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F u n d a m e n t e s de Direito Pblico Caries Ari Sundfeld

No "Prefcio" desta obra diz o Prof. Geraldo Ataliba, constatando que o Brasil est muitos anos defasado em relao ao ensino e aplicao do Direito Pblico: "Como se vivessemos em 1910, d-se ao estudante a impresso de que o mundo do direito formado pelo direito civil, comercial e penal. Mais grave fica o problema quando se verifica que a maioria dos estudantes - e mesmo j graduados - supe que a lei geral de aplicao de normas jurdicas (entre ns impropriamente designada como Lei de Introduo ao Cdigo Civil) de direito privado, levando ao equvoco de pensar que o direito civil a matriz do direito. Tal perspectiva privatista deformante e tem gravssimas repercues na prpria vida institucional". Da, conclui Geraldo Ataliba, "ignorar-se que o direito administrativo o direito comum da administrao pblica. Da o menoscabo pelo direito constitucional e pelo direito pblico em geral" e, como conseqncia, "os avanos do totalitarismo: m legislao, escassa literatura e deficiente jurisprudncia de direito pblico, o que leva aos casusmos, ao arbtrio, s omisses e aos abusos dos agentes pblicos diante de uma cidadania inerme e j indefesa, como que desarmada pela ignornca dos operadores jurdicos". Da, conclumos, a importncia capital desta obra, que uma verdadeira introduo e uma teoria geral do Direito Pblico, imprescindvel para a compreenso deste ramo da Cincia Jurdica. Escrito de forma clara e didtica, como pontos de uma cadeira j implantada na Faculdade de Direito da PUC-So Paulo, livro que se l com proveito e prazer, tanto pelo seu contedo como pela agradvel forma de exposio.

=1 - MALHEIROS EDITORES

FUNDAMENTOS DE D I R E I T O DLJBEIOO
h edio, 10- tiragem

CCLCS ARI S I N D f C L D

CARLOS ARI SUNDFELD um dos lderes do movimento de inovao jurdica em direito pblico e regulao no Brasil, reas em que atua como docente, pesquisador e consultor. Participou da criao da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio Vargas, onde professor na Graduao e coordenador do Curs de Especializao em Direito Administrativo. tambm professor do Doutorado e Mestrado em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, onde fez sua graduao, mestrado e doutorado. Foi professor convidado da Facult de Droit, d'conomie et de Gestion de l'Universit de Pau et des Pays de L'Adour (1994-1995). Fundou e preside a Sociedade Brasileira de Direito Pblico (www.sbdp.org.br ), que mantm uma escola de iniciao cientfica (a Escola de Formao) e programas de aperfeioamento, pesquisa e publicaes, como as editadas pela Malheiros Editores (os livros Direito Administrativo Econmico, Parcerias Pbiico-Privadas, Leis de Processo Administrativo, por ele coordenados, e outros). Publicou, ainda, vrios livros (Direito Administrativo Ordenador, Licitao e Contratos Administrativos; e outros) e vem coordenando ou participando de inmeras obras coletivas.

Concebeu diversas inovaes legislativas relevantes, como a licitao por prego, a Lei Geral de Telecomunicaes, o modelo brasileiro de agncia reguladora independente (ANATEL), as Leis Federal e Mineira de Parcerias Pbiico-Privadas, a Lei Paulista de Processo Administrativo, e outras. Participa dos conselhos de diversas revistas cientficas, como a Revista de Direito Administrativo, a Revista de Direito Pblico da Economia, a Revista Trimestral de Direito Pblico, a Interesse Pblico, entre outras, nas quais tem publicado inmeros artigos e pareceres. Tem atuado, como diretor ou conselheiro, em entidades cientficas como o IBDA Instituto Brasileiro de Direito Administrativo, o IDEPE - Instituto Geraldo Ataliba, a ABDI - Associao Brasileira de Direito de Informtica e Telecomunicaes, a Asociacin de Derecho Pblico dei Mercosur e outras. , ainda, membro titular do Instituto de Derecho Administrativo da Universidad Notarial Argentina.

= = ML E O AHI S R 5 S DT R S VE I O E

Carlos Ari Sundfeld

FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO


4- edio, revista, aumentada e atualizada, 10- tiragem

=. -MALHEIROS = ~ EDITORES

FUNDAMENTOS

DE DIREITO PBLICO
SUNDFELD

CARLOS ARI

I a edio, 1992; 21 edio, I a tiragem, 07.1993; 2' tiragem, 03.1996; 3a- edio, I a tiragem, 02.1997; a 2 - tiragem, 01.1998; 3a- tiragem, 10.1998; 4a- tiragem, 02.1999; 4a edio, I a tiragem, 02.2000; 2 a tiragem, 03.2001; a 3 - tiragem, 02.2002; 4a- tiragem, 03.2003; 5a tiragem, 04.2004; ' 6a- tiragem, 05.2005; 7a tiragem, 04.2006; 8a- tiragem, 05.2007; 9X tiragem, 03.2008.
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ISBN 85-7420-170-7

Direitos reservados desta edio por MALHEIROS EDITORES LTDA. Rua Paes de Arajo, 29, conjunto 171 CEP 04531-940 So Paulo SP Tel.: (11) 3078-7205 Fax: (11) 3168-5495 URL: www.malheiroseditores.com.br e-mail: malheiroseditores@terra.com.br

Composio PC Editorial Ltda.

Capa Criao: Vnia Lcia Amato Arte: PC Editorial Ltda.

Impresso no Brasil Printed in Braiil 04.2009

Para Ticiana

Prefcio
A Faculdade de Direito da Universidade Catlica de So Paulo, sob a liderana de ELIZABETH NAZAR CARRAZZA, criou a disciplina de Fundamentos de Direito Pblico, como resultado de luta, pregao e proselitismo de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, MICHEL TEMER, ADILSON DALLARI, ROQUE CARRAZZA e nosso. Estvamos, h muitos anos, convencidos da necessidade dessa inovao. Como advogados, estudiosos e professores, pensamos que o ensino jurdico no Brasil est muitos anos defasado, inclusive quanto ao currculo dos cursos de graduao, que quase o mesmo que o do comeo do sculo. Sua principal deformao est na desproporo entre as cargas de ensino de direito pblico e privado, respectivamente. Como se ainda vivssemos em 1910, d-se ao estudante a impresso falsa de que o mundo do direito formado pelo direito civil, comercial e penal. Mais grave fica o panorama quando se verifica que a maioria dos estudantes - e mesmo dos j graduados - supe que a lei geral de aplicao de normas jurdicas (entre ns impropriamente designada Lei de Introduo ao Cdigo Civil) de direito privado, levando ao equvoco de pensar que o direito civil matriz do direito. Tal perspectiva privatista deformante e tem gravssimas repercusses na prpria vida institucional. Da o ignorar-se que o direito administrativo o direito comum da administrao pblica (RUY CIRNE LIMA) e norma reguladora das relaes entre administrao e administrados. Da o menoscabo pelo direito constitucional e pelo direito pblico em geral. Tudo isso num contexto err que os litgios de direito pblico, estatisticamente, j so quase a metade do movimento dos Tribunais, chegando as relaes de direito pblico a expandir-se at estender-se a quase todos os confins da atividade humana. No pode surpreender, assim, o mau desempenho dos diplomados (bacharis em direito), nesse clima. Por outro lado, isso en-

FUNDAMENTOS DE DIREITO PBLICO

gendra um crculo vicioso: a maioria dos bacharis atuantes v o mundo pela tica do direito civil e levada a assim modelar suas prprias funes e ver as dos demais. Da que os programas de concursos pblicos para cargos jurdicos tenham escandalosa predominncia de matrias privatistas, o que incentiva estes estudos, com prejuzo do direito pblico. Conseqncia o desconhecimento, e decorrente desprestgio, do direito constitucional e demais setores publicsticos que, ou so ignorados, ou tratados com tcnicas, princpios, esprito e perspectiva privatsticas pelos aplicadores, inclusive judiciais. No de estranhar, nesse clima, os avanos do totalitarismo: m legislao, escassa literatura e deficiente jurisprudncia de direito pblico, com conseqente insegurana do administrado diante do Estado, e dificuldade na evitao dos casusmos, arbtrios, omisses e abusos dos agentes pblicos diante de uma cidadania inerme e indefesa, como que desarmada pela ignorncia dos operadores jurdicos. Como romper esse crculo vicioso? Ensinando, desde o ingresso na Faculdade de Direito, que o direito constitucional a matriz de todo o direito e que o direito pblico , no mnimo, to importante como o privado, para a vida social. Da a criao dessa disciplina, que vem sendo ministrada com sucesso e excelente acolhimento pelos alunos, com notveis resultados, inclusive para os estudantes de vocao privatstica. Estas breves consideraes mostram bem quo oportuno este livro de texto, a servir de material para instruo, orientao e animao do curso. A dedicao e idealismo do professor CARLOS ARI SUNDFELD, em to pouco tempo, permitiram-lhe criar este instrumento, que ter utilidade bem mais ampla do que a imaginada por ele mesmo. Uma Faculdade de Direito que h muito deu nfase ao direito pblico (2 anos de carga de direito constitucional, administrativo e tributrio) e que foi fundada por publicistas como OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, CARVALHO PINTO, MEIRELLES TEIXEIRA, FRAN-

e tantos outros, pioneira mais uma vez, implantando, com xito, esta disciplina, no primeiro ano de seu currculo. Pioneiro tambm, por isso mesmo, este livro, elaborado to eficientemente por um de seus mais ativos professores, como CARCO MONTORO

PREFCIO LOS ARI SUNDFELD,

que pe, de modo didtico e claro, as questes bsicas, os princpios e a prpria categorizao do direito pblico. Ensina o professor CARLOS ARI o sistema de direito pblico, habituando o aluno a "pensar" em termos juspublicsticos. Mostra o universo jurdico em suas facetas geral e pblica, dando-lhe viso mais ampla e abrangente, liberando-o, por antecipao, dos deletrios preconceitos civilistas. O senso didtico do professor CARLOS ARI - apoiado em vasta experincia e ampla cultura jurdica - conduz o aluno, ao longo da leitura, de modo suave e seguro, tomando essa iniciao atraente e espontnea. Estou certo de que no s os estudantes, mas todos os estudiosos do direito tero grande proveito com a leitura e meditao destas excelentes lies. Da o alcance desta obra inovadora que, como disse, transcende seus objetivos imediatos.
GERALDO ATALIBA

Sumrio
Introduo I a Parte PODER POLTICO E DIREITO Captulo I - Regulao jurdica do Poder Poltico 1. Poder 2. Poder poltico 3. Estado-poder e Estado-sociedade 4. Direito pblico e direito privado 5. Plano Captulo II - Evoluo histrica da regulao do Poder Poltico 1. Introduo 2. Pr-histria 3. Antigidade 4. Idade Mdia 5. Absolutismo 6. Idade Contempornea Captulo III- O Estado Social e Democrtico de Direito 1. Estado de Direito 1.1 Supremacia da Constituio 1.2 Separao dos Poderes 1.3 / Superioridade da lei 1A Garantia dos direitos individuais 2. Estado Democrtico de Direito 3. Estado social e democrtico de Direito Captulo IV- O Sujeito Estado 1. O Estado uma pessoa jurdica 15

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2. 3. 4. 5.

Personalidade jurdico-constitucional do Estado Personalidade de direito pblico Relacionamento externo do Estado Descentralizao poltica e administrativa do Estado ....

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Captulo V - Atividades do Estado 1. Introduo 75 2. Atividade dos particulares ' 77 3. Explorao pelo Estado de atividades dos particulares.... 78 4. Atividades estatais 79 4.1 Atividades instrumentais 80 4.2 Atividades-fim: 80 4.2.1 Relacionamento internacional 80 4.2.2 Atividades de controle social 81 4.2.3 Atividades de gesto administrativa 82 5. Atos e fatos jurdicos 85 5.1 Fato jurdico 85 5.2 Ato jurdico 86 Captulo VI - Uma introduo ao Direito Processual 1. O fenmeno processual no direito pblico 2. Noo de processo 3. Relao jurdico-processual 4. Esquema geral dos processos estatais 4.1 Processo legislativo 4.2 Processo judicial 4.3 Procedimento administrativo Captulo VII- O que Direito Administrativo? Captulo VIII - Equilbrio entre Autoridade e Liberdade 1. A sociedade como titular e destinatria do poder 2. Competncia 3. Direitos dos particulares 2 a Parte O DIREITO PBLICO Captulo IX-Direito 1. Introduo e Cincia Jurdica 121

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SUMRIO

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2. Normas jurdicas. Os mundos do ser e do dever-ser 3. Sistema jurdico 4. Direito e cincia jurdica 5. A atividade do profissional do direito 6. Diviso da cincia jurdica em ramos Captulo X-A Dicotomia Direito Pblico x Direito Privado 1. A dicotomia pblico x privado 2. A dicotomia pblico x privado no direito 3. Distino entre direito pblico e direito privado com base no regime jurdico Captulo XI - Os Princpios no Direito 1. Princpios e cincia do direito 2. Os princpios jurdicos so parte do ordenamento 3. Importncia dos princpios no direito pblico 4. Utilidade dos princpios na aplicao do direito 5. Princpios explcitos e implcitos Captulo XII - Princpios Gerais do Direito Pblico 1. Introduo 2. Autoridade pblica 3. Submisso do Estado ordem jurdica 4. Funo 5. Igualdade dos particulares perante o Estado 6. Devido processo 7. Publicidade 8. Responsabilidade objetiva 9. Igualdade das pessoas polticas Bibliografia

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mm

Introduo
Terminei este livro em 1991, para festejar o nascimento da Ticiana. Quis fazer um texto apaixonado, espontneo, simples, sem preconceitos - como so as crianas. O objetivo era didtico: apoiar meu curso de Fundamentos de Direito Pblico na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Os anos se passaram. O livro desprendeu-se de mim: saiu a andar sozinho por a, fez seus prprios amigos, viajou por salas de aula em tantas Faculdades do Brasil, foi sendo reeditado. Mas esteve sempre prximo, acompanhando-me a vida. Viu nascer o Adriano (que ganhou seu prprio livro), a Roberta querida a meu lado, meus pais Ary e Zez me olhando como menino - isso to bom. Teve grande responsabilidade na criao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico. Aproximou-me de alunos, que viraram assistentes, passaram a professores, agora so doutores. Aqui vai uma nova edio, adaptada s mudanas constitucionais recentes e com mais um captulo, falando do direito administrativo. Espero que vocs gostem. Reproduzo, ainda agora, o Prefcio que o Prof. Geraldo Ataliba escreveu para a 1- edio. E um jeito de ouvir seu estmulo, de sentir seu esprito, de dizer obrigado, de matar as saudades... Preciso agradecer a muita gente. Os Profs. Jacintho de Arruda Cmara e Vera Cristina Scarpinella Bueno ajudaram na atualizao. Os Profs. Benedicto Pereira Porto Neto, Cssio Scarpinella Bueno, Floriano Azevedo Marques Neto e Mrcia Pellegrini, entre tantos outros, foram e so companheiros dos cursos. Os Profs. Agustn Gordillo, Aires Barreto, Celso Antnio Bandeira de Mello, Marcelo Fig/ieiredo, Mrcio Cammarosano e Weida Zancaner esto entre os qt/e colaboraram com idias. lvaro e Suzana Malheiros vm cuidando com carinho da publicao. Falo mais uma vez com a Ticiana, que j entende tudo. Aqui est seu presente, minha filha. Feito de palavras e idias. Pura vida.

I a Parte Poder Poltico e Direito

Captulo I Regulao jurdica do Poder Poltico


1. Poder. 2. Poder poltico. 3. Estado-poder e Estado-sociedade. reito pblico e direito privado. 5. Plano. 4. Di-

1. Poder 1. Os seres humanos no vivem ss. Buscam sempre, por diversos modos, estabelecer relaes as mais variadas com seus semelhantes: comunicam-se, trocam bens, unem esforos em atividades comuns, compartilham os espaos. A vida humana , essencialmente, uma experincia compartilhada. A vida impe, portanto, a formao de grupos sociais. Cada indivduo participa de inmeros grupos, no interior dos quais mantm relaes. Inicialmente, todos integram o grupo de habitantes da Terra, vinculados por interesses em parte semelhantes a preservao da paz e da natureza, o respeito mtuo - e em parte distintos - a disputa por territrios, o pagamento de dvidas internacionais. Depois, esse grande grupo vai se dividindo, quase ao infinito, em mltiplos outros: o dos habitantes de um mesmo continente, o dos nacionais de um pas, o dos moradores de uma cidade, o dos empregados de uma empresa, o dos membros de um partido poltico, o dos integrantes de uma famlia. A convivncia, seja dos indivduos no interior desses grupos, seja de cada grupo com os demais, depende de um fator essencial: da existncia de regras estabelecendo como devem ser as relaes entre todos. Em uma palavra: a convivncia depende da organizao. Os integrantes de cada grupo social - uma famlia, uma empresa, um clube, uma cidade, um pas, o mundo - vivem sob regras comuns.

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O grupo social pode ser definido, portanto, como a reunio de indivduos sob determinadas regras. 2. Para existirem tais regras, alguma fora h de produzi-las; para permanecerem, alguma fora deve aplic-las, com a aceitao dos membros do grupo. A essa fora, que faz as regras e exige o seu respeito, chama-se poder. Norberto Bobbio, mencionando a distino de trs correntes explicando o significado do poder, indica que a mais aceita "estabelece que por 'poder' se deve entender uma relao entre dois sujeitos, dos quais o primeiro obtm do segundo um comportamento que, em caso contrrio, no ocorreria. A mais conhecida e tambm a mais sinttica das definies relacionais de Robert Dahl: 'A influncia (conceito mais amplo, no qual se insere o de poder) uma relao entre atores, na qual um ator induz outros atores a agirem de um modo que, em caso contrrio, no agiriam' (1963, trad. it., p. 68). Enquanto relao entre dois sujeitos, o poder assim definido est estreitamente ligado ao conceito de liberdade; os dois conceitos podem ento ser definidos um mediante a negao do outro: o poder de A implica a no-liberdade de B. A liberdade de A implica o no-poder de B" (Estado, Governo, Sociedade, p. 78). Em todo grupo, um, ou alguns, dos membros exerce sobre os outros o poder: na famlia, os pais sobre os filhos; na empresa, o diretor sobre os gerentes, os gerentes sobre os chefes de seo, os chefes sobre os demais. 2. Poder poltico 3. Se certo que em todo grupo organizado h um poder, existem, no entanto, diferentes espcies de poderes e, em conseqncia, diferentes espcies de grupos sociais. Dentro da empresa, o poder do patro sobre o empregado resulta da dependncia econmica: o empregado insubmisso (que no aceita o poder do patro) perde o emprego. No clube, o poder da diretoria se expressa, entre outros meios, pela possibilidade de punir os associados. Ao pensarmos no Brasil como um grupo de pessoas (brasileiras e estrangeiras) organizadas sob determinadas regras, que permitem a convivncia de todas, verificamos ser ele tambm um grupo

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social, pertencente espcie a que chamamos de Estado. Ento, no Estado brasileiro h um poder, que sujeita todos os habitantes do pas. Damos a esse poder a designao de poder poltico. Qual a peculiaridade dele, a determinar sua distino em relao aos demais tipos de poderes existentes? 4. A primeira caracterstica do poder poltico a possibilidade do uso da fo ra fsica contra aqueles que no se comportem de acordo com as regras vigentes: quem no obedece proibio de matar seu semelhante perseguido e preso; quem no paga os impostos privado de seus bens. verdade ser uma exceo o uso, pelo Estado, da fora fsica contra os membros do pas. Mas essa possibilidade existe, como ltimo recurso contra os insubmissos, e em virtude dela que as pessoas, normalmente, aceitam, sem resistir, as imposies do Estado. Isso no tudo. O que h de significativo no Estado o fato de ele reservar para si, com exclusividade, o uso da fora. O Estado nega, a quem por ele no autorizado, o direito de usar a fora contra os outros indivduos. Assim, a segunda caracterstica fundamental do poder estatal a de no reconhecer a ningum poder semelhante ao seu. Ento, a peculiaridade do poder do Estado (poder poltico) , de um lado, o basear-se no uso da fora fsica e, de outro, o reservar-se, com exclusividade, o uSo dela. "Uma vez reduzido o conceito de Estado ao de poltica e o conceito de poltica ao de poder, o problema a ser resolvido torna-se o de diferenciar o poder poltico de todas as outras formas que pode assumir a relao de poder. (...) O poder poltico vai-se assim identificando com o exerccio da fora e passa a ser definido como aquele poder que, para obter os efeitos desejados (retomando a definio hobbesiana) tem o direito de se servir da fora, embora em ltima instncia, como extrema ratio. (...) Se o uso da fora a condio necessria do poder poltico, apenas o uso exclusivo deste poder lhe tambm a condio suficiente" (Norberto Bobbio. Estado, Governo, Sociedade, pp. 78-80 e 81). 5. Decorrem disso duas conseqncias muito importantes. A primeira: o poder do Estado se impe aos demais poderes existentes em seu interior, razo pela qual lhes superior. Os poderes do

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patro, do pai, do sindicato, da diretoria do clube, so subordinados ao poder do Estado. A segunda: o Estado no reconhece poder externo superior ao seu. O Estado brasileiro no admite que o alemo exera qualquer poder sobre as pessoas residentes no Brasil. A isso denominamos soberania. 6. Resumindo, o grupo organizado de pessoas chamado Estado: a) mantm-se com o uso da fora; b) reserva para si seu uso exclusivo; c) no reconhece poder interno superior ao seu; d) no reconhece poder externo superior ao seu ( soberano). 3. Estado-poder e Estado-sociedade 7. Mas, no interior do Estado, como em todo grupo, h algum que exerce o poder e quem se submete a ele. Quem , dentro do Estado, o detentor do poder e quem seu destinatrio? Chamaremos o detentor do poder poltico de Estado-poder e seu destinatrio de Estado-sociedade. O Estado-poder integrado por aqueles que definem as regras de convivncia na sociedade e as aplicam, com o uso da fora, se necessrio: o presidente da repblica, os ministros, os deputados e senadores, os governadores, os deputados estaduais, os prefeitos, os vereadores, os juizes, os servidores pblicos em geral. O Estado-sociedade formado por todos os habitantes do pas. 8. O Estado-poder cria e faz cumprir as regras regendo as relaes das pessoas dentro do Estado-sociedade: as de relacionamento entre pais e filhos, patro e empregado, credor e devedor, entre vizinhos. Quem no as cumpre espontaneamente, sujeita-se ao uso da fora, pelo Estado-poder, para a obteno da obedincia. A essas regras, criadas pelo Estado-poder e impostas com o uso da fora, chamamos de normas jurdicas. Normas so regras de conduta. A regra segundo a qual as pessoas no devem comer mesa com as mos tambm uma norma, pois tambm pretende impor condutas. Porm, no norma jurdica. A razo simples: sua observncia no pode ser imposta com o uso da fora. Se no atentar a ela, no mais serei convidado a jantar

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com os amigos, mas no serei por eles fisicamente constrangido a usar os talheres. A regra pela qual os pais devem alimentar os filhos norma jurdica: se descumprida, pode levar priso do pai, imposta pelo Estado-poder. 9. O Estado-poder no um ser humano, no pessoa no sentido comum da palavra. Vimos que integrado por indivduos. No entanto, quando realizam as atividades do Estado-poder, seus integrantes no o fazem como se cuidassem de suas prprias vidas, mas sim como se, naquele momento, fossem outras pessoas. Quando o servidor pblico varre a rua, quem est limpando a cidade o Estado-poder. Quando o Presidente da Repblica expulsa estrangeiro do pas, quem pratica o ato o Estado-poder. Quando o juiz condena um criminoso, a sentena do Estado-poder. Assim, pode-se dizer que esses indivduos agem no lugar de outra pessoa (o Estado-poder), que s existe em nossa imaginao. Essa pessoa imaginria uma pessoa jurdica. O Estado-poder uma pessoa jurdica. Para maior facilidade, passemos a cham-lo simplesmente de Estado. O Estado, como pessoa que , relaciona-se com os membros da sociedade. O Estado se relaciona com o criminoso, quando o condena priso; com a empresa, quando a contrata para fazer a limpeza de prdio pblico; com o servidor pblico, quando o demite do trabalho; com todos os indivduos, quando edita normas jurdicas regendo suas vidas. Existiro regras estabelecendo os termos da convivncia da pessoa Estado com os membros da sociedade? (Quando algum pode ser condenado priso? Quais os direitos e deveres da empresa que contrata com o Estado? E possvel demitir servidor pblico? Como deve ser feita a norma que vai reger a vida dos indivduos?) O que regula tudo isso so normas jurdicas. Existem, portanto, normas jurdicas para reger a relao da pessoa Estado com as demais pessoas. Interessante perceber que, sendo normas jurdicas, essas regras devem ser obedecidas, seja pelos indivduos, seja pelo Estado. Da a dvida: se o Estado no cumprir as normas (condenando algum indevidamente priso, deixando de pagar a empresa pelos servios realizados, demitindo servidor que no podia ser dispensado,

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editando normas sem observar os requisitos necessrios), quem vai obrig-lo a se submeter, usando at a fora, se necessrio? Veremos mais tarde que o prprio Estado quem far isto. Parece improvvel, primeira vista, que o Estado constranja a si prprio, mas existem mecanismos adequados para garantir o funcionamento do sistema. 4. Direito pblico e direito privado 10. Vimos at aqui que as relaes dos membros da sociedade entre si (o marido com sua mulher, os comerciantes com os consumidores, os empregados com seus patres, o locador com o inquilino) so regidas por normas jurdicas. E, tambm, as relaes entre o Estado e os membros da sociedade (indivduos em geral, empresas, servidores pblicos) so regidas por normas jurdicas. O conjunto de todas essas normas forma o Direito. Para facilitar seu estudo, vamos dividi-lo em dois grandes grupos: o direito pblico e o direito privado. Veremos mais tarde qual a utilidade e sentido exato dessa distino. Por ora, podemos trabalhar com estas noes aproximativas (um tanto imprecisas, ainda): a) O direito privado formado pelo conjunto de normas regendo as relaes dos indivduos entre si, dentro do Estado-sociedade (relaes de famlia, relaes dos comerciantes entre si e entre comerciantes e seus clientes, relaes entre locador e inquilino, e outras mais); b) O direito pblico formado pelo conjunto de normas que regulam as relaes entre Estado e indivduos (relaes Estado-servidor, Estado-empresa etc.). 11. Podemos, agora, ampliar um pouco a idia de direito pblico, embora sem pretender um conceito cientfico. O Estado, sendo pessoa jurdica, integrado por muitos indivduos, que realizam (cada qual como se fosse o prprio Estado) as vrias atividades estatais: produzir leis (uma das espcies de normas jurdicas), julgar os acusados de crimes, prestar os servios pblicos (como os de transporte coletivo e iluminao urbana), e assim por diante. Chamamos esses indivduos de agentes pblicos (o governador de Roraima, o juiz de Piraununga, o deputado federal

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do Paran, o fiscal de rendas, o procurador da repblica). claro que os agentes pblicos no escolhem, por sua vontade, a atividade estatal que vo desenvolver. Cada qual tem sua competncia, sua atribuio. Vrios agentes integram um rgo (os procuradores da repblica integram a Procuradoria Geral da Repblica). A diviso de competncias entre os vrios agentes (O que faz um governador? O que faz um fiscal?) e entre os vrios rgos (Qual a atribuio do Ministrio da Fazenda? E da Secretaria da Segurana Pblica?) estabelecida em nonnas jurdicas. Nonnas de direito pblico, evidente, por tratarem da organizao da pessoa jurdica Estado. Ainda mais. O Estado brasileiro trava relaes com outros Estados (o argentino, o indiano, o italiano), celebrando tratados, trocando embaixadores, fazendo intercmbio cientfico. Essas relaes so regidas por normas de direito pblico. 12. Agregando-se essas referncias, podemos dizer que o Direito Pblico o ramo do Direito composto de nonnas jurdicas tratando: a) das relaes do Estado com os indivduos: b) da organizao do prprio Estado, atravs da diviso de competncias entre os vrios agentes e rgos; c) das relaes entre Estados. Perceba como esses conceitos simples so apresentados por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, um dos mais importantes juristas que se dedicaram, no Brasil, ao estudo do direito pblico: "As nonnas jurdicas que organizam o Estado-poder e regulam a sua ao, seja em relao com outros Estados, seja em relao com a prpria entidade, atravs dos seus rgos, ou com outras pessoas, que receberam o encargo de fazer as suas vezes, ou mesmo com terceiros, particulares, no Estado-sociedade, a fim de realizar o objetivo deste, so de valor social diferente das nonnas jurdicas prescritas para regerem as relaes dos particulares, entre si, ou das comunidades por eles formadas. "Isto se explica porque ordenam institutos jurdicos para o Estado-poder alcanar o bem comum dos indivduos coletivamente considerados, como elementos do Estado-sociedade, como participantes de um todo poltico. No se confundem com os oferecidos aos particulares para alcanarem imediatamente o seu bem indivi-

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dual, de cada qual isoladamente considerado, nas suas relaes recprocas. "Fundamentam, destarte, a distino do direito em dois ramos distintos: pblico e privado" (Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol. I, p. 13). ^ 13. Voltando, agora, idia de poder poltico, fcil constatar que o direito pblico compe-se das normas jurdicas reguladoras do seu exerccio. Definimos o poder poltico como aquele que, para obter os efeitos desejados (para obrigar os indivduos a respeitarem suas determinaes), tem o direito exclusivo de se servir da fora e que no reconhece poder superior ao seu, interno ou externo. O direito pblico disciplina as relaes entre o Estado (que detm o poder poltico) e os indivduos (que sofrem o poder poltico), organiza a distribuio do poder poltico dentro da pessoa jurdica Estado (entre os diversos agentes e rgos) e regula as relaes entre os vrios Estados (isto , entre os detentores de poder poltico). 14. Nosso curso, de fundamentos do direito pblico, estuda a regulao jurdica do poder poltico, isto , as nonnas jurdicas que disciplinam sua organizao (dentro da pessoa jurdica Estado) e seu exerccio, nas relaes com quem sofre o poder (os indivduos) e com os outros Estados. Veja que no estudaremos o prprio poder poltico, mas as normas jurdicas que o regulam. Portanto, no veremos a sociologia do poder, a histria do poder, a psicologia do poder, mas apenas o direito do poder. Em suma, cuidaremos da cincia do direito pblico (estudo das normas que regulam o poder poltico). 15. S se conhece o direito pblico depois de saber o modo como as normas regulam o poder poltico ( ele limitado? Como dividido seu exerccio? O indivduo tem instrumentos jurdicos para se opor ao poder poltico? Um Estado obedece s leis do outro?). At este momento, sabemos apenas qual ser o objeto do estudo. Por isto, no podemos ainda definir o direito pblico: antes, precisamos descobrir as caractersticas dele, em seus aspectos fundamentais. Tambm no h como indicar ainda o que o distingue, em essncia, do direito privado. Qual a distino entre um macaco e um

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ganso? Certamente no o fato de terem nomes diferentes; antes, ao contrrio: tm nomes distintos porque tm caractersticas diversas. Em outras palavras, queremos dizer que a reunio, em dois conjuntos distintos (direito pblico/direito privado), de certas normas jurdicas resulta de havermos constatado que as nonnas do conjunto que chamamos direito pblico regulam as relaes delas objeto (as relaes do poder poltico) de modo radicalmente diverso do que as normas do conjunto direito privado disciplinam as relaes de que se ocupam (outras relaes que no as envolvidas com o poder poltico). 5. Plano 16. Sendo certo que o Estado exerce o poder poltico, o estudo da regulao jurdica deste deve esmiuar aquele, tanto em seu aspecto esttico (enquanto ser, enquanto instituio) quanto em seu aspecto dinmico (enquanto ao). Partindo de rpida viso sobre o progresso, atravs dos tempos, da regulao jurdica do poder poltico - que servir ao menos para vislumbrar as razes que encaminharam o Estado moderno a ser como hoje em dia fixaremos o conceito de Estado Social e Democrtico de Direito. Isso porque no nos interessa verificar o modo de ser do direito pblico de qualquer Estado, mas sim o do tipo de Estado no qual o brasileiro atual se classifica. Com esse pano de fundo, iniciaremos um percurso que nos leve a surpreender o poder poltico em seus aspectos quem?, o qu?, como? e para quem?. 17. A anlise rvear que o Estado pessoa jurdica (dando significado afirmao nesse sentido lanada um pouco acima), mostrando como se estnitura e como se relacionam seus agentes e rgos. O primeiro ponto, ento, consiste no exame do Estado enquanto sujeito de direito. O segundo tpico destina-se a apontar o que faz o Estado, quais so suas atribuies. Relevante, a, ser no apenas conhecer as atividades em si, como, sobretudo, saber de sua repercusso jurdica na vida social. Resultar, igualmente, uma ntida distino entre o campo pblico de atividades (o setor das atividades reservadas ao

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Estado) e o campo privado de atividades (o setor reservado aos indivduos). Prosseguindo, teremos noo de como se exerce o poder, das vrias etapas que demanda a produo de um ato estatal e da maneira como os indivduos podem participar. A seguir, ser hora de verificar a posio em que o Estado se apresenta em face do indivduo e este em face daquele. Em outras palavras, de saber quais so os termos das relaes jurdicas entre eles. Descobriremos, ento, que o direito pblico no - como poderia parecer, inicialmente, de um ramo jurdico relativo disciplina do poder poltico - um direito autoritrio, mas certamente o oposto: um conjunto de nonnas cuja finalidade primordial cercear o poder e, como conseqncia, proteger os indivduos. 18. Delineado o painel inicial, poderemos aprofundar e tornar mais precisos nossos conhecimentos, o que faremos estudando em seqncia o direito e a cincia jurdica, a grande dicotomia direito pblico x direito privado, a funo dos princpios no direito e, finalmente, os princpios gerais do direito pblico.

Capitulo 11 Evoluo histrica da regulao do Poder Poltico


1. Introduo. 2. Pr-histria. 3. Antigidade. 4. Idade Mdia. 5. Absolutismo. 6. Idade Contempornea.

1. Introduo 1. Um estudo jurdico do direito pblico h de ser feito a partir das nonnas vigentes em dado pas, num certo momento. Os problemas jurdicos no se resolvem, de fato, seno com o exame do direito positivo. As cogitaes histricas, polticas e ideolgicas no so, enquanto tais, atribuio especfica dos juristas. Contudo, o Direito fruto de produo cultural, longamente sedimentada, sendo por vezes impossvel compreend-lo sem situlo dentro da histria. Em outras palavras: o Direito consagra certos modelos cujo sentido advm do contexto histrico, ideolgico ou poltico em que concebidos. Quando se fala, hoje, em direito pblico, faz-se referncia a um plexo de idias consagradas modernamente, sobretudo aps as Revolues Americana e Francesa, em tomo das relaes entre indivduo e Estado, mas que nem sempre foram aceitas e aplicadas. Por isso, como introduo anlise jurdica do direito pblico e, em certa medida, como condio dela, fazse necessrio urarexame pr-jurdico, que revele seu significado cultural.

2. Pr-histria 2. Nos primrdios - pensemos no homem das cavernas - as relaes humanas tambm adotavam estnituras de poder. Evidente que o caador, ao usar da fora para impedir o outro de se apoderar do animal abatido, estabelece com ele relao de poder.

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difcil, porm, identificar poder poltico em um grupo prhistrico nmade. Por razo muito simples: o emprego da fora no era reservado a ningum. Ao contrrio, todos disputavam suas posies no grupo atravs da fora. Eram instveis, em conseqncia, as posies no grupo, dependendo do resultado das disputas fsicas, que se sucediam. 3. Na medida em que o homem comea a se fixar na terra e os grupos vo se organizando em tomo de certas regras mais ou menos estveis - sobretudo as que permitem a determinao de quem manda e quem obedece comea a surgir poder poltico, ainda que embrionrio. Pensemos na comunidade indgena - o exemplo atual de sociedade primitiva - e na existncia de um cacique e um paj: estes exercem poder poltico dentro do grupo. H regulao jurdica do exerccio desse poder? Em verdade, sim, porm de modo muito limitado. Realmente, observam-se regras de sucesso na posio de chefe (passando de pai para filho, por exemplo), de diviso de atribuies (indicando as do cacique, as do paj), de soluo de conflitos. As regras sobre o exerccio do poder so, entretanto, em pequeno nmero, mesmo porque so pouco extensas as atribuies dos chefes. No h Estado em sociedade como esta, dada a extrema simplicidade da estrutura de poder e sua no-institucionalizao. 3. Antigidade 4. A cidade a unidade poltica, no s dos gregos, como de toda antigidade clssica. O grego um cidado, integrante da cidade, de cujos rgos participa. A lei elemento essencial da identificao do grego com a cidade: a coeso desta vem daquela. O grego sente orgulho de se submeter a uma ordem ( lei), no vontade de um homem. Entretanto, a concepo grega de lei - que vigorar por longos sculos difere substancialmente da atual. A lei para os antigos era sagrada e imutvel, sendo atribuda a um poder divino, e, desse modo, integrando a religio. Isso explica por que no se podiam identificar normas regulando o exerccio do poder de editar leis (isto , de edi-

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tar as nonnas disciplinando as relaes dos indivduos entre si, que hoje chamamos como nonnas de direito privado): ou no se reconhecia aos homens tal poder - embora, de fato, sempre tenha sido usado pelos poderosos - , ou se o reconhecia a ttulo de exceo, ou era explicado pelo poder divino dos soberanos. 5. O julgamento dos conflitos envolvendo os indivduos desde tempos imemoriais foi assumido pelas autoridades pblicas, embora sem a excluso imediata de membros da comunidade em certas decises. Conftido, isso no levou identificao da atividade de julgar como regulada por um direito pblico, diverso do direito privado que se visava aplicar. As normas regendo a atividade de julgar (que hoje inclumos no direito processual, um dos ramos do direito pblico) eram entendidas como parte do direito civil (ramo do direito privado). Os tribunais s conheciam das demandas entre cidados, no se cogitando do exame judicial de questes envolvendo o Poder Pblico. Vale dizer: no havia como questionar, perante um rgo julgador, o desrespeito pelos detentores do poder poltico das normas que regulavam seu exerccio. "Mesmo depois de passar a ser misso do Estado, a proteo dos direitos continuou circunscrevendo-se proteo dos cidados entre si. Os tribunais pblicos no podiam conhecer nem das pretenses do Estado ou contra o Estado nem das transgresses da ordem sacra ou domstica. O Estado se encontrava acima dos tribunais. A sano dos crimes contra o Estado cabia apenas aos magistrados competentes, com a interveno, quando necessria, dos comcis (iudicium publicum, provocatio adpopulum). A soluo dos litgios entre o Estado e os particulares com relao aos contratos competia, do/nesmo modo que o exerccio dos direitos pblicos administrativ0s, aos funcionrios que gozavam do necessrio poder coercitivo (oercitio), sem fiscalizao judicial e sem interveno de juizes" (Robert Von Mayr, Histria dei Derecho Romano, v. I, p. 105). 6. A administrao dos negcios pblicos (recolhimento de impostos, policiamento da ordem na cidade etc.) sempre esteve confiada a certos agentes pblicos. Contudo, freqentemente, essa atividade se confundiu com a de editar nonnas, estando ambas em poder de um soberano. Em rigor, desconhecia a distino entre as ati-

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vidades legislativa e executiva, que s poder ser feita com clareza quando, a partir sobretudo das idias de Rousseau, afirmar-se o princpio da superioridade das leis. Ademais, no se podia cogitar de regras cogentes (de observncia obrigatria) a regular o exerccio das funes administrativas, eis que no se conhecia a idia de direito individual. Por isso, totalmente descabido falar de um direito administrativo da poca. 7. Cumpre ressaltar devidamente a inexistncia, na antigidade, dos direitos individuais. E certo que, na Grcia, as idias de liberdade e de igualdade ocupam espao fundamental no pensamento poltico. Porm, so inconfundveis as concepes grega e moderna de liberdade. A liberdade para os helnicos era, essencialmente, a oportunidade de participar dos negcios pblicos, de cumprir uma funo na cidade, de se submeter lei (liberdade poltica), e a no sujeio corporal de um cidado a outro (liberdade civil). Como a cidade, enquanto instituio, era o instrumento da liberdade, esta no seria oponvel quela. Inexistia um direito liberdade individual contra a autoridade. Fustel de Coulanges, demonstrando que os antigos no conheceram o conceito individualista de liberdade, escreve: "Singular erro , pois, entre todos os erros humanos, acreditar-se que nas cidades antigas o homem gozava de liberdade. O homem no tinha, sequer, a mais ligeira concepo do que esta fosse. Ele no se julgava capaz de direitos, em face da cidade e dos deuses". E, mais adiante: "ter direitos polticos, poder votar e nomear magistrados, poder ser arconte, a isto se chamou liberdade; mas o homem, no fundo, jamais deixou de ser escravo do Estado. Os antigos, sobretudo os gregos, exageravam muito sobre a importncia e os direitos da sociedade e isto, sem dvida alguma, devido ao carter sagrado e religioso de que a sociedade se revestiu na origem" (A Cidade Antiga, p. 185). 8. A distino terica entre direito pblico e privado foi formulada pelos romanos, que desenvolveram intensamente a doutrina privatista. Entretanto, inexistindo uma conscincia clara, poca, da diferena entre o poder poltico e outras espcies de poderes, como acabamos de examinar, seria impossvel levar muito longe os

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estudos em tomo da regulao jurdica do poder poltico (do direito pblico), que teriam de aguardar muitos sculos at que pudessem adquirir feio. 4. Idade Mdia 9. O advento da Idade Mdia, com a disperso da autoridade entre inmeros centros de poder (os reis, a Igreja, os senhores feudais, as corporaes de ofcio etc.), torna mais complicada a identificao de normas de direito pblico a regerem as relaes entre os poderosos e os indivduos. Com a autoridade central enfraquecida, as atividades legislativa, judicial e administrativa sero disputadas entre os reis, a Igreja, os senhores, as corporaes e explicadas com o recurso a idias variadas. A aspirao da Igreja em erigir um Imprio da Cristandade e a conseqente pretenso de interferir em assuntos temporais estar fundada na religio. Os poderes militares, administrativos, fiscais e jurisdicionais dos senhores feudais sero explicados pela situao patrimonial, pela posse da terra, regulada pelo direito privado. Dalmo Dallari bem analisa a situao do perodo: "Conjugados os trs fatores que acabamos de analisar, o cristianismo, a invaso dos brbaros e o feudalismo, resulta a caracterizao do Estado Medieval, mais como aspirao do que como realidade: um poder superior, exercido pelo Imperador, com uma infinita pluralidade de poderes menores, sem hierarquia definida; uma incontvel multiplicidade de ordens jurdicas, compreendendo a ordem imperial, a ordem eclesistica, o direito das monarquias inferiores, um direito comynal que se desenvolveu extraordinariamente, as ordenaes dos feudos e as regras estabelecidas no fim da Idade Mdia pelas corporaes de ofcios. Esse quadro, como fcil de compreender, era causa e conseqncia de uma permanente instabilidade poltica, econmica e social, gerando uma intensa necessidade de ordem e de autoridade, que seria o germe da criao do Estado Moderno" (Elementos de Teoria Geral do Estado, p. 62). 5. Absolutismo 10. A Idade Moderna, com a centralizao do poder em tomo de um soberano, permitir enfim a identificao mais clara das regras a regerem as relaes deste com seus sditos.

