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Instituto de Cincias Jurdico-Polticas
Vasco Pereira da Silva Ingo Wolfgang Sarlet

(Coordenao)
Direito Pblico Sem Fronteiras
Organizao de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes Com o patrocnio da Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento
Edio: Instituto de Cincias Jurdico-Polticas www.icjp.pt Junho de 2011
Faculdade de Direito Alameda da Universidade 1649-014 Lisboa E-Mail: icjp@fd.ul.pt

ISBN: 978-989-97410-4-1 ISBN: 978-989-97410-4-1
Direito Pblico sem Fronteiras
Vasco Pereira da Silva Ingo Wolfgang Sarlet
Vasco Pereira da Silva Ingo Wolfang Sarlet
Introduo - Vasco Pereira da Silva
Captulo I Direito Constitucional Sem Fronteiras
1-O Papel do Poder Judicirio Brasileiro na Tutela e Efectivao dos Direitos (e Deveres) Scio Ambientais - Ingo Wolfgang Sarlet / Tiago Fensterseifer 2- Pensando a Interveno Regulatria do Sistema Jurdico nas Fases Iniciais dos Sistemas Tecnolgicos em um Estado Socioambiental e Democrtico de Direito Carlos Alberto Molinaro 3- O Custo de Efetivar Direitos Fundamentais: Uma Abordagem do Papel do Ministrio Pblico na Confluncia do Direito e da Economia Jayme Weingartner Neto / Vinicius Diniz Vizzotto 4- Reflexes acerca do sistema eleitoral brasileiro: a tragdia democrtica e o wiki-tesarac - Romano Jos Enzweiler 5- Interveno e Omisso Restritivas: Uma Proposta de Conceito e Classificao Jos Cludio Carneiro Filho
Captulo II Direito Administrativo Sem Fronteiras
6- Do Direito Administrativo Nacional ao Direito Administrativo sem Fronteiras (Breve Nota Histrica) Vasco Pereira da Silva 7- Ensaio sobre a Constitucionalizao do Direito Administrativo no Contexto Brasileiro. Complexidade do Processo - Paulo Ricardo Schier 8- As Administraes Pblicas Locais numa Perspectiva Superdimensionada Ciro di Benatti Galvo 9 - A Responsabilidade Civil Extracontratual da Administrao Pblica nos Sistemas Jurdicos Brasileiro e Portugus. Uma Anlise Comparada Andr de Azevedo Coelho 10 - O Instituto Pblico da Boa Administrao - Fabiana Carvalho Rocha 11- Abordagem Crtica acerca do Interesse Pblico: uma Viso Brasil-Portugal Frederico Rodrigues da Silva 12 - A Actual Compreenso do Conceito de Poder do Polcia Administrativa sob a Perspectiva de Novos Elementos Ana Luiza de Sousa Leal 13- Reflexes sobre Regulao, Gesto Pblica e Desenvolvimento do Cidado a partir da Intensidade da sua Convico no Direito - Phillip Gil Frana 14- Continuando a Viagem pela Europa do Direito Administrativo Vasco Pereira da Silva
Captulo III Processo Administrativo Sem Fronteiras
15 - H Contencioso Administrativo no Brasil? Uma Anlise Comparativa com a Justia Administrativa Portuguesa Guilherme Julien de Rezende 16 - Estudo Comparado dos Instrumentos Jurdicos para as Demandas de Massa no Contencioso Administrativo Portugus Roberta Cala Reis 17 - O Interesse Pblico e o Processo de Defesa dos Direitos dos Particulares: Aquisies de uma Infncia Difcil? - Csar Cala 18 - A Substituio Jurisdicional em Contencioso Administrativo. Contributos para uma compreenso dos limites compatvel com o Estado Democrtico de Direito Leandro Emdio da Gama Ferreira
Captulo IV Direito do Ambiente Sem Fronteiras
19 - Os Deveres Ambientais na Constituio Brasileira de 1988 Ney Belo 20 - A Carta Francesa do Meio Ambiente Nicolas Huten 21 - O Rtulo Ecolgico Comunitrio (REC) e o Eco-management and Audit Scheme. Ensaio sobre a sua Qualificao Jus-administrativa - Mrio Tavares da Silva 22 - A Gesto Integrada das guas Subterrneas: O Direito Comparado a partir da Anlise do Aqufero Guarani no Brasil e da Directiva-quadro da gua em Portugal Janana Rigo Santin / Thas dalla Corte 23 - Um Verde Olhar sobre o due process...of Environment? - Joo Paulo Medeiros 7
Introduo
H j alguns anos, nos sucessivos Cursos de Mestrado que venho regendo na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, que escolho o tema do Direito Pblico sem Fronteiras. Quer se trate do Direito Constitucional, do Direito Administrativo, do Processo Administrativo, ou do Direito do Ambiente, o objectivo desta dimenso sem fronteiras a de obrigar a olhar os distintos ramos de Direito luz de uma metodologia que implica a adopo de uma (ou mais do que uma) das seguintes perspectivas: de Direito Comparado, de Direito Europeu e de Direito Global. O que no apenas me parece adequado para integrar turmas de Mestrado com estudantes de provenincia muito variada (e em que predominam os de origem brasileira), como permite tambm olhar para o Direito Pblico de uma forma mais ampla e aberta, que privilegia a vertente cultural, considerando dimenses novas de europezao e de globalizao dos fenmenos jurdicos, juntamente com outras, tantas vezes menosprezadas pelos juspublicistas, de natureza comparatstica. Na conversa nunca-interrompida, que venho mantendo h vrios anos, com o meu colega e amigo Ingo Sarlet (Professor da Pontifcia Universidade do Rio Grande do Sul, em Porto Alegre, no Brasil), esto permanentemente a surgir comuns preocupaes acerca da abordagem metodolgica do Direito Pblico, assim como idnticas perspectivas acerca da necessidade de privilegiar esta nova lgica jurdica sem fronteiras. Da, o surgir da ideia deste livro a muitas mos, que junta trabalhos tanto de colegas professores como de estudantes dos cursos de mestrado e doutoramento, portugueses e brasileiros, uns e outros por ns escolhidos, em razo da partilha de comuns preocupaes metodolgicas de uma tentativa de abordagem do Direito Pblico sem fronteiras. A escolha do formato de e-book, tanto pela novidade como pelas possibilidades infinitas de comunicao no ciber-espao, pareceu-nos particularmente adequada para publicao deste estudos jurdicos sem barreiras, 9
sejam culturais ou fsicas. Ao Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa h que agradecer a publicao desta obra.
Vasco Pereira da Silva Lisboa, 4 de Abril de 2011 Lisboa, 4 de Abril de 2001
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O PAPEL DO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO NA TUTELA E EFETIVAO DOS DIREITOS (E DEVERES) SOCIOAMBIENTAIS1
Ingo Wolfgang Sarlet2 Tiago Fensterseifer3
Sumrio: O presente estudo analisa, luz da constitucionalizao da proteo do ambiente no ordenamento jurdico brasileiro, o papel do Poder Judicirio na tutela ecolgica, o que se d especialmente em razo dos deveres de proteo ambiental do Estado.
O presente artigo corresponde verso consideravelmente ampliada e atualizada de texto anterior publicado em: SARLET, Ingo W.; FENSTERSEIFER, Tiago. O papel do Poder Judicirio brasileiro na tutela e efetivao dos direitos e deveres socioambientais. In: Revista de Direito Ambiental, n. 52. So Paulo: Revista dos Tribunais, Out-Dez, 2008, p. 73-100; e, na sua verso (mais resumida) vertida para a lngua inglesa, publicada em KOTZ, Louis J.; PATERSON, Alexander R. (Orgs.). The Role of the Judiciary in Environmental Governance. New York/The Netherlands: Wolters Kluwer, 2009, p. 249-266. 2 Doutor em Direito pela Universidade de Munique. Estudos em Nvel de Ps-Doutorado nas Universidades de Munique (bolsista DAAD), Georgetown e junto ao Instituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional (Munique), como bolsista do Instituto, onde tambm atua como representante brasileiro e correspondente cientfico. Pesquisador visitante na Harvard Law School. Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC/RS. Professor de Direito Constitucional nos cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado da PUC/RS e da Escola Superior da Magistratura do RS (AJURIS). Professor do Doutorado em Direitos Humanos e Desenvolvimento da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha), Professor Visitante (bolsista do Programa Erasmus Mundus) da Universidade Catlica Portuguesa (Lisboa). Coordenador do NEDF Ncleo de Estudos e Pesquisa sobre Direitos Fundamentais da PUC/RS (Sistema de Grupos de Pesquisa do CNPq), vinculado ao Mestrado e Doutorado em Direito da PUC/RS. Autor, entre outras, das seguintes obras: A eficcia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 10 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009; Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, 8 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. Juiz de Direito de Entrncia Final (RS). 3 Mestre em Direito Pblico pela PUC/RS (Bolsista do CNPq). Membro do NEDF Ncleo de Estudos e Pesquisa sobre Direitos Fundamentais da PUC/RS (CNPq). Associado do Instituto O Direito por um Planeta Verde e do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica (IBAP). Professor-convidado da Especializao em Direito Constitucional da PUC/SP e da Especializao em Direito Ambiental da PUC/RJ. Autor da obra: Direitos fundamentais e proteo do ambiente. A dimenso ecolgica da dignidade humana no marco jurdico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. Defensor Pblico (SP).
