. Il D'y a de Dieu qu'Allah [et Mahomet est l'aptre d'Allah].

DU TESTAMENT
Capacit du testateur. - Lgataire. Renonciation des hritiers la rduction. Ratification. - Rvocation. De l'excuteur testamentaire. Interprtation du testament. Forme du testament.

CAPACIT DU TESTATEUR
Un enfant g de plus de dix ans laissa, par testament, le tiers [disponible] de ses biens un certain nombre d'individus. Aprs sa mort, ses agnats intentrent une action contre les lgataires et dirent: Il L'enfant n'avait pas conscience de ce que sont les bonnes uvres; il ne savait pas encore discerner les bonnes actions des mauvaises. Son testament est donc nul. Les lgataires rpondirent que l'enfant comprenait et discernait '..\ la charge de (lui voyez-vous la preuve?
1. Il egt de rgle, en elTet, (lue le telJtament de l'impubre o'es' pail fUI de piano. On doit rechercher si, d'april les elauseg du testament, 'entaot tait ou non dou de discernemfint. Ct. SIDI KH.u.IJ., trad. SeiInette, art. 20-16.

.\ftClUn:.'i M.\IlOl.:.\DiES

On questionnera les tmoins de l'acte [testamentaire]. S'ils disent: Nous sayons qu'il tait dou de discernement n, ou si cela est tabli par d'autres qu'eux, le testament sera maintenu. Si les lgataires ne peuyent faire cette preuve, le testa~ment ne sera point excut f.

(lbn "Abd As-SaMm. T. IX, p. 177.)

LGATAIRES
Cn homme laisse par testnmenl le tiers de sa succession au premie. enfant qui naltrait il l'un de ses h~rjtiel's, et dans sa succession figurent des yergeriJ. L'enfant en question .tant n, (lui reyiendra la jouissance du tie.s susdit, depuis le jour du dcs du testateur jusqu'au jour de la naissance de renfant? l:ne condition il laquelle est subordonn le droit de proprit clu lgataire, c'est racc('ptation du legs qui lui a t fait. A partir de celle-ci, il bnficiera de la jouissance et sUPllortela le kharddj (impt foncier). Or l'acceptation par ce lgataire ne se conoit (IU'apl'es son existence. C'est ce moment~l que son reprsentant acceptera pour lui, et le legs lui sera alors adjugl' en m~me temps que ses fruits.

("Abd AI-IJamld Ibn Abl-d..Dollngd, T, IX, pp. 26i-268.)


1. Ua auteur anonyme explique ceU~ dcleion par ceUe ralloD que le lplaire est demandeur. Or, c'est au demandeur 'aire 1. prouve de 10D droit. Cfo&te fllwtl est expose de nouveau, plus loin, l la page 271 du lexte arabe (L. IX).

DU

TEST.\)IE.~T

Une femme ayant des filles et lIes petits-~nrants, lant tome malade, fit YCnil' des tmoins et leur dit: " Je yeux lguer le tiCI'S disponible de meshiens mes filles MirJam et '.\ischa, il l'exclusion de )[nimonn, pllI'ce qu'elle me dleste. Il - " C'est l, lui dirent les tmoins, un legs en faveur d'un hlitier l - cc Et si c'tait en fneul' des L'nfnnts de )Iirpm et cl~ 'Ascha:' - Il Cela serait permis , rpondit'entles tmoins. Eri consquence, elle les requit de tmoigner qu'elle lguait ses petitsenfants issus de ~Iil')"am et de '.\Ischa le tiers disponible de ses biens, et les tmoins en dressrent un acte. Puis, lorsque la testatrice mourut, ~Iaimolina (sa fille) pl'tendit que sa mre s'tait propos de lui nuire et qu'elle a t'u en yue de dtournel' une partie de la succession lie sa destination normale. Les tmoins ont dpos que les choses se sont passes de ta sorte. ~Iais, lIans le testament, ils n'ont consign par crit que le leg~ en faveur des petits-enfants et rien d'aulle. Cette femme a "oulu faire un legs' prohib, et les tmoins l'ont ramene "ers un legs permis, qu'elle a fait. Ce legs sera donc "alable, sans ({u'iI )' ait lieu de tenir compte du prjudice que la femme a "oulu causel' ( sa fille :\Iaimona), conformment soit J'opinion d'In '.Abd Alijakam, qui ne prend jamais'en considration le prjudice, tant qu'il s'agit du tiers dil!lponible - et, dans ce cas, il n')' a aucune difficult en l'espce prsente; - soit l'opinion d'Ibn .\l,:"Qt\sim, qui tient cOlllpte du prjullice; ce legs sera excut, parce que la testatrice a renonc il ce qui est prohib pour fail'e ce qui est permis. .

(AbotJ-l-Qu.an A,-.$aglU",

T~

IX, p. 27t.) .

1. DODC ImpoSlllJle, Il8nil rlll!&enUment (ij~' illj':a, qui IlLlgnlOc rati flcation ou renoncialion III rMuetloD, &eIOD le. r.a.) delf autre. h6riLiel'lJ.

ARCHl\"ES :\1.\ ROC.\I:'\ ES

RENONCJATJON DES HRJTJERS A LA RDUCTJON


Un homme fit un legs de plus du tiers disponible de ses biens, et son hritier, lui-mme malade, renona au droit de demander la rduction. Puis les deux hommes tant morts, les hritiers de l'hritier [renonant] refusrent de ratifier l'acte de leur auteur. [Que dcider?] Le legs est valable dans les limites du tiers disponible.

(J/dlik. T. IX, p. 283.)


Quelles sont les conditions 1 de la renonciation des hritiers [ demander la rduction] d'un legs fait un hritier? La renonciation par les hritiers demander la l'duction du legs fait un hritier, est subordonne des con ditions; il faut: 10 Que, au moment de la re nonciation, la maladie [du testateur] donne lieu de craindre sa mort; 2 Que le testateur ne se soit pas rtabli, pour mourir, ensuite, d'une autre maladie; 3 Que l'hritier [renonant] ne soit pas la charge du testateur pOUl' sa nourriture et son entretien, ni vivant de sa bienfaisance, de ses secours et de sa gnrosit, ni son dbiteur. Autrement il s'excuserait, aprs la mort du testateur, en disant qu'il a agi sous la crainte que le testateur ne lui supprimt ses subsides ou ne lui rclamt avec trop de rigueur le paiement de sa dette;
1. Comparez SIDI KRUlL, texte arabe, d. Pari8, p. 224, lignes 6 et sq.; et traduetion Seignette, articles 2097-2098.

nu

TEST.UI"~T

4" Que la part de l'hritier renonant ait t perue [par le lgataire], avant que cette perception ne soit devenue impossible par la mort de l'hritier renonant, ou par sa grave maladie, dont la mort s'ensuit, ou par sa faillite, conformment l'une des deux opinions qui partagent, sur ce point, la doctrine, et qui est celle qu'ont adopte les auteurs d'actes notalis. Et l'on ne saurait tl'.e d'uD avis contraire au leur; 5- Que l'hritier renonant, sachant d'ailleurs que le legs en faveur de l'hritier n'est permis que moyennant sa renonciation lui, ait nanmoins renonc; 6- Que le renonant soit .ui juri., capable d'administrer ses biens, majeur, non interdit.

(Abod

Sa~/d

Faradj ibn Loubb. T. IX, pp. 269-270.)

[Que dcider] lorsqu'un homme fait ses fils un legs qui est ratifi par ls filles, durant sa vie? En gnral, le but des campagnards, 10rsqu'i1s font des legs leurs hritiers, sort aujourd'hui compltement, de l'ide d'uvre pie. Dans les cas comme celui-ci, il est de notori~ qu'ils se proposent uniquement d'avantager les garons au moyen d'une partie de la succession, en compensation des donations propter nuptial que les filles ont emportes [en quittant le domicile paternel]. C'est donc devenu un dtournement d'une partie des biens au dtriment d'une partie des hritiers, et nullement un acte ayant pour but de se rapprocher d'Allah par le legs. De sorte que, si l'on jugeait par ces temps-ci, - et pour le motif sus-indiqu, - conformment l'opinion d'Ibn AlMdjischon, d'Asch-SchAfi"l et d'Abo Jwlantfa, d'aprs laquelle la ratification n'oblige que celui qui a ratifi aprs la mort [du testateur], certes cela serait prfrable. Surtout [si l'on tient compte] que la rsistance des filles aux. volonts de leur pre, au moment ~e sa mort, eut t trs
ARCH, MAROC.

19

\RCIII\'ES

)1.\ROC.\I~F.s

difficile, et leu1' excuse, sur ce point, est vidente, De plus, les tunes sont ptries de l'amour de la richesse et du dsir de la conserver, Examinez toutes ces considrations,

. (Abod Sa'td Faradj ibn Loubb. T. IX, p. 269.)