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O perodo se caracteriza pela formao do Estado, de um poder soberano dentro de certo territrio, sujeitando todos os demais. A idia de soberania, formulada originalmente por Jean Bodin (Les Six Livres de la Republique, 1576), identificar a partir de ento as nonnas ligadas ao exerccio do poder poltico. De um lado, explicar a unificao do poder dentro de certo territrio, com a submisso de todas as pessoas mesma ordem jurdica e o no reconhecimento de outras ordens - as vigentes em outros territrios - como aplicveis. a origem do Estado Moderno. De outro lado, a mesma concepo de soberania servir para a justificao do absolutismo. O poder soberano no encontra limitao, quer interna, quer externa. Ser, por isso, insuscetvel de qualquer controle. Parecia, ao esprito da poca, que quem detinha o poder - de impor normas, de julgar, de administrar - no poderia ser pessoalmente sujeito a ele: ningum pode estar obrigado a obedecer a si prprio. 11. Tentando sintetizar as normas que ento disciplinavam o exerccio do poder poltico, podemos indicar as seguintes: a) O Estado, sendo o criador da ordem jurdica (isto , sendo incumbido de fazer as normas), no se submetia a ela, dirigida apenas aos sditos. O Poder Pblico pairava sobre a ordem jurdica. b) O soberano, e, portanto, o Estado, era indemandvel pelo indivduo, no podendo este questionar, ante um tribunal, a validade ou no dos atos daquele. Parecia ilgico que o Estado julgasse a si mesmo ou que, sendo soberano, fosse submetido a algum controle externo. c) O Estado era inesponsvel juridicamente: le roi nepeut mal faire, the king can do no wrong. Destarte, impossvel seria exigir ressarcimento por algum dano causado por autoridade pblica. $ d) O Estado exercia, em relao aos indivduos, um poder de polcia. Da referirem-se os autores, para identificar o Estado da poca, ao Estado-Polcia, que impunha, de modo ilimitado, quaisquer obrigaes ou restries s atividades dos particulares. Em conseqncia, inexistiam direitos individuais contra o Estado (o indivduo no podia exigir do Estado o respeito s normas regulando o exerccio do poder poltico), mas apenas direitos dos indivduos nas suas recprocas relaes (o indivduo podia exigir do outro indivduo a observncia das normas reguladoras de suas relaes recprocas).

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e) Dentro do Estado, todos os poderes estavam centralizados nas mos do soberano, a quem cabia editar as leis, julgar os conflitos e administrar os negcios pblicos. Os funcionrios s exerciam poder por delegao do soberano, que jamais o alienava. 12. Como se v, o direito pblico (vale dizer, as regras que regiam o exerccio do poder poltico) poderia ser resumido, na poca, a uma norma bsica: o poder deve ser acatado e ilimitado. O notvel jurista argentino Agustn Gordillo explica por que seria impossvel desenvolver-se, nesse clima, o estudo do direito pblico: >N "No Estado de Polcia, em conseqncia, ao reconhecer-se ao soberano um poder ilimitado quanto aos fins que poderia perseguir e quanto aos meios que poderia empregar, mal poderia desenvolver-se uma considerao cientfica desse poder. No cremos que se possa afirmar, pura e simplesmente, que no existia um Direito Pblico, como por exemplo disse Mayer, pois inclusive este princpio do poder ilimitado e as normas que dele emanaram constituem um certo ordenamento positivo; porm, ao menos pode-se sustentar que no existia, em absoluto, um ramo do conhecimento jurdico em torno do mesmo" (Princpios Gerais de Direito Pblico, p. 28). 6. Idade Contempornea 13. A transformao radical da regulao do poder poltico, dando-lhe a feio que tem hoje e ensejando a construo da cincia do direito pblico, ocorrer na Idade Contempornea, sendo as Revolues Americana e Francesa (e as Constituies delas resultantes) seus marcos histricos mais notveis. y O que h de significativo neste novo perodo que os sujeitos incumbidos de exercer o poder poltico deixaro de apenas impor normas aos outros, passando a dever obedincia - no momento em que atuam - a certas nonnas jurdicas cuja finalidade impor limites ao poder e pennitir, em conseqncia, o controle do poder pelos seus destinatrios. O exemplo mais remoto de norma jurdica imposta ao poder poltico para limit-lo, com a finalidade de proteger os destinatrios, o da Magna Carta da Inglatena, que os bares e prelados ingleses

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impuseram ao rei em 1215. O seu 39 dispe: "Nenhum homem livre poder ser detido ou mantido preso, privado de seus bens, posto fora da lei ou banido, ou de qualquer maneira molestado, e no procederemos contra ele nem o faremos vir, a menos que por julgamento legtimo de seus pares e pela lei da terra". P 14. Perceba como as normas sobre o exerccio do poder se ampliam. At ento, em todas as pocas anteriores, destinavam-se a impor - praticamente sem limites e sem controles - a obedincia das pessoas s determinaes do poder poltico. Agora, cuidaro ainda de fazer prevalecer o poder poltico sobre os indivduos (que pagaro impostos ao Estado, submeter-se-o ao seu julgamento, obedecero s leis por ele produzidas); mas tambm - e sobretudo - de organizar o Estado para limitar e controlar seu poder (os cidados escolhem em eleies os parlamentares, o Parlamento faz normas para regular a cobrana de impostos pelo Executivo, um Tribunal pode anular a lei feita pelo Parlamento, o indivduo pode mover uma ao judicial para se furtar da cobrana ilegal de impostos...). Cunha-se, a partir de ento, o conceito de Estado de Direito, isto , de um Estado que realiza suas atividades debaixo da ordem jurdica, contrapondo-se ao superado Estado-Polcia, onde o poder poltico era exercido sem limitaes jurdicas, apenas se valendo de normas jurdicas para se impor aos cidados. 15. No h como conhecer o direito pblico moderno sem ter presente a noo de Estado de Direito. Por isso, vamos estud-la com detalhes a seguir. Contudo, a evoluo da disciplina jurdica do poder poltico no terminou a. A idia de Estado de Direito, sem perder o contedo inicial, foi sendo enriquecida at se chegar, hoje, ao Estado Social e Democrtico de Direito. Saber o que seja um Estado ao mesmo tempo de Direito, democrtico e social o objeto do Captulo seguinte.

Captulo III O Estado Social e Democrtico de Direito


1. Estado de Direito: 1.1 Supremacia da Constituio - 1.2 Separao dos Poderes - 1.3 Superioridade da lei - 1.4 Garantia dos direitos individuais. 2. Estado Democrtico de Direito. 3. Estado social e democrtico de Direito.

1. Estado de direito 1. Terminamos o captulo anterior indicando a noo Estado de Direito como fundamental ao conhecimento das caractersticas essenciais do direito pblico. Estud-la significa descobrir princpios que esto estampados em cada norma de direito pblico. A idia intuitiva a respeito - dada pelo prprio sentido literal da expresso - aquela segundo a qual Estado de Direito o que se subordina ao Direito, vale dizer, que se sujeita a normas jurdicas regladoras de sua ao. O Estado Polcia apenas submetia os indivduos ao Direito, mas no se sujeitava a ele. O professor portugus Afonso Rodrigues Queir, aps enfatizar, como ns, que "o Estado de Direito no uma noo secundria e transcurvel, mas essencial, primria, um postulado, um pressuposto terico do direito pblico", explica seu conceito em termos semelhantes. Confira: "Para ns, como conceito desse tipo de Estado, vale o de Stahl: 'o Estado deve ser Estado de Direito (...) deve assegurar inviolavelmente e perfeitamente determinar os confins e limites de sua atividade e as esferas de liberdade dos seus cidados na forma do Direito'. O Estado de Direito , para Stahl, de certo modo, um conceito formal, e nesta medida que na cincia do direito pblico deve ser acolhido. Todas as funes do Estado - e a administrativa in specie - se devem realizar na forma do Direito e as nonnas do Direito so o quadro da atividade do prprio Estado.

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(...) A frmula de Stahl, que perfilhamos, permite dizer que os fins do Estado devem 'tecnicizar-se nas formas do Direito' (Rav) e o que se no passa no outro tipo tcnico e histrico, o chamado Estado-Polcia, que por isso se ope como 'categoria', como 'espcie fixa logicamente' (Panunzio), ao Estado de Direito. Portanto: o Estado do Direito Pblico moderno o Estado de Direito. A sua atividade realiza-se dentro de normas, e precisamente de normas jurdicas; assim a justia como a Administrao" (Reflexes sobre a Teoria do Desvio de Poder em Direito Administrativo, pp. 8 e 9). 2. Adotado este ponto de partida - o Estado de Direito define e respeita, atravs de normas jurdicas, seja os limites de sua atividade, seja a esfera da liberdade dos indivduos - , podemos agregar ainda duas idias, para chegarmos, finalmente, ao conceito que procuramos. De um lado, percebemos que a vinculao do Estado lei, para ser efetiva, exige que, dentro dele, uma mesma autoridade no seja incumbida de fazer a lei e de, ao mesmo tempo, aplic-la. Caso contrrio, ao fazer a aplicao, poderia alterar a lei anteriormente feita. Ainda: necessria a presena de outra autoridade, tambm diversa das demais, para julgar as eventuais irregularidades da lei e de sua aplicao. Em outras palavras, as funes de fazer as leis (legislar), aplic-las (administrar) e resolver os conflitos (julgar) devem pertencer a autoridades distintas e independentes. A isso denominamos separao dos Poderes. De outro lado, essa separao no pode ser mudada pelo legislador, atravs de lei, pois, do contrrio, bastar-lhe-ia exercer sua atividade (legislar) para anular o poder do administrador e do juiz. Tambm, os indivduos no teriam direitos oponveis ao prprio Estado se este pudesse suprimi-los atravs de lei. Em suma, deve haver uma norma superior lei (e, em conseqncia, superior ao Estado que a produz) definindo a estrutura do Estado e garantindo direitos aos indivduos. A essa norma chamamos Constituio. Assim, definimos Estado de Direito como o criado e regulado por uma Constituio (isto , por norma jurdica superior s demais), onde o exerccio do poder poltico seja dividido entre rgos independentes e harmnicos, que controlem uns aos outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamen-

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te observada pelos demais e que os cidados, sendo titulares de direitos, possam op-los ao prprio Estado. Acompanhe como Norberto Bobbio constri seu conceito em termos semelhantes: "Por Estado de direito entende-se geralmente um Estado em que os poderes pblicos so regulados por normas gerais (as leis fundamentais ou constitucionais) e devem ser exercidos no mbito das leis que o regulam, salvo o direito do cidado recorrer a um juiz independente para fazer com que seja reconhecido e refutado o abuso e o excesso de poder. Assim entendido, o Estado de direito reflete a velha doutrina - associada aos clssicos e transmitida atravs das doutrinas polticas medievais - da superioridade do governo das leis sobre o governo dos homens, segundo a frmula lex facit regem, doutrina, essa, sobrevivente inclusive da idade do absolutismo, quando a mxima princeps legibus solutus entendida no sentido de que o soberano no estava sujeito s leis positivas que ele prprio emanava, mas estava sujeito s leis divinas ou naturais e s leis fundamentais do reino. Por outro lado, quando se fala de Estado de direito no mbito da doutrina liberal do Estado, deve-se acrescentar definio tradicional uma determinao ulterior: a constitucionalizao dos direitos naturais, ou seja, a transformao desses direitos em direitos juridicamente protegidos, isto , em verdadeiros direitos positivos. Na doutrina liberal, Estado de direito significa no s subordinao dos poderes pblicos de qualquer grau s leis gerais do pas, limite que puramente formal, mas tambm subordinao das leis ao limite material do reconhecimento de alguns direitos fundamentais considerados constitucionalmente, e portanto em linha de princpio 'inviolveis' (esse adjetivo se encontra no art. 2 a da Constituio italiana).
"(...)

"Do Estado de direito em sentido forte, que aquele prprio da doutrina liberal, so parte integrante todos os mecanismos constitucionais que impedem ou obstaculizam o exerccio arbitrrio e ilegtimo do poder e impedem ou desencorajam o abuso ou o exerccio ilegal do poder" (Liberalismo e Democracia, p. 19). 3. As pedras de toque desse novo modo de conceber as relaes entre os indivduos e o Estado - cuja falta faria desmoronar todo o edifcio - so, portanto:

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a) a supremacia da Constituio; b) a separao dos Poderes; c) a superioridade da lei; e d) a garantia dos direitos individuais. Vamos examinar cada uma, verificando seu funcionamento e relacionamento. 1.1 Supremacia da Constituio 4. Acima das leis, produzidas pelo Estado, existe uma norma jurdica fundamental, que no feita nem alterada por ele, estabelecendo os termos essenciais do relacionamento entre as autoridades e entre estas e os indivduos: a Constituio (tambm chamada de Carta ou Lei Magna). O ordenamento jurdico (conjunto das normas jurdicas) pode ser visto graficamente como uma pirmide. No topo dela encontrase a Constituio, pairando sobre todas as demais normas. A Constituio define quem pode fazer leis (quem tem competncia legislativa), como deve faz-las (qual o processo a ser seguido) e quais os limites da lei (p. ex.: os direitos individuais, que no podem ser prejudicados pela lei). Por isso se diz que a lei tira seu fundamento de validade da Constituio. Uma lei vale, deve ser obedecida seja pelos Poderes Executivo e Judicirio, seja pelos indivduos porque foi feita com base e na fonna da Constituio. Um ato do Presidente da Repblica (a nomeao de funcionrio, a doao de leite para crianas desnutridas) tira seu fundamento de validade da lei; este ato vale, deve ser acatado, por haver sido produzido na forma e com base na lei. A sentena do juiz (condenando um criminoso, decretando o despejo de inquilino em dbito) tambm tira seu fundamento de validade da lei. Por isso o ordenamento jurdico uma pirmide: o ato administrativo e a sentena valem se estiverem de acordo com a lei, que lhes superior; a lei vale se estiver de acordo com a Constituio, que lhe superior. Olhando no sentido inverso, verificamos que a Constituio o fundamento de validade de todas as normas do ordenamento jurdico. Nisso consiste a supremacia da Constituio. A lei editada por algum no autorizado pela Constituio, ou cujo contedo viole direito individual por ela assegurado, ser in-

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constitucional. A norma inconstitucional, como no encontra seu fundamento de validade na Constituio, no vale, no pode nem deve ser acatada. Para garantir que leis inconstitucionais no sejam aplicadas, com isto violando os direitos individuais, a prpria Constituio concebe um sistema para sua eliminao do mundo jurdico. E o chamado controle da constitucionalidade das leis, realizado no Brasil pelo Poder Judicirio, atravs de aes adequadas. 5. A Constituio feita por um Poder Constituinte. A Carta brasileira de 1969 foi ditada por trs pessoas: os chefes militares auto-investidos na funo de constituintes. A Carta de 1988 foi promulgada por Assemblia de representantes do povo, eleita para tal finalidade. Os militares, num caso, e a Assemblia, no outro, foram o Poder Constituinte. Inexistem normas jurdicas regulando o Poder Constituinte: ele poder de fato, no jurdico. Exerce a funo de constituinte quem tiver fora para fazer respeitar o conjunto de regras de organizao do Estado que houver concebido. Feita a Constituio, o Poder Constituinte desaparece. Surge o Estado, como criatura da Constituio. Podemos dizer, ento, que o Estado brasileiro atual nasceu, no sentido jurdico, em 5 de outubro de 1988, com a promulgao da vigente Carta. A Constituio opera papel importantssimo na sujeio do Estado ordem jurdica, eis que, como norma jurdica anterior a ele, supera a dificuldade de submet-lo s normas que por si prprio crie. A Constituio no feita pelo Estado. Ao contrrio, o Estado fruto da Constituio. O Estado, em conseqncia, pessoa jurdica, criada e regida pelo direito constitucional, que o precede. Por isso, todo seu funcionamento haver de atender s disposies constitucionais. "No s estaro o Poder Executivo e o Poder Judicirio submetidos lei, mas tambm estar o legislador submetido Constituio, cujos limites e princpios no poder violar nem alterar ou desvirtuar. Desta maneira todos os rgos do Estado, todas as manifestaes possveis de sua atividade, inclusive as que outrora se puderam considerar como supremas, esto hoje submetidas a uma nova ordem jurdica superior. Este h de ser um passo de suma importncia para o posterior desenvolvimento do Direito Pblico sobre

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a base dos princpios constitucionais e no s legais ou regulamentares" (Agustn Gordillo, Princpios Gerais de Direito Pblico, p. 64). 1.2 Separao dos Poderes 6. Para ser real o respeito da Constituio e dos direitos individuais por parte do Estado, necessrio dividir o exerccio do poder poltico entre rgos distintos, que se controlem mutuamente. A cada um desses rgos damos o nome de Poder. Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio. A separao dos Poderes estatais elemento lgico essencial do Estado de Direito. Cada Poder (isto , cada rgo) exerce uma espcie de funo. Ao Legislativo cabe a funo legislativa, correspondente edio de normas gerais e abstratas (as leis), seja para regular os demais atos estatais, seja para regular a vida dos cidados. Ao Executivo cabe a funo administrativa, isto , a atividade de, em aplicao da lei anteriormente editada, cobrar tributos (dos quais o imposto uma espcie), prestar servios (como a distribuio de gua encanada, de gerao de energia eltrica, de transporte areo), ordenar a vida privada (multando indstrias poluidoras, controlando o trnsito de veculos pelas ruas, autorizando a construo de edifcios), e assim por diante. Ao Judicirio cabe a funo jurisdicional: julga, sob provocao do interessado, os conflitos entre os indivduos (a disputa em torno da propriedade de terreno, a cobrana de dvida, a ao de divrcio), ou entre indivduos e Estado (a ao proposta por empresa para anular multa imposta pelo Executivo, ou por cidado para se livrar de imposto cobrado de forma inconstitucional). -f Os Poderes exercem suas funes com independncia em relao aos demais. Cada um tem suas autoridades, que no devem respeito hierrquico s autoridades do outro Poder. O Presidente da Repblica impotente para dar ordens ao juiz. O Presidente do Congresso Nacional no avoca para si atribuies dos Ministros do Executivo. A cada funo corresponde uma espcie de ato (de norma) estatal: a lei (funo legislativa), o ato administrativo (funo administrativa) e a sentena (funo jurisdicional). A lei se submete Constituio. O ato administrativo e a sentena so inferiores lei. A sentena pode anular (isto , desfazer os efeitos, tirar do mundo jurdico) o ato administrativo ilegal.

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Agora est solucionada dvida surgida no Captulo I: se o Estado deve se submeter s normas jurdicas e se o descumprimento delas sancionado (punido) pelo prprio Estado, como evitar que ele escape sano? A resposta simples: o Judicirio - rgo independente e, por isso, imparcial - quem, dentro do Estado, incumbe-se de velar pelo respeito dos demais Poderes ordem jurdica, negando efeito s leis inconstitucionais e anulando atos administrativos ilegais. Assim, o Estado se submete lei porque se submete jurisdio. Esse ponto especialmente destacado por Geraldo Ataliba em obra fundamental para o direito pblico brasileiro: "Assim tambm, para que se repute um Estado como de Direito preciso que nele se rena caracterstica da subordinao lei, a da submisso jurisdio, nos termos postulados por Giorgio Balladore Palieri (v. Diritto Costituzionale, 3 a ed., Milo, Giuffr, pp. 80 e ss. Especialmente p. 85). Este notvel publicista milans insiste que s possvel reconhecer Estado de Direito onde: a) o Estado se submete jurisdio; b) a jurisdio deva aplicar a lei preexistente; c) a jurisdio seja exercida por uma magistratura imparcial (obviamente, independente), cercada de todas as garantias; d) o Estado a ela se submeta como qualquer pars, chamada a juzo em igualdade de condies com a outra pars" (Repblica e Constituio, p. 120). Em resumo, separao de rgos (Poderes), corresponde uma distino de atividades (funes), que produzem diferentes atos, como segue: Poder Legislativo - funo legislativa - lei; Poder Executivo - funo administrativa (ou Governo) - ato administrativo; Poder Judicirio - funo jurisdicional (ou justia) - sentena. 7. Percebe-se a importncia da separao dos Poderes no controle do exerccio do poder poltico. Cada Poder corresponde a um limite ao exerccio das atividades do outro. Assim, o poder freia o poder, evitando a tirania. A formulao terica da diviso dos Poderes e funes do Estado de Montesquieu, em sua obra clssica Do Esprito das Leis, cuja citao inevitvel. "A democracia e a aristocracia, por sua natureza, no so Estados livres. Encontra-se a liberdade poltica unicamente nos governos moderados. Porm, ela nem sempre existe nos governos moderados: s existe nestes ltimos quando no se abusa do poder; mas

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a experincia eterna mostra que todo homem que tem poder tentado a abusar dele; vai at onde encontra limites. Quem o diria! A prpria virtude tem necessidade de limites. "Para que no se possa abusar do poder preciso que, pela disposio das coisas, o poder freie o poder. Uma constituio pode ser de tal modo, que ningum ser constrangido a fazer coisas que a lei no obriga e a no fazer as que a lei permite. (...). "H, em cada Estado, trs espcies de poderes: o poder legislativo, poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e executivo das que dependem do direito civil. "Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que esto feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra; envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne as invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivduos. Chamaremos este ltimo do poder de julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado. "A liberdade poltica, num cidado, esta tranqilidade de esprito que provm da opinio que cada um possui de sua segurana; e, para que se tenha esta liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo, que um cidado no possa temer outro cidado. "Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranicamente. "No haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. "Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes: o de fazer leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as divergncias dos indivduos" {Do Esprito das Leis, pp. 148 e 149).

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1.3 Superioridade da lei 8. A lei, que, at o perodo medieval, era vista como sagrada e imutvel e, no perodo absolutista, como fruto de um querer divino (que o soberano expressava), ganha, com o Estado de Direito, caracterstica humana: passa a ser a expresso da vontade geral. A lei, destinada a reger a vida dos homens, deve ser feita por eles. "As leis no so, propriamente, mais do que as condies da associao civil. O povo, submetido s leis, deve ser o seu autor. S queles que se associam cabe regulamentar as condies da sociedade", dir Jean Jacques Rousseau, em seu Do Contrato Social. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, acolhendo sua doutrina, estabelecer que "a lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer, pessoalmente ou por seus representantes, para sua formao" (art. 6 ). 9. Sendo expresso da vontade geral, a lei impor-se- ao prprio Estado, quando este se ocupar do Governo e da Justia. Nisto consiste a superioridade da lei: na virtude de ser superior - e, portanto, de condicionar - aos atos administrativos e s sentenas. Desse modo, estabelecendo-se uma hierarquia entre a lei e os atos de sua execuo (atos administrativos e sentenas), criam-se os meios tcnicos indispensveis ao funcionamento da separao dos Poderes. "Parece-nos que a idia rousseauniana da superioridade da lei (vontade geral) postula a existncia duma repartio orgnica das funes do Estado, pois s se concebe que a lei seja revestida de superioridade quando h rgos que na realizao das suas funes lhe devam obedincia. Quer dizer: Rousseau insuficiente por si e s ao lado de Montesquieu o seu pensamento adquire relevncia para a cincia do direito pblico" (Afonso Rodrigues Queir, ob. cit., pp. 8 e 9, nota 2). Em verdade, aqui temos uma via de mo dupla: nem a superioridade da lei pode funcionar onde inexista separao dos Poderes, nem esta possvel sem a superioridade da lei. O administrador e o juiz, ao exercerem suas atividades (produzindo atos administrativos e sentenas), apenas aplicam a lei, apenas realizam concretamente a vontade geral, sem que suas vontades particulares interfiram no processo. A atividade pblica deixa, assim, de ser vista como propriedade de quem a exerce, passando a significar apenas o exerccio de um dever-poder, indissoluvelmente

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ligado a finalidade estranha ao agente. Ademais, ningum exercer autoridade pblica que no emane da lei. 10. De outro lado, s a lei pode definir e limitar o exerccio dos direitos individuais. O interesse individual s cede ante interesses pblicos e estes so estabelecidos pela lei, no pela vontade isolada do prncipe. A propsito, a citada Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado estabeleceu que os limites ao exerccio dos direitos naturais de cada homem no poderiam ser determinados seno pela lei (art. 4 a ), de modo que "tudo o que no est proibido pela lei no pode ser impedido, e ningum pode ser obrigado a fazer o que ela no ordene". Com isso, os cidados se submetem ao governo da lei, vale dizer, tm seus deveres regulados por uma norma geral e abstrata, emanada da Assemblia de seus representantes. "Por 'governo da lei' entendem-se duas coisas diversas embora coligadas: alm do governo sub lege, que o considerado at aqui, tambm o governo per leges, isto , mediante leis, ou melhor, atravs da emanao (se no exclusiva, ao menos predominante) de normas gerais e abstratas. Uma coisa o governo exercer o poder segundo leis preestabelecidas, outra coisa exerc-lo mediante leis, isto , no mediante ordens individuais e concretas" (Norberto Bobbio, O Futuro da Democracia - Uma Defesa das Regras do Jogo, p. 157). E essa nova concepo de lei que permitir a construo de todo o direito pblico moderno. 1.4 Garantia dos direitos individuais 11. Tambm da Constituio resulta o reconhecimento de certos direitos - os de liberdade e igualdade, sobretudo - que os indivduos titularizam independentemente de outorga estatal. As Declaraes de Direitos, solenemente embutidas nas Constituies americana e francesa e depois repetidas e aumentadas em todas as Constituies modernas, permitiro que os indivduos oponham seus direitos ao prprio Estado. O prembulo da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, editada em 1787, afirmava: "Ns, o Povo dos Estados Unidos, a

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fira de formar uma Unio mais perfeita, estabelecer a Justia, assegurar a tranqilidade interna, prover a defesa comum, promover o bem-estar geral e garantir para ns e para os nossos descendentes os benefcios da Liberdade, promulgamos e estabelecemos esta Constituio para os Estados Unidos da Amrica". Contudo, o texto da Constituio se limitou a regular o funcionamento dos Poderes Pblicos. A enumerao de direitos individuais contra o Estado surgir atravs da Primeira Emenda. Nela, prev-se, por exemplo, que "o Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de manifestao ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo peties para a reparao de seus agravos". A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de outubro de 1789, posteriormente mantida como prembulo da Constituio francesa de 1791, afirmava, com eloqncia ainda maior: "Os representantes do povo francs, reunidos em Assemblia Nacional, considerando que o desconhecimento, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem so as nicas causas das infelicidades pblicas e da corrupo dos governantes, resolveram expor, em uma declarao solene, os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem, a fim de que esta declarao, constantemente presente a todos os membros do corpo social, lhes relembre sem cessar os seus direitos e deveres; a fim de que os atos do poder legislativo e os do poder executivo, podendo ser a todo momento comparados com a finalidade de qualquer instituio poltica, sejam mais respeitados; a fim de que as reclamaes dos cidados, fundadas em princpios claros e incontestveis, sirvam sempre manuteno da Constituio e felicidade de todos". Em seguida, em seus artigos l 2 e 2 2 , estabelecia que os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos e que a finalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem: a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso. Sendo de origem constitucional, tais direitos no podero ser suprimidos pelo Estado, nem mesmo por via legislativa. Portanto, ainda que o interesse pblico prevalea sobre o interesse particular, isso nunca poder se dar em prejuzo dos direitos individuais previstos na Constituio. A Declarao Francesa dos Direitos do Ho-

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mem e do Cidado disps, a propsito, que "a lei no tem o direito de proibir seno as aes prejudiciais sociedade" (art. 5 a ) e que "a lei no deve estabelecer seno as penas estrita e evidentemente necessrias" (art. 8 a ). Assim, o respeito aos direitos dos indivduos passa a ser um dos fins do Estado, torna-se de interesse pblico. 12. Da garantia, contida na Constituio, de direitos em favor dos indivduos surgir a noo de direito subjetivo pblico, isto , de um direito que o indivduo titulariza contra o prprio Estado, ampliando o antigo conceito de direito subjetivo, at ento circunscrito s relaes entre particulares. O direito de propriedade, que j era assegurado em Roma pelas leis civis, consistia, ento, num direito subjetivo privado: o proprietrio tinha a faculdade (o direito) de recorrer aos tribunais contra qualquer semelhante que invadisse seu imvel. Mas no teria a mesma faculdade se a violncia viesse do Estado; por isso, o direito de propriedade era apenas um direito subjetivo privado, no direito subjetivo pblico (isto , oponvel ao Estado). Contudo, quando a Constituio garante o direito de propriedade como direito individual, est conferindo ao proprietrio um direito subjetivo pblico, que o Estado haver de acatar e garantir. 13. Com a referncia - propositalmente a ltima - garantia dos direitos individuais, ns, que j havamos apreendido a dinmica do funcionamento do Estado de Direito, conseguimos visualizar sua razo de ser, sua finalidade. A separao dos Poderes, a superioridade da lei, a Constituio, no so valores em si mesmos, antes existem para tornar efetiva, permanente e indestrutvel a garantia de direitos individuais. A proteo do indivduo contra o Estado o objetivo de toda a magistral construo jurdica que percorremos. Nada mais natural, portanto, que o direito pblico por inteiro esteja embebido desta preocupao ltima, que exala desde a Constituio at a mais nfima das normas. ^ Gordillo, ao analisar a evoluo do Estado de Direito da mera legalidade para a ampla constitucionalidade, acentua com propriedade esta idia: "O conceito de Estado de Direito, por certo, no unvoco e sofreu uma evoluo que o foi aperfeioando: numa primeira fase pode-se dizer que o fundamento era um respeito lei por parte do Poder Executivo: este era o ento vigente princpio da legalidade dos particulares. Logo os limites que o Estado de Direito

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impe so estendidos prpria lei: se diz ento, como j vimos, que tambm a lei deve respeitar princpios superiores: o outro princpio fundamental do respeito Constituio por parte das leis manifestado atravs do controle judicial da dita constitucionalidade. O indivduo aparece, assim, protegido contra os avanos injustos dos poderes pblicos numa dupla face: por um lado, que a Administrao respeite a lei, e, por outro, que o legislador respeite a Constituio. O cerne da questo radica sempre, como se percebe, em que os direitos individuais no sejam transgredidos por parte dos poderes pblicos" (Princpios Gerais de Direito Pblico, p. 68).

2. Estado Democrtico de Direito 14. Vimos no tpico anterior que Estado de Direito o criado e regulado por uma Constituio (isto , por uma norma jurdica superior s demais), onde o exerccio do poder poltico seja dividido entre rgos independentes e harmnicos, que controlem uns aos outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamente observada pelos demais e que os cidados, sendo titulares de direitos, possam op-los ao prprio Estado. Pois bem. Um Estado como esse no necessariamente democrtico. Iniciando nossa construo do conceito de Estado democrtico - ao qual iremos agregando, pouco a pouco, todas as notas que definam as condies suficientes de um Estado do gnero - , podemos defini-lo como aquele onde o povo, sendo o destinatrio do poder poltico, participa, de modo regular e baseado em sua livre convico, do exerccio desse poder. O mero Estado de Direito decerto controla o poder, e com isso protege os direitos individuais, mas no garante a participao dos destinatrios no seu exerccio. A noo de democracia, que j existira desde a Grcia, chegou inclusive a ser entendida como contraditria de Estado de Direito, consagrada pelo liberalismo. "O liberalismo dos modernos e a democracia dos antigos foram freqentemente considerados antitticos, no sentido de que os democratas da antigidade no conheciam nem a doutrina dos direitos naturais nem o dever do Estado de limitar a prpria atividade ao mnimo necessrio para a sobrevivncia da comunidade. De outra parte, os modernos liberais nasceram exprimindo uma profunda desconfiana para com toda forma de

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governo popular, tendo sustentado e defendido o sufrgio restrito durante todo o arco do sculo XIX e tambm posteriormente. J a democracia moderna no s no incompatvel com o liberalismo como pode dele ser considerada, sob muitos aspectos e ao menos at certo ponto, um natural prosseguimento" (Norberto Bobbio, Liberalismo e Democracia, p. 37). ^ 15. Superada sua fase inicial, o Estado de Direito foi paulatinamente incorporando instrumentos democrticos, com a finalidade de permitir a participao do povo no exerccio do poder de modo muito coerente, alis, com o projeto inicial de controlar o Estado. O conceito jurdico que inicialmente sintetiza tais instrumentos o de Repblica - idia que se vai mesclando de Estado de Direito, para formar com ela, na atualidade, um todo uno e indivisvel. A Repblica, tal como consagrada por nossa Constituio, implica fazer dos agentes pblicos, que exercem diretamente o poder poltico, representantes diretos do povo, por ele escolhidos e renovados periodicamente. Os agentes passam a exercer mandato - palavra que, em sua origem no direito privado, significa contrato entre o titular de certo direito e algum por ele investido temporariamente no poder de exerc-lo. Estabelece-se, destarte, relao de representao entre o povo (titular do poder) e os agentes pblicos (exercentes do poder), atuando estes como mandatrios, como verdadeiros procuradores daquele. A procurao poltica se outorga por tempo determinado, atravs de eleies, de modo a permitir que o dono do poder seja chamado periodicamente a renov-la ou cass-la, transferindo-a a outrem. Mas a renovao dos mandatos no o nico controle do povo sobre os exercentes do poder. Estes podem ser responsabilizados (punidos e destitudos de seus cargos) quando violam seus deveres, excedendo ou descumprindo os termos do mandato que receberam. "Repblica o regime poltico em que os exercentes de funes polticas (executivas e legislativas) representam o povo e decidem em seu nome, fazendo-o com responsabilidade, eletivamente e mediante mandatos renovveis periodicamente. So, assim, caractersticas da Repblica a eletividade, a periodicidade e a responsabilidade. A eletividade instrumento da representao. A periodicidade assegura a fidelidade aos mandatos e possibilita a alternncia

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no poder. A responsabilidade o penhor da idoneidade da representao popular" (Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, p. 13). 16. A Constituio brasileira no se contentou, contudo, em adotar o modelo republicano (art. I a , caput), baseado essencialmente na representao, dizer, no exerccio indireto do poder pelo povo, atravs de seus representantes eleitos. A ele somou instrumentos de participao popular direta, anunciando, j no pargrafo nico de seu art. I 2 : "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio". Tais mecanismos so objeto, por exemplo, do art. 14, onde se prev a realizao de plebiscito (votao para conhecer a opinio popular sobre determinada deciso fundamental) e referendo (exame popular de lei elaborada pelo Legislativo), bem como a possibilidade de iniciativa popular das leis (propositura ao legislativo, por certo nmero de cidados, de projetos de lei). Dessa maneira, o Estado democrtico no se limita a ser republicano, estendendo-se a mecanismos de exerccio popular direto do poder. 17. A influncia do ser democrtico de um Estado na face concreta do direito pblico evidente. No s justifica a existncia de ramo dedicado exclusivamente s questes eleitorais (o direito eleitoral), como produz uma categoria diferenciada de direitos: os direitos polticos. Os direitos garantidos pela Constituio aos indivduos - que no mero Estado de Direito se limitavam proteo das manifestaes individuais em face do poder: direito de exercer uma profisso, direito de no ser preso indevidamente, direito de possuir bens - se ampliam em outros de diversa qualidade: no asseguramento jurdico da participao popular nas decises do Estado. Surgem no apenas os direitos de votar, de ser votado, de fundar e participar de partidos polticos - correspondentes garantia imediata da participao no poder - , como seus necessrios sustentculos: os direitos liberdade de expresso do pensamento e de imprensa, de reunio, de informao, e outros mais. Balladore Pallieri insiste em que os direitos polticos no podem se resumir garantia formal de participao (isto , ao asseguramento da expresso da deciso popular), mas pressupem a pos-

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sibilidade de livre formao da vontade que se vai expressar. "No h Estado democrtico onde o direito no preveja e discipline manifestaes inequvocas, regulares e freqentes, da vontade do povo, das quais resulte de maneira objetiva o pensamento dele sobre os negcios pblicos, e pelas quais as decises mais importantes sejam realmente tomadas livremente pelo povo, segundo seu juzo. Por isto, o regime democrtico s possvel em clima de liberdade poltica" (Diritto Costituzionale, p. 98, grifos nossos). Tambm o notvel pensador italiano Norberto Bobbio expressa essa idia, ao expor as condies da democracia: "E indispensvel uma terceira condio: preciso que aqueles que so chamados a decidir ou a eleger os que devero decidir sejam colocados diante de alternativas reais e postos em condio de poder escolher entre uma e outra. Para que se realize esta condio necessrio que aos chamados a decidir sejam garantidos os assim denominados direitos de liberdade, de opinio, de expresso das prprias opinies, de reunio, de associao, etc. - os direitos base dos quais nasceu o estado liberal e foi construda a doutrina do estado de direito em sentido forte, isto , do estado que no apenas exerce o poder sub lege, mas o exerce dentro de limites derivados do reconhecimento constitucional dos direitos 'inviolveis' do indivduo. Seja qual for o fundamento filosfico destes direitos, eles so o pressuposto necessrio para o correto funcionamento dos prprios mecanismos predominantemente procedimentais que caracterizam um regime democrtico" (O Futuro da Democracia - Uma Defesa das Regras do Jogo, p. 20). 18. Podemos agora aditar - em verdade, salientar algo j subjacente s noes expostas: Repblica, direitos polticos - uma ltima condio indispensvel democracia, que demonstra a necessria vinculao entre ela e o Direito: o respeito s regras do jogo. No democracia o regime onde a adoo das decises fundamentais para o Estado, mesmo se expressivas da vontade de muitos homens, no seja feita com absoluto respeito a regras predeterminadas e estveis, definindo quais os sujeitos titulados a decidir (todo o povo? S os maiores de idade? Os soldados?) e o modo como o faro (a eleio se faz em um ou dois turnos? necessria maioria absoluta ou relativa?). A inexistncia de regras anteriores e estveis regulando a deciso a tomar pennite que, na dependncia do inte-

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resse dos poderosos, sejam chamados a decidir ora um grupo, ora outro de pessoas - em evidente manipulao, totalmente alheia idia de participao popular. A inexistncia de regras definindo o papel de cada membro do grupo, cujo respeito ele possa exigir, permite excluir pessoas sempre que sua presena no convenha. Regras estveis e predeterminadas tm nome: normas jurdicas, sobretudo as constitucionais', normas jurdicas definindo os direitos polticos, o processo eleitoral, a participao direta, e assim por diante. No h democracia sem normas jurdicas (de direito pblico, decerto) regulando o processo poltico. Neste momento adquire sentido a afirmao, posta de incio, de que Estado democrtico e Estado de Direito, conquanto originalmente distintos, fundem-se hoje em necessria convivncia. Mais uma vez Bobbio: "Disto segue que o estado liberal o pressuposto no s histrico mas jurdico do estado democrtico. Estado liberal e estado democrtico so interdependentes em dois modos: na direo que vai do liberalismo democracia, no sentido de que so necessrias certas liberdades para o exerccio correto do poder democrtico, e na direo oposta que vai da democracia ao liberalismo, no sentido de que necessrio o poder democrtico para garantir a existncia e a persistncia das liberdades fundamentais. Em outras palavras: pouco provvel que um estado no liberal possa assegurar um correto funcionamento da democracia, e de outra parte pouco provvel que um estado no democrtico seja capaz de garantir as liberdades fundamentais. A prova histrica desta interdependncia est no fato de que estado liberal e estado democrtico, quando caem, caem juntos" (O Futuro da Democracia..., p. 20). Sabendo perfeitamente disso, o Constituinte brasileiro de 1988, aps informar, no prembulo da Constituio, que pretendia instituir um "Estado democrtico" imediatamente estabeleceu, no caput do art. I 2 , estar criando um "Estado democrtico de direito". 19. Chegamos assim aos elementos do conceito de Estado Democrtico de Direito: a) criado e regulado por uma Constituio; b) os agentes pblicos fundamentais so eleitos e renovados periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres;