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Abstract: Under the view of the constitutionalisation of the environmental protection in the Brazilian juridical order, the present study analyses the role of the Judicial Power in terms of environmental protection, which is based especially on the States environmental protection duties in relation with a healthy environment. Palavras-chave: Constitucionalizao da proteo do ambiente; direito (e dever) fundamental ao ambiente; deveres de proteo ambiental do Estado; Poder Judicirio. Keywords: Constitutionalisation of the environmental protection; fundamental (and duty) right to a healthy environment; States environmental protection duties; Judiciary.
1. A CONSTITUCIONALIZAO DA PROTEO DO AMBIENTE NO BRASIL: A PROTEO DO AMBIENTE COMO OBJETIVO E TAREFA DO ESTADO BRASILEIRO E COMO DIREITO (E DEVER) FUNDAMENTAL No Pas da malria, da seca, da misria absoluta, dos menores de rua, do drama fundirio, dos sem-terra, h, por certo, espao para mais uma preocupao moderna: a degradao ambiental.4 Ajustada evoluo no mbito do direito constitucional comparado registrada na ltima quadra do Sculo XX, especialmente por fora da influncia do ordenamento internacional (onde se consolidou todo um conjunto de convenes e declaraes em matria de proteo ambiental), a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988 (doravante CF88), consagrou, em captulo prprio (art. 225), o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado como direito (e dever!) fundamental da pessoa humana e estabeleceu um conjunto de princpios
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BARROSO, Lus Roberto. Proteo do meio ambiente na Constituio brasileira. In: Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 2. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 59.
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e regras em matria de tutela ambiental, reconhecendo o carter vital da qualidade (e segurana) ambiental para o desenvolvimento humano em nveis compatveis com a sua dignidade, no sentido da garantia e promoo de um completo bemestar existencial. Assim, alm de constitucionalizar a proteo ambiental no ordenamento jurdico brasileiro em captulo prprio, inserido no Ttulo da assim designada Ordem Social, a CF88 conta com diversos outros dispositivos em matria de proteo ambiental, relacionando a tutela ecolgica com inmeros outros temas constitucionais de alta relevncia. 5 A CF88 (artigo 225, caput, e art. 5, 2) atribuiu ao direito ao ambiente o status de direito fundamental do indivduo e da coletividade, bem como consagrou a proteo ambiental como um dos objetivos ou tarefas fundamentais do Estado Socioambiental 6 - de Direito brasileiro. H, portanto, o reconhecimento, pela ordem constitucional, da dupla funcionalidade da proteo ambiental no ordenamento jurdico brasileiro, a qual toma a forma simultaneamente de um objetivo e tarefa estatal e de um direito (e dever) fundamental do indivduo e da coletividade, implicando todo um complexo de direitos e deveres fundamentais de cunho ecolgico, muito embora a controvrsia em torno da existncia de um direito subjetivo, especialmente no que diz com a possibilidade de a Natureza e as futuras geraes humanas poderem ser consideradas titulares de direitos subjetivos, discusso essa que, todavia, aqui no pretendemos adentrar7.
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Quanto aos dispositivos constitucionais que relacionam a temtica ambiental com outros temas e direitos fundamentais, pode-se destacar, de forma exemplificativa: arts. 7, XXII, e 200, VIII, (direito do trabalho); art. 170, VI (ordem econmica e livre iniciativa); art. 186, II (direito de propriedade); art. 200, VIII (direito sade); art. 216, V (direitos culturais); art. 220 3, II (comunicao social); art. 225, 1, VI (direito educao); e art. 231, 1 (direitos indgenas). 6 Superando as limitaes tanto do Estado Liberal quanto do Estado Social , o assim chamado Estado Socioambiental conjuga as conquistas (em termos de tutela da dignidade humana e dos direitos humanos e fundamentais) dos modelos de Estado de Direito que o antecederam e passa a incorporar a tutela dos novos direitos ecolgicos, numa perspectiva holstica e inclusiva, pautada pela sinergia entre os direitos das diversas dimenses. Alm disso, cuida-se de um modelo de Estado ancorado no paradigma da solidariedade (nas dimenses nacional, supranacional, intergeneracional e mesmo interespcies), buscando projetar a comunidade humana num patamar mais evoludo de efetivao de direitos fundamentais e da garantia de uma vida saudvel para todos os integrantes da comunidade humana e no-humana. Sobre o tema, v. a recente coletnea de SARLET, Ingo W. (Org.). Estado Socioambiental e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. 7 A respeito dessa discusso, v., em especial, alm dos demais artigos que integram a coletnea, SARLET, Ingo W.; FENSTERSEIFER, Tiago. Algumas notas sobre a dignidade da pessoa humana e a dignidade da vida em geral: uma convivncia possvel e necessria. In: MOLINARO, Carlos A.; MEDEIROS, Fernanda L. F.; SARLET, Ingo W.; FENSTERSEIFER, Tiago (Orgs.) A dignidade da vida e os direitos fundamentais para alm dos humanos: uma discusso necessria. Belo Horizonte: Editora
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O enfoque de direito-dever fundamental presente no nosso texto constitucional (por fora do caput do art. 225) traa um modelo de tutela ambiental que desloca o Estado da condio de nico guardio da Natureza, inserindo os atores privados (toda coletividade) no quadro permanente de responsveis pela tutela e promoo do ambiente8, o que torna imprescindvel a possibilidade de levar as leses ao patrimnio ambiental ao Poder Judicirio. Tal acesso ao sistema de justia estatal pode ocorrer tanto sob um vis associacionista de cidadania, ou seja, por meio de associaes civis (em especial as assim chamadas ONGs organizaes no-governamentais9) dedicadas causa ambiental (mediante o manuseio, no Brasil, da Ao Civil Pblica), quanto sob um vis individualista de cidadania, assegurando aos cidados a posio, mesmo individualmente considerados, de agentes ativos no que diz com a promoo da defesa do ambiente (neste caso, especialmente mediante a utilizao da Ao Popular e outros instrumentos jurisdicionais e administrativos). Para tal direo sinaliza o contedo normativo do art. 225 da CF88, especialmente em relao ao texto do seu caput, impe normativamente, de forma expressa, a toda a coletividade o dever de defender e preservar o ambiente para as presentes e futuras geraes. A partir do quadro sumariamente traado e considerando que a CF88 (promulgada em 05.10.1988) j completou mais de 20 anos de existncia, possvel discutir o quanto a constitucionalizao da questo ambiental e todo o elenco de direitos e deveres socioambientais previsto expressa ou implicitamente no seu texto de fato tenha contribudo significativamente para a efetividade da tutela ambiental no Brasil, visto que a experincia comparada revela a existncia
Frum, 2008, p. 175-205. 8 J por esta razo, mas no apenas em virtude dos deveres fundamentais em matria socioambiental, no h como refutar, por mais que se possam discutir aspectos relevantes do tema, em especial no que diz com o seu modus operandi, uma eficcia dos direitos fundamentais socioambientais na esfera das relaes privadas. Entre ns, desenvolvendo precisamente este tema, v., por todos, BELLO FILHO, Ney de Barros A eficcia horizontal do direito fundamental ao ambiente. In: SCHFER, Jairo (Org.). Temas polmicos do constitucionalismo contemporneo. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007, p. 361-399. 9 Com relao ao marco regulatrio das organizaes no-governamentais no Brasil, registra-se a existncia da Lei 9.790, de 23 de maro de 1999 , bem como da Lei 9.637, de 15 de maio de 1998. Alm disso, por meio da Resoluo 006, de 15 de junho de 1989 (alterada pela Resoluo 292/02), o CONAMA criou o Cadastro Nacional de Entidades Ambientalistas, com o objetivo de manter em banco de dados o registro das entidades sem fins lucrativos atuantes no pas cuja finalidade principal seja a defesa do meio ambiente. No cenrio legislativo portugus, registra-se a Lei das Organizaes No-Governamentais de Ambiente ONGAs (Lei n. 35, de 18 de julho de 1998).