RATIPICATION
La ratification [par les hritiers du disposant] est-elle une confirmation ou une nouvelle donation? Quelle est celle des deux opinions qui est la plus rpandue cet gard? L'opinion la plus rpandue est que c'est une nouvelle libralit et non une confirmation. Aussi, est-elle soumise aux mmes exigences que les donations entre vifs t,

(Abod-l-{Ia.an A,-$aghtr. T. IX, p. 27t.)

RVOCATION
Un homme fait son testament en disant que, aprs sa mort, un tel sera le tuteur de ses enfants et fera ceci et cela, etc. Ce testament est dat du premier Rama4n de
1. VOT. SIDI KSWL, lrad. Seipe&te, art. 2068.

DL' TESTAMENT

4iH

l'anne 5tO (de l'hgire = 7 janyierH17). Puis cet homme fait un autre testament, dans lequel il mentionne un certain nombre de choses, sans y nommer de tuteur testamentaire pour ses enfants. A la fin, il ajoute que ce testament abroge tout autre testament qui le prcderait, et cet acte est dat du quinze Ramac,tAn de l'anne MO (2t janvier H17). Le tuteur testamentaire est-il r~voqu par l'abrogation mentionne dans le deuxime testamnt et sera-til atteint par la gnralit de cette disposition? Ou bien celle-ci, laissant le tuteur en dehors, n'atteintelle que les dispositions des testaments [antrieurs] concernant les aumnes, l'affranchissement des esclaves et les autres matires? Et puisse Allah rendre ta rcompense considrable! Si, dans le second testament, le testateur n'a pas du tout fait mention de ses enfants, auxquels il avait nomm. un tuteur dans le premier testament,. son abrogation de tout testament antrieur n'atteint pas la nomination du tuteur testamentaire qu'il a dsign dans ce premier acte. Cela n'abroge que les autres clauses dont il est question dans le second testament, fabrogation n'tant pas autre chose que l'abolition d'une disposition par une autre. Mais l'abolition d'une disposition sans le moyen d'une autre ne s'appelle pas .abrogation, mais r~vocation ou annulation de cette disposition. Mais, s'il disait dans ce second testament qu'il annul, tout testament antCrieur,. certes, du coup, tout ce que renferme le premier testament serait annul, aussi bien ce qui concerne ses enfants que le reste.
(16n RoucAd. T. IX, p. 107.)

Un homme fait un le,. t l la suite d'un autre. Le


~"UOD

1. Il 'aul .uppuer un lep de t.cml le Uen di.poDible; autremenl, la Df! le pOlerait pa.

ARCIIIVES loIAROC.\INES

deuxime legs abroge-t-il le premier, ou les deux concourrent-ils ? Je connais, dans la doctrine, une opinion d'aprs laquelle le legs du tiers [disponible] fait en second lieu abroge [de droit] le legs de ce tiers fait en premier lieu, mme quand la rvocation n'est pas expresse. C'est un but que l'on se propose frquemment par ces temps-ci. Au demeurant, Allah le sait mieux.

(Aboa Ba'td Faradj ibn Loubb. T. IX, p. 2iO.)


Un homme lgua le tiers de ses biens et dit: J'ai un fils, et je crains que, en apprenant le legs, il ne me pousse le rvoquer. 'Aussi je requiers tmoignage que, si je rvoque mon testament que voici, ma rvocation sera une corroboration pour la ratification du testament, puisque je ne l'aurai rvoqu que sous l'empire de la contrainte, ou de la crainte de mon fils. A quelque moment que je rvoquerai ce legs, je ne serai point tenu de cette rvocation, ni considr comme y ayant consenti. Puis le fils ayant appris le legs, il amena devant son pre deux tmoins et le pressa tant qu'il rvoqua [le l~gs]. Le pre tant mort peu aprs, sa rvocation sera-t-elle prise en considration, ou son legs sera-t-il maintenu, raison de ce qui a t tabli [ci-dessus] et de l'affirmation de son maintien que le testateur a donne par avance? Louange Allah! J'ai TU des auteurs modernes qui ont rapport deux opinions cet gard. Pour moi, ce que je donnerai comme ftwa (consultation juridique) sur votre question, c'est que la rquisition de tmoignage par le testateur, touchant la rvocation de son legs, n'a aucune influence sur cette rvocation et que le legs continuera demeurer en son tat [primitif], vu que le testateur n'avaitnullement l'intention de rvoquer le legs ds le dbut, raison de la contre-lettre (.~.,;...I i.lir't1') qu'il ft

DU TESTA)IENT

pris soin defaire et de la crainte de sonfils qu'il a exprime. Or, la rvocation qui s'est produite ost celle-l mme contre laquelle [le testateur] s'tait prmuni au moyen de la contre-lettre, puisqu'elle a eu lieu sur l'intervention du fils, qui y a pouss son pre. Et c'est Allah qui [nous] assiste par l'effet de sa bont. (Qtbim AI- Ouqbdnt. T. IX, p.262.) Un homme lgue le tiers disponible de sa succession un autre. Puis, le testateur tant mort, un autre individu rclame le mme legs. Le premier lgataire transigea avec lui moyennant quatorze mithqd/, qu'il lui paya. Ensuite un troisime testament en faveur des prisonniers est dcouvert, testament dont le premier lgataire n'avait pas connaissance au moment de la transaction. [Que dcider?] Le premier lgataire a le droit de recourir contre celui avec lequel il a transig pour la moiti de ce qu'il lui a pay, car il ne lui a pay cette somme que pour conserver sul tout le tiers disponible. S'il avait connaissance du troisime legs, il perdrait le droit de recourir contre lui pour quelque somme que ce soit, car il aura transig avec lui pour n'avoir aucune difficult relativement i sa part dans le tiers disponible, contrairement i la premire hypothse. (Ibn AI-f.1ddjdj. T. IX, p.287.)

DE L'EXCUTEUR TESTAMENTAIRE
Un homme laisse par testament l tiers de ses biens. aux indigents, et nomme, comme excuteur testamentaire

.\RCHI\'ES

M.\ROC:.\I~ES

de cette libralit, son frre ou un ll'anger. tes-yous d'avis que l'on puisse procder des investigations sur la manire dont la distribution en a t faite, s'il l'a rellement faite? Q"id lorsque le testateur a lgu des hommes individuellement dsigns? Si le testateur a lgu dt"s hommes indh'iduellemellt dsigns, l'excuteur testamentaire est tenu de fah'e la preuve qu'il les a pays. Quant ce qui regarde les indigents (non dsigns in-dividuellement), si l'excuteur testamentaire est suspect et si l'on apprend qu'il n'a rien distribu, -on fera une enqut(> s"re, moins qu'il ne soit dune honorabilit satisfaisante, auquel cas on n'enqutera pas, et l'on s'en remettra sa dclaration.

(Abot! $dlib. T. IX, p. t8&.)


Cette dcision est conforme au rite et en opposition avec la ftwa rendue aupanvant par Ibn Sahl.

(Al. Wan,charlll. Ibidem.)


Doit-on nommer un surveillant l'excuteur testamentaire ? Si l'excuteur testamentaire est un homme de vertu, il n'est pas ncessaire de mettre un autre avec lui. Le maximum de ce que l'on doitfaire dans ce cas, c'est l'assistance des notaires l'excution du testament, afin que la responsabilit de l'excuteur soit dgage. D'ailleurs, d'aprs le testament, il connalt les lgataires. Par consquent l'ordre que vous avez donn ~d'excuter le testament est parfait, licite. (Ibn Loubdba. T. IX, P: 286.)

Un homme dit: cc Si ma dernire heure sonne dans le mois de... , un tel sera mon mandataire. ) L'individu d-

III.: 1'EST.\)IE:-lT

sign serat-il excuteul' testamentaire, si l'homme est atteint par l'arrt du destin? Ou~ il sera excuteur testamentaire, bien que le dfunt n'ait pas dit mon ecuteur leslamenlaire. Les deux termes sont, pour nous, synonymes. (Safmofln. T. IX, p. 342.) Cela est exact, car l'excuteur testamentaire est le mandataire .du dfunt. Aussi est-il indiffrent que celuici ait dit: mon eculellr tstamenta;"e ou mon mandalaire. Tout excuteur testamentaire est mandataire, mais tout mandatail'e n'E'st pas excuteur testamentaire.
(Ibn Rouschd. Ibidem.)

Dans cette espce, dit-on, les mots mon excuteur testamentaire Il et cc mon mandataire. Il sont synonymes, car [dans ce cas] tout mandataire est excuteur testamentaire et rciproquement. Le mandat est, toutefois, plus gnral, raison de ce qu'il se ralise l o le testament ne peut pas se ralisMe savoir, lorsque ses dispositions doivent tre excutes pendant la vie [du testateul'] . (Ibidem.)