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c) o poder poltico exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por rgos estatais independentes e harmnicos, que controlam uns aos outros; d) a lei produzida pelo Legislativo necessariamente observada pelos demais Poderes; e) os cidados, sendo titulares de direitos, inclusive polticos, podem op-los ao prprio Estado. Em termos sintticos, o Estado Democrtico de Direito a soma e o entrelaamento de: constitucionalismo, repblica, participao popular direta, separao de Poderes, legalidade e direitos (individuais e polticos). 3. Estado social e democrtico de Direito 20. Fechando o ciclo que nos impusemos para definir o modo jurdico de ser do Estado brasileiro atual e, com isto, fixar adequados pontos de partida para o estudo do direito pblico, topamos com o Estado Social. O liberalismo, gerador do Estado de Direito, tinha seu modelo econmico calcado no absentesmo estatal: era preciso que o Estado no interferisse nos negcios dos indivduos, restringindo sua ao garantia da ordem, da paz, da segurana. Em suma, queriase um Estado mnimo, com reduzidas funes, sem interferncia na vida econmica. "v^ As idias de Estado de Direito e Estado mnimo, conquanto fesultantes ambas do liberalismo, no so auto-implicantes. Um Estado pode ser mnimo (isto , limitar suas atividades, deixando grande espao para a iniciativa econmica dos indivduos) e no ser de Direito, por adotar formas autoritrias de exerccio do poder poltico - lembrem-se algumas ditaduras latino-americanas muito recentes. Ser possvel, porm, que o Estado amplie suas funes, passando a interferir intensamente na vida econmica, inclusive para nivelar as desigualdades sociais, sem deixar de ser Estado de Direito? 21. A questo foi posta neste sculo quando a crise econmica do primeiro ps-guerra levou o Estado a assumir - forado, digase, pelas exigncias da prpria sociedade - um papel ativo, seja como agente econmico (instalando indstrias, ampliando servios,

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gerando empregos, financiando atividades), seja como intermedirio na disputa entre poder econmico e misria (defendendo trabalhadores em face de patres, consumidores em face de empresrios). As Constituies mais modernas, sobretudo aps as de Weimar (1919) e do Mxico (1917), cuidaram de incorporar estas novas preocupaes: a de desenvolvimento da sociedade e de valorizao dos indivduos socialmente inferiorizados. O Estado deixa seu papel no intervencionista para assumir nova postura: a de agente do desenvolvimento e da justia social. Enquanto as clssicas declaraes de direitos consagravam basicamente a proteo do indivduo contra o Estado, reservando queles um espao intangvel de liberdade, as novas declaraes passaram a se ocupar tambm da proteo dos indivduos em face do poder econmico e em propiciar-lhes prestaes estatais positivas. 22. O Estado toma-se um Estado Social, positivamente atuante para ensejar o desenvolvimento (no o mero crescimento, mas a elevao do nvel cultural e a mudana social) e a realizao de justia social ( dizer, a extino das injustias na diviso do produto econmico). Em um primeiro plano, aparecem os chamados direitos sociais, ligados sobretudo condio dos trabalhadores: garante-se o direito ao salrio mnimo, restringe-se - em nome da proteo do economicamente fraco - a liberdade contratual de empregadores e empregados. De outro lado, o indivduo adquire o direito de exigir certas prestaes positivas do Estado: o direito educao, previdncia social, sade, ao seguro-desemprego e outros mais. Para incrementar o desenvolvimento econmico, sobretudo nos pases subdesenvolvidos, o Estado passa a atuar como agente econmico, substituindo os particulares e tomando a si a tarefa de desenvolver atividades reputadas importantes ao crescimento: surgem as empresas estatais. 23. O Estado Social substitui o Estado de Direito e seu desenvolvimento, o Estado democrtico de Direito? A resposta enfaticamente negativa: o Estado Social no s incorpora o Estado de Direito, como depende dele para atingir seus

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objetivos. O oferecimento de prestaes positivas aos indivduos (servios de educao, sade, previdncia) corresponde a um direito destes a tais prestaes. No h como falar em direitos contra o Estado seno onde exista Estado de Direito! A proteo do pobre contra o rico se faz com a atribuio de direitos quele em face deste. Os direitos dos trabalhadores, constitucionalmente previstos, s podem prevalecer onde haja controle de constitucionalidade das leis (contra as leis que os violem), onde haja um Judicirio independente (no s em relao aos demais rgos estatais, como em relao ao poder econmico): tudo isso mecanismo do Estado de Direito. esse tambm o pensamento de Gordillo, que utiliza a expresso Estado de Bem-Estar para designar o Estado Social: "A diferena bsica entre a concepo clssica do liberalismo e a do Estado de Bem-Estar que, enquanto naquela se trata to-somente de colocar barreiras ao Estado, esquecendo-se de fixar-lhe tambm obrigaes positivas, aqui, sem deixar de manter as barreiras, se lhe agregam finalidades e tarefas s quais antes no se sentia obrigado. A identidade bsica entre Estado de Direito e Estado de Bem-Estar, por sua vez, reside em que o segundo toma e mantm do primeiro o respeito aos direitos individuais e sobre esta base que constri seus prprios princpios" {Princpios Gerais de Direito Pblico, p. 74). 24. Assim sendo, para definir juridicamente o Estado brasileiro de hoje - no s ele: a maioria dos Estados civilizados - basta construir a noo de Estado Social e Democrtico de Direito, agregando-se aos elementos ainda h pouco indicados a imposio, ao Estado, do dever de atingir objetivos sociais, e a atribuio, aos indivduos, do correlato direito de exigi-lo. Os elementos do conceito de Estado Social e Democrtico de Direito sero, portanto: a) criado e regulado por uma Constituio; b) os agentes pblicos fundamentais so eleitos e renovados periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres; c) o poder poltico exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por rgos estatais independentes e harmnicos, que controlam uns aos outros;

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d) a lei produzida pelo Legislativo necessariamente observada pelos demais Poderes; ) os cidados, sendo titulares de direitos, inclusive polticos e sociais, podem op-los ao prprio Estado; f) o Estado tem o dever de atuar positivamente para gerar desenvolvimento e justia social. Em termos sintticos, o Estado Social e Democrtico de Direito a soma e o entrelaamento de: constitucionalismo, repblica, participao popular direta, separao de Poderes, legalidade, direitos (individuais, polticos e sociais), desenvolvimento e justia social. Verifique, no Prembulo e no Ttulo I da Constituio brasileira de 1988, se a cincia do direito pblico brasileiro - isto , o estudo das normas jurdicas que regulam o exerccio do poder poltico deve ou no tomar como base a noo de Estado social e democrtico de direito: "Prembulo: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Ttulo I - DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS Art. I a . A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

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Art. 2 2 . So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Art. 32 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras fonnas de discriminao." Vale a pena tambm correr os olhos pelas demais disposies constitucionais para testar se consagram ou no o modelo desenhado inicialmente. 25. Edificar uma cincia do direito pblico fundada na idia de Estado social e democrtico de direito - expressiva, em conseqncia e como deve ser, das normas de direito pblico vigentes no Brasil - o desafio que temos de comear a enfrentar.

Captulo IV O Sujeito Estado


1. O Estado uma pessoa jurdica. 2. Personalidade juridico-constitucional do Estado. 3. Personalidade de direito pblico. 4. Relacionamento externo do Estado. 5. Descentralizao poltica e administrativa do Estado.

1. O Estado uma pessoa jurdica 1. Ao colocamos, logo no incio de nosso curso, a questo sobre quem maneja o poder poltico, cujo exerccio regido por normas de direito pblico, imediatamente obtivemos a resposta: o Estado. Dissemos ento ser ele uma pessoa jurdica. Cumpre agora verificar o significado desta ltima afirmao. O que uma pessoa jurdica? Pessoa jurdica espcie do gnero pessoa. Para compreender o que seja uma pessoa jurdica, precisamos entender o significado de pessoa para o Direito. 2. Antes de defini-la, lembremos algumas noes bsicas do Direito. Normas jurdicas so regras determinando as condutas dos indivduos: "Pague o aluguel estipulado"; "Alimente seu filho"; "Respeite a propriedade de seu vizinho". Diante de uma norma, sempre existe algum obrigado a cumpri-la e algum que pode exigir seu cumprimento. Na norma "Pague o aluguel estipulado", o obrigado o inquilino (deve pagar o aluguel) e o beneficiado o locador (pode exigir o aluguel); na norma "Alimente seu filho", obrigado o pai, beneficiado o filho. Dizemos que o obrigado pela norma (o inquilino, o pai) tem um dever, est vinculado a realizar a ao por ela exigida. O beneficiado (o locador, o filho) tem um direito: a fa-

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culdade de exigir a prestao do outro. Entre o titular do direito e o devedor a norma estabelece uma ligao, um vnculo, a que damos o nome de relao jurdica: locador e locatrio, pai e filho, so sujeitos das respectivas relaes jurdicas. O titular do dever o sujeito passivo (porque sofre a ao do credor), o titular do direito o sujeito ativo (porque pode exigir a prestao). 3. Pessoa, para o orde namento jur dic o, um conjunto de direitos e deveres. primeira vista, parece estranha a definio. A estranheza resulta de no estarmos fornecendo o conceito comum de pessoa, que todos conhecem. Afinal, no estudamos o Direito? Devemos, ento, desvendar o conceito de pessoa para o Direito, quer dizer, o conceito jurdico de pessoa. De que adiantaria dizer, em um estudo jurdico, que pessoa o conjunto formado por cabea, tronco e membros? O que isso nos traria de til para conhecer a aplicao das normas jurdicas? Obviamente, nada. O Direito nada tem a ver com o mundo da natureza (mundo do ser). Direito o conjunto das normas jurdicas. Normas jurdicas so regras que se destinam a dispor como as coisas devem ser. A lei estabelecendo que um homem no deve furtar os bens do outro apenas regula como deve ser o comportamento do homem. Nada diz sobre o modo como so normalmente tais comportamentos. O Direito no descreve a realidade (no diz como ela ): quer interferir nela, dispondo como deve ser. Essas noes simples permitem visualizar a existncia de dois mundos distintos: o mundo do ser (da natureza) e o mundo do dever-ser (das normas). Pois bem. Quando estudamos o Direito, devemos nos ocupar do mundo do dever-ser, no do mundo do ser. Ao tentarmos compreender o significado de pessoa para o Direito, nos confundimos um pouco em virtude do uso do termo "pessoa", cujo sentido no mundo do ser j conhecemos anteriormente. Por isso, somos instintivamente levados a transportar, para o mundo do dever-ser, a idia de "pessoa" que trazemos do mundo do ser. Isso causa srias confuses, que o emprego de palavra diversa talvez evitasse.

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O cairo (objeto do mundo do ser) no a juno de motor, lataria, pneus, vidros etc.? Pois pessoa, para o Direito (objeto do mundo do dever-ser), a reunio de direitos e deveres. J^ Podemos tambm dizer, se o quisermos, que a pessoa tem direitos e deveres, do mesmo modo que o carro tem motor, lataria, pneus, vidros. O importante perceber que o carro no algo distinto da reunio desses elementos, assim como a pessoa, para o Direito, no diversa da reunio de direitos e deveres. o que ensina Hans Kelsen, o mais importante jurista deste sculo: "Ser pessoa ou ter personalidade jurdica o mesmo que ter deveres jurdicos e direitos subjetivos. A pessoa, como suporte de deveres jurdicos e direitos subjetivos, no algo diferente dos deveres jurdicos e dos direitos subjetivos dos quais ela se apresenta como portadora - da mesma forma que uma rvore da qual dizemos, numa linguagem substantivista, expresso de um pensamento substancializador, que tem um tronco, braos, ramos, folhas e flores no uma substncia diferente deste tronco, destes braos, ramos, folhas e flores mas apenas o todo, a unidade destes elementos. A pessoa fsica ou jurdica que tem - como sua portadora - deveres jurdicos e direitos subjetivos estes deveres e direitos subjetivos, um complexo de deveres jurdicos e direitos subjetivos cuja unidade figurativamente expressa no conceito de pessoa. A pessoa to-somente a personificao desta unidade " (Teoria Pura do Direito, pp. 242 e 243). - t . Assim, pessoa, no sentido que nos interessa (o jurdico), um centro, uma unidade, um conjunto de direitos e deveres. Dizemos que, ao reconhecer a certo ente a qualidade de centro de direitos e deveres, o ordenamento jurdico lhe outorga personalidade jurdica. A personalidade jurdica produzida pelas normas jurdicas. 4. Por que dar definio como essa, to diferente da idia que temos usualmente de pessoa? Por um motivo essencial: para deixar claro que pessoa, no sentido jurdico (um centro de direitos e deveres), no precisa corresponder a nenhuma realidade fsica, material. Em tempos remotos (nem to remotos assim, no nosso pas), alguns seres humanos no eram centros de direitos e deveres, isto , no tinham direitos e deveres: os escravos. Eram considerados, pelo Direito, como simples coisas. Podiam ser vendidos e compra-

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dos, doados, destrudos; como os bens, como os animais. No eram sujeitos de direitos, eram objetos de direitos. Percebe-se claramente, com isso, que o Direito constri suas prprias realidades, sem que elas devam coincidir com realidades naturais. Quando dizemos que o Direito negava a qualidade de pessoa ao escravo, estamos apenas afinnando que as normas jurdicas no o tomavam como centro de direitos e deveres, isto , no lhe outorgavam personalidade jurdica. Pelas mesmas razes, possvel ao Direito tomar como centro de direitos e deveres outras realidades que no o ser humano. Se algum, sendo proprietrio de uma casa, resolver abrir mo dela, destinando-a ao abrigo de estudantes pobres, se redigir, em escritura pblica, uma srie de regras sobre o modo como ser usada e administrada, e se levar essa escritura a registro em Cartrio, ter nascido uma nova pessoa. Teremos a uma pessoa porque o Direito reconhece a esse ente (chamado fundao) a possibilidade de adquirir direitos e deveres: a fundao poder fazer contratos (p. ex.: de compra e venda de camas, para mobiliar a casa), contraindo o dever de pagar quantias e o direito de receber bens, e assim por diante. Veja que a fundao no corresponde a qualquer ser humano e, no obstante, pessoa para o Direito, tem personalidade jurdica. 5. Agora que j temos uma viso sobre a idia jurdica de pessoa, podemos fazer referncia a duas espcies: a pessoa fsica (ou pessoa natural, como diz o Cdigo Civil) e a pessoa jurdica (ou pessoa moral, como prefere o direito francs). fcil visualizar uma e outra. Os indivduos so pessoas fsicas. As empresas, as associaes esportivas, as fundaes, so pessoas jurdicas. Em ambos os casos, temos pessoas porque o Direito outorga personalidade jurdica, vale dizer, cria centros de direitos e deveres. Alguns escritores afirmaram que a pessoa jurdica, ao contrrio da pessoa fsica, seria uma fico criada pela lei. Esse pensamento no faz sentido. Tanto uma quanto outra so criaes do Direito: ele, afinal, quem outorga a personalidade jurdica a ambas, ao faz-las centros de direitos e deveres. Ambas so, portanto, entes do mundo do dever-ser. A pessoa jurdica inexiste na natureza (no mundo do ser), mas a pessoa fsica tambm no. Pessoa fsica

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conceito jurdico. O que existe no mundo do ser o homem, que ter ou no personalidade jurdica, dependendo do que dispuser o Direito. Acompanhe a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, certamente dos mais notveis nomes que a cincia jurdica brasileira j produziu: "Perante o Direito as pessoas morais, como as fsicas, e bem assim todas as categorias jurdicas, s existem enquanto entidades criadas pelo Direito. Ambas so entes privativos do mundo jurdico, seres que residem nesta ordem. Sua existncia circunscrita dimenso do Direito. (...) As personalidades ditas jurdicas ou morais, se se quiser, so 'fces', mas apenas no sentido de que correspondem a uma construo do Direito e que, por conseguinte, s existem nesta dimenso. Entretanto, cumpre notar que em face do Direito idntica a situao das pessoas fsicas cuja existncia se resume em qualificao procedida pelo Direito ao erigir 'titularidades', 'sujeitos de direitos e obrigaes"' {Natureza e Regime Jurdico das Autarquias, pp. 240-241). Partindo do pressuposto de que tanto a pessoa fsica quanto a jurdica so pessoas porque o Direito lhes confere personalidade jurdica (faz delas centros de direitos e deveres), parece bvio que a distino entre elas no est no fato de uma ser criao natural e a outra criao do Direito. Ambas so seres do Direito. Qual a diferena, ento? - V Para compreend-la, precisamos ter em mente um aspecto importante do funcionamento das normas jurdicas. Como j afirmamos, as normas regulam comportamentos humanos. Apenas os homens - no as coisas ou as abstraes - podem realizar os comportamentos impostos pelas normas. As normas podem proibir, impor, autorizar, e sempre estaro se referindo a condutas humanas. Confira as seguintes normas: "O proprietrio no poder derrubar o prdio de valor histrico"; "O devedor pagar a dvida no vencimento"; "O proprietrio poder construir sobre seu terreno". Algum duvida que o ordenamento jurdico est regulando outra coisa que no as aes humanas? Certamente no. Pagar dvida algo que exige ao humana: tomar certa quantidade de dinheiro e pass-la s mos de algum. O mesmo se diga dos atos de derrubar ou construir um prdio. Portanto, tem-se como bvio que o Direito regula apenas comportamentos humanos. Ocorre, entretanto, que s vezes o faz diretamente, s vezes indiretamente.

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Temos uma pessoa fsica quando, diante de uma norma jurdica, sabemos imediatamente qual o ser humano cujo comportamento est sendo regulado. Repetindo, em termos diferentes: h pessoa fsica quando, ante uma norma conferindo direitos ou deveres, podemos identificar diretamente o ser humano que o destinatrio do comando. Se, quando a nonna impuser o pagamento de uma dvida, logo pudermos apontar Sinfrnio como o ser humano obrigado a entregar certa quantia a outrem, saberemos com certeza estarmos diante de pessoa fsica (Sinfrnio). De outro lado, temos uma pessoa jurdica quando, diante de nonna jurdica que confere direitos e deveres, apenas sabemos qual o comportamento a ser realizado, mas no identificamos diretamente o homem obrigado a realiz-lo. Em outras palavras, temos pessoa jurdica quando a nonna nos pennite conhecer o elemento material da conduta (o ato a ser praticado) mas, para apontarmos o elemento pessoal da conduta (o ser humano obrigado), necessitamos recorrer a outra norma jurdica. Imagine que, ao deparar com norma impondo o pagamento da dvida contrada, voc possa afinnar apenas que o devedor o "Esporte Clube Ananca Toco e Quebra Canela". Como identificar o ser humano que dever tomar de certa quantidade de dinheiro e entreg-la a outrem? Ser preciso consultar os estatutos (a norma jurdica organizando o funcionamento do Clube) para descobrir que o responsvel pelo pagamento o diretor-tesoureiro. Em seguida, consultar a ata de eleio da Diretoria, onde saber que Sinfrnio foi eleito diretor-tesoureiro. S a poder afinnar que a norma jurdica inicialmente considerada estava regulando o comportamento de Sinfrnio. Evidentemente, a regulao do comportamento de Sinfrnio indireta, j que feita com a intermediao de outras normas (os estatutos e a ata de eleio). Nesse caso, saberemos com certeza estannos diante de uma pessoa jurdica (o Esporte Clube Ananca Toco e Quebra Canela). Sintetizando: pessoa fsica o centro de direitos e deveres referido a (ou, se preferirmos, "constitudo por") um ser humano, cujo comportamento diretamente regulado pela norma, e pessoa jurdica o centro de direitos e deveres referido a um estatuto (isto , referido a um conjunto de regras jurdicas indicando quais so os seres humanos obrigados a realizar os comportamentos impostos pela noraia).

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A pessoa jurdica, vist a internamente, no passa portanto de um conjunto de normas jurdicas: as normas que definem os seres humanos que realizaro os comportamentos impostos pelo Direito pessoa jurdica. Pense na sociedade comercial "Batatas Fritas Ltda.", instituda por trs innos para vender alimentos. A criao da empresa ocorreu quando os trs se reuniram, escreveram algumas regras sobre sua organizao (Jos cuidar de fritar as batatas, Joo as entregar aos clientes, Antnio far as compras, cada um fornecer 1.000 reais para o capital inicial etc.) e registraram o documento na Junta Comercial. A pessoa jurdica surgida no o conjunto dos trs innos, mas o conjunto de normas que produziram para reger seu relacionamento. Se a pessoa jurdica fosse o conjunto dos homens que a instituram, a morte de um deles extinguiria a sociedade. No se preocupe, porm: a morte de Joo no extinguir a pessoa "Batatas Fritas Ltda."; seu filho Joozinho assumir seu lugar, sem que a pessoa jurdica se altere em absolutamente nada. 6. O Estado titular de direitos (direito de propriedade sobre prdio pblico, direito de punir os indivduos etc.) e de deveres (dever de pagar os vencimentos de seus funcionrios, dever de respeitar a liberdade dos indivduos etc.). Logo, o Estado um centro unificador de direitos e deveres. Perante o Direito, uma pessoa. ~p> Mas quem so os homens que realizam concretamente os comportamentos a que a pessoa Estado est obrigada - isto , que administram o imvel pblico, prendem os criminosos, entregam os vencimentos aos funcionrios? So os homens (a que chamamos de agentes pblicos) indicados pelas normas jurdicas que organizam a estrutura interna do Estado. Se fosse possvel espiar dentro do Estado, veramos ser ele um conjunto de normas de organizao de trabalho (vale dizer, um conjunto de normas jurdicas estabelecendo quem so os seres humanos que realizam concretamente os comportamentos impostos a um centro de direitos e deveres). Logo, o Estado uma pessoa jurdica. Reconhecer ao Estado a condio de pessoa jurdica significa duas coisas. Inicialmente, que ele pessoa, um centro de direitos e deveres (isto , que ele tem direitos e deveres). Em segundo lugar, que, quando o Estado se envolver em relaes jurdicas, titularizando direitos ou contraindo deveres, s saberemos quem o ser humano cujo comportamento est sendo vinculado se consultannos

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outras normas: as de organizao deste centro unifcador de direitos e deveres a que chamamos de Estado. A t e n o para um problema terminolgico: usa-se correntemente a palavra "Estado" para designar duas coisas diferentes. Veja o emprego da palavra em duas frases. Do Primeiro-Ministro em visita ao estrangeiro, ao descer do avio: "Sado o povo deste Estado". Do poltico ao Ministro: "Pense no meu filho. V se lhe arruma um emprego pblico no Estado". Agora, compare duas definies. A primeira de Dalmo Dallari: "O Estado a ordem jurdica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado territrio" (Elementos de Teoria Geral do Estado, p. 104). A segunda de Kelsen: "(...) o Estado uma corporao, isto , uma comunidade que constituda por uma ordem normativa que institui rgos funcionando segundo o princpio da diviso do trabalho (...)" (Teoria Pura do Direito, p. 390). Os conceitos descrevem objetos diferentes. O de Dallari se refere ao conjunto de todas as normas jurdicas vigentes no Brasil, regulando todos os aspectos da vida da sociedade. O de Kelsen se refere apenas quelas nonnas, semelhantes s contidas no estatuto de uma empresa, que organizam internamente um centro de direitos e deveres (uma pessoa). Tanto o Primeiro-Ministro quanto Dallari esto se referindo ao Estado-sociedade. J o poltico e Kelsen tratam do Estado-poder. No primeiro caso, "Estado" significa a sociedade organizada por um conjunto de regras; no segundo, significa o centro unifcador de direitos e deveres organizado por normas jurdicas (isto , significa "pessoa jurdica"). No texto, estamos, obviamente, usando a expresso neste ltimo sentido.

2. Personalidade jurdico-constitueional do Estado 7. Se o Estado pessoa jurdica, quem lhe conferiu personalidade, quem lhe atribuiu direitos e deveres? Nos pases, como o Brasil, onde exista uma Constituio como norma jurdica suprema, a personalidade jurdica do Estado conferida pela Constituio. A Carta de 1988 foi produzida pelo povo brasileiro, atravs dos seus representantes, eleitos para tal fim. A Constituio (isto : o povo, atravs da Constituio) decidiu criar uma pessoa jurdica para exercer certos poderes: criou o Estado bra-

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sileiro. Poderia no faz-lo (ao menos em teoria), adotando um modelo anarquista, ou faz-lo de modo diverso, ao lhe conferir direitos e deveres outros que no os previstos na vigente Carta. 3> Ficaram superadas, com a implantao do Estado de Direito, as lies de juristas antigos no sentido de que o Estado jamais poderia ser pessoa jurdica, pois, sendo o criador do Direito (quer dizer, sendo incumbido de fazer as leis), no poderia ele prprio ser criatura do Direito, ou, em outras palavras, uma criatura de si prprio. No novo regime, o Estado no cria todo o Direito, mas apenas as leis e atos sublegais (sentenas, atos administrativos). A primeira nonna jurdica, a Constituio, no criada pelo Estado, mas sim pelo Poder Constituinte. o Poder Constituinte quem cria o Estado e lhe d a incumbncia de produzir nonnas jurdicas. Assim, o Estado no exerce um poder soberano, no sentido de "poder sem limites jurdicos". As competncias do Estado so limitadas pelas normas constitucionais que as outorgaram. Poder soberano, quem exerce , exclusivamente, o Constituinte. Decone disso que a personalidade jurdica do Estado lhe atribuda pela Constituio. Logo, uma personalidade jurdico-constitucional. 8. A personalidade jurdica dos homens que vivem no Brasil tambm conferida pela Constituio. Dissemos ainda h pouco que pessoa, para o Direito, quem tem direitos e deveres. Pois a Carta de 1988 conferiu direitos a todos os homens. Veja o caput do art. 5 2 : "Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade". Destarte, a personalidade jurdica dos residentes no Brasil tambm lhes atribuda pela Constituio: uma personalidade jurdico-constitucional. 9. Sob esse aspecto, em conseqncia, o Estado e o homem so iguais: ambos retiram suas personalidades do Direito, mais especificamente da Constituio. Resulta que ambos se relacionam exclusivamente nos termos do Direito, que os criou como pessoas. Se o Estado pretendesse desconhecer os direitos dos indivduos, manejando um poder que os ferisse, estaria se atribuindo uma per-

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sonalidade, um poder, que no tem. No momento em que quisesse ultrapassar a linha das competncias que a Constituio lhe demarcou, imediatamente evaporaria, pois, fora dos limites dessa linha, simplesmente inexiste. Isto evidente: para negar os direitos dos indivduos, o Estado precisaria negar a Constituio; tendo sido criado pela Constituio, o Estado, ao negar os direitos individuais, negaria a si prprio. Consulte-se Gordillo: "Em definitivo, temos que da ordem jurdica constitucional nascem em igualdade de situao e em equilbrio necessrio os direitos dos indivduos e as atribuies do Estado; que estas ltimas no tm, em nenhum caso, caractersticas suprajurdicas de 'soberania' ou 'imprio'; so simplesmente atribuies ou direitos reconhecidos pela ordem jurdica e carentes de toda peculiaridade estranha ou superior ao Direito; se estas faculdades so exercidas em excesso, transformam-se em antijurdicas e sero deixadas sem efeito pelos tribunais ante o reclamo do indivduo afetado" (Princpios Gerais de Direito Pblico, p. 67, grifos nossos). 3. Personalidade de direito pblico 10. No obstante, a pessoa jurdica Estado diferente de outras espcies de pessoas jurdicas. O Estado pessoa jurdica de direito pblico, enquanto a sociedade comercial, por exemplo, pessoa jurdica de direito privado. Existem portanto a personalidade de direito pblico e a personalidade de direito privado. Qual a diferena? A pessoa de direito pblico aquela cuja organizao e relaes com terceiros so regidas por normas de direito pblico, enquanto a de direito privado tem sua estrutura e relaes com suas semelhantes estabelecidas em normas de direito privado. 11. Tais definies, assim isoladas, dizem muito pouco. De fato, ainda no sabemos o que o direito pblico. No Captulo I, ao referirmos o problema, alertamos s ser possvel dar o conceito do conjunto de normas a que chamamos de "direito pblico" aps conhecer como tais normas regulam as relaes jurdicas delas objeto. Quais so as caractersticas das normas de direito pblico que as diferem das normas de direito privado?

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Essa pergunta s poder ser resolvida ao final do curso. Entretanto, para no alongar o suspense, til dar alguma idia dos pontos de distino. As normas de direito pblico outorgam ao ente incumbido de cuidar do interesse pblico (o Estado) posio de autoridade nas relaes jurdicas que trave. Expressa-se no poder de impor deveres ao outro sujeito, independentemente da concordncia deste. A lei (espcie de ato estatal, regido pelo direito pblico) ingressa no mbito jurdico dos indivduos, impondo-lhes deveres. E, como se sabe, o legislador no consulta os atingidos pela lei a fim de saber se esto ou no de acordo com a nonna a ser posta. O mesmo se passa com o ato administrativo, como a ordem detenninando o pagamento de uma multa de trnsito. Tambm com a sentena do juiz detenninando a entrega de bem por um indivduo a outro. Por isso se diz, usando uma figura de linguagem, que a relao jurdica de direito pblico (isto , regida pelo direito pblico) vertical: um sujeito (o Estado) se situa em posio mais elevada que o outro (o particular). A essa espcie de poder, consistente na possibilidade de obrigar unilateralmente a terceiros, chamamos de poder extroverso. J as normas de direito privado regulam as relaes jurdicas de que tratam em tennos de igualdade. Entre particulares, quando cuidam de seus interesses individuais, os deveres s nascem, de regra, pelo consentimento, dizer, pela concordncia de ambas as partes envolvidas na relao. Para algum ser obrigado a transferir o uso de sua casa a outrem, necessrio que tenha celebrado contrato, onde, ao ajustar uma locao, livremente se comprometeu a tanto. Metaforicamente, diz-se que a relao jurdica de direito privado horizontal, situando-se os sujeitos no mesmo plano: nenhum tem poderes para, unilateralmente, impor obrigaes ao outro; os sujeitos s dispem de poder interno (poder para constranger sua prpria esfera jurdica, no a alheia). Perceba a oposio: interesses pblicos x interesses individuais; autoridade x igualdade; relao vertical x relao horizontal; poder extroverso x poder interno; ato unilateral x ato bilateral (ex.: o contrato). Em suma: direito pblico x direito privado. Quem admiravelmente exps estas diferenas, falando de um dos ramos do direito pblico - o administrativo - foi Celso Antnio Bandeira de Mello, em seus livros Curso de Direito Adminis-

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trativo (pp. 23 e ss.) e Ato Administrativo e Direitos dos Administrados (pp. 13 e ss.). No ltimo captulo, depois de nos depararmos, ao longo do texto, com mltiplas aplicaes concretas das idias aqui expostas sinteticamente, poderemos retom-las, polindo-as, aprofundando-as e ampliando-as para todo o direito pblico. Por ora nos bastam os pontos apresentados. Contudo, convm ir insistindo em que, se o Estado tem o poder de mandar, de dar ordens, de impor obrigao, nem por isso tal poder ilimitado; ao contrrio, limitado, condicionado, controlado, pelas normas jurdicas que o concederam ao Estado. O estudo desses limites, condies e controles um dos tpicos mais importantes da cincia do direito pblico. Agustn Gordillo tambm pensa assim. Confira: "Essa atuao do Estado na sua personalidade jurdica no tem o mesmo regime legal que as atividades dos seres humanos nas suas prprias individuais personalidades jurdicas, pois a Constituio estabelece que os atos do Estado tm na sua maior parte a virtualidade de obrigar aos habitantes, enquanto os habitantes no podem ordenar nada a ningum a menos que a lei os autorize. Esta faculdade de mandar concedida pelo povo soberano atravs da Constituio pessoa jurdica estatal denomina-se 'poder pblico'. (...) O poder pblico assim uma faculdade de mandar porm distinto e inferior ao poder soberano: no existe por si mesmo, mas enquanto e na medida em que o poder soberano o cria; seus limites so os que o povo lhe impe na Constituio" (.Princpios Gerais de Direito Pblico, p. 90). 12. Destarte, pessoas de direito pblico cuidam de interesses pblicos, estabelecendo - atravs de atos unilaterais, praticados no uso de poder extroverso - relaes jurdicas verticais, em que comparecem como autoridade, de modo a criar deveres para os particulares. J as pessoas de direito privado cuidam de seus interesses particulares, estabelecendo com terceiros - por meio de contratos, travados no uso de seu poder interno - relaes jurdicas horizontais, onde comparecem em posio de igualdade. 4. Relacionamento externo do Estado 13. O Estado, ao mesmo tempo em que pessoa pblica no direito interno, tambm o no direito externo. Tem, portanto, per-

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sonalidade de direito interno e externo. Esta distino funda-se em outra, separando o prprio direito pblico em interno e externo. O objeto das normas de direito pblico externo (ou direito internacional pblico) o relacionamento entre Estados. Cada um deles se apresenta, na ordem internacional, como soberano, isto , no vinculado a um poder superior. O Brasil, como a China, no reconhece autoridade externa superior sua. Como ensina o Ministro Francisco Rezek, na ordem internacional identifica-se o Estado "quando seu governo no se subordina a qualquer autoridade que lhe seja superior, no reconhece, em ltima anlise, nenhum poder maior de que dependam a definio e o exerccio de suas competncias, e s se pe de acordo com seus homlogos na construo da ordem internacional, e na fidelidade aos parmetros dessa ordem, a partir da premissa de que a vai um esforo horizontal e igualitrio de coordenao do interesse coletivo. Atributo fundamental do Estado, a soberania o faz titular de competncias que, precisamente porque existe uma ordem internacional, no so ilimitadas; mas nenhuma outra entidade as possui superiores" (Direito Internacional Pblico, pp. 227-228). Como todos os Estados so, na ordem internacional, soberanos, impera a mais absoluta igualdade jurdica entre eles. Decorre disso que os direitos e deveres na rbita externa, gerados nas relaes entre Estados, no provm de qualquer poder extroverso - ao contrrio do que sucede com cada Estado, em suas relaes nacionais. Na ordem internacional, os Estados se obrigam por mtuo consentimento, por sua livre vontade, nunca por imposio de outrem. Por ,isso mesmo, o instrumento normal para criao desses direitos e deveres o Tratado (tambm chamado Conveno ou Carta) ao qual cada Estado adere e permanece vinculado se, quando, enquanto e na medida em que lhe interessar. Por isso, tambm, as decises da Corte Internacional de Justia - instituda pela Carta das Naes Unidas firmada em So Francisco, em 26 de junho de 1945 - s sero obrigatrias para os Estados envolvidos na disputa se estes, por suas vontades, as aceitarem. De fato, o art. 40, 1, do Estatuto da Corte estabelece que as questes sero submetidas Corte por notificao do acordo especial feito entre as partes. Sem esse acordo, ainda que tcito, a Corte no pronunciar sua deciso. De outro lado, a sentena no ser eficaz

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se as partes no a cumprirem espontaneamente: no h na ordem internacional - ao contrrio da ordem interna de cada pas - um poder que, sendo superior ao dos Estados, possa executar as sentenas da Corte em relao a eles. "ijS 14. A afirmao da soberania do Estado em suas relaes internacionais no contradiz aquela, anteriormente feita, de que a pessoa jurdica Estado no soberana. A pessoa Estado, quando trava relaes internacionais, apresenta-se como representante da ordem jurdica nacional, que, esta sim - encimada pela Constituio - , soberana. Isso tambm no significa que, ao travar relaes com seus pares na ordem internacional, a pessoa Estado se livre das limitaes que seu direito nacional lhe impe e que o perseguem sempre que atua internamente. O Presidente da Repblica, ao assinar, pelo Estado brasileiro, tratado com o Estado francs, s poder faz-lo nos termos, condies e limites da competncia que a Constituio brasileira lhe outorgou. Em caso de inobservncia desses termos, limites e condies, o direito interno no reconhecer o tratado como vlido, como obrigando a soberania brasileira. Exemplo, no Brasil, de condio a ser observada pelo Chefe do Executivo antes de ratificar (confirmar) um tratado a necessidade de obter a aprovao do Congresso Nacional (CF, art. 49,1). 5. Descentralizao poltica e administrativa do Estado 15. Se verdade que a Repblica Federativa do Brasil, representada pelo Presidente da Repblica, apresenta-se na rbita internacional como uma unidade, isto , como pessoa jurdica una, no mbito interno ela se desdobra em mltiplas pessoas jurdicas. As pessoas de direito pblico interno se dividem em duas espcies: pessoas polticas e pessoas administrativas. Qual a distino entre elas? 16. Para indic-la, necessitamos compreender um pouco melhor a existncia de vrias funes estatais, que referimos quando, no Captulo III, mencionamos a separao dos Poderes. O Estado exerce as funes legislativa, administrativa e jurisdicional.

O SUJEITO ESTADO

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Legislar significa inovar originariamente na ordem jurdica (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello), isto , criar para as pessoas, em aplicao da Constituio, direitos e deveres anteriormente inexistentes. S a lei (o ato produzido no exerccio de funo legislativa) inova originariamente na ordem jurdica. Lembre do que ficou dito ao explicarmos a superioridade da lei: s ela define e limita o exerccio dos direitos individuais. Administrar significa aplicar a lei de oficio (Seabra Fagundes), isto , aplicar a lei independentemente de provocao de qualquer pessoa. O ato administrativo (o ato produzido no exerccio de funo administrativa) no inova originariamente na ordem jurdica; apenas aplica concretamente a lei que, esta sim, produz as inovaes jurdicas originrias. Por isso havamos afirmado que o ato administrativo norma situada, na pirmide jurdica, abaixo da lei. A Administrao Pblica (que exerce a funo administrativa) no depende de qualquer pedido ou requerimento para aplicar a lei: procede de ofcio, por sua prpria iniciativa. Julgar significa aplicar a lei ao caso concreto conflituoso, sob provocao do interessado e com efeitos definitivos. A sentena (o ato produzido no exerccio da funo jurisdicional) tambm no inova na ordem jurdica, limitando-se a aplicar a lei anteriormente existente. Nisso se assemelha ao ato administrativo. Porm, o juiz (que exerce a funo jurisdicional) no age de ofcio. S aplica a lei, para resolver um conflito, quando provocado por algum nele interessado (o autor da ao). Por fim, a sentena transita em julgado, isto , torna-se definitiva e imutvel, depois de apreciados todos os recursos oferecidos pelos envolvidos no processo. Postas essas noes, a permitir uma diferenciao das vrias funes exercidas pelo Estado, podemos retornar ao problema da distino entre as pessoas polticas e as pessoas administrativas. 17. Pessoa poltica a pessoa de direito pblico que tem capacidade para legislar (quer dizer: para, em aplicao da Constituio, inovar originariamente na ordem jurdica). So, no Brasil, quatro: a Unio, os Estados (normalmente chamados de Estados-membros), o Distrito Federal e os Municpios. Cada uma dessas pessoas possui um Poder Legislativo, produzindo leis sobre os assuntos a elas reservados pela Constituio.

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Pessoa administrativa a pessoa de direito pblico criada como descentralizao de pessoa poltica, com capacidade exclusivamente administrativa (capacidade para aplicar a lei, de ofcio). O Banco Central do Brasil foi criado como descentralizao da Unio para o fim especfico de aplicar as leis tratando das reservas cambiais do pas e da fiscalizao das instituies financeiras. Obviamente, o Banco Central no tem Poder Legislativo e no faz leis: apenas aplica a lei editada pela Unio. No mbito internacional, como dissemos, a Repblica Federativa do Brasil se apresenta como uma unidade. a pessoa poltica Unio quem a representa. As outras pessoas pblicas polticas - ou seja, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios - bem como as pessoas pblicas administrativas como o Banco Central - no tm reconhecida personalidade de direito internacional. 18. Por fim, vale mencionar que a Administrao indireta, alm de pessoas pblicas de capacidade administrativa (autarquias e fundaes governamentais pblicas), integrada tambm por outros entes, parcialmente sujeitos ao direito privado: sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes governamentais privadas.

Captulo V Atividades do Estado


1. Introduo. 2. Atividade dos particulares. 3. Explorao pelo Estado de atividades dos particulares. 4. Atividades estatais: 4.1 Atividades instrumentais - 4.2 Atividades-fim: 4.2.1 Relacionamento internacional 4.2.2 Atividades de controle social - 4.2.3 Atividades de gesto administrativa. 5. Atos e fatos jurdicos: 5.1 Fato jurdico - 5.2 Ato jurdico.

1. Introduo 1. Para aprender direito pblico, h dois passos elementares: saber quais so as atividades estatais e como as normas jurdicas as tratam. Pelo primeiro, conhece-se o campo de incidncia do direito pblico; pelo segundo, o regime de direito pblico. Encarando certo problema, o jurista quer, antes de mais nada, identificar o bloco de normas que o regulam. Ao julgar uma ao, o juiz opta entre aplicar as normas sobre contratos privados e as dos contratos pblicos (administrativos). O contrato ligado a atividade do Estado (ex.: construo de estrada de rodagem) governa-se pelo direito pblico; o relacionado a operao dos particulares (ex.: a venda, por incorporadora, de apartamento residencial), pelo direito privado. Feita a escolha entre um ou outro bloco, passa-se segunda etapa: a descoberta, dentro dele, dos princpios e regras a aplicar. 2. O Estado criao do direito. Por isso, as normas jurdicas que definem suas atividades. Nos vrios pases, o direito pblico ter campo mais estreito ou mais largo: cada ordenamento livre para decidir se uma atividade pertencer ao Estado (sendo regida pelo direito pblico) ou aos particulares (direito privado). No Brasil, a Constituio reserva ao Poder Pblico a manuteno do servio de correio (art. 21, inc.