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de exemplos onde a constitucionalizao foi bem mais recente e bem mais tmida, ao passo que os ndices de eficincia na proteo do ambiente so historicamente muito mais elevados, como o caso, por exemplo, da Alemanha. De qualquer modo, mesmo que no se possa aqui adentrar tal debate, o fato que, a depender pelo menos do nmero de aes judiciais tramitando em todas as instncias e esferas do Poder Judicirio no Brasil, o nmero de processos j apreciados e em tramitao infinitamente superior ao que existia antes da promulgao da CF88. Por mais que, por si s, a constitucionalizao da questo ambiental no seja a causa da assim chamada judicializao, ora referida, resulta evidente, bastando verificar os fundamentos invocados em grande parte das demandas, que a Constituio se faz intensamente presente, ainda mais se considerarmos - alm do grande nmero de julgados no mbito do Superior Tribunal de Justia - o crescente nmero de casos apreciados pelo Supremo Tribunal Federal 10, a quem est, por dico constitucional expressa (artigo 102 CF88), cometida a guarda da ordem constitucional. Por evidente que o aspecto quantitativo no exclui uma srie de indagaes relevantes, em especial sobre a qualidade da crescente interveno do Poder Judicirio na esfera da tutela ambiental e dos direitos e deveres socioambientais de um modo geral, como bem d conta o problema da efetivao do direito sade, do direito educao, dentre outros. Assim, possvel indagar tanto em que medida Juzes e Tribunais de fato esto sendo mais amigos do ambiente e dos direitos socioambientais, quanto revisitar a permanente controvrsia sobre a legitimidade da interveno judicial, inclusive no que diz com sua convenincia e oportunidade em diversas hipteses. Mesmo que no possamos aqui responder tais questes em toda sua extenso, ainda mais que remetem a uma srie de problemas conexos, o nosso intento, mesmo mais modesto, o de tentar apontar como o Poder Judicirio pode atuar no sentido de contribuir para a efetivao da proteo do ambiente e para a maior efetividade dos direitos e deveres socioambientais de um modo geral. Para tanto, iniciaremos com algumas consideraes sobre a atuao do Poder
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Sugere-se aqui seja acessada a pgina da internet do Superior Tribunal de Justia, onde podem ser encontradas indicaes sobre os casos mais destacados em matria de proteo ambiental, no caso, selecionados pelo prprio Tribunal. Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em: 24 de agosto de 2010.
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Judicirio de uma maneira mais ampla, especialmente na sua condio de rgo estatal vinculado aos deveres de proteo ambiental (e dos demais direitos fundamentais sociais, na perspectiva socioambiental ora privilegiada) estabelecidos no plano constitucional, para, mais adiante, apontar e avaliar o possvel papel do Poder Judicirio vista de alguns exemplos extrados da prtica forense brasileira, priorizando, contudo, decises de nossos Tribunais Superiores, no caso, do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal.
2. BREVES CONSIDERAES SOBRE A ATUAO DO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO EM SEDE DE TUTELA E EFETIVAO DOS DIREITOS (E DEVERES) SOCIOAMBIENTAIS: A PRESTAO JURISDICIONAL VINCULADA AOS DEVERES DE PROTEO DO ESTADO PARA COM O AMBIENTE Que a razo suprema de ser do Estado reside justamente no respeito, proteo e promoo da dignidade dos seus cidados, individual ou coletivamente considerados, devendo, portanto, tal objetivo ser continuamente perseguido e concretizado pelo Poder Pblico e pela prpria sociedade, constitui j um dos lugares-comuns e postulados do Estado Constitucional (democrtico e socioambiental de Direito) contemporneo. Nesta perspectiva, os deveres de proteo no mbito do Estado Constitucional esto alicerados no compromisso (poltico e jurdico-constitucional) assumido pelos entes estatais, por meio do pacto constitucional, no sentido de tutelar e garantir nada menos do que uma vida digna e saudvel aos indivduos e grupos sociais, o que passa pela tarefa de promover a realizao dos seus direitos fundamentais, retirando possveis bices colocados sua efetivao. De acordo com tal premissa, a implantao das liberdades e garantias fundamentais (direito vida, livre desenvolvimento da personalidade, etc.) pressupe uma ao positiva (e no apenas negativa) dos poderes pblicos, no sentido de remover os obstculos de ordem econmica, social e cultural que impeam o pleno desenvolvimento da pessoa humana. 11 Nesse sentido, uma vez que a proteo do ambiente alada ao status constitucional de
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PEREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. 8.ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2005, p. 214.
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direito fundamental (alm de tarefa e dever do Estado e da sociedade) e o desfrute da qualidade ambiental passa a ser identificado como elemento indispensvel ao pleno desenvolvimento da pessoa humana, qualquer bice que interfira na concretizao do direito em questo deve ser afastado pelo Estado, seja tal conduta (ou omisso) obra de particulares, seja ela oriunda do prprio Poder Pblico. Se considerarmos a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, pode-se afirmar que a proteo ambiental foi alada para o plano de valor jurdico do Estado Socioambiental de Direito consolidado na CF88. Nesse ponto, luz da experincia constitucional portuguesa, PEREIRA DA SILVA acentua que a dimenso objetiva do direito fundamental ao ambiente implica, de imediato, que os princpios e valores ambientais sejam tomados como bens jurdicos fundamentais, projetando-se na atuao quotidiana de aplicao e de concretizao do direito, para alm de imporem objetivos e finalidades que no podem ser afastados pelos poderes pblicos, como tarefa ou objetivo estatal.12 De modo a atender aos seus deveres de proteo e de acordo com as lies de ALEXY, para alm da sua funo de proteo perante terceiros, incumbe ao Estado, por exemplo, tutelar os direitos fundamentais por meio de normas de direito penal, de normas de responsabilidade civil, de normas de processo civil, alm de atos administrativos e aes fticas. 13 Para alm dos exemplos trazidos acima, pode-se destacar tambm a cogente adoo, pelo Estado, de polticas pblicas para a tutela e promoo de direitos fundamentais. No caso da proteo ambiental, como expresso mais especfica dos deveres de proteo do Estado, alm da elaborao de legislao versando sobre a tutela ambiental, pode-se citar a adoo de medidas de controle e fiscalizao de aes poluidoras do ambiente, a criao de unidades de conservao, a criao e estruturao de rgos pblicos destinados tutela ecolgica e at mesmo campanhas pblicas de educao e conscientizao ambiental, alm de outras medidas que objetivem a efetividade do direito em questo.
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PEREIRA DA SILVA, Verde cor de direito..., p. 63-64. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 450. No tocante legislao ambiental brasileira, vale registrar que a mesma apontada por vrios especialistas nacionais e estrangeiros como uma das mais avanadas do mundo, em que pese a sua efetividade deixar - e muito! a desejar, observando-se, nesse cenrio, um dficit procedimental, organizacional e estrutural, no que diz respeito aos rgos incumbidos da proteo ambiental e aos meios disponveis para bem exercerem suas atribuies.
