Guia 1 Derecho Laboral y Previsional en La Constitucion

El Derecho Laboral y Previsional en la Constitucin
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GUA
EL DERECHO LABORAL Y PREVISIONAL EN LA CONSTITUCIN PRIMERA EDICIN ENERO 2009 3,550 Ejemplares
Csar Puntriano Rosas Federico Mesinas Montero Csar Abanto Revilla Csar Gonzlez Hunt Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER 2009-00814 LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED ISBN: 978-603-4038-13-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900038
DIAGRAMACIN DE CARTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIN DE INTERIORES Jos L. Rivera Ramos
GACETA JURDICA S.A.

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Presentacin
Presentacin
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha recongurado el Derecho Laboral y el Derecho Previsional peruanos; lo sucedido en los ltimos aos es muestra palmaria de ello. El rgimen del despido laboral, por ejemplo, tiene actualmente un tratamiento absolutamente distinto del jado legalmente, todo ello como consecuencia directa de sentencias constitucionales. Lo mismo sucede con el sistema previsional peruano, en el que incluso se han creado supuestos pensionarios no previstos en las leyes. Hoy en da las AFP deben pagar derechos pensionarios aun cuando no se hayan efectivizado los aportes, solo porque el Tribunal Constitucional lo dijo as en un fallo determinante. En n, la imbricacin del Derecho Constitucional con el Laboral y el Previsional a travs de la jurisprudencia constitucional ha consolidado un basto y complejo panorama jurdico, sobre dos de las materias del Derecho de ms alta incidencia econmico-social en nuestro medio. Ntese que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha sido (ni es) uniforme en el tratamiento y/o determinacin de alcances de los derechos constitucionales laborales y previsionales, ni de las normas legales de desarrollo respectivas. Ms an, quizs estas sean las materias en las que el Tribunal ha mostrado mayores idas y venidas, y en las que, valgan verdades, los planteamientos de sus sentencias constantemente han desaado los criterios doctrinarios imperantes, por lo cual se ha desarrollado una crtica especializada muy frrea. Nos encontramos, entonces, ante una realidad normativa paralela a la legal ordinaria creada por la jurisprudencia, pues adems son muy pocos los aspectos legales laborales o previsionales que han escapado de los pronunciamientos constitucionales.
La obra que tenemos a bien presentar en esta oportunidad, titulada El Derecho Laboral y Previsional en la Constitucin, es uno de los mejores esfuerzos colectivos vistos hasta la fecha con el objetivo de analizar especializadamente la jurisprudencia de desarrollo de los derechos constitucionales laborales y previsionales y, en general, la aplicacin del Derecho Constitucional en las materias referidas. Es una obra que ha convocado a algunos de los ms versados abogados del medio, todos ellos reconocidos por su produccin acadmica constante y rigurosa, y por su amplia experiencia en el anlisis y crtica de los fallos de nuestros tribunales. Con este conjunto de estudios jurdicos, ms otras herramientas informativas incluidas en la publicacin, se logra una integralidad en el desarrollo temtico de las materias abordadas, lo que hace de innegable necesidad e inters permanente la revisin de esta obra. La primera parte contiene cuatro estudios o informes jurdicos especializados, el primero de ellos elaborado por el doctor Csar Puntriano Rosas, quien desarrolla el panorama completo de las relaciones laborales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Se aborda aqu la contratacin laboral y, en especco, los criterios sobre la desnaturalizacin de un contrato sujeto a modalidad (plazo jo); adems de estudiarse el tratamiento de los principales derechos laborales (negociacin colectiva, sindicacin, huelga, horario de trabajo, no discriminacin, intimidad, etc.). Luego, el doctor Federico Mesinas Montero hace un minucioso desarrollo de la gura del despido incausado en la jurisprudencia constitucional, quizs el tema laboral cuyo tratamiento por el Tribunal Constitucional ha suscitado el mayor debate jurdico doctrinario. Este estudio incluye el anlisis de dos modalidades de despido incausado creadas por el Tribunal, como son el despido fraudulento y el despido colectivo escalonado y encubierto. Adentrndonos en el mbito del Dderecho Previsional, en tercer lugar el doctor Csar Abanto Revilla analiza la compleja poblemtica legal-pensionaria y particularmente los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional relativos al Decreto Ley N 19990 y al Rgimen Especial de Jubilacin Minera. Como lo hace ver el autor, desde mediados de la dcada de los noventa en el campo de las pensiones se ha dado una verdadera revolucin legislativa y jurisprudencial, por lo cual se analizan los pronunciamientos que constituyen los pilares de la interpretacin
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Presentacin
de las normas que conforman el Sistema Nacional de Pensiones. Finaliza la primer parte de la obra con el trabajo del doctor Csar Gonzlez Hunt sobre el Sistema Privado de Pensiones, uno de los temas menos tratados en la doctrina jurdica, que el autor desarrolla minuciosamente analizando la no poca jurisprudencia constitucional emitida al respecto, en temas como la libre desaliacin o la falta de entrega de aportes a la AFP por parte del empleador, entre otros. La segunda parte de la obra consiste en una compilacin sistematizada de extractos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, elaborada por el doctor Gustavo Francisco Quispe Chvez, y dividida en cuatro rubros: Derecho Laboral Privado, Derecho Laboral Pblico, Derecho a la Seguridad Social y Derecho Previsional. Cada uno de estos rubros presenta sus respectivas subdivisiones y se encuentran debidamente actualizados. Se trata, sin duda, de la ms relevante seleccin de extractos de sentencias constitucionales elaborada a la fecha sobre las materias referidas y, por ende, de una utilidad prctica innegable. Por todo lo sealado, es para nosotros realmente un placer presentar la obra El Derecho Laboral y Previsional en la Constitucin, del sello editorial Gaceta Jurdica, que estamos seguros sern de mucha utilidad acadmica y operativa para quienes acudan a ella, y que complementa la relevante informacin brindada por la revista Gaceta Constitucional, nica publicacin en nuestro medio especializada en el anlisis multidisciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional y dems informacin relevante.
Manuel Muro Rojo Gerente Legal de Gaceta Jurdica S.A.
ESTUDIOS JURDICOS
Las relaciones laborales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Csar Puntriano Rosas(*)
I. Introduccin Nuestro supremo intrprete de la Constitucin Poltica del Per ha tenido en los ltimos aos gran actividad en materia de relaciones laborales, pues sus pronunciamientos jurisprudenciales han inuido, positiva o negativamente dependiendo de la ptica con que se evale el accionar del Tribunal Constitucional (TC), en el establecimiento de nuevos criterios en materia laboral. Recordemos aquel clebre pero tambin polmico pronunciamiento sobre la estabilidad laboral emitido en el ao 2002 en el proceso de amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (Fetratel) contra Telefnica del Per y Telefnica Per Holding (Expediente N 1124-2001-AA/TC), y luego el expedido el 13 de marzo de 2003, en el Expediente N 976-2001-AA/TC, accin de amparo seguida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A.. En ambos fallos el TC estableci una nueva tipologa de despidos que habilitan al trabajador afectado a iniciar un proceso constitucional de amparo para obtener su
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Abogado laboralista por la Ponticia Universidad Catlica del Per.
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reposicin y ser as reparado en la lesin a su derecho constitucional al trabajo. Esta nueva doctrina jurisprudencial del TC fue luego perlada en la sentencia recada en el Expediente N 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por Csar Antonio Bayln Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A., publicada en el diario ocial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, expedida con ocasin de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional. El TC tambin se ha pronunciado respecto a la contratacin laboral, estableciendo criterios para entender cundo un contrato sujeto a modalidad (plazo jo) se ha desnaturalizado y tornado en indenido, as como respecto a los principales derechos laborales del trabajador como la sindicacin, negociacin colectiva, huelga, horas de trabajo, no discriminacin, intimidad, entre otros. En este breve trabajo comentaremos los principales pronunciamientos laborales del Tribunal Constitucional. II. La contratacin sujeta a modalidad (plazo fijo) Nuestra legislacin laboral tiene como regla legal a la contratacin a plazo indenido, es decir, a aquella no sujeta a un trmino de nalizacin y que no puede ser culminada sino por causa justa establecida en la ley(1). Esta contratacin preferida por nuestro ordenamiento no requiere formalidad alguna pudiendo inclusive ser verbal. La contratacin a plazo jo o sujeta a modalidad, cuyo uso es intensivo en nuestro pas, segn se advierte del cuadro adjunto, es considerada como excepcional por la legislacin laboral peruana, por lo que se establece que debe responder a una causa objetiva y seguir ciertas formalidades para su validez.
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El artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR, norma que aprueba el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
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CONTRATOS PRESENTADOS DE MANO DE OBRA NACIONAL POR MODALIDAD Y NATURALEZA, SEGN ACTIVIDAD ECONMICA TEXTO NICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO N 728 JUNIO 2008
MODALIDAD TEMPORAL ARTCULO 58 5 7,755 10 3,391 595 2,021 1,938 4,615 56 165 262 884 21,697 31 75,427 97 117 10,325 8 3,433 234 1,251 16 56 16 11,298 8 17 25 16 8 448 5 4,512 17 234 251 3,155 44 44 2,531 32 32 505 1,001 2,360 6,599 3,281 55 131 4,263 24,336 17,711 24 24 2,444 138 21 42 346 1,132 335 21 2,588 339 264 5 5 5 18,693 40 8 48 3,287 408 21 236 173 547 977 1,737 83 62 35 83 319 28 62 59 SUBTOTAL 60 61 62 63 64 65 SUBTOTAL SUBTOTAL 90 118 83 3,716 264 2,818 526 1,216 2,706 8,278 3,281 390 131 4,284 27,901 409 180 1,820 22,457 5 603 20,553 3,089 4,415 7,469 19,601 3,337 1,657 3,564 14,617 103,776 ARTCULO ARTCULO ACCIDENTAL OBRA O SERVICIO DETERMINADO TOTAL
ACTIVIDAD ECNOMICA
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AGRICULTURA, GANADERA, CAZA Y SILVICULTURA
319
PESCA
62
EXPLOTACIN DE MINAS Y CANTERAS
1,732
INDUSTRIA MANUFACTURERA
10,933
SUMINISTRO ELECTRICIDAD, GAS Y AGUA
CONSTRUCCIN
329
COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR; REP. VEHC. AUTOM.
14,320
HOTELES Y RESTAURANTES
1,936
TRANSPORTES, ALMACENAMIENTO Y COMUNICACIONES
1,134
INTERMEDIACIN FINANCIERA
2,569
ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, EMPRESARIALES Y DE ALQUILER
6,667
ADMINISTRACIN PBLICA Y DEFENSA
ENSEANZA
1,086
SERVICIOS SOCIALES Y DE SALUD
3,171
OTRAS ACTIV. DE SERVICIOS COMUNITARIOS, SOCIALES Y PERSONALES
9,441
TOTAL
53,699
FUENTE
ELABORADO
MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO DIRECCIN REGIONAL DE TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO DE LIMA - CALLAO OFICINA DE ESTADSTICA E INFORMTICA / OFICINA DE ESTADSTICA EN BASE A MUESTRAS MENSUALES
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As, de acuerdo al Decreto Supremo N 003-97-TR, norma que aprueba el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante LPCL, en sus artculos 53 y siguientes. las modalidades de contratacin a plazo jo son, en lneas generales, las siguientes(2): 1. Contratos de naturaleza temporal a) El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad.- Estos contratos se emplean ante el inicio de una actividad productiva, la posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados, as como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Su duracin mxima es de tres aos. Respecto a este contrato, Sanguineti(3) seala que su fundamento se halla no en la naturaleza de las labores sino en la incertidumbre de una nueva actividad empresarial. As, la incertidumbre justicara el empleo de contrataciones iniciales de carcter temporal, a n de facilitar la extincin de aquellas en caso del fracaso de la nueva actividad empresarial. b) El contrato por necesidades de mercado.- Este contrato tiene por objeto atender incrementos coyunturales de la produccin originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Cabe precisar que las variaciones sustanciales deben ser temporales, e imprevisibles, excluyndose entonces las de carcter cclico o de temporada que se producen en actividades de carcter estacional. Su duracin mxima es de cinco aos.
(2)
(3)
En el presente trabajo no hacemos referencia a los contratos de trabajo del rgimen de exportacin de productos no tradicionales a que se reere el Decreto Ley N 22342, as como a los contratos temporales que se ejecuten en las zonas francas. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Ara Editores, Lima, 1999, p. 35.
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c) El contrato por reconversin empresarial.- Este contrato se celebra en virtud a la sustitucin, ampliacin o modicacin de las actividades desarrolladas en la empresa y, en general, toda variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias equipos, instalaciones, medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duracin mxima es de dos aos. 2. Contratos de naturaleza accidental d) El contrato ocasional.- El contrato accidental-ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duracin mxima es de seis meses al ao. Tal y como lo seala Sanguineti(4), este es el contrato accidental por naturaleza, el cual opera ante labores temporales per se, cuyo carcter eventual se deriva de su falta de correspondencia con la dinmica normal de la organizacin productiva. e) El contrato de suplencia.- Este contrato es celebrado con el objeto de que un trabajador eventual sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vnculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justicada prevista en la legislacin vigente o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duracin ser la que resulte necesaria segn las circunstancias. En este caso, el empleador deber reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisin en la empresa, operando con su reincorporacin oportuna la extincin del contrato de suplencia. f) El contrato de emergencia.- Es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor, coincidiendo su duracin con la de la emergencia. Para recurrir a esta modalidad ser preciso que la empresa se encuentre ante una situacin de emergencia empresarial que nicamente pueda afrontarse mediante la contratacin temporal de nuevo
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Ibd., p. 48.
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personal. As, teniendo en cuenta lo establecido en el artculo 78 del Reglamento de la LPCL, para la conguracin del caso fortuito o la fuerza mayor se requiere de la presencia de tres elementos, la imprevisibilidad, irresistibilidad e inimputabilidad. 3. Contratos para obra o servicio g) El contrato para obra determinada o servicio especco.- Este tipo de contrato es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesaria. Sobre este contrato debemos precisar que la obra o servicio objeto del mismo deber poseer un alcance ocasional o transitorio, diferenciable de la actividad permanente de la empresa, ya que esta deber ser atendida por trabajadores ligados a esta a travs de un contrato a plazo indenido(5). h) El contrato intermitente.- Es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Estos contratos podrn efectuarse con el mismo trabajador, quien tendr derecho preferencial en la contratacin, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operar en forma automtica, sin necesidad de requerirse de nueva celebracin de contrato o renovacin. i) El contrato de temporada.- Es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas pocas del ao y que estn sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en funcin de la naturaleza de la actividad productiva. Se asimila tambin al rgimen legal del contrato de temporada a los incrementos regulares y peridicos de nivel de la actividad normal de la empresa o explotacin, producto de un aumento sustancial de la
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Ibd., p. 64.
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demanda durante una parte del ao, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los cuales la actividad es continua y permanente durante todo el ao. Igualmente se asimila al rgimen legal del contrato de temporada a las actividades feriales. A partir de lo sealado en el fundamento 20 del precedente vinculante expedido por el TC con relacin a la procedencia del proceso de amparo en materia laboral, contenido en el ya mencionado caso Bayln Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A., el colegiado ha venido sosteniendo que el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa justa de despido cuando se trate de hechos controvertidos o cuando existiendo duda sobre estos se requiera la actuacin de medios probatorios a n de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calicacin de la imputacin de la causa de despido. En la medida que determinar la desnaturalizacin de un contrato a plazo jo por simulacin o utilizacin fraudulenta de una determinada modalidad requiere de una importante actividad probatoria(6), las demandas de amparo en las que se alegue ello pretendindose la reposicin han sido declaradas improcedentes. Este criterio ha venido siendo aplicado por el TC al desestimar las demandas de amparo los Expedientes Ns 4808-2005-PA/TC, 5098-2005PA/TC, 08162-2005-PA/TC, 1810-2005-PA/TC y 7150-2005-PA/TC, en los cuales el colegiado seal que la va judicial ordinaria era la idnea para dilucidar la controversia planteada. Con posterioridad a los referidos pronunciamientos, hemos advertido que el TC, sin apartarse de lo sealado en su precedente, ha analizado la desnaturalizacin de los contratos sujetos a modalidad a partir de la superacin del lmite mximo permisible cuando se emplean diversas modalidades contractuales, esto es, los cinco aos. Ello puede advertirse
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La desnaturalizacin de un contrato sujeto a modalidad determinar que se entienda como uno a plazo indenido, teniendo como consecuencia que el cese alegando el vencimiento del plazo equivalga a un despido arbitrario.
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en los Expedientes Ns 7147-2005-PA/TC, 5318-2005-PA/TC, 05504-PA/ TC y recientemente en el Expediente N 01920-2005-PA/TC, este ltimo publicado el 25 de setiembre de 2006 en la pgina web del TC. En dichos casos, al haberse superado el mximo legal de cinco aos, el TC sostiene que la terminacin de los contratos alegando el vencimiento del plazo se equipara a un despido arbitrario, frente a lo cual cabe que el trabajador pueda optar entre su reposicin o el pago de una indemnizacin por despido arbitrario. Adicionalmente, el tribunal, en las sentencias recadas en los Expedientes Ns 00810-2006-AA/TC y 02531-2007-PA/TC, ha ingresado al fondo de la materia controvertida al analizar la naturaleza del contrato sujeto a modalidad celebrado con el trabajador demandante a partir de la temporalidad de las labores realizadas, para concluir que como este fue contratado para desempear labores de naturaleza permanente y no temporal, se habra simulado la celebracin de un contrato de duracin determinada en vez de uno a plazo indenido. Es indispensable, aade el TC, la existencia de una causa objetiva que avale la contratacin a plazo jo. Revisando los pronunciamientos del tribunal, podemos concluir que la validez de la contratacin sujeta a modalidad pasa no solamente por el anlisis de la sujecin al plazo mximo de esta, pues si bien su exceso determinar su desnaturalizacin, lo contrario no le otorga plena validez, jugando un rol fundamental la justicacin objetiva y real de la contratacin temporal a cargo del empleador. Ahora bien, tratndose del proceso constitucional de amparo, es fundamental que el demandante adjunte pruebas idneas y sucientes para crear en el juzgador un criterio respecto a lo alegado, y que permita tener certeza en cuanto a la desnaturalizacin de la contratacin a plazo jo que se sostenga en la demanda. De ser as, corresponder que el colegiado se pronuncie sobre el fondo del asunto sometido a su competencia. III. Ejercicio de los principales derechos laborales En forma previa al comentario a las resoluciones del TC sobre los principales derechos laborales debemos indicar que nos adscribimos a la posicin doctrinaria que distingue entre los derechos especcos laborales
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y los derechos inespeccos, entendindose a los primeros como los inherentes al trabajador en su condicin de tal como el derecho a la libertad sindical, negociacin colectiva, huelga, jornada mxima, remuneracin mnima vital, compensacin por tiempo de servicios, etc., y a los segundos como aquellos propios del trabajador-ciudadano por su condicin de persona. Me reero al derecho a la igualdad, libertad de expresin, intimidad, entre otros, que se materializan tambin en una relacin de trabajo. A ambos derechos nos referiremos en los acpites que siguen. 1. La igualdad de trato y no discriminacin en el empleo El derecho a la igualdad de trato, si bien no se encuentra expresamente recogido en nuestra Constitucin vigente, como s lo estaba en nuestra Constitucin anterior (artculo 42), tiene acogida en el artculo 26.1 que contempla el derecho a la igualdad de oportunidades sin discriminacin, el cual implica la vericacin de la existencia de similares oportunidades frente al disfrute de distintos benecios por diversos grupos, lo cual sin duda presupone la existencia de una igualdad de trato. A nivel de normas internacionales de trabajo, cuya obligatoriedad para nuestro pas se sujeta a su raticacin por el Estado peruano, los Convenios Internacionales del Trabajo N 100, sobre igualdad de remuneracin entre varones y mujeres, y 111 sobre discriminacin en materia de empleo y ocupacin, raticados por el Per, la recogen. Es ms, en virtud de la cuarta disposicin nal y transitoria de la Constitucin, los citados tratados constituyen parmetros interpretativos para las normas en materia de derechos y libertades que la Constitucin reconoce. En ese sentido, es clara la vigencia del derecho a la igualdad de trato en nuestro ordenamiento jurdico. La igualdad de trato vincula a la autonoma privada, a diferencia de la igualdad ante la ley, cuyo mbito de aplicacin se orienta hacia el Estado. As, quedaran comprendidas dentro de la primera las decisiones que pudieran ocurrir al interior de la empresa, producto de la voluntad unilateral del empleador o de la negociacin colectiva.
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En relacin con la aplicabilidad de esta faceta de la igualdad, debemos indicar esta permite distinciones que se basen en causas objetivas y razonables, en cuanto al Derecho Laboral se reere, que se motiven en la actividad que realiza el trabajador en la empresa, por lo que aquel trato que carezca de la citada justicacin ser discriminatorio. Lo anterior ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en diversas ejecutorias al sealar que, con el objeto de determinar cundo no se est frente a una medida discriminatoria, la medida diferenciadora no solo debe sustentarse en una base objetiva, sino, adems, encontrarse conforme con el test de razonabilidad. Mediante este test, seala el colegiado, se controla si el tratamiento diferenciado est provisto de una justicacin, si entre la medida adoptada y la nalidad perseguida existe relacin, y, nalmente, si se trata de una medida adecuada y necesaria, esto es, si respeta el principio de proporcionalidad. Este criterio puede advertirse en las resoluciones recadas en los Expedientes Ns 0016-2002-AI/TC y 6492002-AA/TC. Es interesante tener en cuenta que el colegiado tambin se ha pronunciado en forma acertada sobre este derecho. 2. Secreto de las comunicaciones del trabajador En la sentencia recada en el Expediente N 1058-2004-AA/TC, accin de amparo seguida por el Sr. Rafael Francisco Garca Mendoza contra la empresa de Servicios Postales del Per S.A. (Serpost S.A.), el TC estableci que el empleador no puede acceder a las comunicaciones del trabajador sin que exista una orden judicial para ello, pues si el empleador lo hace alegando que son de su propiedad, se estara distorsionando el esquema de los atributos de la persona. Respecto al fallo en mencin podemos armar que el TC no ha realizado un anlisis detallado del uso del correo electrnico laboral y de la existencia de comunicaciones privadas o pblicas en este. Nos explicamos.
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En el mbito de un centro de trabajo pueden coexistir dos tipos de correo electrnico al cual acceden los trabajadores(7): (i) Correos electrnicos de suscripcin masiva en Internet, como Hotmail, Yahoo, Gmail, entre otros, a los cuales se puede acceder desde cualquier computadora en el mundo, siendo necesario nicamente registrar los datos del usuario y una contrasea. (ii) Correo electrnico laboral o e-mail laboral, el cual es el espacio electrnico que otorga la empresa a su personal a efectos del desarrollo ms adecuado de sus labores; en otras palabras, es una condicin de trabajo. El correo electrnico laboral o e-mail laboral, como arma Thibault(8) es una herramienta de trabajo de propiedad de la empresa (...) no cabe un derecho social al uso del e-mail laboral, en la medida en que, no lo olvidemos, ello puede signicarle al empleador unos determinados gastos, adems de tener repercusiones negativas sobre la prestacin laboral de sus empleados En tal sentido, en la medida que el correo electrnico laboral no debe ser empleado de manera personal sino laboral, el empleador, quien ostenta el derecho de propiedad sobre este, podr vlidamente efectuar la supervisin que estime conveniente sobre su utilizacin. Es ms, teniendo en cuenta las caractersticas del correo brindado por el empleador a sus trabajadores, no nos encontramos frente a una comunicacin privada, se trata del uso de una herramienta laboral. En todo caso, a n de evitar un mal clima laboral y generar contingencias innecesarias es mejor jar polticas de uso del correo electrnico laboral, as como las condiciones de control del empleador, y acceder al
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Para un anlisis de la facultad scalizadora del empleador y la inviolabilidad de las comunicaciones vase: NUEZ PAZ, Sandro Alberto. Alerta: tienes un e-mail! La facultad scalizadora y la inviolabilidad de las comunicaciones, en: Actualidad Laboral, octubre 2004, pp. 20-30. THIBAULT ARANDA, Javier. El uso del e-mail por los trabajadores y las facultades de control del empleador. Ponencia presentada el 30 de marzo de 2001 en el Seminario Poder informtico e intimidad: lmites jurdico- laborales y penales al control empresarial, organizado por Estudios de Derecho y Ciencia Poltica de la UOC, en: http://www.uoc.es/web/esp/art/uoc/0109040/thibault-imp.html.
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correo de manera excepcional con la presencia del trabajador involucrado y de un representante de la organizacin sindical, de existir esta. 3. El derecho al trabajo Como se recordar, la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante CPC) el 1 de diciembre de 2004 modic el esquema alternativo del proceso de amparo frente a la va judicial ordinaria que imperaba en nuestro ordenamiento desde hace dos dcadas para pasar a un amparo de carcter residual. Este importante cambio legal oblig al TC a ajustar sus pronunciamientos previos y emitir un nuevo precedente vinculante sobre la procedencia del amparo en materia laboral, lo cual efectu en la sentencia recada en el Expediente N 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por Csar Antonio Bayln Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A., publicada en el diario ocial El Peruano el 22 de diciembre de 2005. De acuerdo a dicho precedente, el proceso de amparo laboral procede en los siguientes casos: (i) Despido incausado, aquellos en los que no exista imputacin de causa Respecto a este supuesto de procedibilidad del proceso de amparo, el TC reitera lo ya establecido en la sentencia del 13 de marzo de 2003, recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC, accin de amparo seguida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A., en la cual se consider al despido incausado como aquel despido, verbal o escrito, que se realiza sin expresar causa alguna derivada de la conducta o capacidad (despido arbitrario). Este criterio del TC se sustenta en la interpretacin que este hace del artculo 27 de la Constitucin Poltica del Per, en el sentido de que la referida norma constitucional dispone que la proteccin que debe brindar el Derecho de Trabajo contra el despido injusticado solo se puede dar a travs de la reposicin, quedando la decisin de plantear el pago de una indemnizacin en manos del trabajador.
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En ese sentido, y para el TC, el trabajador que sea objeto de un despido incausado o arbitrario, podr optar entre recurrir a la va judicial ordinaria demandando el pago de una indemnizacin o ante la va procesal constitucional para su reposicin en el puesto de trabajo. (ii) Despido fraudulento, es decir, aquel en que se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente. El colegiado seala que solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va judicial ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de los hechos que se imputan. En cuanto a este supuesto de procedibilidad del proceso de amparo, el TC ha recogido lo sealado en sus diversos pronunciamientos en el sentido que de requerirse el esclarecimiento de los hechos no ser procedente la va de amparo. (iii) Respecto al despido nulo, el TC se rearma en lo expuesto en la sentencia recada en el proceso seguido por Eusebio Llanos Huasco(9) (Expediente N 976-2001-AA/TC), al sealar en el fundamento 9 de la sentencia que: Con relacin al despido nulo () el Tribunal Constitucional ratica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violacin de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la proteccin de los derechos involucrados (el resaltado es nuestro). En ese sentido, somos de la opinin que se mantiene la procedencia del proceso de amparo cuando un despido se base en los motivos prohibidos previstos en el artculo 29 de la Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, LPCL, aprobado mediante Decreto Supremo N 003-97-TR.
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Esto se ve corroborado en el el fundamento 16 de la sentencia del caso Bayln en la que se seala que: () Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que conguran un despido nulo el amparo ser procedente por las razones expuestas considerando la proteccin urgente que se requiere para este tipo de casos ().
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As, el TC estima que procede el proceso de amparo, de presentarse los siguientes casos: Se despide al trabajador por su mera condicin de aliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales. Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin).
En la sentencia recada en el caso Bayln el TC ha sostenido que la libertad sindical, en su dimensin individual, comprende la obligacin estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin e impedir todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se alie o a que deje de ser miembro de un sindicato, o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su aliacin sindical o su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o con el consentimiento del empleador durante las horas de trabajo. Asimismo, el colegiado aade que la libertad sindical tiene tambin una dimensin plural o colectiva que se maniesta en su autonoma sindical y su personera jurdica, es decir, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y los aliados, as como a los dirigentes sindicales para garantizar el desempeo de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Por ello, a criterio del TC, la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados sino que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados a n de defender sus intereses. Consiguientemente, arma el TC, los despidos originados en la lesin de la libertad sindical y el derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos (fundamento 14).
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Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza, religin, opcin poltica, opinin, idioma o cualquier otra ndole. Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto). El TC seala que conforme al artculo 23 de la Constitucin, el Estado protege especialmente a la madre, deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base del estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo. Debemos precisar que si bien en la sentencia recada en el caso Bayln el TC no establece parmetro alguno al hacer referencia a los despidos producidos con motivo del embarazo que habilitaran a la trabajadora a interponer una demanda de amparo, son aplicables aquellos contemplados en el fundamento 15 de la sentencia recada en el proceso de amparo seguido por Eusebio Llanos Huasco.
Se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Ley N 26626). Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Ley N 27050). Es decir, precisa el TC en el fundamento 15 de la sentencia del caso Bayln, que cuando el despido se origine en la condicin de impedido fsico-mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin se les garantiza una proteccin especial de parte del Estado.
En el caso del denominado despido represalia(10), es decir, aquel despido fundado en la presentacin de una queja por el trabajador ante
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Para un mayor anlisis del despido represalia, nos remitimos a nuestro trabajo La nulidad del despido por causal de represalia. Aproximacin al literal c) del artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, publicado en el tomo N 142 de la revista Actualidad Jurdica correspondien-
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las autoridades competentes (inciso c del artculo 29 de la LPCL). Pese a que en este caso se vulneraria el derecho al debido proceso del trabajador reclamante, el TC no lo ha considerado dentro de los motivos que habilitaran la interposicin de una demanda de amparo en materia laboral(11). Con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, el Tribunal Constitucional considera que la va normal para resolver las pretensiones individuales por conictos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es el proceso contencioso-administrativo, dado que permite la reposicin del trabajador despedido y prev la concesin de medidas cautelares. Si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N 276, Ley N 24041 y regmenes especiales de servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa), aade el colegiado, y del proceso contenciosoadministrativo es posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores pblicos o del personal que sin tener tal condicin labora para el Sector Pblico (Ley N 24041), debern dilucidarse en la va contenciosa administrativa por ser la idnea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales pblicas. Lo mismo suceder con las pretensiones por conictos jurdicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente del servicio de la Administracin Pblica y que se derivan de derechos reconocidos por la ley tales como nombramientos, impugnacin
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te al mes de setiembre de 2005. Como sabemos, el TC ha venido estimando demandas de amparo en las que se alegaba la vulneracin de un derecho inespecco laboral, es decir, aquel cuya titularidad la ostenta el ciudadano-trabajador en su calidad de persona y que se ejerce al interior de una relacin laboral, como el derecho a la intimidad, al debido proceso, a la objecin de conciencia, entre otros. Para un mayor detalle de la jurisprudencia del TC en ese sentido vase: CORTS CARCELN, Juan Carlos. Los derechos inespeccos laborales: anlisis de algunas sentencias del Tribunal Constitucional, en: Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en materia laboral y provisional, Academia de la Magistratura, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, octubre 2004, pp. 57-75. En ese sentido, podra darse que un juez constitucional admita una accin de amparo en la que el trabajador alegue la vulneracin a su derecho fundamental al debido proceso, por ejemplo tratndose del denominado despido represalia. Frente a esta posicin que podra asumir el juez constitucional, puede alegarse que el propio TC ha sealado en el caso Bayln que a la jurisdiccin laboral ordinaria corresponde en primer lugar la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado (fundamento 20).
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de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonicaciones, subsidios y graticaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuacin de la Administracin con motivo de la Ley N 27803, entre otros. Por tanto, concluye el tribunal, en aplicacin del artculo 5, inciso 2 del CPC, que las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bajo el rgimen de la legislacin laboral pblica y de las materias mencionadas en el prrafo precedente debern ser declaradas improcedentes, puesto que la va igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso-administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad, o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa administrativa no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, sentencia el colegiado, el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea su aliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres, por su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o mental. 4. La estabilidad laboral de los trabajadores de direccin o de confianza De acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de marzo de 2007, seguida por el Expediente N 03501-2006-PA/ TC, caso Ricardo David Chvez Caballero contra el Banco Central de Reserva del Per (BCR), la cual contiene el nuevo criterio jurisprudencial del TC respecto a los trabajadores de direccin o de conanza, este tipo de trabajadores posee particularidades que lo diferencian de los trabajadores comunes tales como: a) La conanza depositada en l, por parte del empleador; la relacin laboral especial del personal de alta direccin se basa en la recproca
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conanza de las partes, las cuales acomodaran el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relacin laboral especial. b) Representatividad y responsabilidad en el desempeo de sus funciones; las que lo ligan con el destino de la institucin publica, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garanta y seguridad. c) Direccin y dependencia, es decir, que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador. d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de conanza. La naturaleza misma de la funcin es lo que determina la condicin laboral del trabajador. e) Impedimento de aliacin sindical, conforme al artculo 42 de la Constitucin para los servidores pblicos con cargos de direccin o de conanza. El inciso b) del artculo 12 del Decreto Supremo N 0102003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de direccin o de conanza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organizacin sindical lo permita. f) La prdida de conanza que invoca el empleador constituye una situacin especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la conanza comporta la prdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de conanza o de direccin, pues de no ser as, y al haber realizado labores comunes u ordinarias (sic) y luego ser promocionado a este nivel, tendra que regresar a realizar sus labores habituales. g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensin, pues este se puede extender hasta por seis meses, incluyendo el periodo inicial de tres meses para el personal de conanza y en caso ser personal de direccin este puede ser extendido hasta por un (1) ao; en ambos casos la ampliacin debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de direccin o de conanza.
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h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artculo 5 del Decreto Supremo N 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario, y Trabajo en sobretiempo, establece que el personal de direccin se encuentra excluido de la jornada mxima legal. De igual forma, no estn sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el rgimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N 004-2006-TR en su artculo 1 ltimo prrafo. i) No tienen derecho a una indemnizacin vacacional. El Decreto Supremo N 12-92-TR en su artculo 24 establece: la indemnizacin por falta de descanso vacacional a que se reere el inciso c) del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713 no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningn caso la indemnizacin incluye a la bonicacin por tiempo de servicios. Vemos que en esta sentencia el TC establece una nueva causal de despido para el personal que es contratado para ocupar cargos de conanza relativa a la prdida de conanza. Creemos que esta posicin del tribunal es muy cuestionable pues como lo arma Arce(12) () el retiro de conanza, como es fcil deducir, es un motivo con una fuerte dosis de subjetividad que sin duda agravia el derecho al trabajo, el derecho de defensa y el principio de tipicidad en el despido. Agravia el derecho al trabajo en tanto la prdida de conanza no congura una causa justa de despido en el orden laboral peruano. El derecho de defensa no puede operar por cuanto el trabajador no conoce con precisin cul es el motivo de despido. Y, al mismo tiempo, lesiona el principio de tipicidad, en la medida que el retiro de la conanza no se encuentra tipicado como causa justa de despido en el artculo 22 y siguientes de la LPCL (). Otro agravio constitucional que el propio TC genera con su nuevo criterio se reere su insuciente motivacin, pues el colegiado no sustenta en qu radica su cambio de posicin respecto a los trabajadores de
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ARCE ORTIZ, Elmer. La reposicin de los trabajadores de conanza y de direccin, en: Revista peruana de jusisprudencia, N 63, ao 8, editorial Normas Legales, Lima, mayo 2006, p. 121.
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conanza, recordemos que en la sentencia correspondiente al Expediente N 746-2003-AA/TC(13), el colegiado haca inviable la reposicin a todo trabajador de conanza. En cuanto al personal de direccin, debemos enfatizar que estaran comprendidos en esta sentencia en tanto todo cargo de direccin supone la conanza(14). 5. Derechos colectivos Para entender lo que comprenden los derechos colectivos de los trabajadores conviene citar al profesor De la Cueva(15), quien arma que, () la doctrina podra representarse grcamente como un tringulo equiltero, cuyos ngulos, todos idnticos en graduacin, seran el sindicato, la negociacin y contratacin y la huelga, de tal manera que ninguna de las tres guras de la triloga podra faltar porque desaparecera el tringulo (...).
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Caso Nelly Catia Garca contra Corte Superior de Justicia de Ayacucho, Expediente N 746-2003-AA/ TC, publicado el 19 de abril de 2004. La demandante interpone accin de amparo contra la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, en la persona de su presidente, a n de que se ordene su reposicin a su centro de trabajo como Jefe de la Ocina de Administracin de la citada entidad judicial, pues mediante Ocio N 478-2002-P-CSJAY/PJ, del 28 de junio de 2002, en forma arbitraria y sin expresar causa alguna dio por concluida su designacin como Jefe de la Ocina de Administracin de la Corte Superior de Ayacucho, con efectividad al 30 de junio de 2002. El TC declara infundada la demanda, sin embargo, sostiene que en autos no se ha acreditado fehacientemente la calicacin del cargo de la demandante a n de determinar si le corresponde su reposicin o, por haber ejercido un puesto de conanza, solo la accin indemnizatoria, resultando inevitable contar con elementos probatorios idneos y con una estacin adecuada para la actuacin de los mismos, (fundamento Jurdico 3 de la STC), (resaltado nuestro). En cuanto a la falta de calicacin de la demandante como cargo de conanza, el TC aade que, si el emplazado hubiera omitido consignar en la boleta de la accionante la calicacin de trabajadora de conanza, ello no enervara dicha condicin, si se llegara a acreditar con las pruebas pertinentes (fundamento jurdico 2 de la STC). El Tribunal Constitucional evidencia un cambio de criterio en lo relativo a la reposicin de trabajadores de direccin o de conanza pues sostiene que si la demandada acreditara que la demandante posea dicha condicin, no le correspondera la reposicin en su puesto de trabajo sino solamente la indemnizacin. Esta sentencia, que resume el criterio consolidado anterior el TC, descartaba toda posibilidad de reposicin a los trabajadores de conanza, ya sea que hubiesen hecho carrera como tales e ido ascendiendo o que se les contratara para ocupar un puesto de conanza. Pero no todo cargo de conanza es de direccin. DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del Trabajo. T. II 2da. Ed. Porra, Mxico, 1981 pp. 214-217, en: ERMIDA URIARTE, scar y otros. Derecho Colectivo del Trabajo. Materiales de Enseanza. Ponticia Univesidad Catlica del Per. Lima, 1990, p. 34.
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En la misma lnea, Palomeque(16) sostiene que, El Derecho Sindical se integra as por los siguientes centros de imputacin normativa: 1. Derecho de los sujetos colectivos de los trabajadores (sindicatos y rganos de representacin unitaria en la empresa) y empresarios (asociaciones patronales), su conguracin institucional y relaciones de representacin (representacin y tutela de los intereses de clase). 2 Derecho de conictos colectivos entre tales sujetos, de las medidas conictivas y los procedimientos tcnicos para su composicin o integracin (relaciones de conicto). 3. Derecho de la negociacin colectiva entre los sujetos colectivos, encaminada a la autorregulacin (autonoma colectiva) de sus relaciones y establecimiento de las condiciones de trabajo de las relaciones laborales de la unidad de contratacin (relaciones de negociacin). Finalmente, Villavicencio(17) seala que el derecho fundamental a la libertad sindical se compone de la sindicacin, entendida como el aspecto organizativo, material o esttico de la libertad sindical y el elemento causal o dinmico que se traduce en la actuacin del sujeto colectivo dirigida a obtener la promocin y tutela de los intereses econmicos del trabajador, por lo que podemos aqu encuadrar a la negociacin colectiva y a la huelga como esas manifestaciones dinmicas. Sobre estos tres aspectos tratados por la doctrina como elementos esenciales del Derecho Sindical o Derecho Colectivo del Trabajo se ha ocupado el TC en los pronunciamientos que citamos a continuacin. a) Sindicacin y libertad sindical El TC ha rearmado el doble contenido de la libertad sindical en la sentencia correspondiente al Expediente N 1469-2002-AA/TC, en la cual ha sostenido que el derecho de libertad sindical tiene un doble contenido: un aspecto orgnico, as como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con
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PALOMEQUE, Manuel C. Derecho Sindical espaol, ed. Tecnos, Mdrid, 1986. p. 18, en: ERMIDA URIARTE. Ob. cit., loc.cit. VILLAVICENIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per, Organizacin Internacional del Trabajo, documento de trabajo N 114, 1999, p. 27.
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el propsito de defender intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de aliarse o no a este tipo de organizaciones (...). Este segundo aspecto incluye, de acuerdo al colegiado, la proteccin ante el despido por pertenecer o participar en actividades sindicales. Aade el TC que a estos aspectos deben aadirse todos los derechos de actividad o medios de accin que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitucin y a la ley, para que la organizacin sindical cumpla con los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, proteccin y defensa de los derechos e intereses, as como el mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros. Siendo as, arma el TC, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injusticada la posibilidad de accin o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del derecho a la libertad sindical. Es interesante citar tambin la sentencia del TC emitida en el proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley N 28175, Expediente N 008-2005-PI/TC, en la cual el colegiado se reri a las dimensiones individual y colectiva de la libertad de sindicacin sosteniendo que, la libertad de sindicacin tiene una doble dimensin; por un lado, en su dimensin individual o intuito personae, protege la constitucin de un sindicato y la aliacin a l; mientras que en su dimensin plural colectiva protege la autonoma sindical y la personalidad jurdica de la organizacin sindical. Respecto a la denicin de sindicato, objetivos y funciones, representacin y proteccin de los dirigentes sindicales, nos remitimos a las sentencias recadas en los Expedientes Ns 008-2005-PI/TC, 3039-2003AA/TC, 0206-2005-PA/TC, 0632-2001-AA/TC, entre otros. b) Negociacin colectiva El Tribunal Constitucional dene al convenio colectivo como el acuerdo que permite crear, modicar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y
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dems aspectos concernientes a las relaciones laborales (Expediente N 008-2005-PI/TC). Asimismo, sostiene que el convenio colectivo se encuentra por encima del contrato de trabajo, en tanto puede modicar los aspectos de la relacin laboral, la aplicacin retroactiva de los benecios acordados en el convenio y una duracin no menor de un ao (Expediente N 008-2005PI/TC). Adicionalmente, reconoce su fuerza vinculante para las partes (Expediente N 008-2005-PI/TC). Recordemos que el convenio colectivo de trabajo posee tres tipos de clusulas: las normativas (obligan a los que celebraron el convenio y a aquellos que se encuentren bajo su mbito), las obligacionales (aplicables solamente a quienes lo celebraron) y las delimitadoras (determinan alcance del convenio y criterios de su aplicacin). Un aspecto que conviene enfatizar es que el TC ha reconocido el deber del Estado de fomentar y estimular la negociacin colectiva entre los empleadores y trabajadores conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convencin que se deriva de la negociacin tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado (Expediente N 2612003-AA/TC). Vemos pues que el tribunal otorga el reconocimiento correspondiente al derecho a la negociacin colectiva. c) Huelga Para nuestra legislacin la huelga es entendida como la suspensin colectiva de labores acordada por los trabajadores en forma mayoritaria, realizada en forma voluntaria y pacca, cuyo objeto es la defensa de los derechos e intereses socioeconmicos o profesionales del personal en ella comprendidos; siendo as no es viable una huelga por solidaridad con algn trabajador o por motivos polticos. El Tribunal Constitucional se ha preocupado por conceptualizar la huelga en forma acorde con el ordenamiento jurdico en el Expediente N 008-2005-PI/TC.
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Asimismo, ha sostenido en la misma sentencia que la huelga debe tener en cuenta la proporcionalidad en el dao econmico para las partes y no debe ser impuesta a los trabajadores discrepantes con la medida de fuerza. Esta armacin es muy importante y debe ser tenida en cuenta por las organizaciones sindicales y los empleadores, toda vez que el derecho a la huelga debe ejercerse en armona con el inters social, en forma pacca. IV. Conclusiones El Tribunal Constitucional, supremo intrprete de nuestra Constitucin, ha cambiado su posicin de mero espectador en lo que a los derechos laborales se reere, para asumir un rol activo como creador de preceptos que prcticamente se tornan en reglas de obligatorio cumplimiento para los operadores jurdicos. Si bien existen pronunciamientos discutibles en el acervo jurisprudencial del TC, consideramos saludable su intervencin en defensa del orden jurdico constitucional laboral. Esperamos que los pronunciamientos del colegiado cuenten siempre con una cuota de reexin y recojan nuestra realidad, es decir, que sean fallos con asidero en la vida real de los empleadores y trabajadores peruanos y sean de utilidad para ambos y fundamentalmente encontrarse debidamente motivados. En suma, sea cual sea nuestra opinin sobre la posicin que tome el colegiado, su rol en la defensa constitucional de los derechos laborales es fundamental y digno de todo reconocimiento por parte de la comunidad jurdica en general.
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El despido incausado en la jurisprudencia constitucional