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X). Nada impede que, na Zmbia, atribua-se aos particulares a prestao livre dele, sob regime de direito privado. Porm, certos poderes devem necessariamente pertencer ao Estado, sob pena de no existir Estado: os de coagir, julgar e impor tributos. o que ensina Bobbio: "Quem j teve uma certa familiaridade com a histria da formao do Estado moderno ou do Estado tout court (se entendermos por 'Estado' o conjunto de aparelhos que caracterizam os ordenamentos polticos nascidos da dissoluo da sociedade medieval) sabe que os poderes principais dos novos ordenamentos polticos que fazem deles um Estado no sentido moderno da palavra so o poder coercitivo, que exige o monoplio da fora fsica, considerado, de Hobbes a Max Weber, como o carter fundamental do Estado, o poder jurisdicional (no apenas o poder de fazer leis, pelo fato de as nonnas jurdicas poderem ser produzidas quer pelo costume quer pelos prprios juristas, mas o de aplic-las, ou seja, o poder de julgar a razo ou a sem-razo, o justo e o injusto) e o poder de impor tributos, sem os quais o Estado no pode desenvolver nenhuma de suas funes essenciais. "O Estado tem esses poderes porque indispensvel que ele desenvolva certas funes. E as funes que correspondem a tais poderes so as funes mnimas do Estado, quer dizer, as funes sem as quais o Estado no ser mais Estado. Todas as outras funes que o Estado moderno se tem atribudo, desde a funo de providenciar o ensino at a funo assistencial, caracterizam o Estado no enquanto tal, mas certos tipos de Estado" (As Ideologias e o Poder em Crise, p. 178). 3. O que define a incidncia de um ou outro ramo jurdico a atividade, no a pessoa envolvida. O direito pblico no o direito do Estado, aplicvel exclusivamente s relaes das quais participem as entidades governamentais. Tambm o direito privado no o conjunto de nonnas incidentes apenas e sempre nos vnculos travados entre particulares. O pblico o direito das atividades estatais, enquanto o privado o direito das atividades dos particulares. Quando o Estado explora atividade econmica (que privada, por fora do previsto em nossa Constituio, art. 170), o faz no re-

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gime privado: se presta servio pblico (educao ou sade, por exemplo), sujeita-se ao direito pblico. A pessoa jurdica estatal participa tanto de relaes de direito pblico quanto de direito privado. A afirmao de que o Estado, em dadas hipteses, submete-se ao direito privado h de ser tomada com cautelas. Mesmo ao desenvolver atividade econmica, o ente governamental deve observar algumas normas tpicas do direito pblico, como as de licitao, concurso pblico para seleo de empregados, controle do Tribunal de Contas e outras mais. O Estado, como um Midas, publiciza tudo o que toca. Veremos logo adiante que, em certos casos, o Estado pode delegar a particulares a realizao de atividades estatais. A empresa particular que, tendo recebido delegao, explora o transporte coletivo areo de passageiros (que de titularidade da Unio - CF, art. 21, XII, "c"), o faz no regime de direito pblico. A empresa particular que desenvolva atividade econmica (ex.: industrializao de l) submete-se ao regime privado. Logo, os particulares tanto podem atuar sob regime de direito pblico quanto de direito privado. 2. Atividades dos particulares 4. A vida social - vale dizer: o conjunto de atividades desenvolvidas em uma sociedade - fornada pela soma de dois setores, delimitados pela Constituio: o campo estatal e o campo privado. Este ltimo constitudo pelas atividades prprias dos particulares: as atribudas a eles pela Constituio como um direito subjetivo e as que, no tendo sido reservadas ao Estado, lhes so facultadas. Em tese, os indivduos podem realizar todas as aes cuja exclusividade no tenha sido conferida ao Estado, com a conseqente interdio da atuao privada. Exemplo de servio estatal o de navegao area (CF, art. 21, XII, "c"). Hiptese em que a operao privada, por no haver sido reservada ao Estado, a da assistncia social aos deficientes fsicos. Alm disso, integram o campo privado todas as operaes que a Constituio tenha assegurado aos indivduos, rotulando-as como direitos: a manifestao do pensamento (CF, art. 5 a , inc. IV), a troca de correspondncia (inc. XII), o exerccio de trabalho, ofcio ou profisso (inc. XIII), a locomoo (inc. XV), a reunio (inc. XVI),

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a associao (inc. XVII), a propriedade de bens (direito de propriedade - inc. XXII), a explorao de atividade econmica (art. 170, pargrafo nico), e assim por diante. 5. O conceito jurdico de atividade econmica - cujo desenvolvimento, em princpio, reserva-se aos particulares (CF, art. 170, pargrafo nico) - obtido residualmente. Em termos constitucionais, atividades econmicas so as no reservadas ao Estado. Para identific-las, mister verificar quais as operaes exclusivas do Poder Pblico. A este, a Constituio brasileira confere uma srie significativa de atribuies. Entretanto, nem todas elas lhe so reservadas. o caso dos "servios sociais", englobando a educao e a sade. O Estado obrigado a prest-los (CF, arts. 196 e 205), mas so livres iniciativa privada (CF, arts. 199, caput, e 209). Os particulares os desenvolvem como agentes econmicos, no como delegatrios de servio estatal. Quando prestados por particulares, esses servios integram o campo privado. -S' Podem ser multiplicados os exemplos de operaes atribudas ao Poder Pblico sem carter de exclusividade: o abastecimento alimentar e a construo de moradias (art. 23, VIII e IX), as operaes das instituies financeiras, de seguros, previdncia e capitalizao (art. 192). Todas essas atividades, cujo desenvolvimento pelos particulares independe de delegao estatal, integram o campo privado. Nessas condies, s se excluem do campo privado - por no constiturem atividade econmica no sentido jurdico - as operaes que, cabendo ao Estado, no possam ser realizadas pelos particulares sem ato estatal de delegao. E o caso dos servios pblicos, como dispe o art. 175 da Constituio. 6. As atividades dos particulares so por eles desenvolvidas no regime do direito privado, estampado nas normas dos Cdigos Civil, Comercial, Trabalhista e em inmeras leis esparsas. 3. Explorao pelo Estado de atividade dos particulares 7. Em princpio, a Constituio do Brasil reserva aos particulares a explorao de atividade econmica. O art. 170, pargrafo ni-

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co, diz ser livre o exerccio de atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos. Mas o art. 173 permite que o Estado, em situaes especiais, intervenha no domnio econmico. Diz ele: "Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei". Destarte, embora a atividade econmica seja tipicamente privada, poder sofrer explorao estatal quando justificada pela segurana nacional (ex.: fabricao de armamentos, essenciais defesa nacional) ou por relevante interesse coletivo (ex.: fabricao de remdios, para enfrentar epidemia). Ademais, a prpria Constituio menciona expressamente algumas atividades econmicas a que o Estado pode ou deve se dedicar, em regime de convivncia com a iniciativa privada. So os casos de: instituies financeiras (arts. 163, VII, e 192, IV), construo de moradias (art. 23, IX) e abastecimento alimentar (art. 23, VIII). 8. Como as atividades econmicas integram o campo privado, sua explorao pelo Estado se faz sempre no regime do direito privado. o que determina o I a do mencionado art. 173: " l 2 . A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (...) II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios', (...)". A empresa estatal que atue na fabricao de alimentos enlatados mantm com seus empregados relaes jurdicas regidas pelo direito privado, no pelo direito pblico. 4. Atividades estatais 9. O Estado desenvolve apenas as atividades que a ordem jurdica lhe atribui, estando proibido de fazer o que a Constituio ou as leis no autorizam expressamente. Muito extenso e variado, difcil sistematizar o conjunto dessas atividades. Entretanto, considerando seu contedo, podem elas

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ser classificadas em dois grandes grupos: o das atividades instrumentais e o das atividades-fnn. Estas ltimas justificam a existncia do Estado; as outras apenas servem ao seu aparelhamento, para a realizao das atividades-fim. 4.1 Atividades instrumentais > 10. Dentre elas, citem-se: 5 a) a captao de recursos financeiros, atravs de emprstimos, lanamento de ttulos da dvida pblica e cobrana de tributos, esta ltima regulada pelo direito tributrio; b) a gesto dos recursos financeiros do Poder Pblico, regida pelo direito financeiro; c) a escolha de agentes pblicos, atravs de eleies (no caso dos agentes polticos) e de concurso (na maior parte dos agentes profissionais), a primeira regida pelo direito eleitoral e a ltima pelo direito administrativo; d) a obteno dos bens indispensveis ao suporte da atividade do Estado, atravs de aquisio (desapropriao, compra etc.), produo (impresso de Dirio Oficial etc.) e construo de edifcios pblicos, atividades, essas, tambm disciplinadas pelo direito administrativo. 4.2 Atividades-fim 11. So classificveis em trs grupos distintos: 4.2.1) O das atividades de relacionamento com outros Estados ou com entidades internacionais; 4.2.2) o das atividades de controle social; e 4.2.3) o das atividades de gesto administrativa. 4.2.1 Relacionamento internacional 12. Consiste no estabelecimento e manuteno de vnculos com entidades internacionais e com Estados estrangeiros, bem como na defesa contra invases do territrio nacional. Trata-se de atuao exclusiva do Poder Pblico, que nela expressa a soberania da sociedade, no admitindo delegao a particulares. Pertence Unio (CF, art. 21,1 a IV). regida pelos direitos constitucional e internacional pblico.

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4.2.2 Atividades de controle social 13. Destinam-se a regular a \ ida em sociedade, com a utilizao do poder de coero. Ordenam o comportamento dos indivduos, a fim de que estes, alm de no prejudicarem os interesses da coletividade, ajam para realiz-los. 14. A mais importante atuao do Estado nesse setor a legislativa. Por meio dela editam-se nonnas legais regulando o exerccio dos direitos e o cumprimento dos deveres dos particulares. ^ Dois tipos de normas podem ser editados pelo Estado para ordenar a vida privada. De uma parte esto as leis que admitem a interferncia da Administrao em seu cumprimento. So normas de direito pblico (ex.: lei reguladora da constrao de edifcios na zona urbana, exigindo a prvia apresentao de projeto Administrao). De outro lado existem as nonnas cuja aplicao se d no mbito das relaes dos particulares, sem ingerncia administrativa. So normas de direito privado (ex.: lei regendo a locao de imveis residenciais). A produo de normas legais regulada pelo direito constitucional, isto , pela Constituio Federal, pelas Constituies Estaduais e pela Lei Orgnica de cada Municpio, que tratam, respectivamente, da edio das leis federais, estaduais e municipais. 15. O segundo grupo de operaes estatais voltadas ao controle social compreende a atuao do Judicirio na soluo dos conflitos (ex.: ao possessria), defesa dos direitos (ex.: habeas corpus contra deteno ilegal), anulao de nonnas (ex.: declarao de inconstitucionalidade), privao da liberdade (ex.: ao penal) ou dos bens dos particulares (ex. : ao de desapropriao), bem como na execuo material de suas decises. A atividade judicial desenvolvida sempre para aplicao de normas jurdicas superiores, no que se assemelha administrativa. Sua peculiaridade est em ser sempre provocada, atravs da propositura de uma ao, no se exercendo de ofcio. ^ Hipteses existem em que a interveno judicial indispensvel aplicao de certa medida de controle social, como preceitua o art. 5f i, inc. LIV da Carta da Repblica: para privar algum de sua liberdade (ex.: sano penal) ou de sua propriedade (ex.: desapropriao, execuo de obrigaes).

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Na funo jurisdicional, a atuao dos juizes complementada ou propiciada pela de outros rgos pblicos, que exercem funes indispensveis administrao da Justia. o caso dos oficiais de justia, que executam materialmente as ordens judiciais; da Polcia Judiciria, que trabalha na investigao criminal, preliminar ao penal; e do Ministrio Pblico, que detm a titularidade das aes penais. O desenvolvimento desse grupo de atividades regido pelo direito processual (civil, penal ou trabalhista, conforme o caso). 16. O terceiro setor o das atividades de administrao ordenadora, a cargo da Administrao Pblica, destinadas aplicao das leis reguladoras do exerccio dos direitos, dos particulares. So exemplos: a expedio de licena para construir ou de autorizao para porte de arma, a imposio de sanes administrativas a indstrias poluidoras, a fiscalizao do trnsito de veculos etc. A semelhana da jurisdicional, sempre uma atividade de aplicao de normas superiores, mas, ao contrrio daquela, opera-se de ofcio, independentemente de provocao. regulada pelo direito administrativo. 4.2.3 Atividades de gesto administrativa 17. Visam criar utilidades em favor do corpo social por fora direta da atuao estatal. Incluem: d) a prestao de servios pblicos; b) a prestao de servios sociais; c) a emisso de moeda e a administrao cambial; d) outras atividades. Submetem-se todas ao direito administrativo. 18. a) Servios pblicos - Importam a criao de utilidades ou comodidades fruveis direta e individualmente pelos particulares em setores de titularidade estatal. A Constituio os define, dividindo-os rigidamente entre as pessoas polticas. Nos termos do art. 21, pertencem Unio os servios: postal e de correio areo (inc. X), de telecomunicaes (inc. XI), de radiodifuso sonora e de sons e imagens, de gerao e fornecimento de energia eltrica, de navegao area, aeroespacial e de infra-estrutura aeroporturia, de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos e fronteiras nacionais ou que transponham os limi-

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tes estaduais, de transporte rodovirio internacional e interestadual de passageiros, de portos martimos, fluviais e lacustres (inc. XII), nucleares (inc. XXIII). Aos Municpios cabem os servios de interesse local, includo o de transporte coletivo (art. 30, V). Aos Estados tocam os servios no reservados Unio e aos Municpios (art. 25, l 2 ), alm da distribuio de gs canalizado (art. 25, 2 2 ). Por mltiplas razes, as nonnas centralizam certas atividades nas mos do Estado, defnindo-as como servios pblicos: para ordenar o aproveitamento de recursos fmitos (como os hidroeltricos), controlar a utilizao de materiais perigosos (como os potenciais nucleares), fav orecer o rpido desenvolvimento nacional, realizar a justia social, manter a unidade do pas e assim por diante. 19. Apesar de pertencentes ao Estado, servios pblicos podem ser desenvolvidos por particulares no regime de concesso ou pennisso, visto produzirem resultados econmicos. E o que dispe o art. 175 da Constituio da Repblica, segundo o qual: "Incumbe ao Poder Pblico, na fonna da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos". Fundamental perceber, porm, que as reas definidas como de "servio pblico" no so franqueadas atuao dos particulares enquanto tais, mas sempre como substitutos do Estado. Da o estudo do servio pblico estar sempre ligado figura da delegao. A delegao o ato administrativo pelo qual a Administrao transfere transitoriamente a particular o exerccio do direito explorao de servio pblico. O Poder Pblico trespassa apenas o exerccio da atividade, mantendo sua titularidade. Tal aspecto j prenuncia seu regime jurdico. O Estado nunca aliena os interesses pblicos: admite-se apenas que transfira, temporariamente, o exerccio das competncias voltadas sua implementao, sem abrir mo delas. Por isso, a delegao instaura vnculo especial entre Administrao e administrado, sujeito a rompimento na dependncia do apontado pelo interesse pblico. A empresa particular delegatria prestar o servio sob regime de direito pblico, justamente por estar exercendo atividade estatal, no atividade privada. 20. b) Servios sociais - So, semelhana dos servios pblicos, atividades cuja realizap gera utilidades ou comodidades

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que os particulares fruem direta e individualmente. No entanto, diferenciam-se daqueles por no serem de titularidade estatal. Incluem os servios de educao (CF, arts. 205 a 208, e 210 a 214), sade (CF, arts. 196 e ss.) e assistncia social (CF, arts. 203 e 204; 227, l 2 ; 226, 8 C ), aos deficientes, jurdicos, em caso de calamidade etc. A prestao de tais servios dever inafastvel do Estado, tendo os indivduos o direito subjetivo de usufru-los. O objetivo do Constituinte ao outorgar tais competncias ao Poder Pblico no foi o de reserv-las, mas sim o de obrigar a seu exerccio. Os particulares exploram os servios sociais independentemente de qualquer delegao estatal. Tais servios se desenvolvem, portanto, em setores no reservados ao Estado, mas livres aos particulares. Da uma importante conseqncia: quando prestados pelo Poder Pblico, submetem-se ao regime de direito pblico; quando prestados pelos particulares, sujeitam-se ao regime de direito privado. Tal dualidade se justifica, porquanto os servios sociais so, ao mesmo tempo, atividade estatal e atividade dos particulares. 21. c) Emisso de moeda e administrao cambial - So atividades que no geram utilidade ou comodidade fruvel diretamente pelos particulares, mas sim uma utilidade social, que s os beneficia de modo indireto e coletivo. Esto ligadas prpria existncia e unidade do Estado, que atravs delas disciplina a vida econmica. Da serem de necessria prestao e no admitirem delegao em favor de particulares. No Brasil, so desenvolvidos pela Unio Federal, como dispe o art. 21 de nossa Carta, em seus incisos VII e VIII. 22. d) Outras atividades - Alm das atuaes mencionadas, o Estado tambm desenvolve outras, teis sociedade, mas sem carter econmico. So exemplos: A atividade de fomento, isto , de concesso de benefcios aos particulares, de modo a induzir seus comportamentos em certo sentido. Quem no adota o comportamento pretendido pelo Poder Pblico deixa de usufruir do benefcio ofertado, mas no se sujeita a qualquer sano. Citem-se: a assistncia tcnica ao produtor rural e a ajuda financeira, atravs de bolsas de estudo, ao desenvolvimen-

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to da cincia e tecnologia, do ensino, da pesquisa, do esporte e da cultura. A realizao de atividades culturais (manuteno de teatros e museus, pesquisa histrica), a implementao de pesquisas na rea da cincia e tecnologia, a promoo de atividades desportivas. Os servios estatsticos (que a Unio deve necessariamente manter, por fora do disposto no art. 21, XV). A construo de obras pblicas que no sirvam de suporte a atividades estatais (como os monumentos). 23. Dado seu carter no econmico, ampla a faculdade de atuao estatal, desde que prevista em lei. No se aplica, no caso, a regra restritiva prevista no art. 173 do Texto Constitucional - cuja redao ("s ser permitida") induz a pensar em uma faculdade excepcional de interveno. No atuao exclusiva do Estado, nem de uma pessoa poltica em especial, podendo ser realizada por qualquer delas e por particulares, independentemente de delegao. Quando desenvolvida pelo Estado, submete-se a regime de direito pblico. Quando desenvolvida por particulares, sujeita-se ao direito privado. 5. Atos e fatos jurdicos 24. O desempenho de atividades pelo Estado gera produo de atos e fatos jurdicos. O que querem dizer essas expresses? 5.1 Fato jurdico 25. Fato jurdico o evento ao qual a norma atribui efeitos jurdicos. Exemplo: a passagem do tempo, que extingue o direito de o Estado cobrar tributo devido por particular; a venda de mercadorias, que gera obrigao de pagamento do imposto chamado ICMS; a morte do funcionrio pblico, fazendo incidir a norma garantindo viva direito ao recebimento de penso. V-se, portanto, que - ao contrrio do normalmente afirmado pela doutrina - fato jurdico no sinnimo de evento natural. O homicdio doloso (isto , praticado intencionalmente) deriva da

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vontade de um ser humano. Apesar de no se caracterizar como ocorrncia da natureza, fato jurdico, por corresponder ao evento descrito pela lei penal como propiciador da aplicao, ao homicida, da pena de recluso. 26. O fato jurdico se ope ao fato juridicamente irrelevante, isto , ao evento cuja ocorrncia no gera a incidncia de qualquer norma jurdica. Se algum vai ao parque e adquire pipocas do ambulante, produz fato jurdico, visto que a compra do saboroso alimento faz incidir a norma tributria, gerando a obrigao de pagar imposto. No entanto, quando come as pipocas ou as joga no cesto, pratica fatos juridicamente irrelevantes, visto inexistir norma que lhes atribua qualquer espcie de conseqncia. 27. A atuao do Estado produz, a todo momento, fatos jurdicos, cujos efeitos so regulados pelo direito pblico. D-se como exemplo o acidente nuclear derivado do descuido do funcionrio na operao da usina, provocando a destruio de milhares de casas. Esse fato faz incidir a norma, de carter eminentemente pblico, contida no art. 37, 2 , da Constituio, segundo a qual as pessoas jurdicas de direito pblico respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. 5.2 Ato jurdico 28. Ato jurdico uma prescrio, uma norma. Em outras palavras: uma regra destinada a regular comportamentos. Normalmente resulta de expressa manifestao de vontade, feita por certo sujeito. Exemplo: a sentena judicial, resultante da manifestao do juiz; a lei, derivada da manifestao dos parlamentares; o ato de demisso de Antnio do servio pblico, decorrente da manifestao do Governador; o contrato, oriundo da manifestao de vontade dos contratantes. Mas pode resultar tambm de eventos que, embora no sejam manifestaes de vontade humana, transmitam um comando a outrem. Exemplo: a alterao dos sinais luminosos do semforo produz ato jurdico (isto , uma norma), determinando que os motoristas parem ou andem com seus carros. Portanto, o_ato jurdico pode no resultar de uma manifestao de vontade humana, mas significar sempre uma declarao, destinada a reger o comportamento de algum.

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A norma no se confunde com a ao, realizada no tempo e no espao, percebida pelos sentidos, com a qual o indivduo pretende transmitir certo comando a outrem. Norma jurdica o significado jurdico atribudo a essa ao materialmente verificvel, mas no ela mesma. E um equvoco, por isso, dizer que ato jurdico "manifestao de vontade", definio facilmente encontrvel nos manuais jurdicos. A manifestao apenas o evento exterior; ato jurdico o significado dela perante o Direito. E Hans Kelsen quem o afirma: "Se analisannos qualquer dos fatos que classificamos de jurdicos ou que tm qualquer conexo com o Direito - por exemplo, uma resoluo parlamentar, um ato administrativo, uma sentena judicial, um negcio jurdico, um delito, etc. poderemos distinguir dois elementos: primeiro, um ato que se realiza no espao e no tempo, sensorialmente perceptvel, ou uma srie de tais atos, uma manifestao externa de conduta humana; segundo, a sua significao jurdica, isto , a significao que o ato tem do ponto de vista do Direito. Numa sala encontram-se reunidos vrios indivduos, fazem-se discursos, uns levantam as mos e outros no - eis o evento anterior. Significado: foi votada uma lei, criou-se Direito" (Teoria Pura do Direito, p. 18). 29. A produo de atos jurdicos (isto , de normas jurdicas) uma das atividades estatais mais importantes e freqentes. So atos jurdicos tanto a lei feita pelo Congresso Nacional quanto a sentena do juiz, o decreto do Prefeito municipal ou o contrato firmado entre a Administrao e uma empreiteira. Os atos estatais, para serem praticados, devem observar uma srie de princpios e regras tpicas do direito pblico e que diferem em muito das estipuladas para a produo de atos privados. 30. Questo interessante para os profissionais do direito, em relao aos atos jurdicos, a de saber se so vlidos. Para a validade do ato necessria sua conformidade com a norma jurdica superior. Para ser vlida a lei, deve observar a Constituio. Para ser vlida a sentena condenando algum pena de priso, h de ser ditada nos termos do preceituado pelo Cdigo Penal (que define os crimes e estabelece as respectivas penas) e do Cdigo de Processo Penal (que regula o processo judicial para a imposio das penas). Para ser vlido o contrato administrativo, deve observar a lei que regula a hiptese.

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Os atos jurdicos devem ser produzidos com observncia da norma superior. Isso no impede, contudo, o surgimento de atos invlidos (leis inconstitucionais, sentenas e atos administrativos ilegais). Embora invlidos, acabam sendo aplicados e produzindo efeitos. Para retir-los do mundo jurdico, desfazendo os efeitos produzidos, o Ordenamento prev formas adequadas para sua invalidao (tambm chamada de anulao). 31. Uma das peculiaridades mais significativas do regime jurdico dos atos estatais est ligada ao processo para sua produo. E esse o tema do prximo captulo.

Captulo VI Uma introduo ao Direito Processual


1. O fenmeno processual no direito pblico. 2. Noo de processo. 3. Relao jurdico-processual. 4. Esquema geral dos processos estatais: 4.1 Processo legislativo - 4.2 Processo judicial - 4.3 Procedimento administrativo.

1. O fenmeno processual no direito pblico 1. No captulo anterior vimos o que faz o Estado, quais suas atividades prprias, distinguindo-as das aes privadas. Interessanos, agora, descobrir como ele opera e quais as diferenas entre seu modo de agir e o dos particulares. Essas respostas sero fornecidas a partir da viso do direito. Importa a disciplina jurdica da atuao estatal. No sendo sociolgico, nosso estudo no revelar a maneira como, efetivamente, no dia-a-dia, as autoridades exercem suas competncias, mas to-s como, segundo o ordenamento, devem exerc-las. 2. Ao operar, manejando o poder poltico, o Estado edita decises, expressas em atos jurdicos: a lei, a sentena, o ato administrativo. Os indivduos tambm produzem atos jurdicos, como os contratos. A emanao de qualquer ato - seja pelo Estado, seja pelos indivduos - regulada pelo direito. As normas determinam seu contedo e efeitos. Estipula a lei civil que o contrato no ter por contedo a venda da herana de pessoa viva. Diz tambm, regulando os efeitos dos contratos, que estes devem ser cumpridos pelas partes envolvidas. Da mesma forma, a Constituio, ao consagrar a igualdade de todos, probe que a lei tenha por contedo um tratamento discrimina-

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trio de homens e mulheres (art. 5f l, I). De outro lado, impede que a lei penal (definidora dos crimes e das penas) gere efeitos retroativos (art. 5 2 , XL). O contedo dos atos judiciais vem disposto na lei: o da sentena em ao penal (condenando ou absolvendo o acusado) depender de a lei ter ou no definido como punvel o comportamento do acusado. Quanto aos efeitos da sentena, pode-se citar a imutabilidade, nos termos, por exemplo, do art. 467 do Cdigo de Processo Civil: "Denomina-se coisa julgada material a eficcia que toma imutvel e indiscutvel a sentena no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio". O contedo dos atos administrativos tambm deriva da lei. Imagine-se lei autorizando a Administrao a impor penalidades de trnsito: o ato do guarda ter por contedo a aplicao de multa no valor previsto pelo legislador. Segundo a doutrina, um dos efeitos do ato administrativo a presuno de legalidade, isto , o presumir-se sua validade at prova em contrrio, a ser feita pelo particular afetado. Os exemplos mostram que o Direito regula o contedo e os efeitos dos atos tanto de direito privado (contratos) quanto de direito pblico (leis, sentenas, atos administrativos). Claro, uns e outros tm contedo e efeitos diversos (ex.: em geral, os atos privados no se presumem legtimos, como os pblicos); porm, certo que o direito disciplina, para ambos, esses dois elementos. 3. Mas o direito privado no se ocupa do procedimento a ser adotado pelo indivduo para produzir seu ato. Se quer adquirir um carro, ele livre para escolh-lo. Inexiste norma exigindo que,\ntes de firmar o contrato, publique anncio em jornal, ou percorra muitas lojas, ou submeta o veculo a um mecnico, ou rena a famlia para discusso do assunto. O direito privado ignora o comportamento do sujeito anterior ao contrato: o itinerrio, o caminho, o procedimento at a contratao um indiferente jurdico. No direito privado o processo de formao da vontade dos indivduos no juridicamente regulado, inexistindo o dever de cumprir, como condio da prtica dos atos, um procedimento prvio: cada um, ao tomar suas resolues, segue o percurso que julgar adequado. A lei raramente interfere nele. S o faz para defender o sujeito, garantindo a livre formao de sua vontade. A coao exercida sobre o contratante, por exemplo, vicia o ato apenas por significar indevida intromisso de terceiros no livre fluxo de formao da

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vontade. A lei respeita e faz respeitar no s a liberdade de tomar decises, como de definir o itinerrio que conduz a elas. O poder jurdico de o indivduo produzir atos, decorrendo do direito liberdade, um valor em si mesmo; no se justifica por qualquer finalidade a atingir. Por isso, ningum interfere na formao da vontade de outrem: seria imiscuir-se na intimidade alheia. Contudo, os particulares no criam obrigaes uns para os outros, atravs de atos unilaterais. Inadmissvel, por exemplo, algum ser constrangido, pelo simples querer de terceiro, a alienar seu imvel; a compra e venda depende de contrato. O acordo de vontades o veculo da compatibilizao das liberdades. 4. Com o direito pblico o inverso que ocorre. No Estado Democrtico de Direito, o exerccio das diferentes funes estatais - e, em conseqncia, a produo dos atos de direito pblico - exige a observncia de processo perfeitamente regulado pelas normas jurdicas. Lembre-se que a Administrao Pblica, antes de adquirir veculo, promove licitao: publica edital convocando possveis interessados, recebe as propostas no dia marcado, abre-as em sesso pblica, e assim por diante. O juiz no pode, repentinamente, ditar uma sentena. Algum h de ajuizar uma ao; o ru ser citado, tomando conhecimento do pedido; apresentar-se- contestao; em audincia, sero ouvidas testemunhas; as partes oferecero razes finais etc. O mesmo se passa com a edio da lei: inicialmente, prope-se um projeto; oferecem-se emendas; colhem-se pareceres de diversas comisses; procede-se discusso e votao; envia-se o projeto sano ou veto do Chefe do Executivo; aprecia-se o veto; faz-se a promulgao. Em suma: os atos estatais so precedidos de processo, isto , de uma srie de atos e fatos encadeados em seqncia: h o processo legislativo para as leis, o processo judicial para as sentenas e o procedimento administrativo para os atos administrativos. Constatamos, de conseguinte, que o processo o modo normal de agir do Estado. Isto , o processo o modo normal de agir do Estado Democrtico de Direito, como expe Bobbio: "Afirmo preliminarmente que o nico modo de se chegar a um acordo quando se fala de de-

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mocracia, entendida como contraproposta a todas as formas de governo autocrtico, o de consider-la caracterizada por um conjunto de regras (primrias ou fundamentais) que estabelece quem est autorizado a tomar as decises coletivas e com quais procedimentos" (O Futuro da Democracia - Uma Defesa das Regras do Jogo, p. 18). 5. Importante perceber a razo da exigncia de que os atos estatais sejam fruto de processo. Os agentes pblicos exercitam poderes em nome de finalidade que lhes estranha; desempenham funo. Fimo o poder outorgado a algum para o obrigatrio atingimento de bem jurdico disposto na norma. A lei, a sentena e o ato administrativo so unilaterais, sua produo no estando condicionada concordncia dos particulares atingidos. Estas duas caractersticas das atividades pblicas - constiturem funo e gerarem atos unilaterais invasivos da esfera jurdica dos indivduos - exigem a regulao do processo fonnativo da vontade que expressam. A atividade estatal funo, submetida a fins exteriores ao agente. O legislador, o juiz, o administrador, no dispem de poderes para realizar seus prprios interesses ou vontades. Seus atos valem na medida em que alcanam os fins que lhes correspondem. Da dizer-se que a vontade do Estado funcional. E nula a punio infligida ao servidor por cultivar ideologia desagradvel ao chefe. Inadmissvel que a sentena rejeite a ao porque o juiz se desentendeu com o autor. Os agentes pblicos so meros canais de expresso da vontade do direito: o legislador, quando edita leis, exprime o querer da Constituio (e do povo); o juiz e o administrador, atravs de seus atos, realizam a vontade da lei. Vale a transcrio, sobre o assunto, de significativo trecho de Lon Duguit: "Afirmamos que o poder do governo existe e no pode deixar de existir. Simplesmente, negamos que seja um direito. Afirmamos que os que possuem este poder governamental possuem um poder de fato e no um poder de direito; dizendo que no detm o poder pblico, queremos dizer que no tm o direito de formular ordens e que as manifestaes da sua vontade no se impem como tais aos governados. "Deriva da que as declaraes de vontade dos governantes s possuem valor na medida em que esto conformes com a regra de

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direito, cujos fundamentos indicamos noutro ponto, e que se impe a todos os membros duma sociedade, por ser como que a armadura dessa sociedade. Na nossa concepo, a lei no tem o carter duma ordem dada pelo Parlamento e que se imponha porque o Parlamento que a formula. Os 900 indivduos que compem o Parlamento no podem dar-me uma ordem; a lei s se impor obedincia dos cidados quando seja expresso ou a execuo duma regra de direito; e dever dos governantes organizarem o corpo legislativo de maneira que sejam reunidas as maiores garantias possveis para que ele no ultrapasse essa misso. A deciso jurisdicional s vlida na medida em que seja conforme ao direito - quer aplique uma regra de direito, quer verifique a existncia de uma situao subjetiva. O ato administrativo, enfim, no se reveste de carter prprio por emanar dos governantes e dos seus agentes; o ato administrativo s ter eficincia quando as condies normais e gerais de qualquer ato jurdico nele se encontrem reunidas, e deste modo desaparece o carter regalista da administrao. "E esta uma concepo puramente objetiva do direito pblico, ou, se se quer, o direito pblico deixa de ser um direito subjetivo para tornar-se quase exclusivamente um direito objetivo. As declaraes de vontade dos governantes j no so o exerccio dum direito de que fosse titular uma pessoa soberana: nem tal pessoa nem tal direito existem. As declaraes dos governantes tm valor social, com efeito, mas s na medida em que estejam de acordo com a regra social, com o direito objetivo" (Os Elementos do Estado, pp. 35 a 37). A formao do querer do Estado no pode ser disciplinada de mdo idntico ao dos particulares. Uma vontade submetida a fins (a do Estado) e outra livre (a dos particulares) so instramentadas diversamente. A livre tem seu canal de expresso: o indivduo. A vontade funcional canalizada no processo, do qual o agente apenas um elemento. No houvesse processo para a formao da vontade funcional, ela seria idntica da vontade livre: centrada no agente. O processo infunde ao ato racionalidade, imparcialidade, equilbrio; evita que o agente o transforme em expresso de sua personalidade. Sem ele, o agente fatalmente excederia seu papel de intermedirio entre o Direito (a Constituio, a lei) e o ato a ser produzi-

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do. A experincia histrica mostra ser maior o risco de inconstitucionalidade na lei surgida sem processo legislativo prvio, ou de ilegalidade no ato administrativo instantneo. As vrias etapas do processo - propiciando melhor conhecimento e comprovao dos fatos, maior discusso, mais ampla reflexo - fazem menos provvel a violao da ordem jurdica. Mas o processo tem outra justificativa concorrente. Os atos pblicos so unilaterais, dispensando o consentimento do destinatrio: assim com a lei comercial em relao aos comerciantes, a sentena condenatria em relao ao ru, a multa administrativa em relao empresa desatenta aos deveres tributrios. O Estado produz seus atos no uso de poder extroverso. No entanto, o poder poltico seria arbitrrio e desptico se os interessados no pudessem expor suas razes, opinies, interesses, antes de serem afetados pelos atos estatais. Os comerciantes fazem seu lobby no Parlamento; autor e ru apresentam suas pretenses e provas ao juiz; a empresa se defende da suspeita de sonegao. So os processos legislativo e judicial e o procedimento administrativo que permitem essa desejvel "participao" dos interessados nas decises de autoridades pblicas. O processo , ento - em perfeita coerncia com a idia central do direito pblico, de realizar o equilbrio entre liberdade e autoridade a contrapartida assegurada aos particulares pelo fato de serem atingidos por atos estatais unilaterais. Sem que a deciso do Estado (a lei, a sentena, o ato administrativo) deixe de ser ato de autoridade, protege-se o indivduo a ser afetado: condicionando a produo do ato a um processo do qual ele possa participar. Sob este ngulo, o processo cumpre papel eminentemente ligado tutela dos interesses e direitos dos particulares. 2. Noo de processo 6. Cumpre, agora, esclarecer o que entendemos por processo. Para ns, processo o encadeamento necessrio e ordenado de atos e fatos destinado formao ou execuo de atos jurdicos cujos fins so juridicamente regulados. O processo no um ato, mas a reunio, o complexo, de atos e fatos que se produzem no tempo. No entanto, um conjunto de contratos no processo; mister que os vrios atos e fatos tenham co-

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nexo entre si, coordenando-se e sucedendo-se, de modo a corresponderem aos vrios elos de uma cadeia. Por isso, o processo um encadeamento. O processo judicial, por exemplo, a sucesso de eventos como o ajuizamento da petio inicial, a citao do ru, a designao de audincia, o transcurso do prazo de recurso, a oitiva de testemunhas. H vnculo entre eles: a citao ser antecedida da petio inicial, a sentena sucedida pelo prazo recursal, e assim por diante. Cada etapa do processo cumpre sua prpria funo, mas h ligao entre elas: servem logicamente como antecedentes e conseqentes umas das outras. A seqncia de formalidades no aleatria: h uma ordem a ser observada, um itinerrio a seguir. Ademais, os vrios passos so necessrios: no se pode dar o segundo passo sem que o primeiro tenha sido cumprido. Assim, o processo o encadeamento necessrio e ordenado de eventos. No processo legislativo, iniciativa (propositura do projeto de lei) segue-se a discusso, depois a votao, em seguida a sano. No pode haver sano (ou veto) de projeto no votado, no h votao de projeto no proposto. O processo no se compe apenas de atos, mas de atos e fatos. No processo judicial, so atos o ajuizamento da petio inicial, a citao do ru, a designao de audincia, e fatos o transcurso do prazo para recurso, a oitiva de testemunhas. O processo pode visar criao de ato jurdico: um ato administrativo, uma sentena, uma lei. Mas tambm serve execuo dele, como no chamado processo de execuo judicial, destinado a dar cumprimento sentena. Destarte, o processo o encadeamento de eventos destinado formao ou execuo de atos jurdicos. ^ Por fim, o processo tcnica para a produo (ou execuo) de um especfico tipo de atos: aqueles cujos fins so determinados por normas jurdicas, que se busca aplicar. E a situao dos atos de direito pblico, emanados no exerccio de funo. O publicista portugus Alberto Xavier, detalhando esse ltimo aspecto, ao cunhar seu conceito de processo, escreve: "Se entendermos que o mtodo seguro para a definio deste conceito tomar como ponto de partida o processo judicial, como j salientamos, ento h que investigar mais de perto a funo e re-

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levncia que neste desempenha e representa a tal sucesso de atos e fatos, sem nos atermos verificao formal da sua existncia. Ora, esses atos e fatos, cuja sucesso constitui o ncleo do processo, entendido no seu significado comum, exercem, como teremos ocasio de desenvolver, a funo de formalidades: trata-se de permitir, por quem h de julgar o pleito, a formao de uma vontade corretamente esclarecida que possa, pela apreenso exata dos fatos e das provas, apurar a verdade material, fazer respeitar o Direito e, do mesmo passo, os interesses postos em causa. A petio inicial, a contestao, os prazos a elas referentes, so instrumentos que no processo visam obter, da autoridade judicial, uma vontade lcida e ponderada. "O processo est, pois, intimamente ligado ao problema da vontade e da sua formao. E certo que nos simples particulares a formao da vontade no objeto de uma disciplina processual; mas esta observao s revela que a onde essa disciplina se impe quando se trata de adequar a vontade psicolgica individual a fins legalmente determinados, ou seja, quando est em causa a manifestao de uma vontade funcional" (Do Procedimento Administrativo, pp. 17 e 18). Em coerncia com essa idia, o autor define o processo, em termos semelhantes aos nossos, como a "sucesso ordenada de formalidades tendentes formao ou execuo de uma vontade funcional" (ob. cit., p. 21). ^ 7. Convm no confundir, pensando especialmente no processo judicial, processo com autos. Quando o advogado diz que vai "retirar o processo do cartrio para elaborar recurso contra a sentena", est usando a palavra em sentido imprprio. Refere-se aos "autos", isto , ao conjunto de documentos em que esto materializados os atos e fatos do processo. O processo realidade abstrata (um encadeamento de atos e fatos) que se corporifica numa srie de documentos, os autos. Mencione-se tambm, tratando ainda do problema terminolgico, a discusso em torno da diferena entre processo e procedimento. Empregamos no texto as duas palavras indistintamente (da falarmos em "processo" judicial e "procedimento" administrativo), visto estarmos formulando uma teoria geral, que se pretende aplic-

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vel a todo o direito pblico, e no a uma parcela dele. Contudo, os estudiosos do direito processual - isto , do ramo do direito pblico que estuda as normas relativas ao processo judicial - costumam dar sentidos diversos s duas expresses. No nos interessa participar da polmica, til apenas no campo em que travada. 3. Relao jurdico-processual 8. No processo judicial civil, o juiz decide disputa entre dois sujeitos em tomo da aplicao da lei; diz o direito no caso concreto; define qual a relao jurdica existente entre autor e ru (ex.: o dever de A pagar certa quantia a B). Atravs do processo legislativo, o Parlamento pe a lei, que vai regular as futuras relaes entre os indivduos (fixando, por exemplo, o direito de os consumidores obterem produtos de primeira necessidade). No procedimento administrativo edita-se ato constituindo relao jurdica entre a Administrao e o indivduo (ex.: impondo penalidade de suspenso ao funcionrio que praticou falta funcional). Os processos estatais tm por objeto certas relaes que so por meio deles definidas, reguladas ou instauradas: as relaes jurdicas materiais. Elas no se confndem com a relao jurdica processual, isto , com o conjunto de direitos, poderes, deveres, nus e faculdades atribudos aos sujeitos que participam do processo. 9. Percebemos essa distino pelo fato de os sujeitos da relao envolvida no processo legislativo (o Presidente da Repblica que apresenta o projeto de lei, os parlamentares que o examinam) no serem os mesmos dos vnculos jurdicos regulados pela lei (comerciantes e consumidores, no caso da lei de defesa do consumidor). Tambm o contedo das relaes jurdicas material e processual diverso. Tome-se o processo judicial provocado por A para obter o despejo de B. O contedo da relao material entre A e B o dever, decorrente do contrato de locao por eles firmado, de B desocupar o imvel. O contedo da relao jurdica processual instaurada entre o Estado-juiz e as partes (A e B) a prestao jurisdicional, isto , a obteno de sentena, que o Estado deve editar.