INTERPRTATION DES TESTAMENTS


L'n homme lgue uue chose aux prisonniers indigents de sa localit. Peut-on donner ce qui excde les besoins de ces prisonniers un prisonnier d'une des localits les plus rapproches?
1. En elTet, les dispoltltlonll clu lCe.tnmenl ne (ll'll\'t'nt cnlt'l'" qunprtl le dcd du testateur.

l'" \'Igueur

30

-1116

ARCIIIVES )I.\ROCAINES

Le restant en question peut tre donn un prisonnier de la localit la plus rapproche de celle dsigne par le testateur, comme en matire de zakdt (aumne lgale). (AbotJ Sa'td Faradj ibn Loubb. T. IX, p. 362.) Un homme dit "[avant de mourir] : Donnez le tiers de mes biens aux pauvres et aux indigents. )) En donnera-t-on une partie aux pauvres de sa famille? Us recevront une part, et mme ils seront privilgis.
(Ibn Loubdba. T. IX,p. 186..)

Un homme ayant fait un legs ses voisins, qu'entendpar voisinage? La meilleure opinion est que le legs. revient ceux qui entendent l'iqdma (~\i\)t faite la mosque. Voyez .auIii les autres opinions dans Al-.~akhmt.
OOD

(lbn 'Abd An-NotJr. T. IX, p. 292.)

Un homme lgue des dirhems aux pauvres de la population de Qairouln. Un pauvre, connu pour habiter ailleurs que dans cette ville, vient demander une part de cette aumne; doit-on lui en donner? Le juriscons~1te ci-dessous rpondit, aprs avoir rflchi un petit moment: L'intention du testateur sera interprt~e, "Comme l'appliquant tous les pauvres, dignes [de cette faveur], qui le trouveront Qairouln au moment du partage. Car tout le monde sait que Qairouln renferme sa population et des personnes qui lui IOnt trangres et -qui anivent de divera endroits pour chercher recevoir
1. C'..Ue lecoDd et del'Dier .ppeill. pri6re, que le _nlll I.il apNI
J4tlh',. (~\..ih. D. . . ce JurI8coDaulte, 10Dl "'PaUl ooltl"., ,loUI c:eus .qui, chez eus, oDt eD"-du l'lfdmG laite li. MOIqU6e.

DU TESTAME:"IIT

-lOi

. l'aumne. Il en est de m me dans l'espce prsente, moins que les tmoinR t n'aient compris que le testateur s'tait propos de donner la descendance des QairouAnais, qui n'ont pas cess de rsider, eux et leurs aleux, QairouAn. Mais je ne crois pas que cela vienne l'esprit de personne. On ne se propose en fait que la premire situation. Aussi, agissez en conformit de ce qui sera certain pour vous. (Abod-l-J;la.an Al-Qdbi.l. T. IX, p. !JOS.) Un homme lgue le tiers de ses biens au premier enfant qui naltrait sa fille. Puis cet homme meurt dans une autre ville que la sienne, en lguant aux pauvres de sa ville cinquante dtndr. Ce legs sera-t-il prlev sur l'ensemble de la succession ou sur le tiers? Le legs sera sup'port par le tiers ~isponible, moins que les hritiers ne ratifient ce qui excde ce tiers. Il n'y a pas de contradiction entre ces deux legs, qui concourront sur le tiers disponible, chacun au prorata de son montant. Je ne vois pas de diffrence entre le legs d'une Somme dtermine et celui d'une quot-part. C'est l'OpInion qui s'appuie sur l'autorit de Sabnon, et la raison en est vidente. (Ibn Al-Bard. T. IX, p. 266.) Un homme lgue le tiers disponible de ses biens ceux qui nattront de ses trois fils, la condition que chaCUn de ceux-ci 'gardera entre ses mains la part qui lui . revient, jusqu' ce qu'il lui naisse un enfant. S'il perd tout espoir d'en avoir, sa part fera retour aux enfants de ses frres (ses neveux). Ce testament est-il nul, par suite de la clause y insre par le testateur, et d'aprs laquelle la part de chacun demeure entre les mains de l'hritier?
1. Du testament.

A.U:III VES )IAROCAI:'iE8

Le testament est valable, sauf la clause en question, qlli est non-avenue, et le legs restera entre les mains de l'en semble elcs hritiers, jusqu' la naissance de l'enfant ou jusqu'il ce que tout espoir d'en avoir aura disparu. On se conformel'a alors la volont du testateur, (Abu 'Abd Allh ibn Ziddal-Allah. T. IX, p. 266.) [Que dcider], lorsqu'un homme dit, dans son testament: .. Distrayez le tiers disponible dc mes biens, et donnez dix il un tel et dix un tel, et donnez aussi un tel et un tel )), tians leur fixer de part? . Ceux dont il a fix la part auront ce qu'il leur a fix, et le reste du tiers disponible reviendra ceux dont la part est indtermine. Si le tiers disponible est gal ou infrieur aux parts dtermines, il reviendra ceux auxquels ces parts ont t fixes, et le legs indtermin des autres tombera. (Ibn AbodZaid. T. IX, p. 275.) Un homme lgue le tiers de sa succession aux muezzin. de tel endroit, sans spcifier si c'est titre de ~abous ou en toute proprit. [Que dcider?] Du moment qu'il n'a pas indiqu dans le testament que c'est titre de ?tabou., il faut ncessairement que ce soit en toute proprit. En consquence, Je legs sera un bien appartenant en toute proprit aux muezzins de la mos que en question. Salut. (Abotl Sa 'Id Farad) ibn Loubb. T. IX, p. 367.) Un homme laisse par testament la recommandation d'affranchir son esclave et de lui donner des "tements individuellement dsigns et appartenant sa,n martre, et de donner le restant du tiers disponible aux enfants de son fils t. Puis le testateur affranchit l'esclave, tant lui1. Le fUl! clu teslateur,

DU

TEST'\)IE~T

-159

mme en l'tat de sant, et lui donne les vtements. [Que dcider?J On prlvera sur le tiers disponible la valeur estimative de l'esclave et celle des vtements, et cette somme sera runie la masse successorale. Le restant du tiers disponible sera donn aux enfants du fils du testateUl. (Al-Bourzoult. T.IX, p. 393.) Cette mme question ayant t soumise Abol 'Oumar Abmad ibn 'Abd AI-Mlik AI-lschblU 1, celui-ci rendit une llwa aux termes de laquelle on prlvera le tiers en faveur des petits-fils, sans en prlever la valeur estimative de l'esclave, ni celle des vtements. Un troisime jurisconsulte rendit une flwa en conformit de celle du q441 AI-BourzouU. Cette espce s'tait prsente dans la pratique.
(Ibidem.)

Des individus viennent tmoigner qu'un homme a . lgu [le tiers de sa fortune] pOUl' diffrents emplois qu'ils ont oublis; mais ils n'ont aucun doute quant au fait par lui d'avoir lgu le tiers disponible de sa fortune. . [Que dcider ?J Le tiers ne pourra tre prlev que si les tmoins en spcifient l'emploi; sinon, il reviendra la masse sucees~n~.

:\Iais si le testament a t reu par un qA4f, qui l'a enregistr, en oubliant de mentionner l'emploi donn au legs, dans ce cas le tiers sera mis sous squestre, et l'on attendra tant qu'on li l'espoir de voir indiquer cet emploi. Si on perd tout espoir de le connattre, le tiers sera. distribu aux indigents. (Al Boureoult. T. IX, p. 896.)
1. Cet auteur elt le mme que celui qui est connu 80UI le non1 d'Ibn AI-Makoul, et lur lequel J'al donn dei! renileignementll ejl1eltull, p. 63, note 2.

30*

ARCHIVES MAROCAINES

Le qAc;U susnomm tablit ainsi une distinction entre les deux espces. (Wanscharfsf). Un homme recommande dans son testament d'enterrer avec lui un exemplaire du Qoran ou un exemplaire d'AIBoukhArt i [Que dcider?] La recommandation par testament d'enterrer. un exemplaire du livre d'Allah ou d'AIBoukhArf ne recevra pas d'excution. Comment peut.il tre possible de prendre le livre cher d'Allah ou six mille 2 des traditions du Pro. phte et de les enfouir dans la terre; cela ne se peut. peut-tre Notre Seigneur le Gnreux voudratil accueillir, plr un. effet de sa misricorde, ce testateur _raison de la crainte terrible qu'il a de son Mattre. (Qd,im Al 'Oqbdnl. T. IX, p. 293.) Que dcider lorsqu'un homme laisse par testament le tiers [disponible] de ses biens, pour tre constitu en aqf[fondationpieuse] l'effet de clbrer le maw(id ou anniversaire de la naissance du Prophte? Il est notoir.e que la clbration de la naissance du .Prophte de la manire que l'on connaft est une bid'a (innovation blAmable) rcente. Or toute innovation est un garement. Dpenser pour clbrer une innovation n'est pas permis. Aussi le testament n'est-il pas excutoire. Bien mieux, le q'cJf est tenu de l'annuler et de restituer le tie~ [en question] aux hritiers, qui le partageront entre eux. Et qu'Allah loigne les faqlr, qui demandent
1. A)BouWrl (AboO 'Abd Allah lIoulJ,ammad ibn Isml'll Al-Djou'O) . D6 eD 810, moli en 870, l'auteur bien connu du ~ l"'~J\, al-djaml' GH4Ill, ou le recull alJtlwatlqac de. tradit.iou prophll'que.. Le texte arabe a 6&6 M1&6, LeJde. par L ~, 180-8. Il D'a paru de ceUe 6clitiOD que 1 troil premiers yolumee. Traduet.iOD franaile par 1111. Boudai et .. ~ , eD COllfl de publication; premiers tomel paru cr. Baoclt8L. IWOI, op. cil., l, p. 151. 1.. Le B_U tf Al-BoIlkM,.t contient en effet 1196 ou 711'1 traditioDl (~a dUA), ..Ion la mani~re de compter les frerments.