Federico G. Mesinas Montero(*)(**)
Un despido es sin expresin de causa cuando no se expresa al trabajador el motivo o causa de despido. Es una de las formas de despido arbitrario contempladas en el Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, junto con el despido con causa no demostrada en juicio. A diferencia de este ltimo, sin embargo, el despido sin expresin de causa (en adelante, despido incausado), ha sido considerado inconstitucional por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, por ende, el trabajador despedido puede cuestionarlo en va del proceso de amparo y obtener la reposicin en su puesto de trabajo, criterio jurisprudencial que ha sido objeto de una profusa polmica doctrinaria. El presente artculo tiene por nalidad hacer una revisin de los principales criterios establecidos por el tribunal con relacin al despido incausado; particularmente, revisaremos los diversos supuestos vistos en la prctica, pues tal gura puede presentarse en muchas formas o situaciones, los que han sido tratados y desarrollados en la jurisprudencia constitucional. Entre estos incluimos el anlisis del llamado despido fraudulento y del despido colectivo escalonado y encubierto, guras desarrolladas por el Tribunal Constitucional y con sus propias caractersticas, pero que
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Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. A mi pequeo sobrino Rafael Mesinas Guerrero, un regalo de Dios ms que maravilloso.
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jurisprudencialmente han sido equiparadas al despido incausado en cuanto a sus efectos jurdicos. I. Despido incausado: inconstitucionalidad y supuestos(1) El punto central de la controversia legal, jurisprudencial y doctrinaria en el Per en materia de despido es el efecto jurdico atribuible al despido arbitrario regulado en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. En aplicacin del segundo prrafo del artculo 34 de esta norma(2) un despido es arbitrario en caso de que se den dos situaciones: a) por no haberse expresado causa; o, b) por no poderse demostrar la causa en juicio. El efecto legal de un despido arbitrario conforme al artculo 38 de la norma citada es solo la obligacin del empleador de indemnizar al trabajador(3)(4). La legislacin ordinaria laboral, por lo tanto, no contempla la posibilidad de la reposicin del trabajador en su puesto de trabajo, salvo para los supuestos de despido nulo. Esta regulacin normativa, sin embargo, fue considerada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 1124-2001-AA/
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En este trabajo se analizarn los supuestos que, en estricto, han sido considerados por el Tribunal Constitucional como incausados, sin perjuicio de que existen otros supuestos de despido que este ltimo considera inconstitucionales, por ser violatorios de derechos constitucionales especcos distintos del Derecho del Trabajo y de la proteccin contra el despido arbitrario (caso de los supuestos de despido nulo, o los despidos violatorios de la igualdad o del debido proceso). Artculo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o benecio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el Artculo 38. Artculo 38.- La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba. En aplicacin de la legislacin laboral ordinaria, la indemnizacin es la nica reparacin del dao sufrido por el despido, no pudiendo alegarse otros daos (ver STC Exp. N 1052-97-AA/TC), pero siempre que no llegue a establecerse y acreditar la conducta ilcita del denunciante ex empleador derivada de una denuncia formulada ante autoridad competente (ver Cas. N 2683-2002-La Libertad). La indemnizacin mxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).
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TC(5), bajo el argumento de que el despido arbitrario afecta el derecho constitucional al trabajo, en cuyo contenido se encuentra la proscripcin del despido salvo por causa justa, adems de vulnerar el principio tuitivo de nuestra Constitucin, a partir de la disparidad empleador/trabajador. En esa lnea, al ser el despido arbitrario un acto invlido inconstitucional, el tribunal consider que el efecto en estos casos debe ser el de reponer las cosas al estado previo a la vulneracin constitucional, mediante la reposicin del trabajador en su puesto de trabajo, como nica medida que permite de reparacin o restitucin del derecho vulnerado (la indemnizacin legal sera simplemente una forma de restitucin complementaria o sustitutoria)(6). Pueden verse los argumentos del tribunal en el fundamento 12 de la sentencia antes citada: El segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin como nica reparacin. No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad nutum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) el artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho
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Si bien este fallo fue emitido en un proceso de amparo y formalmente no tena el carcter de vinculante, sus criterios han sido aplicado consistentemente a casos similares. Antes de este fallo, el Tribunal Constitucional no consideraba inconstitucional el segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. As, por ejemplo, en la STC recada en el Exp. N 976-2001-AA/TC, se deca claramente que: () a juicio del Tribunal Constitucional, el artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artculo 7 del Protocolo de San Salvador vigente en el Per desde el 7 de mayo de 1995, ha previsto la indemnizacin como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional. Como lo seala Toyama Miyagusku, en general las acciones de amparo que se resolvieron con anterioridad a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevn el pago de la indemnizacin como mecanismo de proteccin ante un despido, y cuando el Tribunal Constitucional declar fundada una demanda y orden reposicin, lo hizo sobre la base de otros derechos vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presuncin de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional, en: Gaceta Constitucional, t. 1, Gaceta Jurdica, enero, 2008, p. 313). Constituyen una excepcin a lo sealado la STC referida en el Exp. N 2004-94-AA/TC y la STC Exp. N 111-96-AA/TC, en las cuales se orden la reposicin del trabajador en aplicacin estricta del derecho constitucional al trabajo (Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos y deciencias, Palestra, Lima, 2008, p. 547).
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constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional; b) La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se inere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y por lo dems, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrtico de Derecho que se desprende de los artculos 43 (Repblica social) y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin laboral; c) La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional. Como se observa en el texto citado de la STC Exp. N 1124-2001AA/TC el Tribunal Constitucional (originalmente) consider contraria a la Constitucin toda la regulacin del segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y, por ende, los dos supuestos de despido arbitrario contemplados: el despido sin expresin de causa (incausado) y el despido con causa no demostrada en juicio. No obstante, este criterio posteriormente fue objeto de una resolucin aclaratoria, que en trminos prcticos modic los fundamentos del fallo dictado, precisndose as que la inconstitucionalidad recae solo respecto del despido incausado: El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresin de causa. En tal sentido, es contraria a la propia Constitucin por tanto, afectada de nulidad plena la facultad prevista ab initio del artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, que habilitaba al
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empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisin (resaltados nuestros). En suma, y como consecuencia del fallo aclaratorio citado, la reposicin laboral en va constitucional procede respecto del despido sin expresin de causa y no respecto del despido con causa no demostrada, en cuyo caso solo procede la indemnizacin por despido arbitrario en la va laboral ordinaria(7). De esta forma el Tribunal Constitucional interpreta los alcances de la proteccin adecuada contra el despido el despido arbitrario a la que se reere el artculo 27 de la Constitucin(8). En nuestra opinin, los criterios jados por el Tribunal Constitucional con relacin al despido incausado son jurdicamente cuestionables, entre otras razones porque en la prctica se ha creado una doble va para la tutela de derechos laborales (el proceso de amparo y la va laboral ordinaria), obtenindose mecanismos de tutela diferenciados (reposicin e indemnizacin, respectivamente) para situaciones idnticas y sin que nada justique este trato diferenciado. Nos parece que si conforme al artculo 27 de la Constitucin la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario, corresponde al legislador desarrollar los alcances de la proteccin constitucional contra el despido arbitrario, y la indemnizacin fue el mecanismo por el cual se opt (reservndose la reposicin
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Salvo cuando se trate de un despido fraudulento (despido con causa maniestamente inexistente), que, como se ver ms adelante, es un supuesto en virtud del cual procede tambin la reposicin laboral del trabajador. La doctrina laboralista y constitucionalista nacional se ha dividido entre quienes deenden los alcances de la STC recado en el Exp. N 1124-2001-AA/TC y quienes discrepan de ellos, bajo diversas consideraciones y/o matices de ideas. Posiciones a favor pueden verse en: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 49, Gaceta Jurdica, octubre, 2002, pp. 27 y ss.; LANDA, Csar. Amparo contra la Telefnica, en: Dilogo con la Jurisprudencia N 49, ob. cit., pp. 37 y ss.; NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y efectos de la sentencia del caso Telefnica. Dilogo con la Jurisprudencia, N 49, ob. cit., pp. 45 y ss; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 542 y ss., entre otros. En contra se pronuncian: ELAS MANTERO, Fernando. Algunas consideraciones sobre el pronunciamiento dictado por el Tribunal Constitucional en el caso telefnica, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 49, ob. cit., pp. 49 y ss. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 516 y ss. MORALES CORRALES, Pedro. Derecho al trabajo y despido arbitrario: efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional, en: Revista Jurdica del Per, N 39, Normas Legales, octubre, 2002, pp. XV y ss. DOLORIER TORRES, Javier y ESPINOZA LAUREANO, Frank. La inconstitucionalidad del despido ad nutum y la validez de la regulacin del cese colectivo en el fallo del Tribunal Constitucional sobre el caso Telefnica. Lo que quiso decir el Tribunal Constitucional en dos oportunidades, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 49, ob. cit., pp. 79 y ss., entre otros.
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para los supuestos graves de despido nulo), lo que ha sido inobservado inadecuadamente por nuestro Tribunal Constitucional. Ntese adems, como lo seala Toyama Miyagusuku, que el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales prev que cada legislacin determinar la forma de proteccin contra el despido arbitrario, en tanto su artculo 7.d expresamente seala que cada legislacin establecer el mecanismo de proteccin contra el despido arbitrario (reposicin, indemnizacin, seguro de desempleo, etc.), y que el Convenio OIT N 158 (no raticado por el Per, pero que tiene el carcter de una recomendacin) no prescribe la reposicin como nico medio de reparacin del despido(9). No se entiende, por ende, la intervencin del Tribunal Constitucional en materia de despidos incausados, para conceder una tutela no contemplada en la ley e innecesaria conforme a los tratados internacionales sobre el tema. Con ello, el proceso de amparo laboral, aun cuando jurdicamente debera proceder con carcter residual, en la prctica constituye una va de actuacin paralela que desordena las competencias y hace catico (y confuso) el acceso a la justicia laboral. No nos parece que necesariamente se logre as una mejor tutela de los trabajadores. 1. Desnaturalizacin y/o simulacin contractuales El Tribunal Constitucional tambin ha considerado inconstitucionales los despidos encubiertos tras vencimientos de contratos civiles de locacin de servicios o de obra que pretendan disimular una verdadera relacin laboral, o en los casos de contratos de trabajo sujetos a modalidad que esconden relaciones laborales de carcter permanente. Son supuestos de simulacin contractual en los que en aplicacin de la regla de la primaca de la realidad, el supuesto vencimiento del contrato de prestacin de servicios a plazo determinado o para obra especca, o del contrato laboral modal, es considerado un despido incausado en tanto en la realidad exista una relacin de subordinacin laboral y a plazo indeterminado.
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TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit., pp. 317 y 318.
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Es de notarse que en virtud del principio o regla laboral de la primaca de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, de modo que los hechos siempre prevalecen sobre la apariencia contractual o formal. Ello en tanto, algunos empleadores tienden a esconder verdaderas relaciones de trabajo (bajo relacin de subordinacin) tras supuestas relaciones civiles (contratos de locacin de servicios, sobre todo) a efectos de no tener que sufragar los derechos que legalmente le corresponden a los trabajadores (en suma, para no asumir mayores costos laborales) y tampoco generar un vnculo contractual que luego sea difcil de disolver (teniendo que alegarse alguna causa justa de despido). En estas situaciones prima lo que la realidad demuestre y no lo simulado por el empleador(10). Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Constitucional considera como una forma de despido arbitrario inconstitucional el que se ponga n a una relacin contractual formalmente civil pero que esconda una relacin laboral subordinada y de naturaleza permanente. Ha dicho as que: Si se acredita que una persona fue contratada para realizar labores por plazo determinado de manera subordinada, el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duracin indeterminada, y cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se congurara un despido arbitrario(11).
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Para el Tribunal Constitucional, se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren tres elementos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la remuneracin (prestacin subordinada de servicios a cambio de una remuneracin). En ese sentido, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en benecio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo (STC Exp. N 1944-2002-AA). STC Exp. N 03710-2005-PA/TC. En ese mismo sentido, en la STC Exp. N 02169-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional dijo que: Si se haba suscrito un contrato de locacin de servicios (con la denominacin servicios no personales); pero se prueba fehacientemente que el agente prest servicios para la empresa de manera ininterrumpida, en labores de naturaleza permanente, y que la relacin que mantuvo no fue de naturaleza civil, sino laboral; el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos debe ser considerado como un contrato de trabajo de duracin indeterminada, por haberse desnaturalizado, y cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario, se congurara un despido arbitrario.
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Similar criterio se ha aplicado cuando se emplea la contratacin laboral sujeta a modalidad que tiene carcter excepcional y debe usarse en supuesto de ley especcos, sin existir motivo o causa para dicha contratacin, de modo que la relacin laboral deba entenderse de naturaleza permanente(12). Para el Tribunal Constitucional, la desnaturalizacin de un contrato modal conlleva a inconstitucionalidad del cese del trabajador por vencimiento de contrato: Si en los contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados, no se aprecia que el empleador haya consignado en forma expresa cules fueron las causas objetivas para contratar al trabajador, ni que haya especicado si fue contratado para trabajar en una obra determinada o para un servicio especco; y se observa que el trabajador continu laborando despus de vencer el plazo de vigencia de los mencionados contratos; al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujeto a modalidad, se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador solamente poda ser despedido por causa justa establecida en la ley. Por consiguiente, si la empresa no expresa la causa justa de despido, se congura un despido incausado y arbitrario(13). 2. Suspensin desproporcionada e indefinida de labores Para el Tribunal Constitucional se viola el derecho a no ser despedido sino por causa justa cuando se produce una suspensin perfecta (sin remuneracin), desproporionada e indenida de labores. En estos casos, si bien suspensin laboral es una medida que no extingue la relacin laboral, se congura en los hechos un despido cuando aquella es desproporcionada, particularmente por su carcter indenido.
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Debe notarse que la legislacin laboral ordinaria establece los casos especcos en los cuales los contratos sujetos a modalidad se desnaturalizan (artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral), al no cumplir (o dejar de cumplir) la nalidad para la cual (supuestamente) fueron celebrados. Luego de desnaturalizados, los contratos modales convenidos se entendern de duracin indeterminada, con todos los efectos legales consecuentes; de modo que el trabajador seguir prestando labores luego del vencimiento del plazo jado (convencional o legal), de la desaparicin de circunstancia que motiv la contratacin o de la terminacin de la obra convenida, segn el caso. STC Exp. N 06080-2005-PA/TC.
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En tres casos recientes el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este tema. En el primero (STC Exp. N 05989-2006-PA/TC), un juzgado haba concedido una muy cuestionable medida cautelar que suspenda los efectos de determinadas resoluciones administrativas en virtud de las cuales se haba rechazado la solicitud de cese colectivo por causas objetivas presentada por un empleador. El sindicato de trabajadores de la empresa acudi entonces a la va constitucional para revertir la medida cautelar. En opinin del Tribunal Constitucional, con la suspensin dispuesta en va cautelar se produjo en los hechos un despido incausado, por lo cual se orden la reposicin de los trabajadores. Dijo as que: supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo y de manera indenida y desproporcionada, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a no ser despedido sino por causa justa (STC N 3330-2004-AA/TC); y, toda vez que por despido se entiende la extincin de la relacin laboral (inexistencia de prestacin personal, remuneracin y subordinacin), la situacin antes descrita congura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente. El segundo caso (STC Exp. N 10693-2006-PA/TC) trata de una empresa que suspendi unilateral e indenidamente las labores de sus trabajadores por caso fortuito y fuerza mayor, amparndose en el artculo 15 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR(14). Esta medida fue considerada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, pues: supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente [trabajadora] a un plazo indenido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensin unilateral de labores prevista por el artculo 15 del D.S. N 003-97-TR, congura, en los hechos, un despido incausado, toda vez que no existe asidero legal que ampare dicho acto.
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Artculo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorizacin previa, a la suspensin temporal perfecta de las labores hasta por un mximo de noventa das, con comunicacin inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deber, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar, medidas que razonablemente eviten agravar la situacin de los trabajadores. La Autoridad Administrativa de Trabajo, bajo responsabilidad, vericar dentro del sexto da la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensin ordenar la inmediata reanudacin de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensin transcurrido.
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El ltimo caso (STC Exp. N 02299-2007-PA/TC) se reere a un empleador que inici un trmite administrativo de cese colectivo por motivos econmicos y que, por tal razn, suspendi las labores de sus trabajadores; no obstante lo cual, la Autoridad Administrativa de Trabajo rechaz la solicitud de cese presentada y orden al empleador la reanudacin de las actividades laborales. Este ltimo incumpli sistemticamente la orden administrativa, hecho que es cuestionado en va constitucional por uno de los trabajadores afectados. El Tribunal Constitucional resuelve nalmente que en este caso se ha producido un despido incausado, ordenndose la reposicin del trabajador, pues: dicho acto lesivo vulnera [el] derecho al trabajo, ms an si la emplazada no acata lo dispuesto por la Autoridad Administrativa de Trabajo mediante lo resuelto en el Auto Directoral (.), que ordena la inmediata reanudacin de las labores de los trabajadores, entre ellos el recurrente. En efecto, se congura un despido incausado toda vez que no existe asidero legal que ampare lo dispuesto por la emplazada, y a que el empleador solo puede despedir a un trabajador por causas relativas a su capacidad o conducta, supuestos que no se dan en el presente caso. II. Despido fraudulento El despido fraudulento se congura cuando al trabajador se le imputan hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios para despedirlo. Debe ser alegado en la va del proceso de amparo y permite la reposicin del trabajador en sus labores. Es una gura creada por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 2158-2006-PA/TC, en la que se dijo que: [s]e despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumpla con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad o mediante la fabricacin de pruebas, procediendo en estos casos la reposicin.
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Si bien en el caso del despido fraudulento hay una causa de despido manifestada, la irrealidad de esta ltima equipara, a efectos prcticos, la situacin a la de un despido incausado, conforme lo ha dicho el propio Tribunal Constitucional(15). Con ello, se restringe an ms el mbito de aplicacin del despido arbitrario (no inconstitucional) sujeto a indemnizacin en la va ordinaria laboral, limitndose entonces a los despidos en los que se alega una causa razonable o posible (no falsa o irreal) pero no demostrada en el proceso respectivo, y siempre que no se violenten otros derechos fundamentales. Una crtica que puede hacerse al criterio del Tribunal Constitucional sobre la incorporacin de la gura del despido fraudulento es que en la prctica suele ser complicado distinguir si el despido ha sido con causa no probada, con causa irreal o sin causa; menos an hacerlo en la va constitucional, en la que no hay mucho margen de accin para el anlisis probatorio. Por otro lado, como seala Toyama Miyagusuku, esta clasicacin o diferenciacin incausado/fraudulento nalmente es terica pues, en trminos de acceso a la accin de amparo, en la prctica, en ambos supuestos nos encontramos ante un despido lesivo de derechos fundamentales y pasibles de una accin de amparo(16). Entre los casos de despido fraudulento vistos por el Tribunal Constitucional se encuentra el de la STC Exp. N 00891-2007-PA/TC, en la que se consider el fraudulenta la aplicacin de un periodo de prueba, a efectos de despedir a un grupo de trabajadores reincorporados en sus puestos de trabajo en aplicacin de la Ley N 27803 (Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes N 27452 y N 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a Procesos de Promocin de la Inversin Privada y en las Entidades del Sector Pblico y Gobiernos Locales), entendindose que en este caso el periodo de prueba fue
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Vase la STC Exp. N 2158-2006-PA/TC: En el presente caso la recurrente ha demostrado que la demandada fundament su despido en hechos falsos e inexistentes () En consecuencia, el despido se bas en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incausado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y a la proteccin contra el despido arbitrario, amparados por los artculos 22 y 27 de la Constitucin (resaltado nuestro). TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional, ob. cit., p. 320.
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utilizado por la entidad empleadora para incumplir la reincorporacin legalmente ordenada. Dijo as el tribunal que: se ha efectuado un despido fraudulento, toda vez que la invocacin del periodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de despido, sino ms bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato legal. Es sabido que en las relaciones laborales existe una desequiparidad que la legislacin laboral busca resarcir brindando al trabajador adecuada proteccin frente a los poderes que el empleador tiene, precisamente por la naturaleza de la relacin instaurada. Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporacin del demandante en virtud a la Ley N 27803, sino ms bien las circunstancias producidas luego de efectuada la reincorporacin en virtud a un mandato legal, es decir el despido operado por la entidad demandada, alegando el periodo de prueba(17). Por otro lado, como lo seala Toyama Miyagusuku(18), en la STC Exp. N 1397-2001-AA/TC el Tribunal Constitucional aludi tambin al concepto de despido fraudulento respecto de la utilizacin de una modalidad de contratacin temporal sin observarse los requisitos para ella, aun cuando este supuesto en alguna otra sentencia ha sido considerado un simple despido sin expresin de causa(19). Seal el tribunal que: En el caso de los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, un carcter excepcional, de all que la ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin, supone un despido absolutamente arbitrario, por lo que una vez detectado este resulta evidente que si los demandantes acuden a la va del amparo constitucional, no es con el propsito de que se disponga su indemnizacin, sino con la nalidad concreta de que se les restituya en sus puestos de
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En el fundamento jurdico N 8 de esta sentencia se seal que a dichos trabajadores reincorporados, que adems fueron capacitados por la entidad a efectos de su reincorporacin, no se les poda aplicar un periodo de prueba pues su relacin laboral provena de la ley y no de un contrato de trabajo: en el presente caso, el vnculo laboral proviene de un mandato legal, en donde el acceso del trabajador a un puesto de trabajo no depende de sus aptitudes personales, sino del mero cumplimiento de requisitos legalmente preestablecidos, como lo son la disponibilidad de las plazas, la inscripcin en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente bsicamente, no condicionando tal reincorporacin a la aprobacin o resultado de calicacin de algn curso o examen. En todo caso, la calicacin de reincorporable de este trabajador ha operado con antelacin a la reinstauracin del vnculo laboral. dem. Ver. STC Exp. N 06080-2005-PA/TC.
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trabajo. Concluir en que la nica alternativa a la que podran acogerse los recurrentes es la indemnizacin a la que se reere el artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, signicara incurrir en el absurdo de interpretar a la Constitucin de conformidad con la ley, cuando la actividad de este Colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con la Constitucin (resaltado nuestro)(20). III. Despido colectivo escalonado y encubierto El Tribunal Constitucional considera inconstitucional el despido colectivo escalonado y encubierto(21), esto es, cuando el empleador realiza ceses masivos de trabajadores va despidos individuales sin causa y sin recurrir al mecanismo de cese colectivo por causas objetivas contenido en los artculos 46 y siguientes del Ley de Productividad y Competitividad Laboral(22). Al igual que el despido fraudulento, es una gura equiparable a un despido incausado o, si se quiere, una forma particular de este ltimo. Un empleador emplea el llamado despido colectivo escalonado y encubierto al verse en la necesidad de desprenderse de un buen nmero de trabajadores pero sin que se cumplan los requisitos legales para que se produzca un cese colectivo (o simplemente para no tener que realizar el trmite de ley a tal efecto), que en nuestra legislacin puede realizarse por motivos de fuerza mayor o caso fortuito; econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; o concursales (disolucin y liquidacin de la
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Como aspecto procedimental, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que un caso de despido fraudulento solo puede ser conocido en va de proceso de amparo si se acredita fehaciente e indubitablemente el fraude, y no cuando exista controversia sobre los hechos: En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos (STC recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC, f.j. 8). Es la denominacin que le da ELAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 56. Artculo 46.- Causas objetivas para cese colectivo Son causas objetivas para la terminacin colectiva de los contratos de trabajo: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b) Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; c) La disolucin y liquidacin de la empresa, y la quiebra; d) La reestructuracin patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N 845.
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empresa, reestructuracin patrimonial o quiebra). En particular, la gura se utiliza cuando la cantidad de trabajadores a despedirse no alcanza al 10% del total de trabajadores en el caso, requisito exigido para el cese objetivo por motivos econmicos o anlogos conforme al artculo 48 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral(23). En la resolucin aclaratoria de la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC (caso Telefnica), se sancion con inconstitucionalidad el despido colectivo escalonado y encubierto aun cuando la sentencia principal no hablaba de esta gura. En el caso en particular, la empresa empleadora haba realizado despidos individuales continuos, indemnizando a los trabajadores despedidos, lo que fue cuestionado constitucionalmente por el sindicato de la empresa. El Tribunal Constitucional ampar la demanda y orden la reposicin de los trabajadores despedidos, por haberse vulnerado la normativa del cese colectivo por causas objetivas y, por ende, haberse desnaturalizado en los hechos esta gura legal. Los argumentos de la sentencia constitucional fueron los siguientes: El Tribunal Constitucional considera que el artculo 46 del Decreto Legislativo N 728 es compatible con la Constitucin, y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; la disolucin y liquidacin, por quiebra; y la reestructuracin empresarial, son actos plenamente constitucionales a condicin de que estos se practiquen de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley. () Por consiguiente, el Tribunal ampara la demanda formulada por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. (SUTC) y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (Fetratel), ya que contra sus aliados se han practicado ceses masivos de trabajadores utilizando la va destinada a la extincin individual de contratos de trabajo. () Tal accin practicada por la empresa demandante es cuestionable y amparable por la va de una accin de garanta, en razn de haberse desnaturalizado en los hechos la naturaleza, causas y efectos sociales de un despido colectivo por causas
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Artculo 48.- Procedimiento de extincin por motivos econmicos y anlogos La extincin de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del Artculo 46, solo proceder en aquellos casos en los que se comprenda a un nmero de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa ().
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objetivas, los mismos que son plenamente distintos a los previstos por razones de conducta o capacidad del trabajador. Sobre el tema, consideramos innecesaria la regulacin jurisprudencial del despido colectivo escalonado y encubierto, teniendo en cuenta que en el fondo nos encontramos frente a despidos incausados inconstitucionales, en los trminos del Tribunal Constitucional, y que pudieron ser sancionados como tales sin crearse una gura adicional. Peor an cuando en la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC; principal, el tribunal haba dicho ya que lo realizado por el empleador fue un despido incausado y, por ende, inconstitucional, por lo cual fue innecesario e inecaz lo agregado al respecto en el fallo aclaratorio(24).
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En opinin de Elas Mantero, no existe ninguna norma en nuestro ordenamiento legal que prohba despedir sin causa a cualquier nmero de trabajadores. Dicha prohibicin recin surgira si se considera que la declaracin del Tribunal Constitucional con respecto al artculo 34, es de carcter general a pesar de que pretende escindirse dicho artculo en dos partes, que en realidad constituyen una sola. Es lo mismo el despido sin causa que el despido con causa no susceptible de comprobacin, lo que aparentemente nos lleva siempre al mismo resultado: vigencia de la estabilidad absoluta por interpretacin del Tribunal Constitucional (ELAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 57). De ah que, a nuestro parecer, conforme a nuestra legislacin, no debera hablarse de un despido colectivo como gura particular o diferenciada del incausado, ms all de lo resuelto por el Tribunal Constitucional.
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Sistema Nacional de Pensiones: Los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional relativos al Decreto Ley N 19990 y al Rgimen Especial de Jubilacin Minera
Csar Abanto Revilla(*)
I. La importancia de la jurisprudencia en materia previsional Si bien la jurisprudencia es reconocida como una fuente del Derecho (en general), hasta hace unos aos apenas si era base de consulta meramente referencial, pues no constitua precedente de observancia obligatoria para la judicatura nacional(1), situacin que ha variado drsticamente en el campo que nos aboca (la materia previsional), al punto que los fallos uniformes del Tribunal Constitucional han originado inclusive la
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Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asesor legal externo de la Ocina de Normalizacin Previsional (ONP). Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Recin en 1993, con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil, se establecen los precedentes de carcter obligatorio derivados de los plenos casatorios (artculo 400); en sentido similar, en el ao 1995 la primera disposicin general de la Ley N 26435 (Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) dispuso que los jueces y tribunales interpretaran y aplicaran las normas de acuerdo a los criterios dictados por el supremo intrprete de la Constitucin (este precepto tuvo gran incidencia en el tema previsional).
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emisin de normas legales que han variado algunos criterios administrativos de larga data(2). Revisar la evolucin jurisprudencial, en especial en materia previsional, resulta indispensable para los abogados, magistrados, funcionarios pblicos y todos aquellos vinculados con este tema, pues nos permite proyectar (con cierto margen de certeza) el resultado nal de cada proceso judicial, lo cual es de gran importancia si se considera que la determinacin de una pretensin cualquiera puede originar la interposicin de miles de nuevas demandas(3). Lo expuesto se ve reforzado con lo sealado en el fundamento 60 de la sentencia recada en el proceso de amparo seguido por Manuel Anicama Hernndez con la Ocina de Normalizacin Previsional (ONP), Expediente N 1417-2005-AA/TC, en el cual se precis que los criterios jados por el Tribunal Constitucional en materia previsional sern de observacin obligatoria (y vinculante) para todos los rganos jurisdiccionales, incluidos los jueces ordinarios (civiles, laborales, contenciosos, etc.), en especial en el momento actual, en que la mayora de procesos constitucionales estn siendo derivados a la va contencioso-administrativa (Ley N 27584), cuando no se acredite en la demanda una afectacin al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensin. En el campo de las pensiones, hemos asistido desde mediados de la dcada de los noventa a una verdadera revolucin legislativa y jurisprudencial de la cual hemos seleccionado algunos pronunciamientos que, por su relevancia, constituyen los pilares de la interpretacin de las normas que conforman el Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley N 19990 y el rgimen especial de jubilacin minera).
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Dos ejemplos de ello son las Leyes N 27561 (que dispuso una revisin administrativa de ocio a todos los casos en los cuales se hubiera aplicado indebidamente segn las pautas jadas por el tribunal el Decreto Ley N 25967) y N 28407 (que habilit la revisin administrativa de aquellos casos en los que se hubiera declarado la prdida de validez de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones). Una muestra de lo expuesto lo constituye el fallo recado en el Expediente N 703-2002-ACTC, relativo a la aplicacin de la Ley N 23908 (sobre pensin mnima y reajuste con prioridad trimestral), publicada el 20 de enero de 2003, a partir de la cual se incoaron ms de 69,000 demandas judiciales en un lapso de apenas tres aos.
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Los criterios jurisprudenciales del TC sobre el Sistema Nacional de Pensiones
II. Decreto Ley N 19990: su evolucin jurisprudencial En el Per, tenemos un sistema paralelo o mixto de pensiones que permite la coexistencia del Estado y la actividad privada en el campo de la administracin de las pensiones, situacin que genera la siguiente dicotoma: (i) Sistema estatal de pensiones, conformado por: Decreto Ley N 19846, Caja de Pensiones Militar Policial Decreto Ley N 19990, Sistema Nacional de Pensiones Decreto Ley N 20530, rgimen de pensiones de los funcionarios pblicos(4) (ii) Sistema Privado de pensiones (AFP) El 1 de mayo de 1973 se cre el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) con la nalidad de unicar en un solo rgimen las normas, entonces dispersas, de los trabajadores obreros y empleados. Su dispositivo matriz es el Decreto Ley N 19990, empero, dicho sistema est integrado tambin por los regmenes especiales (grupos de trabajadores incluidos en el SNP o que se ven beneciados con la reduccin de su edad jubilatoria y/o aos de aportacin, tal es el caso de los trabajadores mineros, de construccin civil, amas de casa, etc.). El Decreto Ley N 19990 contempla tres tipos de prestaciones econmicas pensionarias: (a) Invalidez, que se otorga cuando la incapacidad fsica o mental deriva de un estado de invalidez declarado por una comisin mdica (se exige, adems, el cumplimiento de cierta cantidad mnima de aos de aportaciones). (b) Jubilacin, a la cual se accede cuando el asegurado cumple la edad establecida por la ley (vejez) siempre que cuente adems con los
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Rgimen previsional cerrado por mandato expreso de la Ley N 28389, publicada en el diario ocial El Peruano el 17 de diciembre de 2004.
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aos de aportacin respectivos, los cuales varan dependiendo de la modalidad jubilatoria optada. (c) Sobrevivientes, que se otorga a determinados familiares del pensionista o asegurado (con derecho a pensin) que fallece, siempre que cumplan los requisitos jados por ley. Est dividida a su vez en tres clases: viudez, orfandad o ascendientes. Como hemos adelantado, a continuacin vamos a efectuar una suerte de resumen (en el orden que fueron dictados) de los principales pronunciamientos que en materia previsional nos han brindado el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, con las anotaciones legales que segn el caso correspondan y las apreciaciones crticas que nos permitimos aportar. 1. Decreto Ley N 25967: las modificaciones del SNP Para acceder a la pensin de jubilacin (prestacin econmica que se otorga al asegurado al alcanzar una edad avanzada que supone el decaimiento de su capacidad laboral)(5) es necesario que se cumpla con la edad y los aos de aportes establecidos por la ley, de acuerdo a los parmetros jados en las distintas modalidades jubilatorias. El texto original del Decreto Ley N 19990 contemplaba las siguientes modalidades:
MODALIDAD 1. Rgimen general artculos 38 y 41 2. Rgimen especial* artculos 47 al 49 3. Pensin reducida artculo 42 4. Pensin adelantada** artculo 44 AOS DE EDAD 60 (hombres) 55 (mujeres) 60 (hombres) 55 (mujeres) 60 (hombres) 55 (mujeres) 55 (hombres) 50 (mujeres) APORTACIN 15 13 5 aos ambos sexos + de 5 pero de 15 + de 5 pero de 13 30 25
* Asegurados nacidos antes del 1 de julio de 1931 (hombres) o 1936 (mujeres), inscritos en las Cajas de Pensiones (Caja Nacional del Seguro Obrero o en el Seguro Social del Empleado). ** Si el cese fue por reduccin o despedida total del personal (Decreto Ley N 18471) los aos de aportaciones son reducidos a 15 (hombres) y 13 (mujeres).
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ROMERO MONTES, Francisco. La jubilacin en el Per. Servicios Grcos Jos Antonio, Lima, 1993, p. 74; FALCN GMEZ SNCHEZ, Francisco. Manual de seguridad social, editora Normas Legales, Trujillo, 1994, p. 54.
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El 19 de diciembre de 1992 fue publicado en el diario ocial El Peruano el Decreto Ley N 25967(6), norma que introdujo una serie de modicaciones en el SNP, siendo tal vez las ms resaltantes las siguientes: Fij en 20 aos el mnimo de aportes para acceder a una pensin jubilatoria, derogando de esta manera las modalidades especial y reducida. Modic la frmula de clculo de la remuneracin de referencia, que es la base para jar el monto de la pensin. Estableci en S/. 600 nuevos soles el monto de la pensin mxima (tope), dejando de lado el uso de frmulas que la vinculaban a conceptos laborales. Dispuso la creacin de la ONP para que reemplace al Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) en la administracin del SNP.
El problema relacionado a dicha norma se present porque su nica disposicin transitoria estableca que las modicaciones se aplicaran incluso a los expedientes en trmite, lo cual origin la denegatoria de cientos de solicitudes de otorgamiento de pensin y, en otros casos, la asignacin de un prestacin cuyo monto era considerablemente inferior al que le hubiera correspondido al asegurado de haberse aplicado la frmula de clculo originaria. Esta norma fue sometida a un proceso de inconstitucionalidad, que concluy el 26 de abril de 1997 al ser publicada en el diario ocial El Peruano la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 007-96-I/TC, en cuyos fundamentos 10 al 12 se estableci que las nuevas disposiciones del Decreto Ley N 25967 no podran ser aplicadas a los asegurados que el 18 de diciembre de 1992 (un da antes de la entrada en vigencia de la citada norma) ya contaban con la edad y los aos de aportaciones establecidos en el Decreto Ley N 19990, aunque siguieran trabajando con posterioridad a esa fecha. Por ejemplo: si Juan Prez contaba al 18 de diciembre de 1992 con 60 aos de edad y 15 de aportacin,
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Dicha norma entr en vigencia el mismo da de su publicacin.
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se le reconocer el derecho a una pensin en la modalidad del rgimen general y se le calcular la remuneracin de referencia de acuerdo al artculo 73 del texto original(7). El principal fundamento para el citado pronunciamiento fue la primaca de la teora de los derechos adquiridos en materia de pensiones, entonces recogida por la primera disposicin nal de la Constitucin Poltica de 1993. Segn el tribunal, una vez que el asegurado reuna los requisitos jados por ley (edad y aos de aportacin) incorporaba en su patrimonio el derecho a que su pensin sea evaluada y determinada en los trminos legales vigentes en ese momento, sin perjuicio que el asegurado (trabajador en actividad) continuara laborando. Ante la cantidad de sentencias favorables a los pensionistas que cuestionaban la aplicacin indebida del Decreto Ley N 25967 (sobre la base de las pautas jadas por el tribunal), el Estado se vio forzado a dictar la Resolucin Suprema N 392-2001-EF(8), mediante la cual se dispuso el allanamiento de la ONP en los procesos judiciales vinculados a dicha pretensin; posteriormente se promulg la Ley N 27561(9), que orden la revisin de ocio de todos los expedientes administrativos del SNP (unos 800,000) para determinar aquellos casos en los cuales se aplic indebidamente la norma modicatoria, procediendo a su recticacin. 2. La pensin mxima (tope) y su desarrollo legislativo Para el otorgamiento de la pensin de jubilacin la entidad administrativa realiza tres pasos secuenciales y preclusorios: (i) Se verica que el asegurado cumpla la edad y los aos de aportes exigidos por ley. (ii) Se determina el monto de la remuneracin de referencia (base sobre la cual se establece el valor nal de la pensin respectiva).
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Segn esta norma, la remuneracin de referencia se obtena de dividir entre 12 la suma de las ltimas 12 cotizaciones. El artculo 2 del Decreto Ley N 25967 vari dicho criterio, estableciendo que seran las ltimas 36, 48 o 60 remuneraciones, dependiendo de la cantidad de aos aportados por el asegurado. Publicada en el diario ocial El Peruano el 28 de julio de 2001. Publicada en el diario ocial El Peruano el 25 de noviembre de 2001.
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(iii) Se aplica la pensin mnima o mxima (tope), dependiendo de si el monto de pensin que le correspondera al asegurado se encuentra por debajo o por encima, respectivamente, de los valores jados por ley de acuerdo a las posibilidades de la economa estatal. En efecto, en tanto el Decreto Ley N 19990 est concebido sobre la base de un sistema de reparto (fondo comn o colectivo al que aportan todos los asegurados, en mayor o menor proporcin, del cual se obtienen los recursos para atender el pago de las pensiones), uno de los principios bsicos que lo caracterizan es el de la solidaridad, en virtud del cual quienes aportaron ms (en tiempo o cantidad dineraria) colaboran con quienes aportaron menos. En tal sentido, existen pensiones mximas (tope) para quienes tendran derecho a una prestacin mayor, con el n de proveer una pensin mnima a favor de aquellos que no alcanzaran un monto que siquiera les permitiese cubrir sus necesidades bsicas. Centrando nuestro comentario en la pensin mxima (tope), cabe recordar que se trata de un concepto previsional contemplado en el texto originario del Decreto Ley N 19990, que en su artculo 78 sealaba expresamente: Artculo 78.- El Consejo Directivo del Seguro Social del Per previo estudio actuarial propondr al Ministro de Trabajo el monto mximo de las pensiones que otorga el Sistema Nacional de Pensiones el que ser jado por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros(10). Esta norma fue evolucionando desde nales de los setenta y hasta inicios de los noventa a travs de frmulas de clculo que la vinculaban a conceptos laborales como la remuneracin mnima(11), hasta que el 19 de diciembre de 1992 entr en vigencia el artculo 3 del Decreto Ley N 25967 que estableci una suma determinada (S/. 600) para la pensin
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Segn lo establecido por el inciso b) de la sexta disposicin transitoria del Decreto Ley N 19990, la primera pensin mxima (tope) de este rgimen se j en S/. 30,000 soles oro. El Decreto Ley N 22847 del 26 de diciembre de 1979 estableci que el tope sera igual al 80% de la suma de 5 RMV; el Decreto Supremo N 078-83-PCM del 15 de octubre de 1983, que sera igual a la suma de 7 y 1/2 RMV; el Decreto Supremo N 034-84-PCM del 1 de junio de 1984, que sera igual a la suma de 11 RMV; nalmente, el Decreto Supremo N 077-84-PCM del 1 de diciembre de 1984 seal que sera el 80% de la suma de 10 RMV (esta frmula rigi hasta el 18 de diciembre de 1992).
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mxima (tope), monto que podra ser incrementado con posterioridad por decreto supremo(12). El problema de la aplicacin de la pensin mxima (tope) en el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional se centr en su vinculacin al Decreto Ley N 25967, pues consideraban que el tope establecido en dicha norma constitua un nuevo estatus legal, en lugar de un eslabn ms en la evolucin de un concepto contemplado dentro del mbito originario del SNP(13). Este criterio errneo fue recogido por la Defensora del Pueblo en su Informe N 001-2002-DP-ORLC-UI, aprobado mediante la Resolucin Defensorial N 004-2002(14), en mrito al cual se vari el sistema administrativo de calicacin interno en la ONP (inclusive para los casos sujetos a la revisin de ocio dispuesta por la Ley N 27561). Siguiendo los parmetros mencionados, podemos poner el ejemplo siguiente: si Juan Prez cumpli al 18 de diciembre de 1992 la edad y aos de aportacin establecidos en el Decreto Ley N 19990, pero sigui laborando hasta el 1 de febrero de 2002, la frmula de clculo de la pensin mxima (tope) sera el 80% de la suma de 10 RMV, pero aplicando el valor vigente en esa fecha (410 nuevos soles, segn el Decreto de Urgencia N 012-2000), por lo cual su pensin ascendera a S/. 3,280, es decir, casi cuatro veces el valor de la pensin mxima (tope) vigente en la actualidad: 857.36 nuevos soles. En un fallo comentado anteriormente (Expediente N 1294-2004-AA/ TC, seguido por Andrs Llamogtanta Chvez con ONP sobre proceso de amparo)(15), el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente en los
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El Decreto Supremo N 106-97-EF del 10 de agosto de 1997 increment el tope a 696 nuevos soles; el Decreto Supremo N 056-99-EF del 15 de abril de 1999 lo increment a 807.36 nuevos soles; en la actualidad, el Decreto de Urgencia N 105-2001 del 31 de agosto de 2001 j el tope en 857.36 nuevos soles, pese a lo cual existen pensionistas que en mrito a un cuestionable criterio administrativo vinculado a un informe de la Defensora del Pueblo que luego analizaremos perciben montos mayores. Existieron inclusive fallos absurdos de la extinta Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima en los cuales se dispuso el pago de pensin sin tope alguno (ver Expedientes N 2541-2000 y 23942000, sentencias publicadas en el diario ocial El Peruano el 8 y 23 de octubre de 2001). Publicada en el diario ocial El Peruano el 29 de enero de 2002. Publicada el 18 de enero del 2005 en la pgina web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe. Sobre dicha sentencia: ABANTO REVILLA, Csar. El Tribunal Constitucional y su cambio de criterio para la aplicacin de la pensin mxima (tope), en: Dilogo con la Jurisprudencia N 81, Lima, junio 2005.
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literales e), f) y g) del fundamento 12 de la sentencia citada que el Decreto Ley N 25967 es parte de la evolucin legal de la pensin mxima (tope), no un nuevo esquema que sea considerado como un punto de quiebre. Sin embargo, entendemos que la principal modicacin de criterio de esta sentencia puede ser recogida de su fundamento 15 (segundo prrafo), en el cual se establece que la aplicacin ultractiva de las disposiciones del Decreto Ley N 19990 solo se referirn al respeto de los requisitos (edad y aos de aportes) y el sistema de clculo de la remuneracin de referencia (los 12 ltimos meses, en lugar de los 36, 48 y 60 jados por el Decreto Ley N 25967), siendo aplicables para la determinacin de la pensin mnima y mxima las normas vigentes al momento de presentacin de la solicitud de otorgamiento de pensin, situacin generalmente posterior a la fecha de la contingencia. Es decir que, contrariamente a lo que vena sucediendo a la fecha, el campo de proteccin de los derechos adquiridos de los pensionistas del SNP ya no incluir la frmula de clculo para determinar la pensin mxima (tope), la cual se regir por las normas vigentes al momento en que el asegurado present su solicitud de pensin (en el caso anterior, a Juan Prez se le otorgara una pensin tope de 857.36 nuevos soles, en tanto su cese laboral se produjo el 1 de febrero de 2002). 3. Ley N 23908: la pensin mnima y sus criterios de aplicacin Si bien el texto original del Decreto Ley N 19990 no contemplaba el instituto de la pensin mnima, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N 23908(16) se introduce dicho concepto al SNP, precisando que sera igual a tres sueldos mnimos vitales (este concepto laboral no era el equivalente al ingreso mnimo del trabajador en actividad, sino uno de los elementos que lo conformaban(17)).
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El 23 de setiembre de 1984, despus del periodo de vacatio legis de 16 das dispuesto en ese entonces por el artculo 195 de la Constitucin Poltica de 1979. En la fecha de dacin de la Ley N 23908 rega el Decreto Supremo N 010-84-TR, que jaba la Remuneracin Mnima (RM) en 310,500 soles oro, estando compuesto dicha gura a su vez por cuatro conceptos: unidad de referencia, sueldo mnimo vital, bonicacin por costo de vida y bonicacin suplementaria. El SMV era el elemento a utilizar como referente en la pensin mnima (PM).
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La citada norma estableca adems en su artculo 4 que los reajustes (o incrementos) a las pensiones del SNP tendran una prioridad o tratamiento preferencial de carcter trimestral, lo que no implicaba una obligacin para incrementar las pensiones cada tres meses, tal como lo ha aclarado el Tribunal Constitucional al sealar en los fundamentos 13 a 15 del fallo recado en el Expediente N 0198-2003-AC/TC la improcedencia de solicitar el incremento o reajuste automtico, al estar condicionado ello a las posibilidades nancieras del SNP. En relacin con dicha norma (Ley N 23908) el Tribunal Constitucional ha tenido desde inicios del 2003(18) una serie de pronunciamientos que han ido recortando el campo de aplicacin, los que son de relevancia considerando la cantidad de demandas vinculadas a dicha pretensin. Dejamos constancia que dicha instancia no se ha pronunciado expresamente en contra (o a favor) de la tesis de defensa de la entidad estatal que administra el SNP (a saber la ONP), en el sentido que fue la Ley N 24786 - Ley General del IPSS, la que derog (de manera tcita) el artculo 1 de la Ley N 23908 (relativo a la pensin mnima), al establecer en el segundo prrafo de su artculo 31 un proceso distinto para regular dicha materia(19). 3.1. El primer precedente: vigencia hasta 1996 El 20 de enero de 2003 fue publicada en el diario ocial El Peruano la sentencia recada en el Expediente N 703-2002-AC/TC, fallo cuestionado(20) que sealaba que tenan derecho a una pensin mnima (de acuerdo a la Ley N 23908) aquellos asegurados que alcanzaron el punto de
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Los fallos previos del Tribunal Constitucional se inclinaron por la improcedencia del reclamo, como se aprecia (por todos) de la sentencia recada en el Expediente N 0398-99-AA/TC, proceso de amparo seguido por Jos Santos Moya Aldana contra la ONP, publicada en el diario ocial El Peruano el 19 de mayo de 2000. Por el contrario, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema s se ha pronunciado sobre el particular, al sealar en el noveno considerando de la sentencia recada en la Casacin Previsional N 1770-2006 (Piura), proceso de impugnacin de acto administrativo seguido por Jorge Trilles Rojas contra la ONP, que la Ley N 24786 no derog a la Ley N 23908, al tratarse de normas complementarias entre s (no incompatibles). Sobre las crticas a este pronunciamiento: PARDEZ NEYRA, Magno y otro. Ley N 23908: Pensin mnima e indexacin en el Sistema Nacional de Pensiones a partir de una sentencia del Tribunal Constitucional, en: Asesora Laboral, N 156, Lima, diciembre 2003, pp. 11-15; y, LPEZ TRIGOSO, Edwin. Sobre el respeto al debido proceso en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional sobre la aplicacin de la Ley N 23908, en: Dilogo con la Jurisprudencia, N 67, Lima, abril 2004, pp. 55-77.
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contingencia hasta el 23 de abril de 1996 (un da antes a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 817, que estableci nuevos parmetros para la pensin mnima o PM)(21). Como hemos referido, este fallo origin una avalancha de demandas judiciales en contra de la ONP solicitando la aplicacin de la citada ley, pues los pensionistas consideraron que podan acceder a una PM que fuese el equivalente a tres veces el valor de la RMV vigente, lo que era un absurdo fctico y jurdico. En esta creencia abonaron algunos (seudo) medios de prensa y abogados inescrupulosos que lucraron con las expectativas de los pensionistas por obtener el incremento de su prestacin, cuando en muchos casos se produjo exactamente lo contrario. 3.2. El segundo precedente: vigencia hasta 1992 El 11 de marzo de 2004 fue publicada en el diario ocial El Peruano la sentencia recada en Expediente N 1816-2002-AA/TC, en la cual se dispone de manera escueta que la referida Ley N 23908 solo alcanzaba a los pensionistas que alcanzaron la contingencia hasta el 18 de diciembre de 1992, un da antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley N 25967. Si bien la sentencia aluda de manera genrica al concepto reajuste, se entenda que inclua dentro de tal denicin tanto a la PM como al reajuste con prioridad trimestral. Pese a lo genrico del pronunciamiento su importancia radic en el hecho de reducir el campo de accin de la Ley N 23908 del 23 de abril de 1996 al 19 de diciembre de 1992, disminuyendo as la lista de beneciarios potenciales de dicha norma. 3.3. El tercer y cuarto precedentes: aclarando zonas grises El 29 de octubre del 2004 es publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el fallo recado en el Expediente N 2704-2002-AA/TC,
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El citado fallo tambin seal que tendran derecho a reclamar el reajuste trimestral previsto en el artculo 4 de la Ley N 23908 los asegurados que alcanzaron el punto de contingencia hasta el 13 de noviembre de 1991 (un da antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 757).
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en el cual se ratica que la Ley N 23908 es aplicable a los asegurados que alcanzaron el punto de contingencia hasta el 19 de diciembre de 1992 (fundamento 11, literales d y g), pero a la vez se indica que la PM nunca fue igual a tres veces el ingreso de un trabajador en actividad, habiendo el legislador tomado de referente para jar dicho concepto (PM) uno de los elementos que integraban la remuneracin mnima. Posteriormente, el 22 de noviembre del 2004 fue publicada en la misma pgina web el fallo recado en el Expediente N 0198-2003-AA/ TC seguido por Carlos Briones Vigo, suscrito por todos los magistrados del tribunal (que constituye precedente obligatorio), en el cual adems de raticar lo expuesto en la sentencia glosada en el prrafo precedente se establece que no procede el reclamo del reajuste automtico trimestral (Ley N 23908, artculo 4), en tanto los incrementos de pensin estn condicionados a la capacidad nanciera del SNP y a la situacin de la economa nacional (fundamentos 13 a 15). Estas sentencias fueron fundamentales para reducir las demandas de otorgamiento de una PM que fuera igual a tres veces el valor de la RMV actual, empero, los jueces se limitaban a constatar la fecha de la contingencia para estimar las demandas, por lo cual era necesario que el Tribunal Constitucional jara con carcter obligatorio la realizacin previa del juicio de comparacin del monto de pensin otorgado con el triple del valor del SMV (o IML) vigente a la fecha de la contingencia en cada caso, como dispuso el Expediente N 5189-2005-PA/TC(22). Este fallo precisa, adems, que el ltimo IML que puede ser utilizado como referente para aplicar la Ley N 23908 es el Decreto Supremo N 002-91TR (IML = I/m. 12 intis milln), por lo tanto, no puede reclamarse como pensin la RMV sealada en el Decreto Supremo N 003-92-TR.
Contingencia 18 diciembre 1992 Norma aplicable DS.N 002-91-TR Monto del IML I/m. 12 PM = 3 IML IML x 3 = I/m. 36
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Publicada en el diario ocial El Peruano el 13 de octubre de 2006.
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3.4. El quinto precedente: vinculacin al artculo 81 (12 meses) Recientemente, el 7 de mayo de 2007, fue publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el ltimo parmetro para la aplicacin de la Ley N 23908, cuando en el fundamento 5 de la sentencia recada en el Expediente N 07002-2006-PA/TC se ha establecido que no resulta aplicable la pensin mnima regulada en dicha norma a los demandantes cuya solicitud de pensin fue presentada doce meses despus de la derogacin de la citada norma, es decir, a partir del 19 de diciembre de 1993. En efecto, utilizando la aplicacin conjunta del artculo 81 del Decreto Ley N 19990 (por el cual la Administracin Pblica solo est obligada a reconocer hasta doce meses de devengados, contados desde la presentacin de la solicitud de pensin) con sus fallos previos sobre la Ley N 23908, en los cuales se estableci que la derogatoria de esa norma se produjo el 19 de diciembre de 1992 al entrar en vigencia el Decreto Ley N 25967, el Tribunal Constitucional establece que la pensin mnima no puede ser otorgada a favor de quienes presentaron su solicitud de pensin pasados los doce meses de derogacin de la norma bajo comento, a pesar que su contingencia lase cese laboral se haya producido antes de la citada fecha. Por ejemplo: si Juan Prez ces el 10 de diciembre de 1992 (con la edad y aos de aportacin exigidos por el Decreto Ley N 19990 para jubilarse), pero su solicitud de pensin la present el 20 de diciembre de 1993, no le corresponder la pensin mnima de la Ley N 23908. 3.5. El sexto precedente: acreditacin del pago durante la vigencia de la norma Finalmente, en los ltimos meses previos a la elaboracin del presente comentario (y desde mediados del 2008) el Tribunal Constitucional ha venido acuando una nueva tesis respecto de la improcedencia de las demandas relativas a la Ley N 23908, que resulta coincidente con el criterio establecido en el Acuerdo N 3 (en mayora) que se asumiera en el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Lima en materia Contencioso Admnistrativa del 23 de julio de 2007, al precisar que resulta necesario que el demandante acredite que durante el periodo de vigencia de dicha norma (8 de setiembre de 1984 al 19 de diciembre
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de 1992) habra percibido un monto de pensin inferior al equivalente a tres SMV (o IML, segn corresponda). En efecto, pese a que no se menciona expresamente, entendemos que el Tribunal Constitucional, reconociendo la naturaleza sumaria (exenta de etapa probatoria) del proceso de amparo (Ley N 28237, artculo 9), establece dicha carga de la prueba al accionante para acreditar la aplicacin (o no) de la Ley N 23908, que en puridad es una pretensin de incremento (reclculo) de una pensin otorgada, dejando a salvo en todo caso su derecho de recurrir a la va ordinaria (contencioso-administrativa) a efectos de vericar la procedencia de su demanda con las pruebas respectivas. En este sentido, se viene pronunciado de manera uniforme el Tribunal Constitucional, como consta (por todos) en el fundamento 6 de la sentencia recada en el Expediente N 0238-2008-PA/TC, proceso de amparo seguido por Nicols Pacora Arvalo contra la ONP, en cuyo fundamento 5 precisa inclusive (aunque sin descartar la demanda a partir de dicha situacin) que la contingencia del accionante se habra producido en fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley N 23908. 4. Pensin de viudez y convivientes: Expediente N 065722006-PA/TC(23)
Los derechos fundamentales no son absolutos, por lo tanto, pueden someterse a restricciones legales, sin embargo, la facultad del legislador de limitar estos derechos tiene como barrera infranqueable al denominado contenido esencial. Dicha garanta se reere a la restriccin que se le impondr al legislador al momento de elaborar normas en las cuales se desarrolle aspectos relativos a derechos fundamentales de no afectar el ncleo de elementos mnimos sin los cuales el derecho perdera su identidad. En tanto el derecho a la pensin tiene un origen constitucional, vinculado con la seguridad social, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
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Sentencia (sin carcter de precedente vinculante, a nuestro parecer) recada en el proceso de amparo seguido por Janet Rosas Domnguez contra la ONP, publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe) el 14 de marzo de 2008.
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en la sentencia recada en el Expediente N 0050-2004-AI/TC(24) en relacin a los elementos que conforman el contenido esencial de este derecho (ver fundamento 107), que a juicio de dicha entidad seran los siguientes: El derecho de acceso a una pensin. El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella. El derecho a una pensin.
En tal sentido, los elementos anteriormente sealados del derecho a la pensin no podran ser materia de disposicin, restriccin o limitacin por parte del legislador incluso de los futuros constituyentes; sin embargo, junto con el contenido esencial el tribunal determin la existencia de elementos complementarios que pese a formar parte del universo global de la pensin, al ser accesorios podran ser modicados legislativamente sin que ello implique la afectacin al citado derecho, razn por la cual en el fundamento 108 del citado fallo se hace referencia expresa al contenido no esencial (compuesto por el reajuste(25) y el tope(26)) y el adicional (integrado por las pensiones de sobrevivientes), ambos quedaran en manos del legislador comn para su libre conguracin en cuanto a requisitos, parmetros, etc. En tanto las pensiones de sobrevivientes estn integradas por las de viudez, orfandad y de ascendientes, podemos concluir que las normas que establecen las condiciones de acceso a dichas prestaciones (que forman parte del contenido adicional del derecho a la pensin) se pueden jar a nivel legislativo ordinario, sin que ello sea cuestionado a partir de alegar una inconstitucionalidad sobreviniente al tratarse de legislacin preconstitucional, es decir, que todas las normas anteriores a la Constitucin Poltica de 1979 (o la de 1993) que no hayan incluido benecios anlogos
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Publicada en el diario ocial El Peruano el 12 de junio de 2005. Para profundizar respecto a dicha sentencia, ver: GONZALES HUNT, Csar y GARCA GRANARA, Fernando. Seguridad social, derechos fundamentos y contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en: Dilogo con la Jurisprudencia N 82, Gaceta Jurdica, Lima, julio 2005, pp 19-30. El concepto reajuste alude a las normas que jan mecanismos para el incremento peridico de la pensin, los que ciertamente pueden asumir diversas modalidades o referente: variacin al costo de vida, un porcentaje de la UIT o de la RMV, etc. El tope alude a la pensin mxima mensual, es decir, el monto mayor que se pagar por cualquier prestacin dentro de determinado rgimen previsional, suma por encima de la cual no se debera establecer pensin alguna.
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para el matrimonio y la unin de hecho deberan modicarse para equiparar ambas guras (en cuanto a los derechos patrimoniales). A nuestro parecer, el camino correcto que debi seguir el Tribunal Constitucional para que su nuevo planteamiento de incluir como beneciarios de pensin de viudez dentro de los regmenes previsionales estatales a los convivientes debi pasar por una recomendacin al Poder Legislativo de revisar dichas disposiciones legales, pero no por modicar (en va de integracin de facto) el artculo 53 del Decreto Ley N 19990, que solamente comprende a los cnyuges como receptores de dicha prestacin, es decir, a quienes cuentan con partida de matrimonio civil celebrado de manera previa (dentro del plazo jado por dicha norma) al fallecimiento del causante (pensionista o asegurado con derecho a pensin). Recordamos que desde hace muchos aos (y en la actualidad) existen una serie de proyectos legislativos dirigidos a incluir dentro de los beneciarios de una pensin de viudez a los convivientes(27), conducto regular que el tribunal debi respetar al imponer este nuevo criterio. La decisin de los legisladores de los aos setenta que dictaron las normas previsionales estatales debe ser modicada solamente por los actuales o futuros legisladores al formar la pensin de viudez parte del contenido adicional del derecho fundamental a la pensin. De acuerdo con el artculo 5 de la Constitucin Poltica de 1993, la unin (de hecho) entre un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable. A manera de desarrollo del precepto de la Carta Magna de 1979, que en trminos similares regul esta gura por primera vez en la legislacin nacional, el artculo 326 del Cdigo Civil de 1984 estableci los elementos complementarios de dicha institucin. Como concuerdan la mayora de autores nacionales(28), la unin de hecho es una relacin que genera vnculos de naturaleza patrimonial
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Por todos, ver los Proyectos de Ley N 016, N 977, N 990 y N 1573 del ao 2001, que luego de ser debatidos fueron archivados por el antiguo Congreso de la Repblica. CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurdica. Lima, 1999, VEGA MERE, Yuri. La unin de hecho: consecuencias, en: La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica,
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similares (no idnticos) al matrimonio; por lo tanto se aprecia que la nalidad inicial del legislador (constitucional y ordinario) fue proteger el aspecto de la comunidad de bienes que nace de dicha unin, que ciertamente no goza de las prerrogativas inherentes a una relacin conyugal (nacida de un matrimonio civil), como la percepcin de una herencia (derecho sucesorio), sin que ello implique esperemos que en el futuro el Tribunal Constitucional alegue que el Cdigo Civil de 1984 tambin incurre en inconstitucionalidad sobreviniente al no reconocer tales derechos a los convivientes. En efecto, pese a las crticas formuladas por algunos autores(29), en el sentido de que las uniones de hecho merecen una proteccin que incluya sin restriccin el derecho a las prestaciones alimentarias, sucesorias y previsionales, la naturaleza jurdica denida en la Carta Magna y el Cdigo Civil peruanos nos remite a una proteccin de orden patrimonial, reconocida en parte por el Tribunal Constitucional, que en los fundamentos 21 a 23 de la sentencia bajo comento precisa que tambin genera obligaciones no patrimoniales (de dependencia entre los convivientes), al tratarse de una relacin de carcter dinmico. No compartimos ciertamente esta teora, pues si bien la existencia de las uniones de hecho en nuestro pas es una realidad social que tiene ya varios lustros, ello no implica que por el inters de reconocer un derecho previsional a determinado sector de la poblacin se fuerce una interpretacin del texto constitucional (y civil) que extienda una prestacin sujeta de los parmetros que el legislador de los aos setenta impuso para su otorgamiento (que no fueron modicados en 35 aos), pues la Carta Magna y su legislacin complementaria son claras al sealar que la unin de hecho genera una comunidad de bienes sujeta a las reglas de la
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Lima, 2005, pp. 375-381; FERNNDEZ ARCE, Csar. La unin de hecho en el Cdigo Civil peruano de 1984, en: Derecho & Sociedad, N 15, Revista de Estudiantes de la PUCP, Lima, 1997, pp. 221-239; PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Regmenes patrimoniales del matrimonio. Lima, 2002, Gaceta Jurdica, pp. 377-392. CASTRO PREZ-TREVIO, Olga La sociedad de gananciales y las uniones de hecho en el Per, en: Derecho & Sociedad, N 24, Revista de Estudiantes de la PUCP, Lima, 2005, pp. 343-347; FERNNDEZ REVOREDO, Marisol. Crtica al tratamiento de las uniones no matrimoniales en el ordenamiento jurdico peruano, en: Foro Jurdico, PUCP, Lima, 2005, pp. 108-111; MARCOS RUEDA, Eduardo. Las uniones de hecho en los sistemas de pensiones, en: Asesora Laboral, Lima, abril 2004, pp. 11-14.
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sociedad de gananciales, por lo tanto, lo relevante es la tutela de los bienes y la pensin es una prestacin que en palabras del propio Tribunal es distinta al derecho de propiedad. Como puede apreciarse del fundamento 97 del Expediente N 00502004-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que si bien la pensin consta de los mismos atributos de la propiedad privada al formar parte del patrimonio de la persona, se trata de derechos que no pueden asimilarse pues entre ellos existen diferencias notables que se maniestan en su naturaleza jurdica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de transferencia y en su titularidad; por lo tanto, la pensin no comparte los atributos privativos de la propiedad (en la cual se alude a las posesiones como bienes), contradiciendo de esta manera lo que sostuvo la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Cinco pensionistas vs. Per(30). Bajo estas premisas es que se debe precisar si la pensin consta de los mismos atributos de la propiedad privada y, por lo tanto, si cabe equipararlos. Al respecto, debemos sealar que la pensin, si bien forma parte del patrimonio de la persona que goza de ese derecho, no se puede desprender, sin ms, su asimilacin con la propiedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se maniestan en su naturaleza jurdica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de transferencia y en su titularidad. Por su naturaleza, la pensin, a diferencia de la propiedad, no es un derecho real sobre un bien, sino un derecho a percibir un determinado monto de pago peridico al que se tiene acceso una vez que se han cumplido los requisitos legalmente establecidos. En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensin, existen tambin diferencias bastante marcadas con la propiedad. As, la pensin no puede ser objeto, por ejemplo, de determinados actos de libre disposicin (compraventa, permuta, donacin, entre otros), ni es susceptible, como es evidente, de expropiacin como equivocadamente sealan los demandantes. Por el modo como se transere tampoco se puede equiparar la pensin con la propiedad.
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Ver: fundamentos 103, 115 y 116, en los que se recurre al derecho de propiedad de manera forzada para justicar el acceso de los demandantes a la nivelacin pensionaria.
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La pensin no es susceptible de ser transmitida por la sola autonoma de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que, solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podra generar su goce a este o sus beneciarios. En cuanto a la titularidad, no siempre coincide el titular de la pensin con la persona beneciada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el beneciario. Es evidente, entonces, que la pensin no comporta los atributos privativos de la propiedad, de modo que es un absurdo jurdico asimilar la naturaleza de ambas como si de una se tratase (). En la medida que el presente comentario no se reere a los aspectos jurdicos de la unin de hecho que corresponden al Derecho de Familia, nos limitamos a reiterar a partir de los puntos de vista de los especialistas en dicha materia que en tanto la convivencia genera un rgimen de comunidad de bienes sujeto al de la sociedad de gananciales, lo cual respalda el tratamiento diferenciado que la propia Carta Magna asigna a dicha institucin en relacin al matrimonio(31), los derechos que de esta merecen tutela son los determinados por ley, que en el caso de la pensin de viudez de los regmenes previsionales del Estado(32) no incluye a los convivientes como beneciarios, lo que solo podra modicarse por un mandato legal: la pensin es un derecho social y la propiedad (y los bienes) pertenecen al campo de los derechos reales (patrimoniales privativos), por lo tanto, no tienen anidad entre ellos. No es una novedad que en materia de pensiones el Tribunal Constitucional haya tenido una variedad de criterios cambiantes (contradictorios en muchos casos) que ha originado que la materia previsional represente casi la mitad de los procesos a cargo del Poder Judicial y de
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De acuerdo al artculo 4 de la Constitucin Poltica de 1993, el Estado promueve el matrimonio. En igual sentido opina Plcido Vilcachagua, al sealar que la regulacin jurdica de la unin de hecho impone mayores cargas (hacindolo menos atractivo y fomentando implcitamente al matrimonio), por lo cual se justica que (solo) excepcionalmente se le reconozcan ciertos derechos personales y patrimoniales (ob. cit., p. 378). En el Sistema Privado de Pensiones de las AFP s se reconoce el derecho a pensin de viudez a favor de los convivientes (Decreto Supremo N 004-98-EF, artculo 117), que no implica necesariamente que dicho rgimen haya sido dictado acorde a la Constitucin poltica, sino que desde sus inicios se contemplaron benecios adicionales que lo hicieran ms atractivo en relacin al rgimen estatal.
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esta entidad(33), lo cual se ha plasmado tanto en los regmenes de pensiones del Estado de los Decretos Leyes N 19990 y N 20530, como en los temas relativos al Sistema Privado de Pensiones de las AFP, como la desaliacin (ver Expediente N 1776-2004-AA/TC)(34), con lo cual se ha reforzado una inseguridad jurdica que solamente ha servido para que miles de demandas sobre pensiones sean incoadas diariamente. El tema que nos convoca no poda ser la excepcin. Hasta hace un par de aos, el Tribunal Constitucional tena un criterio que aunque cambiante se inclinaba generalmente por el rechazo de las demandas que pretendan el otorgamiento de una pensin de viudez para los casos de uniones de hecho en los regmenes previsionales del Estado, como consta en las sentencias de los Expedientes N 2719-2005-PA/TC y N 3605-2005-PA/TC. En la ltima de las citadas, el tribunal tom como referente los siguientes fundamentos: (i) En tanto la Constitucin Poltica quiere favorecer el matrimonio, al ser presentado como una institucin constitucional, no es posible igualarlo a las uniones de hecho. (ii) Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a los integrantes de la unin de hecho a asumir efectos previsionales propios del matrimonio (civil). (iii) Solo podran generarse derechos pensionarios entre las parejas de hecho si la norma especca (entindase especial) as lo dispone. (iv) La Carta Magna reconoce la relacin concubinaria solo para efectos patrimoniales, mas no se incluye dentro de l efectos de carcter personales como son el derecho alimentario y el de carcter pensionario. Pese a la claridad de dichos argumentos, pronunciamientos aislados como la sentencia del Expediente N 9708-2006-PA/TC nos alertaban de una posible variacin de dicha tendencia, al ser estimada una demanda de otorgamiento de pensin de viudez de una conviviente para el Decreto
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De acuerdo a la Memoria del Tribunal Constitucional del ao 2006 (pp. 81 y 87), el 43% de la carga total de expedientes estaban referidos a temas pensionarios. Emitida en contraposicin al precedente previo de improcedencia de la sentencia recada en el Expediente N 2156-2003-AA/TC.
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Ley N 20530, fallo en el cual se sealaba de manera inaudita (fundamento 6) que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales, cuando apenas dos aos antes se estableci la incompatibilidad de tal derecho respecto al de propiedad (al que se vinculan los bienes, como parte integrante de los derechos reales). En este escenario de pronunciamientos zigzagueantes tenemos la sentencia comentada, en la que se reconoce de manera indebida, a nuestro entender el derecho de una conviviente (declarada judicialmente como tal) a una pensin de viudez por el Decreto Ley N 19990; sin embargo, lo delicado de los pronunciamientos cruzados del Tribunal Constitucional se pone en maniesto con la emisin de la sentencia recada en el Expediente N 6540-2006-PA/TC (suscrita el mismo da y con idntico colegiado), pero en sentido totalmente contrario, pues mientras en el fallo bajo comento se declar fundada la demanda, en la sentencia recin citada los magistrados opinaron que la pretensin era infundada, citando inclusive aunque parezca una irona al fallo del Expediente N 36052005-AA/TC(35). Este hecho demuestra la necesidad de establecer un ltro al interior del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial que permita identicar los criterios jurisprudenciales a asumir de manera denitiva, para evitar que los cambios de interpretacin solo origen un incremento injusticado de la carga judicial. 5. Los problemas judiciales vinculados con las aportaciones Para que un asegurado pueda acceder a una prestacin de invalidez o de jubilacin(36) ser necesario que acredite un mnimo de aos de aportaciones para el SNP, es decir, que haya cotizado un porcentaje de su remuneracin mensual al fondo previsional administrado por el Estado (antes el IPSS, hoy la ONP).
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De acuerdo al inciso 1) del artculo 510 del Cdigo Procesal Civil (aplicable supletoriamente a los procesos constitucionales) esta situacin de pronunciamientos contradictorios se denomina a efectos de determinacin de responsabilidad civil de magistrados como presuncin de dolo o culpa inexcusable. Esta apreciacin se formula nicamente para denostar los peligros que pueden acarrear, incluso para los magistrados, esta permanente (y preocupante) variacin de criterios judiciales. Las pensiones de sobrevivientes son conocidas como prestaciones derivadas en tanto no son generadas por los beneciarios directos (familiares del difunto), sino por el causante.
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El SNP funciona como un fondo comn al cual aportan todos los asegurados y del cual se extrae el dinero para el pago de las prestaciones de los pensionistas, por ello las aportaciones (porcentaje de la remuneracin del trabajador que se abona al SNP de manera mensual) cumplen un papel preponderante, pues constituyen la base nanciera que servir para pagar las pensiones presentes, como las de los futuros asegurados pagarn a los hoy trabajadores cuando estos tengan derecho a cobrar sus prestaciones: sistema de reparto (pay as you go). Lo expuesto demuestra la importancia de las aportaciones no solo como elemento principal de sustento nanciero del sistema, sino tambin como requisito esencial para que el asegurado (trabajador inscrito en el SNP que cotiza mensualmente) se benecie con una pensin (de invalidez o jubilacin). En el tiempo se han presentado una serie de problemas administrativos, que luego se han derivado al Poder Judicial relativos a las aportaciones, hace unos aos por la interpretacin de la ONP de normas antiguas sobre los obreros (declaracin de prdida de validez) que fuera recticada a nales del 2004 por la Ley N 28407, y, en la actualidad, estamos frente a una situacin delicada originada por el aumento de casos de falsicacin de certicados de trabajo y documentos similares con los cuales los asegurados pretenden que les sean reconocidos los aos laborados para un sinnmero de empleadores (sobre todo con domicilio en provincias), lo que origin una serie de acciones de parte del Estado, que van desde iniciar acciones penales contra los responsables hasta la suspensin del pago de las pensiones otorgadas. 5.1 La declaracin de prdida de validez de las aportaciones Durante el trnsito de los inicios del siglo pasado hasta el presente ha existido un tratamiento variado de las normas relativas al campo de las pensiones, que deben su cambio a la consideracin de dicha prestacin como un derecho fundamental, a mediados de siglo. En un principio, la pensin era un derecho ms y como tal se sujetaba a modalidades, gravmenes e inclusive plazos que no eran cuestionados ni originaban demandas judiciales. Un ejemplo es el plazo de validez del aporte.
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En efecto, a mediados de los aos treinta se dict la Ley N 8433 que regul las primeras disposiciones jubilatorias para los trabajadores particulares(37), en la que se estableca un plazo de validez para las aportaciones. El artculo 23 sealaba que si el trabajador dejaba de laborar por un periodo igual o mayor a la tercera parte del periodo anteriormente cotizado, las aportaciones anteriores perdan su validez. Es decir, si Juan Prez labor como obrero desde 1940 hasta 1946 (6 aos) y dejaba de trabajar (y cotizar) por 2 o ms aos, los aportes anteriores perdan su validez a efectos de ser computados para el otorgamiento de una pensin jubilatoria. En igual sentido, el artculo 95 del Reglamento de la Ley N 13640(38) que estableci las nuevas disposiciones relativas tambin a los trabajadores obreros, seal que el plazo de validez de las aportaciones sera igual a una mitad del periodo anterior en que el trabajador hubiera cotizado. Es decir, si laboraba una cantidad de aos y dejaba de aportar por un periodo igual o mayor a la mitad de dicho lapso perderan validez los aos cotizados anteriormente. Esta situacin, de sujecin de los aos de aportacin o cotizacin a un plazo, que en la actualidad sonara carente de sustento (en tanto entendemos a la pensin en la categora de derecho fundamental, inalienable e imprescriptible) era valedera en esa poca, incluso era coincidente con los criterios jados por la OIT, en los Convenios Internacionales Ns 35, 36, 37, 38, 39 y 40, incorporados a la legislacin nacional con las Resoluciones Legislativas N 10195 y 13284. Cuando la ONP asumi la administracin del SNP en reemplazo del IPSS a partir del 1 de enero de 1994, por mandato del Decreto Ley N 25967 (artculo 7), este criterio fue aplicado a los asegurados que haban cotizado parte de sus aportes en los aos previos al 1 de mayo de 1973 en calidad de obreros, bajo la Ley N 8433 y el Reglamento de la Ley N 13640, ante lo cual los reclamantes recurrieron ante el Poder
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Hasta entonces solo exista en el Per la Ley de Goces del Gobierno de Ramn Castilla (1850), que beneciaba exclusivamente a los servidores y funcionarios pblicos. Aprobado por Decreto Supremo del 7 de agosto de 1961.
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Judicial y el Tribunal Constitucional, obteniendo fallos favorables(39) que al ser reiterados y uniformes a lo largo de los aos forzaron la emisin de una norma que autorice el reconocimiento de los aos de aportacin sancionados con prdida de validez en mrito a las normas citadas, a saber, la Ley N 28407(40). La ONP sostena que estas normas (y sus efectos) operaron de pleno derecho en el momento que los asegurados (obreros) dejaron de aportar por el periodo a que hacan referencia las Leyes Ns 8433 y 13640, mientras el Tribunal Constitucional sostena que al haberse dispuesto en el artculo 57 del Reglamento del Decreto Ley N 19990 (aprobado por Decreto Supremo N 011-74-TR) que los aportes no pierden validez, a menos que haya sido declarada su caducidad por resoluciones de fecha anterior al 1 de mayo de 1973, consentidas o ejecutoriadas. De esta manera, podemos concluir que en la actualidad no se aplica la sancin de prdida de validez de los aos aportados como obrero, anteriores al 1 de mayo de 1973, impuesta por las Leyes Ns 8433 y 13640 al estar vigente el mandato jado en la Ley N 28407, que habilita su reconocimiento en sede administrativa. 5.2. La falta de acreditacin documentaria de las aportaciones Distinto al supuesto de declaracin de prdida de validez de las aportaciones es el caso en el cual los asegurados no pueden acreditar documentalmente los aos de labores para determinado(s) empleador(es), al no encontrar los libros de planilla, las liquidaciones de benecios sociales, las boletas de pago de remuneracin, etc. Cuando el asegurado recurre ante la ONP para el reconocimiento de su derecho a pensin (de invalidez o jubilacin), la entidad administradora efecta una serie de acciones para cotejar la veracidad de la informacin declarada, una de las cuales es la visita inspectiva en las ocinas
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Por todos la sentencia recada en el Expediente N 377-2001-AA/TC, publicada en el diario ocial El Peruano el 26 de febrero de 2002. Publicada en el diario ocial El Peruano el 2 de diciembre de 2004.
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de cada uno de los empleadores sealados, a n de cotejar los datos consignados por el recurrente con los documentos obrantes en poder del patrono, para vericar si coinciden los aos de labores alegados, lo que en muchos casos no puede llevarse a cabo por no existir ms el empleador. En este caso, los asegurados recurren ante la sede judicial para que se reconozca los aos laborados y aportados que les permitan acceder a una pensin, empero, en la mayora de casos se presenta el mismo problema que fue denotado en la va administrativa: los empleadores no existen, no tienen libros o documentos en los cuales pueda comprobarse el dicho de los demandantes, etc. Esta situacin, en la actualidad, ha originado que muchos reclamantes en su desesperacin recurran a tramitadores que les ofrecen certicados de trabajo falsicados, lo cual origina la posibilidad de que sean denunciados penalmente por falsedad documental. Pese a que en el SNP existe una morosidad (falta de pago de aportes) superior al 70%, es decir, que solo reciben la contribucin tres de cada diez asegurados(41), el artculo 70 del Decreto Ley N 19990 estableca que se consideraba periodos de aportacin los meses, semanas o das, en que acredite prestacin de servicios el asegurado obligatorio(42), con lo que bastaba que aquel acredite documentalmente que labor como dependiente para uno o ms empleadores, independientemente de que estos hayan o no pagado la aportacin retenida al trabajador, para que la ONP se vea forzada a otorgarles la pensin jubilatoria correspondiente. Dejamos constancia de que dicha norma ha sido modicada por la Ley N 28991, que exige el pago de las aportaciones para acreditar aos laborados de manera vlida. En cuanto a la acreditacin documentaria de las aportaciones, resulta importante recordar que tambin se ha modicado el artculo 54 del Reglamento del Decreto Ley N 19990 por el Decreto Supremo N 0632007-EF, excluyndose de manera implcita a los certicados de trabajo
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Por lo cual el Estado debe tomar mensualmente del Tesoro Pblico unos US$ 50 millones de dlares para atender (subsidio parcial) el pago de las prestaciones del SNP. Asegurado obligatorio es el trabajador que labora en relacin de dependiente (para un empleador); el facultativo, es el trabaja de manera independiente; y, el de continuacin facultativa, aquel que al momento de cesar como dependiente (obligatorio) an no reuna los aos de aportacin exigidos por ley, por lo cual deber cotizar ahora como facultativo.
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como elementos de prueba (ni siquiera como medios complementarios) de los aos laborados y/o aportados:
Artculo 54.- Para acreditar los periodos de aportacin de confor-
midad con el artculo 70 del Decreto Ley N 19990, la Ocina de Normalizacin Previsional tendr en cuenta lo siguiente: a) Para los periodos de aportaciones devengados hasta el mes de marzo de 2007: los periodos de aportacin se acreditarn con el Sistema de la Cuenta Individual de la Sunat, por periodos comprendidos a partir de julio 1999, mientras que los periodos anteriores se acreditarn con los libros de planillas de pago de remuneraciones de los empleadores, llevados de conformidad con las disposiciones legales aplicables, declarados por el asegurado al inicio del trmite de pensin. De no contarse con los mencionados documentos se considerar supletoriamente, adems de la inscripcin del asegurado en Orcinea (...) cualquiera de los siguientes documentos: Las boletas de pago de remuneraciones, debidamente rmadas y/o selladas por el empleador. Liquidacin de Benecios Sociales debidamente rmada y/o sellada por el empleador. Declaracin Jurada del Empleador (). Informes de vericacin de aportaciones emitido por la ONP dentro del proceso de otorgamiento de pensin. Declaraciones Juradas del asegurado de acuerdo con las condiciones previstas en el Decreto Supremo N 082-2001-EF. Documentos probatorios de aportaciones emitidos por el ex IPSS o EsSalud ().
Esta medida, aplicable en la actualidad por mandato del artculo 103 de la Carta Magna, modicado por Ley N 28389, que establece la primaca de la teora de los hechos cumplidos, nace del incremento de los casos de falsicacin de certicados de trabajo a nivel nacional y se complementa con la facultad de suspender el pago de las pensiones otorgadas a partir de documentacin cuya legalidad es dudosa.
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Debe vericarse con sumo cuidado en sede judicial la documentacin presentada por los demandantes, cruzando informando (como prueba de ocio) con entidades como la Sunat, el Registro Mercantil de RR.PP., el Ministerio de Trabajo, etc., con la nalidad de corroborar que las empresas declaradas como empleadores existen y las personas que suscriben los certicados, constancias, declaraciones juradas y documentos similares, estn debidamente autorizados para ello. Sin perjuicio de lo expuesto, reiteramos que cuando esta pretensin (reconocimiento de aportaciones por falta de acreditacin documentara) se formula en sede constitucional, debe ser declarada improcedente la demanda por carecer el proceso de amparo de la estacin probatoria necesaria para el cotejo respectivo, conforme ha establecido el Tribunal Constitucional en casos anteriores (por todos: Expediente N 0628-2000-AA/TC)(43). Finalmente, en relacin con las constancias emitidas por la Ocina de Registro de Cuentas Individuales Nacional de Empleadores y Asegurados (Orcinea), tanto por EsSalud (ex IPSS) como la ONP (actualmente a cargo de dicha dependencia), debe tenerse en cuenta que nicamente informan de la existencia del registro del asegurado como trabajador inscrito de determinado empleador, pero no constituye documente indubitable que acredite los aos de labor y/o aportaciones declaradas para dicho patrono, pues es de conocimiento pblico(44) que dicha entidad dej en su momento de registrar cerca de 40 millones de documentos, por lo tanto, es una base de datos de carcter meramente referencial. Dejamos constancia que al momento de elaboracin del presente comentario se ha puesto a conocimiento de la colectividad la sentencia recada en el Expediente N 4762-2007-PA/TC, proceso de amparo seguido por Alejandro Tarazona Valverde contra la ONP, en el cual est jndose (fundamento 26) una serie de reglas para habilitar el reconocimiento de aportes en la sede constitucional del amparo (contraviniendo el carcter sumario de dicha va, carente de una estacin probatoria), al raticar una validez relativa a los certicados de trabajo, pese a la modicacin antes referida al artculo 54 del Reglamento del Decreto Ley N 19990.
(43) (44)
Sentencia publicada en el diario ocial El Peruano el 8 de febrero de 2001. Ver: diario ocial El Peruano, edicin del 22 de octubre de 2001.
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5.3. La fecha de inicio de cotizacin para los empleados La seguridad social en materia de pensiones surgi formalmente en el Per en 1850, al dictarse durante el Gobierno de Ramn Castilla la Ley General de Goces, Cesanta y Montepo, que solamente era aplicable a los servidores o funcionarios pblicos, siendo recin el 12 de agosto de 1936 con la creacin del Seguro Social Obrero (Ley N 8433) que los trabajadores particulares accedieron a ese derecho. Como hemos sealado, hasta inicios de los aos setenta existi un trato diferente para los trabajadores obreros y los empleados en el mbito previsional. El ao 1949 se dict la Ley N 10941, que dispuso la creacin de la Caja Nacional del Seguro Social del Empleado; sin embargo, en el artculo 2 de la citada norma se precisaba que las contribuciones transitorias efectuadas por los trabajadores, los empleadores y el Estado seran destinadas a la edicacin y equipamiento de los hospitales, por lo cual las prestaciones provisionales de dicha norma se limitaban al campo de la salud (especcamente, al rea de infraestructura). El 18 de noviembre de 1961 se dict la Ley N 13724 (Ley del Seguro Social del Empleado), a n de reestructurar los preceptos jados por la norma precedente, sin embargo, fue recin con el Decreto Supremo s/n del 11 de julio de 1962 (que se emiti a partir de la autorizacin dispuesta por la Ley N 14069) que se dictan las disposiciones adicionales referidas a la Caja de Pensiones, precisndose en el artculo IV de las disposiciones generales y transitorias, lo siguiente: Artculo IV Las cotizaciones que se establece en la presente Ley se devengarn a partir del primer da del tercer mes siguiente al de su promulgacin y las prestaciones se otorgarn a partir de la misma fecha, con excepcin de aquellas para las que esta Ley establece plazos determinados. De la norma transcrita, que complement a la Ley N13724 en el tema relativo a la Caja de Pensiones, se apreciar claramente que la fecha de inicio de la cotizacin para los empleados fue el 1 de octubre de 1962, es decir, tres meses siguientes a la promulgacin del Decreto Supremo bajo comento.
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Como se verica de los puntos precedentes, en materia de pensiones existe en el Per una evolucin legal que se inicia en 1850 circunscrito el mbito de proteccin solo para los servidores o funcionarios pblicos, que recin se ampli en 1936 en favor de los trabajadores particulares obreros, y en 1962 para los empleados; por lo tanto, es esta la fecha que debe considerarse como el inicio del cmputo de las aportaciones de los trabajadores particulares en condicin de empleados(45). 6. El pago fraccionado de las pensiones devengadas Es de conocimiento pblico que una vez concluido un proceso administrativo o judicial en el cual se obtuvo el otorgamiento de una pensin (de invalidez, jubilacin o sobreviviente), el reconocimiento de un derecho previsional (pensin mnima, mxima, etc.), o el reclculo de la pensin (por aplicacin de una norma indebida, el incremento de los aos de aportes, etc.), el Estado deber reconocer el pago de las pensiones devengadas (meses impagos que se generaron durante el trmite del proceso) o los reintegros (diferencial entre el monto de pensin recibida y el que se debi percibir) correspondientes, situacin que ha originado el incremento exponencial de las proyecciones de gastos previsionales en los ltimos aos. En efecto, producto de la combinacin del incremento de los procesos judiciales en materia pensionaria (en especial, los relacionados al SNP), la reduccin de la recaudacin previsional (la morosidad bordea el 80%), y la dacin de normas por las cuales se ha dispuesto la revisin en sede administrativa de los criterios aplicados para la calicacin de derechos pensionarios (a partir de los precedentes uniformes del Tribunal Constitucional, como el caso del Decreto Ley N 25967), el Estado se ha visto obligado a establecer un sistema de pago gradual o fraccionado de los devengados o reintegros que se deriven de los procesos administrativos o judiciales en materia pensionaria.
(45)
En sentido contrario se pronuncia el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 6239-2005-PA/TC, publicada en su pgina web el 13 de julio de 2007, pero aplicando errneamente el artculo 57 del Reglamento del Decreto Ley N 19990, que no resulta relevante en este caso, en el cual se discute la fecha de inicio de las aportaciones de los trabajadores empleados, ms no la prdida de validez de dichas cotizaciones.
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Desde el primer intento en 1999, a partir de la normatividad interna del SNP, se han suscitado una serie de dispositivos legales dirigidos a establecer un proceso de fraccionamiento aplicable en un inicio a los procesos administrativos, que luego ha sido extendido tambin a los devengados y reintegros derivados de procesos judiciales, mediante el cual se pretende programar los adeudos reconocidos por el Estado bajo dichos conceptos, a n de garantizar su cancelacin sin poner en peligro el pago de las pensiones en general, o requerir un mayor endeudamiento (interno y externo) del Tesoro Pblico. El acto de fraccionamiento del pago de los devengados no constituye un acto ilegal por parte de la ONP, sino que por el contrario es una medida con respaldo constitucional que tiene por nalidad resguardar los fondos y las reservas previsionales para asegurar el pago oportuno a todos los pensionistas. Si bien el Estado reconoce en el artculo 10 de la Constitucin Poltica de 1993 el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley (vejez, accidente, muerte, enfermedad, etc.), no es menos cierto que el artculo 12 y la segunda disposicin nal y transitoria de la Carta Magna establecen la aplicacin de los fondos y reservas de la seguridad social en la forma establecida por la ley; asimismo, que el pago oportuno de las pensiones (y sus devengados) es garantizado por el Estado, condicionado a las previsiones presupuestaria y dependiendo de las posibilidades de la economa nacional. Es justamente al amparo de dicha disposicin que el Estado dict inicialmente los decretos supremos que dispusieron el fraccionamiento del pago de los devengados (administrativos al principio, luego tambin los judiciales), y tambin sirvi de basamento para que el Tribunal Constitucional reconozca la validez y legalidad de este proceso (por todos, ver el Expediente N 840-2004-AA/TC, seguido por Pablo Gonzales Reyes con la ONP)(46).
(46)
Sentencia publicada el 15 de diciembre de 2004 en la pgina web del Tribunal Constitucional.
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La segunda disposicin nal y transitoria de la Constitucin Poltica de 1993 constituye, como hemos referido anteriormente(47), el reconocimiento de la vinculacin de los aspectos econmicos y nancieros con la base real de atencin de las pensiones estatales, por tanto, no pueden ejecutarse medidas en dicha rea sin vericar previamente las posibilidades del Tesoro Pblico para satisfacer los reclamos sociales. Como muestra concreta de la situacin nanciera del SNP, con relacin a la problemtica derivada del pago de devengados y reintegros, debe tenerse en cuenta que en la actualidad la ONP cuenta con ms de 86,000 procesos judiciales, de los cuales 66,900 son nuevas demandas incoadas entre los aos 2003 a junio de 2006, causas que representan 1,500 millones de dlares proyectados como futuros devengados que tendrn que ser atendidos por el Estado en los prximos cinco aos, quedando por dems justicado el mantenimiento del proceso de fraccionamiento en el pago de dicho concepto. En tal sentido, queda claro que el fraccionamiento de pensiones devengadas es una medida con respaldo legal y constitucional que se ha establecido para resguardar el pago oportuno de las pensiones de todos los beneficiarios del Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N 19990, pues la cancelacin en una sola armada de tal concepto hubiera afectado los fondos previsionales, poniendo en riesgo el pago de las obligaciones mensuales, pues en un sistema nanciado sobre el reparto de un fondo colectivo o comn deber primar el inters colectivo respecto del particular. En el plano normativo, la Ley N 28798 estableci algunas pautas para exibilizar dicho proceso de pago, sealando plazos jos para cancelacin de los devengados y reintegros que varan segn el monto de la deuda y la edad de los beneciarios, que luego fueron complementadas por su reglamento (Decreto Supremo N 175-2006-EF) y el Decreto Supremo N188-2006-EF. En ese escenario encaja el Decreto Supremo N 101-2007-EF, que precisa las nuevas reglas para el pago fraccionado.
(47)
ABANTO REVILLA, Csar. Pago oportuno y reajuste peridico de las pensiones, en: AA.VV. La Constitucin comentada, Tomo II, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 2005, pp. 1168-1172.
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Este dispositivo indica en su artculo 2 que el pago de las pensiones devengadas que se adeuden se cancelarn a partir de enero de 2008 de la siguiente manera: 1) En 12 meses, mediante cuotas mensuales que sern equivalentes al 100% del monto de la pensin. 2) En el caso de pensionistas con 80 o ms aos de edad, el pago total de lo adeudado se efectuar en un plazo de 6 meses. El decreto supremo dispone un pago excepcional a las cuotas de fraccionamiento; asimismo, efecta una precisin en su artculo 5 sobre los regmenes especiales del SNP a considerar dentro del proceso de pago fraccionado: Ley N 16124, Decreto Ley N 17262 (Fondo Especial de Jubilacin de Empleados Particulares - Fejep), Decreto Ley N 21952 (trabajadores martimos, uviales y lacustres), Ley N 24705 (que reconoce a las amas de casa y/o madres de familia como aseguradas independientes), Ley N 24795 (jubilacin para periodistas), Ley N 25009 (jubilacin de los trabajadores mineros), Ley N 27986 (trabajadores del hogar), Decretos Supremos N 004-78-TR (aviadores comerciales) y N 018-82-TR (trabajadores de construccin civil). De lo expuesto, se puede concluir que el Estado reconoce la existencia de un adeudo que se origina en un proceso administrativo o judicial, pero sujeta las pautas para su cancelacin a un sistema de pago gradual (fraccionado), compatible con el artculo 12 y la segunda disposicin nal y transitora de la Constitucin Poltica de 1993 (avalado en su legalidad por el propio Tribunal Constitucional) con la nalidad garantizar su pago pero sin poner en peligro el abono de las pensiones en general con cargo a un mayor endeudamiento, lo que debe tomarse en cuenta como un acto de compromiso con las necesidades sociales, cuando asistimos a una poca en la cual la evasin de las obligaciones constituye prctica comn. 7. Los cuestionamientos sobre el pago de intereses legales Conforme establece el artculo 1245 del Cdigo Civil de 1984, el inters legal es una tasa de referencia (jada por el Banco Central de Reserva, segn el artculo 1244) que se utiliza en los casos en que debiendo pagarse inters no se ha jado una tasa especca.
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En efecto, segn el artculo 1242 del mismo Cdigo Sustantivo, el inters puede ser (por su nalidad) de dos tipos: compensatorio (cuando constituye la contraprestacin por el uso del dinero o cualquier otro bien) o moratorio (cuando su n es indemnizar la mora en el pago). Por su origen(48), el inters puede ser convencional (cuando ha sido jado por las partes) o legal (cuando es establecido de manera expresa por la ley). En materia de pensiones del SNP, independientemente de la naturaleza de la pretensin incoada contra la ONP (aplicacin de la Ley N 23908, reclculo derivado del Decreto Ley N 25967, reconocimiento de aos de aportacin, otorgamiento de jubilacin, etctera), nos encontramos ante un supuesto en el cual una entidad del Estado (sea el IPSS antes, o la ONP ahora) otorg o deneg un derecho pensionario a partir de su interpretacin de las normas en materia previsional vigentes al emitir la resolucin administrativa correspondiente, acto cuya ilegalidad recin se determinar a partir de un pronunciamiento de control constitucional en instancia denitiva, en el cual se reconoce adems generalmente el pago de los reintegros (devengados) generados por el reajuste, reclculo o reconocimiento respectivo(49). En este escenario, sin perjuicio de cuestionar la existencia de una obligacin de pago que se pueda atribuir vlidamente a la ONP por dicho acto (otorgamiento o denegatoria de derechos pensionarios con base en normas cuestionadas posteriormente en sede constitucional), resulta claro que no podr ser alegada la procedencia del pago de un inters compensatorio (por no existir utilizacin de un dinero o bien que genere contraprestacin), ni convencional (no hay acuerdo previo entre las partes),
(48)
(49)
En ese sentido: FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La naturaleza jurdica de los intereses, en: Derecho N 45, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1991, p. 180; CRDENAS QUIROZ, Carlos. El pago de intereses en el Cdigo Civil de 1984, en: Libro Homenaje a Rmulo Lanatta, Editorial Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986, p. 78. El Tribunal Constitucional ha establecido, a partir de la sentencia recada en el Expediente N 34099-AA/TC, publicada en el diario ocial El Peruano el 24 de agosto de 1999, que debe procederse al reconocimiento de los devengados (reintegros) derivados del reajuste del monto de una pensin de jubilacin.
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limitndose la discusin a determinar si es viable reclamar el pago de un inters moratorio al cual se le asigne la tasa jada para el inters legal. Consideramos que en materia de seguridad social (en particular, en pensiones) no resulta de aplicacin las disposiciones del Cdigo Civil relativas al pago de intereses, en la medida que estas tienen por nalidad resarcir o indemnizar segn cada caso los aspectos particulares de relaciones jurdicas eminentemente patrimoniales, siendo incompatibles, por lo tanto, con un sistema jurdico (el de las pensiones administradas por el Estado) estructurado con base en un fondo comn de reparto en el que prima el principio de la solidaridad y donde los intereses colectivos (lase, necesidades grupales) imperan sobre los individuales. Corrobora esta posicin el hecho de que el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seale que sus disposiciones se aplicarn supletoriamente a las relaciones y a las situaciones jurdicas de otras leyes, siempre que no sean incompatibles(50) con su naturaleza. En este caso consideramos que existe una clara incompatibilidad de principios estructurales. Debe tenerse en cuenta que el pago de intereses en general nace de la existencia de las obligaciones y estas, a su vez, tienen su origen nicamente en dos fuentes: la ley o el convenio (acuerdo privado entre partes). En materia previsional no existe un dispositivo legal que reconozca la obligacin del Estado de pagar intereses por las pensiones devengadas (salvo en el caso del fraccionamiento, que es distinto del que se reclama); asimismo, tampoco existe un acuerdo o convenio con el pensionista en que se le establezca a la ONP dicha obligacin de pago; por lo tanto, resulta claro que dicha obligacin nace recin con un pronunciamiento judicial que la establezca; en consecuencia aun cuando recusamos la procedencia de tal obligacin por existir incompatibilidad jurdica estructural para determinar el momento a partir del cual se deber iniciar el clculo de pago de los intereses a pagar se debe aplicar el artculo 1334
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Conforme a la denicin consignada en la vigsimo segunda edicin del Diccionario de la Lengua Espaola (2001) de la Real Academia Espaola, incompatibilidad signica: (la) Repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o ms personas entre s.
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del Cdigo Civil, pues ha sido una resolucin judicial la que determin la existencia de la obligacin de pago de los intereses a favor del pensionista: para la aplicacin del artculo 1333 se requiere la existencia de una obligacin vencida y exigible, y en este caso como referimos no existe norma legal ni convenio sobre el cual se pueda atribuir la fuente del pago cuya exigibilidad se reclama. De manera complementaria, debemos recordar como referencia(51) lo establecido por el artculo 65 del Reglamento del Decreto Ley N 19990, que seala:
Artculo 65.- El Seguro Social del Per no est obligado a otorgar prestaciones del Sistema Nacional de Pensiones a personas no comprendidas en el mismo ni a sus familiares, aun cuando aquellas hubieran estado inscritas y/o se hubiera pagado aportaciones. En este caso, se anular la inscripcin y/o se efectuar la devolucin del ntegro de las aportaciones, sin intereses. ().
Por lo expuesto, podemos concluir que no deben ser estimadas las pretensiones que en materia pensionaria se formulen (independientemente de la va procesal elegida: sea constitucional u ordinaria), no por una carencia de estacin probatoria o razones similares, sino por la maniesta incompatibilidad existente entre las normas civiles que regulan dicha institucin y los principios que informan a la seguridad social, tesis que en un futuro esperamos pueda ser (re)evaluada por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. En cuanto al reclamo de pago de intereses en procesos constitucionales, se deber tener en cuenta lo dispuesto en el Expediente N 2877-2005PHC/TC, en cuyo literal d) del fundamento 15 el Tribunal Constitucional ha sido claro al sealar, con carcter de precedente obligatorio, que al tratarse de un concepto dinerario accesorio que no forma parte del contenido constitucional protegido del derecho a la pensin, no debe ser reclamado en va de proceso de amparo, debiendo ser rechazada tal pretensin.
(51)
Si bien la norma no trata del pago de devengados o similares, estamos ante un supuesto en el cual la entidad tuvo en su poder una suma de dinero abonada de manera indebida por el asegurado, la misma que al ser devuelta no estar sujeta (expresamente, por mandato legal) al pago de inters alguno.
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Finalmente, en cuanto al reclamo de pago de los intereses legales derivados de las pensiones devengadas reconocidas administrativa o judicialmente en la sede civil a travs de demandas de obligacin de dar suma de dinero, dejamos constancia que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha reconocido en la Casacin N 2883-2006, en concordancia con lo dispuesto por el fundamento 51 del Expediente N 1417-2005-AA/TC, que tales reclamos se deben plantear ante los jueces contenciosos administrativos, al tratarse de cuestionamientos de origen previsional. III. Ley N 25009: la pensin de jubilacin minera en la jurisprudencia La pensin de jubilacin es una prestacin econmica que se otorga a causa de decaimiento de la capacidad para laborar, originada en la edad avanzada (vejez) del asegurado; sin embargo, en la medida que existen actividades cuya naturaleza implica un riesgo para la salud de estos, el legislador estableci en el artculo 38 del Decreto Ley N 19990 que se podran dictar normas que permitieran acceder a una jubilacin con una edad que fuera inferior (hasta en 5 aos) a la estipulada para las modalidades regulares. En ese supuesto se encontraban los trabajadores dedicados a la actividad minera. En atencin a dicha norma permisiva se dict el Decreto Supremo N 001-74-TR, que habilit la jubilacin de los trabajadores de las minas metlicas subterrneas a partir de los 55 aos de edad, de acuerdo a la siguiente escala: a) A los 55 aos de edad, que trabajaron en dicha modalidad por 5 aos o ms; b) A los 56 aos de edad, los que hubieran trabajado 4 aos; c) A los 57 aos de edad, los que hubieran trabajado 3 aos; d) A los 58 aos de edad, los que hubieran trabajado 2 aos; y, e) A los 59 aos de edad, los que hubieran trabajado por lo menos 1 ao.
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Sin embargo, en la medida que en la actividad minera existe modalidades que no se agotan en la prevista por dicha norma (minas metlicas subterrneas), el 25 de enero de 1989 entr en vigencia la Ley N 25009 (Ley de Jubilacin Minera)(52), que estableci los siguientes supuestos:
MODALIDAD Mina subterrnea Mina de tajo abierto Centro de produccin EDAD 45 50 50 a 55 APORTACIN 20 25 30 LABOR MNIMA 10 10 15
Como se aprecia claramente, a diferencia de la pensin de jubilacin regulada por el Decreto Ley N 19990 (en la que basta con acreditar la edad legal y los aos de aportacin respectivos), para acceder a la jubilacin minera es necesario, adems de edad y los aportes, acreditar un mnimo de aos laborado en la modalidad a la cual se pretende acceder (mina subterrnea, tajo abierto o centro de produccin). Dejamos constancia que en el caso de los trabajadores de centros de produccin(53) existe un requisito adicional: acreditar haber estado expuestos en la realizacin de sus labores a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad segn la escala jada en el artculo 4 del Reglamento (Decreto Supremo N 029-89-TR)(54).
(52)
(53)
(54)
Como correctamente seala Eduardo Marcos Rueda (Jubilacin de los Mineros Peruanos, en: Asesora Laboral, Lima, marzo 1994, p. 23), esta norma se alejara un poco del texto del artculo 38 del Decreto Ley N 19990, al establecer el derecho a jubilarse con edades por debajo del margen permitido (cinco aos menos). Se considera centro de produccin minera los lugares o reas en que realizan actividades directamente vinculadas al proceso de extraccin, benecio, transformacin, fundicin y renacin de los minerales (artculo 16 del reglamento). De acuerdo con el prrafo nal del artculo 1 de la Ley N 25009, tambin estn incluidos en los alcances de dicha ley los trabajadores de centros de produccin metalrgicos (lugares o reas en que realizan el conjunto de procesos fsicos, qumicos o fsico-qumicos requeridos para concentrar y/o extraer la sustancia valiosa de los minerales: artculo 17 del Reglamento) y siderrgicos (lugares o reas en que realizan las actividades de reduccin de los minerales de hierro hasta su estado metlico en forma de hierro cochino: artculo 18 del reglamento). En este sentido se ha pronunciado expresamente el Tribunal Constitucional desde hace varios aos, como consta en la STC N 0386-2001-AA/TC del proceso de amparo seguido por Epifanio Hualpa, publicada en el diario ocial El Peruano el 22 de febrero de 2002.
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El supuesto de hecho de la norma bajo comentario alude a desarrollar labores en una situacin en la cual es probable la produccin de un dao futuro (riesgo)(55) por presentarse en el medio de trabajo de modo concurrente elementos de toxicidad (grado de virulencia de una toxina o veneno)(56), peligrosidad (situacin que implica la posibilidad de un dao)(57) e insalubridad (ausencia de los elementos mnimos de salud)(58). Dichos riesgos estn valorizados con base en una escala de enfermedades profesionales ocupacionales detalladas de acuerdo a la edad del trabajador, su tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de exposicin a los agentes riesgosos en el artculo 4 del Reglamento de la Ley N 25009. De lo expuesto en los puntos precedentes se aprecia que existen particularidades propias del rgimen especial de jubilacin minera, sin embargo, nos referiremos a continuacin de algunos puntos que generan controversia en sede judicial. 1. La acreditacin de labores en la actividad minera Segn establece el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil(59), la carga de probar corresponde a quien arma hechos que conguran su pretensin, por lo tanto, un primer tema fundamental en cuanto al rgimen especial de jubilacin minera ser la exigencia de acreditar (por parte del accionante) que las labores cuya tutela se pretende se encuentran dentro de los supuestos previstos por la Ley N 25009. En efecto, no bastar con la alegacin del accionante en el sentido que se habra laborado en la actividad minera, sino que es necesario acreditar documentalmente dicha armacin, de manera tal que la titularidad del derecho invocado no deje a la vista del juzgador margen alguno de duda, pues existen no pocos casos en los que trabajadores de reas de centros de produccin que no estaban expuestos a los riesgos precisados
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Diccionario de la Lengua Espaola, Editorial Planeta, Barcelona, 2001, p. 1255. Ibdem, p. 1413. Ibdem, p. 1070. Ibdem, p. 1282 (a contrario sensu). Dicho principio es aplicable supletoriamente en los procesos constitucionales, conforme a lo establecido por el artculo IX del Ttulo Preliminar de la Ley N 28237.
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por ley (toxicidad, peligrosidad e insalubridad) pretenden el acceso a una jubilacin bajo los menores requisitos de la Ley N 25009, como se aprecia en los Expedientes N 3379-2004-AA/TC(60) y N 9719-2006-PA/TC, en que dos trabajadores (uno, mecnico del taller de una mina, y el otro, mozo del restaurante del Departamento Administrativo de un centro minero) reclamaron indebidamente ser incorporados al mencionado rgimen especial. Como correctamente indica la doctrina nacional(61), en el proceso de amparo igual que en cualquier otro proceso ser preciso comprobar la veracidad de los hechos pues la sola armacin del actor no es bastante para colegir su certeza, en tanto una demanda sin pruebas no puede declararse fundada, particularmente en sede constitucional, al tratarse de procesos sumarsimos destinados a reestablecer con urgencia derechos fundamentales vulnerados. Dicha armacin tambin ser de aplicacin vlida para las pretensiones de naturaleza pensionaria(62). En la medida que el proceso de amparo carece de una estacin probatoria (Ley N 28237, artculo 9) se entiende que para recurrir a ella el accionante deber ser el legtimo tenedor de un derecho pensionario incuestionable y, a la vez, acreditar que sus armaciones tienen un asidero probatorio inmediato, por lo tanto, el juez debe constatar si los documentos presentados (certicado o constancia de trabajo o similares) acreditan de manera fehaciente e indubitable que el accionante se ha desempeado en alguna de las modalidades previstas por la Ley N 25009 (mina subterrnea, de tajo abierto o centro de produccin; en este ltimo caso, adems, la acreditacin de haber laborado bajo la exposicin riesgosa exigida por ley). Dejamos constancia que en la medida que el fundamento 60 del Expediente N 1417 -2005-AA/TC ha establecido que los criterios uniformes y reiterados contenidos en los fallos expedidos por el Tribunal
(60) (61) (62)
Publicada en el diario ocial El Peruano el 1 de julio de 2005. BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. 2a ed. Editorial Fe de Erratas, Lima, 2000, pp. 389-390. HEREDIA ESPINOZA, Madeleine. La accin de amparo y el rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530, en: Gaceta Jurdica, N 30, Lima, mayo 1996, pp. 39-46.
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Constitucional en materia pensionaria tendrn efectos vinculantes, los preceptos antes reseados (y los que analizaremos luego) sern de obligatorio cumplimiento por la justicia ordinaria (contenciosa). 2. El caso de los trabajadores mineros con silicosis Otro de los temas que generan cierta confusin a nivel de los administrados y del Tribunal Constitucional es el relativo a la situacin de los trabajadores minero que adolecen el primer grado de silicosis (o equivalente en la tabla de enfermedades profesionales), para efectos de determinar el benecio que les corresponde segn el artculo 6 de la Ley N 25009 para acceder a una pensin de jubilacin. Como hemos indicado anteriormente, para acceder a la pensin de jubilacin minera es necesario que el trabajador acredite la edad, los aos de aportes y los mnimos de labor en la modalidad respectiva, por tanto, la exoneracin prevista por el citado artculo 6 nicamente permite exonerar a los asegurados que padecen del primer grado de silicosis(63) (o su equivalente) de los aos de aportacin correspondientes, mas no de la edad y la labor mnima. Pese a la claridad de la norma mencionada, algunos accionantes que padecen la enfermedad profesional antes referida solicitan en sede administrativa y/o judicial el otorgamiento de una pensin del rgimen especial minero con la exoneracin de todos los requisitos de la Ley N 25009, pretensin que incluso ha sido acogida recientemente por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 7635-2005-PA/TC. En efecto, consideramos que la norma es precisa al sealar que de los requisitos exigidos solo se exonerar al trabajador minero de los aos de aportacin, por lo tanto, la Administracin estar en la obligacin de
(63)
La neumoconiosis es una enfermedad pulmonar producida por la inhalacin de partculas de polvo mineral que produce alteraciones en el alveolo pulmonar de tipo irreversible; una de sus formas ms comunes de presentacin son la silicosis (causada por la exposicin, entre 6 a 8 aos, al slice libre) y la asbestosis (que es producida por la exposicin al asbesto, amianto, silicato de magnesio, etc.). Los lineamientos para evaluar y diagnosticar la neumoconiosis se realiza en base a la Clasicacin Radiogrfica Internacional de la OIT que fue adoptada por el Per a travs de la Resolucin Suprema N 014-93-TR.
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requerirle el cumplimiento de la edad y los aos mnimos laborados en la modalidad minera respectiva, y para el caso de los trabajadores de centro de produccin, adems debe exigir que se acredite haber laborado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad. Otro punto que resulta de actual trascendencia es la determinacin de la entidad que es competente para la expedicin del certicado o evaluacin mdica, que a nuestro entender seran solamente las Comisiones Mdicas de EsSalud, en tanto el artculo 298 del Decreto Supremo N 003-94-EM (Reglamento del TUO de la Ley General de Minera), norma especial en temas de minera concordante con la Ley N 25009 establece que la evaluacin de las incapacidades resultantes de las enfermedades profesionales y accidentes de trabajo relacionados con la actividad minera deben ser realizadas nicamente por dicha entidad (EsSalud), sin hacerse mencin alguna a los rganos y direcciones mdicas del Ministerio de Salud. Debe tenerse en cuenta, respecto a los certicados del Ministerio de Salud, que a la fecha es de conocimiento pblico el incremento exponencial de la falsicacin de evaluacin mdicas de incapacidad, tanto para acceder a pensin de invalidez como a prestaciones jubilatorias del rgimen especial minero, justamente a travs del benecio previsto por el artculo 6 de la Ley N 25009, por lo cual resulta de capital importancia que el juzgador (constitucional y ordinario) aplique el criterio obligatorio previsto por el Expediente N 1763-2005-PA/TC, en el sentido de que debe ser requerida la historia clnica que sustenta el dictamen mdico presentado por los demandantes, y lo dispuesto en el Expediente N 100632006-PA/TC, en el sentido de que nicamente puede acreditarse el padecimiento de una enfermedad profesional con base en certicados emitidos por comisiones mdicas evaluadoras de EsSalud, el Ministerio de Salud o una EPS, bajo los parmetros previstos por ley, restando la validez probatoria de los expedidos por entidades privadas (como Invepromi) o las pblicas que no sean comisiones mdicas (como Digesa o Censopas).
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El Sistema Privado de Pensiones en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional