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10. A perfeita visualizao dessas diferenas permite compreender a existncia de direitos, deveres e nus de ndole processual desvinculados da relao jurdica material. Assim, A pode no ser titular do direito de crdito contra B, mas possui direito sentena do Estado em ao de cobrana que proponha. Tem o direito de ao - de movimentar a mquina judicial para obter a sentena embora no tenha o direito de crdito que pretende ver garantido. E o indivduo B, mesmo no havendo travado qualquer relao material com A, tem o nus de se defender na ao. O acusado em ao penal, mesmo se efetivamente culpado - e, conseqentemente, sem o direito (material) de sair livre - , desfrutar do direito de se defender normalmente no processo. Qualquer empreiteiro tem o direito de que a Administrao, decidindo construir uma obra, inicie procedimento de licitao, no qual poder fonnular sua proposta. Trata-se do direito de participar do procedimento, que nada tem a ver com um hipottico direito de ser contratado (que, no caso, inexiste em favor de qualquer pessoa). 11. De outro lado, torna-se possvel evidenciar aspecto de suma relevncia nos atos estatais. Sua validade, seu ajustamento ao Direito, no depende apenas de seu contedo estar de acordo com a norma jurdica superior. E indispensvel tambm que o ato seja fruto de processo realizado rigorosamente de acordo com o previsto. Caso contrrio, ser invlido, por vcio processual, ainda que seu contedo esteja correto. Para constitucionalidade da lei no basta seus preceitos serem coerentes com a Constituio (por exemplo: a lei trabalhista respeitar os direitos dos trabalhadores previstos no art. 7 2 ). Fundamental tambm haver sido regularmente votada (observando-se, por exemplo, o quorum de aprovao das leis ordinrias). A sentena penal condenando o ru ser nula, mesmo se este houver efetivamente praticado o crime de que acusado, caso ele no tenha sido devidamente citado para o processo. 4. Esquema geral dos processos estatais -Sf 12. Os processos estatais tm certas caractersticas comuns. Uma delas a de que a validade dos atos subseqentes depende de

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haverem sido corretamente praticados os antecedentes. A votao de projeto de lei ser nula se o projeto, da iniciativa exclusiva da Mesa da Cmara dos Deputados, houver sido apresentado pelo Presidente da Repblica. Assim tambm se passa no processo judicial e no procedimento administrativo. No entanto, so muito distintos um processo do outro, ligados que esto a diferentes funes estatais (a legislativa, a judicial, a administrativa). E til ligeira referncia a cada um. 4.1 Processo legislativo 13. O processo legislativo a ser observado pelo Congresso Nacional vem previsto nos arts. 59 e 69 da Constituio da Repblica. Compreende basicamente trs fases: a introdutria, a constitutiva e a complementar (Manoel Gonalves Ferreira Filho, Do Processo Legislativo, p. 210). A fase introdutria, que inicia o processo, a da propositura do projeto (iniciativa legislativa). A constitutiva, ao fim da qual surge a lei, compreende a discusso e votao do projeto pelas duas Casas do Congresso, bem como a sano ou veto pelo Presidente da Repblica. Na fase complementar so praticados os atos voltados a certificar a existncia da lei (promulgao) e a dar-lhe conhecimento pblico (publicao). 14. Os atos e fatos integrantes dessas vrias fases so regulados pela Constituio, que determina quem titulado para praticar cada um dos atos procedimentais (a iniciativa cabe aos congressistas, ao Presidente da Repblica, ao povo etc.), quais os prazos a serem observados (o Chefe do Executivo tem 15 dias para sancionar ou vetar o projeto aprovado), e assim por diante. - p O objetivo desses diversos passos permitir a interao, quando da produo das normas legais, entre os Poderes do Estado (especialmente o Legislativo e o Executivo) e entre o Legislativo e os grupos sociais organizados (estes atravs dos lobbies e da iniciativa popular das leis), bem como propiciar a participao dos grupos polticos minoritrios no Parlamento. Tudo isso conduz a um amplo debate e choque de interesses, saudvel para que a lei venha a obter o respeito e acatamento da sociedade.

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Assim sendo, as vrias etapas do processo so juridicamente reguladas, devendo ser rigorosamente observadas na produo do ato legislativo. 4.2 Processo judicial 15. H vrias espcies de processos judiciais: processo civil, processo penal, processo trabalhista - destinados, respectivamente, aplicao da lei civil, penal e trabalhista, com suas caractersticas prprias. Cada um, por sua vez, admite subespcies. Os processos civis, por exemplo, podem ser, de acordo com o Cdigo de Processo Civil: processo de conhecimento, processo de execuo, processo cautelar. O exame detalhado deles objeto das disciplinas jurdicas prprias: os direitos processual civil, processual penal e processual trabalhista. No possvel, a esta altura, avanar muito no seu estudo. Entretanto, pode-se apresentar esquema sumrio de um deles. 16. O processo civil de conhecimento, destinado por hiptese obteno de sentena condenando o devedor entrega do bem que vendeu, seguir sucessivos passos, expostos resumidamente a seguir: - propositura da ao, com a apresentao, pelo autor, da petio inicial; - exame, pelo Juiz, da petio inicial, e ordem para a citao do ru; - citao do ru para oferecer sua resposta; - fluncia do prazo para a resposta; - apresentao da contestao pelo ru; - intimao do autor para se manifestar sobre a contestao; - realizao de audincia de conciliao; - deciso sobre a pertinncia das provas requeridas; - designao de audincia de instruo e julgamento; - realizao da audincia; - prolao da sentena julgando improcedente a ao; - intimao das partes da sentena proferida; - fluncia do prazo para apresentao de recursos;

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- oferecimento de recurso pelo autor; - intimao do ru para apresentao das contra-razes de recurso; - fluncia do prazo para contra-razes; - apresentao de contra-razes; - remessa dos autos ao Tribunal; -julgamento, acolhendo-se o recurso e, em conseqncia, julgando-se procedente a ao; - transcurso do prazo sem apresentao de novo recurso; - trnsito em julgado da deciso. O Cdigo de Processo Civil regula detalhadamente cada um desses eventos, estabelecendo a forma, o prazo, os efeitos de cada ato, e assim por diante. * 17.0 objetivo dessa seqncia de etapas permitir que a deciso judicial seja, em primeiro lugar, imparcial, por ditada aps a manifestao das partes envolvidas. De outro, que seja fruto de substanciosa coleta de dados. Por fim, que no resulte da vontade unipessoal do julgador, mas do concurso de juzos das vrias instncias judiciais. 4.3 Procedimento administrativo 18. Na Administrao Pblica, como reflexo da diversidade de suas atribuies, convivem mltiplas espcies de procedimentos, destinadas a dar esteio aos diferentes atos administrativos. A contratao de particulares para a realizao de obras, prestao de servios, fornecimento de bens em geral, por exemplo, depende de licitao. A admisso de servidores pblicos se faz mediante concurso pblico. A aplicao de sanes administrativas precedida de procedimento sancionatrio. 19. Variam os objetivos de cada procedimento. A licitao e o concurso pblico visam permitir que muitos particulares disputem, de modo limpo e igualitrio, o benefcio oferecido pela Administrao (o contrato e a nomeao para o cargo pblico). O procedimento sancionatrio pretende assegurar a ampla defesa do acusado antes de ser afetado pela sano.

Captulo VII O que Direito Administrativo?


Sempre que me pedem uma exposio breve sobre o ramo do direito ao qual tenho dedicado a minha vida, lembro-me das desventuras de um Prefeito-empresrio que conheci em um congresso sobre Municpios. Depois de ouvir minha palestra, o homem levantou-se do auditrio e, com um jeito simptico mas sem qualquer piedade, passou a desancar o direito administrativo e os franceses. Sob as gargalhadas e aplausos entusiasmados da platia, composta exclusivamente de Prefeitos, ele encerrou profeticamente seu quasediscurso: - "Ou a gente acaba com o tal direito administrativo ou ele acaba com a gente!" Na sada, o homem me abordou para pedir desculpas pelo excesso e dizer que nada havia de pessoal em sua proposta. Estava apenas pensando no Brasil... Da, contou sua histria. Depois de comandar durante 28 anos a empresa de sua famlia, em uma cidade de porte mdio, resolveu se candidatar ao cargo de Prefeito. Durante a campanha, prometeu empregar sua bem-sucedida frmula empresarial na administrao do Municpio. Foi eleito. Levou para a Prefeitura, como secretrios e assessores, os mais experientes empregados de sua empresa, inclusive o advogado de confiana, um homem inventivo e culto, responsvel pela montagem jurdica de todos os negcios importantes que realizara na vida. Mas ficou decepcionado com seu antigo conselheiro, j agora feito Procurador-Geral do Municpio. No cargo, este perdeu o brilho e o mpeto; virou um burocrata, apaixonado por papis, prazos, publicaes, formalidades. No demorou e ele se ps a criar dificuldades para qualquer coisa, uma enxurrada de nos sem fim ( "No, Prefeito, iniciar a obra amanh no possvel; o contrato com a empreiteira precisa ser publicado antes". - "Nem pense nisso. Eu

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sei que o preo parece bom, mas comprar carteiras escolares depende de licitao". - "Impossvel, Prefeito. No h autorizao legal para a Prefeitura impedir o fumo na via pblica"). Quem diria? Logo ele, que aparentava tanta cultura jurdica, acabou tambm perdendo a autoconfiana ( - "Eu no sei responder agora, Prefeito, se possvel vender o prdio do mercado municipal para quitar dvidas do Municpio; parece que h umas condies, muito complicadas, a atender!"). O pior, ento, foram as humilhaes que o Prefeito acabou suportando, uma em seguida outra, sem que o advogado o impedisse. Primeiro, foi a ordem do Juiz da Comarca - quase um menino proibindo o uso do aterro sanitrio recm-inaugurado, por problemas ambientais. Depois, a sustao, pela Cmara de Vereadores, do contrato envolvendo toda a publicidade da Prefeitura, que fora considerado ilegal pelo Tribunal de Contas (por falta de licitao, ai meu Deus!). A gota d'gua foi a divulgao de um parecer, da prpria Procuradoria do Municpio, entendendo nulo, por ilegalidade, um ato do Prefeito: como se no bastasse a ousadia de assinar um texto assim, o Procurador ainda deixou o interessado tirar uma cpia, que fez a delcia dos jornais! O Procurador-Geral, desgostoso de tudo, pediu exonerao. O sucessor, que logo apareceu com os mesmos vcios, tambm no durou no cargo. E a histria foi se repetindo, at que, um tanto a srio um tanto por desforra, o Prefeito anunciou pela imprensa que iria nomear um engenheiro para o posto de Procurador-Geral. Foi impedido por uma liminar (mais uma!). Estressado, o Prefeito buscou conselho com um desembargador aposentado, que mantinha uma chcara na cidade. Perguntoulhe se a causa de seus problemas no seria um compl. Ficou sabendo que no: a causa era mesmo o direito administrativo, coisa de franceses. Por isso, tomou dio do tal direito administrativo - e dos franceses. Nesse ponto estava, no dia em que o conheci. Sa de l pensando que o direito administrativo - a parte do ordenamento jurdico voltada disciplina da organizao, funcionamento e controle da Administrao Pblica e, em conseqncia,

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de suas relaes com terceiros - talvez seja mesmo o inferno dos administradores. Sua misso parece ser essa, alis. verdade que o ordenamento confere Administrao Pblica uma srie de poderes inexistentes em outros campos (nas relaes entre empresas, entre vizinhos etc.). Ela edita regras, fiscaliza, aplica multas, expede licenas, requisita bens, inicia desapropriaes, lana impostos. Desse ponto de vista, bem melhor ser o poderoso Prefeito do que um diretor de empresa - que, manobrando no campo do direito privado, no exerce qualquer autoridade e tem de se virar na base do consenso. Uma boa parte da especificidade do direito administrativo vem da: da circunstncia de regular o exerccio de autoridade pblica, materializando-se em uma srie de institutos de que o direito privado nem cogita (como a desapropriao, o tombamento, a requisio, a servido administrativa, a licena, a autorizao, a revogao etc.). Mas no s. A atividade administrativa desenvolvida por / uma mquina, uma certa estrutura (pessoas polticas, rgos, Administrao direta e indireta, autarquias, sociedades de economia mista, empresas pblicas, fundaes governamentais, servidores pblicos...). Sua organizao, relativamente complexa e bastante peculiar, baseia-se em uma srie de regras: normas de direito administrativo. Inevitvel que o antigo advogado de empresa, mesmo culto, sentisse insegurana quando defrontado com as questes jurdicas da Administrao Municipal: elas envolvem um universo todo particular. Como qualquer outro ramo da rvore jurdica, o direito administrativo tem seus modos, suas tradies - sua cultura, enfim, que as normas incorporam. A parcela da cincia jurdica dedicada a seu estudo - isto , a doutrina do direito administrativo - vale-se de 1 termos, conceitos, classificaes, lugares-comuns etc., nem sempre familiares ao profissional do direito privado. Tudo isso se complica porque, ao contrrio de outros ramos, o direito administrativo no est codificado. Enquanto o direito civil pode ser, por assim dizer, "comprado" em uma livraria, pois suas normas esto em grande parte reunidas e organizadas em um livro (um cdigo), o administrativo est disperso por todo lado, inclusive na forma de princpios apenas implcitos no ordenamento.

O QUE DIREITO ADMINISTRATIVO?

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Duas classificaes so indispensveis para o iniciante localizar adequadamente o direito administrativo no mundo do direito e, em seguida, comear a entend-lo. A primeira a que distingue os dois grandes ramos do direito: o privado e o pblico; a segunda, a que separa as funes do Estado em judicial, legislativa e administrativa. As caractersticas do direito administrativo, um ramo do direito pblico, afirmam-se, em primeiro lugar, por oposio ao direito privado: Direito Administrativo Interesses pblicos Autoridade Legalidade Funo Formalismo Publicidade x Direito Privado x Interesses privados x Igualdade x Liberdade x Autonomia da vontade x Informalismo x Intimidade

Relaes jurdicas verticais x Relaes jurdicas horizontais

As normas de direito administrativo regulam a realizao do interesse pblico e conferem Administrao, encarregada de busc-lo, poderes de autoridade, cujo exerccio produz relaes jurdicas verticais (em que ela tem uma posio de superioridade frente ao particular). Mas esses poderes so muito condicionados: a Administrao s os tem quando previstos em lei (legalidade); seu exerccio no mera faculdade, mas dever do administrador, e s pode ocorrer para realizar os fins previstos em lei (funo). Para permitir seu registro e controle, a ao administrativa est sujeita publicidade e ao formalismo, exigindo a realizao de procedimentos e a observncia de inmeros requisitos formalsticos. Justamente aqui entram os franceses. Querendo impedir que o Poder Executivo ficasse sujeito aos juizes (membros da nobreza contrariada com a Revoluo Francesa), os revolucionrios franceses atriburam a misso de julgar os atos da Administrao a um rgo que a integrava, o Conselho de Estado. Esse rgo, percebendo a incompatibilidade entre as normas do Cdigo Civil e os

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problemas da Administrao, que viria a afirmar a necessidade de, para resolv-los, ser utilizado um "outro direito", o administrativo, construdo em oposio ao ento existente, o civil. A jurisprudncia do Conselho de Estado foi, a pouco e pouco, identificando os pontos do Cdigo Civil que no deviam aplicar-se Administrao e, a seguir, enunciando as normas que, estas sim, serviam ao caso. Ao conjunto dessas normas denominou-se direito administrativo. As especificidades do direito administrativo, enquanto direito da funo administrativa que , revelam-se tambm no confronto entre os conceitos de funo administrativa e de funo legislativa: Funo Administrativa Submisso lei x x Funo Legislativa Submisso Constituio

Meu colega de congresso, ao tomar a imprudente deciso de empossar-se como Prefeito - e, malgrado seu, de sujeitar-se ao direito administrativo - , o que fez foi colocar-se ao mesmo tempo debaixo da Constituio e das leis. Realmente, o direito administrativo, tal qual ns o conhecemos, fruto da separao de Poderes e da hierarquia normativa que dele deriva, nesta seqncia: Constituio Lei Ato administrativo As normas constitucionais esto no topo da pirmide jurdica e organizam o exerccio do poder poltico, dividindo-o em funes (legislativa, judicial e administrativa), atribudas precipuamente a cada um dos Poderes (Legislativo, Judicirio, Executivo). O Legislativo edita a lei, que se submete diretamente Constituio, e a Administrao Pblica produz atos administrativos, submetidos imediatamente lei e dependentes dela. A direta dependncia entre a lei e os atos do administrador est na origem das angstias de meu amigo Prefeito, que por certo um homem poderoso, mas no o todo poderoso. No exerccio do cargo, ele no pode fazer o que quer, o que acha bom ou justo; deve fazer o que a lei manda - e nada mais.

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O direito administrativo - resultado, no campo do direito, da implantao de certo modelo poltico, o do chamado Estado de Direito - liga-se a este fundamental objetivo: o da negao do poder arbitrrio. Da o princpio da legalidade, em virtude do qual os atos administrativos no podero ser fruto dos caprichos das autoridades. Da, tambm, a submisso de toda a ao administrativa a diferentes nveis de controle, sem o que no h como impedir 0 arbtrio. A necessidade de viabilizar o amplo controle de legalidade de cada ato administrativo uma das principais responsveis pela (por assim dizer) "burocratizao" do modo de agir do Estado, expressa em exigncias como as de realizar procedimentos, de motivar os atos, de public-los etc. Flexibilidade e informalismo impediriam o indispensvel controle. Talvez a mais ardente chama do inferno dos administradores seja a resultante da articulao das funes administrativa e judicial. Nenhum ato administrativo definitivo; todos podem ser levados ao exame do Judicirio, para aferio de sua legalidade. Isso gera uma inevitvel interferncia dos juizes no fluxo da ao administrativa, a qual, inclusive por decises liminares e provisrias, pode ser paralisada, proibida ou dirigida para rumo diverso. Em suma, um inferno! Aceitando a provocao ("Ou a gente acaba com o tal direito administrativo ..." ) tentei, sem muito sucesso, convencer meu interlocutor da inviabilidade de sua proposta. O direito administrativo um "direito constitucionalizado", vale dizer, um direito que decorre necessariamente da Constituio. Sem mudar o prprio modelo de Estado imposto constitucionalmente, simplesmente no h como varrer o direito administrativo da face do Pas. Ao dizer isso, passei ao Prefeito meu exemplar da Constituio e lhe pedi que lesse o caput do art. 37. Meio contrariado, ele impstou a voz e leu: "Art. 37. A administrao pblica direta e indireta, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e, tambm, ao seguinte: (...)". Esse dispositivo enuncia algumas normas fundamentais do direito administrativo. Expliquei:

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- Legalidade: a Administrao no desfruta de liberdade; s podendo agir na aplicao de leis; - Impessoalidade, os atos da Administrao devem tratar isonomicamente as pessoas e dirigir-se a fins pblicos impessoais; - Moralidade, a moralidade administrativa , ao lado da lei, um padro de observncia obrigatria para os agentes pblicos; - Publicidade, a ao administrativa deve desenrolar-se de forma transparente e aberta, sem segredos; - Eficincia, a Administrao no pode se limitar a cumprir formalidades; seu compromisso maior com a realizao efetiva dos interesses pblicos. - "Ento vamos revogar esse artigo", animou-se o Prefeito. "Eu elegi um sobrinho deputado federal. Ele faz a proposta. Quem h de ser contra? Ficamos livres desse direito administrativo". Argumentei que a supresso do artigo seria intil: - " possvel, claro, fazer reformas nas leis de licitaes, de desapropriao, de concesso. Vivel, tambm, alterar ou suprimir os dispositivos da Constituio que cuidam de tpicos do direito administrativo (alis, a Carta brasileira de 1988, ao contrrio das de outros pases, contm muitos desses dispositivos). Isso poder alterar o contedo do direito administrativo brasileiro. S que no comprometer sua existncia, tampouco transformar sua substncia, que se manter enquanto o modelo de Estado permanecer". Desanimado, meu interlocutor despediu-se. Mas pude ouvi-lo resmungar, na sada: - "Sundfeld? O nome alemo deve ser disfarce. um francs infiltrado!"

Capitulo VIII Equilbrio entre Autoridade e Liberdade


1. A sociedade como titular e destinatria do poder 2. Competncia. 3. Direitos dos particulares.

1. A sociedade como titular e destinatria do poder 1. Em lima sociedade, os indivduos podem ser divididos em dois grupos: o dos que exercem o poder, como agentes do Estado (os governantes), e o dos destinatrios do poder (os governados). O exerccio do poder poltico gera relaes jurdicas entre Estado e governados. O Fisco, ao tributar um empresrio, relaciona-se juridicamente com este. Assim tambm o Estado-juiz quando condena o criminoso priso ou o Estado-legislador quando edita o regulamento da pesca. Em qualquer caso, Estado e indivduos assumem reciprocamente direitos, poderes, deveres, faculdades. Interessa-nos saber quais so os termos fundamentais dessas relaes, ou seja, descobrir como o direito pblico regula as relaes entre os exercentes do poder e os seus destinatrios. 2. O primeiro dado cuja considerao importante - por repercutir sobre toda disciplina da matria - que, no Estado Democrtico de Direito, os indivduos no so meros destinatrios, isto , meros sujeitos passivos, do poder. So, vistos em conjunto, os verdadeiros titulares do poder poltico. O art. I a , pargrafo nico, de nossa Constituio Federal o evidencia: "Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio". O Estado no desfruta do poder, na condio de dono ou senhor, mas como representante do titular, que o povo. Os particulares, embora sofram o poder, no so mero objeto dele. E intuiti-

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vo, destarte, que as relaes jurdicas entre Estado e indivduo, conquanto marcadas pelo signo da autoridade - visto estar em causa o exerccio do poder poltico - , no se processam sob o imprio da submisso. Ainda mais porque o indivduo, mesmo em suas relaes com o Estado, apresenta-se como sujeito livre, munido de direitos. As relaes jurdicas de direito pblico so, destarte, vnculos entre um sujeito que exerce o poder poltico, mas no o titulariza (o agente pblico), e um sujeito que titulariza o poder (em conjunto com os demais indivduos), mas no o exerce; ao contrrio, suporta. Este ltimo, porm, suporta o poder at certo limite: o dos direitos que lhe so conferidos pela ordem jurdica. 3. Assim, o direito pblico tem a complexa misso de regular, de modo equilibrado, as relaes entre o Estado - que exerce a autoridade pblica e o conseqente poder de mando - e os indivduos - que devem se sujeitar a ele, sem perder sua condio de donos do poder e titulares de direitos prprios. Gordillo, embora se referindo especificamente ao direito administrativo, expe com propriedade esse desafio essencial do direito pblico e as dificuldades da cincia jurdica para enfrent-lo: "O direito administrativo por excelncia a parte da cincia do direito que mais agudamente coloca o conflito permanente entre a autoridade e a liberdade. 'Estado e indivduo, ordem e liberdade: a tenso encerrada nestas idias sintticas insolvel', disse um autor; mas ainda que no cheguemos a crer que a tenso ou o conflito seja insolvel, e admitamos a possibilidade de um equilbrio dinmico entre ambos, evidente que a obteno de tal equilbrio h de ser uma das mais difceis e delicadas tarefas da cincia moderna. "A histria registra primeiro o despotismo estatal sobre os indivduos; logo, e como reao, a exacerbao dos direitos do indivduo frente sociedade; por fim, e como anseio, o equilbrio dos dois elementos essenciais do mundo contemporneo livre: indivduo e sociedade, indivduo e Estado. (...) "O equilbrio poltico, a sensibilidade jurdica, no se satisfazem apenas com declaraes sobre a liberdade; devem ser o leit motiv de tudo o que se pensa e decide sobre direito administrativo; devem ser a preocupao constante do jurista, no s nos grandes

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temas institucionais, como tambm nos pequenos e, por vezes, entediantes problemas quotidianos. "Quantos temas interessantes ou ridos escondem esse profundo desequilbrio! Provavelmente muitssimos anos se passaro antes que se os isole e corrija; ou talvez isto nunca acontea; entretanto, deve ficar-nos ao menos o princpio retor, a preocupao constante, de insuflar esse equilbrio e essa justia em toda questo que envolva a relao indivduo-Estado, de rever com critrio profundamente crtico, com a metdica dvida cartesiana, os fundamentos e solues de cada instituio ou diminuta questo que nos incumba tratar, com a ateno alerta para descobrir e cauterizar esses desvios e ressaibos que constituem a raiz da enfermidade social e poltica argentina e latino-americana" (Teoria General dei Derecho Administrativo, pp. 35 e 37-38, traduo nossa). 4. A primeira constatao a respeito do regime das relaes de direito pblico a de que um dos sujeitos da relao, o Estado, exerce o poder de autoridade, desfrutando de prerrogativas de que no se encontram equivalentes no direito privado. Entre elas brilham especialmente os poderes de, unilateralmente, impor deveres aos indivduos e de alterar as relaes j constitudas. Esse , certamente, o aspecto de percepo mais imediata. Celso Antnio Bandeira de Mello expressa esse aspecto da relao de direito pblico enunciando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Segundo ele, so conseqncias deste princpio, de uma parte, a "posio privilegiada do rgo encarregado de zelar pelo interesse pblico e de exprimi-lo, nas relaes com os particulares" e, de outra, a "posio de supremacia do rgo nas mesmas relaes", ou seja, a verticalidade das relaes entre Estado e particulares (Curso de Direito Administrativo, p. 28). Exemplo da posio privilegiada o benefcio usufrudo pelo Estado, quando integra processo judicial, de prazo em dobro para apresentao de recursos. Exemplo da posio de supremacia a possibilidade de desapropriar bens de particulares. 5. Fundamental, contudo, para conhecer a relao jurdica de direito pblico num Estado moderno - e a posio que nela ocupam os indivduos - identificar os limites dos poderes de autoridade. So, basicamente, dois, intimamente ligados:

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a) a competncia; b) os direitos dos particulares. 2. Competncia 6. Ao desempenharem o poder, os governantes exercitam competncias, no direitos subjetivos. O juiz, o legislador, o administrador, no tm o direito de, respectivamente, julgar, legislar ou administrar, mas, sim, competncia para faz-lo. A expresso competncia usada no Direito com inteno muito definida. Significa-se, com ela, o poder conferido pelo ordenamento, cujo exerccio s lcito se realizado: a) pelo sujeito previsto; b) sobre o territrio sob sua jurisdio; c) em relao s matrias indicadas na norma; d) no momento adequado; e) vista da ocorrncia dos fatos indicados na norma; e, especialmente f) para atingir a finalidade que levou outorga do poder. Em outras palavras, a competncia um poder intensamente condicionado. E o que sublinha o ilustre Celso Antnio Bandeira de Mello: "Em rigor, no direito pblico, tudo se resume a um problema de competncia. Deveras: sua noo ntegra postula que um dado poder s existe realmente quando presentes as condies de fato autorizadoras de sua deflagrao e desde que manifestado em vista da especfica finalidade que lhe confonna a existncia. A este propsito quadra referir outra cita de Caio Tcito, em lano excelente, ao averbar: 'A regra de competncia no um cheque em branco'. Vale dizer, no existe no vazio, incondicionadamente" (Ato Administrativo e Direitos dos Administrados, p. 57). J com o termo direito subjetivo se designa a possibilidade de ao, conferida pelo direito aos sujeitos, para que estes realizem seus interesses pessoais no para a realizao de interesses alheios ou objetivos). Por isso, o direito subjetivo um fim em si mesmo. A competncia - e este seu mais importante condicionamento - sempre outorgada pela nonna, para que de seu exerccio resulte atendida certa finalidade, estranha ou exterior ao sujeito. A competncia um meio para atingir fins determinados. Portanto, a competncia um poder vinculado a certa finalidade.

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Paolo Biscaretti di Ruffia, um dos mais notveis juspublicistas italianos, trabalha essa idia ao definir os poderes do Estado como funes: "Deve-se, alm disso, salientar como os poderes pblicos devem ser definidos como funes, enquanto so exercidos no para um interesse prprio, ou exclusivamente prprio, mas para interesse alheio, ou pelo menos, objetivo (no interesse da coletividade humana, que a base do Estado, ou no interesse do Estado tutela objetiva da lei em relao funo jurisdicional penal). E isto explica como, num certo sentido, todas as funes do Estado (...) aparecem livres e vinculadas ao mesmo tempo: livres porque, consideradas em seu conjunto, encabeam todo o poder de governo soberano do Estado, e vinculadas porque, concretamente, nenhum rgo estatal pode ultrapassar os limites que lhe foram impostos (e que constituem sua competncia) e deve exercer as mesmas funes quando e com as modalidades requeridas pelos correspondentes interesses pblicos que devero ser tutelados" (Direito Constitucional - Instituies de Direito Pblico, p. 134). 7. Disso resulta que a competncia , para o agente pblico, de exerccio obrigatrio; traduz um dever. E compreensvel que seja assim. Se as competncias so outorgadas aos agentes pblicos para o atingimento de certos fins, o no exerccio delas implicaria renncia sua realizao. O juiz obrigado a exercer seu poder de julgar, no podendo se escusar de faz-lo, mesmo alegando no estar convencido ou inexistir norma a ser aplicada. Dispe o art. 126 do Cdigo de Processo Civil que "o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei". O administrador no pode deixar de cobrar tributo devido por certo contribuinte. Mesmo o legislador a quem se reconhece vasta discricionariedade na deciso quanto oportunidade e ao contedo da lei - tem, em certas situaes, o dever de legislar: quando a lei for indispensvel eficcia de norma constitucional. Por isso, a Constituio brasileira criou ao judicial especfica para ver declarada como ilcita a omisso do legislador. a ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2 2 ). 8. Tanto o Estado quanto o particular comparecem na relao jurdica de direito pblico para cumprir um dever. Na cobrana de

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imposto, a Administrao, como sujeito ativo, exige o pagamento para cumprir o dever que a norma jurdica lhe imputa. O indivduo, sujeito passivo, paga para cumprir seu dever de contribuinte. Como tais deveres - seja o do sujeito ativo, seja o do sujeito passivo - decorrem da necessidade de alcanar as finalidades previstas na norma, pode-se dizer, parafraseando Ruy Cirne Lima, que a relao jurdica de direito pblico aquela que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente (obrigatria). Percebe-se a diferena entre tal espcie de relao jurdica e a relao tpica do direito privado. Nesta, o sujeito ativo exerce um direito e o sujeito passivo cumpre um dever. O credor comparece na relao para alcanar seus interesses pessoais, no para realizar finalidades objetivas. No obstante tais diferenas, o relacionamento entre o Estado e o particular, regido pelo direito pblico, relao jurdica, do mesmo modo que o vnculo entre dois particulares, regido pelo direito privado. Ruy Cirne Lima, em clebre trecho de sua obra, embora se refira especificamente Administrao Pblica (da a expresso "relao de administrao"), faz demonstrao que pode ser amplificada para todo o direito pblico: "Concebe-se geralmente a relao jurdica como expresso de um poder do sujeito de direito sobre um objeto do mundo exterior, seja aquele uma coisa existente per se, seja uma absteno ou um fato, esperados de outro sujeito. Nessa concepo da relao jurdica, sem dificuldade se compreendem todas as variedades de que a noo de direito subjetivo suscetvel. "Nela, no parece possa compreender-se, porm, nenhuma espcie de relacionamento jurdico no qual se suponha, ao sujeito ativo, um dever, ao invs de um poder, sobrepondo-se-lhe autonomia da vontade, o vnculo de uma finalidade cogente. Alguns momentos de reflexo, entretanto, tornam para logo evidente que, entre essa espcie de relacionamento jurdico e a que se exprime pelo conceito corrente, a diferena apurvel nada tem de essencial. O que se denomina 'poder' na relao jurdica, tal como geralmente entendida, no seno a liberdade extrema, reconhecida ao sujeito ativo, de determinar autonomamente, pela sua vontade, a sorte do objeto, que lhe est submetido pela dependncia da relao jurdica, dentro dos limites dessa mesma relao. Limite-se ainda mais a

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liberdade externa de determinao, reconhecida ao sujeito ativo da relao jurdica, vinculando-o, nessa determinao, a uma finalidade cogente, e a relao se transformar imediatamente, sem alterao, contudo, de seus elementos essenciais. " relao jurdica que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente, chama-se relao de administrao. Chama-se-lhe relao de administrao segundo o mesmo critrio pelo qual os atos de administrao se opem aos atos de propriedade. Na administrao, o dever e a finalidade so predominantes; no domnio, a vontade" (Princpios de Direito Administrativo, pp. 55-56). 3. Direitos dos particulares 9. O segundo limite aos poderes do Estado em suas relaes com os particulares o dos direitos que a ordem jurdica assegura a estes, ou, em uma palavra, o da liberdade. O cidado, no Estado Democrtico de Direito moderno, livre em dois sentidos diversos. A compreenso da posio do indivduo perante o Estado requer a identificao desses significados da liberdade: o antigo e o moderno. O indivduo livre, inicialmente, porque, sendo titular do poder, pode participar de seu exerccio. Este o sentido da liberdade para os antigos. Alguns dos mecanismos para tanto so: as eleies, o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular das leis. Os indivduos so livres, de outro lado, por terem garantida (pelo prprio Estado) a segurana nas fruies privadas. E dizer, desfrutam de espaos individuais de ao, intangveis pelo Estado. Eis o sentido da liberdade para os modernos. So exemplos: o direito de propriedade, de explorao de atividade econmica, de manifestao e expresso. No Estado Democrtico de Direito somam-se as liberdades nos dois sentidos, o antigo e o moderno: como garantia da participao no exerccio do poder e como garantia da segurana nas fruies privadas. A identificao das "duas liberdades" encontra-se em clebre trecho de Benjamin Constant: "O objetivo dos antigos era a distribuio do poder poltico entre todos os cidados de uma mesma ptria: era isso que eles chamavam de liberdade. O objetivo dos mo-

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demos a segurana nas fruies privadas: eles chamam de liberdades s garantias acordadas pelas instituies para aquelas fruies" (De la Libert des Anciens Compare celle des Modernes, apud Norberto Bobbio, Liberalismo e Democracia, p. 8). O professor brasileiro Celso Lafer desenvolveu o tema. De sua obra, colhem-se importantes observaes: "A liberdade antiga a liberdade do cidado e no a do homem enquanto homem. Ela s se manifesta, por isso mesmo, em comunidades polticas que regularam adequadamente a interao da pluralidade. Da a relao entre poltica, liberdade antiga e formas democrticas de governo, que criam um espao pblico ensejado pela liberdade de participao na coisa pblica, do dilogo no plural, que permite a palavra viva e a ao vivida, numa unidade criativa e criadora. (...) "A polis (como diz Jaeger) a soma de todos os seus cidados e de todos os aspectos de suas vidas. Ela d muito a cada cidado, porm dele tudo pode exigir. Inexorvel e poderosa, a polis impe o seu modo de vida a cada indivduo, marcando-o como seu. "Esta presena avassaladora do Estado e da sociedade na vida dos indivduos o que permite compreender a importncia de uma outra dimenso da liberdade, que Benjamin Constant chamou de liberdade moderna. J os romanos, que diferenciavam juridicamente o status civitatis do status libertatis, defendiam a liberdade como a faculdade natural de se fazer o que se quer com exceo daquilo que probe ou pela fora ou pela lei. Liberdade, neste sentido, no o obrigatrio, nem mesmo o autonomamente consentido, mas sim o que se encontra na esfera do no-impedimento. (...) "Qual , ou qual deve ser, numa sociedade, o tamanho desta esfera do permitido que enseja o exerccio da liberdade moderna? Como sabido, o liberalismo moderno surge como uma contestao ao Estado Absoluto e ao abuso de poder dele decorrente. Da o esforo do liberalismo de converter o Estado Absoluto num Estado de Direito, cuja atividade seria material e formalmente limitada atravs de alguns instrumentos jurdicos e polticos. Entre estes instrumentos, cabe destacar a garantia dos direitos individuais, cuja tutela limitaria materialmente a atividade do Estado" (Ensaios sobre a Liberdade, pp. 12-20).

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10. As noes at aqui expostas nos permitem perceber que o cidado tem, em primeiro lugar, o direito de participar na constituio do poder poltico. Os direitos polticos - sobretudo os de votar e de ser votado - so os instrumentos por excelncia da liberdade no sentido antigo. Seu estudo corresponde a importante parcela do direito constitucional. A liberdade no sentido dos antigos traduz limite aos poderes do Estado, na medida em que o conjunto dos cidados controla e participa da formao dos rgos pblicos (ex.: a eleio do Parlamento) e do exerccio de suas competncias (ex.: atravs do plebiscito). 11. O desfrute da liberdade moderna, porm, traduz limite ao exerccio do poder que cada indivduo, singularmente considerado, pode opor ao Estado nas concretas relaes jurdicas que travem. E isso por trs razes. Inicialmente, porque a existncia de direitos subjetivos em favor do particular limita o contedo dos atos estatais. Assim, a garantia do direito de propriedade (CF, art. 5 2 , inc. XXII) impede que o Estado confisque pura e simplesmente os bens pertencentes a Joo; a garantia da liberdade de expresso da atividade intelectual (art. 5 2 , inc. IX) obsta a que o Poder Pblico censure o livro de Maria; a proibio da tortura (art. 5 2 , inc. III) evita que Jos a sofra na delegacia de polcia onde est recolhido. Tratando-se, nessas hipteses, de direitos assegurados constitucionalmente, nem a prpria lei poder desconhec-los. Destarte, os direitos constitucionais so um limite ao poder do legislador. Como Administrao Pblica e o Judicirio cabe a aplicao da lei, seus atos, obviamente, observaro os direitos garantidos constitucionalmente (eis que a lei a aplicar no poderia neg-los), bem assim os direitos que, embora no previstos na Lei Maior, hajam sido conferidos por lei. Com isto, os direitos de cada indivduo - sejam os de ndole constitucional, sejam os com base legal - correspondem a limites em concreto do ato administrativo e do ato jurisdicional que o Estado edite em relao a esse indivduo. Em segundo lugar, h uma srie de direitos, assegurados inclusive pela Constituio, que geram a faculdade de o indivduo cobrar prestao positiva do Estado (no uma mera prestao negati-

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va, como nos direitos mencionados acima). Significam a possibilidade de o particular "conduzir" o poder poltico em certa direo. E exemplo o direito de o indivduo exigir a prestao de servios pblicos essenciais, como o de educao, de sade, de transporte coletivo de passageiros etc. A terceira razo pela qual os direitos subjetivos implicam limites que todo indivduo, singulannente considerado, ope ao exerccio do poder estatal est em que eles so protegidos atravs de aes judiciais (e o direito de ao, isto , de ir a juzo contra o Estado, um especfico e autnomo direito dos indivduos, nos termos do art. 5 2 , inc. XXXV: "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Portanto, o controle jurisdicional, provocado pelo indivduo em defesa de seu direito, limita concretamente o exerccio do poder poltico. 12. Assim, e em sntese, a relao jurdica de direito pblico entre o Estado e os particulares uma relao equilibrada por dois fatores: a) De um lado, o fator autoridade, que confere prerrogativas ao Estado, entre as quais a de impor, unilateralmente, obrigaes aos particulares. Com isto, realiza-se a supremacia do interesse pblico sobre o privado. b) De outro lado, o fator limites da autoridade, a saber: a competncia (definida pela finalidade a ser atingida pelo ato estatal) e o respeito dos direitos dos particulares. Assim, garante-se a efetiva realizao do interesse pblico (visto a competncia no poder ser utilizada seno para o fim previsto pelo Direito), ao mesmo tempo em que se preserva a liberdade.

2- Parte O Direito Pblico

Captulo IX Direito e Cincia Jurdica


1. Introduo. 2. Normas jurdicas. Os mundos do ser e do dever-ser. 3. Sistema jurdico. 4. Direito e cincia jurdica. 5. A atividade do profissional do direito. 6. Diviso da cincia jurdica em ramos.