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Na mesma perspectiva, CANOTILHO afirma que, ao lado do direito ao ambiente, situa-se um direito proteo do ambiente, expressando-se nos deveres atribudos ao ente estatal de: a) combater os perigos (concretos) incidentes sobre o ambiente, a fim de garantir e proteger outros direitos fundamentais imbricados com o ambiente (direito vida, integridade fsica, sade, etc.); b) proteger os cidados (particulares) de agresses ao ambiente e qualidade de vida perpetradas por outros cidados (particulares).14 Assim, conforme destaca FERREIRA MENDES, o dever de proteo do Estado toma a forma de dever de evitar riscos (Risikopflicht), autorizando os entes estatais a atuarem em defesa do cidado mediante a adoo de medidas de proteo ou de preveno, especialmente em relao ao desenvolvimento tcnico ou tecnolgico 15, o que, vale ressaltar, de fundamental importncia na tutela do ambiente, j que algumas das maiores ameaas ecolgicas provm do uso de determinadas tcnicas com elevado poder destrutivo ou de contaminao do ambiente (como, por exemplo, o aquecimento global e a contaminao qumica). Ainda sob a tica da atuao do Estado na tutela ecolgica, considerando que tal, por fora do princpio da precauo, deve se antecipar ao dano ambiental propriamente, CANADO TRINDADE aponta para a obrigao do Estado de evitar riscos ambientais srios vida, inclusive com a adoo de sistemas de monitoramento e alerta imediato para detectar tais riscos ambientais srios e sistemas de ao urgente para lidar com tais ameaas. 16 Tal entendimento adequado, por exemplo, tutela do ambiente atrelada s questes climticas, pois tais sistemas estatais de preveno do dano ambiental permitiriam uma atuao mais efetiva em casos de eventos climticos extremos (enchentes, desabamentos de terra, etc.), de modo a prever os desastres naturais, e, mesmo em carter preventivo (ou, pelo menos, buscando minimizar os impactos), tutelar de forma mais efetiva os direitos fundamentais das pessoas expostas a tais situaes. Enfim, a partir das consideraes tecidas acima, resulta
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O direito ao ambiente como direito subjetivo. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 188. 15 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 12. 16 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo dos sistemas de proteo internacional. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 75.
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patente a obrigao constitucional do Estado-Legislador de adotar medidas legislativas e do Estado-Administrador de executar tais medidas de forma adequada e suficiente tutela ecolgica, assegurando o desfrute do direito fundamental em questo. E, quando tal no ocorrer, por omisso ou atuao insuficiente, o Estado-Juiz poder ser acionado para coibir ou corrigir eventuais violaes aos parmetros constitucionalmente exigidos em termos de proteo e promoo do ambiente e da vida humana e no-humana. Outro aspecto importante atrelado s deveres de proteo ambiental do Estado diz respeito limitao da discricionariedade estatal (legislativa, administrativa e judicial) deles decorrente. Os deveres de proteo ambiental conferidos ao Estado vinculam os poderes estatais ao ponto de limitar a sua liberdade de conformao na adoo de medidas atinentes tutela do ambiente. A consagrao constitucional da proteo ambiental como tarefa estatal, de acordo com o entendimento de GARCIA, traduz a imposio de deveres de proteo ao Estado que lhe retiram a sua capacidade de decidir sobre a oportunidade do agir, obrigando-o tambm a uma adequao permanente das medidas s situaes que carecem de proteo, bem como a uma especial responsabilidade de coerncia na auto-regulao social.17 No caso especialmente do Poder Executivo, h uma clara limitao ao seu poder-dever18 de discricionariedade, de modo a restringir a sua margem de liberdade na escolha nas medidas protetivas do ambiente, sempre no intuito de garantir a maior eficcia possvel ao direito fundamental em questo. Na mesma vereda, BENJAMIN identifica a reduo da discricionariedade da Administrao Pblica como benefcio da constitucionalizao da tutela ambiental, pois as normas constitucionais impem e, portanto, vinculam a atuao administrativa no sentido de um permanente dever de levar em conta o meio ambiente e de, direta e
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GARCIA, Maria da Glria F. P. D. O lugar do direito na proteo do ambiente. Coimbra: Almedina, 2007, p. 481. 18 Sobre a idia de dever discricionrio (e no poder discricionrio!) como eixo metodolgico do Direito Pblico, lapidar a lio de BANDEIRA DE MELLO: o dever que comanda toda a lgica do Direito Pblico. Assim, o dever assinalado pela lei, a finalidade nela estampada, prope-se, para qualquer agente pblico, como um im, como uma fora atrativa inexorvel do ponto de vista jurdico. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 15.
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positivamente, proteg-lo, bem como exigir o seu respeito pelos demais membros da comunidade estatal.19 Em outras palavras, pode-se dizer que na perspectiva dos deveres de proteo e do dever de proteo suficiente que lhes correlato - tanto no h margem para o Estado no atuar, quanto no lhe deferida a prerrogativa de atuar de forma insuficiente (tudo luz do princpio da proibio de insuficincia de proteo ou de proteo deficiente, aqui vislumbrado, em especial, na sua conexo com as exigncias da proporcionalidade) na proteo do ambiente, pois tal atitude estatal resultaria em prtica inconstitucional 20. Conforme a lio de LEME MACHADO, ante o tratamento constitucional de bem de uso comum do povo dispensado ao ambiente, o Poder Pblico passa a figurar, no como proprietrio de bens ambientais por exemplo, das guas e da fauna -, mas como gestor, o qual administra bens que no so dele e, por isso, deve explicar convincentemente sua gesto.21 Tal concepo de um Estado Gestor do patrimnio ambiental caminha alinhada com a perspectiva dos deveres de proteo ambiental, j que ao Estado cabe tutelar um direito fundamental que de toda a sociedade, devendo lanar mo de todas as medidas necessrias consecuo de tal objetivo. Alm disso, importa frisar que nesta mesma perspectiva e como decorrncia especfica dos deveres de proteo, incumbe ao Estado prestar contas aos seus cidados a respeito da adequao e suficincia das medidas adotadas para a tutela ecolgica, visto que, a depender das circunstncias, tambm neste caso cabvel a interveno judicial.
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BENJAMIN, Antnio Herman. Constitucionalizao do ambiente e ecologizao da Constituio brasileira. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MORATO LEITE, Jos Rubens (Orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 75. 20 No sendo o caso aqui de desenvolver o ponto, remetemos, no mbito da literatura brasileira sobre os deveres de proteo e a proibio de proteo insuficiente, em especial aos contributos de SARLET, Ingo Wolfgang, A Eficcia..., op. cit., p. 142 e ss., 190 e ss. e 395 e ss., bem como STRECK, Lnio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade e o cabimento de mandado de segurana em matria criminal: superando o iderio liberal-individualista-clssico, in: Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, n. 53, Mai-Set, 2004, p. 223-, FELDENS, Luciano. A Constituio Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, assim como, do mesmo autor, Direitos Fundamentais e Direito Penal, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. No campo do direito ambiental, v. FREITAS, Juarez. Princpio da precauo: vedao de excesso e de inoperncia, in: Separata Especial de Direito Ambiental da Revista Interesse Pblico, n. 35, 2006, p. 33-48. 21 LEME MACHADO, Paulo Afonso. Direito ambiental brasileiro. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 127.
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A partir do contedo normativo do art. 225 da CF88, GAVIO FILHO traa um modelo de atuao do Estado, com as seguintes caractersticas: a) recusa da estatizao, no sentido de que a tutela do ambiente uma funo de todos, e no apenas do Estado; b) a insuficincia da viso liberal no sentido de que o Estado no se resume a um mero Estado de polcia, confiante na obteno da ordem jurdica ambiental pelo livre jogo de foras contrapostas; c) a abertura ambiental no sentido de que os indivduos possam obter do Poder Pblico todas as informaes sobre o ambiente; d) a participao dos indivduos nas questes relativas defesa e proteo do ambiente, notadamente no mbito dos procedimentos administrativos que tratam das questes ambientais; e) o associacionismo ambiental no sentido de que a sociedade, regularmente organizada, possa valer-se dos instrumentos da democracia para exercitar presso sobre o legislador e o administrador em relao s questes ambientais, inclusive por intermdio de aes para a preservao e reparao de aes ou omisses estatais ou privadas lesivas ao ambiente.22 O Estado, nesse contexto, a depender da situao concreta, deve adotar tanto condutas positivas quanto negativas na sua atuao, buscando potencializar ao mximo a proteo ambiental no mbito das funes estatais (legislativa, executiva e jurisdicional) de todos os entes da federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), bem como de outras instituies estatais, como o caso do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica. Nesse sentido, vale lembrar que a CF88, no seu art. 23, consagrou a competncia material comum, e, portanto, a tarefa e responsabilidade solidria de todos os entes federativos, no sentido de proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas (inciso VI) e preservar as florestas, a fauna e a flora (inciso VII). Seguindo, ainda, na anlise do tratamento constitucional conferido aos deveres de proteo ambiental do Estado pela CF88, cumpre registrar que os inmeros incisos do 1 do art. 225 trazem, de forma expressa, uma srie de medidas protetivas a serem patrocinadas pelos entes pblicos, consubstanciando projees normativas de um dever geral de proteo ambiental do Estado 23. Entre as medidas impostas ao
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GAVIO FILHO, Direito fundamental ao ambiente..., p. 24-25. MILAR tambm destaca a idia em torno de um dever estatal geral de defesa e preservao do meio ambiente, o qual seria fragmentado nos deveres especficos elencados no Art. 225, 1, da CF88. MILAR, Edis. Direito do ambiente. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 189 e ss.