Csar Gonzlez Hunt(*)(**)
I. Introduccin Desde la entrada en vigencia del Sistema Privado de Pensiones (SPP), muchas han sido las crticas que han surgido en su contra, as como otras tantas han sido emitidas a su favor. La justicacin de su surgimiento, en adicin al contexto en el que se dio y la constante evolucin de este rgimen han hecho del SPP un elemento trascendente dentro del mbito previsional peruano. De otro lado, debe recordarse que el nacimiento del SPP se da como un mecanismo de salvataje del sistema de seguridad social que vena decayendo en los comienzos de los aos noventa del siglo pasado. No obstante, la gura resultante de esta innovacin se aleja sustantivamente del marco de la seguridad social, en la medida que no puede calicarse al Sistema Privado de Pensiones como uno de seguridad social, tal como lo podremos apreciar ms adelante.
(*)
(**)
Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per. El autor desea agradecer la inestimable colaboracin en la preparacin del presente artculo de Mariella ntola Rodrguez.
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Tal constatacin no pretende constituirse en una descalicacin del SPP sino en una necesaria precisin doctrinal que nos permita adentrarnos en el anlisis de la problemtica que buscan enfrentar los modelos legalmente imperantes en el pas, la experiencia vivida y los ajustes que, a nuestro entender, deben efectuarse a n de proyectar un nuevo modelo que compatibilice las necesidades de los destinatarios de los sistemas de pensiones con el imperativo de cumplimiento del rol que le corresponde a un Estado que se reconoce como Social y Democrtico de Derecho. Es precisamente en esta tarea de anlisis de los alcances del SPP que se podr apreciar con nitidez la sustantiva contribucin del Tribunal Constitucional, a travs de sus pronunciamientos, a la dilucidacin de los problemas propuestos haciendo ejercicio de su rol de mximo intrprete de la constitucionalidad en el Per. II. Las pensiones como manifestacin de la seguridad social En 1919 surge el concepto de la seguridad social, el mismo que, de acuerdo a la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), se origina como un concepto fundamental en razn de la proteccin de los trabajadores y de sus familias frente a determinados riesgos inherentes a su condicin social(1). A su vez, la seguridad social trajo consigo la determinacin de un objeto especco: proteger a los ciudadanos ante los riesgos y siniestros (conocidos actualmente como contingencias sociales) que inexorablemente se han de presentar. Cabe sealar que de un lado tenemos que tales riesgos implican acontecimientos de realizacin incierta que afectan la plenitud de las facultades fsicas y mentales de una persona, disminuye sus recursos econmicos o determina su desaparicin, mientras que de otro encontramos a las contingencias sociales, las que inciden sobre las facultades fsicas y mentales, siendo las la enfermedad, la invalidez, la maternidad, los accidentes de trabajo, la vejez y ciertamente la muerte.
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Prembulo de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo - OIT.
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En efecto, como sostienen Alonso Olea y Tortuero Plaza, la seguridad social cubre las contingencias y sobre todo se trata de necesidades cambiantes, pues cada periodo histrico tiene un ideal de cobertura al que se aproxima el sistema de cada pas, habiendo sido tendencia moderna cuando menos desde comienzos del siglo XX la ampliacin de los riesgos cubiertos(2). En el mismo sentido, se expresa Monereo Prez: Es la seguridad social, la sntesis de mltiples esfuerzos en vistas de corregir las consecuencias de los mecanismos econmicos para adoptar los recursos de los individuos y de sus familias a sus necesidades teniendo en cuenta las circunstancias cambiantes de todo tipo(3). Para hacer posible que la seguridad social proteja al individuo frente a los riesgos y contingencias que se presentan en la vida, esta cuenta con un patrimonio integrado por un conjunto de derechos sobre las cotizaciones, rentas, aportaciones estatales, acciones, derechos y bienes, as como los frutos, intereses y productos derivados de estos y cualesquiera otros ingresos patrimoniales. El patrimonio de la seguridad social se constituye como un patrimonio nico, distinto del Estado (considerndose sus bienes y derechos como inembargables), el cual es destinado a los nes especcos de la seguridad social(4). As pues, dentro de un marco ms moderno de la seguridad social vemos que ella se dota de un componente esencial de un sistema ms amplio, el cual recae en la proteccin social integral. En esta visin, sus aspectos institucionales y administrativos deben estar al servicio de un n mayor tal como resulta ser el de bienestar general, y en esa misma medida, la seguridad social se empieza a identicar como una columna de los derechos humanos fundamentales.
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ALONSO OLEA, Manuel y TORTUERO PLAZA, Jos Luis. Instituciones de seguridad social, 17 edicin, editorial Civitas, Madrid, 2001. p 21. MONEREO PREZ, Jos Luis: La nueva fase del desarrollo del Pacto de Toledo: el acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de proteccin social, en: Relaciones Laborales, segundo semestre 2001, p. 48. ALMANZA PASTOR, Jos: Derecho de la Seguridad Social, sexta edicin, editorial Tecnos, Madrid, 1989, pp. 544 y 546.
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En relacin con lo anterior, la OIT, en uno de sus ms recientes informes mundiales, ha credo conveniente adoptar dicha perspectiva y ubica a la Seguridad Social dentro del concepto de seguridad del ingreso, del sostenimiento de las familias(5). Es en esta concepcin de proteccin social integral que las pensiones se insertan como prestaciones econmicas peridicas derivadas de las contingencias producidas por la invalidez, la vejez o el fallecimiento. Sin embargo, en el caso del Derecho del Trabajo la construccin de la proteccin se ha basado en un esquema de inclusin de los trabajadores y con dicultades para quienes no son trabajadores, por lo que dentro de una proteccin social integral debe buscarse que la proteccin de la persona se presente cuando es trabajador, cuando es pensionista o cuando se presenten situaciones de inactividad laboral(6). Al respecto, se ha determinado que la ms clara manifestacin de la seguridad social se encuentra dividida en dos tipos diferentes de prestaciones. De un lado tenemos a aquellas relativas a las prestaciones de salud(7), mientras que de otra vemos a las prestaciones econmicas, las cuales son comnmente identicadas con la gura de las pensiones, pues es a travs del pago de estas donde se puede situar ms especcamente a este tipo de seguridad social. Pues bien, a propsito de las pensiones importa sealar que estas se caracterizan por ser pagos peridicos e indeterminados que se otorgan a los aliados a un sistema determinado de proteccin, cuando se presentan las contingencias que habilitan su abono, las cuales son otorgadas luego de cumplirse los requisitos que la ley establece, requisitos en cuanto a
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OIT, World Labour Report 19992000, Income Security in a Changing World, Geneve, 2000. Citado por BERNEDO ALVARADO, Jorge, en: Ganancia para algunos y desproteccin para todos, Bocetos, Lima, 2000, p.11. Precisamente sobre el tema de la proteccin social y la necesidad de polticas de inclusin y no de exclusin puede revisarse la ponencia de GARCA GRANARA, Fernando. Los cauces de la proteccin social en la globalizacin: Interaccin entre los ordenamientos internos y la accin internacional, presentada al V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en la ciudad de Lima, en setiembre de 2001. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2001. Para una revisin de la seguridad social y sus fundamentos desde la perspectiva de la seguridad social en salud, nos remitimos a APARICIO TOVAR, Joaqun. La seguridad social y la proteccin de la salud, editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 33 y ss.
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los periodos de aliacin o de aportacin, las cuales tendern a variar de acuerdo a su naturaleza: jubilacin, cesanta, sobrevivientes (viudez, orfandad y ascendientes), etc. En torno a la administracin que se le brinda a las pensiones, esta se postula con un canal centralizado y se encuentra vinculada a un sistema nico de nanciamiento que ha de constituir expresin prctica del principio de la unidad, caracterstico de la seguridad social. A n de efectivizar el mecanismo de funcionamiento de la Seguridad social, resulta de vital importancia contar con un sistema de reparto, mediante el cual los asegurados cotizan a un fondo comn a travs del cual obtendrn las prestaciones correspondientes al momento de su jubilacin; establecindose a la vez una pensin mnima para todos los asegurados. De ese modo, los trabajadores de menores ingresos obtienen una prestacin mayor de la que hubieran obtenido de su ahorro personal, mientras que la prestacin obtenida por los trabajadores de ingresos elevados es menor a la que les correspondera recibir por su contribucin efectiva al rgimen. Justamente, el sistema de reparto se sustenta en uno de los principios medulares de la seguridad social: la solidaridad. As, las sumas aportadas por los cotizantes al rgimen pensionario son destinadas a un fondo de pensiones que es utilizado para abonar las pensiones de entre otros los incapacitados o jubilados. Como lo plantea Monereo Prez en relacin con la reforma ocurrida en Espaa en el ao 2002: La reforma debe inspirarse en los principios de solidaridad e igualdad, pero junto a una mayor dosis de homogeneidad social (que no implica uniformidad), debe basarse en el trabajo y la seguridad inherente a todo sistema previsor que se tenga por tal(8). De ese modo, la ley concibe a la Seguridad Social como una tarea nacional, que impone sacricios a los jvenes respecto de los viejos, a los sanos respecto de los enfermos, a los ocupados respecto de los que estn sin empleo(9).
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MONEREO PREZ, Jos Luis. Ob. cit., p. 50. ALMANZA PASTOR, Jos. Ob. cit., p. 121.
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En buena cuenta, este principio est directamente vinculado con el rgimen de nanciamiento que lo sustenta y permite cumplir con el rol social que se le atribuye: contribuir con el bienestar de la poblacin. Este aspecto, como ya ha sido mencionado, tiene una naturaleza medular en la subsistencia del sistema y en su proyeccin en el tiempo: el equilibrio en su nanciamiento que permita otorgar las prestaciones debidas, las que se determinan en funcin de la habilitacin de fuentes de nanciamiento y del monto de los recursos que son necesarios para ello. Acorde con ello, habr que concluir que resulta imposible imaginar y admitir un sistema de seguridad social sin nanciamiento, pues de lo contrario nos encontraramos ante un sistema carente de contenido funcional(10). A manera de resumen, vemos que la solidaridad busca una transferencia de recursos de los sectores ms favorecidos hacia aquellos con menos ingresos, de las contingencias menos onerosas hacia las que generan mayor gasto, de las personas ms alejadas del riesgo hacia las ms cercanas a este, por lo que la seguridad social procura no solo ser un mecanismo de proteccin sino que tambin crea un proceso que entraa una redistribucin de la renta nacional y a travs de ello logra una elevacin de la calidad de vida de la poblacin(11). 1. La seguridad social en el Per: el Sistema Nacional de Pensiones Tal como hemos adelantado, en la ltima dcada del siglo pasado (hasta el ao 1992) el Sistema de Seguridad Social en Pensiones se conguraba como unitario y de carcter pblico, basado en el reparto. As, las pensiones eran administradas por el Instituto Peruano de la Seguridad Social (IPSS).
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En el Per recientes sentencias del Tribunal Constitucional han puesto de relieve la vinculacin entre el elemento econmico y el rgimen previsional dentro de las polticas legislativas. A tal efecto, cabe hacer mencin en forma particular al dcimo cuarto considerando de la sentencia del 27 de junio de 2003, expedida en el Expediente N 002-2003-AI/TC, en una de las acciones de inconstitucionalidad seguidas contra los artculos 1, 2, 4 y 5 de la Ley N 27617. PASCO COSMPOLIS, Mario: Son los sistemas privados de pensiones formas de Seguridad Social?, en: Las reformas de la seguridad social en Iberoamrica, Secretara General de la OISS, Madrid, 1998, p. 170.
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El SNP se aprecia como un sistema pblico en el cual las aportaciones de los trabajadores activos deben cubrir las pensiones de los jubilados, incapacitados y familiares en orfandad (...); en este caso, el monto de las prestaciones tiene relacin directa con la recaudacin, que depende del volumen de los aliados efectivamente aportantes (...) hay una aportacin proporcional al ingreso que se percibe, y la seguridad de obtener una pensin, aunque de monto impredecible(12). Este sistema comprende, entre otros, a los trabajadores de la actividad laboral privada, trabajadores de la actividad laboral pblica que no se encuentren dentro del mbito del Decreto Ley N 20530, trabajadores del hogar y aquellos que realizan actividad econmica independiente. Pues bien, la ocurrencia de determinados hechos origin que en el ao 1991 el Sistema Nacional de Pensiones se encontrara a punto de colapsar, siendo que las pensiones eran extremadamente bajas (estaban por debajo de su valor real), exista una alta incertidumbre en el valor de estas (al depender los incrementos de decisiones polticas y administrativas) y una carencia de mecanismos de nanciamiento realistas que aseguren la sostenibilidad del sistema en el mediano y largo plazo(13). A pesar del reducido nivel de las pensiones (la pensin promedio en noviembre de 1991 era equivalente a US$ 69.00)(14) y el porcentaje de aportacin que se impona (9% de la remuneracin), el SNP era insostenible. Aportaban a este aproximadamente dos millones de trabajadores, pero los recursos captados no eran los sucientes para cubrir los benecios otorgados a los 278 mil pensionistas(15). Este contexto situ al SNP dentro de una situacin de crisis nanciera ya que no contaba con los recursos necesarios para nanciar el pago
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VEGA-CENTENO, Mximo y REMENYI, Mara Antonia: El Sistema Previsional en el Per: Sistema Nacional de Pensiones vs. Sistema Privado de Pensiones, en: Economa, vol. 19, N 37-38, PUCP, julio-diciembre 1996, p. 375. ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel y OTROS: La economa poltica de las reformas institucionales en el Per: los casos de educacin, salud y pensiones, Banco Interamericano de Desarrollo, PUCP, Washington D.C., marzo 1999, p. 35. Ibdem. p. 37. MORN, Eduardo y CARRANZA, Eliana: Diez aos del Sistema Privado de Pensiones. Avances, retos y reformas (1993-2003), Universidad del Pacco, Centro de Investigacin, Lima, diciembre 2003, p. 23.
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de las pensiones. En adicin a ello, se sum la escasa transparencia en el manejo de sus fondos, as como la evasin de los aportes por parte de los empleadores siendo el Estado el ms grande evasor(16) y la burocratizacin del IPSS(17), lo que impidi una administracin clara y suciente del sistema. Fue de esta forma como el sistema pensionario se empez a percibir como dbil, en tanto que desde el punto de vista nanciero los sistemas de reparto son inherentemente inestables ya que dependen de factores demogrcos. Estos determinan que la relacin entre aportantes y pensionistas sea cada vez menor por efecto del creciente aumento en las expectativas de vida de la poblacin asegurada y la paulatina disminucin de los ingresos del sistema, a la par del progresivo aumento de sus obligaciones(18) (19). Todo este mal manejo del sistema en el pas contribuy al deterioro de los benecios otorgados a los pensionistas y gener la necesidad de brindar a los trabajadores ms jvenes una alternativa sostenible de ahorro previsional. 2. El escape a la crisis: el Sistema Privado de Pensiones Frente al precario y devastador marco que presentaba el SNP se gener una opcin diferente y alternativa sostenible de ahorro en pensiones. Luego de un intento fallido de reforma del sistema previsional(20), se cre el Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones (SPP).
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El Estado no efectuaba sus aportes como empleador y con frecuencia captaba los recursos recaudados por el IPSS para nanciar obras y gastos corrientes. A tal efecto, Gabriel Ortiz De Zevallos pone de relieve que el IPSS pasa de 25,000 trabajadores en 1985 a 45,000 en 1990, en: Ob. cit., p. 37. Al respecto, vase lo sealado por MORN, Eduardo y CARRANZA, Eliana. Ob. cit., p. 20. Cabe advertir que la situacin de crisis en la nanciacin de los Sistemas Pblicos de Seguridad Social basados en el reparto intergeneracional de las cargas no es un fenmeno exclusivamente peruano. Por el contrario, puede sostenerse que el mismo es universal. Al efecto, ver: Envejecimiento sin crisis. Polticas para la proteccin de los ancianos y la promocin del crecimiento. Informe del Banco Mundial sobre investigaciones relativas a Polticas de Desarrollo. Banco Mundial, Washington D.C., octubre de 1994. A travs del Decreto Legislativo N 724, que crea el Sistema Privado de Pensiones, publicado en el diario ocial El Peruano el 11 de noviembre de 1991. Se plantea al mismo como complementario al Sistema Nacional de Pensiones administrado por el entonces Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS). La iniciativa fracasa en virtud de un contexto poltico adverso y a sus insuciencias y vacos. Es
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As, este nuevo sistema acoge un esquema normativo, a travs del cual las AFP se constituyen como sociedades annimas cuya funcin es administrar el Fondo de Pensiones de cada aliado; dichos fondos son colocados de manera diversicada de acuerdo a los lmites establecidos por ley, en instrumentos previamente calicados. Entre otras funciones, las AFP otorgan una serie de prestaciones a los trabajadores aliados al SPP, como son la jubilacin, invalidez(21), sobrevivencia(22) y gastos de sepelio, adems de encargarse de la recaudacin de los aportes, la cobranza de aportes impagos, tramitacin de bonos de reconocimiento, la informacin a los aliados y el otorgamiento y pago de las prestaciones previstas en la legislacin en el momento en el cual los aliados cumplan con los requisitos establecidos. Ahora bien, un cambio novedoso que trajo el nuevo sistema de previsin social recay en la administracin privada de los fondos de los aliados a travs de las cuentas individuales de capitalizacin (CIC), las cuales son creadas a nombre de cada aliado, consignando todos los movimientos que se realizan como el aporte obligatorio, aporte voluntario, aportes adicionales efectuados por el empleador, bonos de reconocimiento. Adems, al igual que el SNP, el SPP tiene la obligacin de incorporar a todo trabajador ya sea dependiente o independiente que elija libremente aliarse a l. El trabajador aliado al SPP solo podr revertir su decisin de incorporacin al SPP por causal de nulidad taxativamente sealada en la ley. Es importante mencionar que al producirse el traslado de un trabajador que estaba aliado al SNP al SPP, a este se le otorga un bono de
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derogado por la dcima sexta disposicin nal del Decreto Ley N 25897, que crea el Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, publicado en el diario ocial El Peruano el 6 de diciembre de 1992, hoy vigente. Cabe precisar que estas no son aseguradas de manera directa por una AFP, sino que deben ser contratadas con una empresa de seguros. Para otorgar estas prestaciones se deben cumplir una serie de requisitos de antigedad, as como de las circunstancias de la discapacidad. Esta comprende a los herederos forzosos de trabajadores que an no haban alcanzado la edad para jubilarse dentro del SPP al momento de su muerte y de aquellos jubilados que hubieran optado por una modalidad diferente a la renta vitalicia personal. El monto de la pensin es decreciente segn el grado de parentesco.
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reconocimiento(23) a efectos de reconocerle los aos aportados en el SNP, lo cual incrementa el capital individual del aliado, aunque no en forma equivalente a los aportes realizados. A efectos de asegurar la transparencia, seguridad y normal desarrollo del SPP a travs de una supervisin eciente del mismo, con el Sistema Privado de Pensiones se crea la Superintendencia de Administracin de Fondos de Pensiones - SAFP (absorbida en noviembre de 2000 por la Superintendencia de Banca y Seguros - SBS, convirtindose en la Superintendencia Adjunta de AFP), mediante la cual se efectan las funciones de supervisin del SPP en representacin del Estado, con el n de garantizar el nanciamiento del sistema y vigilar el el cumplimiento de estas disposiciones, en observancia del artculo 11 de la Constitucin de 1993. Como puede apreciarse de lo hasta aqu sealado, un sistema como el privado de pensiones, sustentado en un mecanismo de capitalizacin individual, resulta incompatible con uno basado en la unidad y solidaridad, como es el pblico, por lo que cabe apreciar que el sistema privado no constituye una manifestacin de la seguridad social(24). Simple y sencillamente se trata de un mecanismo de aseguramiento social cuyo basamento no se encuentra en la idea de la redistribucin de la riqueza como manifestacin de la responsabilidad social del Estado en la que este tiene una participacin medular, como es el caso del Sistema Pblico de Pensiones(25).
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El artculo 7 de la Ley N 27617, vigente desde el 2 de enero de 2002, que sustituye el primer y segundo prrafos del Decreto Supremo N 054-97-EF - Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones establece que tienen derecho a bono de reconocimiento los trabajadores que a diciembre de 1992 estaban aliados a los sistemas de pensiones administrados por el IPSS y que hubieran cotizado en el SNP, un mnimo de 48 meses en total dentro de los 10 aos previos al 6 de diciembre de 1992, fecha de creacin del SPP. Cabe aadir que los trabajadores deben manifestar su derecho al bono de reconocimiento al momento de aliarse al SPP, probando el cumplimiento de los requisitos para obtener este derecho a n de que la ONP (en virtud de la Ley N 26323) les otorgue el bono que les corresponde. Dichos bonos deben ser entregados por la ONP a la AFP que el trabajador indique, la que a su vez lo debe entregar a una entidad de servicio de guarda fsica de valores, salvo que los mismos se encuentren representados por anotaciones en cuenta. En el mismo sentido, PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., pp. 177-178. Por ello, el reconocido profesor espaol Joaqun Aparicio Tovar en breve y rotunda frase seala que no hay seguridad social privada (APARICIO TOVAR, Joaqun: La evolucin regresiva de la seguridad social en el periodo 1996-2002: Hacia el seguro y el asistencialismo, en: Revista Espaola de Derecho Social, N 19, Editorial Bomarzo, Albacete, julio-setiembre 2002.
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3. La convivencia entre el Sistema Pblico y el Sistema Privado de Pensiones El surgimiento del SPP trajo como consecuencia el desarrollo de un nuevo esquema normativo legal que se sustenta sobre la base de la existencia de dos sistemas alternos y en competencia por brindar prestaciones pensionarias a los partcipes de la Seguridad Social en Pensiones. En puridad, el SPP se concibe como una frmula de escape para aquellos aliados al SNP que no habran de encontrar a futuro una prestacin pensionaria acorde con sus reales posibilidades de generar una mayor pensin a la que les correspondera de mantenerse el statu quo vigente. Adems, el SPP se concibe como una alternativa que otorga al Estado un importante alivio econmico en el tiempo pues este ya no tendr que afrontar la pesada carga econmica que representar atender el pago de las pensiones de un importante contingente de personas que habrn de optar por incorporarse al recin creado SPP. Es en este contexto que el nuevo sistema cont con el total y absoluto apoyo del Estado, quien sustentando su posicin en el declive del SNP, empez a promocionar al SPP como el sistema de seguridad social en pensiones ms ptimo para todos, razn por la cual el traspaso de un sistema a otro esto es, del SNP al SPP cont con un claro respaldo estatal. De acuerdo a ello, la promocin de la aliacin al SPP tuvo gran presencia meditica, llegando incluso a ser calicada como indiscriminada. Sobre el particular, debe recordarse que el acto propio de la aliacin debe ser uno desposedo de toda condicin, es decir, debe ser absolutamente voluntario. No obstante, sobre la base de este afn del Estado por promover la aliacin al SPP, se empezaron a dictar una serie de normas, de entre las cuales resaltan aquellas que instauraron supuestos forzados que llegaron a ser interpretados como manifestaciones tcitas de voluntad(26) para, a pesar de que la aliacin a una Administradora de Fondos
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Tal es el caso del artculo 6 del Decreto Supremo N 054-97-EF - Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, que presume la adscripcin de un trabajador al sistema privado cuando este no comunica por escrito en el plazo de diez das de iniciada la relacin laboral su opcin por el Sistema Nacional de Pensiones, en cuyo caso el empleador deber aliarlo a la AFP en la que tenga ms trabajadores.
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de Pensiones (AFP) debiera producirse en principio a travs de una maniesta e inequvoca expresin de la voluntad del beneciario, generar nuevas aliaciones al SPP. Debe anotarse que acorde con las propias particularidades del SPP respecto de su especial naturaleza individualista los efectos que se generaron a consecuencia de la aliacin a este fueron tremendamente diferentes, en funcin de la clase de trabajadores que se tratara. As, mientras el nuevo sistema beneciaba centralmente a los de mayores ingresos y a los jvenes que empezaban su ciclo laboral y, por ende, las posibilidades de acopio a su cuenta individual se hacan mayores, para los trabajadores de menores ingresos o que ya haban cumplido los requisitos para adquirir una pensin en el Sistema Nacional de Pensiones al momento de la aliacin al sistema privado, el traslado al SPP no les era favorable. Siendo ese el contexto, las AFP fueron introducidas al mercado como la mejor alternativa respecto de las pensiones de seguridad social. Para tales efectos, se buscaron los mecanismos a travs de los cuales era posible generar la mayor cantidad de aliaciones al sistema privado, con lo cual no hubo reparo en parcializar o esconder informacin a los aliados al SNP. Un argumento que acompa fuertemente a este desmedido recorte de informacin fue el sostener que el Sistema Nacional de Pensiones se encontraba en tal punto de declive que su cierre era inminente, por lo que el traspaso al Sistema Privado de Pensiones era la nica alternativa posible. Evidentemente, ello ocasion honda preocupacin en los aliados al SNP, motivando en muchos casos aliaciones al SPP sin mayor conocimiento acerca de los benecios y desventajas personales de tal aliacin. Lamentablemente, en mltiples casos la apresurada decisin adoptada no fue la ms conveniente a los intereses de quienes la ejercieron, con el agravante que el aliado solo apreciar en su verdadera dimensin el error incurrido al acercarse la oportunidad de su jubilacin, oportunidad en la que el marco legal har imposible la reversin de la aliacin al SPP. Es precisamente en adicin a esta creciente problemtica que se inici alrededor del manejo que se le vena dando al SPP que empezaron a
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aparecer otros tantos problemas, tales como el traslado del bono de reconocimiento, la desaliacin a efectos de retornar al SNP, entre otros. Dado que fue necesaria una posicin rme con relacin a todos esos temas, el Tribunal Constitucional (TC) emiti una serie de sentencias, sobre cada tema en particular, sentando, en algunos casos, precedentes vinculantes. Lo cierto es que los magistrados del TC a lo largo del tiempo han dilucidado, bajo su criterio, los diversos temas y conictos que se han desarrollado alrededor de esta convivencia tensionada del SNP y el SPP. III. El Tribunal Constitucional y el Sistema Privado de Pensiones 1. La libre desafiliacin del SPP Tal como puede resultar evidente, la principal controversia que surgi entre el SNP y el SPP fue el tema de la imposibilidad de desaliarse del segundo para retornar al primero. Si bien es cierto a lo largo del tiempo se abrieron posibilidades de retorno, estas siempre fueron limitadas o dirigidas a sectores muy reducidos de beneciarios, pese a que la demanda de desaliacin fue incrementndose a medida que el tiempo transcurra. Es a raz de esta problemtica social que se propusieron una serie de iniciativas legislativas(27), algunas de las cuales promovan el traslado irrestricto entre el SPP y SNP, mientras que otras formulaban nicamente la posibilidad del retorno del primero hacia el segundo. Dentro de toda esta gama de propuestas legislativas, debemos destacar el Proyecto de Ley N 0026/2006-PE, presentado por el Poder Ejecutivo luego de la entrada del nuevo Gobierno nacional (en agosto de 2006), a travs del cual se postul la posibilidad de acceder a la libre desaliacin del SPP y otorgar pensiones complementarias. La particularidad de este proyecto radica en que a diferencia de las dems propuestas legislativas, esta logr concretizarse en la Ley N 28991, Ley de
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Algunos claros ejemplos son el Proyecto N 14393/2005-PE, de febrero de 2006, Proyecto N 13288/2004CR, de junio de 2005, Proyecto N 12821/2004-CR, de abril de 2005, entre otros.
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Libre Desaliacin Informada, Pensiones Mnima y Complementaria, y Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada. No obstante, el panorama previo a dicha concretizacin no fue del todo pacco, puesto que un mes antes de la promulgacin de la Ley N 28991, el Tribunal Constitucional expidi una sentencia con la cual se habilit la tan deseada posibilidad de los aliados del SPP de retornar al SNP, con lo cual el TC adelant el propsito de la referida ley. 1.1. La sentencia del 26 de enero de 2007: establecimiento de los tres supuestos para iniciar el procedimiento de desafiliacin El 9 de febrero de 2007 fue publicada en el portal electrnico del TC la sentencia del 26 de enero de 2007, recada en el proceso constitucional de amparo seguido por Vctor Augusto Morales Medina con la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y la AFP Unin Vida (Expediente N 1776-2004-AA/TC). Mediante este fallo, los magistrados declararon fundada la demanda, ordenando a las demandadas dispongan el inicio del trmite de desaliacin del SPP del demandante, a n de que se concretice su vlido retorno al SNP. Sorpresivamente, esta sentencia(28) implic el alejamiento de parte del TC del criterio jurisprudencial que haba seguido por mucho tiempo en relacin con las peticiones de desaliacin del SPP para regresar al SNP. A propsito de ello, debe recordarse que en anteriores y mltiples sentencias del TC(29) recadas en procesos similares, este haba sido expreso al sealar que las demandas cuya temtica se centra en la nulidad de aliacin al SPP deben ser declaradas improcedentes en va constitucional, toda vez que no existe una vulneracin real a derechos constitucionales,
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Que incluye la resolucin de aclaracin a la citada sentencia, emitida el 6 de marzo de 2007. Los procesos en los cuales el TC ha declarado improcedentes las demandas de accin de amparo en los que se solicita la desaliacin del Sistema Privado de Pensiones son los siguientes: Exp. Ns 10812003-AA/TC, 2753-2002-AA/TC, 2183-2004-AA/TC, 2568-2003-AA/TC, 398-2003-AA/TC, 28612003-AA/TC, 2179-2004-AA/TC, 1575-2004-AA/TC, 1429-AA/TC, 2896-2003, 1810-2004-AA/TC, 2037-2004-AA/TC, 980-2003-AA/TC, 3114-2003-AA/TC, 2743-2005-AA/TC, 2046-2004-AA/TC, entre otros.
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lo que no habilita al acceso de la va constitucional, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho para acudir a la va civil ordinaria. Sin embargo, la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007 se apart abismalmente de lo previamente establecido, puesto que habilit tres caminos diferentes a travs de los cuales un aliado del SPP poda retornar al SNP. A saber, estos fueron delimitados de la siguiente manera: (i) si al momento de la aliacin al SPP, ya se haba alcanzado la posibilidad de acceder a una pensin en el SNP; (ii) si la aliacin al SPP se dio a consecuencia de una deciencia en la informacin percibida por el aliado; y (iii) si las labores desplegadas generan un peligro en la vida o la salud del aliado. Cabe sealar que esta sentencia no obtuvo la aprobacin del pleno constitucional, razn por la cual no pudo ser instaurada como un precedente de observancia obligatoria. i. La titularidad no ejercida del derecho a la pensin
El primer camino habilitado por el TC encuentra contenido en el fundamento 36 de la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007, a travs del cual se establece que: Parece viable que si un trabajador ya cumpla con los requisitos para acceder a la pensin (ya tena la titularidad del derecho), pero no lo haba reclamado, y aun as se pas al SPP, debe tener expedito el camino para regresar al SNP. Solo de esta forma la persona tendr a su disposicin un derecho que ya estaba en la esfera de su autonoma (...). Como puede resultar evidente de una rpida interpretacin del texto citado, este supuesto implicara que toda persona que adquiri el derecho para obtener una pensin en el SNP antes de efectuar su traslado al SPP, podr desaliarse y retornar a este ltimo. Sin embargo, esta interpretacin no es del todo exacta, toda vez que el fundamento 37 de la misma sentencia complementa este supuesto, en la medida que indica que esta habilitacin para retornar al SNP ser viable nicamente si se sigue el procedimiento administrativo correspondiente.
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Adems, debe observarse que en la resolucin aclaratoria a la sentencia se precisa que esta no tiene efecto alguno respecto del derecho a una pensin adelantada a semejanza de la que se concede en el SNP que tienen algunos aliados al SPP, en virtud a lo dispuesto por la dcimo quinta disposicin nal y transitoria de la Ley del Sistema Privado de Pensiones. ii. La falta de informacin El segundo camino dispuesto por el TC para el retorno al SNP y quizs el de mayor acogida reere expresamente a la informacin como elemento determinante al momento de promocionar la aliacin al SPP. Es decir, siguiendo el criterio planteado por el TC respecto de este supuesto, resultara razonable que se admita la reversin de la aliacin si los potenciales aliados no estuvieron sucientemente informados a efectos de adoptar la decisin de trasladarse del SNP al SPP. En ese sentido, la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007, consigna dentro de su fundamento 39 la posibilidad de desaliarse del SPP y retornar al SNP siempre que el aliado haya carecido de informacin adecuada. Sobre ello expone: (...) el TC considera necesario expresar que juzga constitucionalmente legtimo disponer la posibilidad de ejercer el derecho al retorno parcial a todos aquellos que se trasladaron del SNP al SPP bajo la creencia de que percibiran un bono de reconocimiento o tambin si estaban en la creencia equivocada respecto a las bondades del SPP. (...). La carencia informacin sobre los benecios, condiciones y caractersticas del SPP, con la que contaron aquellos aliados que efectivizaron su traslado es el fundamento que justica esta habilitacin de retorno al SNP. Es ms, al momento de la expedicin de esta sentencia existan un sin nmero de denuncias sobre informacin incompleta e incluso adulteracin de documentos y rmas, lo que respald el razonamiento del Tribunal Constitucional. Siguiendo este esquema, no debe dejarse de advertir que a travs del fundamento 41 de la sentencia bajo comentario el TC reconoce que la
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informacin es un bien indispensable en la conguracin del Estado Social y Democrtico de Derecho, sealando lo siguiente: En consecuencia, toda informacin deber respetar aquellos elementos mnimos indispensables para que el derecho sea reconocible como tal y para que el usuario pueda realizar una decisin de consumo adecuada. Al proteger el Estado el inters de los usuarios como consecuencia de sus relaciones asimtricas con los proveedores (sentencia recada en el Expediente N 018-2003-AI/TC), debe promover la informacin y la educacin respecto de aquellos, y, llevar a cabo una serie de conductas y actos que garanticen o amparen un status para los ciudadanos que corresponda con el de un Estado Social y Democrtico de Derecho (...). (resaltado nuestro). Entonces, la adecuacin y pertinencia de la informacin que se brindaba era absolutamente necesaria, razn suciente para que los magistrados del TC caliquen a la ausencia o insuciencia de esta como una causal habilitante para la desaliacin del SPP. A su vez, esta carencia de informacin se ve estrechamente enlazada con la conguracin del Estado Social y Democrtico de Derecho, toda vez que solo a partir de ella los ciudadanos podrn discernir y tomar decisiones que les resultan trascendentes, pues solo as es posible garantizar la subsistencia del Estado como tal. Sin lugar a dudas la clave para determinar el mnimo requerido con el que debieron contar aquellas personas que se trasladaron del sistema nacional al sistema privado fue el anlisis del derecho a la informacin(30) dentro del mbito previsional. La informacin debi expresarse tanto respecto a las caractersticas del SPP como respecto al bono de reconocimiento que se le otorgaba al aliado, y todo parece indicar que las cosas no sucedieron tal como la norma fundamental lo exiga. En estrecha vinculacin con lo anterior, el fundamento 39 de la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007 expresa la enftica postura del TC en cuanto que:
(30)
Debe advertirse que este derecho se encuentra reconocido en el numeral 4 del artculo 2 de la Constitucin, dotndose as de un carcter fundamental que lo hace inalienable a todo ciudadano.
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(...) Efectivamente, la ausencia de informacin, que induce a una persona a cambiarse de sistema de pensiones, no solo comporta un vicio de la voluntad que afectara con la sancin de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, adems, ello se ha efectuado con violacin del derecho fundamental de ser informados en forma veraz (sentencia recada en el Expediente N 0905-2001-AA/TC), generndose as la violacin del derecho a la pensin(31). De lo anterior se desprende que, a criterio del TC, la ausencia de informacin atenta contra el derecho fundamental de ser informados en forma veraz, y aunque la Constitucin no especique el tipo de informacin que se protege, el TC ha sealado en fallos precedentes que el objeto de esta libertad no puede ser otro que la informacin veraz(32). Adems, el incumplimiento del Estado de brindar informacin a travs de la SBS vicia de nulidad la manifestacin de voluntad del aliado que decidi trasladarse del SNP al SPP, generndose as la violacin del derecho a la pensin. Esto ltimo se debera a que la seguridad social goza de la garanta institucional que expresa por excelencia la funcin social del Estado y que posibilita la existencia del derecho mismo, por lo que su intervencin es indispensable. En tal sentido, el Estado no poda dejar en manos de las AFP el manejo del sistema; por el contrario, le corresponda una participacin activa controlando y brindando informacin a los usuarios. En efecto, como reere el TC debe quedar establecido que: (...) el Estado no est cubriendo el servicio pblico de manera exclusiva, sino que existen empresas privadas que lo estn acompaando. En este sentido, estas sociedades se encuentran en una posicin privilegiada para el uso de la informacin con relacin al usuario de las AFP, informacin que puede, en ciertos casos, perjudicar al usuario en la toma de decisiones con respecto a sus inversiones, utilizacin de la informacin, veracidad de la misma, para as llegar a la aliacin o desaliacin en un caso concreto.
(31) (32)
Fundamento 39 de la sentencia recada en el Expediente N 1776-2004-AA. Fundamento 10 de la sentencia recada en el Expediente N 0905-2001-AA/TC.
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El Estado en su funcin tuitiva, y como primer obligado a satisfacer las necesidades pensionarias, no puede permanecer indiferente ante ello.(33) No debe quedar duda de que el Estado tiene como obligacin brindar adecuada, oportuna y veraz informacin al individuo respecto de las ventajas y desventajas de permanecer en un sistema o en otro. Ahora bien, y pese a la diligencia del Estado de cumplir con este deber de informar, si el aliado toma una decisin, que a la larga no le resulta conveniente a sus intereses, este dejar de estar facultado para cuestionar dicha eleccin en la medida que se cumpli con el requisito de informacin. Sobre este punto es importante recordar que la Ley de Libre Desaliacin Informada previ la publicacin de un boletn informativo dentro del cual se consignara informacin adecuada respecto de ambos sistemas previsionales. En ese sentido, se ha cumplido cabalmente con dicho mandato, motivo por el cual en la actualidad todo empleador que incorpore a nuevos miembros a sus planillas deber entregar una copia del referido boletn con el propsito de informarlo de las ventajas y desventajas del SNP y del SPP(34). iii. Riesgo de la vida o la salud por las condiciones laborales Finalmente, el tercer supuesto que estipula el TC se encuentra recogido en el fundamento 46 de la sentencia, segn el cual: (...) parece lgico que se deba reconocer el supuesto de personas cuyas labores impliquen riesgo para su salud o vida como motivo de retorno al SNP (...). (...) Sin perjuicio de la proteccin que posean los trabajadores por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (...) es claro
(33) (34)
Fundamento 20 de la sentencia recada en el expediente N 1776-2004-AA. Artculo 15.- Informacin Oportuna y Eciente. El MTPE, en coordinacin con la SBS y la ONP, aprueba y publica en el Diario Ocial El Peruano y en un diario de circulacin masiva un Boletn Informativo sobre las caractersticas, las diferencias y dems peculiaridades de los sistemas pensionarios vigentes. Dicho Boletn debe incluir, como mnimo, la informacin sobre los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensin, los benecios y las modalidades de pensin que otorga cada sistema, y la informacin relacionada con el monto de la pensin.
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que no puede desconocerse ni despojarse de pensin a una persona en situacin especial, pese a que existe supuestos de pensin anticipada y de renta vitalicia. Al incluir este supuesto en los que se puede acceder a la desaliacin del SPP, el TC entiende que ello se justica en el benecio de la jubilacin anticipada y el monto de la pensin, que le corresponde a los trabajadores adscritos al SNP que realizan actividades de riesgo que puedan generar daos en la vida o salud del trabajador. La resolucin aclaratoria de la sentencia del 26 de enero de 2007 se encarga de precisar que no debe confundirse la posibilidad de desaliacin por el riesgo de contraerse enfermedad profesional con la proteccin otorgada normativamente a travs del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, pues (...) una cosa es el rgimen legal por enfermedades profesionales y otra la enfermedad profesional acreditada como causal para el retorno parcial al SNP e inicio del trmite de desaliacin(35). 1.2. La Ley N 28991, Ley de Libre Desafiliacin Informada, Pensiones Mnima y Complementarias, y Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada Tal como fue expuesto anteriormente, la sentencia del 26 de enero de 2007 fue publicada cuando de forma paralela en el Congreso de la Repblica se vena discutiendo el Proyecto de Ley N 0026/2006-PE relativo al tema de la Libre Desaliacin del SPP. Las expectativas que se tenan en el medio respecto de su aprobacin eran elevadas, con lo que la publicacin de una sentencia anticipando una futura y casi segura ley, de parte del TC, fue ms que sorpresiva. De esa forma, y pese a la simultaneidad de la discusin en el Congreso Nacional, el TC decidi adelantar su pronunciamiento publicando la sentencia en referencia el 9 de febrero pasado. Resulta pertinente comentar que a propsito de este anticipado pronunciamiento, en la sentencia del 26 de enero de 2007 los magistrados del TC que suscriben el voto en discordia se expresan crticamente respecto
(35)
Fundamento 5 de la resolucin aclaratoria a la sentencia recada en el Expediente N 1766-2004-AA./TC.
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de la premura en la expedicin de la sentencia cuando se vena discutiendo un proyecto sobre el mismo tema en el Congreso(36). Ahora bien, este proyecto de ley fue concretizado en marzo de 2007 mediante la promulgacin de la Ley N 28991, Ley de Libre Desaliacin Informada, Pensiones Mnima y Complementarias, y Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada, la cual recoga parcialmente lo propuesto por el TC a travs de la sentencia publicada un mes antes. La discrepancia entre los trminos de la sentencia y la ley radic en que a diferencia de la sentencia, la ley solo consign dos de los tres supuestos adelantados por el TC: el haber alcanzado la titularidad de la pensin en el SNP antes de la aliacin al SPP y el peligro en la vida o la salud del aliado. Respecto de la informacin, la ley solo se pronunci a futuro. As, implement la obligacin a todas las AFP para que desde el momento de la entrada en vigencia de dicha norma se brinde la informacin debida y adecuada a quienes deseen aliarse a una de ellas, mas no se ocup del tema de aquellos que alegaban falta de informacin como la consecuencia de su deseo de desaliarse del SPP. 1.3. Sentencia recada en el Expediente N 07281-2006-AA el TC logra instaurar un precedente vinculante en torno a la desafiliacin del SPP Siendo ese el panorama propuesto por el Congreso de la Repblica, y dado que la primera sentencia emitida por el TC donde se postularon los tres supuestos para acceder al procedimiento de desaliacin no pudo ser consolidada como precedente vinculante, los magistrados del TC emiten una nueva sentencia recada en el Expediente N 07281-2006-AA con mayora calicada.
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(...) a n de evitar posibles contradicciones entre lo que estableciera el TC y lo que pudiera aprobar el Congreso de la Repblica, que derivaran en tratamientos diferenciados para los interesados, debe preservarse nuestra jurisprudencia para mantener un trato igualitario (voto singular de los magistrados Garca Toma y Mesa Ramrez).
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As, el TC public en su portal electrnico esta nueva sentencia el 4 de mayo de 2007. Esta segunda sentencia fue la respuesta inmediata a la promulgacin de la Ley N 28991, donde se puede advertir que el TC deja de lado el rol de ente proponente, para transformarlo en un papel imperativo, segn el cual pretende imponer al Poder Ejecutivo que al reglamentar la Ley de Libre Desaliacin Informada, Pensiones Mnimas y Complementarias, y Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada, regule adicionalmente un supuesto de desaliacin del SPP contenido en su sentencia del 26 de enero de 2007 que no fue contemplado expresamente como tal por la Ley N 28991. Resulta claro que la sentencia del Expediente N 07281-2006-AA centraliza su atencin en la bsqueda de un razonamiento que explique los motivos por los cuales el Poder Ejecutivo debi y debera incluir el supuesto de la falta de informacin dentro de los alcances de la Ley N 28991. Al respecto, los magistrados del TC esbozan una lnea de anlisis sobre la cual plantean que la inclusin del supuesto de falta de informacin dentro del marco de aplicacin de la Ley N 28991 se encuentra debidamente fundamentado por nuestra Constitucin, especcamente por el artculo 65, segn el cual se consagra el derecho de las personas a tomar decisiones informadas. En igual sentido, el TC pone en evidencia el vnculo estrecho que existe entre la falta de informacin como presupuesto para iniciar el procedimiento de desaliacin, con el derecho de acceso a la pensin, en el sentido de que, como es sabido, el contenido esencial de tal derecho se encuentra conformado por el libre acceso o retiro de ella, razn por la cual solo ser posible la ejecucin efectiva de tal derecho sobre la base de una decisin razonablemente informada. Acorde a ello, los magistrados del TC, imponen la obligacin(37) de que la causal de falta de informacin sea considerada como un supuesto para acceder al procedimiento de desaliacin.
(37)
A travs de los fundamentos 23 y 24 de la sentencia recada en el Expediente N 07281-2006-AA/TC, es posible evidenciar esta clara imposicin que el TC consigna en el ltimo pronunciamiento publicado, respecto del tema de la desaliacin.
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Importa sealar que, por otro lado, la sentencia recada en el Expediente N 07281-2006-AA encuentra una diferencia sustancial con su similar del 26 de enero de 2007, toda vez que la primera es calicada como precedente vinculante en relacin con la falta o insuciencia de informacin como causal de desaliacin, puesto que es suscrita por cinco magistrados. Con ello, se indica que la relacin entre la Ley N 28991 y el precedente vinculante ser una de integracin jurdica, mas no de jerarqua o de exclusin. Finalmente, los cinco magistrados que suscriben la sentencia se pronuncian respecto de cul ser el procedimiento a seguir a efectos de darle aplicacin efectiva a los contenidos de la ley y de la propia sentencia. En principio, el procedimiento deber ser regulado por el Reglamento de la Ley N 28991, no obstante, mientras dicho cuerpo legal es expedido, el TC considera necesaria la aplicacin supletoria del procedimiento establecido en el artculo 52 de la Resolucin N 080-98-EF-AFP, en lo que sea pertinente, toda vez que la ecacia de los derechos fundamentales que ampara el procedimiento de desaliacin recogido por la ley y por la sentencia no puede quedar mediatizada. Cabe sealar que se establece como precedente vinculante tales pautas referidas al procedimiento de desaliacin que sern de aplicacin inmediata. No obstante el claro mandato del Tribunal Constitucional, el Reglamento de la Ley N 28991 no regula ni reglamenta el supuesto de la falta de informacin suciente a efectos del ejercicio de la facultad de traslado de un sistema a otro como uno de procedencia de la desaliacin del SPP. Por el contrario, este reglamenta nicamente los dos supuestos recogidos por la ley. Ante dicho proceder del Poder Ejecutivo, la reaccin del Tribunal Constitucional fue inmediata. As, al da siguiente de la publicacin del Reglamento de la Ley N 28991, el TC publica en la Gaceta de Jurisprudencia del diario ocial El Peruano una serie de sentencias a travs de las cuales resuelve demandas de amparo iniciadas por aliados del SPP a n de buscar su retorno al SNP, sobre la base del supuesto de la falta de informacin suciente, declarndolas fundadas.
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Este es el caso de la sentencia recada en el Expediente N 62442005-AA/TC, correspondiente al proceso seguido por el seor Vctor Samaniego Serrn, segn la cual se declara fundada la demanda de amparo, en virtud de que su petitorio se concentr en la alegacin de informacin engaosa de parte de los promotores de la AFP que lo aliaron al SPP. Es decir, la demanda se declara fundada en virtud del supuesto de la falta de informacin suciente, instituido por la sentencia 1776-2004AA(38). Asimismo, tenemos que el TC declara fundada la demanda de amparo interpuesta por el seor Luis Alfonso Portilla Jacobo contra la AFP Integra (Expediente N 2655-2006-AA/TC) sobre la base de que el demandante aleg haber sido presionado por su empleador a n de que se trasladar al SPP, congurndose as una omisin de informacin relevante, lo cual, a su vez, recae en el supuesto de la falta de informacin suciente(39). En esa misma lnea, es posible encontrar diversas y variadas sentencias del TC publicadas en la Gaceta de Jurisprudencia Constitucional del diario ocial El Peruano a partir del 31 de mayo de 2007 da siguiente de la publicacin del Reglamento de la Ley N 28991 las que establecen cules casos se encuentran dentro del supuesto de falta de informacin suciente y cules no, siendo los ms resaltantes aquellos en los que el demandante alega una informacin distorsionada (sentencia recada en el
(38)
(39)
El fundamento 4 de la sentencia recada en el Expediente N 06244-2005-AA/TC seala que: En el presente caso, el recurrente aduce que debido a la (...) engaosa propaganda de los promotores del Sistema Privado de Pensiones, me convert en uno de sus aliados, desconociendo que su nico n es el de captar clientes a n de ganar su comisin, sin importarles el dao que causan a personas que como yo, por falta de informacin idnea, desconocemos alcances legales del sistema y conamos en lo que maliciosamente nos ofrecen. (escrito de demanda de fojas 9); congurndose as un caso de omisin de datos por parte de los demandados hacia los usuarios. El fundamento 3 de la sentencia recada en el Expediente N 2655-2006-AA/TC seala que: En el presente caso, el recurrente aduce en su escrito de expresin de agravios que es falso que ingresamos libre y voluntariamente al Sistema Privado de Pensiones, como la gran mayora resultamos presionados por el empleador y engaados por los promotores de inscripcin; congurndose as un caso de omisin de datos por parte de los demandados hacia los usuarios. Tomando en consideracin tales alegatos, el pedido del recurrente se encuentra dentro del supuesto b) indicado en el fundamento primero de la presente, motivo por el cual se debe declarar fundada la demanda en cuanto al inicio del trmite de desaliacin, y se ha de ordenar a las entidades encargadas de dicho trmite habiliten tal procedimiento a favor del demandante.
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Expediente N 10339-2005-PA/TC), informacin deciente (sentencia recada en el Expediente N 3731-2006-PA/TC), entre otras. Como puede apreciarse, la omisin a la regulacin del supuesto de la falta de informacin suciente en el Reglamento de la Ley N 28991 ha sido respondida de forma contundente e inmediata por el Tribunal Constitucional, rearmando el supremo intrprete de la Constitucin su plena validez y vigencia como causal habilitante de la libre desaliacin del SPP. 1.4. Otros pronunciamientos del TC Luego de que el Tribunal Constitucional logr imponer un precedente vinculante respecto de la posibilidad de acceder a un procedimiento de desaliacin, este se encontr facultado para resolver aquellas acciones de amparo que haban sido interpuestas por diversos aliados al SPP a n de obtener un pronunciamiento favorable que acoja su pretensin de revertir supuestas vulneraciones a derechos constitucionales, que no eran otra cosa que la implementacin de un mecanismo que habilitara la desaliacin. En ese sentido, de forma inmediata posterior a la sentencia del Expediente N 07281-2006-AA, el TC emite una serie de sentencias que declaran fundadas las demandas de amparo y, en consecuencia, habilitan el inicio del procedimiento de desaliacin de los demandantes favorecidos con tales pronunciamientos. Como hemos tenido oportunidad de sealar, estas sentencias se vienen dando independientemente de lo establecido por la Ley N 28991 que, como se recordar, solo amparaba dos supuestos para iniciar el trmite de la desaliacin. Pues bien, estos pronunciamientos que vienen siendo publicados por el TC en su portal electrnico merecen ser comentados, toda vez que si bien se sustentan en los tres supuestos consignados en la sentencia del 26 de enero de 2007, el catlogo real que se muestra es mucho ms amplio, puesto que de la revisin de tales fallos pueden apreciarse una serie de subsupuestos (por llamarlos de alguna manera) a travs de los cuales la desaliacin solicitada es amparada.
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A. Distorsionada informacin Quizs uno de los fundamentos ms recurridos por el TC a n de declarar fundadas varias demandas de amparo que solicitan la posibilidad de desaliacin del SPP, son las que establecen que el demandante alega haber sido vctima de deciente informacin o de deciente y engaosa informacin lo cual origina una causal denominada por el propio TC como de distorsionada informacin(40). Este supuesto ha sido calicado como parte de la segunda causal consignada en la sentencia del 26 de enero de 2007, respecto a la falta de informacin. En ese entendido, el tribunal considera que las demandas deben ser declaradas fundadas sosteniendo que estas se encuentran vlidamente dentro de los cauces estipulados por la referida sentencia.
(40)
Tal es el caso de las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 3731-2006-PA, 5915-2006PA, 10339-2005-PA, 2131-2006-PA, 4133-2006-PA, 2945-2006-AA, 3375-2006-AA, 1735-2006-AA, 0999-2006-AA, 2449-2006-AA, 3133-2006-AA, 3907-2006-AA, 3903-2006-AA, 3343-2006-AA, 0863-2006-AA, 1122-2007-AA, 2019-2006-AA, 3513-2006-AA, 4139-2006-AA, 0853-2006-AA, 1261-2006-AA, 3525-2006-AA, 4489-2006-AA, 4067-2006-AA, 4063-2006-AA, 4427-2006-AA, 0883-2006-AA, 3043-2006-AA, 3043-2006-AA, 2499-2006-AA, 1709-2006-AA, 6090-2004-AA, 2989-2006-AA, 6877-2006-AA, 2559-2006-AA, 2961-2006-AA, 3137-2006-AA, 2549-2006-AA, 4499-2006-AA, 0927-2006-AA, 4511-2006-AA, 1689-2006-AA, 3669-2006-AA, 1609-2006-AA, 3183-2006-AA, 3357-2006-AA, 4238-2004-AA, 3749-2004-AA, 3731-2006-AA, 5915-2006-AA, 1438-2007-AA, 2326-2005-AA, 5146-2005-AA, 1857-2005-AA, 1098-2005-AA, 1388-2007-AA, 1550-2007-AA, 9336-2005-AA, 1456-2007-AA, 1176-2007-AA, 1707-2007-AA, 1552-2007-AA, 1479-2007-AA, 1560-2007-AA, 1808-2007-AA, 1730-2007-AA, 1366-2007-AA, 1594-2007-AA, 1554-2007-AA, 1536-2007-AA, 1168-2007-AA, 1698-2007-AA, 1352-2007-AA, 4171-2006-AA, 10470-2006-AA, 9598-2006-AA, 9830-2006-AA, 10464-2006-AA, 9444-2006-AA, 9974-2006-AA, 10148-2006-AA, 9618-2006-AA, 10354-2006-AA, 9264-2006-AA, 9772-2006-AA, 10536-2006-AA, 10230-2006-AA, 9950-2006-AA, 9804-2006-AA, 1217-2007-AA, 1212-2007-AA, 1138-2006-AA, 5660-2006-AA, 2632-2006-AA, 8663-2006-AA, 3324-2006-AA, 8609-2006-AA, 1786-2006-AA, 0450-2006-AA, 3162-2006-AA, 4156-2006-AA, 4984-2006-AA, 5146-2006-AA, 8682-2006-AA, 4380-2006-AA, 5650-2006-AA, 3038-2006-AA, 4834-2006-AA, 3248-2006-AA, 3208-2006-AA, 5776-2006-AA, 2950-2006-AA, 2656-2006-AA, 5662-2006-AA, 2630-2006-AA, 1026-2006-AA, 1218-2006-AA, 1453-2006-AA, 5722-2006-AA, 2686-2006-AA, 4132-2006-AA, 3952-2006-AA, 5656-2006-AA, 2624-2006-AA, 8622-2006-AA, 2852-2006-AA, 5582-2006-AA, 2550-2006-AA, 2812-2006-AA, 8552-2006-AA, 5520-2006-AA, 3470-2006-AA, 0166-2006-AA, 4442-2006-AA, 7438-2006-AA, 4685-2006-AA, 7680-2006-AA, 1046-2006-AA, 1028-2006-AA, 2301-2006-AA, 7059-2006-AA, 6580-2006-AA, 4564-2006-AA, 7015-2006-AA, 8575-2006-AA, 4770-2006-AA, 0458-2006-AA, 0806-2007-AA, 7715-2006-AA, 5142-2006-AA, 1102-2006-AA, 4675-2006-AA, 0754-2007-AA, 0714-2007-AA, 8639-2006-AA, 7350-2006-AA, 8590-2006-AA, 0902-2007-AA, 0876-2007-AA, 1485-2006-AA, 0473-2006-AA, 1710-2006-AA, 6420-2006-AA, 7682-2006-AA, 4905-2006-AA, 7642-2006-AA, 8603-2006-AA, 28442006-AA, 7598-2006-AA, 10300-2006-AA, 0612-2007-AA, 0859-2007-AA, 0732-2006-AA, 0833-2007-AA, 7724-2006-AA, 7690-2006-AA, 0716-2007-AA, 7094-2006-AA , 0592-2006-AA, 2046-2006-AA, entre otras.
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Ahora bien, un punto que resulta importante sealar es que en muchos de los casos donde las demandas de amparo han sido declaradas fundadas por distorsionada informacin, encontramos que la exposicin de los fundamentos por los cuales precisamente se declara fundada la demanda, es decir, la exposicin de la causal no se encuentra en el texto propio de la sentencia, sino que, por el contrario, esta explicacin es consignada en los votos singulares de los magistrados que acompaan a la mayora de las sentencias. B. Induccin a la afiliacin Una segunda causal empleada por el tribunal para declarar fundadas las demandas de amparo es aquella por la cual se establece que el demandante sostiene haber sido inducido por los promotores de las AFP al traspaso, toda vez que estos advertan la futura desaparicin del Sistema Nacional de Pensiones con la consiguiente prdida de las aportaciones al rgimen previsional(41). Como resulta evidente, en estos casos la deciencia de la informacin brindada a los aliados encaja perfectamente con la segunda causal establecida en la sentencia del 26 de enero de 2007, en virtud de la cual el TC declara fundadas las demandas de amparo. C. Omisin de datos En conexin con los supuestos anteriores, encontramos sentencias que han sido declaradas fundadas sobre la base de una falta de informacin tal cual es consignado por el propio supuesto instaurado por el TC en la sentencia del 26 de enero de 2007, as como en la del Expediente N 07281-2006-AA. No obstante, lo novedoso de estas sentencias recae en que los magistrados han determinado que la solicitud de desaliacin debe proceder por
(41)
Tal es el caso de las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 8326-2005-PA, 9898-2005AA, 4485-2005-AA, 8190-2005-AA, 9774-2005-AA, 4383-2005-AA, 8307-2005-AA, 4756-2005-AA, 6445-2005-AA, 8337-2005-AA, 4035-2005-AA, 8326-2005-AA, 8315-2005-AA, 5010-2005-AA, 4201-2005-AA, 4683-2005-AA, 8139-2005-AA, 9684-2005-AA, 5084-2005-AA, 6752-2005-AA, 9686-2005-AA, entre otras.
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una causal que han denominado omisin de datos(42), causal que busca reejar la carencia de informacin con la que se encontraron aquellos que se aliaron apresuradamente al SPP, sin conocer realmente las ventajas y desventajas de este sistema frente al Sistema Nacional de Pensiones. Dentro de este supuesto es posible encontrar igualmente que varias de las sentencias vienen acompaadas por votos singulares, donde los magistrados expresan su conformidad con el voto mayoritario o, por el contrario, su alejamiento al criterio seguido por sus colegas. D. Haber alcanzado el derecho a una pensin en el SNP antes de la afiliacin al SPP De otro lado, es posible advertir que algunas sentencias que vienen siendo publicadas en el portal electrnico del Tribunal Constitucional, y que disponen declarar fundadas las demandas, concentran su fundamentacin jurdica en el primer supuesto recogido por la sentencia del 26 de enero de 2007: haber alcanzado la titularidad de una pensin antes de la aliacin al SPP(43). Consideramos que esta causal busca dotar de una proteccin especial a aquellos que pudiendo obtener una pensin en el SNP se aliaron al SPP, ya sea por presin o por desconocimiento de las ventajas o desventajas que este nuevo sistema poda proporcionarles en comparacin con el SNP. E. Otras causales Luego de haber hecho una resea de los subsupuestos ms recurridos por el TC al declarar fundadas las acciones de amparo que facultan la desaliacin del SPP; consideramos pertinente mencionar algunos otros
(42)
(43)
Tal es el caso de las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 5777-2006-AA, 3041-2004AA, 1769-2004-AA, 4499-2004-AA, 0409-2004-AA, 8409-2005-AA, 4865-2005-AA, 8051-2005-AA, 6594-2005-AA, 8876-2005-AA, 8243-2005-AA, 8221-2005-AA, 6484-2005-AA, 4137-2005-AA, 1109-2005-AA, 6592-2005-AA, 4746-2004-AA, 4488-2004-AA, 3028-2004-AA, entre otras. Tal es el caso de las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 2182-2004-AA, 3063-2004-AA, 0476-2005-AA, 1293-2005-AA, 0349-2005-AA, 5822-2005-AA, 7681-2005-AA, 1374-2007-AA.
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que han sido especialmente denominados por el propio TC para encasillar cada caso en uno de los tres supuestos para acceder a la libre desaliacin del SPP. As, en este catlogo de subsupuestos pueden considerarse: Engao del promotor de la AFP(44). Error ocasionado por la campaa publicitaria de las AFP, as como el incondicional y desmedido apoyo poltico de parte del Estado(45). Falta de informacin idnea(46). Haber sido ilegalmente incorporado(47). Inconsultamente aliados(48). Indebidamente informados(49). Informacin oculta(50). Informacin insuciente(51).
Al respecto, cabe apreciar que el TC calica a esta diversidad de situaciones que generan que se declare fundada la demanda como parte integrante del supuesto habilitante relativo a la falta de informacin. Ahora bien, debe observarse que si bien es cierto que casi la totalidad de estos otros subsupuestos antes detallados reeren a situaciones donde la carencia de informacin es predominante, encontramos que hay dos casos que no se relacionan con ello haber sido ilegalmente incorporados y haber sido inconsultamente aliados y, sin embargo, se procede a la promulgacin de una sentencia favorable con base en el supuesto de falta de informacin.
(44) (45) (46) (47) (48) (49) (50) (51)
Tal es el caso de la sentencia recada en el Expediente N 0414-2005-AA. Tal es el caso de la sentencia recada en el Expediente N 8000-2005-AA. Tal es el caso de las sentencias recadas en los Expedientes Ns 9959-2005-AA y 9974-2005-AA. Tal es el caso de la sentencia recada en el Expediente N 0758-2005-AA Tal es el caso de la sentencia recada en el Expediente N 2099-2004-AA Tal es el caso de las sentencias recadas en los Expedientes N 6724-2005-AA y 7660-2005-AA. Tal es el caso de la sentencia recada en el Expediente N 6871-2005-AA. Tal es el caso de la sentencia recada en el Expediente N 8592-2005-AA.
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F. Sentencias sin motivacin Un nmero signicativo de sentencias son aquellas que han sido publicadas sin mayor contenido que el resumen del caso en general(52). Es decir, del propio texto de ellas solo es posible desprender datos relacionados a lo que alega literalmente el demandante (afectacin a sus derechos fundamentales), as como lo acontecido en las instancias inferiores. De esa manera, el TC ha empezado a declarar fundadas una serie de acciones de amparo, sin justicar el supuesto por el cual procedera el inicio del trmite de desaliacin, lo cual evidencia una clara vulneracin al requerimiento de que toda sentencia debe encontrarse debidamente fundamentada y razonada; de lo contrario, esta sera perfectamente cuestionable. En ese orden de ideas, con tal proceder se estara vulnerando lo establecido por el Cdigo Procesal Constitucional, cuando en su artculo 17 seala: Artculo 17.- Sentencia La sentencia que resuelve los procesos a que se reere el presente ttulo, deber contener, segn sea el caso: 1) La identicacin del demandante; 2) La identicacin de la autoridad, funcionario o persona de quien provenga la amenaza, violacin o que se muestre renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo;
(52)
Tal es el caso de las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 5589-2005-AA, 2971-2004AA, 3211-2004-AA, 2972-2004-AA, 4158-2004-AA, 3367-2004-AA, 2900-2004-AA, 3584-2004-AA, 3577-2004-AA, 3725-2004-AA, 2970-2004-AA, 1479-2005-AA, 3102-2005-AA, 2849-2005-AA, 1528-2005-AA, 0719-2005-AA, 3077-2005-AA, 0593-2005-AA, 0579-2005-AA, 0535-2005-AA, 1525-2005-AA, 5274-2005-AA, 2913-2005-AA, 1573-2005-AA, 5573-2005-AA, 5559-2005-AA, 1526-2005-AA, 1088-2005-AA, 6895-2005-AA, 0580-2005-AA, 5887-2005-AA, 7057-2005-AA, 7319-2005-AA, 7507-2005-AA, 9207-2005-AA, 3444-2005-AA, 3437-2005-AA, 5914-2005-AA, 5910-2005-AA, 7603-2005-AA, 7875-2005-AA, 6863-2005-AA, 8563-2005-AA, 8803-2005-AA, 5948-2005-AA, 9693-2005-AA, 0310-2005-AA, 7865-2005-AA, 0244-2005-AA, 8819-2005-AA, 6206-2005-AA, 4112-2005-AA, 3925-2005-AA, 5632-2005-AA, 7063-2005-AA, 7005-2005-AA, 8547-2005-AA, 5790-2005-AA, 3447-2005-AA, 8713-2005-AA, 9143-2005-AA, 8941-2005-AA, 5913-2005-AA, 3405-2004-AA, 9817-2005-AA, entre otras.
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3) La determinacin precisa del derecho vulnerado, o la consideracin de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la determinacin de la obligacin incumplida; 4) La fundamentacin que conduce a la decisin adoptada; 5) La decisin adoptada sealando, en su caso, el mandato concreto dispuesto. Esta situacin genera un ambiente de incertidumbre, toda vez que al emitirse fallos sin mayor fundamentacin no habra forma de predecir certeramente el criterio que estara acuando el Tribunal Constitucional en la materia bajo comentario, mxime si son mltiples los procesos de garanta pendientes de pronunciamiento por parte del tribunal. G. Sentencias infundadas Luego de haber detallado todas las causales por las cuales el TC est declarando fundadas las acciones de amparo en torno a la libre desaliacin del SPP, resulta de inters poner de relieve que existen fallos del tribunal por los que se declaran infundadas tales demandas. As, los magistrados del TC calican estas solicitudes como infundadas sobre determinados fundamentos, los cuales se concentran bsicamente en que tales demandas de desaliacin no se encuentran dentro de los supuestos consignados por la sentencia del 26 de enero de 2007(53), razn por la cual no puede habilitarse el inicio del procedimiento de desaliacin. Ahora bien, debe anotarse que al igual que en el caso de diversas sentencias que declaran fundadas las demandas sin expresar mayor motivacin, existe un signicativo nmero de pronunciamientos que declaran infundadas las demandas sin expresar la razn por la cual la pretensin es rechazada(54), limitndose el tribunal a resumir el caso, as como lo resuelto por las instancias inferiores.
(53) (54)
Tal es el caso de las sentencias recadas en los Expedientes N 5370-2005-AA, 8159-2005-AA, 17652006-AA, entre otras. Tal es el caso de las sentencias recadas en los Expedientes N 3608-2005-AA, 0493-2005-AA, 12622005-AA, 4017-2004-AA, 4024-2004-AA, 3733-2004-AA, entre otras.
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2. Traslado de fondos El objetivo central de la desaliacin a la que nos hemos referido en los prrafos anteriores no es sino trasladar los fondos aportados al SPP hacia el SNP. Pues bien, manteniendo la base de esta idea el traslado de los fondos es que surge un supuesto adicional a los ya establecidos: trasladar los fondos de los aportes, ya no al SNP sino a un rgimen previsional de otro pas. Al respecto, el pasado 7 de agosto de 2008 fue publicada en el diario ocial El Peruano la sentencia del TC recada en el proceso de amparo seguido por el seor Domenico Spiridigliozzi en contra de la AFP Profuturo y la Superintendencia de Banca y Seguros (Expediente N 8024-2006-PA/ TC), a travs del cual se declara improcedente la demanda de desaliacin interpuesta. La pretensin del demandante fue lograr que se ordenara su desaliacin del SPP a efectos de que las demandadas dispongan el traslado del fondo de aportes de su Cuenta Individual de Capitalizacin hacia el sistema previsional de su pas (Italia). Para ello, seal que cuando lo requiri directamente a la AFP, esta rechaz su pedido sealando que deba cumplir con los requisitos preestablecidos. En ese sentido, el seor Spiridigliozzi consider pertinente acudir a la va constitucional del amparo, en la medida que el rechazo de la AFP calicaba, a su juicio, como el agotamiento de la va administrativa. Al respecto, tanto el Quinto Juzgado Civil de Lima, como la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima se pronunciaron sealando que la demanda deba ser calicada de improcedente puesto que el mero rechazo de la AFP no agota la va administrativa, en la medida que existen otros mecanismos de reclamo dentro de esa va. A consecuencia del recurso de agravio constitucional interpuesto por el demandante, el expediente fue elevado al TC, en donde la sentencia declar, igualmente, improcedente la demanda, empero con un argumento diferente al de los dos fallos anteriores: dado que el seor Spiridigliozzi no haba cumplido con los requisitos establecidos para ejecutar el traslado de los fondos previsionales a un rgimen del extranjero, no exista un supuesto de vulneracin de derechos constitucionales.
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Pues bien, debe advertirse que, en efecto, el traslado de fondos previsionales del Sistema Privado de Pensiones hacia un sistema previsional del exterior se encuentra regulado por la Ley N 27883, as como por su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 154-2003-EF. Estas normas han establecido un procedimiento especco para trasladar los aportes previsionales hacia el exterior, procedimiento que se encuentra dividido en dos grupos: de un lado tenemos el aplicable a los peruanos, mientras que del otro se encuentran los extranjeros que aportaron al SPP en el Per. En el primer paso de este procedimiento, tanto los peruanos como extranjeros debern presentar una serie de documentos a la AFP que los alie, junto con una solicitud de traslado de fondos al extranjero. De entre todos estos documentos, debe destacarse que para los extranjeros, la norma ha dispuesto que presenten una constancia expedida por la Direccin General de Migraciones y Naturalizacin del Ministerio del Interior - Digemin, a travs de la cual esta entidad deje constancia de la cancelacin de la visa de residencia del extranjero. Es decir, solo ser recibida la solicitud de traslado de fondos de un extranjero si es que previamente se le ha cancelado la visa de residente. Sin embargo, ello no es todo, puesto que luego de haberse presentado estos documentos la AFP deber emitir una preliquidacin del total de aportes que correspondera trasladar al exterior. Solo despus de la expedicin de esta constancia de fondos, el solicitante deber acreditar que cumple con los requisitos necesarios para hacer efectivo el traslado. Es sobre este punto donde debemos detenernos. De un lado, el aliado peruano deber acreditar que luego de su salida del Per ha aportado a un sistema de pensiones que brinda una proteccin contra las contingencias de la vejez, por 5 o ms aos. A su vez, deber dejar constancia de que es un trabajador dentro del pas donde pretende trasladar sus fondos de aportaciones y que es residente de dicho lugar.
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En el caso de los extranjeros, la diferencia radica en el tiempo de aportacin al sistema previsional del exterior, toda vez que ya no se exige que sean cinco aos de aportes posteriores a la salida del Per, sino que solo deber acreditarse tres aos de aportacin, los que podrn haberse efectuado tanto antes de haber ingresado a nuestro pas, como de forma posterior a su salida. Como se observa, la transferencia de fondos de aportes hacia el exterior comprende un procedimiento especco que busca proteger el trasfondo del sistema pensionario, es decir, garantizar que el aliado pueda cubrir, al menos, la contingencia de la vejez en el otro sistema y que ello sea de un modo adecuado y suciente, puesto que exigir un mnimo de aportaciones de tres y cinco aos para extranjeros y peruanos, respectivamente, implica acreditar la existencia de un fondo adicional al que se pretende trasladar, los cuales sumados generarn una cantidad adecuada para una pensin digna. 3. Falta de entrega de aportes a la AFP de parte del empleador Un ltimo tema que resulta trascendente comentar es el relacionado a la obligacin que mantiene el empleador respecto de retener el porcentaje respectivo al aporte al SPP de sus trabajadores aliados a este sistema, de su remuneracin mensual. Como es conocido, este deber no termina con la mera retencin, puesto que luego de haberla efectuado, la empresa deber entregar el aporte retenido a la AFP que corresponda. Pues bien, en ese caso surge la interrogante de qu sucedera si es que el empleador cumple con la primera parte de su deber retenedor, pero incumple con entregarlo a la AFP. Evidentemente, el dinero del aporte sali del sueldo mensual del trabajador, pero nunca ingres a su Cuenta Individual de Capitalizacin (CIC). Entonces, de un lado tenemos que el trabajador ha cumplido con el sistema, pues se ha procedido al descuento de su remuneracin destinada a atender al n previsional a travs del oportuno aporte a su CIC, motivo por el cual tendra que poder accederse en principio a su consideracin a efectos del clculo de su pensin sin problema alguno. Sin embargo, el
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conicto surgir cuando la AFP se niegue a pagar la pensin contando con dichos aportes que le fueron retenidos al trabajador pero que nunca le fueron entregados a la Administradora del Fondo de Pensiones. Resulta a todas luces evidente que esta negativa de la AFP pareciera ser justicada, en la medida que ello sera exigirle el pago de una pensin contando con un dinero que nunca recibi. Sin embargo, la posicin de la AFP entra en colisin directa con el derecho del aliado de obtener una pensin determinada puesto que se cumpli diligentemente con el descuento de su remuneracin para nes previsionales. En ese sentido, en la ponderacin de las posiciones en conicto, qu solucin al conicto ha de adoptarse? A propsito de esta interrogante, el TC ha emitido un claro pronunciamiento a travs de la sentencia(55) recada en el Expediente N 083982006-AA/TC, correspondiente al proceso seguido por Alejandro Tello Muoz contra AFP Unin Vida. En este caso, el demandante pretende que la AFP contine con el pago de la pensin que le corresponde, pese a que su empleador Municipalidad de Jan no cumpli con efectuar el traslado de sus aportes, los que le fueron retenidos de la remuneracin mensual. Al respecto, la AFP seala que no existe norma alguna que la obligue a pagar una pensin cuando el saldo de la CIC de un aliado no la cubre, independientemente de que dicha insuciencia se deba a un incumplimiento de parte del empleador. Ante las posiciones expuestas por las partes, el TC ha sido sumamente claro al sealar que el conicto del traslado de aportes es un tema que concierne nicamente a la empresa empleadora y a la AFP, mas no al aliado, en la medida que a este ltimo s se le efectu la retencin, por lo que su deber de aportar ha sido cumplido.
(55)
Esta sentencia fue publicada en el portal web del Tribunal Constitucional el pasado 23 de julio de 2008.
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El problema radica en exigir que el empleador cumpla con transferir el aporte del trabajador, lo que excede del mbito de accin del aliado. En ese sentido, tal como se establece en el fundamento 10 de la referida sentencia, no puede escudarse la demandada (la AFP) en un supuesto incumplimiento por parte de la empleadora en el pago de los aportes del recurrente para reconocerle a este el valor correcto de su CIC. Lo anterior encuentra fundamento en que nuestro ordenamiento ha predispuesto diversos mecanismos para que la AFP exija a la empleadora el cumplimiento del traslado de los aportes, tal como se desprende de los artculos 34, 35 y 38 del Decreto Supremo N 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondo de Pensiones. Por tanto, el criterio instaurado por el TC protege de un modo absoluto al aliado, por cuanto se ordena a la AFP continuar con el pago de una pensin aun cuando el saldo del CIC no lo cubra, mientras se resuelve el conicto paralelo entre la propia AFP y la empleadora. La solucin adoptada, que privilegia la posicin de la parte en estado de necesidad, resulta ser congruente con la legislacin que regula las obligaciones de las entidades administradoras de los fondos de pensiones en tanto que estas se encuentran obligadas a exigir judicialmente el aporte efectivo de las sumas retenidas de las remuneraciones de los trabajadores a los empleadores renuentes a ello. As, si la AFP no actu diligentemente ante la ausencia de pago del empleador y no interpuso oportunamente la accin judicial de pago de aportes provisionales, su inaccin no puede perjudicar al aliado al sistema.
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TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SISTEMATIZADAS
Gustavo Francisco Quispe Chvez
DERECHO LABORAL PRIVADO
TTULO I DERECHO DEL TRABAJO INDIVIDUAL(*)(1)

PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO I. Nocin Qu son los principios laborales? Denomnase como tales principios laborales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboracin de las normas de carcter laboral, amn de servir de fuente de inspiracin directa o indirecta en la solucin de conictos, sea mediante la interpretacin, aplicacin o integracin normativas. La relacin laboral se caracteriza en s misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte fuerte e imponente y el trabajador en la parte dbil e impotente. Para hacer frente a ello se arman los principios protectores o de igualacin compensatoria, por los cuales, reconocindose la existencia asimtrica de la relacin laboral, se promueve por la va constitucional y legal la bsqueda de un equilibrio entre los sujetos de esta. Al respecto, el artculo 26 de la Constitucin expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza (Exp. N 00082005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 20). II. Principio protector o tuitivo del Derecho Laboral El derecho del trabajo tiene carcter tuitivo en nuestra actual Constitucin? El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la
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A los efectos del correcto entendimiento de esta parte de la obra, debern tenerse en cuenta las siguientes abreviaturas: Exp. (Expediente), P. (Pleno del Tribunal Constitucional), S1 (Sala 1 del Tribunal Constitucional), S2 (Sala 2 del Tribunal Constitucional), F.J. (Fundamento Jurdico).
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Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y econmica (Exp. N 6282001-AA/TC, 10/07/2002, P, F.J. 6). III. Primaca de la realidad Qu se entiende por el principio de primaca de la realidad? El principio de primaca de la realidad signica que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que uye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Exp. N 1944-2002-AA, 28/01/2003, S1, F.J. 3). El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, que consagra al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realizacin de la persona (artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado (artculo 23) (Exp. N 0689-2003-AA, 23/04/2003, S1, F.J. 3). IV. Igualdad de oportunidades laborales Qu se entiende por igualdad de oportunidades laborales? La igualdad de oportunidades laborales se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva para las personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se congura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justicacin objetiva y razonable para esa diferencia de trato (Exp. N 2510-2002-AA, 31/03/2004, S1, F.J. 2).
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Tendencias jurisprudenciales sistematizadas
El inciso 1 del artculo 26 de la Constitucin reconoce que en la relacin laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye una manifestacin del derecho a la igualdad en el mbito de las relaciones labores (Exp. N 01875-2006-PA/TC, 17/04/2006, P, F.J. 6). Qu se entiende por igualdad de trato? La igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relacin a las actividades laborales, no genere una diferenciacin no razonable y, por ende, arbitraria (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23). Qu se entiende por igualdad ante la ley? La igualdad ante la ley obliga a que el Estado [en relacin con las actividades laborales] asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Al respecto, el artculo 103 de la Constitucin compromete al Estado a no dictar leyes por razn de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones justicadas para ello; y el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional solo podr apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23). Qu se entiende por igualdad de condiciones? La igualdad de condiciones supone una prohibicin de establecer discriminaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica, o de cualquier otra ndole. De esta forma, prima facie, ninguno de estos motivos podra ser considerados razones para el establecimiento de un requisito o procedimiento para el acceso a la funcin pblica (Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 55).
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La igualdad de oportunidades laborales admite el trato desigual? El derecho a la igualdad de oportunidades laborales, consagrado en la Constitucin, no signica que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar igual a los que son iguales y desigual a los que son desiguales, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades (Exp. N 0261-2003-AA, 26/03/2003, S2, F.J. 3.3). Cules son las condiciones del trato desigual? La primera condicin para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciacin admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos especcos e intransferibles que hacen que una relacin jurdica sea de un determinado tipo y no de otro. Asimismo, la existencia de una diferenciacin debe perseguir una intencionalidad legtima, determinada, concreta y especca, debiendo asentarse en una justicacin objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados. Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre de discriminacin inversa (Exp. N 0261-2003-AA, 26/03/2002, S2, F.J. 3.3). V. Principio de no discriminacin Cul es la naturaleza de la prohibicin de discriminacin? La igualdad de oportunidades hace referencia a la regla de no discriminacin en materia laboral. En puridad, plantea la plasmacin de la isonomia en el trato previsto implcitamente en el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin; el cual especcamente hace referencia a la igualdad ante la ley (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 22). En qu circunstancias se presenta la discriminacin? La discriminacin en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus caractersticas innatas como ser humano (lo propio y
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privativo de la especie), o cuando se vulnera la clusula de no discriminacin prevista por la Constitucin (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23). Dichas acciones directas o indirectas de discriminacin, proscritas por la Constitucin, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes: Acto de diferenciacin arbitraria al momento de postular a un empleo. Acto de diferenciacin arbitraria durante la relacin laboral (formacin y capacitacin laboral, promociones, otorgamiento de benecios, etc.) (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
Mediante la Ley N 26772, modicada por la Ley N 27270, se regulan los actos de discriminacin, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relacin laboral. En ese contexto, se proscribe la utilizacin de criterios de seleccin que carezcan de una justicacin objetiva y razonable; la adhesin a criterios de seleccin simultneamente distintos, cuando las situaciones de postulacin son idnticas; amn de tratos diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religin, opinin, origen social, etc. (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23). La discriminacin en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus caractersticas innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la clusula de no discriminacin prevista por la Constitucin (Exp. N 01875-2006-PA/TC, 17/04/2006, P, F.J. 6). Qu es la discriminacin por accin directa? En el caso de la discriminacin por accin directa, la conducta del empleador forja una distincin basada en una razn inconstitucional. En esta hiptesis, la intervencin y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisin carente de razonabilidad y proporcionalidad. Tal el caso de la negacin de acceso al empleo derivada de la opcin poltica o sexual del postulante, por la concesin de mayores benecios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condicin de no aliados a una organizacin sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc. (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).
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La discriminacin en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la normativa, las leyes o las polticas excluyen o desfavorecen explcitamente a ciertos trabajadores atendiendo a caractersticas como la opinin poltica, el estado civil, el sexo o, tambin, en nuestro criterio, la edad (Exp. N 01875-2006-PA/TC, 17/04/2006, P, F.J. 6). Qu es la discriminacin por accin indirecta? En el caso de la discriminacin por accin indirecta, la conducta del empleador forja una distincin basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de lo constitucional, cuya intencin y efecto perseguible, empero, son intrnsecamente discriminatorios para uno o ms trabajadores. Tal es el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluacin laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores (Exp. N 0008-2005AI, 12/08/2005, P, F.J. 23). VI. In dubio pro operario Qu es el principio in dubio pro operario? El principio in dubio pro operario hace referencia a la traslacin de la vieja regla del Derecho Romano in dubio pro reo. Nuestra Constitucin exige la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretacin, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 21). Cul es el contenido del principio in dubio pro operario? El inciso 3) del artculo 26 de la Constitucin no reconoce directamente derecho constitucional alguno. Se trata, ms bien, de un criterio de interpretacin utilizable en materia laboral, cuya aplicacin se encuentra supeditada a que, en una norma legal, exista una duda insalvable sobre su sentido. En pocas palabras, de un criterio de interpretacin cuya aplicacin corresponde al operador jurdico (Exp. N 0013-2002-AI, 13/03/2003, P, F.J. 4).
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Qu debe entenderse por duda insalvable? La nocin de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la tcnica hermenutica (Exp. N 00082005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 21). Cul es el mbito de aplicacin del principio in dubio pro operario? El principio in dubio pro operario ser aplicable cuando exista un problema de asignacin de signicado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conicto de interpretacin, mas no de integracin normativa. La nocin de norma abarca a la misma Constitucin, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc. (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 21). La aplicacin del referido principio in dubio pro operario est sujeta a las cuatro consideraciones siguientes: Existencia de una norma jurdica que, como consecuencia del proceso de interpretacin, ofrece varios sentidos. Imposibilidad lgico-axiolgica de dirimir esta duda mediante la utilizacin de cualquier mtodo de interpretacin admitido como vlido por el ordenamiento nacional. Obligacin de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores benecios al trabajador. Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se reere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido ms favorable al trabajador (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 21). VII. Irrenunciabilidad de los derechos laborales En qu caso solo operara el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales? Un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en
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el caso de la segunda. La norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relacin laboral. En ese mbito, el trabajador no puede despojarse, permutar o renunciar a los benecios, facultades o atribuciones que le concede la norma. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al mbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden pblico y con vocacin tuitiva a la parte ms dbil de la relacin laboral. Es conveniente consignar que una norma jurdica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 24). Qu se entiende por normas dispositivas? La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe manifestacin de voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer nicamente por defecto u omisin en la expresin de voluntad de los sujetos de la relacin laboral. Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestacin; y por otorgar a los sujetos de una relacin laboral la atribucin de regulacin con pleno albedro dentro del marco de la Constitucin y la ley. Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 24). Los derechos irrenunciables son imprescriptibles? Una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su naturaleza inalienable en su condicin de bienes fuera de la disposicin, incluso llegado el caso, de sus propios titulares (por ejemplo, no podra argumentarse vlidamente que un trabajador ha renunciado al pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la sancin legal que se impone al titular de un derecho que, tras su agresin, no ejercita el medio de defensa en un lapso previsto normalmente en la ley. De este modo, la prescripcin no supone la denegatoria del derecho en cuestin, sino, en todo caso, la restriccin del remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe olvidarse, constituye tambin la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por esta va la seguridad jurdica. En efecto, la
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prescripcin no opera por la voluntad del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurdica (Exp. 04272- 2006- AA/TC, 17/06/2008, F.J. 5).
DERECHO AL TRABAJO I. Nocin Qu es el derecho al trabajo? El derecho al trabajo se maniesta tambin en la libertad de trabajo (artculo 27 de la Constitucin); es decir, en el derecho que poseen todas las personas para elegir la profesin o el ocio que deseen (Exp. N 33302004-AA, 11/07/2005, P, F.J. 31). Este derecho libertad de trabajo consiste en la libre determinacin de cada persona para dedicarse a una o ms actividades que pudiera desarrollar, para su realizacin personal o, en suma, para trabajar en lo que libremente escoja (Exp. N 0661-2004-AA, 16/08/2004, S2, F.J. 2). II. Contenido esencial Cul es el contenido esencial del derecho al trabajo? Se afecta al contenido esencial del derecho del trabajo cuando a una trabajadora pblica, que gozaba de estabilidad laboral, se le despide sin la observancia del procedimiento establecido por la legislacin laboral de los trabajadores pblicos (Exp. N 0661-2004-AA, 16/08/2004, S2, F.J. 8). El contenido esencial de este derecho constitucional al trabajo implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa (Exp. N 11242001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12). La proscripcin de ser despedido es parte del contenido del derecho al trabajo? El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al trabajo se trata de este entendido como proscripcin de ser despedido salvo
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por causa justa. Debe considerarse que el artculo 27 de la Constitucin contiene un mandato al legislador para establecer proteccin frente al despido arbitrario. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposicin constitucional: a) Se trata de un mandato al legislador. b) Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin de dicha proteccin. c) No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley (Exp. N 1124-2001-AA/TC, 11/07/2002, P, F.J. 12). El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al trabajo se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo que medie una motivacin justicada o se indemnice. Este mbito de proteccin no es sino la manifestacin de la especial proteccin que la Constitucin conere a los trabajadores frente a las eventuales decisiones arbitrarias por parte de los empleadores de dar por nalizada una relacin jurdico-laboral. De ah que la Constitucin, en su artculo 27, haya sealado que la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario (Exp. N 3330-2004-AA, 11/07/2005, P, F.J. 30). Cul es la relacin entre el derecho al trabajo y el principio de primaca de la realidad? El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, que consagra al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realizacin de la persona (artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado (artculo 23) (Exp. N 0689-2003-AA, 23/04/2003, S1, F.J. 3). III. Tratamiento jurdico del Estado Cul es el tratamiento del Estado en torno al derecho al trabajo? El derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si
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bien hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12). De conformidad con lo que dispone el artculo 23 de la Constitucin, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relacin al trabajo: Promover condiciones para el progreso social y econmico. Para tal efecto, tiene la obligacin de establecer polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo. Asegurar que ninguna relacin laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador. Asegurar que a ningn trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribucin compensatoria o sin su libre consentimiento. Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido (Exp. N 0008-PI, 12/08/2005, P, F.J. 19).
LIBERTAD DE TRABAJO I. Definicin Qu es la libertad de trabajo? La libertad de trabajo se formula como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o preera desempear, disfrutando de su rendimiento econmico y satisfaccin espiritual; as como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deber ser ejercida con sujecin a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden pblico, la seguridad nacional, la salud y el inters pblico (Exp. N 0008-2003-AI, 11/11/2003, P, F.J. 26.c).
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II. Contenido Cul es contenido del derecho a la libertad de trabajo? El derecho a la libertad de trabajo comprende el derecho de todo trabajador a seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre eleccin del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo (Exp. N 4058-2004-AA, 28/01/2005, S1, F.J. 5). El contenido de la libertad de trabajo puede ser entendido como la facultad de ejercer toda actividad que tenga como nalidad el sustento vital de la persona (Exp. N 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 6). La libertad de trabajo, en cuanto derecho fundamental, detenta una doble faz. Por un lado, constituye derecho de defensa y, por otro, derecho de proteccin (Exp. N 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 7). III. mbito de proteccin Cul es el mbito de proteccin de la libertad de trabajo? La libertad de trabajo es un derecho fundamental reconocido por el artculo 2, inciso 15), de la Constitucin. El contenido o mbito de proteccin de este derecho fundamental constituye la facultad de ejercer toda actividad que tenga como nalidad el sustento vital de la persona. El ejercicio vlido de este derecho requiere, sin embargo, la observancia del marco legal vigente, siempre y cuando este no implique una restriccin o limitacin desproporcional o haya sido expedido con inobservancia de principios constitucionales, v.gr., principio de legalidad, debido proceso, publicidad. Ahora bien, la limitacin del ejercicio de este derecho fundamental en base a una ordenanza que no ha sido publicada no surte efecto alguno con respecto al recurrente, debido a que, como se ha armado en el fundamento precedente, al no haber sido publicada la ordenanza, esta no se halla vigente; i.e., no existe en el ordenamiento (Exp. N 102872005-PA/TC, 03/03/2006, P, F.J. 7).
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Cul es el mbito de proteccin de la libertad de trabajo con respecto a la libertad de empresa? Teniendo en cuenta la naturaleza accesoria del derecho a la libertad de trabajo en los casos vinculados al otorgamiento de licencias municipales de funcionamiento de establecimiento, se vulnerar la libertad de trabajo si es que no se permite ejercer el derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le estara permitiendo abrir su discoteca, tampoco se le estara permitiendo trabajar. Para poder determinar si se afecta la libertad de trabajo, tendr que esclarecerse previamente la vulneracin del derecho a la libertad de empresa. Asimismo, para poder reconocer el derecho a la libertad de empresa, debe acreditarse contar con la licencia de funcionamiento correspondiente de parte de la autoridad municipal; caso contrario, no puede asumirse la afectacin de dicho derecho fundamental; concluyendo que si un derecho fundamental no asiste a la parte demandante, la demanda deber ser declarada necesariamente improcedente, en virtud de que, segn el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional, no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo. En ese sentido, siempre que se alegue la vulneracin de los derechos fundamentales a la libertad de empresa y/o a la libertad de trabajo, y el demandante no cuente con la autorizacin municipal correspondiente y de los actuados no se constante una maniesta arbitrariedad en el accionar de la Administracin, que vulnere algn derecho fundamental del administrado, sern aplicables, mutatis mutandis, los criterios vertidos supra y la demanda deber ser declarada necesariamente improcedente. Dichos criterios sern tambin aplicables a las demandas en las que se solicite la inaplicacin, suspensin o nulidad de cualquier sancin o procedimiento administrativo o coactivo, derivadas de la falta de la correspondiente autorizacin municipal (Exp. N 2802-2005-PA/TC, 14/11/2005, P, F.J.9, PV). Cul es el mbito de proteccin de la libertad de trabajo con respecto al orden pblico? La intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo es leve mientras que el grado de optimizacin o realizacin del n constitucional (orden pblico, proteccin del patrimonio cultural de la nacin) es
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elevado. Es decir, en la intervencin examinada, mientras el grado de optimizacin del orden pblico y el patrimonio cultural es elevado, la intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo es leve (Exp. N 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 22). Cul es el mbito de proteccin de la libertad de trabajo con respecto al libre ejercicio de la profesin? El derecho al libre ejercicio de la profesin es uno de aquellos derechos que forma parte del contenido de otro. En concreto, del derecho a la libertad de trabajo, reconocido en el artculo 2, inciso 15, de la Constitucin. Como tal, garantiza que una persona pueda ejercer libremente la profesin para la cual se ha formado, como un medio de realizacin personal. Sin embargo, el libre ejercicio de la profesin, como todo derecho fundamental, puede ser restringido para satisfacer nes constitucionalmente valiosos (Exp. N 2235-2004-AA, 18/02/2005, P, F.J. 2). Cul es el mbito de proteccin de la libertad de trabajo con respecto al comercio ambulatorio? Esta faz de la libertad de trabajo como derecho de proteccin es de suma relevancia para el comercio ambulatorio. En efecto, por imperativo de este deber de proteccin, las municipalidades, en cuanto entes titulares de competencias normativas en materia de comercio ambulatorio, deben adoptar normas que lo regulen de manera completa y exhaustiva y, en especial, que garanticen a las personas la facultad de ejercer dicha actividad en condiciones dignas, por imperativo del principio de dignidad (artculos 1 y 3 de la Constitucin). Como consecuencia del deber de proteccin que tiene el Estado y las municipalidades con respecto a la libertad de trabajo, la lesin de este derecho no se restringe al solo impedimento arbitrario de su ejercicio, sino tambin se concreta en la omisin de tales entes de adoptar las medidas normas, procedimientos y/o instituciones que el caso exija, en particular, tratndose del comercio ambulatorio, la omisin de que las municipalidades expidan normas que lo regulen en el marco de los trminos antes sealados (Exp. N 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 8).
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Cul es la conguracin de la libertad de trabajo como derecho de defensa? La libertad de trabajo, en cuanto derecho de defensa, proyecta su vinculatoriedad tpica, clsica, oponible al Estado y a particulares, como esfera de actuacin libre (Exp. N 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 7). Cul es la conguracin de la libertad de trabajo como derecho de proteccin? La libertad de trabajo, en cuanto derecho de proteccin, reconoce a la persona el derecho a una accin positiva, que vincula al Estado a la proteccin activa del bien jusfundamental protegido libre trabajo a travs del establecimiento de normas, procedimientos e instituciones orientadas a hacer posible el ejercicio de tal derecho fundamental. En virtud de ello se constituye para el Estado y el poder pblico en general lo que el Tribunal Constitucional alemn ha denominado en su jurisprudencia como deber de proteccin. Tal deber de proteccin ha sido acogido por la doctrina jurisprudencial de este tribunal. Ahora bien, dado que la libertad de trabajo constituye tambin un derecho de proteccin, se congura un deber de proteccin de tal derecho, conforme al cual, el Estado y las municipalidades deben desarrollar o adoptar normas, procedimientos e instituciones, orientadas a la posibilidad de su real, efectivo y pleno ejercicio (Exp. N 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 7). Cul es el papel del Estado con respecto a la libertad de trabajo? El Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, adems, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia. En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades econmicas por cuenta propia. Siendo as, a efectos de su proteccin, no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como trabajador por cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia y, por ello, sera una aberracin armar que es ms digno constitucionalmente hablando el trabajo dependiente que el independiente (Exp. N 3330-2004-AA, 11/07/2005, P, F.J. 31).
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CONTRATO DE TRABAJO I. Elementos Cules son los elementos que conguran un contrato de trabajo? Se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren tres elementos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la remuneracin (prestacin subordinada de servicios a cambio de una remuneracin). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en benecio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo (Exp. N 1944-2002-AA, 28/01/2003, S1, F.J. 3). Cul es la diferencia entre el contrato de locacin el contrato de trabajo? El elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el contrato de locacin de servicios, es el de la subordinacin del trabajador respecto de su empleador, encontrndose facultado este ltimo para dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores (poder de direccin), as como la de imponer sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario) (Exp. N 09600-2005-PA/TC, 08/04/2008, S1, F.J.5). II. Clases En qu supuestos se produce la desnaturalizacin de los contratos por necesidades del mercado? Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsin en el presupuesto no era coyuntural (Exp. N 3320-2007-PA/TC, 22/07/2008, S1, F.J. 22).
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RELACIN LABORAL En qu casos la constitucin protege al trabajador? Resulta evidente que si la proteccin constitucional a los derechos del trabajador se extiende inclusive a los actos propios originados en una declaracin de voluntad viciada, con mayor razn dicho amparo alcanza a los supuestos en los que el acto lesionador provenga de la voluntad unilateral y discrecional del empleador (Exp. N 3218-2004-AA, 12/01/2005, S2, F.J. 4). La Constitucin protege al trabajador respecto de sus propios actos? La Constitucin protege al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y benecios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia y sobre todo, en los casos de amenaza, coaccin o violencia, se perjudique (Exp. N 2906-2002-AA, 20/01/2004, S2, F.J. 4). Se pueden limitar derechos constitucionales dentro de la relacin laboral? En la relacin laboral se congura una situacin de disparidad donde el empleador asume un estatus particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitucin precisa que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (artculo 23, segundo prrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitucin que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurdicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vnculo laboral (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 7). El tercer prrafo del artculo 23 precisa que: Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Se impone, as, una clusula de
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salvaguarda de los derechos del trabajador, en concordancia con el artculo 1 de la Constitucin, que estatuye que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado. Con ello, adems, se permite que el principio de igualdad surta efectos, justamente, en una relacin asimtrica, como la que se produce entre una empresa y un trabajador (Exp. N 2906-2002-AA, 20/01/2004, S2, F.J. 3). La Ley Orgnica de Municipalidades permite el pleno ejercicio del derecho reconocido en el artculo 31 de la Constitucin, el cual establece que los ciudadanos tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por la ley orgnica. La Constitucin precisa, en el artculo 23, que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales. Evidentemente, la decisin de la empleadora [de no otorgar licencia para el ejercicio del cargo de regidora en funciones y la reduccin remunerativa] afecta el derecho de la recurrente reconocido en el artculo 31 de la Carta Magna (Exp. N 3331-2003-AA, 16/09/2004, S1, F.J. 8). La licencia otorgada se encuentra amparada por el principio de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos, por lo que, siendo cosa decidida, la municipalidad no puede anularla, pues estara vulnerando el derecho constitucional al trabajo, reconocido expresamente en el artculo 23 de la Constitucin (Exp. N 2202-2002-AA/TC, 19/12/2003, S2, F.J. 4). La suspensin prolongada de la relacin laboral puede se equiparable al despido? El contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a no ser despedido sino por causa justa la suspensin perfecta, indenida y desproporcionada de labores, y que en el caso fue consecuencia de una medida cautelar que suspendi los efectos de las resoluciones administrativas que desestimaron el trmite de un cese colectivo. Ello toda vez que por despido se entiende la extincin de la relacin laboral (inexistencia de prestacin personal, remuneracin y subordinacin), y la situacin descrita congura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente (Exp. N 05989-2006-PA/TC, 30/11/2007, F.J. 7). Supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indenido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensin
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unilateral de labores por caso fortuito o de fuerza mayor, congura, en los hechos, un despido incausado, sino existe asidero legal que ampare dicho acto (Exp. N 06540-2006-PA/TC, 14/03/2008, F.J. 6). La compra de la renuncia extingue la relacin laboral? Se aprecia que la empresa para dar por concluida la relacin laboral hizo una propuesta econmica superior a la que le corresponda por concepto de indemnizacin por despido arbitrario, la que fue aceptada por el trabajador, lo que motiv que el empleador aceptase la renuncia voluntaria y expresa del trabajador, conrmando as el compromiso del pago de la suma acordada. En ese sentido, y habindose demostrado el trabajador acept los benecios econmicos ofrecidos por la empresa, no se advierte la vulneracin de los derechos invocados, ya que no se ha demostrado la supuesta coaccin ejercida con el n de que formulara su renuncia voluntaria (Exp. N 0750-2007-PA/TC, 21/01/2008, F.J. 1).
REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIALES I. Remuneraciones El derecho a la remuneracin es un derecho irrenunciable? Las remuneraciones de los trabajadores, al amparo de lo dispuesto en el artculo 26, inciso 2), de la Constitucin Poltica del Per, son irrenunciables e intangibles, y solo se podrn afectar las planillas de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por el trabajador (Exp. N 0818-2005-PA, 17/03/2005, S1, F.J. 6) Se pueden prestar servicios sin retribucin? Nadie est obligado a prestar servicios sin retribucin alguna. En consecuencia el trabajador tiene derecho a que la Administracin le pague sus remuneraciones por el trabajo efectuado conforme a la norma citada (Exp. N 2684-2003-AA, 28/06/2004, S1, F.J. 6). La Constitucin Poltica vigente, en sus artculos 23 y 24, respectivamente, prescribe que nadie est obligado a prestar servicios sin
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retribucin remunerativa, y que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suciente como contraprestacin por el servicio brindado. Por consiguiente, se debe abonar sus remuneraciones desde el momento en que el trabajador fue reincorporado (Exp. N 1806-2003-AA, 22/04/2004, S1, F.J. 5). Para que se conceda una remuneracin es necesario que exista contraprestacin? La propia Constitucin establece, en su artculo 24, que El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suciente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y el espiritual; sin embargo, el pago de tal remuneracin nicamente procede cuando se ha producido la contraprestacin efectiva de un servicio o labor (Exp. N 0029-2001-AA, 05/08/2002, P, F.J. 2). La Constitucin Poltica vigente, en sus artculos 23 y 24, respectivamente, prescribe que nadie est obligado a prestar servicios sin retribucin remunerativa, y que el trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suciente como contraprestacin por el servicio brindado. Por consiguiente, se deben abonar las remuneraciones desde el momento en que el trabajador fue reincorporado (Exp. N 1806-2003-AA, 22/04/2004, S1, F.J. 5). Se puede rebajar la remuneracin? Respecto a la rebaja de categora y a la rebaja de sueldo se trata de hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamiento jurdico, pues estn en abierta contradiccin con el artculo 23 de la Constitucin y es concordante con su artculo 26, inciso 2), que dispone que constituye un principio de la relacin laboral el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, principio que no ha sido respetado en autos, razn por la cual cabe amparar la demanda en tal extremo (Exp. N 2906-2002-AA, 20/01/2004, S2, F.J. 5). El congelamiento de sueldos es inconstitucional? Congelar los sueldos de los servidores para el ejercicio presupuestal no constituye, per se, un acto vulneratorio del derecho constitucional
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reconocido en el artculo 24 de la Constitucin Poltica de 1993, puesto que, si bien es cierto que todo trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suciente que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual, no lo es menos que el congelamiento de los sueldos fue de carcter temporal, toda vez que solo fue aplicado durante el ao, debido a la carencia de presupuesto (Exp. N 0642-2004-AA, 25/06/2004, S2, F.J. 3). Cmo se aplica la prioridad del pago de crditos laborales? El artculo 83 de la Ley General del Sistema Concursal no puede excluir a los titulares de derechos de crdito de origen laboral, protegidos por el artculo 24 de la Constitucin, el cual prescribe que: El pago de la remuneracin y de los benecios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador, norma concordante con el artculo 42 de la LGSC, la cual determina el primer rango de preferencia de los crditos laborales (Exp. N 0446-2004-AA, 12/11/2004, S2, F.J. 4). Si un grupo de acreedores ha dispuesto de bienes de la masa en concurso en contra de las normas que regulan el procedimiento concursal ordinario; y asimismo, con sus actos han obstaculizado la liquidacin han vulnerado los principios que rigen este procedimiento as como el derecho al pago efectivo de los crditos laborales, contemplado en el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Per (Exp. N 0446-2004-AA, 12/11/2004, S2, F.J. 21). La bonicacin extraordinaria por vacaciones es un derecho adquirido del trabajador y, por ende, irrenunciable, por lo que, de conformidad con el artculo 24 de la Constitucin, su pago tiene carcter prioritario sobre cualquier otra obligacin del empleador (Exp. N 1358-2001-AA, 10/09/2002, P, F.J. 3). En qu casos no procede el pago de remuneraciones devengadas? En cuanto al pago de remuneraciones durante el tiempo que dur el cese, teniendo tal reclamo naturaleza indemnizatoria, y no, obviamente restitutoria, no es esta la va en que corresponda atender dicha pretensin, razn por la que se deja a salvo el derecho del actor para hacerlo valer, en todo caso, en la forma legal que corresponda. Por lo dems, el tiempo
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que el demandante permaneci injustamente separado del cargo debe ser computado nicamente para efectos pensionables y de antigedad en el cargo, debiendo el actor abonar los aportes al rgimen previsional correspondiente (Exp. N 1994-2004-AA/TC, 15/06/2005, S1, F.J. 8). La pretensin de inaplicacin de convenio laboral y pago de remuneraciones devengadas no procede porque existe una va procedimental especca, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado (Exp. N 00422-2006-PA/TC, 15/03/2006, Resolucin, F.J. 3). En qu casos no procede la accin de amparo cuando existe una afectacin de la remuneracin? La Ley Procesal del Trabajo, N 26636, prev la competencia por razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias ms relevantes de las pretensiones individuales por conictos jurdicos, las siguientes: () d) Pago de remuneraciones y benecios econmicos. A su turno, el Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora. Consecuentemente, los amparos que se reeran a las materias descritas que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, sern declarados improcedentes en la va del amparo (Exp. N 0206-2005PA/TC, 28/11/2005, P, FF.JJ. 17 y 18, PV).
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II. Beneficios sociales 1. Utilidades Cmo se debe cuestionar el clculo de utilidades distribuidas? Los trabajadores debieron solicitar que se efecte una nueva liquidacin cuando se realiz el reparto de las utilidades y no cuando se produjeron las recticaciones [de declaraciones juradas del reparto de dichas utilidades]. Tampoco podra alegarse afectacin continuada de derechos, pues no estamos frente a un tema pensionario, nico caso en el cual el Tribunal sostiene la tesis de la excepcin a la caducidad (prescripcin extintiva). Es ms, si como quiera que lo que se cuestiona no es un tema de utilidades no distributivas, sino ms bien la forma legal conforme se ha establecido su clculo en la ley, es lgico que los supuestos trabajadores afectados debieron accionar en la oportunidad de su reparto y no con la recticatoria (Exp. N 4762-2004-AA, 16/12/2005, S2, F.J. 3). El proceso de amparo es la va adecuada para constatar la situacin de la empresa? En lo que respecta a [si] las acciones no rinden ningn tipo de dividendos y/o utilidades, y la empresa demandada ha cumplido con explicar a los accionistas trabajadores sobre el porqu, si estos an abrigan alguna duda, esta deben despejarla en la va y forma legal que corresponda, no siendo el camino de la accin de amparo el idneo, ya que las situaciones mencionadas por los emplazantes en su escrito de demanda son materia de las acciones que prev la Ley General de Sociedades, as como el Cdigo Civil vigente, procedimientos en los que los accionantes han de hacer valer sus derechos (Exp. N 0340-1997-AA, 29/10/97, P, F.J. 1). 2. Pago de beneficios sociales Cmo se computa el plazo de prescripcin para la demanda de benecios sociales luego del rechazo de la impugnacin de despido? Es un absurdo jurdico de que en la prctica se obligue a un trabajador despedido a solicitar inmediatamente el cobro de sus benecios sociales, ya que si eventualmente decide impugnar el despido en el mbito jurisdiccional sea en la va laboral o constitucional, alternativamente,
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y dado que dicho proceso eventualmente puede durar un plazo superior al plazo prescriptorio, y si dicho proceso le resulta adverso, a dicha fecha perdera la opcin de accionar en la va laboral a travs de un proceso que le permita el cobro de benecios sociales, por cuanto el juez laboral interpretara que desde la fecha de su cese laboral ya habra transcurrido el plazo prescriptorio para ejercer su derecho constitucional de cobro de sus benecios sociales, lo cual no resiste el ms elemental anlisis jurdico. En ese sentido, el plazo de prescripcin para la demanda de benecios sociales debe computarse a partir de la noticacin al trabajador de la resolucin que rechazo su impugnacin de despido (Exp. N 03401997-AA, 29/10/97, P, F.J. 7 y ss.).
JORNADA DE TRABAJO I. Finalidad Cul es el n de la imposicin de una jornada de trabajo? El artculo 25 de la Constitucin establece que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensacin se regulan por ley o por convenio. A su turno, el artculo 2, inciso 22 de la Constitucin, dispone que toda persona tenga derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso. Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relacin con la implantacin de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es vlido por ello concluir, tambin, en que las jornadas atpicas debern ser razonables y proporcionadas segn el tipo de actividad laboral, a n de que el derecho al descanso diario sea posible (Exp. N 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, FF.JJ. 18 y 20). II. Jornada ordinaria mxima Cul es la jornada de trabajo ordinaria mxima? Respecto al horario de trabajo, el artculo 25 de la Constitucin vigente indica expresamente que la jornada de trabajo es de ocho horas
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diarias o cuarenta y ocho semanales como mximo; y que, tratndose de jornadas atpicas o acumulativas, el promedio de horas trabajadas no puede superar el mximo indicado. En tal sentido, cabe destacar que el texto constitucional no establece nicamente un horario de ocho horas diarias, sino que, cualquiera que sea este, en ningn caso puede superar las cuarenta y ocho horas semanales (Exp. N 1396-2001-AA, 27/09/2002, P, F.J. 2). Conforme a la cuarta disposicin nal y transitoria de la Constitucin, se desprende que: a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como mximas en cuanto a su duracin. b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar ms de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas, o un periodo ms corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto depender del tipo de trabajo que se realice. c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitacin razonable. d) Las jornadas sern de menor duracin cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos. e) En el caso de nuestro pas, la Constitucin impone la jornada mxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo esta la norma ms protectora, prevalecer sobre cualquier disposicin convencional que imponga una jornada semanal mayor; (por ejemplo, el artculo 4 del Convenio N 1 (1919) de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) (Exp. N 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 15). Se puede establecer una jornada de trabajo inferior a la ordinaria? Si bien nuestra Constitucin impone un mximo para la jornada de trabajo (diaria y semanal), tampoco no obliga a que siempre y en todas las actividades laborales se establezca dicho mximo (8 horas diarias y 48 semanales), Pinsese, a modo de ejemplo, en amplios sectores de la
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Administracin Pblica y del Sector Privado que no llegan a trabajar 48 horas semanales, as como tambin en aquellas actividades laborales que, por su esfuerzo fsico, justican una jornada menor a la mxima (Exp. N 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 16). Se puede establecer una jornada de trabajo superior a la ordinaria? Las disposiciones que permiten trabajar ms de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, siempre que la media de horas trabajadas en un periodo de tres semanas no exceda de cuarenta y ocho horas, constituyen una excepcin que deber aplicarse razonable, justicada y proporcionalmente, segn el tipo de trabajo de que se trate y respetando los derechos reconocidos en la Constitucin y en los tratados uinternacionales de derechos humanos. En estos casos ser indispensable el pago de horas extras, conforme a ley. Ello porque, si bien los tratados de derechos humanos constituyen el estndar mnimo de derechos humanos, cuando existan normas internas ms protectoras, estas deben prevalecer puesto que otorgan una mayor proteccin (Exp. N 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 17). La jornada ordinaria mxima de trabajadores mineros vulnera la Constitucin? Toda aquella disposicin que imponga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros es incompatible con los artculos 1, 2 (inciso 22), 7, 25, 26 (incisos 1 y 2) de la Constitucin, y con los artculos 7 literal d) del Pacto Internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales, y 7, incisos g) y h) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, (Protocolo de San Salvador), puesto que vulneran la dignidad de la persona, el derecho a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la proteccin del medio familiar, reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos raticados por el Per, y a los cuales se ha hecho copiosa referencia (Exp. N 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 44).
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III. Jornada de trabajo atpica Cul es el lmite para la imposicin de jornadas atpicas? Tratndose de jornadas atpicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas, o de un periodo ms corto, como lo dispone la Constitucin y el Convenio N 1 de la OIT. Considerando que el artculo 25 de la Constitucin impone la jornada mxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, esta prevalecer sobre cualquier disposicin internacional o interna que imponga una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma ms protectora (Exp. N 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 29). Si en el convenio colectivo se establece que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas efectivas, aadiendo que las jornadas atpicas establecidas conforme a ley mantendrn la debida proporcin entre das de trabajo y de descanso queda claramente establecido que, en la referida convencin, las partes acordaron no solo la duracin de la jornada ordinaria de trabajo, sino tambin las jornadas atpicas, situacin que, de por s, no violenta el derecho fundamental de los aliados al sindicato, sino solo cuando dicha estipulacin sea indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no solo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artculo 26 de la Constitucin, relativo al carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, por encontrarse previsto en esta, como se ha observado, sino tambin, porque el derecho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no exceda de las cuarenta y ocho horas semanales (Exp. N 1396-2001AA, 27/09/2002, P, F.J. 3).
TRABAJADORES DE CONFIANZA I. Nocin Qu debemos entender por un trabajador de conanza? A nivel doctrinario, existe consenso en considerar que, dentro de la relacin laboral de la actividad privada, los denominados trabajadores de
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conanza tienen, a diferencia de los dems trabajadores, un grado mayor de responsabilidad, a consecuencia de que el empleador les ha delegado la atencin de labores propias de l, otorgndoles una suerte de representacin general. Al respecto, Nstor de Buen considera que El trabajo de conanza no es un trabajo especial sino una relacin especial entre el patrn y el trabajador, en razn de las funciones que este desempea. (...) En rigor, los trabajadores de conanza son trabajadores con un mayor grado de responsabilidad en atencin a la tarea que desempean y de alguna manera hacen presente el inters del patrn (...). Similar es la nocin de empleado de conanza asumida por Celso Mendo Rubio, para quien dicho concepto est referido necesariamente a un campo ms estricto que la genrica conanza que debe tener todo empleador frente a sus trabajadores (caracterstico de todo vnculo laboral, pues de lo contrario no se contratara), ya que este empleado alcanza una mayor y ms directa vinculacin con el empleador, goza de su mxima conanza y apenas est sujeto a una limitadsima subordinacin (...), tiene la representacin del empleador, acta en su nombre haciendo sus veces, tiene poder de direccin y responde por cada uno de dichos actos (...). A su vez, Santiago Barajas Montes de Oca dene al trabajador de conanza como la persona que por razn de jerarqua, vinculacin, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeo de sus funciones, las que lo ligan de manera ntima al destino de esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan plena garanta y seguridad, y tenga su comportamiento laboral plena aceptacin. Por su parte Mario de la Cueva, considera que debe hablarse de empleados de conanza cuando estn en juego la experiencia de la empresa, sus intereses fundamentales, su xito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar entre sus trabajadores; (...) aun cuando la categora de trabajador de conanza no est contemplada en la declaracin de derechos sociales, result necesaria incluirla en la nueva ley del trabajo, pues no obstante tratarse de una categora de excepcin que solamente se justica en razn de la naturaleza de las funciones que realiza el trabajador, existir la presuncin iuris tantum de que la funcin no sea de conanza, en forma tal que ser indispensable probar que, de conformidad con la naturaleza de las funciones se dan los caracteres de la excepcin. No es la persona la que determina que una funcin es de conanza sino la naturaleza misma de la funcin lo que produce la condicin del
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trabajador. De igual forma Francisco de Ferrari considera a los trabajadores de conanza: como aquellos trabajadores que asociados al poder de direccin patronal, se encuentran en capacidad de ejercer las potestades disciplinarias de las que es titular el empleador y tratan en representacin de l con los terceros, de modo tal que los empleados comunes o subalternos, en el orden social y profesional, no consideran a las personas que ejercen funciones tan elevadas como formando parte de la clase asalariada, e inclusive piensan que existe entre el empleador y los altos empleados una comunidad de intereses, de tendencia y cultura que los presenta como elementos extraos a la clase trabajadora. Por su parte Montoya Melgar dene a los altos cargos como aquellos de rectora superior, que consiste en el desempeo de los poderes propios del empleador (no necesariamente de todos) y que versen sobre los objetivos generales de la empresa. De otro lado, Santiago Barajas Montes de Oca considera que el trabajador de conanza se incorpora a la planta de empleados administrativos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una posicin de representacin patronal, se le deja autoridad en uno o ms sectores de la produccin y se le hace responsable de los resultados, se prescinde de sus servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida sin ninguna razn o explicacin de las causas de tal adopcin patronal (Exp. N 03501-2006-PA/TC, 28/11/2007, P, F.J. 5 y ss.). II. Caractersticas Cul es la diferencia entre los trabajadores de conanza y los trabajadores comunes? Un trabajador de conanza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores comunes, tales como: a) La conanza depositada en l, por parte del empleador; la relacin laboral especial del personal de alta direccin se basa en la recproca conanza de las partes, las cuales acomodarn el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relacin laboral especial.
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b) Representatividad y responsabilidad en el desempeo de sus funciones; las que lo ligan con el destino de la institucin pblica, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garanta y seguridad. c) Direccin y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partcipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de direccin, administracin o scalizacin de la misma manera que el sujeto principal. d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de conanza. La naturaleza misma de la funcin es lo que determina la condicin laboral del trabajador. e) Impedimento de aliacin sindical, conforme al artculo 42 de la Constitucin para los servidores pblicos con cargos de direccin o de conanza. El inciso b) del artculo 12 del Decreto Supremo N 0102003-TR, TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, establece que los trabajadores de direccin y de conanza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organizacin sindical lo permita. f) La prdida de conanza que invoca el empleador constituye una situacin especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la conanza comporta la prdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de conanza o de direccin, pues de no ser as, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendra que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artculo 103 de la Constitucin), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley. g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensin, pues esta se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal de conanza y en caso ser personal de
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direccin este puede ser extendido hasta por un (1) ao, en ambos casos la ampliacin debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de direccin o de conanza. h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artculo 5 del Decreto Supremo N 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal de direccin se encuentra excluido de la jornada mxima legal. De igual forma no estn sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el rgimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N 004-2006-TR en su artculo 1 ltimo prrafo. i) No tienen derecho a una indemnizacin vacacional. El Decreto Supremo N 012-92-TR, en su artculo 24, establece: La indemnizacin por falta de descanso vacacional a que se reere el inciso c) del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningn caso la indemnizacin incluye a la bonicacin por tiempo de servicios (Exp. N 03501-2006-PA/TC, 28/11/2007, P, F.J. 11). III. Calificacin Cul es el procedimiento para calicar a un trabajador de conanza? Para calicar a un trabajador de direccin o de conanza conforme a la legislacin actual, se proceder de la siguiente manera: a) Se identicar y determinar los puestos de direccin y de conanza de la empresa, de conformidad con la ley; b) Se comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de direccin y de conanza que sus cargos han sido calicados como tales; y,
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c) Se consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calicacin correspondiente. De la misma manera la calicacin de direccin o de conanza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condicin si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de conanza o direccin, o por el hecho de realizar labores que implique tal calicacin, estar sujeto a la conanza del empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabra la indemnizacin o el retiro de la conanza depositada en l. El artculo en referencia debe ser concordado con el artculo 61 del Decreto Supremo N 001-96-TR, que precepta que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calicados como de direccin o de conanza, podrn recurrir ante la autoridad judicial para que se deje sin efecto tal calicacin, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 30 das naturales siguientes a la comunicacin respectiva. De tal forma que cuando un trabajador es designado como de direccin o de conanza conforme al artculo 59 o 60 de la norma en mencin, este tiene habilitada la accin correspondiente, para dejar sin efecto tal calicacin (Exp. N 03501-2006-PA/TC, 28/11/2007, P, F.J. 15 y ss.). Si no se consigna en la boleta de pago la condicin de trabajador de conanza se enerva dicha condicin? La omisin del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la calicacin de trabajador de conanza, no enervara dicha condicin ya que la categora de trabajador de conanza depende de la naturaleza de las funciones desempeadas (Exp. N 1789-2006-AA/TC, 31/01/2008, P, F.J. 6). La calicacin de los puestos de conanza exige que el empleador, entre otros requisitos, consigne en el libro de planillas y en las boletas de pago tal calicacin. Empero, la inobservancia de ello no enerva la condicin de conanza, pues la categora de trabajador de conanza depende de la naturaleza de las funciones desempeadas y no de la denominacin que se le d al puesto. Por otro lado, si un trabador considera que el cargo desempeado durante todo su ciclo laboral haba sido indebidamente calicado como de conanza, debe recurrir ante el Poder Judicial para que eventualmente pudiera dejar sin efecto tal calicacin, de conformidad con establecido en el artculo 61 del Decreto Supremo N 001-96-TR (Exp. N 03926-2007-PA/TC, 05/06/2008, P, F.J. 4).
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Ante el retiro de conanza los trabajadores promocionados a un cargo de conanza deben retornar a sus puestos anteriores? En referencia a los trabajadores que son promocionados, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artculo 44, seala que es factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder a puestos de direccin o de conanza mediante promociones; resaltando que tal promocin no debe ser abusiva ni simulada, pues podra atribursele a un trabajador tal calicacin para luego simplemente retirrsele la conanza y despedrsele en el transcurso de un tiempo. De forma que si el trabajador realiz con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirrsele la conanza depositada, retornara a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometi una falta grave que implique su separacin de la institucin. Por lo que, cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promocin de esta naturaleza cabra la posibilidad de que se genere un abuso del derecho, tal como lo declara el artculo 44 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues este no renuncia a las labores que realizaba, sino que sigue bajo la subordinacin de su empleador, sin perder su carcter de trabajador comn que ostentaba. Esto en bien de la paz social y armona de los derechos constitucionales que podran vulnerarse cuando el empleador abusando del jus variandi que posee le retirase la conanza posteriormente al ser promovido (Exp. N 03501-2006-PA/TC, 28/11/2007, P, F.J. 18 y ss.). El trabajador, despus de haber venido laborando en un cargo ordinario, que hubiera variado su calidad a personal de conanza, en caso, de producirse el retiro de la conanza, no corresponder como consecuencia la ruptura del vnculo laboral sino el retorno del trabajador al puesto que haba venido desempeando anteriormente. Suponer lo contrario, es decir, que incluso en tales casos el retiro de la conanza implica la ruptura del vnculo laboral signicara permitir un abuso del derecho del empleador, el cual es prohibido por el artculo 103 de la Constitucin, dado que podra darse el caso de que se vare la calidad de un trabajador a trabajador de conanza, con el propsito de despedirlo ms adelante aduciendo la prdida de esta (Exp. N 08257-2006-PA/TC, 21/08/2008, F.J. 8).
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DESPIDO I. Alcances de la proteccin constitucional adecuada contra el despido Cules son los alcances de la proteccin adecuada contra el despido? El referido artculo [artculo 27] no indica en qu trminos ha de entenderse esa proteccin adecuada. En su lugar seala que la ley tiene la responsabilidad de establecerla; es decir, que su desarrollo est sujeto al principio de reserva de ley. En la medida que el artculo 27 constitucional no establece los trminos en que debe entenderse la proteccin adecuada y prev una reserva de ley para su desarrollo, el derecho all reconocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un derecho constitucional de conguracin legal. Si bien el texto constitucional no ha establecido cmo puede entenderse dicha proteccin contra el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, estas deban satisfacer un criterio mnimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medidas adecuadas (Exp. N 0976-2003-AA, 13/03/2003, P, F.J. 11). Cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que la ley otorgar adecuada proteccin frente al despido arbitrario, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre conguracin de los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opcin interpretativa diferente solo conducira a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara constitucionalmente inadmisible (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12). Debe considerarse que el artculo 27 de la Constitucin contiene un mandato al legislador para establecer proteccin frente al despido arbitrario. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposicin constitucional: a) Se trata de un mandato al legislador.
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b) Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin de dicha proteccin. c) No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley. Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser adecuado, se est resaltando aunque innecesariamente que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razn, no debe considerarse el citado artculo 27 como la consagracin, en virtud de la propia Constitucin, de una facultad de despido arbitrario hacia el empleador (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12). El rgimen de proteccin adecuada enunciado en el artculo 27 de la Constitucin y que se con disearlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al rgimen privado, nicamente circunscrito al Decreto Legislativo N 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurdico, pues este (el ordenamiento) no es una agregacin catica de disposiciones legales, sino uno basado en las caractersticas de coherencia y completitud (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 14). II. Ineficacia del despido por lesin contra los derechos fundamentales Cules son los efectos del despido sin causa justa? La extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos. La prdida de toda ecacia legal de cierto tipo de despidos, deriva de la conexin directa e inmediata entre el acto de extincin de la relacin laboral y la contravencin de la Constitucin o los tratados en materia de derechos humanos. As, se encontrar afectada
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de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o ms de sus dependientes. La naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina la inecacia legal del despido, en razn de que el principio de primaca constitucional, contenido en el artculo 51 de nuestra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como legtimas y ecaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneracin de los derechos que dicho conjunto normativo consagra. En efecto, la lesin de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro supra ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Constitucin, el Tribunal Constitucional tiene la obligacin de disponer a favor del agraviado la tutela ms amplia, efectiva y rpida posible, restituyndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado; lo que se conseguir mediante la cesacin del acto lesivo y la privacin de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 20). III. Proteccin contra el despido 1. Rgimen de proteccin resarcitorio contra el despido arbitrario
Qu se entiende por la accin indemnizatoria contra el despido? Un modelo de proteccin procesal, estrechamente ligado al rgimen de proteccin sustantiva, denominado de carcter reparador, es lo que sucede con la accin indemnizatoria o, excluyentemente, la accin impugnatoria de despido (con excepcin del supuesto de despido nulo) en el mbito de la jurisdiccin ordinaria. En tal supuesto, el rgimen de proteccin procesal se encuentra inexorablemente vinculado con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 728, pues, de advertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podr tutelar el derecho ms all de lo que en dicha legislacin se prev a propsito de los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnizacin correspondiente. Se trata de un sistema de proteccin adecuada contra el despido arbitrario que tiene una ecacia resarcitoria y, como tal, se trata de un derecho que el ordenamiento reconoce al trabajador, tal como se desprende, por lo dems, de la propia ubicacin
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estructural asignada al artculo 34 dentro del Decreto Legislativo N 728 (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 13.b.1). Puede existir un rgimen para la proteccin contra el despido arbitrario distinto del resarcitorio? Puede establecerse un sistema o rgimen de proteccin jurisdiccional con alcances diferentes. Es decir, que en vez de prever una ecacia resarcitoria, pueda establecerse una va procesal de ecacia restitutoria. Es lo que sucede con el rgimen de proteccin procesal previsto a travs del proceso de amparo constitucional (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 13.b.2). La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12). 2. Rgimen restitutorio contra el despido
Qu implica que exista una proteccin de carcter complementario o sustitutorio de la indemnizacin? La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12). El establecimiento de un rgimen restitutorio con el despido implica la consagracin del derecho a estabilidad laboral absoluta? Mediante dicho precepto constitucional del artculo 27 no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho a no ser despedido arbitrariamente. Solo reconoce el derecho del trabajador a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario (Exp. N 0976-2003AA, 13/03/2003, P, F.J. 11).
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Se ha constitucionalizado el derecho del empleador a despedir arbitrariamente? Cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que, contra el despido arbitrario, la ley dispensar una proteccin adecuada, tal disposicin no puede entenderse en el sentido de que con ella se est constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitrariamente. Al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realizacin de actos arbitrarios, aunque, () esa sancin al despido arbitrario pueda tener, en determinadas circunstancias, tanto una proteccin de ecacia restitutoria como de ecacia resarcitoria (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 17). Se puede despedir a un decano por promover que se otorgue una beca para un diplomado a favor de la coordinadora acadmica del evento? Para que proceda el despido de un trabajador se requiere que la falta grave est debidamente comprobada, debiendo seguirse para el efecto el procedimiento correspondiente. El decano de una universidad incurre en las faltas graves tipicadas en los literales a) y c) del artculo 25 del Decreto Supremo N 003-97-TR, al propiciar y fomentar el otorgamiento de una beca a pesar de la evidente incompatibilidad existente entre la calidad de ser coordinadora acadmica remunerada del diplomado y la condicin de alumna becada. Ello supuso el quebrantamiento de la buena fe laboral, al haber daado la imagen, el prestigio y la transparencia en la actividad acadmica de la universidad, as como la utilizacin indebida de los servicios de beca de la universidad a favor de terceros (Exp. N 03562-2007-PA/TC, 09/04/2008, P, F.J. 5). IV. Clases de despido 1. Despido nulo
En qu casos procede el proceso de amparo contra el despido nulo? Los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del amparo, as como los despidos producidos con motivo del
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embarazo, toda vez que, conforme al artculo 23 de la Constitucin, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base del estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo (artculo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de Naciones Unidas). Igualmente, el proceso de amparo ser el idneo frente al despido que se origina en la condicin de impedido fsico-mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin que les garantiza una proteccin especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artculo 18 del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre proteccin de los minusvlidos, toda persona afectada por una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin especial con el n de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad (Exp. N 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J.15, PV). Cuando se formulen demandas fundadas en las causales que conguran un despido nulo, el amparo ser procedente por las razones expuestas, considerando la proteccin urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la va judicial ordinaria laboral, si as lo estima conveniente (Exp. N 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J.16, PV). Los despidos originados en la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos (Exp. N 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J.14, PV). El proceso de amparo es la va idnea para declarar el despido de la madre gestante? Los despidos originados en la discriminacin tendrn proteccin a travs del amparo, as como los despidos producidos con motivo del
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embarazo, toda vez que, conforme al artculo 23 de la Constitucin, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base del estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo (artculo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de Naciones Unidas) (Exp. N 0206-2005-AA, 28/11/2005, P, F.J. 15, PV). El proceso de amparo es la va idnea para declarar el despido de las personas con impedimento fsico y mental? El proceso de amparo ser el idneo frente al despido que se origina en la condicin de impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin que les garantiza una proteccin especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artculo 18 del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre proteccin de los minusvlidos, toda persona afectada por una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin especial con el n de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad (Exp. N 0206-2005-AA, 28/11/2005, P, F.J. 15, PV) 2. Despido incausado
Qu es el despido incausado? El despido incausado consiste en remover al trabajador, sea de manera verbal, sea mediante comunicacin escrita, como en el caso de autos, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o su labor que la justique (Exp. N 2252-2003-AA, 21/01/2004, S1, F.J. 3). Procede la reincorporacin del trabajador en caso de despido incausado? El segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
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Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin como nica reparacin. No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad ntum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12). El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresin de causa. En tal sentido, es contraria a la propia Constitucin por tanto, afectada de nulidad plena la facultad prevista ab initio del artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, que habilitaba al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisin (Exp. N 11242001-AA/TC, 16/09/2002, Res. aclaratoria, P, F.J.2.2) 3. Despido fraudulento
Qu es el despido fraudulento? Nos encontramos frente al despido fraudulento cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos (Exp. N 0206-2005-PA, 28/11/2005, F.J. 8). Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: Se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones
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procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad o mediante la fabricacin de pruebas. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situacin es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo (Exp. N 09762001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 15.c). V. Mecanismos de tutela contra el despido Cules son las perspectivas que tiene la doctrina constitucional para la proteccin contra el despido? Ante la diversidad de las formas como el legislador nacional puede desarrollar el contenido del derecho en referencia proteccin contra el despido arbitrario, para lo que goza un amplio margen de discrecionalidad dentro de lo permitido constitucionalmente, este Tribunal considera que dicho tema puede ser abordado, por decirlo as, desde dos perspectivas: por un lado a travs de un rgimen de carcter sustantivo y, por otro, con un rgimen de carcter procesal (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 11). 1. Proteccin a travs del proceso de amparo
En qu caso es el proceso de amparo la va idnea para la proteccin adecuada del despido? El contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados (Exp. N 0206-2005-PA, 28/11/2005, P, F.J. 7, PV).
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Mediante el proceso se amparo se podr cuestionar la existencia de una causa justa de despido? En la va del amparo no se cuestiona, ni podra cuestionarse, la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante de este, de un motivo ilcito, que suponga la utilizacin del despido como vehculo para la violacin de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurdico protegido a travs del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. As ocurre, por ejemplo, con el despido discriminatorio, en el cual el despido es tan solo el medio utilizado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de un trabajador a causa de su raza, color, sexo, idioma, religin, actividad sindical, opinin poltica o cualquier otra condicin. En el caso de la accin de amparo, la proteccin que se dispensa al trabajador no est referida a la arbitrariedad del despido, que depender de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carcter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 13). La proteccin adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artculo 27 de la Constitucin ofrece dualmente una opcin reparadora (readmisin en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el dao causado), segn sea el caso. Esta orientacin plantea el reforzamiento de los niveles de proteccin a los derechos del trabajador frente a residuales prcticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relacin laboral (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 16). La competencia y actuacin de la va jurisdiccional ordinaria o constitucional y los alcances de la proteccin jurisdiccional reposicin o indemnizacin dependen de la opcin que adopte el trabajador despedido, as como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 19). En qu supuestos no procede la accin de amparo contra el despido arbitrario? La Ley Procesal del Trabajo, N 26636, prev la competencia por razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo.
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Establece que los juzgados de trabajo conocen, entre las materias ms relevantes de las pretensiones individuales por conictos jurdicos, las siguientes: a) Impugnacin de despido (sin reposicin). b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. d) Pago de remuneraciones y benecios econmicos. A su turno, el Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Consecuentemente, los amparos que se reeran a las materias descritas (fundamentos 17 y 18), que por mandato de la ley son competencia de
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los jueces de trabajo, sern declarados improcedentes en la va del amparo (Exp. N 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, FF.JJ. 17 y 18, PV). El amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a n de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calicacin de la imputacin de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendr que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarn con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de ocio (Exp. N 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J. 19, PV). Aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calicacin del despido fundado en causa justa que se reeran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no sern tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder admitir el amparo (Exp. N 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J. 20, PV). 2. Proteccin procesal contra el despido
Qu debe entenderse por una proteccin sustantiva preventiva contra el despido? El contenido del derecho puede ser congurado por el legislador de modo tal que se prevenga, evite o impida que un trabajador pueda
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ser despedido arbitrariamente. Es decir, que mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida que esta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso. Recibe la calicacin de preventiva debido a que la proteccin adecuada que enuncia el artculo 27 de la Constitucin se traduce en evitar el despido arbitrario (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 12.a.1). Qu debe entenderse por una proteccin sustantiva reparadora contra el despido? El legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho regulado por el artculo 27 de la Constitucin de modo tal que, ante el supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prev una compensacin econmica o una indemnizacin por el accionar arbitrario del empleador. En tal supuesto, la ley no evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias. El rgimen resarcitorio es compatible con los principios y valores constitucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnizacin correspondiente o, en su defecto, inicia una accin judicial ordinaria con el objeto de que se calique el despido como injusticado, con el propsito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnizacin. En cualesquiera de esos casos, por tratarse de una decisin enteramente asumida conforme a su libre albedro por el trabajador, la proteccin adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de la correspondiente indemnizacin. En tal caso, el trabajador decide que la proteccin adecuada es el pago de su indemnizacin (Exp. N 0976-2001AA, 13/03/2003, P, F.J. 12.a.2). El rgimen de proteccin procesal contra el despido puede tener un alcance independiente al rgimen de proteccin sustantiva? El establecimiento de un rgimen sustantivo de proteccin adecuada contra el despido arbitrario no es incompatible con la opcin de que el mismo legislador establezca, simultneamente, un sistema de proteccin adecuada contra el despido arbitrario, por decirlo as, de carcter procesal. Es decir, el establecimiento mediante ley de un rgimen
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de proteccin jurisdiccional contra el despido arbitrario que, en algunas oportunidades, puede encontrarse estrechamente relacionado con el rgimen sustantivo, pero que en otros, tambin puede tener un alcance totalmente independiente (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 13.b).
TTULO II DERECHO DEL TRABAJO COLECTIVO