DU TEST.\MI>Nr

la mise excution d'un semblable testament. Quant aux deux raisons qui empchent la mise excution de ce testament, et que vous avez indiques i, elles sont exactes. Elles impliquent qu'il ne faut pas hsiter annuler le testament. Il ne suffit pas de votre part que vous gardiez le silence, car, dans ce cas, le silence quivaut un jugement ordonnant l'excution, d'aprs plusieurs oulma Prenez donc garde qu'une pareille chose ne soit inscrite dans votre feuillet {~)2. Qu'Allah nous prserve ainsi que vous du mal, par un effet de sa bont.

(A boa b!)dq Asch-Schdlibt. T. IX, p. 181.)

PORME DU TESTAMENT
.. Un homme crit son testament et requiert le tmoi gnage des tmoins [pour en certifier l'authenticit]; puis il crit de sa main, au bas du testament: J'ai rvoqu ce testament, sauf telle et telle clause qui recevront leur excution sur mes biens. If Son criture est reconnue par des tmoins. [Que dcider?J Ce testament n'est pas excutoire. C'est comnle celui qui crit son testament et ne requiert pas de tmoins pour en certifier l'authenticit, jusqu' ce que, tant mort, des tmoins viennent certifier que c'est bien son criture : ce testament ne sera pas excut. (Ibn Zarb. T. IX, p. 280.)
1. Cela n'est pas indiqu dans la quesUon, mais la r'ponse suppo.. que ces raisons ont t mentionnee par le questionneur. 2. Celt le feuillet du Grand Livre clelte, ota chacun a Ion compte ouvert pour se& bonnel et ee& mlluvaiees aetlone. Cf. ce que dit le mou~tl al mouta11lOUS la raeine~.

A.PPENDICE

DE LA TUTELLE TESTAMENTAIRE
.l-)'I AL-'l~A'

La tuteile te,tamentaire "t, vrai dire, la leU le que connai"e le droit mu,ulman. C'"t au p~re d,igner, par ,on testament, celui qui aura soin des bien, et de la personne de ses enfants aprs lui. C'"t de l que vient l'err,ur qui consiste confondre le tuteur t"tamentaire (~J wa~t) avec l'ecuteur testamentaire, dont les auteurs mu,ulmans ne parlent eplicitement nulle part t. A dfaut de tuteur testamentaire, c'est aux juges pourvoir la tutelle des enfants du dfunt. Le wast, reprsentant le p~re dcd, a de, pouvoirs trs tendus sur la personne el les biens des mineurs. Considr comme un mandataire post mortem, il a presque 1"
SU8 ~nrants,

. 1. Il raut reconnaltre cependant que, lorsque le testateur est ddd le wa,t qu'Il a nomm est plu"" UD excuteur testameD-

taire.

.\l'Pt:~IIJCE

~68

mmes droits 'luP, SOli mandanl, le teslateul', Aussi, IL dfaut de limitation appol'te expl'essment par le leslament aux pouvoirs du wa~i, celui-ci est-il arm du droit de contrainte matrimoniale (~l al-djabr) sur la persollne des mineurs j telle est, du moins, l'opinion la plus accrdite. Ont le droit de lIommer un tuteur testamentaire, le pre, le tuteur testamentaire nomm par celui.ci, enfin la mre, lorsqu'elle est elle-m~me tutrice testamentaire, ou lorsqu'il s'agit d'un enfant sans tuteur et n'ayant que peu de tortune (moins de 60 dtndrs) provenant d'ailleurs de la mre. POUl' ~tre nomm tuteur testamentaire, il faut ~tremu .sulman, pubre, dou de discernement, d'ulle grande moralit et d'une aptilude physique et morale suffisante. Aprs le dcs du testateur, le tuteur ne peul plus se dcharger de la tutelle, sans motifs graves. En principe, les pouvoirs dlr luteur testam.enlaire sont, peu de chose prs, aussi tendus que ceux d pre de l'enfant. Toutefois, certains auteurs lui dnient le droit d'aliner, sans ncessit justifie, les immeubles de son pupille. Il lui est galement dfendu de se rendre acqureur des biens de son pupille, moins qu'ils ne 30ient de peu d'importance. Le qdf/,t est charg par la loi de destiluer le tuteur teslamentaire qui, un moment donn, cesse de remplir les con,ditions de moralit et de capacit voulues. Homme de confiance, le luteur lestamenlaire est cru sur son affirmation et jusqu' preuve du conlraire, dans les questions que soulve le compte de sa gestion, moins que ses allgations ne soient peu vraisemblbles, auquel cas il esl tenu de pr~ter serment. Nanmoins, il lui incombe d'tablir la date de son entre en tutelle, el la remise des biens son pupille sa sortie de tutelle. ' En cas de pluralit des tuleurs testamentaires, ils sont lous solidaires et ne peuvent agir chacun isolment, m'me ,,'ils se sont partag la gestion. '

DE LA TUTELLE TESTAMENTAIRE

Un individu nomme un tuteur testamentaire ses enfants un tel et un tel, pendant sa dernire maladie, sans indiquer dans l'acte s'ils sont mineurs ou majeurs i. Que dcider dans ce cas, et aussi dans celui o l'on n'a connaissance de leur minorit que par la dclaration du pre testateur? Le testament nommant le tuteur n'a t dcouvert que 100'squ'il n'tait plus possible de dcouvrir l'ge des enfants; cette nomination du tuteur est-elle valable? Admettra-t-on la dclaration du pre quant leur minorit? Cette espce se prsentait souvent dans la pra tique? On examinera les enfants actuellement et on dterminera leur ge par appro~imation ; si, par cette. approximation, on acquiert la connaissance qu'ils taient dans l'ge de ceux qu'on fait mettre en tutelle, c'est bien: si l'on n'acquiert pas de certitude, et si les tmoins n'ont rien attest sur ce point au moment de la confection du testament, on ne mettra point les enfants en tutelle, raison de la seule dclaration dont le pre a requis acte. 'Abd-AI (F!amtd ibn Abt-d.Dounyd. T. IX, p. 385.)
1.

Littralement: leur jeune..e et leur grand dge.

APPENDICE

Le tuteur testamentaire a-t-il le droit d'accorder des dlais au dbiteur de son pupille? Cela n'est pas permis, moins qu'il ne s'agisse d'un dlai de peu d'importance, ou bien s'il y a crainte que le dbiteur ne nie [sa dette], ou qu'il ne s'lve un procs. Aussi, lorsqu'il y a doute sur le point de savoir si l'acte du tuteur est ou non avantageux, ou si les dlais ont t accords pour d'autres motifs que ceux mentionns ci, dessus, l'acte du tuteur sera-t-il rvoqu. Or, il n'y a pas de doute que le dlai, qui dans votre question est d'une anne, est trop long. S'il avait t accord par le testateur, il aurait t rvoqu, plus forte raison quand il a t accord par son mandataire, qui a moins de" pouvoirs que lui, puisqu'il ne tient ses pouvoirs que de lui. Si cela se produit, il est obligatoire de rvoquer ledit dlai, en ce qui touche les droits des orphelins, conformment aux ftroa. donnes par les schaikhs, qu'Allah leur fasse misricorde. (T. IX, pp. 338-339.) Un tuteur testamentaire allgue la perte d'un bien appartenant son pupille, sans faute- ni ngligence [de sa part], et cela aprs la mort du mineur et le transfert du dr~it [en question] un tiers. [Que dcider? 1 Le tuteur n'est pas responsable. C'est l'opinion prfre, et en conformit de laquelle Ibn Rouschd, Ibn Al"Adjdj et Ibn Al- "AwwAd ont rendu leurs ftwa.

(Al-"Abdod.t. T. IX, p.3f2.)


L'aln des orph~lins a-t-il le droit d'administrer au nom des cadets? L'usage chez les Bdouins est que l'aln administre .u nom des cadets, parce qu'on compte qu'HIe fera san" en tre charg par le testament. Aussi, la campagne,
ARca. IIAROC.