1. Introduo Na biblioteca de casa, cercado de livros, espalhados sobre a mesa e pelo cho, o autor tenta iniciar mais um captulo de seu Fundamentos de Direito Pblico. O trabalho no vai adiante; o computador mais apaga que insere. Desanimado, suspira: - Por que, em qualquer texto cientfico, as noes essenciais so sempre as mais difceis de expor? Como explicar as idias de direito e de cincia jurdica de modo ao mesmo tempo adequado, simples e compreensvel? Ser que este trecho est bem? Na dvida, sai para a sala, em busca de algum que leia o j escrito. Mas as Quatro Estaes, de Vivaldi, rodando no toca-discos, so um concorrente invencvel. Ningum quer saber de troclas por duas pginas de norma jurdica, mundo do ser e do deverser... Voltando ao escritrio, sente-se terrivelmente s. Abre um livro ao acaso e parece que escuta a voz de Karl Engisch: - "Quem se proponha familiarizar o principiante ou o leigo com a cincia do Direito (jurisprudncia) e o pensamento jurdico, ao tent-lo v-se a braos com uma srie de dificuldades e dvidas que no encontraria noutros domnios cientficos. Quando o jurista, situado no crculo das cincias do esprito e da cultura, entre as quais se conta a jurisprudncia, olha ao derredor, tem de constatar, angustiado e com inveja, que a maioria delas pode contar extra mu-

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ros com um interesse, uma compreenso e uma confiana muito maiores do que precisamente a sua cincia. Especialmente as cincias (teorias) da linguagem, da literatura, da arte, da msica e da religio fascinam os leigos devotados a assuntos de cultura numa medida muito maior do que a cincia do Direito, se bem que esta, no s quanto matria mas ainda metodologicamente, tenha com aquelas estreitos laos de parentesco". 1 - E. A cincia do direito no tem grande prestgio como leitura de cabeceira... Indiferente interrupo, Engisch continua: - "Sem grandes hesitaes se depositar um livro de arqueologia ou de histria da literatura sobre a mesa dos presentes, mas a custo se far o mesmo com um livro jurdico, ainda que este no exija da parte do leitor conhecimentos especiais. As usuais introdues cincia jurdica, com raras excees, apenas parecem ter algum interesse para o jurista principiante, mas j no para o leigo".2 - Convenhamos: no fazemos grande fora para interessar os leitores. No fundo, no fundo, escrevemos para ns mesmos. - "As razes deste desinteresse do leigo pelo Direito e pela cincia jurdica so fceis de descobrir. Todavia, trata-se de algo muito estranho. Com efeito, a custo qualquer outro domnio cultural importar mais ao homem do que o Direito. H na verdade pessoas que podem viver e vivem sem uma ligao ntima com a poesia, com a arte, com a msica. H, tambm, na expresso de Max Weber, pessoas 'religiosamente amusicais'. Mas no h ningum que no viva sob o Direito e que no seja por ele constantemente afetado e dirigido. O homem nasce e cresce no meio da comunidade e - parte casos anormais - jamais se separa dela. Ora, o Direito um elemento essencial da comunidade. Logo, inevitavelmente, afeta-nos e diz-nos respeito. (...) Por que, pois, to pouca abertura de esprito para o Direito e a jurisprudncia?". 3 - Acho que Kelsen poderia explicar a razo da falta de simpatia para com o direito e a cincia que o estuda. O corao do homem no capaz de bater mais forte pela ordem jurdica: apenas a
1. Introduo ao pensamento jurdico, p. 5. 2. Idem, ibidem. 3. Idem, pp. 5-6.

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idia de justia o comove. E os tratados de cincia jurdica no cuidam do que justo... Chamado, Kelsen se anima a participar: - De fato. "A afinnao: 'Certa ordem social tem o carter de Direito, uma ordem jurdica' no implica o julgamento moral de qualificar essa ordem como boa ou justa. Existem ordens jurdicas que, a partir de certo ponto de vista, so injustas. Direito e justia so dois conceitos diferentes". 4 - Pois . O cientista do direito vive seu dilema. Se compe uma obra para expor suas idias sobre o justo ou injusto, o bom e o mau, conquista simpatias mas frauda seus leitores, porque no faz cincia do direito, mas filosofia da justia. Se apenas descreve o funcionamento dos mecanismos de que se compe o sistema jurdico, ou se expe certo sistema jurdico positivo (o brasileiro, o francs...), cumpre adequadamente sua funo, mas seu trabalho perde charme mundano. 2. Normas jurdicas. Os mundos do ser e do dever-ser O dilogo reanima o autor. Os pensamentos se multiplicam; as dvidas Imediatamente, salta da estante a Hiptese de Incidncia Tributria, e Geraldo Ataliba, aps alisar o bigode, esclarece: - "Essencialmente, em ltima anlise, reduzido o objeto sua mais simples estrutura, o direito no seno um conjunto de normas (conjunto este a que se convencionou designar sistema jurdico, ordenao jurdica)". 5 - O direito um conjunto de normas... Ento, para compreend-lo, necessrio entender o que uma norma... Sentado na cadeira em frente, rabiscando figuras humanas em uma folha de papel, Celso Antnio Bandeira de Mello explica: - "As normas, no seu conjunto, pressupem trs elementos: hiptese, mandamento e sano. A hiptese, que a previso abstrata de uma situao ou de um comportamento; o mandamento, que o
4. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 13. 5. Hiptese de incidncia tributria, p. 25.

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comando, o ditame de carter obrigatrio; e a sano, que a conseqncia jurdica desfavorvel, imputada a algum, pela violao do fundamento. Esta a estrutura das normas jurdicas". 6 - Realmente, possvel visualizar, por exemplo, o art. 121 do Cdigo Penal, com base neste esquema. A norma diz: "Matar algum. Pena: recluso de 6 a 20 anos". A hiptese : "havendo algum (um ser humano)". O mandamento: " proibido mat-lo". A sano (isto , a pena), aplicvel a quem no obedece o mandamento, : "recluso de 6 a 20 anos". Mas tudo isso, embora correto, ainda parece pouco para compreender as normas jurdicas. Entusiasmando-se, Celso Antnio lembra da distino entre o mundo do ser (da natureza) e o do dever-ser (das normas): - "O mundo do direito difere profundamente do mundo natural. O mundo normativo tem a sua existncia prpria, diversa do mundo natural, desligada dele, com um modo de ser e de existir, prprio, diverso do mundo natural. Todos ns conhecemos uma definio de lei, segundo a qual as leis seriam as relaes necessrias, que derivam da natureza das coisas. Esta definio pode servir para qualquer coisa, menos para definio de uma lei, em sentido jurdico, menos para definir uma norma de direito, porque as relaes de direito no derivam da natureza das coisas, mas da vontade dos homens, que as constroem com liberdade. H uma independncia profunda entre o mundo natural e o mundo normativo e a apreenso do significado dessa diferena da mais fundamental importncia para a interpretao, para a hermenutica do direito". 7 - E possvel explicar melhor? Celso Antnio, aps tamborilar o cigarro sobre a mesa, saca um elegante isqueiro e, enquanto o acende, responde: - "No mundo natural, se soltarmos um cigarro, ele inelutavelmente cair, em razo da lei da gravidade, que enuncia relaes que decorrem, efetivamente, da natureza das coisas. (...) No mundo do direito as coisas no se processam assim. Os homens constroem, livremente, certas situaes hipotticas e enlaam a esse anteceden6. "Teoria Geral do Direito", p. 4. 7. Idem, p. 7.

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te um certo conseqente. Figuram uma relao entre um antecedente, que livremente construdo pelos homens, e um conseqente, tambm livremente institudo pelos homens". 8 - Tem razo. E a vontade do legislador que atribui, ao comportamento "matar algum", a conseqncia: "recluso de 6 a 20 anos". - "Por isso os sistemas jurdicos podem variar. Um dado sistema pode impor que obrigatrio o voto. O enlaamento entre essas duas relaes feito pela vontade do legislador. Ele relaciona antecedentes com conseqentes. No mundo natural vigora a lei da causalidade, a relao de causa e efeito: se A for, B ser. No mundo do direito vigora a relao de imputao: se A for, B dever ser". 9 - Essas idias so suas, no Kelsen? - Pois . "A regra de Direito e a lei da natureza no diferem tanto pelos elementos que relacionam quanto pela maneira em que feita a conexo. A lei da natureza estabelece que, se A , B (ou ser). A regra de Direito diz: Se A , B deve ser. A regra de Direito uma norma (no sentido descritivo do termo). O significado da conexo estabelecida pela lei da natureza entre dois elementos o '', ao passo que o significado da conexo estabelecida entre dois elementos pela regra de Direito o 'deve ser'. O princpio segundo o qual a cincia natural descreve seus objetos o da causalidade; o princpio segundo o qual a cincia jurdica descreve seu objeto o cia normatividade". 10 Maria Helena Diniz, andando apressada pelo corredor, esclarece, na passagem: - "Para formular sua teoria, Hans Kelsen introduziu em sua obra o dualismo kantiano do 'ser' e 'dever ser', que constituem duas categorias originrias ou 'a priori' do conhecimento, isto , que no derivam de nenhuma outra. So duas formas mentais, primrias e bsicas, correspondentes a dois domnios incomunicveis: o dos fatos ou da natureza fsica, espiritual e social e o das normas. Com base nessa distino fundamental entre 'ser' e 'dever-ser', considerou o 'dever-ser' (sollen) como expresso da normatividade do Direito que deve ser investigado pela Cincia Jurdica. A Jurispradn8. Idem, ibidem. 9. Idem, ibidem. 10. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 49.

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cia passa, ento, a ser uma cincia normativa, pois seu objeto consiste em normas que no enunciam o que sucedeu, sucede ou suceder, mas to-somente o que se deve fazer. Em contraposio, o 'ser' (sein) diz respeito natureza, que regida pela lei da causalidade, que enuncia que os objetos da natureza se comportam de um determinado modo. A substncia da concepo de Kelsen est nessa distino e contraposio lgico-transcendental entre 'ser' e 'dever ser', isto , entre o mundo fsico, submetido s leis da causalidade, e o mundo das normas, regido pela imputabilidade". 11 A explicao propicia ao autor uma concluso importante: - Essa diferenciao bsica nos permite compreender por que a norma jurdica, mesmo desrespeitada, continua existindo. A norma no descreve a realidade, no diz como ela , mas apenas como deve ser. 3. Sistema jurdico A conversa, de repente, desaba. Novamente sozinho, o autor se sente perdido. Tenta reanimar o dilogo. - Pois bem. S que a religio e a moral tambm so conjuntos de normas (no matars... no cobiars a mulher do prximo...). Como distingui-las do Direito? E Kelsen quem responde: - "Como ordem coativa, o Direito distingue-se de outras ordens sociais. O momento coao, isto , a circunstncia de que o ato estatudo pela ordem jurdica como conseqncia de uma situao de fato considerada socialmente prejudicial deve ser executado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e - em caso de resistncia - mediante o emprego da fora fsica, o critrio decisivo". 12 - Quer dizer: estaremos diante de uma norma jurdica quando seu descumprimento pelo destinatrio ensejar a aplicao coativa de uma sano. O direito, portanto, o conjunto de normas cuja sano se aplica coativamente, com o uso da fora fsica, se necessrio.
W. A Cincia Jurdica, pp. 27-28. 12. Teoria pura do Direito, pp. 61-62.

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- O que voc diz certo, mas no muito esclarecedor, intervm Bobbio. - Como? - "O que comumente chamamos de Direito mais uma caracterstica de certos ordenamentos normativos do que de certas normas. Se aceitarmos essa tese, o problema da definio do Direito se torna um problema de definio de um ordenamento normativo e, conseqentemente, diferenciao entre este tipo de ordenamento normativo e um outro, no o de definio de um tipo de normas. Nesse caso, para definir a norma jurdica bastar dizer que a norma jurdica aquela que pertence a um ordenamento jurdico, transferindo manifestamente o problema da determinao do significado do jurdico da norma para o ordenamento. Atravs dessa transferncia demonstra-se que a dificuldade de encontrar resposta pergunta: "O que se entende por norma jurdica?" se resolve ampliando-se o campo de pesquisa, isto , colocando uma nova questo: "O que se entende por ordenamento jurdico?". Se, como parece, s a esta segunda pergunta se consegue dar uma resposta sensata, isso quer dizer que o problema da definio do Direito encontra sua localizao apropriada na teoria do ordenamento jurdico e no na )ria da norma. (...) S em uma teoria do ordenamento - esse era o nto a que importava chegar - o fenmeno jurdico encontra sua equada explicao". 13

Ataliba concorda: - Por isso mesmo eu afirmo que "o direito (em sentido objetivo) um conjunto de normas que - por isso que integrando a ordem jurdica - se chamam normas jurdicas". 14 O tema parece suscitar a unanimidade. Kelsen tambm est de acordo: - "O Direito uma ordem da conduta humana. Uma 'ordem' um sistema de regras. O Direito no , como s vezes se diz, uma regra. E um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema. impossvel conhecermos a natureza do Direito se restringirmos nossa ateno a uma regra isolada. As rela13. Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 28. 14. Hiptese de incidncia tributria, p. 25 (grifo nosso).

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es que concatenam as regras especficas de urna ordem jurdica tambm so essenciais natureza do Direito. Apenas com base numa compreenso clara das relaes que constituem a ordem jurdica que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida". 13 Kelsen perde o flego. Celso Antnio vem em seu socorro: - "A segunda caracterstica" (do direito), "e Kelsen insiste sobre isso, que o direito no se compreende examinando a estrutura de uma norma, ou considerando uma nornia em si, mas s se compreende quando consideradas as normas no seu conjunto. Por isso, diz esse mestre que o direito 'no uma norma, mas um sistema de normas'. Com efeito. As sanes no constam, necessariamente, associadas ou ligadas ao corpo da norma; podem estar espalhadas ao longo de um sistema. Por exemplo, diz o Cdigo Civil: 'No se podem casar: as pessoas casadas'. A conseqncia jurdica desfavorvel, a sano a essa norma, no consta do mesmo texto, que diz que no podem se casar as pessoas casadas. Mas ns encontramos que" (este casamento) " um ato nulo. Em outro dispositivo estar a sano, que a no-produo dos efeitos jurdicos prprios do casamento; e isto que nulidade. (...) Mas, alm disso, vamos encontrar, no Cdigo Penal, que crime, sendo casada uma pessoa, casar-se novamente. Verificamos que existem duas sanes espalhadas no sistema. Este exemplo singelssimo j serve para demonstrar que 'no se pode conhecer, de modo algum, o direito, levando em conta" (apenas) "uma norma, se no um sistema'. Esse evento chama a ateno para o fato de que ningum ser nem sequer advogado, quanto mais especialista em qualquer coisa, se no tiver absoluta e clara conscincia de que as normas nunca podem ser examinadas isoladamente. No s tendo em vista este aspecto, que enfatizei, mas porque a compreenso dela se faz inserida num contexto. Por isso Kelsen assevera que o direito um sistema de normas". 16 - J que estamos todos de acordo quanto ao fato de o direito ser um sistema de normas, que tal se algum esclarecesse como uma nonna se integra a esse sistema? Sem se identificar, uma voz grita em meio pilha de livros:
15. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 11. 16. "Teoria Geral do Direito", p. 6.

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- A chave a validade! O autor tenta localizar a origem do som. Nada encontra. Mas a idia o faz pensar. - Validade... Ser esta a idia que permite entender a relao existente entre as normas jurdicas? Mais uma vez, observado atentamente por todos, Kelsen quem explica: - "O Direito regula a sua prpria criao, na medida em que uma norma jurdica detennina o modo em que outra norma criada e tambm, at certo ponto, o contedo dessa norma. Como uma norma jurdica vlida por ser criada de um modo determinado por outra norma jurdica, esta o fundamento de validade daquela. A relao entre a norma que regula a criao de outra norma e essa outra norma pode ser apresentada como uma relao de supra-infraordenao, que uma figura espacial de linguagem. A nonna que detennina a criao de outra norma a norma superior, e a norma criada segundo esta determinao a inferior. A ordem jurdica, especialmente a ordem jurdica cuja personificao o Estado , portanto, no um sistema de normas coordenadas entre si, que se acham, por assim dizer, lado a lado, no mesmo nvel, mas uma hierarquia de diferentes nveis de normas".' 4. Direito e cincia jurdica Reconfortado, o autor prossegue em suas meditaes. - o Direito uma cincia? Sentado na cadeira em frente, um homem de barba ri gostosamente, os dedos presos ao suspensrio: Eros Grau. Acende o cachimbo e responde: - "A indagao assim formulada ' o Direito uma cincia?' anloga que nos seguintes tennos se introduzisse: 'as relaes entre a terra e o homem so uma cincia?' Todos sabemos que as relaes entre a terra e o homem no so uma cincia, mas sim que h uma cincia - a geografia humana que estuda e descreve as relaes entre a terra e o homem. O mesmo ocorre em relao ao Direi17. Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 129.

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to. O Direito no uma cincia. O Direito estudado e descrito; , assim, tomado como objeto de uma cincia, a chamada Cincia do Direito. Essa a primeira verificao que cumpre sublinhar: o Direito no uma cincia, porm o objeto de uma cincia". 18 - Pode-se dizer que a cincia do direito normativa? - "O Direito normativo. O Direito no descreve; o Direito prescreve. A cincia que o estuda e descreve no , no entanto, normativa. E, como toda cincia, descritiva. Impe-se distinguirmos, assim, o Direito e a Cincia do Direito. Esta ltima descreve - indicando como, porque e quando - aquele. Esta distino de importncia fundamental e, inmeras vezes, deixam de perceb-la os estudiosos do Direito. Por isso se perdem, tambm inmeras vezes, esses estudiosos, em raciocnios contraditrios e equivocados". 19 - O direito, como discutimos agora h pouco, um conjunto de normas. A cincia jurdica composta de um conjunto de proposies. Qual a diferena? - "Proposies jurdicas - esclarece Kelsen - so juzos hipotticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de uma ordem jurdica - nacional ou internacional - dada ao conhecimento jurdico, sob certas condies ou pressupostos fixados por este ordenamento, devem intervir certas conseqncias pelo mesmo ordenamento determinadas. As normas jurdicas, por seu lado, no so juzos, isto , enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. Elas so antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos, e como tais, comandos, imperativos. Mas no so apenas comandos, pois tambm so pennisses e atribuies de poder ou competncia. Em todo o caso, no so - como, por vezes, identificando Direito com cincia jurdica, se afirma - instrues (ensinamentos). O Direito prescreve, permite, confere poder ou competncia - no ensina nada". 20 - Por isso, uma diferena fndamental entre a proposio e a norma est na circunstncia de aquela ser produzida pelo cientista e esta por um rgo jurdico, no?
18. Direito, conceitos e normas jurdicas, p. 20. 19. Idem, pp. 20-21. 20. Teoria pura do Direito, p. 111.

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- Exato. "A cincia jurdica tem por misso conhecer de fora, por assim dizer - o Direito e descrev-lo com base no seu conhecimento. Os rgos jurdicos tm - como autoridade jurdica - antes de tudo por misso produzir o Direito para que ele possa ento ser conhecido e descrito pela cincia jurdica. certo que tambm os rgos aplicadores do Direito tm de conhecer - de dentro, por assim dizer - primeiramente o Direito a aplicar. O legislador que, na sua atividade prpria, aplica a Constituio, deve conhec-la; e igualmente o juiz, que aplica as leis, deve conhec-las. O conhecimento, porm, no o essencial: apenas o estdio preparatrio da sua funo... 21 - Quer dizer, a proposio ato de conhecimento, enquanto a norma jurdica ato de vontade. Da ser correto afirmar que a proposio pode ser verdadeira ou falsa - quer descreva bem ou mal seu objeto de estudo - , ao passo que a norma jurdica no verdadeira nem falsa, vlida ou invlida... J um pouco impaciente a esta altura, Kelsen conclui: - "A cincia jurdica, porm, apenas pode descrever o Direito; ela no pode, como o Direito produzido pela autoridade jurdica (atravs de normas gerais ou individuais), prescrever seja o que for. Nenhum jurista pode negar a distino essencial que existe entre uma lei publicada no jornal oficial e um comentrio jurdico a essa lei, entre o cdigo penal e um tratado de Direito penal. A distino revela-se no fato de as proposies normativas fonnuladas pela cincia jurdica, que descrevem o Direito e que no atribuem a ningum quaisquer deveres ou direitos, poderem ser verdicas ou inverdicas, ao passo que as normas de dever-ser, estabelecidas pela autoridade jurdica - e que atribuem direitos e deveres aos sujeitos jurdicos - no so verdicas ou inverdicas mas vlidas ou invlidas..." 22 Faz-se silncio pela sala, enquanto o autor tenta ordenar, num quadro, as diferenas entre direito e cincia do direito.

21. Idem, p. 112. 22. Idem, pp. 113-114.

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Direito Composto por normas prescritivo Produzido por um rgo jurdico (Legislativo, Executivo, Judicirio) Validade/invalidade

Cincia jurdica Composta por proposies descritiva Produzida por cientistas

Verdade/falsidade

- Interessante. Mas tudo isso deixa uma curiosidade. Os cientistas do Direito trabalham na descrio do direito positivo. Portanto, todos eles tm o mesmo objeto de estudo. Por que, no entanto, analisando a norma, os juristas divergem entre si quanto a seu significado? E Paulo de Barros Carvalho, os culos de leitura presos ponta do nariz, quem surge para esclarecer: - "A norma jurdica a significao que colhemos da leitura dos textos do direito positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como produto da percepo do mundo exterior, captado pelos sentidos. Vejo os smbolos lingsticos marcados no papel. Este ato de apreenso sensorial propicia outro, no qual associo idias ou noes para formar juzo, que se apresenta, finalmente, como proposio. (...) A norma jurdica exatamente o juzo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso esprito. Basta isso para nos advertir que um nico texto pode originar significaes diferentes, consoante as diversas noes que o sujeito cognoscente tenha dos termos empregados pelo legislador. Ao enunciar os juzos, expedindo as respectivas proposies, ficaro registradas as discrepncias de entendimento dos sujeitos, a propsito dos termos utilizados". 23 5. A atividade do profissional do direito O autor caminha em suas reflexes. Seus olhos cruzam os de Lourival Vilanova: - Se o direito integra o mundo do dever-ser (das normas) e no o mundo do ser (da natureza), e se existe uma distino radical entre estes mundos, que atividade exerce o profissional jurdico?
23. Curso de Direito Tributrio, p. 6.

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- "O jurisconsulto, o jurista cientista, o advogado militante, o rgo administrativo, o rgo jurisdicional, o procurador geral do Estado, tm um fim especfico: verificar quais as normas em vigor que incidem sobre tal ou qual categoria de fatos. Com ajuda da experincia e da cincia jurdica (em sentido estrito) no procuram as causas histricas, ou antropolgicas, ou sociolgicas, ou racionais, que intervm na criao de regras de direito. Sem tais fatores reais e ideais no surgiriam, nem se modificariam, nem se desfariam, tais regras. Mas o propsito jurdico-dogmtico verificar se a nonna existe. E existir a nonna significa, se vlida, se tem vigncia por ter sido posta por processo previsto no ordenamento". 24 - Quer dizer que a realidade que interessa ao jurista - e deve ocupar suas atenes - no a justia, a economia, a natureza etc., mas o direito? At ento quieto, os olhos observadores, anotando tudo que ouvia, Agustn Gordillo se prope a participar: - "O conhecimento da realidade, base indispensvel de toda elaborao cientfica, deve, pois, iniciar pelo conhecimento da realidade normativa. E certo que ela pode s vezes resultar frustrante, por sua constante mutao, mas nem por isso deve cair o jurista na tentao de elaborar seus 'princpios' margem ou com desconhecimento da lei positiva vigente. Esta atitude implicar sempre uma amputao da realidade, e a construo de teorias que no tm concreto fundamento normativo; por sua vez, a constante modificao do Direito vigente obriga a uma pennanente anlise das construes e princpios elaborados ou correntes, para controlar se eles ainda so vlidos e vigentes luz das novas normas, ou se, pelo contrrio, deve tomar conhecimento de uma nova realidade". 23 Celso Antnio finaliza: - "A maior parte dos erros de compreenso do sistema jurdico advm do fato de que todos ns, por tennos recebido ao longo dos nossos cursos jurdicos uma formao muito ligada ao substancial, idia de bem comum, de satisfao de objetivos de interesse pblico, de intenes polticas do legislador, pretendemos buscar no sistema jurdico aquilo que no ele que nos oferece. Para conhe24. As estruturas lgicas e o Sistema do Direito Positivo, p. 23. 25. Princpios de Direito Pblico, p. 13.

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cermos o direito, enquanto juristas, temos que nos despir das nossas convices prprias e pessoais a respeito de vrios assuntos. S assim apreenderemos a lgica especfica dos ramos do direito". 26 6. Diviso da cincia jurdica em ramos A referncia aos "ramos do Direito" suscita no autor a necessidade de esclarecer seu significado. - Fala-se na existncia de "ramos do direito" (direito pblico, direito privado, direito penal, administrativo, tributrio...). Mas o Direito uno e insuscetvel de diviso. Alis, sobre isso todos concordamos ainda agora, ao descrevennos o direito como um sistema... - "Com efeito - intervm Paulo de Barros Carvalho - a ordenao jurdica una e indecomponvel. Seus elementos - as unidades normativas - se acham irremediavelmente entrelaados pelos vnculos de hierarquia e pelas relaes de coordenao, de tal modo que tentar conhecer regras jurdicas isoladas, como se prescindissem da totalidade do conjunto, seria ignor-lo, enquanto sistema de proposies prescritivas". 27 - Ento estamos de acordo. O direito no se divide. No existem, no prprio direito positivo, um direito pblico e um privado, um direito civil e um administrativo. Os tais "ramos do direito" nada mais so do que uma criao da cincia jurdica, isto , um corte metodolgico atravs do qual os cientistas acreditam poder visualizar de modo mais adequado o seu objeto de estudo. Mas, Professor Celso Antnio, como fazem os juristas para "criar" esses ramos do Direito? - "Como o direito resume-se a 'imputar certas conseqncias a determinados antecedentes', o trabalho do jurista consiste em conhecer a disciplina aplicvel s diversas situaes. Ora, o procedimento lgico requerido para organizar tal conhecimento e torn-lo produtivo, eficiente, supe a identificao das situaes aparentadas entre si quanto ao regime a que se submetem. Cada bloco ou grupo de situaes parificadas pela unidade de tratamento legal recebe - para fins de organizao do pensamento - um nome, que a
26. "Teoria Geral do Direito", p. 9. 27. Curso de Direito Tributrio, p. 10.

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rotulao de um conceito; vale dizer: o simples enunciado da palavra evoca no esprito uma noo complexa, formada pelos diversos elementos agregados em uma unidade, que deram margem ao conceito jurdico. Este, portanto, nada mais que a sistematizao, a organizao, a classificao portanto, mediante a qual foram agrupados mentalmente, em um todo unitrio, determinados acontecimentos qualificados pelo Direito". 28 - Em outros termos: quando os juristas falam em "direito pblico", esto usando uma palavra sob a qual encartam uma srie de nonnas que, ao ver deles, tm, todas elas, alguma caracterstica ausente em outras nonnas (que, por isso mesmo, so enfeixadas em gaipo diverso, chamado de "direito privado"). Podemos dizer, ento, que os ramos "direito pblico" e "direito privado" so resultado de uma classificao, procedida pela cincia do direito, da totalidade das normas jurdicas? - Exatamente - intervm Gordillo. A expresso "direito pblico" uma palavra de classe. Hospers pode explic-lo melhor. Fala, Hospers! - "Quando empregamos palavras de classe, agrupamos muitas coisas debaixo de uma mesma denominao (colocamos o mesmo rtulo impresso em muitas garrafas) sobre a base das caractersticas que essas coisas tm em comum. Ao usar a mesma palavra para nos referirmos a muitas coisas, tratamo-las (ao mesmo tempo) como se fossem todas iguais e ignoramos suas diferenas. Neste fato jazem as vantagens e desvantagens das palavras de classe". 29 - Portanto, as nonnas de direito pblico, apesar de reunidas num mesmo grupo, tm, entre si, muitas diferenas. - "Possivelmente no h duas coisas no Universo que sejam exatamente iguais em todos os aspectos. Por conseguinte, por mais semelhantes que sejam duas coisas, podemos usar as caractersticas em que diferem como base para coloc-las em classes distintas"; "podemos eleger um critrio para a integrao a uma classe to detalhado e especfico que em todo o universo no haja mais que um membro de cada classe. Na prtica no o fazemos porque a linguagem seria to incmoda como seria se todas as palavras fossem no28. Ato administrativo e direitos dos administrados, pp. 2-3. 29. Apud Agustn Gordillo, Princpios de Direito Pblico, p. 10.

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mes prprios. O que fazemos usar palavras de classe amplas (...) e a seguir, se for necessrio, estabelecemos diferenas dentro da classe como base para ulteriores distines (...) dividindo a classe principal em tantas subclasses como consideremos conveniente". "De igual modo, provavelmente, no haja duas coisas no Universo to diferentes entre si que no tenham algumas caractersticas comuns, de maneira que constituem uma base para coloc-las dentro de uma mesma classe". 30 - E exatamente o que fazem os estudiosos do direito. Dividem o direito positivo em dois grandes grupos, que designam pelas expresses "direito pblico" e "direito privado". A seguir, dividem cada um desses ramos em subgrupos. O "direito pblico", por exemplo, subdividido em direito constitucional, administrativo, tributrio, penal, processual, e assim por diante. que as normas de direito pblico, conquanto tenham caractersticas comuns, tm, entre si, vrias diferenas, que justificam sua catalogao em subgrupos. Aps tais afirmaes, o autor detm o dilogo, um pouco aturdido com o que vem de constatar: as categorias a que acostumou seu pensamento (direito pblico x direito privado, direito penal x direito civil etc.), por resultarem de um trabalho de classificao cientfica, poderiam nem existir. Isto : o Direito positivo poderia, se assim o preferissem os juristas, ser dividido em trs grandes ramos, ou em quatro, ou cinco, que nada teriam a ver com os ramos que hoje conhecemos. - Mas seria correta uma classificao das normas jurdicas em trs grandes conjuntos, os grupos A, B e C, por exemplo? Hospers retoma a conversa: > - "As caractersticas comuns que adotamos como critrio para uso de uma palavra de classe so uma questo de convenincia. Nossas classificaes dependem de nossos interesses e nossa necessidade de reconhecer tanto as semelhanas como as diferenas entre as coisas. Muitas classificaes distintas podem ser igualmente vlidas". "H tantas classes possveis no mundo como caractersticas comuns ou combinaes destas que podem ser tomadas como base de uma classificao". "O procedimento que adotamos em 30. Idem, ibidem.

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cada caso particular depende em grande medida do que que consideramos mais importante, as semelhanas ou as diferenas". "No h uma maneira correta ou incorreta de classificar as coisas, do mesmo modo que no h uma maneira correta ou incorreta de aplicar nomes s coisas". 31 - Que coisa perturbadora! Dividir o direito em normas de "direito pblico" e de "direito privado" semelhante a classificar as cadeiras de uma sala em dois conjuntos, o das altas e o das baixas. Do mesmo modo que nada impede dividir as mesmas cadeiras atravs de outra classificao (cadeiras marrons, cadeiras pretas e cadeiras azuis, por exemplo), nada obsta a que se divida o direito de modo diverso daquele que conhecemos. Tudo depende do critrio adotado (no caso das cadeiras, o critrio do tamanho ou o da cor). ' Esse pensamento causa ao autor certo desconforto, certa preguia. que, se as categorias "direito pblico" e "direito privado" resultam de uma classificao, e se ela feita com base em certo critrio, ningum pode conhecer o direito pblico se no souber qual o critrio utilizado pela cincia jurdica, ao fazer essa classificao. Em suma, preciso prosseguir na pesquisa, para descobrir tal critrio. Mas as Quatro Estaes, de Vivaldi, que insistem em soar ao longe, so de fato um concorrente insupervel. No h seriedade que possa resistir-lhes. A descoberta do critrio fica para depois.

31. Idem, ibidem.

Captulo X A Dicotomia Direito Pblico x Direito Privado


1. A dicotomia pblico x privado. 2. A dicotomia pblico x privado no direito. 3. Distino entre direito pblico e direito privado com base no regime jurdico.

1. A dicotomia pblico x privado - Veremos hoje o sentido e a utilidade das idias "direito pblico" e "direito privado", que permeiam todo conhecimento jurdico. Partimos, bvio, da constatao de que tais figuras pertencem antes ao mundo das idias que das nonnas. O prprio ordenamento pode existir indiferente a elas - embora, atualmente, as considere com grande nfase, fincadas que esto, em definitivo, em nosso mundo cultural. - No vejo por que tanto suspense. Todo mundo sabe o que querem dizer as palavras "pblico" e "privado". - Deveras? O que voc entende por elas? - E mais fcil expressar-me por exemplos, se o professor no se ope. - De pleno acordo. - Pois bem. Pblico o jardim, no centro da cidade; privado o espao da minha casa. Pblica a novidade que todos conhecem j; privada a notcia cuja cincia reservamos a ns dois. Pblico o mundo da poltica, de que todos participam ativamente ou, quando no, todos sofrem, passivos, numa sociedade; privada a esfera dos negcios ntimos, que conduzo por meus sentimentos e que reparto apenas com meus prximos e meus escolhidos. Pblica a ma; privada a alcova. ^ - Em suma, meu caro: voc conhece e trabalha com a grande dicotomia pblico x privado, fundamental cultura humana, lon-

A DICOTOMIA DIREITO PBLICO X DIREITO PRIVADO

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gamente sedimentada. Essa dicotomia - uma dentre tantas com que opera nosso pensamento (bom x mau, cu x inferno, esquerda x direita, opressor x oprimido) - produz certa classificao da realidade ftica. Ao olharmos para o mundo nossa volta, com freqncia somos levados a visualiz-lo sob a tica da distino entre o amplo, o coletivo, o plural (o pblico, enfim), e o limitado, o individual, o isolado (isto : o privado). - E exato. 2. A dicotomia pblico x privado no direito - Mas nosso problema especifico conhecer o direito e a cultura jurdica. Logo, no nos podemos limitar ou conduzir apenas por essas noes universais. Precisamos compreender o sentido e funo da classificao que, sob o conhecido rtulo pblico x privado, foi implantada h sculos no pensamento jurdico. Parece boa idia saber como ela surgiu. - De fato, assim parece. - Ulpiano, em Roma, referiu pela primeira vez distino, ao apontar a existncia de duas perspectivas possveis para o estudo do direito: a primeira concernente ao modo de ser do Estado romano (normas sobre a organizao poltica e religiosa do Estado); a segunda, relativa aos interesses privados. Apesar de os romanos conhecerem, portanto, a distino entre direito pblico e privado, ela s viria a adquirir grande interesse aps o advento do Estado de Direito. At ento, o direito privado evolura muito e constantemente, enquanto o direito pblico se mantinha como categoria de pouca relevncia, seja porque este ltimo flutuou demais (pense, por exemplo, na diferena radical entre as regras que regularam o poder poltico na Idade Mdia e no Absolutismo), seja porque encerrava pequeno arsenal de normas (no perodo absolutista, por exemplo, tudo se reduzia, em ltima anlise, regra de que o poder do Estado era ilimitado e devia ser acatado). - Tudo bem. Mas, com o Estado de Direito a noo cresceu de importncia. Como a doutrina passou a diferenciar os dois grandes ramos do direito? - A doutrina props diversos critrios; entre eles, o do sujeito e o do interesse. Pelo primeiro, direito pblico aquele que tem por

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sujeito o Estado, enquanto o privado o que rege a vida dos particulares. Eu nada tenho contra esse critrio, que define, com razovel preciso, o campo de aplicao do direito pblico. Mas no basta ao jurista conhecer o campo de incidncia do direito pblico; necessita sobretudo saber das caractersticas dele. Caso contrrio, de que adiantaria saber que o direito pblico o que rege as relaes envolvendo o Estado? - E quanto ao segundo? - De acordo com esse critrio - o do interesse - seriam pblicas as nonnas que tutelam interesses pblicos, e privadas as normas que regulam interesses privados. Posto desse modo, h uma insuficincia sria nesse critrio: ele no resolve o problema, apenas o transfere. Por ele, a dificuldade deixa de ser a diferena entre direito pblico e direito privado e se transfere para a distino entre interesse pblico e privado. Realmente, sabendo que o direito pblico regula os interesses pblicos, teremos ento de descobrir como apart-los dos interesses privados! A doutrina, a partir da, costuma se desviar, pondo-se a discutir, de acordo com a viso de cada pensador e se esquecendo completamente das nonnas jurdicas, o que interesse pblico e o que interesse privado: um dir que interesse pblico o que afeta toda a sociedade e no o indivduo isoladamente, outro que o interesse pblico afeta preponderantemente a sociedade, embora possa interessar indiretamente o indivduo. Perceba, no entanto, que tais propostas de discriminao no partam de qualquer elemento sacado do direito positivo, mas sim de noes estranhas a ele; por isso, no tm serventia para a cincia do direito. 3. Distino entre direito pblico e direito privado com base no regime jurdico - Percebo que voc bom para criticar. Mas o que voc prope? - Sugiro que voc pense um tanto sobre o trabalho do jurista, isto , daquele que produz discursos sobre o ordenamento jurdico. Lembre que a chamada cincia jurdica no o nico estudo que se faz das nonnas. A cincia da histria pode tom-las como objeto de sua preocupao. O que far o historiador ao estudar as normas? Explicar como e quando surgiram, modificaram-se, extinguiramse. A sociologia pode se ocupar tambm do mesmo objeto, para ve-

A DICOTOMIA DIREITO PBLICO X DIREITO PRIVADO

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rifcar as causas que geraram a nonna e qual seu efeito, real e palpvel, sobre a sociedade para a qual foi editada. O jurista no faz nada disso. Seu trabalho bem outro: quer-se dele que, lendo certa norma, discurse sobre as situaes s quais deve aplicar-se, distinguindo-as daquelas s quais no deve afetar; sobre o modo como deve incidir (isto : sobre as conseqncias que, diante de certa situao, devem oconer); em suma, o jurista descreve o mundo do dever-ser das nonnas jurdicas. - Quanto a isso, estamos de acordo. - Ora, se a cultura dos juristas utiliza a dicotomia pblico x privado, por que ser? - Isto fcil: porque til para bem descrever a regulao contida nas nonnas jurdicas. Afinal, que mais se quer dos juristas? - Ocorre, porm, que a dicotomia pblico x privado , mesmo dentro da cultura jurdica - e, portanto, mesmo reduzida pela perspectiva estreita que ela propicia - , de uso um tanto assistemtico (coisa curiosa dentro da cincia que, em princpio, baseia-se na construo de sistemas!). Por isso, incua a busca de um nico e mgico critrio para, dentro da cincia jurdica, desvendar o significado de "pblico" e "privado". - O que voc est querendo dizer? J- - Que a dicotomia pblico x privado cumpre vrias unes, anlogas mas diversas, dentro da cincia jurdica e que, portanto, no h um critrio nico para diferenciar, nela, o "pblico" do "privado". Isso parece um tanto perturbador, mas verdadeiro; por isso, precisamos conhecer os vrios usos dessa dicotomia, dentro da cincia jurdica. Indico-lhe alguns: as categorias bem pblico x bem privado, relao de direito pblico x relao de direito privado, norma de direito pblico x norma de direito privado, pessoa de direito pblico x pessoa de direito privado, interesse pblico x interesse privado, obrigao de direito pblico x obrigao de direito privado. - E da? - A nica maneira de construir uma distino entre "pblico" e 'privado" que seja til ao operador do direito - e que, portanto, pennita-lhe trabalhar com as vrias categorias que referi - adotar uma viso formalista. - O que significa isso?

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- Significa que, ao invs de procurarmos critrios mgicos de diferenciao - que, alm de no permitirem uma distino perfeita, so pouco teis - voltemos nossos olhares para as nonnas jurdicas e para o modo como elas regulam as situaes de que cuidam (isto : para o regime jurdico por elas criado). Assim, bem pblico, relao de direito pblico, pessoa de direito pblico, interesse pblico e obrigao de direito pblico se distinguiro de seus correspondentes no direito privado pelo fato de se submeterem ao regime jurdico de direito pblico. - Essa boa: voc apenas transferiu o problema. E agora, o que regime de direito pblico? ^ - Pois , de fato fiz uma transferncia. Mas quero que voc observe que essa transferncia foi feita para dentro das nonnas jurdicas. E importante considerar - e por isso a "transferncia" de que voc me acusa no uma mera transferncia - que o regime de direito pblico um dado extrado das nonnas jurdicas. A crtica que fiz ainda h pouco ao critrio do interesse residia no fato de a doutrina no fornecer dados jurdicos para distinguir interesse pblico de interesse privado. De minha parte, afirmo, ao falar de regime de direito pblico, que ele deve ser buscado diretamente nas normas jurdicas. Portanto, s poderei dizer que certos bens (os pblicos) so juridicamente diferentes de outros (os privados) depois de constatar que as normas jurdicas do a eles tratamentos diferenciados. - De fato, h, a, um caminho interessante. - Insisto com voc que no tenho p critrio mgico para apartar o pblico do privado, no Direito. A dife rena entre ambos resulta do regime jurdico. Assim, distinguir o pblico do privado significa conhecer o regime de direito pblico e o de direito privado. - Realmente, assim . - O regime de direito pblico um complexo, um conjunto, e no um simples dado (da minha afinnao de que no ofereo um critrio nico de distino). Para conhecermos esse complexo, precisamos identificar os princpios de direito pblico. - E quais so eles? - Calma. Voc ainda nem sabe o que so "princpios"! - Desculpe. Acho que estou ansioso. O que so princpios? - Esse um tema importante. Por isso, convm meditar atentamente sobre ele. Melhor ler o texto do captulo seguinte. - Vamos a ele.

Captulo XI Os Princpios no Direito


1. Princpios e cincia do direito. 2. Os princpios jurdicos so parte do ordenamento. 3. Importncia dos princpios no direito pblico. 4. Utilidade dos princpios na aplicao do direito. 5. Princpios explcitos e implcitos.