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Estado com o objetivo de assegurar a higidez do ambiente, encontram-se: I) preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II) preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III) definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV) exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade; V) controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substanciais que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI) promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente; e VII) proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais crueldade. Por certo, deve-se destacar que o rol dos deveres de proteo ambiental do Estado traado pelo 1 do art. 225 apenas exemplificativo 24, estando aberto a outros deveres necessrios a uma tutela abrangente e integral do ambiente, especialmente em razo do surgimento permanente de novos riscos e ameaas Natureza provocadas pelo avano da tcnica, como o caso, por exemplo, do aquecimento global. O Estado, nesse contexto, no est apenas habilitado, mas sim obrigado a normatizar condutas e atividades lesivas ao ambiente como, por exemplo, com a tipificao de crimes ambientais ou de infraes administrativas, bem como por meio da regulamentao da responsabilidade civil do poluidor pelos danos causados ao ambiente.25 Como exemplo de medida tomada pelo Estado brasileiro no sentido de
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Tambm no sentido de conferir ao dispositivo do art. 225, 1, natureza meramente exemplificativa, e no numerus clausus, v. BARROSO, Lus Roberto. Proteo do meio ambiente na Constituio brasileira. In: Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 2. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 68. 25 Sobre a caracterizao da responsabilidade civil inclusive de natureza objetiva do poluidor ambiental na legislao ambiental brasileira, remete-se o leitor ao art. 14, 1, da Lei 6.938/81. No direito comparado, destaca-se a novel legislao que regulou o regime de preveno e reparao do dano ecolgico no ordenamento jurdico portugus, editada atravs do Decreto-Lei 147, de 29 de
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concretizar o seu dever de proteo ambiental, pode-se destacar a edio da Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), a qual tratou de prever sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, inclusive com a caracterizao da responsabilidade penal da pessoa jurdica (art. 3) 26, de modo a regulamentar dispositivo constitucional (art. 225, 3). Tal medida legislativa, acompanhada de todo o conjunto de leis ambientais brasileiras, que no cabe aqui relacionar, do cumprimento aos deveres de proteo ambiental atribudos ao Estado pela CF88. Mediante tal arcabouo normativo-constitucional, pode-se afirmar que o Estado Socioambiental de Direito brasileiro, tal como delineado pela CF88, tambm e em primeira linha um Estado guardio e amigo dos direitos fundamentais 27, estando, portanto, todos os poderes e rgos estatais vinculados concretizao do direito fundamental a viver em um ambiente sadio, seguro e equilibrado, sem prejuzo da responsabilidade dos particulares, inclusive mediante a imposio de deveres fundamentais, aspecto que, todavia, aqui no ser desenvolvido. Tal tarefa coloca para o Estado brasileiro, alm da proibio de interferir no mbito de proteo do direito fundamental a ponto de viol-lo, tambm a misso constitucional de promover e garantir, inclusive em termos prestacionais, o desfrute do direito ao ambiente, quando tal se fizer necessrio. Assim, em maior ou menor medida, todos os Poderes Estatais (Executivo, Legislativo e Judicirio), esto constitucionalmente obrigados, na forma de deveres de proteo e promoo ambiental, a atuar, no
junho de 2008, o qual transps para o plano nacional a Diretiva 2004/35 da Comunidade Europia. Sobre o tema da responsabilidade civil na perspectiva do direito portugus, inclusive com foco na anlise da legislao citada, v. GOMES, Carla Amado; ANTUNES, Tiago (Orgs.). Actas do Colquio A responsabilidade Civil por Dano Ambiental. Lisboa: Instituto de Cincias Jurdico-Polticas (Faculdade de Direito de Lisboa)/Associao Portuguesa para o Direito do Ambiente/Instituto Lusada para o Direito do Ambiente, 2009. Disponvel em: http://www.icjp.pt/publicacoes. Acesso em 23 de junho de 2010. Ainda, no cenrio jurdico espanhol, h a Ley de Responsabilidad Medioambiental (Ley 26, de 23 de outubro de 2007). No mbito da literatura brasileira, v., por todos, MORATO LEITE, Jos Rubens; AYALA, Patryck de Arajo. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial (teoria e prtica). 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; e STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. 26 Sobre a possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica, j se manifestou favoravelmente o Superior Tribunal de Justia: REsp 610114/RN, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 17.11.2005. 27 A respeito da consagrao do modelo de Estado de Direito contemporneo como um Estado guardio ou amigo dos direitos fundamentais, v. VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 2.ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 143.
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mbito da sua esfera constitucional de competncias, sempre no sentido de obter a maior eficcia e efetividade possvel dos direitos e deveres fundamentais socioambientais. Nessa perspectiva, quando a ateno se volta para a degradao ambiental em geral, tendo em vista os riscos sociais e ambientais que lhe so correlatos e j esto em curso, verifica-se a existncia de uma srie de deveres estatais a serem adotados no sentido do enfrentamento das suas causas e conseqncias. A no-adoo de medidas protetivas legislativas e executivas por parte do Estado, no sentido de assegurar a eficcia e efetividade do direito fundamental em questo resulta em prtica inconstitucional, passvel, portanto, de controle judicial, tanto sob a via abstrata quanto difusa. De acordo com MEDAUAR, cabe ao Judicirio apreciar o cumprimento, por parte do Legislativo ou por parte do Executivo, das diretrizes constitucionais ou legais relativas proteo ambiental, para que tornem efetivas e no sejam desrespeitadas ou ignoradas. Resta claro, assim, que no caso das omisses do Executivo, h muito consideradas pelo Judicirio na esfera da responsabilidade civil, ho de ser apreciadas em matria de defesa do meio ambiente, para que as autoridades sejam obrigadas a adotar as medidas permanentes, com fundamento sobre tudo na Constituio Federal.28 Sob tal enfoque, assume relevo o marco jurdico-poltico da governana ambiental29 e da discusso sobre qual a medida da participao do Poder Judicirio nesse processo, visto que e a evoluo brasileira assim o atesta o constante recurso ao Poder Judicirio, a despeito da cada vez maior difuso de outras alternativas - com destaque para o Inqurito Civil e o Termo de Ajustamento de Conduta 30 - tem atuado cada vez mais como um agente privilegiado na esfera da proteo ambiental, o que, bom ressalvar, legitimado constitucionalmente pela garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional de qualquer leso ou ameaa de leso
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MEDAUAR, Odete. Alcance da proteo do meio ambiente pela via jurisdicional: controle das polticas pblicas ambientais?. In: DSEP, Clarissa Ferreira M.; NERY JUNIOR, Nelson; MEDAUAR, Odete (Coord.). Polticas pblicas ambientais: estudos em homenagem ao Professor Michel Prieur. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 230. 29 Sobre o tema da governana ambiental, inclusive sob a tica da atuao do Poder Judicirio, remete-se o leitor a obra de KOTZ, Louis J.; PATERSON, Alexander R. (Edit.). The Role of the Judiciary in Environmental Governance: Comparative Perspectives. The Nederlands: Wolters Kluwer, 2009. 30 V., respectivamente, art. 8, 1, e art. 5, 6, da Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85).