1IO

ARCJIlVES :\1.\ROC.\IlIiES

l'aIn, dans ses rapports avec les cadets, suit-il cette coutume ('ourfJ; il tient lieu de tuteur testamentaire, Telle est la coutume qu'ils suivent. Cela est indiqu aussi par :MAlik, d'aprs la relation d'Ibn Ghnin 1. Cette doctrine, dit le schaikh Aboli ~loul;1ammnd ~lil;1, est excellente pour les habitants des campagnes, raison de ce qu'ils ngligent de nommer des tuteurs testamentaires et de faire nommer des tuteurs d'office, par suite de la difficult qu'ils y a pOUl' le Sultan tre inform. Elle est d'autant plus excellente qu'il y a la coutume (ourf), dont nous avons parl prcdemment. - Et c'es(d'Allah, - gloire lui!qu'il convient d'implorer l'assistance. IIn'a pas d'associ. Il (T. IX, p.339.)
J. lIlustre juriilconsulte de QairouAn, dont il tait qAcJl. Il moua'ut en Rabi Il, 190 (2" rnier-26 mars 806 de ;J,-C.). cr. le manu.crit arabe dl' Paris, n" 21lH, r" 87 r" el Ruiv" oil l'on trou\'e une intl'essnnte Dolice sur cet auteur,

DES SUCCESSIONS . ~~I.;iJ1 AL-FARIP

La malire des suc('.essions esl Irs vasle el Irop imporlanle pour ~/re iraile ulilemenl dans les deua; ou Irois pages que nous pourrions lui consacrer. D'aulre pari, les ea;cellenls Iravaua; qui oni i {ails, pendanl ces derniers lemps, par des Europens! onl {ail conna/lre dans ses dlails celle matire si inlre8lanle. C'esl ces ouvrages qu'il {aul recoul'ir, si l'on veul alloir une ide ea;arle du sgslme succeBBoral des Musulmans. [j'ailleurs, le nombre reslreinl des ftwas se rapPol'lanl celle malire, que nous donnons ci-aprs, nous autorise Itre lr. bre{, notre but n'lant pa., du resle, de {aire de ces gnralil. une lude mlhodique et complte de la queslion. A la mari de l'individu, son acti{. c'e.t--dire toul ce qui re,te de.a {orlune, dduclion {aite des dettes et charge., paBle de droit aua; hritiers que la loi appelle la .ucces.ion dan. un ordre dtermin et pour du {l'action. gal' ment dlermine. Quand, aprs l'attribution de toute. ct. {l'action., il reste un reliquat, on l'attribue aua; parent. par les mdles (agnals' du d{unt. L'acU{ net esl ce qui reste aprs le prlvement de. dellel
1. Voy. notamment, J.-D. LUCIANI, Trait~ da .acu,,'on. ma.wnIGII" (ab inteetat), extrait du commentaire lur la Ra\lbia, par Cbenehourl, etc., ln-18 i W. MAIlCAII, Del paNnl. el a1ll4, .accelliblei en droit mu.alman. Tb.. de doctorat, Renn, LM, iD-8.

ARCIIJ\"t;S

~1.\HOt:.\I~ES

de corps cerlains, des frais funraires, des delles el des legs, ceux-ci dans la limile du liers disponible. Les fraclions rserves par la loi sonl au nombre de six: 1 La moiti. Y ont droil : l'poux .,urvivanl, la fille .unique. la fille du fils du de cujus, la sur germaine et unique du dfunt, la sur consan.quine et unique du dfunt. Chacune de ces Irois dernires n'hrite qu' dfaul de celle qui la prcde; 2 Le quart. Sonl rservataires du quart: l'poux survioant lorsque la dfunte laisse une postrit; l'pouse ou les pouses du dfunt mort sans poslrit ; 3 Le huitime. 11 revient l'pouse ou aux pouse, du mari dcd lai~sanl des enfants qu'il n'a pa, dsavous; 4 Les deux tiers. Celle rserve appartient aux hritiers nomms au nO 1, ,auf l'poux, lorsqu'ils ,onl deux ou plu$ieur, dan, chaque catgorie. Ainsi, plu,ieurs sur, germaine, du dfunl n'ont droit 'lu'aux deux tiers, qu'elle, se partagent enlre elles; 5 Le tiers. En ,ont rservataires: la mre du dfunl, mari san, laisser de postrit, ni plus d'un frre ou d'une $ur; le. frre, ou sur, utrins du dfunt, quand ils sont dua: ou plusieur,; le grand.pre paternel. 6 Le sixi~ne. Y ont droit: les fille. du fils, quand eUes $e trouvent en prsence d'une fille du dfunt; la sur consanguine, en concurrence aoec une ou plusieurs filles gel' maines; le frre utrin uniqae ou la sur utrine unique; le pre, en concurrence avec un fils ou un petit-fil, du dfunt ,'la mre, en concurrence avec un deacendant quel~onque, ou deua: Olt plu,ieur, f,.rs ou ,urs du dfunt; l'aieule maternelle ou les aieules, dfaut de la mre; l'areul paternel, dfaut du pre. A cdM de CtS r,ervataires, et, s'il reste quelque chose d. l'actif ,uccelloral, apr' prlvement de leur, rserves, on appelle le' a~ftba, parent, mdle, qui ne se rattachent au dfunt que par des mdles. Ce sont: le fils, le fils du fils, le
Q

DES

SUCCE5SI0~S

pre,. le grand-pre,. le frre germain,. le frre consanguin; les fils de frres germains ou consanguins.,. l'oncle germain' ou consanguin,. le grand.oncle,. le patron; enfin le trsorpublic ou bait almal. Comme on le voit, certains hritiers figurent, la fois,. parmi les rservataires et parmi les agnats. Le rsultat en elf que chacun d'eux peut, aprs prlvement de sa rserve et des autres rserves, s'il 9 a lieu, ~tre appel ventuellement recueillir le restanl de la succession en qualit d'agnat. Pour l'attribution (je la .uccession, on partage l'aclit par 2, 3, la, 6, 8, t2 ou 2la, selon la qualit des hritiers, ef l'on donne chacun une ou plusieurs fraction. .elon .on droit. Lorsque l'addition de. fraction. rserve. donne 'Uft total suprie"r l'unit, on rduit ce. fraclion. en prenanf comme dnominateur le numrateur t. Sont exclu. de la .uuession : l'poux ou l' po~.e qui a' succomb dans un prad. en accu.ation d'adultre (H'An) ; l'enfant d.avou par cette mIme procdure 1; celui qui, volontairement, donne la mort ou fait des bl'Ilares agant' .entraln la mort, au de cujus; l'hritier qui est d'un' religion diffrente de celle du dfunt; l'hritier dont la .urvi, arr de cujus n'e.t pas prouve.
1. Nous ne pouvons 'Dtnr dans le diUalllon compUqu' cie cee raLlons, ne voulant donner qu'une ld'e l'n6rale du s1st'me .suceelsorsl. des Musulmans. 1. Il est seulement exclu de la lIuccesllon de Ion pt,..

0'"

DES SUCCESSIONS
Du partage. Des successions en dshrence. Questions diverses.

DU PARTAGE
Une succession est pnlage entre des hritiers au moyen de l'estimation [despattsp, et il appert du p81tage qu'il y a eu lsion l'endt"oit d'un ht'itier mineur. Que dcider? D'autre part, comment procde-t-on au partage . des bijoux entre le8 hritiers? Lorsclu'il apparalt qu'il y a eu lsioD dans un partage amiable, aprs l'estimation, le ls aura un recours pour la portion dont il aura t frustr. Quant au pal'lage des bijoux, il est permis d'y pl'ocder au poids, ou de les vendre, ou d'en partager le prix, ou enfin de les mettre dans le lot de l'un des hritiers, (lui abandonnera [jusqu' due concurl'ence] les meubles et les immeubles au reste des hritiers.

(Abotl 'Abd Allah As-Saraqousll. T. V, p. 209,)


1. Voy. c1-deljsulI, au cbllpitre uu Par/age, p. 2;;R.

DES SUCCES$IONS

.71

DES SUCCESSIONS EN DSHRENCE


Les prposs [du bait al-mdlJaux successions [en dshrence] ont-ils le droit d'intenter un procs l'occasion d'un bien qu'ils revendiquent au profit du bail a/-md/, alors qu'il est entre les mains d'un homme qui prtend en tre propritaire? Ou hien n'ont-ils pas le droit de lui intenter un procs [et ne peuvent-ils que J faire dresser la preuve testimoniale que ce hien appartient au bail a/-md/ seul, l'exclusion de celui qui le dtient? On ne permettra pas au prpos aux successions [en dshrence] d'intenter un procs ce sujet, sans que l'autorit qui rclame le bien en question lui ait donn pouvoir d'ester en justice. S'il veut [seulement] prouver que ce bien revient au bail al-mdl et l'entourer de prcautions, en requrant tmoignage son sujet, sans intenter de procs celui qui le dtient, il aura ce drot.

(Ibn Rou.chd. T. X, p. t5.)