DERECHOS COLECTIVOS DEL TRABAJADOR Ejercicio de los derechos colectivos Cmo deben ser ejercitados los derechos colectivos? El ejercicio de los derechos laborales colectivos debe ser conforme a la Constitucin y al ordenamiento jurdico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurdico proscribe, prohbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan congurar delitos. Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegtimo de los derechos (Exp. N 03311-2005-AA, 05/01/2006, P, F.J. 18).
LIBERTAD SINDICAL I. Definicin Qu es la libertad sindical? Se dene [a la libertad sindical] como la capacidad autodeterminativa para participar en la constitucin y desarrollo de la actividad sindical. Alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un derecho poltico, y se vincula con la consolidacin del Estado Social y Democrtico de Derecho, ya que constitucionaliza la creacin y fundamentacin de las organizaciones sindicales (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 26).
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II. Contenido esencial Cul es el contenido de la libertad sindical? La libertad sindical implica un haz de facultades y el ejercicio autnomo de homus faver - homus politicus, referido a aspectos tales como: El derecho a fundar organizaciones sindicales. El derecho de libre aliacin, desaliacin y realiacin en las organizaciones sindicales existentes. El derecho a la actividad sindical. El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones que la Constitucin y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus aliados. Ello comprende la reglamentacin interna, la representacin institucional, la autonoma en la gestin, etc. El derecho a que el Estado no interera salvo el caso de violacin de la Constitucin o la ley en las actividades de las organizaciones sindicales (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 26).
El artculo 28, inciso 1) de la Constitucin reconoce el derecho de sindicacin y la libertad sindical (Exp. N 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 3). En qu consiste el aspecto orgnico del contenido esencial de la libertad sindical? El aspecto orgnico del contenido esencial de la libertad sindical consiste en la facultad de toda persona de constituir sindicatos con el propsito de defender sus intereses gremiales (Exp. N 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 6). En qu consiste el aspecto funcional del contenido esencial de la libertad sindical? El aspecto funcional del contenido esencial de la libertad sindical se reere a la facultad de aliarse o no aliarse a este tipo de organizaciones.
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A su vez, implica la proteccin del trabajador aliado o sindicado frente a la comisin de actos que perjudiquen sus derechos y tengan como motivacin real su condicin de aliado o no aliado de un sindicato u organizacin anloga (Exp. N 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 6). Es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyeccin del derecho constitucional a la libertad sindical? Es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyeccin del (...) derecho constitucional [a la libertad sindical] que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorstica. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a travs de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 8). Los actos de hostilidad lesionan la libertad sindical? Los traslados sucesivos, la rebaja de categora sin justicacin alguna y sin amparo legal, as como la clausura del centro de labores en el contexto de una negociacin colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos sealados podran encontrar justicacin en caso se sujeten a la legislacin pertinente, tales actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad sindical de los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre, con su empleador; congurndose como actos de hostilidad del empleador (Exp. N 8330-2006-PA/TC, 02/01/2008, P, F.J. 9). III. Dimensiones de la libertad sindical Cules son las dimensiones como se maniesta la libertad sindical? La libertad sindical se maniesta en dos planos: el intuito persona y el plural (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 27).
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En qu consiste la dimensin intuito persona de la libertad sindical? La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos: Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a aliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical. Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no aliarse o a desaliarse de una organizacin sindical (...).
La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genricamente por el inciso 1 del artculo 28 de la Constitucin. Empero, una lectura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del Estado peruano: Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional (artculo 42 de la Constitucin). Los miembros del Ministerio Pblico y del rgano Judicial (artculo 153 de la Constitucin). Los miembros de la Administracin Pblica, con poder de decisin o que desempeen cargos de conanza o direccin (artculo 42 de la Constitucin) (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 27).
En qu consiste la dimensin plural de la libertad sindical? La libertad sindical en su dimensin plural protege la autonoma sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus aliados de manera colectiva, as como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempear sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos (Exp. N 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 6). Sin esta proteccin [sobre la autonoma sindical] no sera posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunin sindical, el derecho a la proteccin de los representantes
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sindicales para su actuacin sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de sus aliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible un adecuado ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho de huelga (Exp. N 0206-2005-PA, 28/11/2005, P, F.J. 12, PV). La libertad sindical plural plantea tres aspectos: Ante el Estado: Comprende la autonoma sindical, la personalidad jurdica y la diversidad sindical. Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripcin de prcticas desleales. Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical, la proscripcin de las clusulas sindicales, etc. (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 27).
SINDICATO I. Definicin Qu es el sindicato? El sindicato es una organizacin o asociacin integrada por personas que, ejerciendo el mismo ocio o profesin, o trabajando en un mismo centro de labores, se unen para alcanzar principalmente los (...) [mismos] objetivos (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 28). II. Constitucin del sindicato Qu es el acto constitutivo del sindicato? El acto fundacional o constitutivo de una organizacin sindical, entendido este como el acuerdo de asociacin y la elaboracin de las reglas de organizacin y funcionamiento es una actividad en la cual se plasma, de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical en su aspecto orgnico. Este derecho fundamental adems de garantizar que la creacin de la organizacin y la formacin del estatuto se ejecuten sin intervencin
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administrativa extiende su contenido hasta el reconocimiento de la personera jurdica la cual debe ser otorgada evitando la imposicin de requisitos de difcil cumplimiento y sin que en esta actividad se permitan decisiones discrecionales que escapen a la mera observancia de los requisitos previstos legalmente (Exp. N 3039-2003-AA, 29/01/2004, S1, F.J. 5). III. Objetivos del sindicato Cules son los objetivos de un sindicato? Los objetivos del sindicato son los siguientes: Estudio, desarrollo, proteccin y defensa de los derechos e intereses de sus miembros. Mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros.
Entre los principales nes y funciones que nuestra legislacin establece para los sindicatos en el mbito de la legislacin privada, se tienen los siguientes: Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su mbito, en los conictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva. Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto, exigir su cumplimiento. Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las controversias o reclamaciones de carcter individual. Promover la creacin de organismos de auxilio y promocin social de sus miembros (cooperativas, cajas-fondos, etc.). Promover el mejoramiento cultural, as como la educacin general, tcnica y gremial de sus miembros (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 28). IV. Afiliacin al sindicato Cules son los requisitos para ser miembro de un sindicato? Para ser miembro de un sindicato, la legislacin del rgimen privado exige lo siguiente:
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Ser trabajador de la empresa, profesin u ocio que corresponda segn el tipo de sindicato y, dentro de ese contexto, haber superado el perodo de prueba. No formar parte del personal de direccin ni desempear cargo de conanza del empleador, salvo que el estatuto de la empresa expresamente lo admita. No encontrarse aliado a otro sindicato.
En el caso de los sindicatos del Sector Pblico, la Ley N 27556 cre el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Pblicos. As como el Decreto Supremo N 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los servidores (Exp. N 0008-2005PI, 12/08/2005, P, F.J. 28). V. Representatividad del sindicato Cuando el sindicato interviene en la defensa de los intereses del propio sindicato y de sus aliados representa a los trabajadores? Los sindicatos no se sustituyen a la voluntad de los trabajadores cuando intervienen en la defensa de los intereses del propio sindicato y de sus aliados. Consecuentemente, la representatividad de los sindicatos para defender sus intereses, as como los de sus dirigentes y aliados, tienen pleno sustento constitucional (Exp. N 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 1). Si un dirigente sindical falta a laborar por asistir a una asamblea gremial en el extranjero, se le puede despedir por la causal de abandono de trabajo? Se restringe de manera arbitraria la libertad sindical si no se otorga la licencia para asistir a un evento sindical en el extranjero y consecuentemente, se opta por despedir a un dirigente sindical, por haber cometido falta grave, como es la de no presentarse a laborar a su centro de trabajo. De este modo, se congura una afectacin al derecho a la libertad sindical que constituye un acto proscrito constitucionalmente conforme a los artculos 22, 27 y 28 de la Constitucin (Exp. N 01139-2007-PA/TC, 17/06/2008, P, F.J. 15).
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CONVENIO COLECTIVO I. Definicin Qu es el convenio colectivo? El convenio colectivo es el acuerdo que permite crear, modicar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y dems aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad, emana de una autonoma relativa consistente en la capacidad de regulacin de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores. Asimismo, constituye un instrumento idneo para viabilizar la promocin de la armona laboral, as como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabajadores y la realidad econmica de la empresa (Exp. N 0008-2005AI, 12/08/2005, P, F.J. 29). Cul es el papel del Estado en la negociacin colectiva? El derecho constitucional a la negociacin colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociacin colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convencin colectiva que se deriva de la negociacin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado (Exp. N 0785-2004-AA, 12/10/2004, S2, F.J. 5). II. Naturaleza jurdica Cul es la naturaleza jurdica del convenio colectivo? El convenio colectivo permite la facultad de autorregulacin entre trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por s mismos sus intereses en conicto. Surge de la negociacin llevada a cabo entre el empleador o una organizacin de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc. (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 29).
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Cul es la fuerza vinculante que tiene un convenio colectivo? El inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin actual seala que las convenciones colectivas o convenios colectivos tienen fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. En tal sentido, la fuerza vinculante en el mbito de lo concertado obliga: A las personas celebrantes de la convencin colectiva. A las personas representadas en la suscripcin de la convencin colectiva. A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebracin de la convencin colectiva.
Cabe sealar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebr, as como para los trabajadores que se incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes, con excepcin de quienes ocupen puestos de direccin o desempeen cargos de conanza. En suma, la fuerza vinculante implica que en la convencin colectiva las partes pueden establecer el alcance y las limitaciones o exclusiones que autnomamente acuerden con arreglo a ley (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 33). III. Caractersticas Cules son las principales caractersticas del convenio colectivo? Entre las principales caractersticas del convenio colectivo se cuentan las siguientes: La supraordinacin del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello en virtud a que el primero puede modicar los aspectos de la relacin laboral pactada a ttulo individual, siempre que sea favorable al trabajador. La aplicacin retroactiva de los benecios acordados en el convenio, dado que rige desde el da siguiente de la caducidad del convenio anterior o en su defecto desde la fecha de presentacin del pliego de reclamos; a excepcin de las estipulaciones que sealan plazo distinto o que consisten en obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen desde la fecha de su suscripcin.
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Los alcances del convenio tienen una duracin no menor de un ao. Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimiento del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusin, traspaso, venta, cambio de giro del negocio (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 31) IV. Elementos
Cules son los elementos que constituyen un convenio colectivo? Los elementos [del convenio colectivo] son: Los agentes negociadores. El contenido negocial. La fuerza normativa y la ecacia de la convencin colectiva (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 30). V. Partes que intervienen Quines celebran los convenios colectivos? La convencin colectiva es establecida por los representantes de los trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la suscripcin de acuerdos y por el empleador o sus representantes (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 29). VI. Modelos de convenios colectivos Cuntos modelos de convenios colectivos existen? Se presentan los dos modelos siguientes de convenio colectivo: El modelo vertical: La normativa estatal limita en trminos bastante especcos el poder negocial de los trabajadores y empleadores. El modelo horizontal: La normativa estatal deja en gran medida a la discrecionalidad de las partes de la relacin negocial, los alcances de las convenciones colectivas.
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En nuestro pas el modelo horizontal es aplicable al rgimen privado y el vertical al pblico (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 32). VII. Convenios por rama de actividad Qu son los convenios colectivos articulados o por rama de actividad? El convenio colectivo articulado, que se aplica en el rgimen privado, consiste en la celebracin de un acuerdo de carcter nacional o rama de actividad, a efectos de poder uniformizar un tipo especco de relacin laboral, as como para salvaguardar el ejercicio de este derecho en favor de los trabajadores en aquellos casos en que esta sea la nica forma posible de negociacin colectiva (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 34).
HUELGA I. Definicin Qu es la huelga? El derecho a la huelga consiste en la suspensin colectiva de la actividad laboral, la que debe ser previamente acordada por la mayora de los trabajadores. Por huelga debe entenderse al abandono temporal con suspensin colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la ley. La huelga es una manifestacin de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a defender los legtimos intereses de los trabajadores (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40) Cul es la nalidad de la huelga? La huelga no tiene una nalidad en s misma, sino que es un medio para la realizacin de nes vinculados a las expectativas e intereses de los trabajadores (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40).
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II. Contenido Qu atribuciones estn vinculadas al derecho de huelga? Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las siguientes: Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga. Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitucin y la ley. En ese contexto, tambin cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria. Facultad de establecer el petitorio de reivindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socioeconmicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga. Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitucin y la ley. Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 41). III. Relacin con otros derechos Cul es la relacin de la huelga con el ejercicio de otros derechos? La huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armona con los dems derechos (Exp. N 0008-2005-AJ, 12/08/2005, P, F.J. 40). El ejercicio de los derechos laborales colectivos, en especial el derecho de huelga, debe ser conforme a la Constitucin y al ordenamiento jurdico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurdico proscribe, prohbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan congurar delitos. Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegtimo de los derechos (Exp. N 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 18).
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Cmo debe ejercerse el derecho a la huelga? Debe anotarse que el inciso 3 del artculo 28 de la Constitucin seala, por equvoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armona con el inters social. Es evidente la diferencia conceptual entre el inters pblico y el inters social. Este ltimo se utiliza como medida tuitiva en favor de sectores econmico-sociales que soportan condiciones desventajosas de vida. En rigor, la huelga debe ejercerse en armona con el inters pblico, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que benecia a la colectividad en su conjunto. El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razn a las atribuciones estipulativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales (Exp. N 0008-2005AI, 12/08/2005, P, F.J. 42). IV. Titularidad Quines son los titulares del derecho a huelga? Los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se encuentran facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurdicocontractuales, a efectos de poder alcanzar la obtencin de algn tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relacin a ciertas condiciones socioeconmicas o laborales (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40). La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respecto a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los trabajadores adscritos a una organizacin sindical. No obstante, el Tribunal Constitucional estima que su ejercicio corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la decisin sea adoptada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la organizacin sindical (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 41). Quines estn impedidos de ejercer el derecho a huelga? La Constitucin seala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el derecho de huelga: Los funcionarios de la Administracin Pblica con poder de decisin o con cargo de conanza o de direccin (artculo 42 de la Constitucin).
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Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional (artculo 42 de la Constitucin). Los miembros del Ministerio Pblico y del rgano Judicial (artculo 153 de la Constitucin) (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 42). V. Presupuestos para su ejercicio
Cul es el presupuesto para su ejercicio? El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado previamente la negociacin directa con el empleador, respecto de la materia controvertible. La ley del rgimen privado, aplicable en lo pertinente al sector pblico, exige que esta accin de cesacin transitoria de la actividad laboral se efecte en forma voluntaria y pacca sin violencia sobre las personas o bienes y con abandono del centro de trabajo (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40). Se necesita obligatoriamente que el derecho a la huelga se encuentre regulado por la ley? En aquellos casos en que no exista legislacin sobre la materia [derecho de huelga], tal ausencia no puede ser esgrimida como impedimento para su cabal efectivizacin por parte de los titulares de este derecho humano (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40). VI. Convocatoria Qu criterios deben tomarse en cuenta para convocar una huelga? La huelga debe ser convocada tomndose en consideracin lo siguiente: La existencia de proporcionalidad y carcter recproco de las privaciones y dao econmico para las partes en conicto. La constatacin de que no se haya impuesto a los trabajadores discrepantes con la medida de fuerza acordada la participacin en la huelga (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 41).
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MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS I. Mecanismos alternativos de solucin de conflictos Por qu son necesarios los medios alternativos de solucin de conictos? La promocin de la solucin de conictos a travs de la conciliacin, mediacin y arbitraje se justica en razn de: Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue indenidamente en el tiempo, de modo que se consolide la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad econmica. Otorgar satisfaccin mancomunada, por la va pacca, a las pretensiones de las partes contendientes en el conicto laboral (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 35).
En qu forma interviene el Estado en la solucin de conictos laborales? A tenor del inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin, la intervencin del Estado o de entes o personas de la sociedad civil en el rgimen privado deben observar dos aspectos muy concretos, a saber: Fomentar el convenio colectivo. Promover formas de solucin pacca de los conictos laborales en caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convencin colectiva.
En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a travs de la expedicin de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada. En cuanto al segundo, la promocin se viabiliza segn la norma anotada, a travs de los procedimientos de conciliacin, mediacin y arbitraje (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 35).
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II. Arbitraje laboral 1. Definicin Qu es el arbitraje laboral? El arbitraje se dene como el acto de resolucin extrajudicial de un conicto laboral. El arbitraje laboral, en el mbito privado, se logra cuando los actos de conciliacin o mediacin no han solucionado el conicto. Dentro de ese contexto, los agentes negociadores deciden someter el diferendo a arbitraje (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 38). 2. Caractersticas Cules son las caractersticas del arbitraje laboral? Entre las principales caractersticas del arbitraje aparecen las siguientes: Autonoma: Se despliega dentro del marco de la Constitucin y la ley con plena capacidad y competencia para resolver el conicto. Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista. Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discrecin en relacin a las personas o entes ajenos al conicto. Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurdicas obligatorias para las partes comprometidas en el arbitraje (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 38).
Quines pueden ser rbitros? El arbitraje puede estar a cargo de un rbitro impersonal, un tribunal ad hoc, la Autoridad de Trabajo, etc. Se trata de una forma interventiva a travs de la cual un tercero neutral establece, por medio de un laudo, la solucin del conicto (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 38).
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3.
Procedimiento de arbitraje
En qu casos se puede recurrir al arbitraje? El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisin voluntaria, en donde las partes en conicto, a travs de sus negociadores, acuden a un tercero neutral para la solucin del conicto; o de una sumisin obligatoria en donde las partes quedan vinculadas a los resultados de un arbitraje por mandato de la ley (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 38). 4. Laudo arbitral
El laudo arbitral es obligatorio? El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje tiene carcter de inimpugnable e imperativo (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 39). En qu casos se puede impugnar un laudo arbitral? Nuestra legislacin permite excepcionalmente la impugnacin judicial del laudo en los dos casos siguientes: Por vicio de nulidad. Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 39). III. Conciliacin laboral 1. Definicin
Qu es la conciliacin laboral? La conciliacin laboral se dene como el acto de ajustar o componer los nimos de las partes, que tienen posturas opuestas entre s. Se trata de una forma interventiva de solucin pacca del conicto laboral acentuado por el fracaso de la negociacin directa entre los representantes de los empleadores y de los trabajadores, que consiste en que un tercero neutral (el Estado) interpone sus buenos ocios
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induciendo a las partes a zanjar sus diferencias y ayudndolos a encontrar una solucin satisfactoria para ambos; vale decir, se propende a que alcancen por s mismos un acuerdo que ponga n al conicto. La labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la confrontacin. Atenuar las diferencias, propiciar un dilogo constructivo y sugerir vas de entendimiento (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 36). 2. Caractersticas
Cules son las caractersticas de la conciliacin laboral? Las principales caractersticas de la labor conciliadora son: Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones carentes de complejidad y rigidez a efectos de alcanzar la bsqueda de una solucin. Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la prolongacin del conicto. Reserva: Se promueve con sigilo y discrecin en relacin con las personas o entes ajenos al conicto. Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que suponga la solucin encontrada por las partes, produciendo efectos homlogos a una sentencia, laudo o resolucin (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 36).
Cul es el rol del conciliador? El conciliador que puede ser un particular o un funcionario del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo desempea un papel activo en la promocin del avenimiento de las partes. [E]l conciliador interpone sus buenos ocios a efectos de que las partes se avengan a encontrar por s mismas el acuerdo que ponga n al conicto (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 36).
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3.
Procedimiento de conciliacin
En qu casos se recurre a la conciliacin laboral? La conciliacin laboral en el mbito privado se gesta cuando las partes negociadoras de una convencin informan a la Autoridad de Trabajo la terminacin de la negociacin colectiva, por la existencia de una abierta discrepancia sobre la totalidad o parte de las materias objeto del conicto. Dentro de ese contexto, solicitan el impulso de dicho procedimiento [de conciliacin]. Ms an, la legislacin nacional prev que aun cuando las partes no promovieran el procedimiento de conciliacin, la Autoridad de Trabajo tiene facultades para gestarlo de ocio (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 36). IV. Mediacin laboral 1. Definicin
Qu es la mediacin laboral? La mediacin es el acto de interposicin de frmulas de avenimiento a la solucin del conicto. La mediacin laboral, en el mbito privado, se gesta cuando los agentes negociadores solicitan o autorizan especcamente al conciliador la presentacin de una o varias propuestas de solucin (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 37). 2. Caractersticas
Cules son las caractersticas de la mediacin laboral? Entre las principales caractersticas de la mediacin se tiene: Propositividad: Dicha actividad no solo consiste en acercar a las partes en conicto, sino que a peticin de estos se expone, sugiere y formula una va de solucin. Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.
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Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusin, en relacin a las personas o entes ajenos al conicto. Decisividad: En caso de alcanzar xito, la solucin aceptada por los agentes negociadores produce efectos homlogos a una sentencia, laudo o resolucin (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 37).
Cul es el rol del mediador? El tercero interviniente en la solucin del conicto juega como mediador un rol ms activo que como conciliador, en razn de que directamente sugiere las propuestas de solucin. La mediacin se produce de una forma interventiva, a travs de la cual un tercero neutral propone, a pedido de las partes en conicto, alternativas de solucin. Estas pueden ser aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 37).
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DERECHO LABORAL PBLICO
TTULO I DERECHO DEL TRABAJO INDIVIDUAL

DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIN PBLICA I. Definicin Qu es el derecho de acceso a la funcin pblica? El derecho de acceso a la funcin pblica constituye un derecho de participacin. Constituye as manifestacin del status activae civitatis. No se trata de un derecho de defensa o de libertad, tampoco se trata de un derecho de proteccin o de prestacin porque no posibilita el acceso a bienes protegidos por los derechos econmicos, sociales y culturales. El derecho de acceso a la funcin pblica pertenece al mbito de derechos que implican una intervencin en la cosa pblica de las personas en tanto miembros de una comunidad poltica. En tal sentido, el bien protegido por este derecho fundamental es la intervencin o participacin en la funcin pblica. Por ello, el contenido por antonomasia de este derecho es la facultad de acceder o intervenir en la gestin de la cosa pblica, esto es, en el ejercicio de una funcin pblica. () Los contenidos de este derecho son los siguientes: a) Acceder o ingresar a la funcin pblica. b) Ejercerla plenamente. c) Ascender en la funcin pblica. d) Condiciones iguales de acceso (Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, FF.JJ. 42 y 43).
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Qu principio rige el derecho de acceso a la funcin pblica? El ejercicio de una funcin pblica est condicionado a los requisitos que el legislador ha establecido. Se trata de que el acceso a la funcin pblica puede ser restringido en especial por requisitos subjetivos de admisin, cuyo cumplimiento depende de la capacidad laboral de la persona del aspirante, y por requisitos objetivos de admisin, los cuales, prescindiendo de la capacidad laboral del postulante, aparecen necesarios por razones obligatorias de inters pblico (Gemeinwohl). Tal restriccin, empero, habr de respetar los derechos fundamentales. Asimismo, se debe sealar que el acceso a la funcin pblica no representativa est regido por el principio de acceso por mrito a travs de oposicin. En el Estado Constitucional de derecho, tal como se halla congurado el Estado peruano, es el principio basilar que ha de regir la regulacin de las condiciones de acceso a la funcin pblica (Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, FF.JJ. 47 y 48). El derecho de acceso a la funcin pblica tiene como principio consustancial el principio de mrito, el cual vincula plenamente al Estado y toda entidad pblica en general. Esto signica que este principio vincula positivamente al legislador a que la regulacin sobre el acceso a toda funcin pblica observe irrestrictamente el principio basilar del acceso por mrito; asimismo, que toda actuacin de la administracin del Estado y de toda entidad pblica, en general, observe tal principio en todos sus actos en relacin al acceso a la funcin pblica de las personas (Exp. N 0025-2005PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 50). El derecho de acceso a la funcin pblica garantiza una pretensin a ser admitido en una funcin pblica? En cuanto al acceso a la funcin pblica, cabe sealar que el contenido de este derecho no comprende ingresar sin ms al ejercicio de la funcin pblica. Este derecho no garantiza una pretensin a ser admitido en una funcin pblica. l garantiza la participacin en la funcin pblica, pero de conformidad con los requisitos que el legislador ha determinado, requisitos cuya validez est condicionada a su constitucionalidad (Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 46).
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II. Carcter vinculante De qu forma el derecho al acceso a la funcin pblica vincula a los poderes pblicos? El acceso a la funcin pblica, en cuanto derecho constitucional, vincula a los poderes pblicos. Por una parte, respecto al legislador, la vinculacin negativa le prohbe afectar el contenido del derecho en su labor de conguracin, delimitacin y limitacin de este derecho; por otra, la vinculacin positiva le impone un mandato de desarrollar normas y procedimientos orientados a su pleno ejercicio. Respecto a la administracin y los jueces, lo anterior tiene como consecuencia que, tratndose de un derecho constitucional, se da la apertura de la va judicial correspondiente para su correspondiente proteccin (Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 45). III. Infraccin del derecho de acceso a la funcin pblica En qu supuestos puede transgredirse el derecho de acceso a la funcin pblica? El derecho de acceso a la funcin pblica no se infringe solo teniendo como parmetro la igualdad, l puede ser lesionado directamente, por ejemplo, en los supuestos en que no se expide una norma que regula el acceso a una determinada funcin (imputable al legislador), o en los supuestos donde habiendo la norma de acceso a la funcin pblica, la entidad administrativa que tiene la competencia de implementarla y, as, convocar al ejercicio de la funcin pblica, es renuente al cumplimiento de tal convocatoria sin fundamento alguno. La lesin se congura aqu en que no obstante existir legalmente la funcin pblica, la autoridad no la convoca; el supuesto es aqu: dado una funcin pblica prevista legal o constitucionalmente, ergo, hay un derecho a acceder a l, se trata de un derecho fundamental. Aqu el parmetro no es en absoluto la igualdad en el acceso; sino el acceso en s mismo. Tambin puede ser lesionado con el establecimiento de requisitos para el acceso representan una forma de intervencin en el derecho de acceso; ahora bien, los requisitos que no superen el examen del principio de proporcionalidad resultarn tambin inconstitucionales. Ello sucede, por ejemplo, con el establecimiento de requisitos que carecen de vinculacin alguna con la funcin pblica a
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realizarse, pues en tal caso se estara ante una medida inidnea o inadecuada y, por lo tanto, inconstitucional (Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, FF.JJ. 56 y 57).
FUNCIN PBLICA I. Definicin Qu es la funcin pblica? Una interpretacin constitucionalmente adecuada del concepto funcin pblica exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como el desempeo de funciones en las entidades pblicas del Estado. La determinacin de este aspecto ha de efectuarse casusticamente. No obstante, en va de principio, pueden ser considerados como tales cargos el de los servidores pblicos, en general, de conformidad con la ley de la materia, de los profesores universitarios, los profesores de los distintos niveles de formacin escolar preuniversitaria, servidores de la salud, servidores del cuerpo diplomtico y, ciertamente, jueces y scales (Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 52). II. Finalidad Cul es el n de la funcin pblica? Los altos funcionarios y autoridades del Estado como el Presidente de la Repblica, los congresistas, los ministros de Estado, magistrados del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo, as como los funcionarios que desempean cargos polticos o de conanza y los servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa, a que se reere el artculo 40 de la Constitucin, estn al servicio de la Nacin (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 12). La nalidad esencial del servicio a la Nacin radica en prestar los servicios pblicos a los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciudadanos, con sujecin a la primaca de la Constitucin, los derechos
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fundamentales, el principio democrtico, los valores derivados de la Constitucin y al poder democrtico y civil en el ejercicio de la funcin pblica (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 14). III. Contenido Cul es el contenido de la funcin pblica? El concepto funcin pblica en este derecho comprende dos tipos de funcin que suele distinguirse: la funcin pblica representativa y la funcin pblica no representativa. La funcin pblica representativa est formada por funciones de representacin poltica y la no representativa alude a la funcin pblica profesionalizada. La funcin pblica representativa a la que se designa especcamente como cargo ya se encuentra comprendida en nuestro ordenamiento de alguna forma en el derecho a ser elegido (artculo 31, Const.), es decir, en el denominado derecho de sufragio pasivo. No obstante, ello no es bice para que el derecho de acceso a la funcin pblica comprenda tambin este tipo de funcin pblica. Como ejemplos tpicos de l se encuentran los cargos polticos desde las ms altas magistraturas, como las de congresista o la de Presidente de la Repblica, hasta las de alcalde o regidor de las municipalidades. En el caso de la funcin pblica no representativa, son ejemplos tpicos los servidores pblicos de la administracin, estatal, regional, o municipal, y desde luego, los de los poderes del Estado y, en general, de toda entidad pblica. Tanto la funcin pblica representativa como la no representativa deben ser interpretadas de la manera ms amplia posible (Exp. N 00252005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 51). IV. Ejercicio Quines ejercen la funcin pblica? Para la Constitucin la funcin pblica que, por tal, se encuentra al servicio de la Nacin, la ejercen dos grandes grupos de servidores estatales, a saber: los servidores civiles y los servidores que cumplen funcin militar y policial. En relacin a estas ltimas, conforme a las normas constitucionales, y al principio democrtico, ejercen sus funciones bajo la supremaca del poder democrtico, civil y constitucional (Exp. N 00082005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 13).
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CARRERA ADMINISTRATIVA I. Ingreso a la carrera administrativa El ingreso a la carrera solo se regula por ley? El artculo 40 de la Constitucin reconoce la existencia de una carrera administrativa para los servidores pblicos, pero tambin que el ingreso a ella y los derechos, deberes y responsabilidades sern regulados por ley. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurdico garantizado por la Constitucin cuyo desarrollo se delega al legislador (Exp. N 0008-2005AI, 12/08/2005, P, F.J. 44). El artculo 40 de la Constitucin establece que por ley se regula el ingreso a la carrera administrativa y se establecen los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. Con esta disposicin constitucional se delega en el legislador ordinario la facultad para organizar la carrera administrativa, precisando que mediante ley se establecern las reglas para el ingreso a la misma y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. De esta forma se dota a los servidores pblicos de las garantas mnimas para ejercer su funcin social. Bajo tal premisa, la norma constitucional complementa lo estipulado con relacin al ingreso a la carrera administrativa, (...) dada la caracterstica de permanencia que rodea al servidor pblico luego de su ingreso a la carrera administrativa (Exp. N 3446-2004-AA, 21/06/2005, S2, F.J. 3). El concurso pblico es un requisito para el ingreso de la carrera administrativa? El artculo 12 del Decreto Legislativo N 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico establece los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa, entre ellos, aprobar el Concurso Pblico de Mritos (Exp. N 02576-2005-AA, 17/05/2005, S1, F.J. 5). II. Trabajadores de confianza Los cargos de conanza estn fuera de la carrera administrativa? Conforme al artculo 40 de la Constitucin, la carrera administrativa comprende a los servidores pblicos, pero no a los funcionarios que
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desempean cargos polticos o de conanza (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 45). Segn el artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado, los cargos de conanza no estn comprendidos en la carrera administrativa y, por lo mismo, no gozan de estabilidad laboral (Exp. N 0991-2001-AA, 22/08/2001, P, F.J. 2). El funcionario pblico designado para ejercer cargos de conanza no forma parte de la Carrera Administrativa; por lo tanto, es potestad de la Administracin su designacin lo cual incluye las formas y procedimientos para su eleccin, as como la decisin de darla por terminada (Exp. N 0408-2004-AA, 25/05/2004, S1, F.J. 1). Al haber ejercido el agente un cargo de conanza no le es aplicable el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y en tal virtud no puede invocar la violacin de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al trabajo, en la medida en que su caso no est sujeto a procedimiento normado para los servidores pblicos comprendidos en la carrera administrativa (Exp. N 0320-1996-AA, 21/01/1998, P, F.J. 3). El artculo 40 de la Constitucin establece que quienes desempean un cargo de conanza en la Administracin Pblica, no estn comprendidos en la carrera administrativa; de lo que se inere que ese estatus especial permite que el servidor pblico de conanza pueda ser removido del cargo segn el criterio discrecional del designante y en atencin a los nes del servicio para el que es requerido; en consecuencia, no habindose acreditado la vulneracin del derecho invocado, carece de sustento la demanda (Exp. N 4147-2004-AA, 31/03/2005, S1, F.J. 4). III. Ascenso y promocin Cules son los criterios que deben ser tomados en cuenta para la promocin y ascenso de los servidores pblicos? Si bien el ascenso en la carrera pblica no es un derecho automtico del administrado, tampoco la discrecionalidad de la Administracin es una facultad ilimitada o abierta a la arbitrariedad. Se ingresa a la carrera pblica con miras a ocupar gradualmente mayores responsabilidades en
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funcin de las calicaciones, competencia, probidad y tiempo de servicios. Aplicar criterios distintos en la promocin o ascenso de un trabajador, no previstos en la ley ni basados en los merecimientos, constituye un abuso del derecho de la autoridad llamada a otorgarlos y reconocerlos (Exp. N 2763-2003-AC/TC, 25/05/2004, P, F.J. 6).
FUNCIONARIOS Y TRABAJADORES PBLICOS I. Derechos y deberes Cul es el principal deber de los funcionarios del Estado? El ejercicio del poder demanda de las autoridades que lo ostentan la mayor responsabilidad. El poder no es solo una prerrogativa. Tambin es deber. Como parte de su actividad reconocida constitucionalmente, todos los altos funcionarios del Estado (una enumeracin de ellos se puede encontrar en el artculo 39 de la Constitucin) estn en la capacidad de lograr el desarrollo del pas, y para ello se les debe exigir el mximo compromiso con el cumplimiento de sus funciones (Exp. N 0026-2006-PI/ TC, 08/03/2007, P, F.J. 2). Resulta ilustrativo precisar que el ltimo prrafo del artculo 103 de la Constitucin establece que la Constitucin no ampara el abuso del Derecho. De este modo, y sin importar que tal cuestin se hallaba regulada expresamente o no, la Constitucin impone un deber general que en el caso de los funcionarios pblicos implica su abstencin de realizar cualquier acto que genere una situacin de conicto entre sus propios intereses y los de la Administracin a la que sirve (Exp. N 0011-2004-AA/TC 17/10/2005, S2, F.J. 10). Uno de los elementos esenciales de nuestro modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho [es] la obligacin de todos los servidores de la Nacin, independientemente de su jerarqua y la funcin pblica que cumplan en los mbitos civil, militar y policial, de que ejerzan dicha funcin con probidad, honestidad y austeridad en el manejo de los recursos pblicos, necesarias para generar la conanza ciudadana en los servidores de la Nacin a travs de la cual el modelo democrtico establecido por la Constitucin se legitima (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 16).
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Qu signica el deber de servir de modo transparente a la nacin? El principio constitucional de buena administracin, implcitamente constitucionalizado en el Captulo IV del Ttulo II de la Constitucin pone en evidencia no solo que los rganos, funcionarios y trabajadores pblicos sirven y protegen al inters general, pues estn al servicio de la nacin, sino, adems, que dicho servicio a la Nacin ha de realizarse de modo transparente. Transparencia que exige que el Estado prevea todos los medios organizacionales, procedimentales y legales destinados a evitar que determinados funcionarios y trabajadores pblicos, con poder de decisin o inuencia en la toma de decisiones trascendentales para la buena marcha de la administracin, puedan encontrarse restringidos en mayor medida que otros servidores pblicos en el ejercicio de determinados derechos fundamentales (Exp. N 2235-2004-AA, 18/02/2005, P, F.J. 10). Cules son las limitaciones especiales que tienen en su ejercicio los funcionarios y trabajadores pblicos? En determinados supuestos, el legislador puede jar una diversa clase de lmites a tales libertades, cuya justicacin se encuentra en las relaciones especiales de sujecin bajo las que se encuentran determinados individuos. Tal es el signicado particular, precisamente, del inciso d), artculo 23 del Decreto Legislativo N 276 y del artculo 138 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, que, con relacin a los servidores pblicos, seala la necesidad de contar con autorizacin del superior jerrquico para ejercer las libertades de expresin e informacin (Exp. N 866-2000-AA, 10/07/2002, P, F.J. 3). II. Clasificacin Cmo se clasica a los servidores pblicos? El artculo 4 de la Ley N 28175, en concordancia con el artculo [39] constitucional, clasica a los servidores civiles del Estado en: Funcionarios pblicos, que pueden ser de eleccin popular directa y universal o conanza poltica originaria, de nombramiento y remocin regulados y de libre nombramiento y remocin.
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Empleados de conanza. Servidores pblicos. Estos se clasican en directivo superior, ejecutivo, especialista y de apoyo.
Como puede observarse, la regulacin de la Ley Marco del Empleo Pblico es general, pues se limita a clasicar al personal civil del empleo pblico en diversas categoras. En efecto, la ley agrupa y establece las caractersticas bsicas de los servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa y de los funcionarios que desempean cargos polticos o de conanza (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 45). En el caso de los servidores administrativos del sector Educacin, as como de otros sectores que no sean del sector Salud, que se encuentren en los grupos ocupacionales de tcnicos y auxiliares de la Escala Ns 8 y 9 del Decreto Supremo N 051-91-PCM, por no pertenecer a una escala diferenciada, les corresponde que se les otorgue la bonicacin especial del Decreto de Urgencia N 037-94, por ser econmicamente ms beneciosa, pues la exclusin de estos servidores conllevara un trato discriminatorio respecto de los dems servidores del Estado que se encuentran en el mismo nivel remunerativo y ocupacional y que perciben la bonicacin otorgada mediante el Decreto de Urgencia N 037-94 (Exp. N 26162004-AC, 12/09/2005, P, F.J. 13, PV). Quin tiene la ms alta jerarqua dentro de la Administracin Pblica? El artculo 39 de la Constitucin dispone que el Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio de la Nacin. Por su parte los artculos 137 y 118 inciso 14 de la misma Norma Suprema establecen que el Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional y que organiza, distribuye y dispone el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Entonces, si al Presidente de la Repblica le corresponde la ms alta jerarqua en el servicio de la Nacin, es claro que sus subordinados tambin sirven a la Nacin (Exp. N 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 13).
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RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS I. Prevencin constitucional de mal uso de los recursos pblicos y lucha contra la corrupcin En qu motivo se justica la dacin de los artculos 40 y 41 de la Constitucin, sobre la carrera administrativa y la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos? Las normas de los artculos 40 y 41 de la Constitucin se justican en la medida que la Constitucin pretende prevenir y sancionar el mal uso de los recursos pblicos, por ser un hecho que socava la conanza ciudadana en los servidores de la Nacin (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 16). Cmo encara la Constitucin los casos graves de corrupcin? En el plano normativo-constitucional, tal como ocurre con el terrorismo, el trco ilcito de drogas, el espionaje, la traicin a la patria y el genocidio, el constituyente ha advertido la dimensin particularmente disvaliosa de los actos de corrupcin, por la magnitud de dao que provocan al cuadro material de valores reconocido por la Constitucin (Exp. N 0019-2005-PI, 21/07/2005, P, F.J. 59). II. Responsabilidad de los servidores pblicos En qu casos existe responsabilidad solidaria de los servidores pblicos con el Estado? Es necesario establecer la responsabilidad solidaria de los funcionarios pblicos con el Estado, respecto de los actos administrativos que dispongan, celebren o ejecuten. La impunidad penal y la irresponsabilidad civil han permitido que la Repblica haya sido gobernada de manera inescrupulosa, especialmente en los periodos de facto (Exp. N 0015-2001-AI y acumulados, 29/01/2004, P, F.J. 68).
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Un servidor cesante puede ser sometido a proceso administrativo por las faltas de carcter disciplinario? De conformidad con el artculo 174 del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, aprobado por el Decreto Supremo N 005-90-PCM, el servidor cesante puede ser sometido a proceso administrativo por las faltas de carcter disciplinario que hubiese cometido en el ejercicio de sus funciones y, en consecuencia, se le puede imponer cualquiera de las sanciones previstas en el artculo 26 del Decreto Legislativo N 276, y en el artculo 155 del Decreto Supremo N 005-90PCM (Exp. N 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 2). Cul es el grado de responsabilidad de los trabajadores de conanza en el Sector Pblico? Los trabajadores de conanza tienen un mayor grado de responsabilidad en atencin a las funciones que desempean, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, sus intereses, la realizacin de sus nes y con su direccin, administracin, entre otras actividades (Exp. N 1651-2005-PA, 19/04/2005, S1, F.J. 5). III. Inhabilitacin para la funcin pblica Para ser pasible de la sancin de inhabilitacin necesariamente el funcionario acusado debe encontrarse en ejercicio de sus funciones? Ser pasible de la sancin de inhabilitacin no implica, necesariamente, que el funcionario acusado deba encontrarse en ejercicio de sus funciones, sino que los delitos de funcin y la infraccin constitucional que son materia de acusacin hayan tenido lugar con ocasin de haber ocupado el cargo pblico (Exp. N 3760-2004-AA, 18/02/2005, P, F.J. 10). IV. Responsabilidad penal en la funcin pblica Cul es la consecuencia de hallar responsabilidad penal en un funcionario pblico? El artculo 29 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo N 276,
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establece que la condena penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un servidor pblico lleva consigo la destitucin automtica. Del mismo modo, el artculo 161 del Decreto Supremo N 005-90-PCM seala que la condena penal consentida y ejecutoriada privativa de la libertad, por delito doloso, acarrea la destitucin automtica, y que, en el caso de condena condicional, la Comisin de Procesos Administrativos Disciplinarios evaluar si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no est relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administracin Pblica (Exp. N 01482-2005-AA, 21/04/2005, S1, F.J. 3). Qu debemos entender por la prescripcin de la ejecucin de la sancin penal de los servidores pblicos? La prescripcin de la ejecucin de una sancin penal se reere a si ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual se inere que la prescripcin del delito extingue la responsabilidad penal del servidor pblico (Exp. N 1805-2005-HC, 29/04/2005, S2, F.J. 12). La prescripcin de la pena lo que extingue es la ejecucin de la sancin que en su da fue decretada en contra del servidor pblico (Exp. N 1805-2005-HC, 29/04/2005, S2, F.J. 12). La prescripcin es una causa de extincin de la responsabilidad criminal [del servidor pblico] fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en razn de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memoria social de la misma (Exp. N 1805-2005-HC, 29/04/2005, S2, F.J. 6). Mediante la prescripcin se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal [del servidor pblico] y, con l, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo (Exp. N 1805-2005-HC, 29/04/2005, S2, F.J. 7).
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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO I. Aplicacin del debido proceso Se debe aplicar el debido proceso dentro del proceso disciplinario? El irrestricto respeto del derecho al debido proceso tiene carcter vinculante para la Administracin en la prosecucin de procedimientos administrativos disciplinarios y, en consecuencia, tambin de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v. gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad) que lo conforman (Exp. N 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 3). II. Duracin de procedimiento Cunto tiempo debe durar un procedimiento administrativo? De acuerdo con el artculo 163 del Decreto Supremo N 005-90PCM, el servidor pblico que incurra en falta de carcter disciplinaria, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitucin, ser sometido a proceso administrativo disciplinario que no exceder de treinta (30) das hbiles improrrogables. El incumplimiento del plazo sealado congura falta de carcter disciplinario, prevista en los incisos a) y d) del artculo 28 del Decreto Legislativo N 276, pero no invalida el proceso administrativo (Exp. N 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 4). III. Sanciones Qu criterios deben observarse para la aplicacin de las sanciones? Debe tenerse presente que la aplicacin de una sancin administrativa constituye la manifestacin del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administracin; no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho (artculo 3, Constitucin Poltica), como toda potestad, su validez est condicionada al respeto de la Constitucin, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales (Exp. N 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 3).
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IV. Prescripcin Cmo debe computarse la prescripcin del proceso administrativo disciplinario? No existe prescripcin en cuanto a la fecha de instauracin del proceso administrativo disciplinario contra el demandante, porque, si bien el artculo 173 del Decreto Supremo N 005-90-PCM establece que el referido proceso debe iniciarse dentro de un plazo no mayor de un ao, contado desde el momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisin de la falta disciplinaria, este debe contabilizarse desde que se haya determinado la falta cometida e identicado al presunto responsable de la misma (Exp. N 04449-2004-AA, 31/03/2005, S1, F.J. 4)
REMUNERACIONES I. Determinacin de la remuneracin El artculo 39 de la Constitucin hace referencia al orden remunerativo dentro de la Administracin Pblica? El artculo 39 de la Constitucin hace referencia, fundamentalmente, a un orden jerrquico en el que se encuentran los funcionarios y trabajadores que estn al servicio de la Nacin, y no a una delegacin al legislador para regular los lmites a las remuneraciones de los funcionarios del Estado o el nmero de remuneraciones o graticaciones que estos deben recibir al ao (Exp. N 0038-2004-AI, 08/03/2005, P, F.J. 3). Cules son los criterios que deben tomarse en cuenta para jar el monto de las remuneraciones en el Sector Pblico? El monto de las remuneraciones de los funcionarios y servidores pblicos debe guardar armona con las posibilidades de la economa nacional y con la necesidad de que estas permitan un ingreso decoroso para atender las necesidades bsicas de los trabajadores del Estado. Resulta obvio que la remuneracin de mayor cuanta debe corresponder al Presidente de la Repblica, no obstante que muchas de sus necesidades son directamente atendidas en Palacio de Gobierno (Exp. N 0029-2004AI, 02/08/2004, P, F.J. 58).
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Resulta incompatible la percepcin de la pensin de cesanta y el ingreso por servicios no personales? En el Sector Pblico, adems de la prohibicin constitucional de acumulacin de empleos y cargos pblicos remunerados y de la regla general de incompatibilidad entre pensin y remuneracin, se incorporan otros supuestos que traspasan el parmetro de la contraprestacin derivada de una relacin laboral, entindase remuneracin, y determina que tambin se produzca incompatibilidad entre la percepcin de pensin y los honorarios que se abonan por servicios no personales, asesoras o consultoras (Exp. N 03480-2007-PA/TC, 22/08/2008, F.J. 9 y ss.). II. Criterios remunerativos Cules son los niveles remunerativos dentro de la Administracin Pblica? Con el propsito de realizar una interpretacin conforme el artculo 39 de la Constitucin Poltica del Per de la aplicacin del Decreto Supremo N 019-94-PCM y del Decreto de Urgencia N 037-94, es necesario concordarlo con el Decreto Supremo N 051-91-PCM, dispositivo al que se remite el mismo decreto de urgencia. En ese sentido, cuando el Decreto de Urgencia N 037-94 otorga una bonicacin a los servidores de la Administracin Pblica ubicados en los niveles F-2, F-1, profesionales, tcnicos y auxiliares, no se reere a los grupos ocupacionales determinados en el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, sino que hace referencia a las categoras remunerativas-escalas, previstas en el Decreto Supremo N 051-91-PCM. As, el decreto supremo referido determina los siguientes niveles remunerativos: Escala 1: Funcionarios y directivos. Escala 2: Magistrados del Poder Judicial. Escala 3: Diplomticos. Escala 4: Docentes universitarios. Escala 5: Profesorado.
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Escala 6: Profesionales de la Salud. Escala 7: Profesionales. Escala 8: Tcnicos. Escala 9: Auxiliares. Escala 10: Escalafonados, administrativos del Sector Salud. Escala 11: Personal comprendido en el Decreto Supremo N 032.191-PCM. (Exp. N 2616-2004-AC, 12/09/2005, P, F.J. 8, PV). III. Publicidad de los ingresos
Existe el deber constitucional de que un servidor pblico publicite sus ingresos? Los artculos 40 y 41 de la Constitucin establecen una serie de normas relativas a la publicidad de los ingresos que perciben los servidores del Estado, sean civiles, militares o policas (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 15). IV. Bonificaciones A quines corresponde la bonicacin del Decreto de Urgencia N 037-94? La bonicacin del Decreto de Urgencia N 037-94 corresponde que se otorgue a los servidores pblicos ubicados en los grupos ocupacionales de los tcnicos y auxiliares, distintos del Sector Salud, en razn de que los servidores administrativos de dicho sector se encuentran escalafonados y pertenecen a una escala distinta, como es la Escala N 10 prevista en el Decreto Supremo N 051-91-PCM. Cabe sealar que a los servidores administrativos del sector Salud, desde el inicio del proceso de aplicacin del Sistema nico de Remuneraciones, Bonicaciones y Pensiones de los Servidores del Estado, se les estableci una escala diferenciada (Exp. N 2616-2004-AC, 12/09/2005, P, F.J. 12, PV).
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PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO Proteccin constitucional En qu casos no procede el proceso de amparo por despidos bajo el rgimen de la legislacin laboral pblica? Conforme al artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bajo el rgimen de la legislacin laboral pblica y de las materias mencionadas en el prrafo precedente debern ser declaradas improcedentes, puesto que la va igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa administrativa no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su aliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o mental. (Exp. N 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J. 24, PV).