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a direito, arrolada no rol dos direitos e garantias fundamentais (art. 5, XXXV, da CF88), sem que se esteja aqui a desconsiderar toda a controvrsia que cerca a interveno judicial na esfera das polticas pblicas e o controle dos atos dos demais rgos estatais, que evidentemente tambm se reflete em matria socioambiental. Nesses termos, o controle judicial de polticas pbicas ambientais deve ser visto tambm como um mecanismo conferido ao cidado, individual ou coletivamente considerado31, de controle sobre a atividade poltica do administrador e do legislador, o que encontra fundamento constitucional no prprio caput do art. 225, que estabelece o dever no apenas do poder pblico, mas tambm dos atores privados, no sentido de proteger o ambiente para as presentes e futuras geraes, dando uma feio nitidamente democrticoparticipativa para o papel do indivduo e da sociedade na consecuo de tal papel constitucional. Tal se faz possvel especialmente no caso da tutela ambiental, j que h instrumentos, como o caso, por exemplo, da ao civil pblica, da ao popular e das aes decorrentes dos direitos de vizinhana, conferidos ao indivduo (nos dois ltimos casos) e s associaes civis de proteo ambiental (no primeiro caso), que se prestam perfeitamente para canalizar tal fiscalizao. 32 Assim, a ao judicial deve ser vista tambm como um instrumento de atuao poltica, na esteira de uma democracia direta e participativa. As omisses ou aes predadoras do ambiente impetradas pelo Poder Pblico no podem esquivar-se de tal controle do cidado, perfeitamente legtimo no marco jurdico-constitucional de um Estado de (e, portanto, subordinado ao) Direito.
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De acordo com tal assertiva, por fora do postulado da atipicidade da tutela jurisdicional e da primazia do direito material, ADA GRINOVER registra que qualquer tipo ao coletiva, individual com efeitos coletivos ou meramente individual pode ser utilizada para provocar o Poder Judicirio a exercer o controle e a possvel interveno em polticas pblicas. GRINOVER, Ada Pellegrini. Controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio. In: Revista de Processo, n. 164. So Paulo: Revista dos Tribunais, Out-2008, p. 27. 32 Alinhado dimenso democrtico-participativa do controle judicial de polticas pblicas instrumentalizado pela ao civil pblica, ROBERTO GOMES assevera que a ao civil pblica o instrumento processual da cidadania com maior adequao e eficcia para o controle jurisdicional da omisso ilcita da Administrao Pblica, mediante a participao popular do titular do poder poltico, atravs do ente legitimado, na pretenso de exigir a concretizao de prestaes estatais positivas por meio do fazer ou do no-fazer, forte na efetividade do processo, no amplo acesso ordem jurdica justa e na luta pela realizao das aspiraes sociais. ROBERTO GOMES, Lus. O Ministrio Pblico e o controle da omisso administrativa: o controle da omisso estatal no Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 265.
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Para alentar um pouco mais a reflexo e sintonizar o nosso estudo com o plano normativo internacional33, especialmente sobre o enfoque da atuao do Poder Judicirio na tutela ecolgica, merece destaque a Conveno de Aarhus sobre Acesso Informao, Participao Pblica na Tomada de Decises e Acesso Justia em Matria Ambiental (2001) 34. A Conveno traz, entre os seus objetivos, garantir ao pblico em geral, bem como s organizaes no-governamentais, o acesso a mecanismos judiciais eficazes de forma a proteger os seus interesses legtimos e a garantir a aplicao da lei em questes ambientais. Nessa perspectiva, de acordo com o teor literal da Conveno, o Estado alm e sem prejuzo dos procedimentos de reviso referidos nos pargrafos 1 e 2 acima, assegurar aos membros da comunidade que satisfaam os critrios estabelecidos no direito interno, o acesso aos processos administrativos ou judiciais destinados a impugnar os atos e as omisses de particulares e de autoridades pblicas que infrinjam o disposto no respectivo direito interno em relao ao ambiente (art. 9, 3). 35 H, portanto, clara inteno de encarregar os Juzes e Tribunais da funo de instncia revisora de aes ou omisses perpetradas em prejuzo ao ambiente, no somente por particulares, mas tambm pelos poderes pblicos. Em outra passagem relacionada ao tema, a Conveno estabelece que o Estado, notadamente
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Sobre o tema, recomenda-se tambm a leitura da Declarao de Johanesburgo sobre Principles on the Role of Law and Sustainable Development, adotada no mbito do Simpsio Internacional de Juzes, ocorrido em Johanesburgo, frica do Sul, de 18 a 20 de agosto de 2002. Disponvel em: http://www.unep.org/Documents.Multilingual/Default.asp?ArticleID=3115&DocumentID=259. Acesso em 04 de maio de 2010. 34 Disponvel em: http://www.unece.org/env/pp/treatytext.htm (verso original em lngua inglesa) e http://www.unece.org/env/pp/EU%20texts/conventioninportogese.pdf (verso no-oficial em lngua portuguesa). Acesso em 24 de agosto de 2010. Embora tida inicialmente como uma Conveno Internacional de mbito regional, iniciada pela Comisso Econmica das Naes Unidas para a Europa e que se restringia a pases europeus, no final de 2007, ela j havia sido assinada e ratificada por 40 pases, primordialmente da Europa e sia Central, bem como pela Unio Europia. A Conveno est aberta a para adeso de pases no europeus, sujeita aprovao da Reunio das Partes. Conforme pontua BOSSELMAN, embora seu escopo ainda seja regional, a importncia da Conveno de Aarhus global e ela representa o mais primoroso tratado do Princpio 10 da Declarao do Rio de Janeiro. BOSSELMANN, Klaus. Direitos humanos, meio ambiente e sustentabilidade. In: SARLET, Ingo W. (Org.). Estado Socioambiental e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 81. 35 Traduo livre dos autores a partir do texto original na lngua inglesa: Art. 9 (). 3. In addition and without prejudice to the review procedures referred to in paragraphs 1 and 2 above, each Party shall ensure that, where they meet the criteria, if any, laid down in its national law, members of the public have access to administrative or judicial procedures to challenge acts and omissions by private persons and public authorities which contravene provisions of its national law relating to the environment.
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o Poder Judicirio, deve proporcionar que os mecanismos e procedimentos disponibilizados (em especial os referidos na Conveno) sejam adequados e eficazes, bem como justos, equitativos, cleres e no exageradamente dispendiosos, considerando, ainda, a reparao do direito quando necessria. As decises adotadas em aplicao do presente artigo devem ser apresentadas ou registradas por escrito. As decises dos tribunais e, quando possvel, tambm de outras instncias, devero ser acessveis ao pblico (9, 4). 36 No dispositivo em questo, verifica-se clara preocupao com a celeridade, eqidade, publicidade e efetividade das decises judiciais. Por fim, ainda quanto ao papel do Poder Judicirio, a Conveno destaca que, com o objetivo de aumentar a eficcia dos seus dispositivos, o Estado assegurar a disponibilizao ao pblico das informaes relativas ao acesso aos processos de recursos administrativos e judiciais e considerar a possibilidade de estabelecer mecanismos de assistncia adequados para eliminar ou reduzir os bices financeiros e outros ao acesso justia (art. 9, 5).37 A partir da leitura da parte final do ltimo dispositivo analisado, verifica-se clara vontade de criar mecanismo ou mesmo instituio pblica no caso brasileiro, podemos citar os exemplos do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica capaz de assistir juridicamente indivduos, grupos sociais e tambm organizaes no-governamentais na tutela de seus interesses de natureza ecolgica, a fim de tutelar seu direito a viver em um e no qualquer! ambiente sadio, equilibrado e seguro. As consideraes tecidas at aqui, em termos gerais, do guarida ao novo papel assumido pelo Juiz e pelos Tribunais no mbito das relaes processuais, especialmente quando estiver em causa processo de natureza coletiva, como ocorre nas aes civis pblicas ambientais, projetando um agir simultaneamente
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Traduo livre (e parcial) dos autores a partir do texto original na lngua inglesa: Art. 9 (). 4. In addition and without prejudice to paragraph 1 above, the procedures referred to in paragraphs1, 2 and 3 above shall provide adequate and effective remedies, including injunctive relief as appropriate, and be fair, equitable, timely and not prohibitively expensive. Decisions under this article shall be given or recorded in writing. Decisions of courts, and whenever possible of other bodies, shall be publicly accessible. 37 Traduo livre dos autores a partir do texto original na lngua inglesa: "Art. 9 (). 5. In order to further the effectiveness of the provisions of this article, each Party shall ensure that information is provided to the public on access to administrative and judicial review procedures and shall consider the establishment of appropriate assistance mechanisms to remove or reduce financial and other barriers to access to justice.