QUESTIONS DIVERSES
Un individu meurt en laissant des livres de fiqh (droit) ou d'autres. Ses hritiers seront-ils contraints il. les vendre, 8'il n'y a parmi eux personne <lui soit apte les tudier? Les hritiers ne seront point contraints vendre les
31

47t

ARCHIVES MAnOC.\INES

livres de droit ou autres dont ils ont hrit, quand hien mme il n'y aurait actuellement personne pour les lire. Au demeurant, Allah le sait mieux. (Abot! 'Abd Allah ibn Marzotlq. T. V, p. 85.) Un individu dcde, laissant une femme ayant SUI' lui la crance de sa dot. Cet individu ayant laiss, dans des silos, des crales en quantit suffisante pour dsintresser la femme, ou en quantit moindre, est-il permis son excuteur testamentaire de dire la femme: Prends cette rcolte en paiement de ta dot,' et quant au restant, ahandonne-le pour plaire Allah; ou bien est-il indispensable de sortir la rcolte, de la mesurer, afin que les deux parties prennent connaissance de la quantit qu'elle renferme? Il n'est pas permis que la femme prenne ladite rcolte indtermine quant sa quantit. La rgle applicable en l'espce est la rgle suivie en matire de vente, laquelle n'est permise qu'aprs la mesure ou la connaissance prise par les parties d~ la qualit de la marchandise. (Al- Waghlt,t. T. V, p. 78.) Les deniers illicites cessent-ils de l'tre lorsqu'ils sont transmis par succession? La succession ne rend pas licites les deniers gagns . illgitimement, selon l'opinion de MAlik. Mais la plupart des savants de Mdine et Ibn SchihAb 1 dclarent ces denierl licites quand ils sont recueillis dans une luccessi9n. L'opilI'rltb b. Zouhra Adb-Dbababl AboC Bakr, avant tradltionnlate et faqlla
1. Moubammad b. Moullim b. 'Abd Allab b. Scb1h&b b. Abd Allah b. Al-

de M'diDe. Il connut, dlt-on, dix compagnona du Propb6te. 11 fut qAeJl de M'dine IOU8 Y6ztd 1. Il naquit en l'anne &6 ou as de l'bgire (- .71 ou 177) et mourut le 17 Ramadan lM ou 115 (_ 16 Julllet 741 ou U Juillet 741). Voy. la blOfl'8pble de cet auteur dana le IrlGlllUc"lt ara'" de. Parla, D"II08, ro 17 r, eL Da H.unru, Lill,ra/",.,..dlclal. d." ANI"", L. V,
p.1117.

DES SUCCESSIONS

HS

nion intermdiaire est que rien ne peut lgitimer ce qui est usurp (maghfot1b ~~). Au contraire, les ventes nulles, l'usure en matire de comestibles, d'or et d'argent deviennent licites par la succession. (Ya~yd ibn Ibrahtm t T. VI, p. 105.) Un individu meurt en vo)'age, sans nommer personne comme excuteur testamentaire. Les voyageurs (ses com pagnons) se runissent et dlguent un homme qui vend sur place la succession du dfunt, puis tous arrivent au pays du dfunt. Leur dcision est-elle assimila hie celle du qc;li? . Lorsque quelqu'un meurt dans un endroito il n'y a ni organisation sdentaire ni qAc;li, ni notaires, la vente ou autreactequefait l'assemhle de la caravane est valable. Une espce identique s'tant prsente devant! 'fsA ibn Miskln, ce jurisconsulte approuva cet acte et le rendit excutoire. (Abot1 'Imrdn el Abot1 Bakr ibn 'Abd Ar-Ral;zmdn. T. VI, p. 69.) On rapporte, d'aprs Abmad ibn Na,r AdDwudl. qu'il ordonna la vente de la succession d'un tranger, que l'on dclarait tre de la rgion de FAs, et dont les hritiers taient inconnus. Il remit le produit de la vente de la succession des Marocains, hommes dignes de confiance, et leur ordonna de rechercher les hritiers 4u dfunt, et, au cas o ils ne les trouveraient pas et dsespreraient [de les jamais connaftre], de distribuer ladite somme en au1Il6ne aux pauvres. Or un homme raconte qu'il emprunta Un dInAr de cet argent et que le ql41 lui ordonna de le rembourser ces hommes de confiance. Ce paiement le libre, s'il en a requis tmoignage.
(lbid~m.)

1. C'ellt le jUI'isconsulte connu SOUIi le nom d'Ibn Mouzain. Voy. ce nonl l'index.

PROCDURE

Il faudrail loul un livre pour lrailer, dans Ioule son lendue, la procdure civile el criminelle selon le droit musulman. Malgr finlrlt scienlifique considrable que prsenleraitl'lude de celle partie de la lgislation musulmane, nous sommes oblig d'y renoncer raison du peu de place donl nous pouvons disposer. L'organisation de la justice, la "glementation de la matire des preuves, nolamment dll tmoignage, - qui forme, comme on le sait, la principale preuve en droit musulman, - les 'serments, les ea:ceptions, les formes des jugements, et une foule d'autres questions trouveraient ici leur place, si notre but tait de composer un trait mlhodique de droit musulman. Les quelques ftwas que nous donnons ci-aprs ne sont nllllement la ralisation de ce programme. Si nous les avons runit. sou. le titre de Il Procdure Il, c'e.t uniquement par(~e qu'elle. rentrent, en effel, dan. celle partie du dr,t et que nOll~ ne pouvion., sans dtruil'e l'harmonie de l'ouvrage, le. rattacher aua: alltres chapilres. Mais, nous le rptons, ce n'e.l pas un ea:pos de la procdure d'aprs le droit musulman j c'en esl, si l'on veul, un chantillon.

PROCDURE
Dea .jugea. Portrait du parfait qA~I. - Comptence. Des tmoins: capacit, nombre, rcusation. Des contre-Iettres. De la vrification d'criture.

DES JUGES
Sache que les magistrat!'!, par l'intermdiail'c desquels lel:i jugements sont rendus, ~e divisent en six cutgories : 1 La charge de qd<lt, dont la plus huute est celle de qd~li-l-djamd'a : ~~l ~li Jc,U de la communaut 1).
cc

'20 Ln gronde police (a,ch.,chour/a al-kollbrd : U,..rJl

~~l); lu police mO~'enne (asch-,choul'/a al-ou'ld

u,p

ul-.,Il)

et la petite police (a,ch-schourta a~'1-~ollghrd

~~I~..rJ!).
1. Uall'" l'E'''p8ll'ne 1lI8urt! el dnnl r,\C"tlue du Nord, l~e Ii\l'C r'~pond

celui de IJc1I,ll-I'lJouI.ldl (~l ~lilt gl'aud _14\11, juge ~uprl!lUl.', uliW en Orient d en Egyple. .. 31

-&16

ARCHIVES I\f..\ROC.\I:'tES

3 Le juge des affaires criminelles

(~d/:lib

al-malhdlim,

r'ua.J\ ~l..,).
4 Le juge des affaires renvoyes [par les q(;U] (~d!)ib radd,,) ~l..,.J), qui est comme le prfet de police (~l..,
~

r). On l'appelle ,d/aib radd, cause des affaires qu'on lui renvoie pour les juger t. 5 L'inspecteur de la ville (~.M ~l.., ,d!)ib madtna 2).

6 Inspecteur de march~ (,d/aib 80l1q Jr ~l..). C'est ainsi que cela se trouve expos par un certain docteur moderne, de Cordoue, dans un ouvrage dont il est l'auteur. . En rsum, ces charges sont: la charge de qd rJ,t, la police, les affaires criminelles, les affaires renvoyes, l'inspection de la ville, l'inspection du march. Le juge des affaires renvoyes (,d/aib ar-radd) ne juge que les affaires trouves douteuses par les qdf/,t et renvoyes par eux 2. C'est ainsi que je l'ai entendu dire par un savant [de la dernire gnration] que j'ai connu. Quant l'inspecteur du march, il tait connu sous le nom de ,d/aib al-/ai8ba (~I ~l.., inspecteur des marchs et des poids et mesures) 3, car il s'occupait surtout
1. Si cet.te explication est Just.e, Don (Suppl. aU3: diclion. arab.., l, p. &10) se serait. t.romp en penNnt. qu'il s'agit. d'une abrviation de ~ ,).J. D'aprs son uplicaUon, Je Ut.re du fonctionnaire dont. il est. question au texte se traduiraiL par: jug, qui r,dre", 1.. gri". (ou '" tort.), alors que, selon notre aULeur, il s'agit d'un Jug, d.. aRaire. renuogl.. IpGr 1, qdrJt). . 2, Selon Don (op. cil., Il, p. 819), ce fonctionnaire est. le mme que le ,dhlb ",e/...ehourta ou prfet de police. Notre auteur, au contraire, le compte comme Dn foncllonnalre distinct du prfet. de police. Aujourd'hui encore, il existe, Tuni8, un fonctionnaire portant le titre de .ehalkh almadlna (~_ ~I ~), qui remplit. le. fonctions de maire, prsident. du CoDseil municipal, et, en outre, fllit excuter lei Jugements des tribunaux indlgnel. S. AuLrement dit, c'e8t le mou~ta.lb. Voyez. lur cette charge, les ar-

PROCOt.:UE

des affaires qui avaient lieu aux marchs, telles que falsification, tromperie, dp.tte, inspection des mesures et des poids, et autres affaires analogues. J'avais questionn un savant, que j'avais rencontr, au sujet de l'inspecteur du march (~d?tib as-sodq) , [pour savoir] s'il tait comptent pour connaitre des vices rdhibitoires dans [les ventes) de maisons ou autres choses analogues, et s'il pouvait envoyer des commissions rogatoires . aux juges de la cit ans l'exercice de la justice. Il rpondit: Il n'a pas ce dl'oit, moins qu'il ne lui ait t confr dans sa nomination. Certain auteur a dit : La charge de qdf/t est une des plus honorifiques et des plus prilleuses, surtout lorsqu'on joint la direction de la prire. C'est le qdf/t qui est le pivot de la justice, et sa comptence est gnrale.