DERECHOS DE SINDICACIN Y HUELGA DE LOS SERVIDORES PBLICOS Cules son los servidores pblicos que no pueden ejercer el derecho de sindicacin o el derecho a huelga? La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genricamente por el inciso 1 del artculo 28 de la Constitucin. Empero, una lectura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del Estado peruano:
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Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional (artculo 42 de la Constitucin). Los miembros del Ministerio Pblico y del rgano Judicial (artculo 153 de la Constitucin). Los miembros de la Administracin Pblica, con poder de decisin o que desempeen cargos de conanza o direccin (artculo 42 de la Constitucin) (Exp. N 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 27).
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DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
TTULO NICO CONCEPTOS GENERALES

SEGURIDAD SOCIAL I. Definicin Qu es la seguridad social? La seguridad social aparece como la garanta institucional que expresa por excelencia la funcin social del Estado, y que posibilita la existencia de este derecho a la pensin. Como este tribunal [Constitucional] ha armado en el fundamento 11 de la sentencia expedida en el Expediente N 2945-2003-AA/TC, el reconocimiento de los derechos especialmente los sociales debe realizarse en forma conjunta e interdependiente, amn de entenderlos como un complejo integral nico e indivisible. Asimismo, se ha expresado en el fundamento 14 de la sentencia emitida en el Expediente N 0011-2002-AI/TC, que la seguridad social es un instituto constitucionalmente garantizado que comprende un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevencin del riesgo y en la redistribucin de recursos, y que tiene como propsito el de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad, as como actuar bajo el signo de la doctrina de la contingencia, nes remarcados en el fundamento 54 de la sentencia emitida del Expediente N 0050-2004AI/TC y otros (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15). II. Sujetos prestadores Quines son los sujetos prestadores? Si bien el modelo de la seguridad social previsto en la Constitucin de 1993 recoge la idea del Estado como el obligado a desplegar polticas
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que aseguren los servicios previsionales, tambin se posibilita la provisin de los mismos a travs de particulares por ejemplo, las AFP), asumiendo el Estado un rol supervisor (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15).
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL I. Aspectos generales: naturaleza El derecho a la seguridad social es irrenunciable? El derecho constitucional a la seguridad social es irrenunciable (Exp. N 0394-2001-AA, 30/10/2001, P, F.J. 6). El derecho a la seguridad social es de conguracin legal? El derecho a la seguridad social se encuentra previsto en forma expresa en el artculo 10 de la Constitucin vigente. Se trata de un derecho de conguracin legal, esto es, que a travs de la ley se precisan los requisitos y condiciones que se deben cumplir a efectos de gozar de los benecios que cada uno de los regmenes previsionales establece en cada caso en particular (Exp. N 1396-2004-AA, 09/11/2004, S1, F.J. 6). La seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clsico, requiere de conguracin legal (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 55). El derecho a la seguridad social es una garanta constitucional? Asimismo, tambin es imperioso admitir, tal como lo hace el artculo 10 de la Norma Fundamental, que en el pas se reconoce el derecho a la seguridad social. Este derecho, que a la vez se concibe como garanta institucional del derecho a la pensin, otorga a la persona no solo la capacidad de recibir algn tipo de monto dinerario para contrarrestar una contingencia, como sucede en el caso de los adultos mayores. Tambin sirve para que el disfrute de su existencia se realice sobre la base de una bsqueda real de una elevacin de la calidad de vida de las personas (Exp. N 9381-2005-PA/TC, 26/06/2006, P, F.J. 1).
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[En] el pas se reconoce el derecho a la seguridad social. Este derecho, que a la vez se concibe como garanta institucional del derecho a la pensin, otorga a la persona no solo la capacidad de recibir algn tipo de monto dinerario para contrarrestar una contingencia, como sucede en el caso de los adultos mayores. Tambin sirve para que el disfrute de su existencia se realice sobre la base de una bsqueda real de una elevacin de la calidad de vida de las personas (Exp. 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J.1). II. Finalidad Cul es el n del derecho a la seguridad social? El artculo 10 de la vigente Constitucin Poltica garantiza a toda persona el derecho universal y progresivo a la seguridad social, derecho constitucional que tiene una doble nalidad: por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a travs de los distintos regmenes de pensiones que pudieran establecerse, y con la pensin que, en este caso, resulta ser el medio fundamental que permite alcanzar dicho nivel de vida (Exp. N 0174-2004-AA, 24/06/2004, S1, F.J. 2). III. Contenido Cul es el contenido del derecho a la seguridad social? La ley constituye fuente normativa vital para delimitar el contenido protegido [del derecho a la seguridad social]. Dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los siguientes aspectos: en primer lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones de pertenencia a un determinado rgimen de seguridad social, lo cual no signica que sea irreformable, sino que su reforma requerira de una mayor carga de consenso en cuanto a su necesidad, oportunidad y proporcionalidad. En segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la obtencin de un derecho subjetivo a una determinada prestacin. En tercer lugar, por el principio de solidaridad que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 55).
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La seguridad social (dentro de cuyo concepto se entender incluido el servicio previsional de salud, conforme a los alcances del artculo 11 de la Constitucin) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevencin del riesgo y en la redistribucin de recursos, con el nico propsito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad (Exp. N 0011-2002-AI, 10/06/02, P, F.J. 14).
ACCESO A LAS PRESTACIONES DE SALUD I. Parmetros de regulacin La normativa de EsSalud puede ser usada como referente para la regulacin en otros regmenes? Dicho tiempo de espera de carencia de las prestaciones de salud luego de la incorporacin del asegurado se ajusta en trminos generales a lo establecido para el Rgimen General, a cargo del Seguro Social de Salud (EsSalud), el cual, dentro de un criterio de armonizacin del sistema, le sirve de referencia, sin dejar de reconocer las peculiares condiciones de tiempo y lugar en que desarrollan sus labores los asegurados de la Caja de Benecios y Seguridad Social del Pescador, as como la naturaleza e ndole singular de sus procesos productivos (Exp. N 0722-1999-AA, 05/05/2000, P, F.J. 3). II. Exclusin de prestaciones La exclusin de una serie de eventualidades que dan lugar a prestaciones mdicas, ortopdicas y protsicas, sin motivacin alguna es constitucional? El hecho de que el Reglamento de Prestaciones de Salud de la Caja de Benecios y Seguridad Social del Pescador excluye radical y totalmente a una serie de eventualidades que dan lugar a prestaciones mdicas, ortopdicas y protsicas, sin motivacin alguna, importa una exclusin que resulta atentatoria con lo prescrito en los artculos 7 y 11 de la Constitucin Poltica del Estado que garantizan el derecho de todas las personas a la proteccin de su salud, y al libre acceso a las prestaciones
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de salud, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas, entendida la salud y los medios para preservarla como un todo integral, en orden al retorno del trabajador enfermo a la vida productiva, y no como persona invulnerable a ciertas contingencias, a las que, sin embargo, se encuentra expuesto (Exp. N 0722-1999-AA, 05/05/2000, P, F.J. 5). La acreditacin de los aportes exigibles al causante para acceder a la prestacin puede hacerla el causahabiente mediante una declaracin jurada? La entidad empleadora que brinda servicios propios las prestaciones de salud bajo los alcances de la Ley N 26790, es responsable, como destinataria del derecho fundamental a la seguridad social, de proporcionar a la derechohabiente las prestaciones de la capa simple previstas en el ordenamiento legal. Por lo cual, en opinin del Tribunal Constitucional, es incompatible, a partir de la posicin que ocupa la seguridad social como derecho social, que se haya abstenido de cumplir con las prestaciones a su cargo, actuando como simple mandataria del trabajador al recibir su solicitud, puesto que tales prestaciones no se derivan de una facultad que nace del vnculo laboral, sino de la obligacin de asistencia que le impone la colectividad en virtud, principalmente, del principio de solidaridad, inmanente a la seguridad social, y cuyo fundamento proviene directamente de la Constitucin (Exp. N 07947-2006-PA/TC, 17/07/2007, P, F.J. 22).
ENFERMEDAD PROFESIONAL Nocin Qu se entiende por enfermedad profesional? Debe precisarse que por enfermedad profesional se entiende aquella contrada por la exposicin a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral, y que causa incapacidad para realizar las tareas habituales del trabajo (Exp. N 1008-2004-AA, 15/03/2005, P, F.J. 10).
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DERECHO PREVISIONAL
TTULO I CONCEPTOS GENERALES

DERECHO A LA PENSIN I. Aspectos generales Cul es la diferencia entre los derechos previsionales y los derechos surgidos de la derrama? Existe una diferencia entre los derechos previsionales y que son manejados a travs del sistema previsional nacional y que son derechos irrenunciables, inembargables e imprescriptibles, y los derechos concedidos a los trabajadores a travs de la derrama. La diferencia radica en que los primeros forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad social, y, en esa medida, asegurar su provisin resulta un imperativo para el Estado. Los segundos, en cambio, suponen una mejora en relacin a estos derechos mnimos, y no son concedidos con carcter general a todos los trabajadores, sino solo a aquellos que pertenecen a determinada institucin. Es decir, se trata de derechos adicionales a aquellos que constituyen el contenido esencial del derecho a la seguridad social. Conforme a lo anterior, en la medida que los derechos concedidos a travs de la derrama no forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad social, es posible admitir que sea el trabajador quien decida si quiere continuar gozando de estos y, consecuentemente, continuar afrontando las obligaciones que ello implica o si, por el contrario, preere apartarse de la derrama (Exp. N 3507-2005-PA/TC, 14/07/2006, P, F.J. 1). II. Principios que rigen el derecho a la pensin Cmo se aplica el principio-derecho de dignidad? El artculo 1 de la Constitucin establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad
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y del Estado. La dignidad humana es el presupuesto jurdico de la existencia de todos los derechos fundamentales. La persona humana no puede ser concebida como un medio, sino como un n en s mismo; de all que su defensa constituya el n supremo que debe inspirar todos los actos estatales, en particular, y los de la sociedad, en general. La seguridad social y el derecho a la pensin son elementos esenciales que conguran el mnimo existencial necesario para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material; o, en otras palabras, para garantizar una vida digna. Por tal razn, una pensin constitucionalmente protegida solo ser aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana. De tal forma, pues, se inere la existencia de un derecho a la dignidad pensionaria (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 46). Este derecho [a la pensin] es una concrecin del derecho a la vida, en su sentido material, en atencin al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la proteccin de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artculo 1 de la Constitucin Poltica, en los siguientes trminos: (...) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado. De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promocin de una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un autntico deber jurdico, lo que comporta al mismo tiempo una denida opcin en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontolgico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y econmico cuantitativo. Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensin permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva su carcter de derecho fundamental especco, que supera las posiciones liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciacin, pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto un trato diferenciado esttico a determinado colectivo para conseguir y mantener la desigualdad.
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En la denicin del contenido de este derecho fundamental es factor gravitante el esfuerzo econmico que el proceso pensionario exige de los poderes pblicos y de la capacidad presupuestaria (Exp. N 0050-2004AI, 03/06/2005, P, F.J. 76). Cmo se aplica el principio de idoneidad? De acuerdo con el principio de idoneidad o adecuacin, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo, suponiendo dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo y, segundo, la idoneidad de la medida (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 109). Debe analizarse, a la luz del principio de idoneidad o adecuacin, si con la reforma de la primera disposicin nal y transitoria de la Constitucin se persigue un n constitucionalmente legtimo y si, para ello, dicha reforma es idnea. Mediante la reforma constitucional de la primera disposicin nal y transitoria de la Constitucin se busca que las personas tengan una pensin equitativa, como exigencia de la realizacin de los valores superiores justicia e igualdad. Es indudable, pues, que tal nalidad es constitucionalmente incuestionable; su legitimidad radica en el hecho mismo de que es un imperativo del Estado Social y Democrtico de Derecho promover la justicia distributiva entre sus miembros (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 111). Cmo se aplica el principio de progresividad? La plena realizacin de este derecho puede y debe lograrse de manera paulatina, y que es vocacin del Estado, conforme a las obligaciones internacionales asumidas, ejecutar las medidas tendentes a que este objetivo se realice en un plazo razonablemente breve. Ello en concordancia con las exigencias del bienestar general, que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, deber impuesto al Estado por el artculo 44 de la Constitucin. Existe una serie de medidas de carcter inmediato que deben adoptarse, las cuales garanticen el goce y ejercicio de conformidad con el contenido esencial de este derecho fundamental, entre ellas efectuar las providencias legislativas indispensables acordes con la fuerza expansiva de los
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derechos y aanzar el carcter de justiciable del derecho fundamental a la pensin, lo cual permita que pueda ser invocado ante los tribunales. Ello supone, a su vez, la provisin de mayores recursos al Poder Judicial (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 91). Es indudable que la efectividad plena de los derechos econmicos, sociales y culturales en general, no podr lograrse en un breve periodo de tiempo. Debe tenerse presente, por otro lado, que se trata de un principio de progresividad netamente objetivo y no subjetivo, motivo por el cual la reforma cuestionada, que impacta sobre un grupo de pensionistas no representativos cuantitativamente en materia de seguridad social, no es inconstitucional per se. Si la reduccin objetiva y proporcional de las pensiones de la minora se ha previsto en lnea de equidad con el propio derecho a una pensin de acuerdo con el principio de dignidad humana de la mayora, el principio de progresividad no estar afectado. Por ello, no se vulnera tal principio cuando se busca la justicia e igualdad entre los pensionistas al amparo de una idea democrtica de justicia comn. No se puede beneciar a un grupo minoritario de pensionistas en detrimento de la mayora de ellos (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 49). Cmo se aplica el valor-principio de igualdad? La igualdad, prevista en el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un principio rector tanto de la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho, como de la actuacin de los poderes pblicos. La aplicacin del principio de igualdad no excluye el tratamiento diferenciado. Es decir, no se vulnerar dicho principio cuando se establezca una diferencia de trato fundada en bases objetivas y razonables. Debe enfatizarse que el constituyente derivado goza de un margen ms o menos amplio de discrecin para congurar las nuevas posiciones subjetivas exigibles en materia de seguridad social. No obstante, el respeto al principio de igualdad se constituye como un lmite a dicha competencia, debido a su condicin de universalidad, propia del sistema de seguridad social, conforme a lo sealado por el artculo 10 de la
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Constitucin; asimismo, el constituyente debe respetar los principios de solidaridad y progresividad, subyacentes en todo sistema de seguridad social que provee un derecho a la pensin con equidad (Exp. N 00502004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 47). El derecho a la pensin se funda en el valor de igualdad, que tiene como objetivo la proteccin de un colectivo concreto, el de los pensionistas, que por determinadas razones de edad, sexo o situaciones sociales, fsicas, econmicas, se encuentra en una situacin de desventaja que es necesario compensar en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho congurado por nuestra Constitucin. El derecho a la pensin, como expresin del valor de igualdad, utiliza la tcnica de la equiparacin desde el punto de vista de los objetivos, y de la diferenciacin, desde el punto de vista de los medios empleados; es decir, de tratar desigualmente a los desiguales, en base a un test de la razonabilidad. Tiene por nalidad equiparar al resto de personas que no estn incluidas y no son titulares de este derecho (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 67). El valor superior de igualdad como principio no debe concebirse en su dimensin formal, sino en la material. Para su realizacin, en sentido material, se traduce en el criterio de igual satisfaccin de las necesidades fundamentales (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 106). Cmo se aplica el valor-principio de solidaridad? Este principio [solidaridad], derivado directamente de la clusula de Estado Social y Democrtico de Derecho prevista en el artculo 43 de la Constitucin, implica el compromiso directo de cada persona con los nes sociales del Estado, de manera tal que a nadie resulte ajena la vocacin por priorizar las nuevas medidas pensionarias que eleven la calidad de vida de la mayora de los pensionistas, as como la de acabar los privilegios pensionarios que contravengan un orden constitucional solidario. Nuestra Constitucin Poltica recoge en sus normas disposiciones referidas a la solidaridad, estatuyendo que es deber primordial del Estado promover el bienestar general fundamentado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44); que la economa social de mercado es en s misma la superacin de la visin reduccionista de las relaciones entre los hombres como intercambio de cosas (artculo 58); y que la educacin prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad
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(artculo 14). Por tal razn, dentro del universo de los titulares del derecho a la pensin del rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530, es plenamente constitucional que estn vinculados por el principio de solidaridad, correspondiente a un Estado Social y Democrtico de Derecho, lo cual supone la asuncin de los nes comunitaristas de la seguridad social y el derecho a la pensin, en el marco de los artculos 10 y 11 de la Constitucin (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 48). El valor superior solidaridad, entendido como el deber de desarrollar, de acuerdo con las posibilidades y preferencias propias, una actividad o funcin que redunde en el progreso material o espiritual de la sociedad, debe ponderarse a efectos de determinar el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 106). Cmo se aplica el principio de necesidad? El principio de necesidad signica que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 109). La realizacin de la reforma constitucional de la primera disposicin nal y transitoria de la Constitucin constituye la alternativa ms adecuada, y constitucionalmente legtima, para reducir y eliminar la brecha existente entre quienes perciben una pensin bastante elevada y los que perciben una pensin nma. Es evidente, entonces, que el principio de necesidad se cumple en el caso concreto (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 112). Cmo se aplica el principio de proporcionalidad? De acuerdo con el principio de proporcionalidad stricto sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de esta debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental,
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comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del n de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 109). En cuanto corresponde al principio de proporcionalidad stricto sensu, se debe analizar si la realizacin del n perseguido es proporcional a la intervencin del legislador en el derecho fundamental a la pensin. Sobre esto, se debe insistir en que el contenido esencial del derecho a la pensin est constituido por el derecho de acceso a la pensin, por la prohibicin de ser privado arbitrariamente de ella y por el derecho a una pensin mnima vital. En ese sentido, la reforma constitucional de la Ley N 28389 no afecta el contenido esencial del derecho a la pensin porque no prohbe su acceso a l, no priva a quienes son pensionistas de su ejercicio ni desconoce la existencia de una pensin mnima. La intervencin del derecho fundamental a la pensin, es legtima constitucionalmente, en la medida que el grado de realizacin del objetivo de la injerencia justicia e igualdad pensionaria es proporcional al grado de afectacin del derecho; asimismo, porque no lo vaca de contenido ni tampoco desprotege a quienes gozan de l (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 113). III. Acceso a la pensin Qu implica el acceso a la pensin? Como parte del contenido esencial constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin, cabe sealar que este no solo garantiza el obtener prestaciones de pensiones de manera universal y progresiva, sino tambin el libre acceso a dichas prestaciones, supuesto de hecho claramente establecido en el artculo 11 de la Constitucin. Como este Tribunal ha sealado en el fundamento 107 de la sentencia del Expediente N 00502004-AI/TC y otros, el derecho a la pensin garantiza, entre otras cosas, el acceso a una pensin que les permita llevar una vida en condiciones de dignidad. Por ello, habr de considerarse porcin integrante de tal derecho la posibilidad de su libre acceso, y en consecuencia, contar con los adecuados requisitos para que dicho acceso se produzca (Exp. N 17762004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 17).
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La libertad de acceso a las prestaciones no implica que todos podamos acceder a l sin ms trabas u obstculos que los que se puedan derivar del mbito de autonoma del individuo. La libertad de acceso a tales prestaciones opera en la medida que el individuo satisfaga las condiciones legalmente establecidas por el legislador para dicho acceso. En especco respecto del acceso a los sistemas de pensiones, queda claro que este no es irrestricto ni ilimitado sino que est sujeto al cumplimiento de condiciones y requisitos. As, no todo ciudadano tiene acceso efectivo a los sistemas de pensiones, sino solo aquellos que tengan la calidad de trabajadores y que, como tales, observen las exigencias de cada sistema. Lo que garantiza la Constitucin es que a aquellos que cumplan los requisitos y condiciones jados por ley no se les niegue acceder al sistema pensionario que elijan. La Constitucin asegura la posibilidad de toda persona de gozar de una pensin poniendo a su disposicin sistemas pensionarios, pero el goce efectivo de las prestaciones supone que estos respeten los requisitos y condiciones exigidos (Exp. N 1776-2004-AA/ TC, 26/01/2007, P, F.J. 17). Cul es el margen de discrecionalidad que la Constitucin concede del legislador para limitar el acceso a la pensin? Para establecer clusulas de acceso al derecho a la pensin, la Constitucin le concede al legislador un adecuado margen de discrecionalidad, es decir, libertad para jar condiciones y requisitos dentro de los lmites que ella misma prev y, entre los cuales, se encuentran, entre otros, la igualdad ante la ley y de trato (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 32). De qu manera el Estado tutela el acceso a la pensin? El Estado, como garante de los derechos fundamentales de la persona (artculo 44 de la Constitucin y sentencia del Expediente N 08582003-AA/TC), asume la vocacin suciente como para intervenir en el cumplimiento del acceso a la pensin, y lo hace de dos formas: por intermedio [de] la ya explicada prestacin directa (SNP), pero tambin a travs de la supervisin de la actuacin del SPP. A colacin de esta segunda forma de actuacin, consideramos que la gestin a cargo del Estado de la prestacin pensionaria no est sujeta al principio de subsidiariedad de la
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actividad empresarial del Estado, en el sentido del segundo prrafo del artculo 60 de la Constitucin. En efecto, con independencia de que la prestacin de la pensin por su telos o nalidad no constituya una actividad empresarial, es claro que, de una interpretacin sistemtica de la Norma Fundamental, adems se desprende que el margen de discrecionalidad legislativa no autoriza a que se pueda prever un rgimen legal segn el cual el Estado quede completamente desvinculado de su prestacin directa, y ello es vlido incluso para el diseo constitucional que se deriva tras la reforma constitucional introducida mediante la Ley N 28389 (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20). En qu supuestos procede en amparo para la tutela del derecho a la pensin? Previamente, debe sealarse que tanto en primera como en segunda instancia se ha rechazado, de plano, la demanda, sostenindose que debe recurrirse a la va contencioso-administrativa. Tal criterio, si bien constituye causal de improcedencia prevista en el ordenamiento procesal constitucional, ha sido aplicado de forma incorrecta conforme advierte este Colegiado, en tanto que se encuentra comprometido el estado de salud del demandante, lo que implica que dicha pretensin forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin, conforme a la STC recado en el Exp. N 1417-2005-PA; siendo, en consecuencia, susceptible de proteccin mediante el proceso constitucional del amparo (Exp. 5999-2006-PA/TC, 16/02/2007, S1, F.J. 1). IV. Naturaleza jurdica del derecho a la pensin El derecho a la pensin es un derecho social? El derecho fundamental a la pensin tiene la naturaleza de derecho social de contenido econmico. Surgido histricamente en el trnsito del Estado liberal al Estado Social de Derecho, impone a los poderes pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en funcin a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estndares de la procura existencial. De esta forma se supera la visin tradicional que supona distintos niveles de proteccin entre los derechos civiles,
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polticos, sociales y econmicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y proteccin negativas y de garanta y promocin positivas por parte del Estado (Exp. N 00502004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 74). Cul es naturaleza jurdica del artculo 11 de la Constitucin referido a las prestaciones de salud y pensiones? El artculo 11 de la Constitucin no tiene la naturaleza de una norma jurdica tradicional, pues se trata de una disposicin de textura abierta que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene como substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una serie de garantas que no conforman su contenido irreductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo legislativo en funcin a determinados criterios y lmites, dada su naturaleza de derecho de conguracin legal (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 73). El derecho a la pensin es un derecho fundamental? De una interpretacin sistemtica de estas disposiciones constitucionales [artculos 10 y 11], y en concordancia con el principio de dignidad humana y con valores superiores como la igualdad y solidaridad, adems de los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, se puede inferir que la Constitucin de 1993 reconoce el derecho fundamental a la pensin, el cual adquiere relevancia porque asegura a las personas llevar una vida en condiciones de dignidad e igualdad (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 107). El derecho a la pensin tiene el rango de derecho fundamental, lo que le otorga una posicin preferente dentro de nuestro ordenamiento jurdico, razn por la cual el operador constitucional estar en la obligacin de preferir aquella interpretacin ms favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, rechazando aquellas que restrinjan sus alcances o no garanticen su ecacia (Exp. N 1201-2005-PA, 18/03/2005, S1, F.J. 10).
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En que mbito jurdico se desarrolla el derecho a la pensin? En lo referido al derecho fundamental a la pensin, es la seguridad social el mbito de garanta institucional en el cual tal derecho se llegar a desarrollar (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15). Cul es la diferencia entre el derecho a la pensin y el derecho de la propiedad? Si la pensin consta de los mismos atributos de la propiedad privada, cabe la equiparacin entre ambos. Al respecto, debemos sealar que la pensin, si bien forma parte del patrimonio de la persona que goza del derecho a recibirla, no se puede desprender, sin ms, su asimilacin con el derecho a la propiedad, pues entre la propiedad y la pensin existen diferencias notables que se maniestan en su naturaleza jurdica, en los actos que pueden realizarse con ellas, en el modo de su transferencia y en su titularidad. En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensin, existen tambin diferencias bastante marcadas con la propiedad. As, la pensin no puede ser objeto, por ejemplo, de determinados actos de libre disposicin (compraventa, permuta, donacin, entre otros), ni es susceptible, como es evidente, de expropiacin. Tampoco puede equipararse la pensin con la propiedad por el modo como se transeren, puesto que la pensin no es susceptible de ser transmitida por la sola autonoma de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, dado que se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que, solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podra generar el derecho de goce de su titular o de o sus beneciarios. En cuanto a la titularidad, no siempre coincide el titular de la pensin con la persona beneciada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el beneciario. Es evidente, por consiguiente, que la pensin no comporta los atributos privativos de la propiedad, por lo que no corresponde asimilarlas como si el derecho a la pensin fuera un forma de ejercicio del derecho de propiedad (Exp. N 0030-2004-AI, 02/12/2005, P, F.J. 12). Cul es la relacin del derecho a la pensin con la seguridad social? El artculo 10 de la Constitucin reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad
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de vida. Sobre el particular, y de modo ms concreto, el artculo 11 de la Constitucin, estipula que: el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas. El derecho a la seguridad social se instituye como una garanta institucional del derecho a la pensin, al posibilitar su vigencia segn los parmetros correspondientes a un Estado Social y Democrtico de Derecho. Pero, qu es en estricto una garanta institucional? Es una frmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de ciertas instituciones. De esta forma, la seguridad social est prevista en la Constitucin como la garanta institucional del derecho a la pensin (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 53). El derecho pensionario que asiste a todo asegurado, como parte del derecho a la seguridad social, y que se genera a partir de la fecha de cese laboral, cuenta en nuestro pas con una normativa especial, que permite a los causahabientes acceder a una prestacin pensionaria, de acuerdo a la calidad que ostenten respecto del causante. As, se generan pensiones de sobrevivientes a favor del cnyuge y de los hijos del causante (Exp. N 0638-2004-AA, 25/06/2004, S2, F.J. 2). La pensin de jubilacin constituye una de las prestaciones sociales bsicas que goza de jerarqua constitucional, por lo que no puede ser desconocida por la Administracin, toda vez que los derechos constitucionales deben orientar la actuacin de los poderes pblicos, a tenor del artculo 44 de la Constitucin, que prescribe que es un deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (Exp. N 0174-2004-AA, 24/06/2004, S1, F.J. 4). El derecho fundamental a la pensin tiene carcter alimenticio? El derecho fundamental a la pensin, al tener carcter alimenticio, se desprende que el agotamiento de la va previa no debe ser exigida en el presente caso proceso de amparo. Adems, en el presente proceso de amparo, no debi pretenderse el agotamiento de la va previa judicial, si no administrativa, al requerirse tutela urgente bajo riesgo de devenir en irreparables las condiciones de vida y de salud del demandante (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 13).
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V. Contenido del derecho a la pensin Cules son los elementos del contenido esencial del derecho a la pensin? El contenido esencial del derecho fundamental a la pensin est constituido por tres elementos, a saber: el derecho de acceso a una pensin; el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y, el derecho a una pensin mnima vital.
Mediante el derecho fundamental a la pensin, la Constitucin de 1993 garantiza el acceso de las personas a una pensin que les permita llevar una vida en condiciones de dignidad. Este derecho fundamental tambin comporta el derecho de las personas a no ser privadas de modo arbitrario e injusticado de la pensin; de ah que corresponda garantizar, frente a la privacin arbitraria e irrazonable, el goce de este derecho, sin perjuicio de reconocer el disfrute de una pensin mnima vital como materializacin concreta del clsico contenido esencial del derecho a la pensin (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 107). Los tres elementos del derecho de acceso a una pensin, a no ser privado arbitrariamente de ella y a una pensin mnima vital constituyen el ncleo duro del derecho fundamental a la pensin y en el cual el legislador no puede intervenir para restringir o privar a las personas de ese derecho (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 108). Cmo se determina el contenido del derecho a la pensin? En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamental a la pensin resulta de su desarrollo legislativo, este es un derecho fundamental de conguracin legal, y por ello, dentro de los lmites del conjunto de valores que la Constitucin recoge, queda librada al legislador ordinario la regulacin de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 120).
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El derecho fundamental a la pensin requiere de la implementacin de medidas a n de asegurar prestaciones a los individuos, cuando estos no son capaces de satisfacerlas por ellos mismos. En este sentido, se otorga libertad a los Estados para instituir polticas destinadas a dicho n sujetando su actuacin a ciertos parmetros mnimos (Exp. N 1776-2004AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15). Cules son las disposiciones que dotan de contenido esencial al derecho a la pensin? No todas las disposiciones de la legislacin ordinaria que tienen por objeto precisar los benecios o prestaciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pensin. Solo cumplen dicha condicin aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensin dentro de un determinado rgimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensin (en la medida que no se comprometa el mnimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podran considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo conguran (Exp. N 00502004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 120). Cules son los valores subyacentes al contenido esencial del derecho a la pensin? A la luz de los principios sustentadores del derecho a la pensin dentro del Estado Social y Democrtico de derecho, se deben ponderar los valores superiores. Sin embargo, si bien nuestra Constitucin no incorpora expresamente una disposicin constitucional que haga alusin a los valores superiores, ello no quiere decir, en modo alguno, que nuestra Constitucin de 1993 no los consagre o carezca de ellos. Esto es as en la medida que los valores que fundamentan el orden social y jurdico pueden deducirse implcitamente de dicho orden o venir expresados precisamente en una norma legal, o incluso en una norma constitucional (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 106).
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El anlisis sistemtico de la disposicin constitucional que reconoce el derecho fundamental a la pensin (artculo 11) con los principios y valores que lo informan, es el que permite determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad (Exp. N 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 36). El legislador puede desconocer el contenido esencial de la pensin? La alusin al derecho a la pensin legalmente obtenido, de manera tal que queda proscrita al legislador la posibilidad de: a) desconocer tal derecho y, por ende, la calidad de pensionista, so pretexto de que a posteriori vari alguno de los requisitos para obtener la pensin; y, b) reducir el monto de esta, bajo el argumento de que, tambin posteriormente, ha cambiado la regla para su clculo o se ha establecido un tope pensionario (Exp. N 0001-2004-AI y acumulados, 27/09/2004, P, F.J. 8). Qu quiere decir que el derecho a la pensin tenga carcter de optimizable? Tener el carcter de optimizable no quiere decir que el derecho a la pensin, y especcamente, el derecho al acceso a la prestacin pensionaria, puedan ser incumplidos, sino que siguiendo el carcter de ecacia directa e inmediata de la Constitucin, tambin deben ser plenamente efectivizados a favor de los titulares de [dichos] los derechos (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 16). Qu implica que el derecho a la pensin tenga un contenido econmico? El derecho a la pensin, por su contenido econmico, no puede situarse en la universalidad reinterpretada como proceso de generalizacin, referida ms a un objetivo poltico, a una meta ideal contraria en s misma a su naturaleza de derecho fundamental especco. Al ser atribuidos a todos, sin establecer determinadas condiciones para su acceso, se convertiran no en derechos para unos sectores concretos de la poblacin, sino para todos, carentes de una meta a alcanzar la igualdad como
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equiparacin, que solo sera posible en el caso de que se hubiera utilizado como medio la igualdad como diferenciacin. Esta concepcin supone el riesgo de que estos propios derechos sirvan para mantener la desigualdad, beneciando a quienes no lo necesitan realmente, puesto que un trato igual a los desiguales trae consigo una consecuencia injusta. Es a partir de este criterio de universalizacin en el que tambin se han fundado los demandantes para argumentar la existencia de un derecho progresivo (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 76). Qu implica que el derecho a la pensin tenga un contenido adicional? La presencia de un contenido adicional guarda relacin directa con el tema de los beneciarios derivados del derecho fundamental a la pensin, es decir, con las personas favorecidas con la pensin de un titular fallecido. Por lo tanto, la pensin que corresponde recibir a viudas y a hurfanos es parte constitutiva del contenido adicional del derecho a la pensin, dado que permite que el derecho a la pensin tenga efectividad real (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 75). El derecho fundamental a una pensin digna corresponde a toda persona, de conformidad con los artculos 2, 3 y 11 de la Constitucin. Esta titularidad se ha ido conformando paulatinamente, y no corresponde ya exclusivamente al aportante; se ha ido incorporando, gracias a una conguracin legal, a un grupo especco de personas distinto a quien aport durante su vida (viudas, viudos, ascendientes y hurfanos). Este constituir, pues, el contenido adicional del derecho a la pensin. De manera preliminar se puede armar que el derecho fundamental a la pensin corresponde bsicamente a quien ha aportado al sistema previsional. Por ello, se consider necesario en la reforma constitucional sincerar la cifra de beneciarios del rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530. Es correcto que el Estado proteja especialmente a los titulares y beneciarios del derecho, pero siempre y cuando jurdicamente les corresponda tal atencin. La primera disposicin nal y transitoria de la Constitucin, actualmente seala que: Autorzase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos denidos por sentencias con carcter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente
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sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito. Solo de esta manera, el derecho fundamental a la pensin se ajustar adecuadamente a los principios del equilibrio presupuestario y de la justicia redistributiva, a n de no incorporar a personas que se hubiesen aprovechado de las deciencias del sistema (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 81). La Constitucin tutela a la familia y a sus integrantes en los distintos estados de necesidad en los que pudieran encontrarse. Tal es el sentido del artculo 4 de la Constitucin que promueve la tutela social de las personas a travs de un sistema de seguridad social que les otorgue benecios. Teniendo en cuenta ello, y en lo que a la cuestin previsional se reere, se ha estatuido que los beneciarios deben gozar de por lo menos una parte de los derechos pensionarios que el causante titular perciba. La situacin sui gneris de los beneciarios del Decreto Ley N 20530 ha hecho que la reforma constitucional y la ley de nuevas reglas pensionarias establezcan algunas condiciones para su ejercicio (Exp. N 00502004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 82). La nivelacin forma parte del contenido del derecho a la pensin? No existe un derecho fundamental a la nivelacin, dado que esta no forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, sino a su contenido no esencial. Si as fuera, la nivelacin debera tambin aplicarse a otros regmenes pensionarios, pues de lo contrario se estara incurriendo en un acto injusticado de discriminacin (Exp. N 00502004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 100). En qu supuestos procede el reajuste de pensiones dentro del contenido no esencial? Es vlido inferir que procede el reajuste del monto de la pensin de invalidez vitalicia cuando se acredite el aumento del grado de incapacidad del asegurado. Esta armacin se sustenta en lo siguiente: a) La improcedencia del reajuste desnaturalizara la esencia misma del seguro, el cual est concebido para cubrir la incapacidad laboral, resultando razonable, por lo tanto, que la cobertura se incremente a medida que la incapacidad laboral se acente.
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b) El riesgo cubierto la incapacidad laboral producto de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales no es esttico ni se agota, en todos los casos, en el momento en que se produce el siniestro o se maniesta la enfermedad. c) Existen accidentes de trabajo y, especialmente, enfermedades profesionales que generan una progresin degenerativa de la incapacidad laboral y que son incurables, como la neumoconiosis (silicosis) (Exp. N 1008-2004-AA, 15/03/2005, P, F.J. 11) VI. Deberes de los titulares del derecho a la pensin Desde qu momento se es titular del derecho a la pensin? La persona asume la titularidad del derecho a la pensin ni bien termina de aportar al sistema al cual se adscribi el monto que est obligado a sufragar, y cuando adquiera la edad mnima para ello. Entonces, ser titular del derecho fundamental a la pensin ni bien cumple todos los requisitos exigidos (condiciones materiales y temporales) para ejercerlo plenamente, as sea de un rgimen especial o de pensin adelantada (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 36). Quines son los titulares pasivos del derecho de pensin? Frente a la existencia del rol asignado al Estado, se reconoce la existencia de un SPP, el mismo que incluye a las AFP como destinatario novedoso del derecho a la pensin, en tanto observacin explcita de la drittwirkung ecacia frente a terceros de los derechos. Las AFP son los nuevos responsables de la prestacin exigida constitucionalmente, pero siempre el principal obligado de asegurar el acceso a la prestacin es el Estado (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 21). Cules son los deberes de los sujetos pasivos del derecho a la pensin? Los deberes del Estado y de las AFP como destinatarios del derecho a la pensin pueden reconducirse a un grupo determinado de acciones, bsicamente relacionadas con conductas de respeto, de cumplimiento y de proteccin a favor de los pensionistas.
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Respeto: Supone una abstencin de desarrollar cualquier actividad que ponga en riesgo derechos, lo cual acarrea la inversin en polticas que permitan a la poblacin satisfacerlos por los medios que consideren adecuados. Esto signica el deber de respetar el derecho a la pensin, y con l, a todos los derechos que lo complementan y estn relacionados. Cumplimiento: Evidencia medidas activas para que todas las personas tengan la oportunidad de disfrutar de sus derechos cuando no puedan hacerlo por s mismas. Por lo tanto, se debe analizar en qu medida se buscan asimilar las condiciones del SNP al SPP. Proteccin: Implica un conjunto de medidas que deben ser adoptadas para evitar que otros agentes violen derechos sociales, en un sentido de prevencin. El deber de garantizar obliga a establecer estructuras, procedimientos y todo medio a su alcance que sea capaz de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio del derecho a la pensin (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 21).
Las obligaciones del Estado aparecen como precisas. Al ser uno de los sujetos pasivos del derecho a la pensin, cabe que se establezcan las obligaciones y responsabilidades constitucionales que le corresponden. Por ejemplo, al promover el SPP, el Estado debe hacerse cargo de las consecuencias de la actividad de las AFP, sobre todo tomando en consideracin el rol que se le ha asignado a la SBS para supervisarlas (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20). Cul es el deber de Estado con respecto al derecho a la pensin? El Estado debe, al momento de sufragar los costes del pago de una pensin, observar el principio del equilibrio en su presupuesto. Es pertinente enfatizar, entonces, que las consideraciones de tipo econmico no resultan impertinentes en s mismas para sustentar la elaboracin de leyes, sean estas ordinarias o de reforma constitucional. De otro lado, el tema del ahorro pblico es uno de los que ms incidencia ha tenido para decidir la reforma constitucional. En cuanto a ello, en la primera disposicin nal y transitoria de la Constitucin ya
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reformada se ha sealado que el ahorro presupuestal que provenga de la aplicacin de nuevas reglas pensionarias ser destinado a incrementar las pensiones ms bajas, conforme a ley. Las modicaciones que se introduzcan en los regmenes pensionarios actuales, as como los nuevos regmenes pensionarios que se establezcan en el futuro, debern regirse por los criterios de sostenibilidad nanciera. En efecto, en tanto la Constitucin trasciende su connotacin de norma de organizacin poltica para sentar las bases mnimas indispensables de convivencia social identicada con el principio de dignidad humana, los criterios fundados en el orden constitucional econmico y en los principios que lo informan, no pueden ser tachados como impertinentes para justicar, cuando menos en parte, la modicacin del ordenamiento constitucional (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 50). La pensin de jubilacin constituye una de las prestaciones sociales bsicas que goza de jerarqua constitucional, por lo que no puede ser desconocida por la Administracin, toda vez que los derechos constitucionales deben orientar la actuacin de los poderes pblicos, a tenor del artculo 44 de la Constitucin, que prescribe que es un deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (Exp. N 1201-2005-PA, 18/03/2005, S1, F.J. 9). Aunque es perfectamente posible la intervencin de entes privados en el otorgamiento de servicios de salud y seguridad social, tambin es inherente al Estado, cuando menos como supervisor permanente, la prestacin de estos derechos sociales, mantenindose siempre latente la posibilidad de su participacin directa cuando se quebranten los mnimos presupuestos que aseguren la idoneidad del servicio. Debe quedar claro que, siendo el Estado la expresin ms acabada de la vocacin y el compromiso natural del hombre por la convivencia, su funcin social no queda en modo alguno desvirtuada por la delegacin de aquellas facultades que, en principio, aparecan como consubstanciales a este. No obstante, en aras de salvaguardar la seguridad jurdica y el principio de legalidad, la participacin estatal no podr responder a una decisin arbitraria de sus rganos, sino, antes bien, a razonables medidas previamente establecidas o, en su caso, coordinadas con los propios beneciarios (Exp. N 00112001-AI, 10/06/2002, P, F.J. 11).
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VII. Tutela del derecho a la pensin En qu supuestos procede la proteccin en la va contencioso-administrativa del derecho a la pensin? La va idnea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, es el proceso contencioso-administrativo. En efecto, en tanto que es la Administracin Pblica la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones especcas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso-administrativo la va orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin. As lo estipula el artculo 1 de la Ley N 27584. La accin contenciosoadministrativa prevista en el artculo 148 de la Constitucin Poltica tiene por nalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administracin Pblica sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (Exp. N 14172005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 51). En los supuestos en los que se pretenda la estimacin en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, los justiciables debern acudir al proceso contencioso-administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido. En tal perspectiva, el artculo 3 de la Ley N 27584 establece, de conformidad con el principio de exclusividad, lo siguiente: Las actuaciones de la Administracin Pblica solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales, es decir, salvo en los casos en los que la actuacin (u omisin) de la Administracin Pblica genere la afectacin del contenido directamente protegido por un derecho constitucional (Exp. N 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 52). De conformidad con los artculos 8 y 9 de la Ley N 27584 es competente para conocer la demanda del Juez Especializado en lo Contencioso251
Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso-Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuacin impugnable, a eleccin del demandante (Exp. N 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 53). La va idnea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, es el proceso contencioso-administrativo. En efecto, en tanto que es la Administracin Pblica la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones especcas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso-administrativo la va orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin. En los supuestos en los que se pretenda la estimacin en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, los justiciables debern acudir al proceso contencioso-administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido (Exp. N 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, FFJJ. 51 y 52). En qu supuestos procede la proteccin en la va amparo del derecho a la pensin? A travs de los siguientes criterios se procede a delimitar los lineamientos jurdicos que permitirn ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental a las pensiones o estar directamente relacionadas a l, merecen proteccin a travs del proceso de amparo: a) Forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pblica o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, sern objeto de proteccin por va del amparo los supuestos en los que habiendo el
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demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social. b) Forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a la pensin. As, ser objeto de proteccin en la va de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensin de jubilacin o cesanta, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados aos de aportacin), o de una pensin de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia. c) Dado que el derecho fundamental a la pensin tiene una estrecha relacin con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensin sustancial de la vida, antes que una dimensin meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un mnimo vital. En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensin que debe conceder el sistema previsional pblico o privado, sino con su especco monto, ello solo ser procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mnimo vital. d) Aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias s lo es, son susceptibles de proteccin a travs del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensin de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho fundamental a la pensin, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicacin de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situacin idntica o sustancialmente anloga, sern
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susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el trmino de comparacin propuesto resulte vlido. En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad se encontrar afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justiquen el referido tratamiento dismil en el libre acceso a prestaciones pensionarias. f) Es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de mrito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse sucientemente acreditada. g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la va judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de proteccin a travs del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensin, sino tambin, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la primera disposicin nal y el artculo 103 de la Constitucin, respectivamente (Exp. N 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 37, PV).
MONTOS PENSIONARIOS I. Determinacin Un pensionista puede percibir un monto superior al que percibe un funcionario en actividad? Existe la posibilidad de que [el] pensionista perciba en algunos casos un monto superior que aquel que percibe la servidora en actividad, cuestin que constituira un abuso del derecho prohibido expresamente por el artculo 103 de la Constitucin (Exp. N 2924-2004-AC/TC, 23/11/2005, S2, F.J. 5).
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Se puede indexar el monto de la pensin? La restitucin del derecho a la pensin y el pago que ello implica resultara insignicante, dada la evidente depreciacin monetaria si se considera como pago pendiente el monto nominal establecido en el decreto del ao 1989, en concordancia con el decreto supremo del ao 1987 cuyo cumplimiento se solicita. En consecuencia para apreciar el monto del reintegro solicitado, por equidad, se debe adoptar el criterio valorista contenido en el artculo 1236 del Cdigo Civil, descontando el pago efectuado. A lo expuesto se debe agregar que el artculo 13 de la Constitucin de 1979 estableca que La seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley, el que concuerda con el artculo 10 de la actual Constitucin (Exp. N 00956-2001-AA, 22/08/2002, P, FF.JJ. 6 y 7). Se puede reducir el monto de la pensin? El monto de las pensiones podra ser reducido, esto es, limitado legtimamente, en tanto se respeten las siguientes condiciones: a) Que no sean afectados los componentes del derecho adquirido a la pensin; b) Que la reduccin sea inspirada en razones de utilidad pblica o inters social y con el objeto de preservar el bienestar general o bien comn dentro de una sociedad democrtica; c) Que sea realizada por va legal; d) Que, aun cuando la restriccin o limitacin se presente a nivel subjetivo (personas individualmente consideradas), contine mantenindose un nivel de progresividad objetivo en el derecho a la seguridad social, de manera tal que la colectividad verdaderamente representativa de la situacin que afronta el Estado en materia de seguridad social no vea afectado su derecho (Exp. N 00029-2004-AI, 02/08/2004, P, F.J. 15).
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La imposicin de un tributo al patrimonio representado en el monto de la pensin impide su incremento? El establecimiento de un tributo al patrimonio representado en el monto de la pensin, no impide de manera alguna que dicho monto contine incrementndose progresivamente en lnea de nivelacin con la remuneracin del trabajador activo en el ltimo cargo u otro similar en el que prest servicios el cesante o jubilado (Exp. N 0001-2004-AI y acumulados, 27/09/2004, P, F.J. 23). II. Acumulacin de regmenes laborales Se pueden acumular los trabajos entre la actividad privada y la pblica para acceder a una pensin? La Constitucin Poltica vigente dispone, en su tercera disposicin nal y transitoria, que: En tanto subsistan regmenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pblica, en ningn caso, y por ningn concepto, pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regmenes. Es nulo todo acto o resolucin en contrario. Por tanto el mandato es taxativo y proceder de otro modo signicara contravenir la Constitucin. [Si] se advierte que la demandada declar sin efecto legal la incorporacin del demandante al rgimen pblico de pensiones por haberse realizado en contravencin del artculo 14 del Decreto Ley N 20530, al haberse acumulado servicios prestados en los regmenes pblico y privado; en consecuencia, en el presente caso no se encuentra acreditada la vulneracin de los derechos constitucionales invocados (Exp. N 00700-2005AA, 07/12/2005, S1, FF.JJ. 4 y 5).
TOPES PENSIONARIOS I. Nocin Qu es un tope pensionario? Tope pensionario es la denominacin asignada al monto mximo de pensin que puede recibir un pensionista de un determinado rgimen. Tiene por funcin la imposicin de un lmite objetivo al monto de las
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pensiones, de manera tal que se permita al Estado un control en el reajuste peridico y progresivo de las pensiones, ponderando el derecho constitucional a un sistema de seguridad social que asegure una vida digna, con la previsin y capacidad presupuestaria del Estado. Por tanto, el pago de la pensin del cesante o jubilado tendr como tope el monto mximo previsto en el ordenamiento jurdico, aun cuando, conforme al sistema de clculo de la pensin, esta alcance un monto superior (Exp. N 000292004-AI, 02/08/2004, P, F.J. 19). II. Determinacin de topes Es constitucional que se jen topes pensionarios? Lo que debe quedar claro es que el establecimiento de topes pensionarios obedece a dos razones esenciales, a saber: la disponibilidad econmica del sistema de seguridad social y el principio de solidaridad. Por estas consideraciones, y mientras el Estado garantice el pago de las pensiones y los montos de estas cubran el mnimo de subsistencia, la jacin de topes no pueden ser tachada de inconstitucional. Ser, entonces, constitucionalmente razonable y legtimo que se disponga la disminucin progresiva del monto de las pensiones ms elevadas propio del contenido no esencial y el incremento de las pensiones ms bajas a un tope mnimo vital propio del contenido esencial (Exp. N 0050-2004AI, 03/06/2005, P, F.J. 100). Con el artculo 78 del Decreto Ley N 19990 se regul el monto mximo de la pensin como un instituto de orden nanciero establecido para atender la naturaleza solidaria del sistema, basado en el reparto del fondo comn, para el que se contribuye con la nalidad de pagar las pensiones sobre la base de los aportes de los asegurados activos (trabajadores) (Exp. N 1294-2004-AA, 30/11/2004, S2, F.J. 4).
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TTULO II SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES

CAPTULO 1 NOCIONES GENERALES I. Definicin Qu es el Sistema Nacional de Pensiones (SNP)? El SNP es un sistema de reparto, en el que las pensiones de jubilacin, discapacidad y sobrevivencia se nancian por las aportaciones de los trabajadores en actividad y los rendimientos del propio sistema, con un marcado efecto redistributivo, en tanto que el monto de las pensiones no depende de los montos aportados. El SNP est congurado como un sistema obligatorio para los trabajadores dependientes del Sector Pblico y Privado, y facultativo para los independientes, en donde los contribuyentes son solo los trabajadores y el Estado tiene un rol administrativo. (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20). II. Regmenes Cul es la diferencia entre el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) y el Sistema Privado de Pensiones (SPP)? Mientras el fondo del SNP est constituido por los aportes de los trabajadores ms los del Estado, en el caso del SPP, este solo est constituido por los aportes de los trabajadores, de modo que con abstraccin de los efectos del principio de solidaridad la pensin que un individuo reciba ser proporcional al monto que haya aportado a su fondo de pensiones (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 26). Cules son los regmenes que compone el Sistema Nacional de Pensiones? El SNP est bsicamente constituido por dos regmenes pensionarios: el previsto en los Decretos Leyes N 19990 (rgimen general) y N 20530 (rgimen especial) (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
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Cul es la naturaleza jurdica de los derechos pensionarios regulados por los Decretos Leyes N 19990 y N 20530? Lo que el constituyente estableci en la primera disposicin nal y transitoria es el derecho fundamental que tienen un grupo determinado de personas pensionistas de los regmenes de los Decretos Leyes N 19990 y N 20530 a que se respeten los derechos por ellos adquiridos al amparo de los referidos decretos leyes, de modo tal que al legislador le es vedado restringirlos o negarlos; si estas condiciones no las puede variar ni siquiera un nuevo rgimen, con mayor razn no podr hacerlo una norma cuyas disposiciones estn referidas casualmente a los pensionistas de los regmenes ya mencionados. De donde se desprende que el primer y principal derecho adquirido es el derecho a ser pensionista de los regmenes contemplados en los Decretos Leyes N 19990 y N 20530, calidad que ninguna norma legal puede variar sin incurrir en agrante violacin a lo establecido en la primera disposicin nal y transitoria de la Constitucin (Exp. N 00008-1996-I y acumulados, 23/04/1997, P, F.J. 16). Los derechos adquiridos por los pensionistas de los regmenes previsionales regulados por los Decretos Leyes N 19990 y N 20530, deben y tienen necesariamente que ser respetados por el legislador ordinario, por la sola voluntad del constituyente, quien as lo ha establecido en la primera disposicin nal y transitoria de la Constitucin de 1993. En este extremo, el derecho adquirido de los pensionistas a una pensin nivelada, tambin debe ser respetado, por cuanto los regmenes previsionales de los Decretos Leyes N 19990 y N 20530, as como sus normas modicatorias y complementarias son protegidas por la primera disposicin nal y complementaria de la Constitucin vigente (Exp. N 00007-1996-I, 23/04/1997, P, F.J. 15). III. Sujetos comprendidos Quines estn comprendidos en el Sistema Nacional de Pensiones? El Sistema Nacional de Pensiones, tal y como est congurado, se mantiene para aquellos trabajadores que al momento de implementarse el SPP, no opten por el mismo, y para aquellos trabajadores no aliados al SPP que al momento de ingresar a laborar expresen por escrito su opcin por el SNP en el plazo de diez das (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).
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CAPTULO 2 RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 19990 I. Reconocimiento de aportes Qu reglas se aplican para la acreditacin de los periodos de aportacin en un proceso de amparo? Cuando en los procesos de amparo la dilucidacin de la controversia conlleve el reconocimiento de periodos de aportaciones, que no han sido considerados por la ONP, para que la demanda sea estimada los jueces y las partes deben tener en cuenta las siguientes reglas: a) El demandante con la nalidad de generar suciente conviccin en el juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certicado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidacin de tiempo de servicios o de benecios sociales, las constancias de aportaciones de ORCINEA, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple. El juez, de ocio o a pedido del demandante, podr solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de l, bajo responsabilidad. b) La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este. Ello con la nalidad de poder determinar con certeza si la denegacin de otorgamiento o el desconocimiento de un mayor perodo de aportaciones ha sido arbitraria o se encuentra justicada. Y es que, si se est cuestionando la presunta violacin del derecho a la pensin, corresponde que la autoridad jurisdiccional tenga a la vista los mismos actuados o, cuando menos, los documentos presentados ante la autoridad administrativa, y aquellos en los que dicha autoridad funda su pronunciamiento, a n de determinar si se produjo o no la violacin alegada. c) La carga procesal de adjuntar el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este, es aplicable a los
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procesos de amparo en trmite cuando los jueces lo estimen necesario e indispensable para resolver la controversia planteada. d) En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la publicacin de esta sentencia, la ONP, cuando conteste la demanda, tiene el deber de cumplir con presentar el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este. En caso de que no cumpla con su carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo, el juez aplicar el principio de prevalencia de la parte quejosa, siempre y cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten sucientes, pertinentes e idneos para acreditar aos de aportaciones, o aplicar supletoriamente el artculo 282 del Cdigo Procesal Civil. e) No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este, cuando se est ante una demanda maniestamente fundada. Para estos efectos se considera como una demanda maniestamente fundada, aquella en la que se advierta que la ONP no ha reconocido periodos de aportaciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante bajo el argumento de que han perdido validez; que el demandante ha tenido la doble condicin de asegurado y empleador; y que segn la Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona an no se empezaba a cotizar. f) No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de este, cuando se est ante una demanda maniestamente infundada. Para estos efectos, se considera como una demanda maniestamente infundada, aquella en la que se advierta que el demandante solicita el reconocimiento de aos de aportaciones y no ha cumplido con presentar prueba alguna que sustente su pretensin; cuando de la valoracin conjunta de los medios probatorios aportados se llega a la conviccin de que no acreditan el mnimo de aos de aportaciones para acceder a una pensin de jubilacin; o cuando se presentan certicados de trabajo que no han sido expedidos por los ex empleadores sino por terceras personas. (Exp. N 04762-2007-PA/TC, 10/10/2008, P, F.J. 26, PV).
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La declaracin jurada de acreditacin de los periodos de aportacin puede hacerla el causahabiente? Si bien la norma que regula el reconocimiento de aportes mediante declaracin jurada prev dicha facultad de declarar solo para el asegurado obligatorio, la propia ley de creacin del Sistema Nacional de Pensiones abre la posibilidad de que el causahabiente obtenga una pensin a partir del derecho que reposa en quien cumpli con los requisitos legales para acceder a una pensin de jubilacin o de invalidez y luego falleci. En ese sentido, el mecanismo previsto para el reconocimiento de aportes, de conformidad con el Decreto Supremo N 082-2001-EF, y que se sustenta en la relacin laboral mantenida por el asegurado, no excluye el ejercicio de la facultad por parte del causahabiente en tanto este, al igual que el asegurado con derecho a una pensin puede demostrar mediante documentos originados en el contrato de trabajo la generacin de los aportes y, de este modo, completar el total de aportes exigidos por la legislacin previsional (Exp. N 02844-2007-PA/TC, 18/03/2008, P, FF.JJ. 10 y 11). II. Otorgamiento de pensin de viudez Le corresponde pensin de viudez al concubino? Al haberse acreditado la unin de hecho, en virtud del artculo 5 de la Constitucin, del artculo 326 del Cdigo Civil, as como del artculo 53 del Decreto Ley N 19990, cuya interpretacin es efectuada a la luz de la Constitucin, le corresponde al concubino pensin de viudez (Decreto Ley N 19990) (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2008, P, F.J. 36). No se puede interpretar un derecho a partir de una situacin equivalente a la institucin del matrimonio, es decir, que partiendo del reconocimiento de la unin de hecho, se puede adquirir derechos de igual manera que los generados a consecuencia de la celebracin del matrimonio, pues la norma constitucional reconoce la relacin concubinaria solo para efectos de naturaleza patrimonial, al asemejarse esta con el rgimen de la sociedad de gananciales propia del matrimonio, mas no se incluye dentro de l efectos de carcter personal, como son el derecho alimentario y el carcter pensionario durante la vigencia de la relacin (Exp. N 17762004-AA/TC, 21/02/2008, P, F.J. 6).
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Una enfermera que labor en el hospital de una compaa minera puede acceder a una pensin minera? Habindose desempeado la recurrente como enfermera en el hospital de una compaa minera, y si bien estas labores corresponden a las de un centro de produccin minera, conforme a la legislacin que regula la jubilacin de los trabajadores mineros no basta ello para acceder a la pensin de este rgimen, sino adems deben reunirse los requisitos de edad, aportaciones, trabajo efectivo y acreditar tambin haber laborado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad; lo que al no ser demostrado conlleva a que la actora no se encuentre en los supuestos para acceder a una pensin de jubilacin minera conforme a la Ley 25009 (Exp. N 04150-2007-PA/TC, 30/06/2008, P, F.J. 7).
CAPTULO 3 RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 20530 I. Aspectos generales Se puede afectar los derechos legalmente obtenidos conforme al rgimen del Decreto Ley N 20530? Cuando la primera disposicin nal y transitoria establece la imposibilidad de que la ley afecte a los derechos legalmente obtenidos conforme al rgimen del Decreto Ley N 20530, hace alusin al derecho a la pensin legalmente obtenido, de manera tal que queda proscrita al legislador la posibilidad de a) desconocer tal derecho y, por ende, la calidad de pensionista, so pretexto de que a posteriori vari alguno de los requisitos para obtener la pensin, y b) reducir su monto, argumentando que, tambin posteriormente, ha cambiado la regla para su clculo o se ha establecido un tope pensionario (Exp. N 00029-2004-AI, 02/08/2004, P, F.J. 8). La reforma constitucional no degrada la jerarqua normativa del derecho fundamental a la pensin, puesto que su contenido esencial se mantiene irreductible y sujeto a las garantas de proteccin procesal en la va constitucional, propias de este derecho. No se produce una prdida de su carcter de derecho fundamental, ni la supresin de este, en la medida que el constituyente contina brindando la cobertura constitucional a su
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contenido esencial, reservando al legislador ordinario la competencia de congurar y desarrollar el contenido no esencial y adicional del referido derecho. Para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones consagradas por la Constitucin, se considera necesario enfatizar que esta actividad legislativa de regulacin o restriccin est siempre sometida a la limitacin del contenido esencial del derecho fundamental, porque cuando este queda sometido a restricciones que lo hacen impracticable y lo despojan de proteccin constitucional, se produce un supuesto de vaciamiento, que es prohibido por nuestra Constitucin, aspecto coherente con los lmites a la reforma constitucional. El texto de la primera disposicin nal y transitoria de la Constitucin contiene un supuesto de legitimidad por el sujeto. El legislador ordinario no determina el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin; ello corresponder a la voluntad constituyente instituida en el proceso de reforma constitucional (Exp. N 00050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, P, F.J. 77). El requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones se cumple con la sola comprobacin de la vinculacin de naturaleza laboral? El planteamiento utilizado por el Tribunal Constitucional para evaluar el cumplimiento del requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones se origina en la comprobacin de la vinculacin de naturaleza laboral entre el demandante y la entidad empleadora, y la consecuente responsabilidad, de origen legal, de esta ltima en el pago de los aportes a la entidad previsional. As, de la previsin legal contenida en los artculos 11 y 70 del Decreto Ley N 19990, concordante con el artculo 13 del mismo cuerpo normativo, el tribunal interpreta, de manera uniforme y reiterada, que las aportaciones de los asegurados obligatorios deben tenerse por realizadas al derivar de su condicin de trabajadores (Exp. N 06277-2007-PA/TC, 14/08/2008, F.J. 5). Los jueces estn excluidos del rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530? Los magistrados incluidos en la carrera judicial, sin excepcin, estn comprendidos en el rgimen de pensiones y compensaciones que establece el Decreto Ley N 20530 y sus normas complementarias, siempre que
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hubiesen laborado en el Poder Judicial por lo menos 10 aos. No obstante, si el agente se ha desempeado en el cargo de juez pero en la condicin de suplente, y no de titular, no forma parte de la carrera judicial y, por tanto, no est comprendido en el mencionado rgimen previsional (Exp. N 3072-2006-PA/TC, 16/06/2008, F.J. 5). Qu normativa es aplicable para determinar la pensin de viudez? El reconocimiento de la pensin de sobreviviente-viudez se regula por la normativa vigente a la fecha de otorgamiento de la pensin de cesanta y no a la muerte del causante, lo que importa en este caso que se aplique el artculo 27 del Decreto Ley N 20530, es decir, que la pensin de viudez se determine en funcin al ntegro de la pensin de cesanta, que equivale al 100% de ella (Exp. N 06880-2006-PA/TC, 23/05/2008, F.J. 6). II. Otorgamiento La hija soltera mayor de edad por obtener RUC y girar recibos de honorarios pierde la pensin de sobreviencia? La extincin de la pensin de sobrevivencia de la hija soltera mayor de edad (versin original del artculo 34 inciso c. del Decreto Ley N 20530) opera por la prdida del estado de necesidad, vericada a partir de la actividad lucrativa desarrollada, por el hecho de que la agente se encuentra en condiciones para subsistir por sus propios medios. Ello sucedi en el presente caso, en el que se acredit que la beneciaria de la referida pensin contaba con RUC y gir recibo de honorarios, por lo que se extingui (caduc) su derecho pensionario (Exp. N 09600-2005-PA/TC, 07/04/2008, F.J. 7 y ss.). El hecho de que la beneciaria de una pensin de sobrevivencia haya procreado fuera del matrimonio suspende la pensin? El objeto del inciso e) del artculo 54 del Decreto Ley N 20530, debe comprenderse destinado a activar la suspensin de la pensin de hija soltera mayor de edad siempre que se acredite que la beneciada se encuentre dentro de una unin de hecho estable. Ello en virtud de que se comprende que al interior de esta existen lazos que generan el cuidado entre quienes la conforman. En tal sentido, el hecho de que la beneciaria haya
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procreado no lleva necesariamente a la conclusin de que se ha formado hogar fuera del matrimonio, ya que no se ha acreditado su convivencia con una pareja, por lo cual no es nula la resolucin que suspende el pago de la pensin mencionada (Exp. N 06343-2006-PA/TC, 10/04/2008, F.J. 6 y ss.). Si la beneciaria de una pensin de orfandad reconocida en minora de edad alcanza la mayora de edad tiene derecho a percibir una pensin de hija soltera mayor de edad? La regla general es que se acuda a los hijos menores de edad y, excepcionalmente, a los hijos mayores afectados de una discapacidad o a las hijas solteras mayores de edad. En el primer supuesto se est ante una presuncin del estado de necesidad. En el segundo, el estado de necesidad debe ser demostrado. Siendo as no es posible pretender que la pensin de orfandad reconocida en minora de edad se transforme debido a un cambio en el estatus jurdico (mayora de edad) y al mantenimiento de otras circunstancias (soltera y falta de ingresos), puesto que tal como se ha indicado la pensin de orfandad se otorga teniendo en consideracin el estado de necesidad real y efectivo producido con la muerte del titular (Exp. N 06671-2006-AA/TC, 05/09/2008, F.J. 8).
TTULO III SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES

I. Aspectos generales Cul es la naturaleza jurdica del Sistema Privado de Pensiones? El sistema pensionario no cambia de naturaleza jurdica por el hecho de que sea administrado por el Estado o por agentes privados o mixtos. Sigue siendo el mismo tipo de prestacin, de manera que el Estado, con relacin al SPP, no solo debe promocionarlo, sino tambin ha de establecer las caractersticas y condiciones mnimas que no lo desvirte (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 21).
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Existe una ausencia de voluntad al no presentarse etapa de negociacin en este tipo de contratos de adhesin en el Sistema Privado de Pensiones? La especial naturaleza de estos contratos (de adhesin) [en el SPP] nos hace vislumbrar que a pesar de presentarse un acto de liberalidad (autonoma de la voluntad) al momento de acceder a contratar con una AFP (libertad para contratar) existe una ausencia de voluntad al no presentarse etapa de negociacin en este tipo de contratos (de la denominada libertad contractual) (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 34). Las relaciones entre una administradora de fondos de pensiones y un aliado o pensionista se rigen por las reglas de la libre contratacin? El hecho de que la Constitucin haya abierto la posibilidad de que en la prestacin del derecho a la pensin, as como en la gestin de fondos de pensiones, intervengan agentes privados, ello no signica que las relaciones que se dan entre una administradora de fondos de pensiones y un aliado o pensionista, eventualmente, sean relaciones donde rijan de manera absoluta las reglas de la libre contratacin (Exp. N 1776-2004-AA/ TC, 26/01/2007, P, F.J. 34). Cul es la naturaleza jurdica del Sistema Privado de Pensiones? El SPP sustituye la capitalizacin colectiva por la personal, siendo manejado por empresas privadas que no apelan a la solidaridad sino al individualismo y concurren en el mercado en una relacin simtrica de competencia, con relacin a los usuarios. Lo sealado se encuentra admitido a partir de la existencia de una carpeta individual del aliado, la misma que redunda en la creacin de una cuenta individual de capitalizacin, tal como se seala en el artculo 22 de la Resolucin N 080-98-EF-SAFP, Ttulo V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Fondos de Pensiones, referido a aliacin y aportes. Asimismo, segn es sealado por el artculo 21 de la Ley del SPP y por el artculo 40 del Decreto Supremo N 004-98-EF, Reglamento de la Ley del SPP, modicado por Resolucin Ministerial N 182-2003EF, debe existir una cuenta individual de capitalizacin de cada aliado,
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expresada en dos libretas de registro: Libreta de Capitalizacin AFP y Libreta Complementaria de Capitalizacin AFP (Exp. N 1776-2004AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20). La vinculacin entre el orden pblico y la participacin de la empresa privada en la atencin y administracin de un derecho fundamental como es la pensin, genera una serie de consecuencias que no pueden ni deben ser analizadas solo desde la ptica de la contratacin privada y al margen de la Constitucin. En tal extremo, no se trata por tanto de polarizar una opcin iuspublicista en detrimento de una lectura iusprivatista de la Norma Fundamental, sino de buscar los valores sobre los que es posible armonizar los intereses en juego, puesto que tan fundamental es la autonoma privada como tambin lo son los dems principios y valores constitucionales, dentro de los que por cierto el derecho al libre acceso a la pensin tiene un componente social indiscutible (Exp. N 1776-2004-AA/ TC, 26/01/2007, P, F.J. 34). Cul es la naturaleza jurdica de las prestaciones otorgadas en el Sistema Privado de Pensiones? La administracin y ejecucin de prestaciones de pensiones a travs de agentes privados no subvierte la condicin de prestaciones que forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20). II. Finalidad Cul es el n del Sistema Privado de Pensiones? Segn lo desarrolla el artculo 1 de la Ley del SPP, este sistema tiene como objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento de la previsin social en el rea de pensiones (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20). III. Sujetos comprendidos Cul es la naturaleza jurdica de la aliacin? Tal como lo precisa el artculo 1 de la Resolucin N 080-98-EFSAFP, la aliacin ser considerada como una relacin jurdica que se
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produce entre un trabajador, cualquiera fuere su condicin, y la AFP (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20). La aliacin es forzosa? El SPP no implica una aliacin forzosa, sino que es el trabajador quien voluntariamente solicita su aliacin, pero tambin se produce la aliacin, tal como lo prev el artculo 6 de la Ley del SPP, como resultado de una manifestacin tcita de voluntad, cuando el trabajador no comunica, en el plazo de diez das de iniciada la relacin laboral, su opcin por el SNP, caso en el cual el empleador deber aliarlo en la AFP en la que tenga ms trabajadores (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20). Quin es el sujeto pasivo en el Sistema Privado de Pensiones? Importa sealar que aun cuando la administracin y las prestaciones de pensiones estn en manos de agentes distintos del Estado, no por ese hecho este ltimo deja de tener la condicin de sujeto pasivo del derecho a la pensin y, en ese sentido, carece de obligaciones para con l (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20). El SPP est conformado por las AFP, las que otorgan obligatoriamente a sus aliados las prestaciones de jubilacin, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20). Si un empleador no cancel los aportes que por jubilacin descuenta a sus trabajadores la AFP puede suspender el pago de la pensin? Una AFP no puede suspender el pago de la pensin de jubilacin bajo el argumento que el empleador no le transri el aporte respectivo y que, por ende, la cuenta individual de capitalizacin del trabajador no cubre el pago mensual de su pensin. Ello vulnera el derecho de los aliados a tener una pensin, bajo el principio de la dignidad pensionaria, el que no puede ser diferido y menos an desconocido en su verdadera dimensin por un inconveniente en el pago por parte del empleador a la AFP a la cual se est aliado. No es posible, por lo tanto, que un problema econmico entre ambas entidades se traslade a un contexto que comporte la
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vulneracin del ejercicio de un derecho fundamental de la persona, que incluso puede afectar su vida, mxime si la propia normativa prev los mecanismos procesales para que la AFP reclame el pago de la empleadora (Exp. N 08398-2006-PA/TC, 27/07/2008, P, F.J. 20). IV. Determinacin del monto de la pensin Cmo se calcula el monto de las pensiones? El monto de las pensiones se calcula segn el saldo que arroje la cuenta individual de capitalizacin en el momento de pasar a la condicin de pensionista (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20). V. Bono de reconocimiento Qu es el bono de reconocimiento? El bono de reconocimiento es el mecanismo que la propia legislacin y la misma Administracin establecieron para que los aportes realizados a favor de las personas en el SNP puedan migrar hacia el SPP. Es vlido reparar en que el sistema privado se dene como una forma de capitalizacin y que cada uno de sus integrantes podr ser pensionista segn los aportes realizados a su cuenta personal, la que se contabiliza, en buena parte para el caso de los que se pasaron al SPP, gracias al bono de reconocimiento aportado (Exp. N 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 5). El valor nominal es determinante para el traslado al Sistema Privado de Pensiones? Es necesario establecer con claridad cul es el valor nominal del bono de reconocimiento que se le asigna a la persona, toda vez que tal anlisis es importante para determinar cunto es el aporte que ella va a recibir en su traslado del SNP [Sistema Nacional de Pensiones] al Sistema Privado de Pensiones (SPP), y especcamente a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) a la cual se adscribi. El valor de dicho bono de reconocimiento es elemento trascendente para que se hubiera producido dicho traslado (Exp. N 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J.2).
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Qu entidad est en mejor posicin para determinar el monto del bono de reconocimiento? Por la informacin con que cuenta, sea la propia ONP, la que tenga la mejor capacidad para determinar cul es el bono de reconocimiento que le corresponde a cada persona (Exp. N 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 5). Los pensionistas tienen el derecho al reconocimiento de los meses de aporte al Sistema Nacional de Pensiones no detallados en la solicitud? Se debe declarar inaplicables las resoluciones emitidas por la ONP para determinar el clculo, emisin, vericacin y entrega del bono de reconocimiento, pero ello no importa necesariamente que este ente debe aumentar de manera automtica el bono de reconocimiento lo nico que posibilita es que no pueda utilizarse, en el procedimiento de evaluacin del bono de reconocimiento, el injusto y atentatorio impedimento para acceder a la correcta determinacin del valor nominal del bono, con todos los aportes de los empleadores que la persona tuvo durante su vida laboral. Por tanto, luego de esta sentencia, queda expedito el camino para que en la propia ONP se puedan reconocer los meses de aporte al SNP [Sistema Nacional de Pensiones], hayan o no estado detallados en la solicitud presentada para la determinacin del bono de reconocimiento (Exp. N 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 8). Queda expedito el derecho de los administrados para que en la Ocina de Normalizacin Previsional (ONP) se puedan reconocer los meses de aporte al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), hayan o no estado detallados en la solicitud presentada para la determinacin del bono de reconocimiento (Exp. N 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 9, PV). El clculo del bono de reconocimiento es una obligacin del Estado, a travs de la ONP, y ello es trascendente y elemental para hacer efectivo ese anhelo de justicia que la Constitucin ha destacado (Exp. N 93812005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 4).
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En qu caso la ONP no puede rechazar el pedido de determinacin del valor nominal? En el procedimiento de evaluacin de bono de reconocimiento, la Ocina de Normalizacin Previsional no puede rechazar el pedido de determinacin del valor nominal del bono recurriendo a pretensos impedimentos para acceder a tal solicitud (Exp. N 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, PV. F.J. 9). El pensionista puede modicar los datos consignados en el pedido para la formulacin de un bono de reconocimiento? No es que sea ilgico pedir que sea la propia persona la que haga el pedido para la formulacin de un bono de reconocimiento, ni que en ella consigne el nombre de sus empleadores, pero lo que s es excesivo e irrazonable es que la persona se vea impedida de variar los datos estipulados en su solicitud, cuando es la misma ONP la que est en mejor capacidad de conocer qu empleador realiz aportes o no (Exp. N 9381-2005-PA/ TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 5).
TTULO IV TRASLADO ENTRE LOS SISTEMAS DE PENSIONES Y DESAFILIACIN

I. Papel del Estado Cul es el papel de Estado respecto de la dualidad de regmenes pensionarios? La existencia de dos sistemas pensionarios separados (privado y pblico) est reconocida explcitamente a travs del artculo 11 de la Constitucin, y que si bien, el bono de reconocimiento es una forma de conexin entre ambos (direccin: pblico privado), ello no obsta para que el Estado tenga una funcin especca respecto a ambos, tal como lo explica el mismo artculo 11, cuando expresa que es l, el que supervisa asimismo su ecaz funcionamiento. Es decir, es una obligacin
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del Estado supervisar y a la vez, efectuar correctamente el traslado del Sistema Pblico al Privado, mxime si existe mejor dicho, existi una promocin por parte del Estado para que las personas se alien a las AFP (Exp. N 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 4). II. Nocin Qu es el traslado entre los sistemas de pensiones? El traslado entre los sistemas de pensiones se reere a la capacidad de la persona para pasarse del SNP al SPP, o del SPP al SNP. Solo en el ltimo caso uye lo que se conoce como retorno, siempre y cuando la persona originariamente se hubiera encontrado en el SNP (Exp. N 17762004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 23). III. Naturaleza jurdica del retorno La opcin del traslado a otro sistema de pensiones est garantizada por el derecho al libre acceso a la pensin? De acuerdo al derecho al libre acceso a una prestacin de pensiones, su mbito protegido no solo garantiza la libertad para acceder a l, despus de cumplidas las clusulas que la ley prevea, sino tambin la posibilidad de reconsiderar su eleccin trasladarse a otro sistema y, en un acto consciente, decidir lo que, como ser racional considera ms conveniente para sus intereses, ms an si existe un derecho a libre contratacin segn lo previsto en el artculo 2, inciso 14) de la Norma Fundamental (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 31). Cul es el fundamento para admitir el derecho al retorno? Aparte de la libertad y autonoma personal, es la solidaridad la que fundamenta la existencia de un derecho al retorno parcial al Sistema Nacional de Pensiones Este es un principio, que segn este mismo colegiado lo ha expresado en el fundamento 16 de la sentencia del Expediente N 2945-2003-AA/TC, implica una orientacin normativa dirigida a que los seres humanos se presten ayuda mutua, hacindoles sentir que la sociedad no es algo externo sino consustancial (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 33).
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IV. Retorno al Sistema Nacional de Pensiones Se puede retornar al Sistema Nacional de Pensiones? En el ordenamiento infraconstitucional, existe la aceptacin del retorno, a travs de dos experiencias: la inicial, solo vlida hasta 1996, fue la de reversibilidad de la aliacin; la posterior, que en algunos supuestos an tiene vigencia, fue la de nulidad de la aliacin (Exp. N 1776-2004AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 30). S se ha encontrado y se encuentra admitido el derecho al retorno, esto es, la autorizacin para pasarse del SPP al SNP, pero nicamente de aquellas personas con ciertas condiciones especiales que ameritaron proteccin superlativa, aunque no se puede negar que se ha realizado en la Administracin una interpretacin restrictiva de las situaciones habilitantes (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 31). El TC est convencido de que se debe aceptar la capacidad de retorno del aliado, en el sentido de permitir que el trabajador vuelva al SNP, toda vez que antes de pertenecer a la AFP, l ya debi haber estado en el SNP (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 28). Es necesario reconducir los supuestos del derecho al retorno reconocidos infraconstitucionalmente hacia un estndar constitucional. Una interpretacin correcta del artculo 11 de la Constitucin permite el retorno hacia el SNP de quienes se aliaron a las AFP (Exp. N 17762004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 31). Quines pueden trasladarse de rgimen pensionario? Es viable que si un trabajador ya cumpla con los requisitos para acceder a la pensin (ya tena la titularidad del derecho), pero no lo haba reclamado, y an as se pas a la SPP, debe tener expedito el camino para regresar al SNP. Solo de esta forma la persona tendr a su disposicin un derecho que ya estaba en la esfera de su autonoma. Por ende, puede permitirse la desaliacin a un pensionista que ha cumplido con los requisitos para obtener una pensin (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 36).
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Qu criterio se debe seguir para permitir el traslado entre los sistemas de pensiones? Para determinar hasta dnde se permite el retorno, es necesario remitirnos a los tres criterios que han sido reconocidos por el TC, como parte del criterio de razonabilidad: Idoneidad: Respecto a este test, se sostiene que la nalidad de la restriccin al retorno es impedir que el SNP colapse y, de esa manera, se ponga en riesgo acceder a la prestacin de pensiones de todas aquellas personas que se encuentran en cualesquiera de los regmenes legales del SNP. Sin embargo, no solo la restriccin debe alcanzar una nalidad constitucionalmente lcita, sino adems el medio que el legislador empleare para alcanzarlo. El Estado siempre tiene el deber de implementar polticas concretas a n de asegurar el pago de pensiones, y mientras la medida sea adecuada para el logro del objetivo propuesto, tambin se muestra efectiva para hacer frente a los problemas tpicos de los SNP, posibilitando como regla general, un incremento del monto de las pensiones, y un aumento en el nmero de personas que potencialmente podra tener derecho a una pensin. Necesidad: El Estado y tambin las AFP no pueden abdicar a la funcin de servir con la plena efectividad del derecho a la pensin. El peligro en el que se encuentra la viabilidad de los regmenes legales del SNP no puede terminar con desatender de sus obligaciones para con este derecho fundamental. En ese sentido, es legtimo que se haya establecido condiciones ms beneciosas para promover el SPP en vez del SNP, pero la decisin de aliacin corresponde a la persona misma, siempre y cuando haya sido provedo de la informacin exacta, suciente, de calidad y oportuna para decidir. Es ms, incluso cuando el ciudadano ha sido previamente informado de las ventajas y desventajas de uno y otro sistema, y opta por uno de ellos, no se le puede privar de la posibilidad de reconsiderar su eleccin libre y, en ese sentido, decidir si se traslada de un sistema a otro. Proporcionalidad stricto sensu: Sin abdicar de la funcin de ofrecer un sistema de prestacin de pensiones, el Estado puede promover al SPP. Sin embargo, el TC considera que, en un Estado Social y Democrtico de Derecho, solo es legtimo que se intervenga en el
275
mbito de la libertad de las personas en la medida estrictamente necesaria e indispensable para hacer efectivos los dems derechos fundamentales y los valores propios de un sistema democrtico. De ah que juzguemos que, al haberse optado por una medida legislativa que no era proporcional para alcanzar la nalidad perseguida, no pueda la persona con posterioridad y de la misma manera esto es, a travs de un acto de voluntad cuidadoso e informado elegir, cuando sus intereses as lo ameriten, por un sistema de pensiones distinto (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 32). La ausencia de informacin como causal de nulidad de traslado La ausencia de informacin, que induce a una persona a cambiarse de sistema de pensiones, no solo comporta un vicio de la voluntad que afectara con la sancin de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, adems, ello se ha efectuado con violacin del derecho fundamental de ser informados en forma veraz (sentencia recada en el Expediente N 09052001-AA/TC), generndose as la violacin del derecho a la pensin. Sobre la base del derecho a la libertad de informacin reconocido en el artculo 2, inciso 4), tambin se ha sealado en la Constitucin, que el Estado deende el inters de los consumidores y usuarios, lo cual motiva que se garantice el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado (artculo 65). Esta norma expresamente seala una responsabilidad pblica para que los pensionistas, ya sea en un sistema como el pblico, y ms an en el privado, puedan tener conocimiento de qu derechos, obligaciones, cargas o facultades les corresponde. Por presentarse un vicio de la voluntad, se genera una lesin en sus intereses. De esta manera, se reconoce una obligacin de asumir la defensa de los intereses de usuarios aqu el pensionista se convierte en un usuario de la prestacin de pensin, garantizando esencialmente sus derechos. El deber de garantizar tales derechos se sustenta en la situacin de desigualdad real en la que se encuentran los usuarios respecto de los proveedores, y se maniesta principalmente en la diferencia en la cantidad y calidad de informacin de la que disponen (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, FFJJ. 39 y 40).
276
Toda informacin deber respetar aquellos elementos mnimos indispensables para que el derecho sea reconocible como tal y para que el usuario pueda realizar una decisin de consumo adecuada. Al proteger el Estado el inters de los usuarios como consecuencia de sus relaciones asimtricas con los proveedores (sentencia recada en el Expediente N 018-2003-AI/TC), debe promover la informacin y la educacin respecto de aquellos, y llevar a cabo una serie de conductas y actos que garanticen o amparen un estatus para los ciudadanos que corresponda con el de un Estado Social y Democrtico de Derecho. Es consecuente con este hecho la necesidad de quienes alian (AFP) sean lo sucientemente responsables como para informar tantos los pros y contras de su servicio en materia pensionaria (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 41). Se puede admitir el argumento del colapso del SNP como justicacin de la irreversibilidad? El problema del eventual colapso del SNP como justicacin constitucional de un rgimen que no permita la reversibilidad no puede aceptarse como nico criterio constitucionalmente legtimo, cuando no es un dato probado y de por medio se encuentra el derecho al bienestar de un individuo en su futuro y el de su familia (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 27). Por qu no se puede admitir el retorno absoluto? No es conveniente en clave econmica, un retorno absoluto del SPP al SNP, pues de otro modo, se podra afectar gravemente las arcas del Estado, y as terminar perjudicando a los pensionistas beneciarios de l. Lo que queda asumir es un retorno relativo. Las dicultades que acarreara la libre desaliacin (retorno total) para el Tesoro Pblico son muy elevadas en trminos nancieros. Adems, no estara conforme con la modicacin constitucional del rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530 (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 34). Cul es el lmite al retorno? Si bien se seal en el fundamento 140 de la sentencia del Expediente N 0050-2004-AI/TC y otros, que la seguridad social dista en grado sumo
277
de la concepcin contractualista del seguro privado (las aportaciones realizadas son el factor determinante que permite proyectar la retribucin compensatoria luego de un periodo de tiempo), ello no obsta para desconocer en el caso del SPP que existe un contrato al cual respetar. En tal sentido, as como todos los derechos fundamentales, el retorno al SNP tambin posee lmites, y uno de los cuales es la libre contratacin prevista en el artculo 2, inciso 14) de la Constitucin (Exp. N 1776-2004-AA/ TC, 26/01/2007, P, F.J. 34). Cules son las posibilidades para el retorno? Las posibilidades que s han sido aceptadas dentro del mbito legal son: Traslado del SNP al SPP: En primer lugar, s se ha admitido explcitamente que, en cualquier momento, se puedan transferir aportaciones del SNP al SPP. Entonces, en el rgimen legal pensionario (artculo 5 de la Ley del SPP), se permite y hasta se promueve el traslado sin restricciones hacia el SPP desde el SNP. Como ya se seal, en el artculo 6 de dicha ley (tambin, artculo 2 de la Resolucin N 080-98EF-SAFP), se incorpora la presuncin de que la persona nunca elige el SNP. Se da un plazo de diez das para que expresamente y por escrito manieste su deseo de seguir en el SNP; caso contrario, deber elegir entre las AFP existentes. Traslado dentro del SPP: En segundo trmino, aparece el derecho a la libre eleccin entre las AFP, segn lo disponen los artculos 6 de la Ley del SPP (modicado por el artculo 1 de la Ley N 28444) y 44 del Reglamento de dicha ley (modicado por Resolucin Ministerial N 182-2003-EF). Segn esta posibilidad, el aliado est en la capacidad de cambiar de AFP en el momento que as lo decida. Para realizarlo, solo basta presentar ante la AFP la solicitud correspondiente (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 25).
Se ha determinado la imposibilidad de traslado del SPP al SNP. Solo cabra excepcionalmente si media una nulidad de la aliacin (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 26).
278
Hay dos supuestos adicionales al retorno en que se debe permitir el traslado. El primero est referido a aquellas personas que nunca fueron parte del SNP, y como parte de su primera eleccin optaron por el SPP. El segundo est relacionado con los que ya habiendo acumulado el tiempo necesario en el SPP, ahora se encuentran recibiendo pensin, pero en situacin peyorativa respecto a si se hubiesen quedado en el SNP; en este caso, cabe sealar que la va adecuada no es la constitucional, tal como se desprende de la sentencia del Expediente N 1417-2005-PA/TC (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 28). Son tres los supuestos en que (...) [es] pertinente el retorno del SPP al SNP (...). En primer lugar, se puede regresar si la persona cumpl[e] con los requisitos exigidos para acceder a una pensin. En segundo lugar, si no existi informacin para que se realizara la aliacin. En tercer lugar, si se est protegiendo labores que impliquen un riesgo a la vida o a la salud. Solo en estos tres casos, ser fundada la demanda planteada por amparo, pues solo ellos constituyen el respeto por el contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensin (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 35). El traslado entre los sistemas de pensiones est sujeto a plazos? El retorno es necesario relacionarlo con el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensin, sin tomar en cuenta plazo alguno, pues la Constitucin no los ha reconocido y porque la pensin asume el carcter pensionario e irrenunciable (Exp. N 17762004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 32). V. mbito de aplicacin de amparo Procede la desaliacin de las AFP a travs de la demanda de amparo? Solo analizando la posibilidad de retorno del SPP al SNP, a la luz de su dimensin jurdica subjetiva y objetiva, este Colegiado podr resolver la dicultad existente, pero siempre dentro del marco del Estado Social y Democrtico de Derecho.
279
Con el fin de poder afirmar que la Constitucin no restringe la capacidad del individuo para elegir a qu sistema pensionario acogerse y el libre traslado entre ellos, es necesario establecer y denir con claridad cul es el derecho fundamental involucrado. nicamente a partir de tal especicacin, ser posible determinar la validez de una demanda como la planteada, que recurre a la utilizacin del amparo para abrir una puerta constitucional a lo que la legislacin infraconstitucional ha negado (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 14). A entender del TC, el proceso de amparo s resulta ser la va idnea para resolver el caso de desaliacin de AFP, dado que en l se debe analizar la existencia de un derecho fundamental como es el libre acceso a las prestaciones de pensiones, y, determinar si este fue vulnerado por las instituciones demandadas bajo el amparo de la legislacin correspondiente (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 6). Sobre el mbito de aplicacin personal de la sentencia de amparo, asumimos que cuando la demanda es declarada fundada, se permite que el recurrente pueda solicitar su retorno al SNP, pero tambin habilita esta va para aquellos aliados que, sin haber iniciado un proceso de amparo, cumplen los requisitos exigidos para la desaliacin. Sobre el mbito temporal, se debe sealarse que [no] se impondr plazo alguno para realizar el requerimiento a la Administracin: al ser derecho alimentario el de la pensin, en cualquier momento podr solicitarse la desaliacin (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 48).
280
Las relaciones laborales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional NDICE
NDICE GENERAL
Presentacin .................................................................................................................... 5
ESTUDIOS JURDICOS
LAS RELACIONES LABORALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I.
PARTE I:
Csar Puntriano Rosas

11 12 14 14 15 18 18 19 21 26 29 32
Introduccin ...............................................................................................................
II. La contratacin sujeta a modalidad (plazo jo) ......................................................... 1. Contratos de naturaleza temporal ......................................................................... 2. Contratos de naturaleza accidental ....................................................................... 3. Contratos para obra o servicio .............................................................................. III. Ejercicio de los principales derechos laborales ......................................................... 1. La igualdad de trato y no discriminacin en el empleo ......................................... 2. Secreto de las comunicaciones del trabajador ..................................................... 3. El derecho al trabajo ............................................................................................. 4. La estabilidad laboral de los trabajadores de direccin o de conanza ................ 5. Derechos colectivos .............................................................................................. IV. Conclusiones .............................................................................................................
EL DESPIDO INCAUSADO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

I.
Federico G. Mesinas Montero

36 40 42 44 47
Despido incausado: inconstitucionalidad y supuestos .............................................. 1. Desnaturalizacin y/o simulacin contractuales.................................................... 2. Suspensin desproporcionada e indenida de labores.........................................
II. Despido fraudulento .................................................................................................. III. Despido colectivo escalonado y encubierto ..............................................................
SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES: LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RELATIVOS AL DECRETO LEY N 19990 Y AL RGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIN MINERA Csar Abanto Revilla
I. La importancia de la jurisprudencia en materia previsional ...................................... 51 53 54 56 59 64
II. Decreto Ley N 19990: su evolucin jurisprudencial ................................................. 1. Decreto Ley N 25967: las modicaciones del SNP ............................................. 2. La pensin mxima (tope) y su desarrollo legislativo............................................ 3. Ley N 23908: la pensin mnima y sus criterios de aplicacin ............................ 4. Pensin de viudez y convivientes: Expediente N 06572-2006-PA/TC.................
281
5. Los problemas judiciales vinculados con las aportaciones ................................... 6. El pago fraccionado de las pensiones devengadas .............................................. 7. Los cuestionamientos sobre el pago de intereses legales .................................... III. Ley N 25009: la pensin de jubilacin minera en la jurisprudencia ......................... 1. La acreditacin de labores en la actividad minera ................................................ 2. El caso de los trabajadores mineros con silicosis .................................................
71 79 82 86 88 90
EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES EN LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

I.
Csar Gonzlez Hunt

93 94 98 100 103 105 105 124 126
Introduccin ...............................................................................................................
II. Las pensiones como manifestacin de la seguridad social ...................................... 1. La seguridad social en el Per: el Sistema Nacional de Pensiones ..................... 2. El escape a la crisis: el Sistema Privado de Pensiones ........................................ 3. La convivencia entre el Sistema Pblico y el Sistema Privado de Pensiones ...... III. El Tribunal Constitucional y el Sistema Privado de Pensiones ............................................ 1. La libre desaliacin del SPP ................................................................................ 2. Traslado de fondos ................................................................................................ 3. Falta de entrega de aportes a la AFP de parte del empleador ..............................
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SISTEMATIZADAS
PARTE II:
Gustavo Francisco Quispe Chvez

DERECHO LABORAL PRIVADO TTULO I DERECHO DEL TRABAJO INDIVIDUAL Principios del Derecho del Trabajo
I. Nocin ....................................................................................................................... 133 133 134 134 136 138 139 II. Principio protector o tuitivo del Derecho Laboral ....................................................... III. Primaca de la realidad .............................................................................................. IV. Igualdad de oportunidades laborales ........................................................................ V. Principio de no discriminacin ................................................................................... VI. In dubio pro operario ................................................................................................. VII. Irrenunciabilidad de los derechos laborales .............................................................
Derecho al trabajo
I. Nocin ....................................................................................................................... 141 141 II. Contenido esencial ....................................................................................................
282
ndice General
III. Tratamiento jurdico del Estado .................................................................................
142
Libertad de trabajo
I. Denicin ................................................................................................................... 143 144 144 II. Contenido .................................................................................................................. III. mbito de proteccin .................................................................................................
Contrato de trabajo
I. Elementos ................................................................................................................. 148 148 II. Clases .......................................................................................................................
Relacin laboral
Relacin laboral ......................................................................................................... 149
Remuneraciones y beneficios sociales

I. Remuneraciones ....................................................................................................... 151 155 II. Benecios sociales ....................................................................................................
Jornada de trabajo
I. Finalidad ................................................................................................................... 156 156 159 II. Jornada ordinaria mxima ......................................................................................... III. Jornada de trabajo atpica .........................................................................................
Trabajadores de confianza
I. Nocin ....................................................................................................................... 159 161 163 II. Caractersticas .......................................................................................................... III. Calicacin ................................................................................................................
Despido
I. Alcances de la proteccin constitucional adecuada contra el despido ..................... 166 167 168 170 174 II. Inecacia del despido por lesin contra los derechos fundamentales ...................... III. Proteccin contra el despido ..................................................................................... IV. Clases de despido ..................................................................................................... V. Mecanismos de tutela contra el despido ...................................................................
TTULO II DERECHO DEL TRABAJO COLECTIVO Derechos colectivos del trabajador

Ejercicio de los derechos colectivos .......................................................................... 179
Libertad sindical
I. Denicin ................................................................................................................... 179 180 II. Contenido esencial ....................................................................................................
283
III. Dimensiones de la libertad sindical ...........................................................................
181
Sindicato
I. Denicin ................................................................................................................... 183 183 184 184 185 II. Constitucin del sindicato .......................................................................................... III. Objetivos del sindicato .............................................................................................. IV. Aliacin al sindicato ................................................................................................. V. Representatividad del sindicato ................................................................................
Convenio colectivo
I. Denicin .................................................................................................................. 86 186 187 188 188 188 189 II. Naturaleza jurdica .................................................................................................... III. Caractersticas .......................................................................................................... IV. Elementos ................................................................................................................ V. Partes que intervienen .............................................................................................. VI. Modelos de convenios colectivos ............................................................................. VII. Convenios por rama de actividad ..............................................................................
Huelga
I. Denicin .................................................................................................................. 189 190 190 191 192 192
II. Contenido ................................................................................................................. III. Relacin con otros derechos ..................................................................................... IV. Titularidad .................................................................................................................. V. Presupuestos para su ejercicio ................................................................................. VI. Convocatoria ............................................................................................................
Medios alternativos de solucin de conflictos

I. Mecanismos alternativos de solucin de conictos ................................................... 193 194 195 197
II. Arbitraje laboral ......................................................................................................... III. Conciliacin laboral.................................................................................................... IV. Mediacin laboral.......................................................................................................
DERECHO LABORAL PBLICO

TTULO I DERECHO DEL TRABAJO INDIVIDUAL Derecho de acceso a la funcin pblica
I. Denicin ................................................................................................................... 201 203 II. Carcter vinculante ...................................................................................................
284
ndice General
III. Infraccin del derecho de acceso a la funcin pblica ..............................................
203
Funcin pblica
I. Denicin ................................................................................................................... 204 204 205 205 II. Finalidad .................................................................................................................... III. Contenido .................................................................................................................. IV. Ejercicio ....................................................................................................................
Carrera administrativa
I. Ingreso a la carrera administrativa ............................................................................ 206 206 207 II. Trabajadores de conanza ....................................................................................... III. Ascenso y promocin ................................................................................................
Funcionarios y trabajadores pblicos

I. Derechos y deberes .................................................................................................. 208 209 II. Clasicacin ..............................................................................................................
Responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos

I. Prevencin constitucional de mal uso de los recursos pblicos y lucha contra la corrupcin .................................................................................................................. 211 211 212 212
II. Responsabilidad de los servidores pblicos ............................................................ III. Inhabilitacin para la funcin pblica ........................................................................ IV. Responsabilidad penal en la funcin pblica ............................................................
Procedimiento administrativo disciplinario

I. Aplicacin del debido proceso ................................................................................... 214 214 214 215 II. Duracin de procedimiento ....................................................................................... III. Sanciones .................................................................................................................. IV. Prescripcin ..............................................................................................................
Remuneraciones
I. Determinacin de la remuneracin ........................................................................... 215 216 217 217 II. Criterios remunerativos ............................................................................................. III. Publicidad de los ingresos ........................................................................................ IV. Bonicaciones ...........................................................................................................
Proteccin contra el despido arbitrario

Proteccin constitucional ........................................................................................... 218

Derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos .................................. 216
285
DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL TTULO NICO CONCEPTOS GENERALES Seguridad social

I. Denicin ................................................................................................................... 223 223 II. Sujetos prestadores .................................................................................................
Derecho a la seguridad social

I. Aspectos generales: naturaleza ................................................................................ 224 225 225 II. Finalidad .................................................................................................................... III. Contenido ..................................................................................................................
Acceso a las prestaciones de salud

I. Parmetros de regulacin ......................................................................................... 226 226 II. Exclusin de prestaciones .........................................................................................
Enfermedad profesional
Nocin ....................................................................................................................... 227
DERECHO PREVISIONAL TTULO I CONCEPTOS GENERALES Derecho a la pensin

I. Aspectos generales ................................................................................................... 231 231 237 239 243 248 251 II. Principios que rigen el derecho a la pensin ............................................................. III. Acceso a la pensin ................................................................................................. IV. Naturaleza jurdica del derecho a la pensin ............................................................ V. Contenido del derecho a la pensin ......................................................................... VI. Deberes de los titulares del derecho a la pensin .................................................... VII. Tutela del derecho a la pensin ................................................................................
Montos pensionarios
I. Determinacin ........................................................................................................... 254 256 II. Acumulacin de regmenes laborales ......................................................................
Topes pensionarios
I. Nocin ....................................................................................................................... 256 257 II. Determinacin de topes ............................................................................................
286
ndice General
TTULO II SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES Nociones generales

I. Denicin ................................................................................................................... 258 258 259 II. Regmenes ................................................................................................................ III. Sujetos comprendidos ...............................................................................................
Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990

I. Reconocimiento de aportes ....................................................................................... 260 262 II. Otorgamiento de pensin de viudez ..........................................................................
Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530

I. Aspectos generales ................................................................................................... 263 265 II. Otorgamiento .............................................................................................................
TTULO III SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES

I. Aspectos generales ................................................................................................... 266 268 268 270 270
II. Finalidad .................................................................................................................... III. Sujetos comprendidos ............................................................................................... IV. Determinacin del monto de la pensin .................................................................... V. Bono de reconocimiento ............................................................................................
TTULO IV TRASLADO ENTRE LOS SISTEMAS DE PENSIONES Y DESAFILIACIN

I. Papel del Estado ...................................................................................................... 272 273 273 274 279 281
II. Nocin ....................................................................................................................... III. Naturaleza jurdica del retorno .................................................................................. IV. Retorno al Sistema Nacional de Pensiones .............................................................. V. mbito de aplicacin de amparo .............................................................................. NDICE GENERAL ..........................................................................................................
287

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El Derecho Laboral y Previsional en la Constitucin

GACETA JURDICA S.A.

El Derecho Laboral y Previsional en la Constitucin

Manuel Muro Rojo Gerente Legal de Gaceta Jurdica S.A.

Las relaciones laborales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Abogado laboralista por la Ponticia Universidad Catlica del Per.

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AGRICULTURA, GANADERA, CAZA Y SILVICULTURA

EXPLOTACIN DE MINAS Y CANTERAS

SUMINISTRO ELECTRICIDAD, GAS Y AGUA

COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR; REP. VEHC. AUTOM.

TRANSPORTES, ALMACENAMIENTO Y COMUNICACIONES

ACTIVIDADES INMOBILIARIAS, EMPRESARIALES Y DE ALQUILER

ADMINISTRACIN PBLICA Y DEFENSA

SERVICIOS SOCIALES Y DE SALUD

OTRAS ACTIV. DE SERVICIOS COMUNITARIOS, SOCIALES Y PERSONALES

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El despido incausado en la jurisprudencia constitucional

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