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proativo e protetivo para com o ambiente e os direitos socioambientais. Nesse sentido, MOREIRA destaca justamente que as questes ambientais desafiam a atuao de Juzes e Tribunais, os quais se situam entre um paradigma liberal e conservador, de matriz individualista e positivista, privilegiando a preservao da independncia das funes estatais e da presuno de legitimidade dos atos administrativos, onde o rgo jurisdicional reservaria para si apenas um lugar de neutralidade e inrcia processual; e, de outro, que o autor denomina de paradigma sistmico, o qual reconhece a legitimidade constitucional do controle judicial da discricionariedade administrativa, em termos de polticas pblicas 38, privilegiando a fora normativa dos princpios constitucionais, bem como a atuao do Juiz como agente poltico vinculado realizao da ordem de princpios e valores constitucionais fundamentais. Na mesma linha, JUCOVSKY acentua que, no mbito das aes civis pblicas ambientais, o Juiz assume uma tarefa de participao ativa e mais singular quanto ao princpio do impulso oficial, em virtude da relevncia social do tema, bem como de se tratar de direito indisponvel39, o que repercute, inclusive, na produo de provas, haja vista at mesmo a possibilidade de inverso do nus probatrio em tais pleitos, de modo a privilegiar a paridade de armas e uma relao equnime entre as partes, j que muitas vezes se verifica um grande desequilbrio tcnico e econmico. De acordo com ADA GRINOVER, sob a perspectiva do seu novo papel em face da configurao constitucional do Estado Democrtico de Direito, o Poder Judicirio, como forma de expresso do poder estatal, deve estar alinhado com os escopos do prprio Estado, no se podendo mais falar numa neutralizao da sua atividade. Ao contrrio, o Poder Judicirio encontra-se constitucionalmente vinculado poltica estatal.40 Tal interveno judicial constitui, em verdade, tanto um poder quanto um dever constitucional do agente poltico investido do papel de prestar a
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MOREIRA, Joo Batista Gomes. Poder Judicirio e meio ambiente: um balano. In: Revista Interesse Pblico, n. 45, set/out, 2007. Belo Horizonte: Editora Frum, p. 27. 39 JUCOVSKY, Vera Lucia R. S. O papel do Judicirio na proteo do ambiente. In: MILAR, dis (Coord.) A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 579-580. Conforme destaca a autora, o Judicirio tem misso peculiar nessa seara, eis que a sociedade nele deposita grande expectativa na soluo dos conflitos ambientais, por meio do acesso cada dia mais alargado a essa funo estatal, para pleitear a almejada tutela jurisdicional, que necessita ser efetiva e clere, de forma preventiva e/ou reparatria, principalmente para evitar a realizao de danos ambientais muitas vezes irreparveis (p. 589). 40 GRINOVER, Controle de polticas pblicas..., p. 12.
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jurisdio, haja vista o seu compromisso com a efetividade do processo e a tutela do direito fundamental ao ambiente. Da mesma forma, sem que se possa tambm aqui avanar com a anlise, h de se enfatizar o dever dos rgos judiciais no sentido de interpretar o processo e as tcnicas processuais no sentido de sua adequao tutela ambiental eficaz e constitucionalmente exigida 41. vista do exposto e mediante recurso a alguns exemplos extrados da prtica jurisdicional brasileira, com destaque para a atuao dos Tribunais Superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia), passaremos a tecer algumas consideraes a respeito do papel que vem sendo desempenhado pelo Poder Judicirio no Brasil em prol da tutela ambiental, em especial com o objetivo de identificar de que modo Juzes e Tribunais tm participado do que se poderia designar de uma governana ambiental. 3. A PROTEO DO AMBIENTE NA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA E OS DEVERES DE PROTEO SOCIOAMBIENTAL DO PODER JUDICIRIO LUZ DE ALGUNS EXEMPLOS 3.1. O REGIME JURDICO DOS DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS SOCIOAMBIENTAIS E SUA CONSAGRAO PELO PODER JUDICIRIO, COM DESTAQUE PARA A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Uma das contribuies do Poder Judicirio para a tutela e promoo dos direitos e deveres socioambientais diz respeito ao reconhecimento de qual a natureza e extenso do regime jurdico-constitucional de tais direitos e deveres, o que pode ser verificado a partir de vrios exemplos. Com efeito, levando em conta a controvrsia em torno da definio de direitos fundamentais e de qual o seu efetivo regime jurdico, assume relevo o fato de que tanto a doutrina42 quanto a
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Sobre o tema, v. especialmente MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 414-416. 42 No mbito da doutrina brasileira, v., entre outros, BENJAMIN, Antnio Herman. Meio ambiente e Constituio: uma primeira abordagem. In: BENJAMIN, Antnio Herman (Org.) Anais do 6 Congresso Internacional de Direito Ambiental. So Paulo: IMESP, 2002, p. 89-101; MORATO LEITE, Jos Rubens; AYALA, Patryck de Arajo. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial (teoria e prtica). 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura. Meio ambiente: direito e dever fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004;
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jurisprudncia43 brasileira convergem no sentido de reconhecer o direito ao ambiente como integrante do rol dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, constante da Carta Magna de 1988, mesmo que a questo ambiental no tenha sido direta e expressamente includa no elenco dos direitos e deveres fundamentais do Ttulo II da CF88. Considerando o direito ao ambiente no que diz respeito sua importncia elementar para o conjunto dos demais direitos fundamentais (mas, especialmente para a dignidade, a vida e a sade humanas), verifica-se que a condio de direito e dever fundamental em sentido material est inequivocamente demonstrada e assim tem sido reconhecida tambm pelos nossos Juzes e Tribunais44, de modo geral, invocando o disposto no art. 5, 2, da CF88 45, que consagra a abertura material do catlogo constitucional de direitos e deveres fundamentais.46 De outra parte, apesar de algumas divergncias, a posio majoritria, inclusive na esfera do Poder Judicirio, reconhece a inexistncia de distino relevante no que diz com o regime jurdico dos direitos fundamentais, que, em termos gerais, esto
GAVIO FILHO, Anzio Pires. Direito fundamental ao ambiente. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005; TEIXEIRA, Orci Paulino Bretanha. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006; SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2003; LEME MACHADO, Paulo Afonso. Direito ambiental brasileiro. 16.ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 122 e ss.. Mais recentemente, destaca-se a obra de CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MORATO LEITE, Jos Rubens (Orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007; e FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do ambiente. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 43 Nesse sentido, destaca-se a deciso do Min. Celso de Mello do STF, em ADI na qual resultou consignado o processo de expanso e reconhecimento de direitos fundamentais at o ponto constitucional de reconhecimento da proteo ambiental, destacando especialmente a titularidade difusa e coletiva (de todos os integrantes dos agrupamentos sociais) dos direitos fundamentais de terceira dimenso (ao lado dos direitos de quarta dimenso, como, por exemplo, o direito paz) e a consagrao do princpio da solidariedade. STF, Tribunal Pleno, ADI 3.540-1/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 01.09.2005. 44 Em sintonia com tal entendimento, cumpre assinalar trechos do voto da Min. Eliana Calmon do STJ no julgamento do REsp 1.120.117/AC sobre a imprescritibilidade do dever de reparao do dano ambiental, onde resultou consignado, por fora justamente da fundamentalidade material do direito ao ambiente, que a leso ao patrimnio ambiental est protegida pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente vida, fundamental e essencial afirmao dos povos (...) antecedendo todos os demais direitos, pois sem ele no h vida, nem sade, nem trabalho, nem lazer (...). (STJ, REsp 1.120.117/AC, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 10.11.2009). 45 Art. 5 (...) 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 46 Sobre o ponto, v. mais desenvolvimentos em SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 118.