(Ibn Sah!. T. X, pp. 63-65.)

PORTRAIT DU PARFAIT

QPf'

Ibn AI-Moun~ifta dit, dans l'ouvrage intitul: L'ave.... tissement aux magistrats sur la manire de rendre les
ticles du Journal a.iatique de Pari., 1860, Il, pp. 119, 100, SU-892, et 1861, l, 1-76. . 1. Sous ce nom, on connalt un auteur qui l'eel lurtOut occup de Iciences occultel. Son nom entier elt : Moubammad b. 'II' b. MoubamlIlad b. A,bagh AI-Azdl AI-Qour~oubl AI-M'likllbnAI~loun4,lC. Il mourut . en 1228 de notre re. Cf. BROCKELHANN, op. cil., l, p. !97. Il tait n en /1118 Nahdla, en Tunllie, o son pre s'tait in$tall~, et y ftt AU tud".

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jugements

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a!).kdm : ~ VI ...t> L. J' ~I ~) : cc Et sache qu'il est obligatoire pour celui qui est investi des fonctions de qQf et qui est soumis cette terrible preuve f, de s'appliquer et de s'efforcer tre vertueux; il faut que cela constitue une de ses plus graves proccupations. En consquence, il se conformera aux exigences de la profession de magistrat, il l'obsel'Yation de la tlignit virile"2, de l'lvation des sentiments, de la gravit~ et de la retenue. Il vitera [tout] ce <lui pourrait donner une mauvaise opinion de sa religiosit, de sa dignit, de son intelligence, ou qui le dimi nuerait, eu gard sa position et su dignit. Car il est sujet tre r objectif de [tous] les l'egards et tre pris
juridiques, Ses biographes font un grand loge de la diversit e "es connail'!sances; il tait philologul', pote, jUI'isconsulte, En ehors de!! ouvrages cits par Brockelmann, loc. rit" il composa UII IiHe SUl' 13 guerre sainte, intitul : ,)~I j,)~ VI, le lanblh dont il est qucl!lion dans le texte, et un aulre ouvrage de crithlue SUl' le lalqin du Qo,li ,\IOl) Moul).ammad 'Abd Al-WahhAb AI-l\IAlikl (sur cet auteur et son UVI'e, \'0)'. le manulJcrit arabe de Paris, n 2103, Co. 81 rO et 38 1" et DE HAlUIElI, LiIleralurgtlJchichle, V, 175" Ibn AI-MoUlld,iC devmt qdc)l de Valence puis de ~lul'cie, et fut en!luite destitu cause de sa trop grande s\'l'it. Il se l'endit 810l'S ,l/trraktlJh, o il demeul'a jusqu' sa mOl't, survenue en 620 (= 1228), Cf. lox AL-ADD~R, Ta/imita, d. Francisco Codera, P,82:>, notice !162; DE HANHER, LilleralurgelJchichlt, t, VII, 2016 j MAQQARl, Narl) af-flb,
Il, 642.
1. Ln fonction de (141,11 est considre comme une charge tr~s pl'illeuse, parl'e que, d'apr~8 un I)adilh du Prophte, sur trois q4~1, il n'~' en a qu'un qui enlt'e au Paradis, les deux autt'es allant au feu de l'Enfea', On t1'ouve dan!! l'ouvrage intitul: Kitdb raIl) arra~lim ar-ra~lnll!n, commentaire sur le pome rimant en Mm d'Ibn AI-Wardl, Intitul: nalil)al alikhll'dn, de long~ dveloppements el beaucoup de citations d'ouvrages Iiur le sort peu en\'iable des (Il\~ll, l'oy, l'dition du Cah'e, llH:i ,1897), JlP, HGlU. Cf. aussi la Tol){al d'Ibn 'Acem, vel'S 7,

2, Le mot al'abe que noul'! traduisons ainsi est iJ,r mouroull'a; il s'entend de toute~ 1eR (IUalits morale.. qui caractrisent l'homme, ce mot Ha nt pa'i" dan.. ';011 acception ln plu.. noble, le vir des Latins.

ij.,.,.. e,.1

S~II. de ij:i. {ou/oulVa, \o~". SUI' le premiel' de Clll lieux mot.. )'lud.' ole :\1. J, liohlliher, claUd .. e;; '\/uhammtllani,che ~/uctitn. Cf, J'arlid.' de D07Y, ."uppl. aux dielio1l1lC1irt. arabe., Il, 5jtl,

PROCt:DURE

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Comme modiale, et, ce point de vue, il ne peut pas faire tout ce qu'un autl'e pourrait faire. En effet, les yeux sont tourns vers lui et les notables comme le vulgaire sont ports se rgler sur sa conduite. Cne fois u'il est arriv ce'He fonction, - soit qu'il l'ait recherche et qu'il s:y soit lui-mme jet, soit qu'il en ait t prouv et qu'elle lui ait t o'l'erte, - il ne doit plus viter de rechercher le bien et ta meilleure conduite 1. C'est que, parfois, il peut en tre dtourn, parce u'il fait peu de cas de lui-mme, n'tant pas la hauteur de la fonction; ou bien ce <lui l'loigne de ses contemporains, c'est son peu d'espoir 2 de les amliorer, ou parce qu'il regarde comme tlop loign le rsultat qu'il espre tirer de leur ducation et de la sienne propre, raison de la corruption gnrale, du peu d'attention qu'on accorde au bien et du peu d'obissance qu'il constate [chez ses contemporains]. Or, s'il ne s'appliue pas amliorer ses contemporains, il se sera abandonn et jet lui-mme dans la perdition, et aura dsespr 3 que la misricorde d'Allah le Trs-Haut atteignIt jamais ses serviteurs. Cela le poussera marcher du mme pRS que ses contemporains, sans se soucier dans quelle faute il tombe, parce qu'il est convaincu de la corruption gnrale. Et c'est l un malheur encore plus grand que la fonction de q~l, et plus terrible que tous les malheurs auxquels OJl puisse s'attendre. En consquence, qu'il entreprenne de combattre son esprit et qu'il travaille raliser le bien et le poursuivre; qu'il cherche rendre les gens meilleurs
1. Liltralement : le lot le plu. pur elle .entier le plu. v,rtueux.

2. Je li.. "",,~I, au lieu de t..~.J, (lui, mon avis, ne donne pas de senl latili!railant et., de plul, elt Incompatible avec la conltruction gramma ticllle d~ ln phrase.

a.

Je Jill ~.J au lieu de~. pour lei raisonll indiques la note

prc~l1l'lIle.

\RCIIIVES :\1.\ROC.\I:-iES

pal' la douceur et par la menace l, et qu'il se montre severe leur gard quand l'quit l'exige. Et certes Allah le Trs-Haut, par un effet de sa bont, lui procurera, dans sa fonction et dans toutes ses affaires, russite et bonne issue. Que le qdrJt ne fasse pas consister sa participation aux fonctions publiques faire parade de son autorit, faire excuter ses ordres et chercher le plaisir dans les mets dlicieux, les beaux habits et les logements [somptueux], ce (lui le mettrait au nombre des Infidles, auxquels s'adressent ces paroles du Trs-Haut: Il Yous avez {-puis votre bonheur dans votre vie ici-bas et vous en ayez
JOUI ...

Il

Qu'il s'eO'orce aussi d'avoir un bel aspect, un extrieur imposant, une dmarche grave 3, une manire de s'asseoir digne, une lgance dans la parole et dans le silence. Il s'appliquera viter le bavardage inutile, comme sl se ('omptait rellement les mots. Car ses paroles sont retenues et ses fautes remarques. En parlant, qu'il soit sobre des gestes de la main, et (IU'il ne tourne pas le visage tout propos; car ce sont l des manires de beaux parleurs et des habitudes de ceux (lui n'ont pas une bonne ducation. Que son rire ne soit qu'un sourire, et s'il baisse les ~eux. que ce soit pour rflchir et arriver comprendre. Il sera toujours drap dans son IDan~eau, lgant de tenue et de costume, en rapport avec sa situation. Car cela contribue il le rendre plus imposant, d'un extrieur plus beau, et c'est un indice certain de sa supriorit et de son intelligence. Agir autrement, c'est s'abaisser et se ngliger.
1. ~ )1" ~)~, cela signifie exactemenL : en les gaKnanL par la pt'rfl' pective de leur intrL eL par la menace. 2. Qoran, XLVI. 19.

a. Je lis,JJ"';. au lieu de,J-J

PROCDURE

Il faut qu'il adopte une helle ligne de conduite, une retenue et une gravit telles (lue cela fasse ressortir ses qualits morales. On reconnattra ainsi son intelligence et sa sagacit; les esprits lui seront gagns et les plaideurs concevront plus de crainte tre audacieux devant lui. Il ne faut pourtant pas ({u'il montre de l'orgueil ni qu'il conoive de la fatuit : l'un et l'autre seraient une laideur contraire ln religion et une tache dans le caractre des Musulmans. (T. X, pp. 64-65.)