1. Princpios e cincia do direito 1. Os princpios so as idias centrais de um sistema, ao qual do sentido lgico, harmonioso, racional, permitindo a compreenso de seu modo de organizar-se. Tomando como exemplo de sistema certa guarnio militar, composta de soldados, suboficiais e oficiais, com facilidade descobrimos a idia geral que explica seu funcionamento: "os subordinados devem cumprir as detenninaes dos superiores". Sem captar essa idia totalmente impossvel entender o que se passa dentro da guarnio, a maneira como funciona. De nada adianta conhecer os nomes das vrias categorias de militares envolvidos, a atividade diria de cada um deles, os veculos que usam, seu horrio de trabalho etc., se no tivermos cincia do princpio que organiza todos esses elementos. Assim, podemos enunciar o "princpio da hierarquia" para descrever, de modo sinttico, o sistema "guarnio militar". A enunciao dos princpios de um sistema tem, portanto, uma primeira utilidade evidente: ajudar no ato de conhecimento. O cientista, para conhecer o sistema jurdico, precisa identificar quais os princpios que o ordenam. Sem isso, jamais poder trabalhar com o direito. 2. Pela prpria circunstncia de propiciar a compreenso global de um sistema, a identificao dos princpios o meio mais eficaz para distingui-lo de outros sistemas. Se quisennos saber a dife-

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rena entre os sistemas "guarnio militar" e "Parlamento Nacional", teremos necessariamente de conhecer os princpios que regulam cada um deles. A guarnio militar se rege pelo princpio da hierarquia, ao passo que o Parlamento se governa pelo princpio da independncia dos parlamentares (que votam de acordo com suas convices pessoais, no devendo obedincia s detenninaes de qualquer hierarca). A propsito, o fato de se organizarem por princpios opostos que permite afirmar a distino entre os sistemas "Parlamento Nacional" e "guarnio militar". y Quando, dentro do direito, os cientistas afmnam a existncia de dois sistemas, o direito pblico e o privado, necessitam mostrar as razes pelas quais separam as nonnas jurdicas nesses dois grapos. Para faz-lo, enunciam quais so os princpios de um e de outro, mostrando sua oposio. Caso no pudessem faz-lo - isto , se todos os princpios fundamentais dos dois sistemas fossem semelhantes - , no haveria por que estudar o direito atravs dessa classificao, que seria intil. Vale relembrar noes expostas no Captulo VIII. Toda classificao em cincia feita sob o critrio da utilidade: as classificaes so fonnuladas para servirem a algum fim. Elas no existem por si, isto , no derivam da "natureza das coisas". Um mesmo grupo de objetos pode ser dividido de diferentes formas, atravs de Vrias classificaes. Por isso, nas palavras de Carri, "as classificaes no so verdadeiras nem falsas, so teis ou inteis: suas vantagens esto submetidas ao interesse de quem as fonnula e sua fecundidade para apresentar um campo de conhecimento de maneira mais facilmente compreensvel ou mais rica em conseqncias prticas desejveis (...). Sempre h mltiplas maneiras de agrupar ou classificar um campo de relaes ou de fenmenos; o critrio para escolher uma delas no est circunscrito seno por consideraes de convenincia cientfica, didtica ou prtica. Decidir-se por uma classificao no como preferir um mapa fiel a um que no o seja... como optar pelo sistema mtrico decimal face ao sistema de medio dos ingleses" (Notas sobre Derechoy Lengaaje, pp. 72-73). A classificao do Direito em dois grandes ramos, o pblico e o privado, no passa, por conseguinte, de uma proposta de estudo dentre tantas possveis - das nonnas jurdicas. Para ser til, deve estar montada a partir de critrios que pennitam demonstrar dife-

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renas juridicamente fundamentais entre as normas alojadas em cada ramo. 3. Nessa conformidade, o cientista do direito pblico deve, como introduo a suas meditaes, identificar os princpios de sua seara, comparando-os com os princpios opostos, vigorantes no direito privado. Assim, poder conhecer o regime do direito pblico. "O sistema de uma disciplina jurdica, seu regime, portanto, constitui-se do conjunto de princpios que lhe do especificidade em relao ao regime de outras disciplinas. Por conseguinte, todos os institutos que abarca - moda do sistema solar dentro do planetrio - articulam-se, gravitam, equilibram-se, em funo da racionalidade prpria deste sistema especfico, segundo as peculiaridades que delineiam o regime (...) dando-lhe tipicidade em relao a outros" (Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 47). 2. Os princpios jurdicos so parte do ordenamento 4. As afinnaes at aqui feitas mostram como, semelhana de outras cincias, a cincia jurdica s pode ser construda a partir da enunciao dos princpios. Mas, para o profissional do direito, a necessidade de conhecer os princpios jurdicos no s esta. Sua identificao no apenas valioso auxlio do ato de conhecimento. O jurista no se debma sobre o direito com fins ldicos, mas essencialmente prticos. O que pretende com seu trabalho determinar que nonnas se aplicam a que situaes da vida. E os princpios so verdadeiras normas jurdicas; logo, devem ser tomados em considerao para a soluo de problemas jurdicos concretos. O ordenamento jurdico contm duas espcies de normas: regras e princpios. A nonna do art. 151 do Cdigo Penal uma regra: "Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada, dirigida a outrem: Pena - deteno, de 1 a 6 meses, ou multa". A nonna do art. 5 2 , caput, da Constituio Federal um princpio: "Todos so iguais perante a lei". Os princpios so, tanto quanto as regras, parte integrante do ordenamento jurdico. So do eminente Jess Gonzlez Prez as seguintes palavras, no mesmo sentido: "os princpios jurdicos (...) tm em si valor

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normativo; constituem a prpria realidade jurdica. Em relao cincia do direito, constituem seu objeto. Existem independentemente de sua formulao; so aplicveis ainda que a cincia os desconhea. A misso da cincia com relao aos mesmos no outra seno a de sua apreenso. E a cincia ser mais ou menos perfeita, segundo logre ou no sua determinao. Porque se o ordenamento jurdico constitui o objeto da cincia do direito positivo, esse conhecimento no ser completo enquanto no se alcance a determinao dos princpios que o informam. "Os princpios jurdicos constituem a base do ordenamento jurdico, 'a parte pennanente e eterna do direito e tambm a cambiante e mutvel, que detennina a evoluo jurdica'; so as idias fundamentais e infonnadoras da organizao jurdica da Nao. "Em conseqncia, como assinalei em meu trabalho sobre O mtodo no direito administrativo, os princpios jurdicos tm pleno valor de fonte jurdica, integram o ordenamento jurdico" (EI Principio General de la Buena F en el Derecho Administrativo, p. 50). 5. O princpio jurdico norma de hierarquia superior das regras, pois determina o sentido e o alcance destas, que no podem contfari-lo, sob pena de pr em risco a globalidade do ordenamento jurdico. Deve haver coerncia entre os princpios e as regras, no sentido que vai daqueles para estas. Celso Antnio Bandeira de Mello, em passagem notvel, escreve que o princpio o "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido hannnico. E o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo" (ob. cit., pp. 545-546). Por isso, conhecer os princpios do direito condio essencial para aplic-lo corretamente. Aquele que s conhece as regras, ignora a parcela mais importante do direito - justamente a que faz delas um todo coerente, lgico e ordenado. Logo, aplica o Direito pela metade. Em outras palavras: aplicar as regras desconsiderando os

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princpios como no crer em Deus mas preservar a f em Nossa Senhora! 3. Importncia dos princpios no direito pblico 6. A necessidade de o jurista trabalhar com os princpios existe tanto no direito privado quanto no direito pblico. Neste ltimo, entretanto, infinitamente maior. As nonnas de direito privado esto contidas, em sua maioria, nos Cdigos (Civil, Comercial, Trabalhista). Neles, as regras so dispostas de modo ordenado e buscam regular exaustivamente os assuntos de que tratam. Os princpios do direito privado freqentemente esto concretizados em regras especficas. Da a desnecessidade, muitas vezes, de se socorrer dos princpios para resolver questo de direito privado: a regra inserida no Cdigo j contm a soluo que resultaria da aplicao do princpio hiptese. -v Mas o direito pblico - com as possveis excees dos Cdigos Penal e Processual - formado, inclusive em virtude de sua juventude, por legislao totalmente esparsa, produzida sem mtodo. Disso resulta uma (aparente) desordem, solvel apenas com a considerao dos princpios. Eles que pennitem ao aplicador organizar mentalmente as regras existentes e extrair solues coerentes com o ordenamento globalmente considerado. 7. Ademais, o fato de no estar - e de no poder ser - integralmente codificado faz com que, no direito pblico, apresentem-se com muita freqncia as lacunas de lei, sobretudo no atinente s garantias indispensveis dos indivduos frente ao exerccio do poder poltico. Em tais situaes, os princpios gerais so indispensveis para o suprimento das lacunas, dizer, para a revelao das regras que foram omitidas pelo legislador, mas cuja existncia necessria. 4. Utilidade dos princpios na aplicao do direito 8. Na aplicao do direito - isto , na edio das leis, na produo de atos administrativos, na soluo judicial dos litgios etc. os princpios cumprem duas funes: detenninam a adequada inter-

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pretao das regras e permitem a colmatao de suas lacunas (integrao). Quanto funo dos princpios na interpretao das regras, pode-se dizer que: a) incorreta a interpretao da regra, quando dela derivar contradio, explcita ou velada, com os princpios; b) quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretao, prevalece a que melhor se afinar com os princpios; c) quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princpio, justifica-se a interpretao extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o do princpio. 9. Na ausncia de regra especfica para regular dada situao (isto , em caso de lacuna), a regra faltante deve ser construda de modo a realizar concretamente a soluo indicada pelos princpios. E o que determina, em seu art. 4 2 , a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, verdadeira Lei de Introduo a todo o direito brasileiro: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito". Perceba-se que, para saber da possibilidade de aplicar analogicamente uma regra a hiptese distinta da que tem em mira, fundamental considerar os princpios. O cabimento da analogia depende da similitude das situaes (a tratada pela lei e a por ela olvidada) e esta s existe quando o princpio realizado pela regra tambm aplicvel situao no regulada. A integrao por analogia implica a aplicao, hiptese no versada pela lei, do princpio embutido na regra que se vai transpor. Assim, a utilizao da analogia um meio abreviado de preencher a lacuna atravs dos princpios. 5. Princpios explcitos e implcitos 10. E o conhecimento dos princpios, e a habilitao para manej-los, que distingue o jurista do mero conhecedor de textos legais. O leigo com experincia na rea capaz de reproduzir, com grande exatido, as palavras da lei que disciplina a cobrana do imposto de renda. Mas nem por isso conhece o Direito; sabe, isto sim,

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de uma parte dele. Mas como limita seu saber ao texto das regras, no pode aplic-las com segurana. A aplicao das regras no se faz de modo isolado, mas em conjunto com todo o ordenamento. Ningum pode aplicar uma regra - tem sempre de aplicar todo o Direito. Para esse leigo se tomar um jurista, precisaria expandir seus conhecimentos. Primeiro, teria de compreender o funcionamento dos mecanismos prprios do sistema jurdico, conhecendo noes primrias como as de validade/invalidade, hierarquia das normas, ato/fato jurdico, pessoa jurdica etc. Mas isso ainda no seria o bastante. O que teria aprendido, at ento, seria o que h de constante em qualquer sistema jurdico (o brasileiro, o francs, o sueco...). A seguir, haveria de se familiarizar por inteiro com um determinado ordenamento jurdico: o brasileiro. Para faz-lo, teria de conhecer no s as regras, mas os princpios desse ordenamento, e esse conhecimento no fcil. 11. Ocorre que os princpios nem sempre esto inscritos explicitamente em algum texto nonnativo. Freqentemente, esto apenas implcitos, tomando-se necessrio desvend-los. Exemplo de princpios explicitados pelo ordenamento so os previstos no art. 37 da Constituio brasileira, segundo o qual "a administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia". Exemplo de princpio implcito o da funo, que resulta da lgica prpria do Estado de Direito, implantado pela Constituio. Fundamental notar que todos os princpios jurdicos, inclusive os implcitos, tm sede direta no ordenamento jurdico. No cabe ao jurista inventar os "seus princpios", isto , aqueles que gostaria de ver consagrados; o que faz, em relao aos princpios jurdicos implcitos, sac-los do ordenamento, no inseri-los nele. Eros Grau o esclarece: "Os princpios gerais do direito so, assim, efetivamente descobertos no interior de determinado ordenamento. E o so justamente porque neste mesmo ordenamento isto , no interior dele j se encontravam, em estado de latncia. "No se trata, portanto, de princpios que o aplicador do direito ou o intrprete possa resgatar fora do ordenamento, em uma or-

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dem suprapositiva ou no Direito Natural. Insista-se: eles no so descobertos em um ideal de 'direito justo' ou em uma 'idia de direito'. (...) "Trata-se, pelo contrrio - e neste passo desejo referir explicitamente os princpios descobertos no seio de uma Constituio - , no de princpios declarados (porque anteriores a ela) pela Constituio, mas sim de princpios que, embora nela no expressamente enunciados, no seu bojo esto inseridos" (A Ordem Econmica na Constituio de 1988 - Interpretao e crtica, pp. 117-118). Os princpios implcitos so to importantes quanto os explcitos; constituem, como estes, verdadeiras nonnas jurdicas. Por isso, desconhec-los to grave quanto desconsiderar quaisquer outros princpios. _{- A dificuldade de captar a gama de princpios implcitos aplicveis a dada situao advm do fato de exigir o conhecimento do ordenamento como um todo, que s se adquire aps intensa vivncia. Da a impossibilidade de o leigo - que conhece o ordenamento em tiras - ter acesso a eles. Muitos dos princpios decisivos do direito administrativo, por exemplo, so encontrveis e compreensveis no nvel dos princpios gerais do direito pblico. Por isso, alis, ningum pode ser especialista em qualquer ramo do direito pblico sem antes estud-lo em sua generalidade. ^ 12. Mas ainda no bastar ter notcia dos princpios (que, afinal, um manual pode fornecer): preciso saber oper-los em con\ junto, dimensionando o peso relativo de cada qual. Em dada situao, prevalece o princpio da "autoridade pblica" ou o da "submisso do Estado ordem jurdica"? A pergunta revela um ponto fundamental na operatividade dos princpios: no h como predeterminar, para todos os casos, o peso que ter cada princpio, e qual acabar por prevalecer. E ainda Eros Grau quem expe o problema com propriedade: "Isso significa que, em cada caso, annam-se diversos jogos de princpios, de sorte que diversas solues e decises, em diversos casos, podem ser alcanadas, umas privilegiando a decisividade de certo princpio, outras a recusando. "Cada conjuno ou jogo de princpios ser infonnada por detenninaes da mais variada ordem: necessrio insistir, neste pon-

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to, em que o fenmeno jurdico no uma questo cientfica, porm uma questo poltica e, de outra parte, a aplicao do direito uma prudncia e no uma cincia" (ob. cit., p. 101). Entre os fatores que podem detenninar a escolha entre princpios, o autor menciona os valores ideolgicos. Embora concordando com a afirmao, preciso atentar para o dever de o aplicador, antes de se valer de seus prprios valores, procurar se embeber da "ideologia do sistema jurdico" com que est trabalhando. Caso contrrio, comporia para o caso concreto, sem qualquer justificativa, solues conflitantes com o ordenamento tomado em sua globalidade. 13. Postas essas consideraes, cumpre passar ao exame concreto dos princpios gerais do direito pblico.

Capitulo XII Princpios Gerais do Direito Pblico


1. Introduo. 2. Autoridade pblica. 3. Submisso do Estado ordem jurdica. 4. Funo. 5. Igualdade dos particulares perante o Estado. 6. Devido processo. 7. Publicidade. 8. Responsabilidade objetiva. 9. Igualdade das pessoas polticas.

1. Introduo 1. Exposta a idia de princpio jurdico, vistos os problemas de sua identificao e aplicao, cumpre, agora, relacionar os princpios gerais do direito pblico. Pretende-se que tais princpios sejam vlidos para o direito pblico hoje vigente no Brasil. Como o direito pblico , em suas linhas gerais, delineado no Texto Constitucional, nele que se deve busc-los. A afirmao no nega que idnticos cnones possam estar consagrados em outros pases, por fora do intercmbio notvel de idias, de concepes polticas e de solues constitucionais existentes entre todos eles; apenas salienta que necessrio verificar concretamente, em cada sistema jurdico positivo, seu acolhimento ou no. Portanto, cuidamos no dos princpios universais do direito pblico, mas, to-s, dos princpios do direito pblico brasileiro atual. 2. A enunciao desses princpios cumpre dupla finalidade: de um lado, mostra a distino entre o direito pblico e o privado; de outro, desenha o regime jurdico do direito pblico, cuja compreenso essencial para se trabalhar com qualquer ramo especfico. Por isso mesmo, foram selecionados apenas os princpios gerais do direito pblico, deixando-se de lado aqueles cuja incidncia esteja circunscrita a setores dele (direito penal, administrativo, processual etc.).

PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PBLICO

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Com isso, fechamos o ciclo para o conhecimento jurdico das bases do direito pblico, descendo das noes muito gerais - teis como embasamento, mas ainda insuficientes para o trabalho do profissional - para as categorias suscetveis de aplicao prtica. Manejando esses princpios, o jurista pode compreender textos normativos, construir interpretaes e solver problemas jurdicos. 3. O conjunto dos princpios gerais identifica e peculiariza o direito pblico. Portanto, o estudo do direito pblico com base nos princpios tem como pressuposto a inexistncia de uma idia-chave que, sozinha, possa explic-lo e revel-lo. Abandonamos, assim, a pretenso da primitiva doutrina francesa de direito administrativo, que buscava - por razes peculiares ao sistema daquele pas - uma idia motriz que bastasse para identificar a totalidade do direito pblico. A ns importa um conjunto de idias-chave, que devem ser operadas sempre conjugadamente: a elas que denominamos princpios do direito pblico. 4. A nosso ver, so os seguintes os princpios gerais do direito pblico brasileiro: a) autoridade pblica; b) submisso do Estado ordem jurdica; c) funo; d) igualdade dos particulares perante o Estado; e) devido processo; f) publicidade; g) responsabilidade objetiva; h) igualdade das pessoas polticas. O primeiro princpio (a) evidencia o fato de o direito pblico regular o exerccio do poder poltico, gerando, portanto, a outorga ao Estado de poderes especiais frente aos particulares. Todos os demais, com exceo do ltimo (b at g), traduzem limites autoridade, visando controlar o exerccio do poder poltico e proteger seus destinatrios, de modo a realizar o equilbrio entre autoridade e liberdade. Por denadeiro, a igualdade das pessoas polticas (h) princpio de organizao do exerccio do poder. Passemos ao breve exame de cada um deles, apontando sua aplicao aos diversos ramos do direito pblico.

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A doutrina brasileira no se tem preocupado com a identificao de princpios do direito pblico em geral. Dedica-se, mais freqentemente, a apontar os princpios incidentes em cada ramo dessa seara jurdica. Muitos deles, contudo - como evidente - , so princpios juspublicsticos gerais, tambm aplicveis a tal ou qual setor especfico. Entre as obras mais interessantes, de que nos valemos fartamente, podem ser citadas as seguintes: a) no direito administrativo: Curso de Direito Administrativo, Celso Antnio Bandeira de Mello (Caps. 1 e 2); b) no direito processual: Teoria Geral do Processo, Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco (Cap. 4); c) no direito tributrio: Curso de Direito Constitucional Tributrio, Roque Antnio Carrazza (Ttulo I); d) no direito constitucional: Curso de Direito Constitucional Positivo, Jos Afonso da Silva (I a Parte, Ttulo II). 2. Autoridade pblica 5. A existncia do Estado justificada pela necessidade de atender a certos interesses coletivos, que os indivduos isolados no podem alcanar. Esses interesses, cuja realizao atribuda ao Estado, chamam-se interesses pblicos, por oposio aos interesses \privados, titularizados pelos particulares. O direito, como seria de esperar, qualifica os primeiros como mais relevantes que os segundos, e o faz conferindo-lhes prioridade no confronto com estes. Quando se chocam, o interesse pblico tem preferncia sobre o privado. Isso no significa que os interesses privados no tenham proteo jurdica; certamente a tm, mas menos intensa que a dada ao interesse pblico. Insistimos em que, para a ordem jurdicajj) interesse pblico tem apenas prioridade em relao ao privado; no , porm, supremo frente a este. Supremacia a qualidade do que est acima de tudo. O interesse pblico no est acima da ordem jurdica; ao contrrio, esta que o define e protege como tal. Ademais, o interesse pblico no arrasa nem desconhece o privado, tanto que o Estado, necessitando de um imvel particular para realizar o interesse pblico, no o confisca simplesmente, mas o desapropria, pagando indenizao (o que significa haver proteo jurdica do interesse do proprietrio, mesmo quando conflitante com o do Estado).

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6. Decorre da maior importncia dos interesses pblicos a autoridade de que desfruta o Estado em suas relaes jurdicas com os particulares. A autoridade pblica conferida ao Estado pelas normas jurdicas a conseqncia, no mundo do direito, da qualificao, feita pelo constituinte ou pelo legislador, de certos interesses como mais relevantes que outros. Em outros termos: o interesse pblico surge como tal, para o mundo jurdico, quando as nonnas atribuem ao ente que dele cura poderes de autoridade. O poder de autoridade manifesta-se, ao menos, de duas formas distintas: a) impondo, unilateralmente, comportamentos aos particulares; b) atribuindo direitos aos particulares, atravs de vnculo no-obrigacional. 7. A primeira - e, certamente, a mais visvel - traduo da idia de autoridade a imposio unilateral de deveres aos particulares, por comandos imperativos. So exemplos tanto a lei, quanto a sentena e o ato administrativo: a lei produzida unilateralmente pelo Estado e, uma vez em vigor, passa a obrigar o particular, independentemente de sua inteno de se submeter ou no a ela; a sentena do juiz, que decide o litgio, impe-se s partes envolvidas, estejam ou no satisfeitas com seu contedo; o ato administrativo de lanamento de certo tributo vincula o contribuinte, que dele no pode se furtar. O cidado submetido nova lei, as partes atingidas pela sentena ou o contribuinte colhido pela cobrana podem ter o legtimo interesse particular de se furtarem aos comandos que lhes so dirigidos. Entretanto, por tais comandos se justificarem como instramentais para a realizao de interesses pblicos, so imperativos. Podem ser multiplicados os exemplos de poderes estatais de imposio unilateral de deveres aos particulares, em nome dos interesses pblicos. No mbito administrativo, reconhecem-se Administrao, entre outros, poderes para revogar e anular seus atos, para modificar ou extinguir unilateralmente os contratos que tenha firmado, para provocar a desapropriao de bens privados, para aplicar sanes, e assim por diante. Na esfera judicial, dispe o Estadojuiz de poderes para conduzir audincia, com o uso da fora, as testemunhas indicadas (CPC, art. 412, caput), para seqestrar bens (CPC, art. 822,1) ou apreender ttulos (CPC, art. 885, caput)-, tam-

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bm para ordenar a priso ou a soltura de pessoa presa (CF, art. 5 2 , LXI e LXVIII); e por a vai. Est ligado imposio unilateral de deveres aos particulares o monoplio do uso da coao, isto , da fora fsica, para obrigar os particulares ao atendimento dos comandos estatais. 8. No entanto, nem sempre o Estado age para impor condutas aos particulares. O exerccio da autoridade comporta verso mais sutil. Em certas situaes, o direito condiciona a aquisio de direitos pelos particulares a um ato estatal. So exemplos: a autorizao, ato administrativo atravs do qual se outorga ao particular direito explorao de atividade perigosa (o comrcio de fogos de artifcio, por hiptese); a concesso de cidadania brasileira a estrangeiros por decreto presidencial; o reconhecimento, por sentena judicial, do direito de propriedade nascido por usucapio etc. Ao atribuir tais direitos, o Estado nada impe unilateralmente; apenas atende ao requerimento voluntrio do prprio interessado. No obstante, exerce autoridade pblica, traduzida no poder - que no encontra equivalente no direito privado - de conferir direitos que os beneficiados vo exercer em relao a terceiros (os outros particulares^. p No direito privado, quando duas pessoas travam contrato de doao, uma adquire o direito, outorgado pela outra, de proprietrio sobre o bem. A diferena entre a outorga de direito que o doador faz ao donatrio e a que o Estado faz ao particular est em que a primeira estabelece vnculo obrigacional (isto , o doador limita sua prpria esfera jurdica em favor do donatrio, trespassando-lhe seu bem), enquanto a segunda, no (o Estado nada transfere de seu ao particular quando lhe reconhece a propriedade por usucapio; apenas lhe atribui direito que este vai exercer perante terceiros). 9. Fundamental perceber que, no Estado de Direito, poder algum uma inerncia do Estado. Os poderes estatais s se justificam para a realizao de interesses pblicos; so, por isso, meramente instrumentais. Mas s "interesse pblico" o assim qualificado pela ordem jurdica, no aquilo que o eventual ocupante do poder entenda como tal. Destarte, o Estado tem poderes, sim - natural que os tenha - , mas apenas os que lhe so conferidos claramente pelo ordenamento.

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Assim, o Estado no exerce a autoridade pblica sempre, em qualquer situao, ou na medida em que o quiser. Exerce-a se, quando e na proporo em que esta lhe tenha sido conferida pela ordem jurdica. 10. Porque o Estado exerce a autoridade pblica, diz-se, metaforicamente, que as relaes jurdicas entre ele e os particulares so verticais, ocupando aquele o plo mais elevado, e estes o plo inferior. Nisso difere o direito pblico do privado. Entre particulares, os interesses so de mesma estatura e, em conseqncia, protegidos de modo equivalente. Da as relaes privadas serem horizontais, sem que uma das partes exera autoridade sobre a outra. A verticalidade das relaes jurdicas entre Estado e particulares foi desde sempre - e continua a s-lo na atualidade - caracterstica do direito pblico em qualquer ordenamento. Mas o que peculiariza o direito pblico hoje em dia, e o brasileiro em especial, a existncia de outros princpios que lhe servem de limite e controle. Entre eles, o fundamental o da submisso do Estado ordem jurdica. Por isso, a construo do direito pblico baseada apenas no princpio da autoridade pblica - tpica dos Estados autoritrios seria claramente desviada. ^ 11. De outro lado, nem sempre o Estado exerce poderes de autoridade pblica em relao aos particulares. Por vezes, entabula vnculos obrigacionais com estes, como no exemplo do contrato de emprstimo que faa com certa instituio financeira privada. Situaes do gnero levaram os doutrinadores do direito administrativo a afirmar que, em dadas hipteses, o Estado se submete ao direito privado; que, extrada da relao qualquer caracterstica autoritria, parece que o Estado nela comparece moda de qualquer particular. Essa afinnao um equvoco evidente, derivada da assimilao do direito pblico exclusivamente noo de autoridade pblica. O direito pblico no definvel com base em uma solitria idia-chave, mas a partir de um conjunto delas; da a compreenso de esse ramo jurdico derivar da identificao dos princpios como um todo (no de um princpio isolado). Entre eles esto o da funo, da igualdade etc. O fato de, em certa relao, o Estado no estar equipado de autoridade pblica no importa sua submisso ao

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direito privado, tal qual o conhecemos. Se, ao invs de desapropriar a casa de que necessita para instalao de escola, o Municpio, compondo-se com o particular, resolver adquiri-la, travando contrato de compra e venda, nem por isso ser regido pelo direito privado. Decerto no manejar poderes de autoridade pblica, mas exercer funo (donde a invalidade da compra se feita com a finalidade exclusiva de beneficiar o vendedor, na hiptese de o bem ser desnecessrio ao Estado), ser obrigado a respeitar o princpio da igualdade (donde o dever de fazer licitao, se diversos imveis servirem indistintamente finalidade pretendida), e assim por diante. A ausncia, na relao Estado-particular, do exerccio de autoridade pblica apenas assemelha o direito pblico ao privado. Trata-se de mera semelhana, ademais tpica, nunca de identidade absoluta. 3. Submisso do Estado ordem jurdica 12. Segundo o princpio da submisso do Estado ao Direito, todo ato ou comportamento do Poder Pblico, para ser vlido e obrigar os indivduos, deve ter fundamento em norma jurdica superior. O princpio detennina no s que o Estado est proibido de agir contra a ordem jurdica como, principalmente^ que todo poder por ele exercido tem sua fonte e fundamento em uma nonna jurdica. Assim, o agente estatal, quando atua, no o faz para realizar sua vontade pessoal, mas para dar cumprimento a algum dever, que lhe imposto pelo Direito. O Estado se coloca, ento, sob a ordem jurdica, nos mais diferentes aspectos de sua atividade. 13. A atividade legislativa - de produzir normas que inovem originariamente no universo jurdico - se desenvolve em obedincia Constituio. S podem exercer essa atividade os rgos nela previstos (o Congresso Nacional, as Assemblias Legislativas dos Estados, as Cmaras Municipais, por exemplo). O surgimento da nonna legal depende da observncia do processo legislativo, vale dizer, das vrias etapas sucessivas previstas pela Carta Magna. O contedo da nonna legal deve obedecer aos ditames constitucionais (como os direitos individuais, por exemplo). A lei que deixa de atender Constituio - por incompetncia do rgo emanador, por desateno ao processo de sua elaborao

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ou por seu contedo violar direitos, regras ou princpios consagrados no Texto Maior - inconstitucional, e por isso no obriga ningum, sendo, inclusive, passvel de anulao pelo Supremo Tribunal Federal. Assim sendo, na esfera da atividade do legislador, a submisso do Estado ordem jurdica se expressa no princpio da necessria constitucionalidade das leis. ^ 14. Alm de legislar, o Estado exerce o poder de administrar (inclusive cobrando tributos) e de punir criminalmente os cidados. Nesse campo, sua submisso ao direito assegurada pelo princpio da legalidade, indistintamente aplicvel aos direitos administrativo, tributrio e penal. Esse princpio - em verdade um subprincpio do direito pblico, decorrncia que da submisso do Estado ordem jurdica - detennina que ato algum do Estado surgir seno como comando complementar da lei. 15. A atividade administrativa deve ser desenvolvida nos termos da lei. A Administrao s pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu h de ter base em lei, sob pena de invalidade. Resulta da uma clara hierarquia entre a lei e o ato da Administrao Pblica: este se encontra em relao de subordinao necessria quela. Inexiste poder para a Administrao Pblica que no seja concedido pela lei: o que a lei no lhe concede expressamente, nega-lhe implicitamente. Todo poder da lei; apenas em nome da lei se pode impor obedincia. Por isso, os agentes administrativos no dispem de liberdade - existente somente para os indivduos considerados como tais - , mas de competncias, hauridas e limitadas na lei. A doutrina o afinna em unssono. Ensina Seabra Fagundes que "administrar aplicar a lei, de oficio" (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, p. 3). Acentua Hely Lopes Meirelles que "a eficcia de toda a atividade administrativa est condicionada ao atendimento da lei. Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal" (Direito Administrativo Brasileiro, p. 85). No mesmo sentido, Michel Stassinopoulos: "a lei no apenas o limite do ato administrativo, mas sua condio e sua base. Em um Estado de Direito, a Administrao no se encontra apenas na impossibilidade de agir contra legem ou praeter legem, mas obrigada a agir sempre secundum legem (Trait des Actes Administratifs, p. 69).

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O princpio da legalidade administrativa no , no direito brasileiro, mera decorrncia lgica do dever de submisso do Estado ordem jurdica, tendo sido previsto explicitamente pela Constituio. De fato, o art. 37, caput, diz que a administrao direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer, entre outros, ao "princpio de legalidade". Ademais, o art. 5 a , II, esclarece que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". $ Disso decorre que os decretos regulamentares editados pelo Chefe do Poder Executivo servem apenas para "fiel execuo das leis", como insiste o art. 84, IV, do Texto Constitucional. Portanto, o mais elevado dos atos administrativos , tambm ele, um mero comando complementar da lei. 16. Tambm no direito tributrio - parcela que do direito administrativo, dele s se destacando para fins didticos - o princpio da legalidade se aplica. O Estado s cobra os tributos previstos em lei. E o que preceitua expressamente o art. 150,1, do Texto Constitucional, segundo o qual "sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea". Significa isso que nenhum ato de hierarquia inferior lei - um decreto, uma resoluo, uma portaria - tem a virtualidade de impor aos particulares, de modo originrio, obrigao de pagar tributo. Roque Carrazza, eminente professor da Faculdade de Direito da PUC-SP, esclarece as conseqncias da aplicao, no direito tributrio, do princpio da legalidade: "Portanto, de acordo com a Constituio, nenhum tributo pode ser criado seno com base em lei. Tal lei, alm de descrever, com riqueza de pormenores, todos os aspectos da nonna jurdica tributria, deve conter os critrios que presidiro a prtica, em cada caso concreto, do ato administrativo do lanamento. "Concordamos, pois, com Pietro Virga, quando leciona que a tributao encontra trs limites; a saber: "I - a reserva de lei: o tributo s pode ser criado por meio de lei. E princpio fundamental que nenhuma exao pode ser exigida

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sem a autorizao do Poder Legislativo (no taxation without representation); "II - a disciplina de lei: no basta que uma lei preveja a exigncia de um tributo, mas, pelo contrrio, deve detenninar seus elementos fundamentais, vinculando a atuao da Fazenda Pblica e circunscrevendo, ao mximo, o mbito de discricionariedade do agente administrativo; "III - os direitos que a Constituio garante: a tributao, ainda que se perfaa com supedneo na lei, no pode contrastar com os direitos constitucionalmente assegurados" (Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 182). 17. No direito penal, a submisso do Estado ordem jurdica tambm se expressa atravs da legalidade. A Constituio dispe, de modo expresso, que "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal" (art. 5 2 , XXXIX). Para o Estado classificar como criminoso o comportamento de algum e, em conseqncia, impor-lhe uma pena, necessrio que lei anterior tenha definido esse comportamento como crime, ligando a ele certa sano penal. Heleno Fragoso explica a incidncia do princpio no direito penal: "No se apresenta mais em nossos dias o direito de punir como poder absoluto do Estado sobre a pessoa do cidado. O direito de punir constitui limitao jurdica ao poder punitivo do Estado, pois no Estado moderno o exerccio da soberania est subordinado ao direito. Assim, o poder poltico penal de punir, originariamente absoluto e ilimitado, sendo juridicamente disciplinado e limitado, converte-se em poder jurdico, ou seja, em faculdade ou possibilidade jurdica de punir conforme ao direito. No se admite, em conseqncia, num sistema de direito, que o Estado imponha pena a ao que no tenha sido previamente incriminada" (Lies de Direito Penal - A Nova Parte Geral, p. 94). Sobre o tema, consulte-se tambm Anbal Bruno: "No decurso de sua evoluo, a partir da Magna Carta, dos documentos norteamericanos e da Revoluo Francesa, o princpio da legalidade foi dissociando do seu contexto as vrias funes de garantia que hoje apresenta: no h crime nem pena sem lei anterior, e ento o princpio se ope retroatividade da nonna penal incriminadora, trazen-

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do a necessria preciso e segurana ao Direito; no h crime nem pena sem lei escrita, o que importa em negar ao Direito costumeiro funo criadora ou agravante de tipos ou sanes penais; no h crime nem pena sem lei estrita, com o que se impe uma limitao aplicao da lei e se torna defeso, no domnio das nonnas incriminadoras, o emprego da analogia" (Direito Penai, t. I 2 , p. 208). 18. A atividade jurisdicional , igualmente, desempenhada nos tennos da Constituio e da lei. O juiz, ao julgar conflitos, no manifesta sua vontade ou opinio pessoal sobre o caso: apenas faz o direito incidir na hiptese concreta. Ademais, o procedimento a ser adotado para se chegar deciso final regulado pela lei - a lei processual civil, penal ou trabalhista - , que estipula prazos e oportunidades para as manifestaes das partes, estabelece os requisitos das sentenas, dispe sobre os recursos cabveis etc. 19. Deriva do princpio da submisso do Poder Pblico ordem jurdica a tipicidade dos atos ^estatais. - p No direito privado, os atos produzidos pelos particulares, para serem vlidos, no precisam se encaixar em algum modelo previamente desenhado pela lei; por isso, sempre foram perfeitamente lcitos os contratos de leasing ou de franchising, apesar de os Cdigos Civil e Comercial a eles no se referirem. No direito pblico, porm, como s so vlidos os atos praticados com amparo em competncia especificamente conferida pela Constituio ou pela lei, os atos devem, sob pena de invalidade, ser praticados dentro da tipologia prevista por tais nonnas. Assim, os atos legislativos que o Congresso Nacional - ou o Presidente da Repblica, no caso extraordinrio da medida provisria - pode editar so apenas os previstos na Constituio (emendas constitucionais, leis complementares, ordinrias e delegadas, decretos legislativos, resolues e medidas provisrias). As decises do juiz, no curso do processo, so apenas aquelas ditadas pela lei processual (despacho saneador, sentena etc.). Por fim, os atos do administrador pblico tambm devem se enquadrar nos modelos desenhados pela lei (ex.: licena, dispensa, homologao, demisso ou suspenso de funcionrio etc.). 20. A idia de submisso do Estado ordem jurdica, aplicvel ao direito pblico, ope-se o princpio, que est na base do direito

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privado, da liberdade dos indivduos. Para o particular praticar validamente um ato, no necessita de autorizao expressa da nonna jurdica; basta que o ato no seja proibido pelo direito. Por isso se afinna que o particular pode fazer tudo o que a Constituio e as leis no probem, enquanto o Estado s pode fazer aquilo que tais nonnas autorizam expressamente. Em outras palavras: a validade dos atos privados depende apenas de sua no-contrariedade com o direito, enquanto a dos atos de direito pblico depende no s disso, mas tambm de seu amparo em nonna (constitucional ou legal) autorizadora especfica. 4. Funo 21. A atividade pblica - cujo exerccio regulado pelo direito pblico - constitui funo. Funo, para o Direito, o poder de agir, cujo exerccio traduz verdadeiro dever jurdico, e que s se legitima quando dirigido ao atingimento da especfica finalidade que gerou sua atribuio ao agente. O legislador, o administrador, o juiz, desempenham funo: os poderes que receberam da ordem jurdica so de exerccio obrigatrio e devem necessariamente alcanar o bem jurdico que a norma tem em mira. Analisemos estes dois aspectos: a) o exerccio de poder estatal um dever, no uma faculdade do agente; b) o ato de direito pblico praticado com base em poder atribudo por certa norma s ser vlido se alcanar a finalidade por ela mirada. 22. A idia de que o agente estatal est juridicamente obrigado a exercer seus poderes encontra exemplos nos diversos setores do direito pblico: a) O juiz obrigado a julgar o processo que dirige, no se eximindo de faz-lo por estar em dvida quanto melhor soluo a ser dada lide ou por faltar nonna expressa que a regule (CPC, art. 126). Por isso, alis, os juizes integrantes dos tribunais no podem se abster de votar no julgamento de um recurso. b) No mbito da Administrao, os servios estatais devem ser prestados continuamente (princpio da continuidade do servio pblico), as infraes so necessariamente punidas, os tributos ho de ser efetivamente exigidos. Em uma palavra: as competncias administrativas so indisponveis.

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c) Mesmo o legislador - ao qual sempre se reconheceu maior liberdade de opo entre editar ou no uma lei, ou quanto ao momento em que o far - obrigado, em dadas hipteses, a legislar: quando se trata de tornar efetivas as nonnas constitucionais, especialmente as que conferem direitos aos indivduos. Bem por isso, a Constituio brasileira de 1988 criou a ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2f l). 23. O segundo aspecto diz respeito ntima vinculao entre o poder manejado pelo agente e a finalidade para a qual ele foi concebido. Constitui desvio de finalidade (tambm conhecido, sobretudo entre os administrativistas, como desvio de poder) a edio de um ato para alcanar fim diverso daquele ao qual est preordenado. Os exemplos so mltiplos: a) No direito administrativo, a jurispmdncia j reconheceu a nulidade da remoo de funcionrio de uma cidade para outra com a finalidade de puni-lo. O problema est em que o ato de remoo no tem, de acordo com a lei, objetivo sancionador, destinando-se apenas ao melhor arranjo da mquina burocrtica. So tambm casos de atos administrativos viciados por desvio de poder: a declarao de utilidade pblica, visando sua desapropriao, de imvel pertencente a inimigo pessoal do Prefeito (tal ato s pode ser produzido se o imvel for realmente necessrio Administrao); o rompimento, pelo Poder Pblico, de contrato que mantm com banco particular como represlia contra o ajuizamento, por este, de ao contra aquele; o uso, pelo Governador, de verba de representao de gabinete para presentear amigos ou correligionrios. ^k. b) Caso de desvio de poder no exerccio de atividade judicante ocoiTe quando o juiz de tribunal muda, antes do final do julgamento, o voto vencido que proferiu, apenas para evitar que o interessado possa interpor o recurso denominado "embargos infringentes" (cabvel apenas quando a deciso do tribunal no unnime). y c) O ato legislativo tambm pode estar maculado por desvio de poder. Na realidade brasileira, o exemplo mais flagrante foi a edio, pelo Presidente da Repblica, de medida provisria (que tem fora de lei) limitando a concesso de liminares em aes judiciais propostas pelos particulares contra seus prprios atos. Afora outros problemas, tal medida invlida porquanto, embora seja lcito legislar sobre a concesso de liminares, esse poder no pode ser usa-

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do com a finalidade de livrar do controle judicial certos atos do Poder Executivo. Outro caso de desvio de poder legislativo a alterao, por lei municipal, das restries de construo existentes em certa regio da cidade com a finalidade de prejudicar certa empresa, que pretende erigir constmes nos termos da nonna vigente. 24. Descendem do princpio segundo o qual as competncias dos agentes estatais se ligam s finalidades pblicas a exigncia de razoabilidade, proporcional idade. iiioral|dadc e boa-f na atuao estatal, especialmente relevante quando a norma jurdica concede certa margem de liberdade para o agente decidir quanto ao modo como vai exercer sua competncia. Jp A competncia do agente estatal est, por definio, ligada a uma finalidade pblica; quando, porm, a nonna jurdica, tomada isoladamente, no fornea elementos suficientes para se precisar, de modo objetivo, o fim a ser perseguido, nem por isso este ser indiferente. O direito, mesmo nos casos da maior discricionariedade, fornece_sempre os elementos para a identificao, por via negativa (isto , dizendo o que ela no pode ser), da finalidade do ato. E o faz atravs de idias como as da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e boa-f, das quais deriva a interdio dos atos cujos fins sejam irracionais, imorais ou consagradores da m-f. A razoabilidade proscreve a irracionalidade, o absurdo ou a incongrancia na aplicao (e, sobretudo, na interpretao) das normas jurdicas. invlido o ato desajustado dos padres lgicos. So exemplos: o ato administrativo que concede a indivduo desprovido de bens pessoais, mas filho de famlia abastada, ajuda financeira reservada aos pobres; a medida liminar concedida em ao movida por alunos de escola particular, para suspender a cobrana das mensalidades enquanto no se resolve a discusso em torno do valor efetivamente devido. Tais medidas, fugindo de qualquer padro de razoabilidade, so inidneas para alcanar as finalidades a elas impostas pela ordem jurdica. A proporcionalidade expresso quantitativa da razoabilidade. invlido o ato desproporcional em relao situao que o gerou ou finalidade que pretende atingir. So os casos da ao de tropa de choque annada de metralhadoras e carros blindados para desimpedir o trfego de via secundria de circulao obstmda por

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passeata promovida por meia dzia de crianas; da ordem, expedida pelo juiz da execuo, de que seja removido para o depsito pblico todo o maquinrio da indstria executada, que, com isso, fica impedida de funcionar; da lei que proba a produo de qualquer espcie de mdo, ainda que nfimo, em todas as vias pblicas da cidade, para preservar o sossego dos doentes. A idia de moralidade interdita comportamentos estatais que, apesar de hipoteticamente legtimos em decorrncia da flexibilidade da nonna jurdica, contrariem os padres ticos vigentes na sociedade. A moralidade foi, pela Constituio brasileira de 1988, elevada ao grau de princpio jurdico expresso, de observncia obrigatria pela Administrao Pblica (art. 37, caput), sendo cabvel ao popular para anular atos a ela lesivos (art. 5 2 , LXXIII). Por fim, o Poder Pblico deve agir de boa-f, sendo invlidos os atos que produza fora das pautas de lealdade que os particulares dele poderiam esperar. irregular, por trair a confiana do cidado - gerando por isso a responsabilidade do Estado - , a decretao, pela autoridade monetria, de gigantesca desvalorizao da moeda nacional em relao ao dlar, produzida logo aps a implantao de programa estatal de incentivo ao endividamento externo das empresas (com efeito, desleal lanar algum na insolvncia pelo fato de haver confiado na recomendao das autoridades pblicas). 25. Ao princpio da funo, prprio do direito pblico, opese o da autonomia da vontade, vigente no direito privado. Enquanto naquele os atos se vinculam a certo fim, que deve ser necessariamente atingido, neste os atos so produzidos nos termos da vontade livre dos particulares. Celso Antnio Bandeira de Mello, distinguindo o ato de direito privado do ato administrativo, explica que o primeiro decorre da autonomia da vontade, enquanto o segundo deriva da funo. Suas lies podem ser aplicadas distino entre o ato privado e o ato de direito pblico em geral: "O ato de direito civil est marcadamente sob o influxo da idia de autonomia da vontade. Governa-se sob o plio da ampla liberdade. No Direito privado a regra a de que 'o que no est proibido permitido'.