COMPETENCE
Les laqth (jurisconsultes) de Cordoue furent consults au sujet d'un Juif qui dclare tre actionn par une femme, galement juive, devant leurs juges, raison de certains objets qu'elle rclame son pre lui, qu'il est actionn injustement f, qu'il dtient un jugement [en sa faveur} manant du grand q~l (qd(lt-l-djmd'a) ainsi que des actes notaris crits en arabe et dresss par le ministre de tmoins musulmans. Il a tabli que les juges des Juifs et leurs docteurs sont ennemis de son pre. La femme vint [ son tourJ et tablit que son droit a t reconnu par-devant leurs juges, ses tmoins tant juifs,
1. C'est par conjecture que I10US tradul.onl alnli ce dernier membro de phra.e. Le texte arabe n'e!lt pas claire et. contient certainement. quel. que InterpolaUon. Voici le passage Incrimin:

l.:i

C:Ju.. L'diteur &jout.e : IlS:"c'est-l-dire .le.


ARCH. MAROC.

~ J,..iJ\
81

JG.'b
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.\!t(;IIlVES )IAUOCAINES

et njoute (lue, si l'<>xamen de son afl'aire leur lclit l'etir, son droit serait pel'du. :Que d<"itlcr?] Si le Juif est venu tp tl'ouver en le' sollicitant dO examinE'r son affail'c, il nUl'a droit il ('ct exam<>n, tant donn surtout (IU'il s'est prvalu devant toi de ce (lue l'afl'airc' a t pJcc<lemment examine' par le qtlfjl et tic ce (lue tout le monde est ennemi de son pre.
(A~..bagh

ibn Sa'id \. T. X, p, 9\.)

LAutre rponse.] La jurispl'udence su\'ic dans notl'c ville, - 10l'SIIltO les Juifs sc plaignent les uns dc's autres, cm maliJ'c de biens c~t de dl'oits, et (lue l'une des deux parties liLigantes en appelle ', la jusLice de l'i,~ldm, tandis (lue la seconde ('n appelle il leUl's juges, - el>L (IU'ils sont J'envoys devant leurs juges. Comment cn sel'ait-il autl'('ment [dans l'espce pl'sente],. du moment (lue la demanderesse dclm'e <lue ses tmoins sont tle leurs corcligionDaires, et qu'ils ne peuvent dposel' (lue tlc\"nnt 1(~ul's juges ;' La justice musulmane n'a l'option de dcide l' cntre les parties ou de les rcm'oyer leul's juges [natul'elsJ, ue si elles viennent toutes deux consentcntcs il soumcttre leul' diffrend la justice des musulmans, il cause de ces paroles du Trs-Haut: Et s'ils viennent te trouvel', dcide entre eux, ou dtourne-toi d'eux '~, Il

(Ibn 'Abd Rabbihi:l, ibidem, pp, 94-95,)


l, AboO-I-QAsim A,bagh b, Sn'Id h. A,bllgh A~-!ilndllrl, connu 80ue ..' nom d'AI-lJidj'rl\?:, juri"cono;ulte malkite de Cordoue, oi! il mOlll'ul Cil 338 ou B.i9 (= 91i8 ou 91l9. Comme traditionnililte. il avait la rputation de mNer le.. 1)adiJh etde lout embl'ouillCl'. Cf. 10l'( AL-FARApl, op. cil" d. Frnul'isco Codcl'o, t. l, l'. 7-1, noUce 2;i5. 2, Qoran, Y, .&6. . :-1. On c~onnoil ..ous ce nom le fameux. lIuteur du 'j'Id l/l-fartd, ccth' msgnifil!Ue nnlholullic l'0tilluc. Ccl lIutClII' mOlll'ut l'n 82tl (= 940), cr, BROCKEUIANS, 0/>, cil,. 1. lM; III" .\L-FuADi, op, cil.. l, l'. Si. notice 1111

PRocnURf:

4113

lA atre rponse.]

ou ('hrtiennes, dil'l (lue l'aull'e assigne d("'allt Itml's juges, s'il s'agit d'un lIt.'le injusle et ('ontraire aH (!t'oit, (lui u'.. ~t pas pl'vu par l(~ur loi et ne tombe poillt sous le coup d.. leui' justice, il Post obligatoil'e (IU'il soit d('jel ('Iltr(' f'lIps sC'lon la loi musulmane, sans (lue [1(' jugej ait il d('lIIondC'l' l'adhj;ion (les parties..\u contl'aire, pOUl' les cas prvus pur leur loi (~t relevant de! leur justice, on n'y intel'vicndl'a pas et c!lles seront rt'nvoyes devant leurs cOIeligionnail'es. Or lcs droits et l'inimiti dont il s'agit (Ians la prsente c>spcc en font UlW afl'ajl'(~ ('l'iminelle '. Pal' cons(luent il ne convient pas de les mettre aux 1)I'il'lcl'l les uns avec lef; autl'es, moins qu'il ne soit lahli pu-devant toi (lue l'affaire qui 1<"8 divise dOnJH', (l'apl's leur loi, un droit l'un d't'ux sur l'autle. Si cela (!st labli devllut toi. laisse-les il leur religion et leurs jugcs. Si rien de tout cela n'est tabli, examine [l'affaire], et ct' (lui est le plus solidement prouv - (le plus urgent de tout cela, ce sont les (Iucstions sur lescJuelles un jugement antrieurdu 'l{lt est intervenu) - il est indisp('lUmhlo dolelaire excuter. Seront galement tl'aites de el'tte manire les (luestions dans lesquelles les tributaires l'40 sont lil\! envers les musulmans par actes notaris ct concours de tmoins. Voil ce que je sais. (Ibn Hrith 2, ibidem, p. 95.)

Lor~(IIH' l'une dc~ deux parties, juives a~signc devant la jusli('e musulmane, tan-

[AlItre riponle.) Ce qU'il dit Ibn 'Abd Rabbihi est ma conviction et c'est l'opinion laquelle je me rallie, C'est
Cl~ DB HAII~ER, LitI,raturgelChlehle, t. IV, p, 691. Moi~ je De croil pal qu'II Moit l'auteur de la f~tllJa cidelll'!u~ . :-\U moment de meUre 1I0U~ preille, je trouve dons IBN 8A1CHKov1L, li'iI1b u!I-!Ii1a. d. l", Codel'a, p. 4~8, notice Dao, un jurlllconMlIlte nomm 'IRd ibn '.lbd Rabblht. Il vivait prchlment Il (;OI'ClOUO et lIuppl~aU cillell)uoroia 10 qt\~U Ibn Zill'h. Il mllurut "01'8 t30 (= UII8), 1. Nool'l prenons ce mot dons 10 lien. 10 pltl" lal'Ie, oPpo8 je cl"il. 2, Voy. ~lAOQARI, op. clt., l, &;,8 et M9, o il est lleulclllen~ cll~,

ARCHIVES MAROCAINES

d'ailleurs la leon qui est rapporte d'aprs MAlik, La mme opinion est rapporte d'aprs Rabt'a t, Sauf cependant dans les affaires de sang, car, en cas de meurtre, il n'y a pas d'autre juge comptent que le Souverain, vu que le sang des tributaires est sous la protection de la loi raison du lien de clientle (te,) dhimma) qui les attache l'islm. Quant cette juive, elle fera valoir son droit devant les juges de sa religion, car elle n'a de tmoins que parmi ses coreligionnaires. Et cela ne portera pas prjudice au juif2, s'il a, en fait de tmoignages de musulmans, de quoi anantir la demande forme contre lui.
(Ibn j/aisoll", ibidem.)

[Aul,., ,.ponle.] Si ce juif tablit par [la dposition de] tmoins musulmans qu'il y a inimiti entre lui et les juges en question, ou entre lui et ses coreligionnaires qui ont tmoign contre lui, le jugement rendu ne pourra tre excut contre lui. S'il ne fait pas cette preuve, la femme aura le droit de le poursuivre en paiement de ce qui lui est d, par-devant leurs juges. I~t si le Juif a un moyen il opposer, qu'il peut tablir par des tmoins musulmans, ou s'il a une demande [reconventionnelle] formuler contre la femme, il aura le droit de le faire devant lesdits juges.
(Ibn Za,.b, ibidem.)

Un q~i (juge) possde un droit ou est tenu en \,('rtu d'un droit, qu'il est ncessal'c de soumettre un dbat
l'b~glre (1llS

1. Rab!'a c.t 10 DlaUre de l&