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"O ato administrativo, pelo contrrio, submete-se a preceito oposto. Em administrao, no h liberdade de querer. S se pode querer o que sirva para cumprir uma finalidade antecipadamente estabelecida em lei. "No ato administrativo, portanto, a regra a ausncia de autonomia de vontade. No ato administrativo o fim, o interesse, j est estabelecido de antemo e o sujeito no pode eximir-se de busclo. Em contraposio ao ato privado, em que rege a liberdade, no ato administrativo vige a idia de dever, de funo. Da que, ao invs do 'o que no proibido pennitido', vigora o 's pennitido o que a lei autoriza'. Esta situao especifica sua mais plena submisso 'regra de direito'". (Ato Administrativo e Direitos dos Administrados, pp. 13-14). 5. Igualdade dos particulares perante o Estado 26. Dispe o art. 5 2 , caput, da Constituio Federal que "todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza". Tratase da consagrao do princpio da igualdade (ou isonomia). Esse princpio est na base de inmeras outras nonnas, tambm dispostas no Texto Constitucional: a) do art. 5 2 , I, segundo o qual "homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes"; b) do art. 5 2 , XLI, segundo o qual "a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais"; c) do art. 37, caput, que consagra a "impessoalidade" como princpio da Administrao. 27. Do conjunto das nonnas constitucionais, bem assim de seu sentido, extrai-se que os particulares so iguais perante o Estado como um todo. So iguais perante o legislador, assim devendo ser por ele tratados. So iguais perante a lei, donde a necessidade de, em sua aplicao, o juiz como a Administrao, tratarem-nos de modo parificado. Disso resulta que o princpio da isonomia essencial a todo direito pblico. Geraldo Ataliba o esclarece: "Princpio constitucional fundamental, imediatamente decorrente do republicano, o da isonomia ou igualdade diante da lei,

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diante dos atos infralegais, diante de todas as manifestaes do poder, quer traduzidas em normas, quer expressas em atos concretos. Firmou-se a isonomia, no direito constitucional moderno, como direito pblico subjetivo a tratamento igual, de todos os cidados, pelo Estado. "Como, essencialmente, a ao do Estado reduz-se a editar a lei ou dar-lhe aplicao, o fulcro da questo jurdica postulada pela isonomia substancia-se na necessidade de que as leis sejam isnomas e que sua interpretao (pelo Executivo ou pelo Judicirio) levem tais postulados at suas ltimas conseqncias, no plano concreto da aplicao (...) "Igualdade diante do Estado, em todas as suas manifestaes. Igualdade perante a Constituio, perante a lei e perante todos os demais atos estatais. A isonomia, como quase todos os princpios constitucionais, implicao lgica do magno princpio republicano, que a fecunda e lhe d substncia. Embora tenha largussima fundamentao histrica e provectas razes culturais, o princpio da isonomia s pode ser compreendido em toda sua dimenso e significado, juntamente com o princpio da legalidade. que a teleologia do direito constitucional - tal como plasmado ao longo da evoluo do mundo ocidental - foi expressando-se por esses princpios, guardando, porm, essencialmente a mesma substncia. Esta tem inmeras dimenses, as quais, por isso que partcipes da mesma raiz, so harmnicas, coerentes entre si e solidrias. 'Todos os direitos que as Constituies declaram irrenunciveis, intangveis e inalienveis se associam e coexistem num feixe' (Ruy Barbosa, Comentrios Constituio, coligidos por Homero Pires, v. 1/51)" (Repblica e Constituio, pp. 159-160). 28. A compreenso do contedo, sentido e alcance do princpio no , entretanto, simples. Que significa ele, em concreto? Obviamente, no importa que o Estado deva tratar a todos de modo idntico. E conhecido o preceito segundo o qual a isonomia implica a necessidade de os iguais serem tratados igualmente e os desiguais, desigualmente, na medida de sua desigualdade. Em suma, o Estado pode tratar desigualmente os particulares, desde que o faa justificadamente. Porm, isso ainda diz pouco; resta saber quando a desequiparao injustificada.

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Como as funes de administrar e julgar podem ser vistas como atividade de aplicao da lei, parece adequado desvendar a aplicao da igualdade a partir da criao da lei. Quais discriminaes podem e quais no podem, sem violao da isonomia, ser feitas pelo legislador? 29. Em primeiro lugar, a lei agride a isonomia quando no revestida de generalidade ou abstrao, isto , quando beneficia ou prejudica sujeito determinado e perfeitamente individualizado no presente. Seria o caso da lei concedendo iseno de impostos s montadoras de automveis constitudas no Brasil antes de 1960, e negando-a s demais. De outro lado, violenta a igualdade a lei que trate desigualmente pessoas, coisas ou situaes com base em fatores estranhos a essas mesmas pessoas, coisas ou situaes. F. a hiptese da lei fixando em 25% o imposto de renda dos indivduos nascidos nos meses pares e em 30% o dos nascidos nos meses mpares; de fato, o ms do nascimento estranho e externo aos contribuintes, neutro em relao a eles. possvel, porm, a lei conceder iseno do imposto de renda apenas aos nascidos h mais de 65 anos; na hiptese, estar sendo levada em considerao, para o tratamento diferenciado, a idade do contribuinte (e as conseqncias dela derivadas: dificuldade de ampliao da renda, necessidade de tratamentos mdicos mais freqentes etc.). O tratamento diferenciado estabelecido pela lei agressivo isonomia quando no houver correlao lgica entre a diversidade do regime estabelecido e o fator que tenha determinado o enquadramento, num ou noutro regime, das pessoas, coisas ou situaes reguladas. que, assim sendo, a discriminao ser gratuita, desarrazoada, sem sustento racional. E exemplo a distino de vencimentos entre servidores pblicos determinada pelo sexo (o sexo, conquanto seja um fator diferencial entre servidores, nenhuma ligao lgica pode ter com uma maior ou menor remunerao). No entanto, perfeitamente ajustada ao princpio da igualdade a concesso de licena a servidores, quando do nascimento de seus filhos, com prazos distintos para homens (5 dias) e mulheres (120 dias); o benefcio em favor da mulher se justifica por ser ela quem d luz e amamenta.

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Entretanto, necessrio lembrar que nem sempre basta, para validar a discriminao, o basear-se logicamente em distino realmente existente entre as pessoas. Em certas hipteses, a discriminao, conquanto racionalmente amparada, frustraria a realizao de valores constitucionais. Assim, por exemplo, seria logicamente possvel vedar aos cegos o acesso ao cargo de juiz de direito; o tratamento diferenciado consentneo com a diferena de capacidade fsica entre eles e os dotados de viso perfeita. Porm, a discriminao juridicamente impossvel, por violar as normas constitucionais que buscam promover a integrao dos deficientes vida comunitria (art. 203, IV) e facilitar-lhes o acesso aos cargos pblicos (art. 37, VIII). Esses aclaramentos ao princpio da igualdade so devidos a Celso Antnio Bandeira de Mello, de cujas lies se pode colher uma sntese a respeito: "H ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando: "I - A norma singulariza atual e definitivamente um destinatrio detenninado, ao invs de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada. "II - A nonna adota como critrio discriminador, para fins de diferenciao de regimes, elemento no residente nos fatos, situaes ou pessoas por tal modo desequiparadas. o que ocorre quando pretende tomar o fator 'tempo' - que no descansa no objeto como critrio diferencial. "III - A nonna atribui tratamentos jurdicos diferentes em ateno a fator de discrmen adotado que, entretanto, no guarda relao de pertinncia lgica com a disparidade de regimes outorgados. "IV - A norma supe relao de pertinncia lgica existente em abstrato, mas o discrmen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente. "V - A interpretao da nonna extrai dela distines, discrmens, desequiparaes que no foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implcita" (O Contedo Jurdico do Principio da Igualdade, pp. 47-48). 30. Alm de, como se viu, o princpio da isonomia interditar ao legislador a enunciao de discriminaes especficas, est na

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base de inmeros institutos e regras de direito pblico. So exemplos a exigncia de licitao para contratao, pelo Estado, de particulares (CF, art. 37, XXI); a obrigatoriedade do concurso pblico para admisso de servidores (CF, art. 37, II); a igualdade dos litigantes no processo judicial, traduzida em idnticas possibilidades de manifestao, de produo de provas, de recorrer, bem assim na identidade dos prazos para faz-lo. O princpio se aplica, em mltiplas derivaes, tanto no direito processual quanto no administrativo, tributrio e penal. Sobre a incidncia do princpio da igualdade no direito processual, expem Arajo Cintra, Ada Grinover e Cndido Dinamarco: "A igualdade perante a lei premissa para a afirmao da igualdade perante o juiz: da nonna inscrita no art. 5 2 , caput, da Constituio, brota o princpio da igualdade processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitrio, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juzo as suas razes. "Assim, o art. 125, inc. I, do Cdigo de Processo Civil proclama que compete ao juiz 'assegurar s partes igualdade de tratamento'; e o art. 9 2 detennina que se d curador especial ao incapaz que no o tenha (ou cujos interesses colidam com os do representante) e ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com horacerta. No processo penal, ao ru revel dado defensor dativo e nenhum advogado pode recusar a defesa criminal. Diversos outros dispositivos, nos cdigos processuais, consagram o princpio da igualdade" (Teoria Geral do Processo, p. 53). Celso Antnio Bandeira de Mello, explicando a impessoalidade, prevista constitucionalmente como princpio da Administrao Pblica (portanto, do direito administrativo), demonstra ser ela uma das facetas do princpio da isonomia: "Nele se traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa e muito menos interesses sectrios, de faces ou grupos de qualquer espcie. O princpio em causa no seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia. Est consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituio.

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Alm disso, assim como 'todos so iguais perante a lei' (art. 5 2 , caput), afortiori teriam de s-lo perante a Administrao. "No texto constitucional h, ainda, algumas referncias a aplicaes concretas deste princpio, como ocorre no art. 37, II, ao exigir que o ingresso em cargo, funo ou emprego pblico dependa de concurso pblico, exatamente para que todos possam disputarlhes o acesso em plena igualdade. Idem, no art. 37, XXI, ao estabelecer que os contratos com a Administrao direta e indireta dependero de licitao pblica que assegure igualdade de todos os concorrentes. O mesmo bem jurdico tambm est especificamente resguardado na exigncia de licitao para permisses e concesses de servio pblico (art. 175)" (Curso de Direito Administrativo, p. 68). Roque Carrazza, aps analisar o princpio republicano, explica suas conexes com o da igualdade, bem assim sua aplicao em matria tributria: "Do exposto, intuitiva a inferncia de que o princpio republicano leva igualdade da tributao. Os dois princpios interligam-se e completam-se. "De fato, o princpio republicano exige que os contribuintes (pessoas fsicas ou jurdicas) recebam tratamento isonmico. "A lei tributria deve ser igual para todos e a todos deve ser aplicada com igualdade. Melhor expondo, quem est na mesma situao jurdica deve receber o mesmo tratamento tributrio. Ser inconstitucional - por burla ao princpio republicano e ao da isonomia - a lei tributria que selecione pessoas, para submet-las a regras peculiares, que no alcanam outras, ocupantes de idnticas posies jurdicas. "O tributo, ainda que institudo por meio de lei, editada pela pessoa poltica competente, no pode atingir apenas um ou alguns contribuintes, deixando a salvo outros que, comprovadamente, se achem nas mesmas condies. "Tais idias valem, tambm, para as isenes tributrias: vedado, s pessoas polticas, conced-las, levando em conta, arbitrariamente, a profisso, o sexo, o credo religioso, as convices polticas etc., dos contribuintes. So os princpios republicano e da igualdade que, conjugados, proscrevem tais prticas" (Curso de Direito Constitucional Tributrio, pp. 59-60).

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E completa: "Refora o princpio republicano, o da capacidade contributiva, agora expresso na primeira parte do l 2 , do art. 145, da Constituio Federal: 'Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte(...)'.(...) "O princpio da capacidade contributiva hospeda-se nas dobras do princpio da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributrio, os ideais republicanos. Realmente, justo e jurdico que quem, em termos econmicos, tem muito pague, proporcionalmente, mais imposto do que quem tem pouco. Quem tem maior riqueza deve, em termos proporcionais, pagar mais imposto do que quem tem menor riqueza" (Curso de Direito Constitucional Tributrio, pp. 64-65). 31. No obstante seja prprio do direito pblico, seria exagerado afirmar que o princpio da igualdade no encontra aplicao nas relaes privadas. Um empresrio no pode, por exemplo, quando da contratao de empregados, discriminar pessoas em razo da cor ou do sexo; a tanto veda a lei, que pune severamente tais discriminaes. Porm, certo inexistir um direito genrico dos particulares igualdade nas relaes privadas. Por isso, o empreendedor privado, desde que no incida nas discriminaes interditadas pela lei, pode escolher livremente seus empregados (ao contrrio do Estado, que deve escolh-los em concurso pblico) e seus fornecedores ( diferena da Administrao, obrigada a licitar). 6. Devido processo -p. 32. Em Captulo anterior deixamos assentado que processo o encadeamento necessrio e ordenado de atos e fatos destinado formao ou execuo de atos jurdicos cujos fins so juridicamente regulados. Como a "vontade" manifestada pelo Estado, na produo de seus atos (sejam legislativos, administrativos ou jurisdicionais), traduz sempre o exerccio de funo, segue-se que o processo o modo normal de agir do Estado. Em outras palavras: a realizao do processo indispensvel produo ou execuo dos atos estatais. Porm, no qualquer processo que serve produo de atos estatais, mas unicamente o que se convencionou chamar de devido processo, dotado de um complexo de caractersticas fundamentais.

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Ada Grinover, embora se referindo ao princpio exclusivamente em sua projeo no direito processual (ou direito judicirio), demonstra adequadamente que o devido processo o que legitima a atividade estatal: "A expresso 'devido processo legal', oriunda da Magna Carta de 1215, indica o conjunto de garantias processuais a serem asseguradas parte, para a tutela das situaes que acabam legitimando o prprio processo. "Do ponto de vista do autor, que pede, e do ru, que se defende, o 'devido processo legal' tutela a posio dos litigantes perante os rgos jurisdicionais. Mas do ponto de vista do Estado, obrigado prestao jurisdicional e sujeito passivo do direito de ao, esse mesmo conjunto de garantia vai legitimar toda a atividade jurisdicional" (O Processo em sua Unidade, II, p. 60). O devido processo garantia dos particulares frente ao Estado. Garantia ao mesmo tempo passiva, isto , dirigida pessoa enquanto sofre o poder estatal, e ativa, destinada a propiciar o acionamento da mquina estatal pelos membros da sociedade e a obteno de decises. 33. Pelo ngulo da garantia dos particulares enquanto sujeitos passivos da atuao estatal, o devido processo detennina certas caractersticas inafastveis dos processos legislativo e judicial e do procedimento administrativo. O processo legislativo vem detalhadamente regulado pela Constituio. A produo de atos legislativos conferida (salvo situaes excepcionais) ao Poder Legislativo, formado por representantes eleitos do povo, com alguma dose de colaborao do Executivo. A garantia do devido processo na esfera legislativa est ligada, em primeiro lugar, determinao da autoridade competente para editar leis; o devido processo legislativo o realizado, em maior parte, pelo Poder Legislativo (o que assegura a participao dos destinatrios da nonna, atravs de seus representantes, na sua produo). Em segundo lugar, a garantia do devido processo legislativo implica a necessidade de se observar trmites, prazos e quruns especificados para a emanao da lei. Na esfera judicial o devido processo se concretiza, em primeiro lugar, pela garantia do juiz natural: "no haver juzo ou tribunal

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de exceo" (CF, art. 5 2 , XXXVII), sendo que "ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente" (art. 5 2 , LIII). De outro lado, pela garantia do contraditrio e da ampla defesa (com os meios e recursos a ela inerentes) aos litigantes e acusados em geral (art. 5 2 , LV). Paralelamente, pela exigncia de motivao das decises e de publicidade dos julgamentos (art. 93, IX). Por fim, pelo asseguramento ao particular do direito de no ser privado de sua liberdade fsica (ex.: atravs da priso) ou de seus bens (ex.: atravs da desapropriao) sem o devido processo judicial (art. 5 2 , LIV, que fala em "devido processo legal" no sentido de processo realizado perante o Judicirio, com as garantias que lhe so inerentes). A garantia do juiz natural est ligada idia de que o juiz deve ser imparcial: "Aos tribunais de exceo - institudos para contingncias particulares - contrape-se o juiz natural, pr-constitudo pela Constituio e por lei. "Nessa primeira acepo, o princpio do juiz natural apresenta um duplo significado: no primeiro consagra a nonna de que s juiz o rgo investido de jurisdio (afastando-se, desse modo, a possibilidade de o legislador julgar, impondo sanes penais sem processo prvio, atravs das leis votadas pelo Parlamento, muito em voga no antigo direito ingls, atravs do bill of attainder)-, no segundo impede a criao de tribunais ad hoc e de exceo, para o julgamento das causas penais ou civis. "Mas as modernas tendncias sobre o princpio do juiz natural nele englobam a proibio de subtrair o juiz constitucionalmente competente. Desse modo, a garantia desdobra-se em trs conceitos: a) s so rgos jurisdicionais os institudos pela Constituio; b) ningum pode ser julgado por rgo constitudo aps a ocorcncia do fato; c) entre os juizes pr-constitudos vigora uma ordem taxativa de competncias que exclui qualquer alternativa deferida discricionariedade de quem quer que seja. A Constituio brasileira de 1988 reintroduziu a garantia do juiz competente no art. 5 Q , inc. LIII. "A imparcialidade do juiz uma garantia de justia para as partes. Por isso, tm elas o direito de exigir um juiz imparcial; e o Estado, que reservou para si o exerccio da funo jurisdicional, tem o correspondente dever de agir com imparcialidade na soluo das

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causas que lhe so submetidas" (Arajo Cintra, Ada Grinover e Cndido Dinamarco, Teoria Geral do Pmcesso, p. 52). Na esfera administrativa o princpio do devido processo tambm se realiza, nos termos do citado art. 5 2 , LIV, da Constituio, atravs da garantia do contraditrio e da ampla defesa aos litigantes e acusados em geral. Em decorrncia dela, a aplicao de sanes administrativas deve ser precedida de procedimento onde se assegure a oportunidade para manifestao do interessado e para produo das provas por ele requeridas, bem como o direito ao recurso etc. 34. Porm, o contedo significativo do princpio do devido processo mais amplo, visto englobar tambm o direito de ao, vale dizer, o direito de provocar o Poder Judicirio para defesa contra leses ou ameaas a direitos ou interesses, ou ainda, para o controle objetivo da validade dos atos estatais. Nesse sentido, dispe o art. 5 2 , XXXV, da Constituio brasileira: "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Em conseqncia, nenhum ato do Poder Pblico, seja ele legislativo, seja administrativo, seja poltico, pode se subtrair ao controle judicial, provocado por ao adequada; com isso, o Judicirio elevado condio de controlador da constitucionalidade e da legalidade dos atos estatais, ao mesmo tempo em que se apresenta como instrumento de proteo do indivduo frente a estes. Escusado dizer que o direito de ao no se resume possibilidade de provocar o Judicirio e de receber dele uma deciso, mas tambm de ver instaurado um processo cercado de garantias mnimas, acima referidas (como a do juiz competente e a do contraditrio). De outro lado, a possibilidade de os particulares acionarem a mquina estatal para a obteno de decises em defesa de seus direitos e interesses no se resume ao direito de ao, exercitado perante o Judicirio. A Constituio garante, tambm, "o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5 2 , XXXIV, "a"). Correlato desse direito , obviamente, o dever de a Administrao Pblica examinar a petio, dar-lhe processamento adequado e decidir acerca do que nela se contm. 35. Ao princpio do devido processo, tpico do direito pblico, contrape-se, no direito privado, a faculdade de os sujeitos deter-

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minarem livremente o iter formativo de suas vontades, sem vinculao a qualquer processo juridicamente regulado. 7. Publicidade -if 36. A razo de ser do Estado toda externa. Tudo que nele se passa, tudo que faz, tudo que possui, tem uma direo exterior. A finalidade de sua ao no reside jamais em algum beneficio ntimo: est sempre voltado ao interesse pblico. E o que interesse pblico? O que o ordenamento entende valioso para a coletividade (no para a pessoa estatal) e que, por isso, protege e prestigia. Assim, os beneficirios de sua atividade so sempre os particulares. Os recursos que manipula no so seus: vm dos particulares individualmente considerados e passam a pertencer coletividade deles. Os atos que produz esto sempre voltados aos particulares: mesmo os atos internos so mero estgio intennedirio para que, a final, algo se produza em relao a eles. Em uma figura: falta ao Estado vida interior, faltam-lhe interesses pessoais ntimos. Com os indivduos o inverso o que ocorre. Sua atividade diz com a liberdade, com a realizao de valores ntimos. Por isso, protege-se sua privacidade, sua correspondncia sigilosa, sua casa inviolvel (CF, art. 5 a , incs. X, XI e XII). Como o Estado jamais maneja interesses, poderes ou direitos ntimos, tem o dever da mais absoluta transparncia. "Todo o poder emana do povo" (CF, art. I a , I a ). E bvio, ento, que o povo, titular do poder, tem o direito de conhecer tudo o que concerne ao Estado, de controlar passo a passo o exerccio do poder. A margem disso, qualquer pessoa atingida pelo Poder Pblico - isto , que de qualquer modo seja destinatria, prejudicada ou atendida por ato estatal - tem o direito individual de conhecer esse ato, suas razes, sua base ftica e jurdica. Em conseqncia, seja em nome da limpidez da atividade estatal, seja para garantia de direitos individuais, o Estado tem o dever da publicidade. 37. A publicidade, no sentido de que estamos tratando, no se resume divulgao dos atos, que atina existncia e eficcia deles. Decerto que qualquer ato, em direito, para existir, tem de possuir uma forma, dizer, deve se exteriorizar de algum modo. Nessa medida, qualquer ato, mesmo em direito privado, s existe se lhe for dada alguma publicidade; antes dela, pode se falar de inteno

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do sujeito, de vontade psicolgica, no de ato jurdico. Quando a doutrina e a jurisprudncia falam da publicidade dos atos estatais, normalmente fazem referncia a esse sentido - examinam como o ato deve ser notificado a seus destinatrios: se atravs de publicao, se por intimao etc. No entanto - convm insistir - , essa publicidade no algo exclusivo do direito pblico, mas se esparrama por todo o Direito. O que h de especial em relao ao Estado a abrangncia e a forma dessa divulgao. Nada mais. No obstante, estamos a falar em publicidade em sentido mais largo. Evidente que o Estado deve divulgar seus atos, como condio de existncia e validade deles, mas no se resumem nisso seus deveres para com a publicidade. Em paralelo, tem o dever de agir de modo difano, de se franquear ao conhecimento pblico, de se desnudar, mesmo quando no esteja em pauta a notificao de seus atos. Importa, ento, deixar estabelecido que a ampla publicidade no aparelho estatal princpio bsico e essencial ao Estado Democrtico de Direito, que favorece o indispensvel controle, seja em favor de direito individual, seja para a tutela impessoal dos interesses pblicos. 38. Esse princpio no carecia de expressa previso normativa para incidir, eis que decorre do sistema constitucional adotado. No entanto, de to importante, mereceu sucessivas referncias da Constituio brasileira, no s para se tornar induvidoso, e, com isso, ficar a salvo de eventual amesquinhamento, como para garantir-se sua real incidncia em todos os campos do direito pblico. Assim, ficou assegurado a todos o direito informao e certido, nos seguintes termos: "todos tm o direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado" (art. 5 2 , XXXIII); e "a todos assegurada, independentemente do pagamento de taxas, a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal" (art. 5 2 , XXXIV). Com referncia Administrao Pblica, o art. 37, caput, preceituou expressamente seu dever de obedincia ao princpio da publicidade.

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O sigilo, a autorizar a denegao da informao ou da certido, s se justifica em duas situaes, de carter excepcional: quando for imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (ex.: sigilo com relao aos planos militares, em tempo de guerra) ou quando a publicidade violar a intimidade de algum particular (ex.: sigilo, em relao a terceiros, dos dados clnicos de paciente internado em hospital pblico). Afora esses casos, quem solicita informao ao Estado tem o direito de obt-la, o que mera decorrncia da cidadania. Ademais, especificamente para a obteno de infonnaes de carter pessoal (e para retificao de dados falsos ou incompletos), a Constituio criou ao judicial prpria: o habeas data (CF, art. 5 a . LXXIII). 39. Para o direito processual, a Constituio estabeleceu expressamente que "a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem" (art. 5 a , LX). No satisfeita, disps, em seu art. 93, IX, que "todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em detenninados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes". "O princpio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivduo no tocante ao exerccio da jurisdio. A presena do pblico nas audincias e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instramento de fiscalizao popular sobre a obra dos magistrados, promotores pblicos e advogados. Em ltima anlise, o povo o juiz dos juizes. E a responsabilidade das decises judiciais assume outra dimenso, quando tais decises ho de ser tomadas em audincia pblica, na presena do povo. "Foi pela Revoluo Francesa que se reagiu contra os juzos secretos e de carter inquisitivo do perodo anterior. Famosas as palavras de Mirabeau perante a Assemblia Constituinte: 'donnez-moi le juge que vous voudrez: pardal, coirupt, mon ennemi mme, si vous voulez, peu irfimporte pourvu qu'il ne puisse rien faire qu' la face du public'. Realmente, o sistema da publicidade dos atos

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processuais situa-se entre as maiores garantias de independncia, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz" (Arajo Cintra, Ada Grinover e Cndido Dinamarco, Teoria Geral do Processo, p. 69). 8. Responsabilidade objetiva A responsabilidade do Estado pelos prejuzos que, atravs de seus comportamentos, cause a terceiros tem sido, por razes histricas, estudada preferencialmente pela doutrina do direito administrativo. Em rigor, contudo, tema do direito pblico geral; com efeito, o Poder Pblico no responde apenas por seus atos administrativos, mas tambm por seus atos legislativos e jurisdicionais. 41. Dispe o art. 37, 6 a , do Texto Constitucional que, "as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de culpa e dolo". O dispositivo preceitua expressamente que o Estado no irresponsvel, devendo, obrigatoriamente, arcar com os prejuzos provocados por sua ao ou inao. Trata-se de exigncia do Estado de Direito; seria contraditrio o Poder Pblico submeter-se ao Direito e, ao mesmo tempo, ficar imune ao dever de indenizar toda vez que seus comportamentos atinjam a esfera jurdica dos particulares. Assim, o versculo transcrito nada mais contm que a consagrao expressa de princpio implcito no prprio sistema do Estado de Direito. a opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello, cujas lies inspiram integralmente o presente tpico: "Segundo entendemos, a idia de responsabilidade do Estado uma conseqncia lgica inevitvel da noo de Estado de Direito. A trabalhar-se com categorias puramente racionais, dedutivas, a responsabilidade estatal simples corolrio da submisso do Poder Pblico ao Direito. "Deveras, a partir do instante em que se reconheceu que todas as pessoas, sejam elas de direito privado, sejam de direito pblico, encontram-se, por igual, assujeitadas ordenao jurdica, ter-se-ia

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que aceitar, a bem da coerncia lgica, o dever de umas e outras sem distino - responderem pelos comportamentos violadores do direito alheio em que incorressem. "Ademais, como o Estado moderno acolhe, outrossim, o princpio da igualdade de todos perante a lei, forosamente haver-se- de aceitar que injurdico o comportamento estatal que agrave desigualmente a algum, ao exercer atividades no interesse de todos, sem ressarcir ao lesado" (Curso de Direito Administrativo, pp. 573574). 42. Nada obstante, a responsabilidade estatal no igual responsabilidade comum dos particulares. Govema-se por regras prprias do direito pblico, que a fazem mais ampla. No direito privado a responsabilidade se liga, em geral, idia de culpa. O particular obrigado a indenizar os danos que cause a outrem quando tenha agido com culpa em sentido amplo, isto , quando, por ao ou omisso voluntria, violar as nonnas jurdicas (com a inteno de faz-lo, ou mesmo por impercia, imprudncia ou negligncia). Da se dizer que a responsabilidade tpica do direito privado a subjetiva. J no direito pblico, a responsabilidade objetiva, independente de culpa. O Estado obrigado a reparar os danos que cause, quer tenha agido contra o Direito, quer tenha observado rigorosamente as normas jurdicas; em outras palavras: responde por atos lcitos e ilcitos. A responsabilidade por atos ilcitos deriva de seu dever de submisso ordem jurdica. J a responsabilidade por comportamentos lcitos decorre do princpio da igualdade. Pouco importa que o Estado tenha agido rigorosamente dentro dos parmetros constitucionais e legais. Se causa um prejuzo a algum, ao aplicar o direito, porque este indispensvel ao atendimento de certo interesse pblico; seria contrrio isonomia um indivduo suportar sozinho o prejuzo gerado no interesse de todos. A notvel administrativista Weida Zancaner explica com propriedade o duplo fundamento da responsabilidade estatal: "toda vez que o administrado sofrer qualquer dano originrio de ato ilcito e houver um nexo de causalidade entre a atividade da administrao e o evento danoso, o Estado responde, qualquer que seja o dano. O princpio que fundamenta esse ressarcimento o princpio da lega-

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lidade, mesmo porque a administrao rege-se sob a gide da legalidade, no devendo dela apartar-se, sendo que, toda vez que o faa, deve arcar com as conseqncias; e toda vez que um administrado sofrer dano anormal e especial, decorrente de atividade lcita da administrao, e houver um nexo de causalidade entre a atividade administrativa e o evento danoso, o Estado responde, mas preciso que, realmente, o dano seja anormal e especial, pois, neste caso, o que fundamenta o ressarcimento o princpio da igualdade dos administrados perante os encargos pblicos" (Da Responsabilidade Extracontratual da Administrao Pblica, pp. 55-56). 43. Para, diante de um evento lesivo, configurar-se a responsabilidade estatal, necessria a existncia de relao de causa e efeito entre o comportamento do Estado (positivo ou negativo, isto , uma ao ou uma omisso) e o dano provocado. A responsabilidade objetiva no faz do Estado um segurador universal, mas apenas o obriga a suportar os prejuzos que gere, direta ou indiretamente (por isso, o Poder Pblico no responsvel, p. ex., pelos prejuzos causados safra agrcola em virtude de chuvas anonnais). Quando se tratar de danos derivados de comportamento positivo (por ao), pouco importa a juridicidade ou ilegitimidade da conduta estatal: havendo nexo de causalidade entre esta e o dano, surge a vinculao do Estado (hiptese de responsabilidade por ato ilcito a do dano causado em acidente com veculo oficial; por ato lcito, a do prejuzo originado aos comerciantes pelo fechamento da via pblica para a realizao de obras). Quadra atentar que a responsabilidade estatal por atos positivos existe mesmo que o dano no derive imediatamente da ao do Estado; basta que o ato estatal seja causa mediata do dano, ao expor o particular a situao de risco (ex.: o assassinato de um presidirio por outro gera a responsabilidade estatal, porque o Estado, ao encarcerar o indivduo, submeteu-o a situao de risco). ^ Entretanto, quando em pauta a responsabilidade por comportamento negativo, o Estado s responder se houver omitido dever que lhe tenha sido prescrito pelas normas; no se sua inao for lcita. E que o conceito de omisso, em direito, est ligado ao de ilicitude. Sob o ponto de vista jurdico, a mera inao no configura omisso; esta s se apresenta quando, tendo o dever de agir, o sujeito fica inerte. Assim, o Estado no obrigado a indenizar pelo

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homicdio praticado pela mulher contra o marido, dentro de casa, embora seja certo que a presena da polcia no local, antes do evento, impediria sua consumao. E que inexiste um dever jurdico de o Poder Pblico policiar o interior das residncias; logo, no ocorreu omisso. No entanto, o Estado responde pelo acidente automobilstico causado pela falta de conservao de uma estrada; no caso, ter deixado de cumprir o dever de conservar a via pblica. 44. No qualquer dano econmico que gera a responsabilidade do Estado. Necessria sempre a leso a direito da vtima. Assim, no indenizvel a desvalorizao do imvel de particular causada pela instalao, em terreno vizinho, outrora desocupado, de prdio para repartio pblica; realmente, os proprietrios no tm o direito de que o Estado deixe vagos seus imveis. -P" Alm disso, quando em pauta a responsabilidade estatal por comportamentos lcitos, mister que o dano sofrido seja anormal (isto , excedente das inconvenincias comuns da vida em sociedade) e especial (ou seja, atinja sujeitos determinados, no as pessoas em geral). E normal o prejuzo causado ao comerciante pela instalao de feira pblica na via onde se situa seu estabelecimento; no entanto, anormal - e por isso suscita a responsabilidade do Estado - o fechamento definitivo da via pblica, que inutilize o edifcio-garagem nela situado. Genrico - e, por isso, no indenizvel o dano produzido aos proprietrios pela lei que reduza a possibilidade de construo de edifcios de 10 andares; mas especial o dano causado pela proibio, imposta por ato administrativo, da demolio de determinado prdio histrico. f 45. A ampla responsabilidade do Estado por comportamentos administrativos , no Brasil, reconhecida sem divergncias pela doutrina e jurisprudncia. Contudo, o mesmo no se passa com relao aos atos jurisdicionais. Os principais argumentos levantados contra a responsabilizao estatal no caso so, de um lado, a idia de que o Judicirio, em suas decises, expressaria a soberania do Estado e, de outro, a circunstncia de que tais decises se beneficiam dos efeitos da coisa julgada. O primeiro argumento traduz mero preconceito, desafinado com o Estado de Direito. O segundo contm verdade apenas parcial. E certo que, se o direito atribui a certo ato do Judicirio a for-

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a de verdade legal, definitiva e imutvel, inexistir fundamento lgico para outorgar indenizao quele que se sentir por ele prejudicado. Porm, nem todas as decises judiciais gozam da caracterstica da imutabilidade. So exemplos: o despacho que concede ou nega liminar em mandado de segurana, a decretao de priso preventiva, a sentena condenatria no crime, a sentena ainda suscetvel de ser atacada por ao rescisria. Em todos esses casos, a providncia determinada pelo ato judicial pode, posteriormente, ter seu fundamento infirmado por outro, abrindo campo responsabilizao do Estado. Assim, por exemplo, h responsabilidade estatal quando o juiz, presentes as condies previstas em lei, decreta a priso preventiva do acusado de crime mas, na sentena, vem a reconhecer sua inocncia; a responsabilizao no deriva da ilegalidade da priso, que estava autorizada por lei, mas de ato jurisdicional lcito. De outra parte, a responsabilizao do Estado pode derivar justamente da omisso de seu dever de julgar (caso do retardamento excessivo na prolao da sentena); na hiptese, nem se pe o problema da coisa julgada. Deve-se invocar, por fim, em abono da tese da responsabilidade pelos atos jurisdicionais, o art. 5 2 , LXXV, da Constituio brasileira, segundo o qual "o Estado indenizar o condenado por erro judicirio". 46. Quanto responsabilidade por atos legislativos, tambm tem encontrado opositores. - p , Inicialmente porque a lei seria fruto da soberania do Estado, que deve se impor a todos, sem compensao. O argumento falso. De um lado, porque a soberania quem expressa o constituinte, no o legislador - o que fundamento para a anulao das leis inconstitucionais e, em conseqncia, para a responsabilizao do Estado pelos prejuzos por elas gerados. De outro, porque o poder de autoridade, que o legislador exerce ao editar a lei, no tem a virtualidade de, simplesmente, apagar os direitos individuais constitucionalmente assegurados - donde a lei, mesmo constitucional, que importe leso de direito gerar o dever estatal de reparao do dano. Outro argumento ainda mais equivocado. Baseia-se na suposio de que a lei, geral, impessoal e abstrata, no atinge, de modo especial, situaes individuais, aplicando-se genericamente a todos. A tese desconhece, em primeiro lugar, a existncia, cada vez mais comum, de leis concretas; em segundo, que a generalidade da lei

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nem sempre impede a especialidade de sua incidncia; em terceiro, que o dano gerado por lei inconstitucional, mesmo se genrico, deve necessariamente ser indenizado, em virtude do princpio da submisso do Estado ordem jurdica. No pode haver dvidas, portanto, quanto responsabilidade estatal pelos danos causados por atos legislativos. No caso das leis inconstitucionais, todos os prejuzos que causem diretamente aos particulares sero ressarcidos. Na hiptese das leis constitucionais, o dano indenizvel apenas o especial e o anormal, como j referimos anterionnente. Por fim, havendo omisso legislativa - caracterizada pela no edio de lei indispensvel eficcia de norma constitucional assecuratria de direito o Estado tambm ser responsvel pelos danos da derivados. 9. Igualdade das pessoas polticas 47. Por fim, cumpre arrolar um princpio atinente organizao espacial da estrutura de poder. O Estado brasileiro no unitrio. Suas atribuies, tanto legislativas como administrativas, so descentralizadas entre as vrias pessoas polticas: Unio, Estadosmembros, Distrito Federal e Municpios. Sob o ponto de vista jurdico, as pessoas polticas so absolutamente iguais entre si; todas so criaturas da Constituio, que outorgou a cada qual uma esfera irredutvel e impenetrvel de competncias, exercidas com toda independncia. A Unio no mais importante ou hierarquicamente superior aos Estados e Municpios, nem os Estados o so em relao aos Municpios. Todos esto no mesmo nvel. A relao entre eles de igualdade, de isonomia. 48. Decorre disso conseqncia muito importante: no h qualquer hierarquia entre leis federais, estaduais ou municipais, feitas, respectivamente, pela Unio, pelos Estados e pelos Municpios. Na pirmide jurdica (que representa graficamente o direito) tais leis esto todas no mesmo patamar, uma ao lado das outras - e todas se situam abaixo da Constituio. Nada melhor do que, finalizando, invocar as palavras de um mestre como Souto Maior Borges: "Conclui-se, pois, que no h,

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em princpio, supremacia da Unio sobre os Estados-membros e Municpios, em face dos rgidos critrios constitucionais de repartio de competncias. As pessoas poltico-constitucionais so todas isnomas, porque so todas entidades, criaturas da Constituio. As relaes entre as pessoas constitucionais so relaes de coordenao e no de subordinao; de justaposio e no de superposio. "O princpio de isonomia entre as pessoas poltico-constitucionais, na federao brasileira, um princpio implcito que decorre do sistema federal de governo e do mecanismo constitucional de repartio de competncias legislativas. Deflui, portanto, do princpio expresso da competncia dessas entidades constitucionais. (...) "Todas as pessoas constitucionais so por igual e unicamente subordinadas Constituio. As leis ordinrias da Unio, Estadosmembros e Municpios retiram a sua validade da conformao com a Constituio Federal" (Lei Complementar Tributria, pp. 12 e 17).

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