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sujeitos ao mesmo conjunto de garantias, independentemente de qual a natureza ou mesmo localizao dos direitos no texto constitucional 47, de tal sorte que ao direito fundamental ao ambiente (e, em termos gerais, ao conjunto dos direitos fundamentais socioambientais) tem sido - em termos gerais e ressalvadas discusses envolvendo normas contidas em alguns dos pargrafos e incisos do art. 225 da CF88 - assegurada a aplicabilidade direta e imediata atribuda pela CF88 (art. 5, 1) s normas definidoras de direitos e garantias fundamentais. Alm disso, o direito fundamental ao ambiente e o conjunto dos princpios e regras que formam o seu ncleo essencial encontram-se protegidos contra o poder de reforma constitucional, integrando o elenco das assim chamadas clusulas ptreas (art. 60, 4, inc. IV, da CF88), alm de uma proteo contra qualquer medida de cunho retrocessivo, no mbito de uma proibio de retrocesso social 48, que, no mbito ambiental, opera como uma proibio de retrocesso socioambiental (ou ecolgico).49 O mais importante, para efeito deste estudo, de que em geral se aceita e nesse sentido tambm a relevncia do labor da doutrina e jurisprudncia - que as normas constitucionais em matria ambiental possuem eficcia plena 50, no podendo, em regra, ter sua aplicao integralmente condicionada prvia regulamentao legal, gerando desde logo posies subjetivas e efeitos objetivos passveis de uma judicializao por meio de todo o rol de aes constitucionais e outros instrumentos de tutela previstos no sistema jurdico-constitucional brasileiro, com destaque para a Ao Civil Pblica e a Ao Popular. Outro exemplo que bem demonstra a importante contribuio do Poder Judicirio, diz respeito ao modo pelo qual se tem ampliado, via interpretao judicial, o elenco de princpios e deveres fundamentais na esfera socioambiental, ainda que no tenham sido expressa e diretamente previstos na CF88. Apenas em carter ilustrativo, vale colacionar o reconhecimento, pelo nosso Supremo Tribunal Federal, do dever de solidariedade que se projeta a partir do direito fundamental ao ambiente, o que implica a existncia de um dever de tutela ambiental tambm por
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SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 114. Para maiores desenvolvimentos, v. SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 433 e ss. 49 A respeito da proibio de retrocesso ambiental, v. MOLINARO, Carlos Alberto. Direito ambiental: proibio de retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 50 Nesse sentido, v. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 7.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 72.
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parte da coletividade, designadamente, por parte dos atores privados, e no apenas do Estado.51 3.2. O CASO DAS REAS DE PRESERVAO PERMANENTE E DA RESERVA LEGAL - LIMITAES AO DIREITO DE PROPRIEDADE E OS DEVERES FUNDAMENTAIS DE PROTEO DO AMBIENTE DOS PARTICULARES A proteo ambiental transporta um contedo econmico muito forte, na medida em que muitas vezes a implementao da proteo ambiental ocasiona limitao ao exerccio do direito de propriedade, da autonomia privada e mesmo da livre iniciativa. H, portanto, um conflito entre proteo do ambiente e direito de propriedade. O reconhecimento de uma funo social e de uma funo ecolgica da propriedade, como fez o constituinte brasileiro de 1988 (art. 5, XXIII, 170, III e VI, e 186, caput e II), acaba por revelar uma ordem jurdico-econmica vinculada ao dever de um desenvolvimento sustentvel52, onde, para a consecuo do objetivo constitucional de tutela do ambiente, o direito de propriedade necessariamente sofrer limitaes. Tal idia reforada inclusive pelo artigo 225 da CF88, ao atribuir no apenas ao Poder Pblico o dever de proteger o ambiente, mas tambm aos particulares, o que resulta na configurao de deveres fundamentais de proteo do ambiente que limitam e conformam o contedo do direito de propriedade (e da posse). A jurisprudncia brasileira53, neste ponto capitaneada pelo Superior Tribunal de Justia, tem firmado o entendimento de que, independentemente da culpa do proprietrio da degradao ambiental constatada em sua propriedade, o mesmo
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Est consignado na deciso que a proteo constitucional do ambiente enseja especial obrigao que incumbe ao Estado e prpria coletividade de defend-lo e de preserv-lo em benefcio das presentes e futuras geraes, evitando-se, desse modo, que irrompam, no seio da comunho social, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade na proteo da integridade desse bem essencial de uso comum de todos quantos compem o grupo social. STF, Tribunal Pleno, ADI 3.540-1/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 01.09.2005. 52 Sobre o tema do desenvolvimento no marco constitucional brasileiro, v. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. So Paulo: Malheiros, 2003; e BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. E, especialmente sobre o enfoque do desenvolvimento sustentvel, v. DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Saraiva, 2008. 53 TJSP, AC 4026465/7, Seo de Direito Pblico, Cmara Especial do Meio Ambiente, Rel. Des. Renato Nalini, j. 29.06.2006.
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tem a obrigao, de natureza propter rem, de repar-lo, assim como no cabe direito indenizao por conta de restries ao direito de propriedade decorrentes de um regime especial de proteo ambiental. Como exemplo de condutas positivas a serem impostas ao proprietrio pela ordem jurdica, vislumbra-se a recomposio do ambiente e o reflorestamento de reas nativas degradadas, quando sobre a propriedade incide alguma determinao legal por integrar unidade de conservao54, rea de preservao permanente 55 ou reserva legal56. No caso, o Superior Tribunal de Justia decidiu que a reserva legal e a rea de preservao permanente no podem ser objeto de explorao econmica, havendo a responsabilidade objetiva do proprietrio, independentemente de culpa, de recuperar a rea degradada, mesmo na hiptese de haver adquirido propriedade j com rea de preservao permanente ou reserva legal degradada. 57 A jurisprudncia do STJ, conforme se pode inferir das decises arroladas, em que pese a sua notvel evoluo no sentido de reconhecer medidas de natureza positiva atribudas ao titular ou possuidor de determinado imvel, est, nesse ponto, ainda atrelada a uma compreenso civilista (e no constitucionalista) do direito de propriedade, na medida em que tem entendido que a reserva legal e a rea de preservao permanente caracterizam hiptese de uma obrigao civil de natureza propter rem, e no propriamente um dever fundamental de proteo ambiental dos particulares proprietrios ou possuidores de determinado bem, fundado na CF88. Tal dever constitucional-fundamental corresponde a uma das funes conexas ao direito fundamental ao ambiente, condicionando e limitando a amplitude de outro direito fundamental (no caso, o direito de propriedade) e fazendo prevalecer a perspectiva objetiva da proteo do ambiente sobre a perspectiva subjetiva do direito de propriedade, sem, contudo, afetar, pelo menos em princpio, o seu ncleo essencial. De qualquer modo, h que reconhecer que a fundamentao utilizada pelo STJ constitui uma construo engenhosa e uma
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Lei 9.985/2000, que regulamenta o art. 225, 1, incisos I, II, III e VII, da CF88. Art. 1, 2, II, da Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal Brasileiro). 56 Art. 1, 2, III, da Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal Brasileiro). 57 STJ, REsp 343741/PR, 2 Turma, Rel Min. Franciulli Netto, j. 07.10.2002. No mesmo sentido, h reiteradas decises: REsp 263.383/PR, 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 16.06.2005; REsp 237690/MS, 2 Turma, Rel. Min. Paulo Almeida, j. 12.03.2002; REsp 282781/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, j. 16.04.2002; REsp 650.728/SC, 2 Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j, 23.10.2007; e REsp. 948.921/SP, 2 Turma, Rel. Min Herman Benjamin, j. 23.20.2007.
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forma bastante difundida de litigncia em prol dos direitos e deveres fundamentais socioambientais, visto que em muitos casos se revelou mais eficiente utilizar recursos mais tradicionais do que investir diretamente nos fundamentos constitucionais. Vale enfatizar, ainda, que na medida em que ao proprietrio imposta a restaurao da rea constitutiva da reserva legal e da rea de preservao permanente, no obstante o seu direito regressivo em face de quem ocasionou a degradao da cobertura vegetal, est sendo reconhecida a possibilidade de dar eficcia tambm dimenso prestacional (positiva) do dever fundamental de proteo ambiental, deduzindo obrigaes de fazer (por exemplo, dever de reparao do dano ambiental causado, etc.) e no apenas assegurando uma tutela do tipo negativa, que se limita a proteger o bem jurdico tutelado contra intervenes indevidas, como, por exemplo, impedindo atividades poluidoras. Na ponderao dos interesses em jogo, o STJ fez preponderar a proteo do ambiente, limitando o exerccio do direito de propriedade, no intuito de model-lo luz da sua funo ecolgica e dos deveres fundamentais de proteo ambiental conferidos constitucionalmente ao seu titular. Tal postura do Poder Judicirio brasileiro, a partir da incorporao da idia de governana ambiental, d contornos normativos extremamente importantes ao exerccio do direito de propriedade, combatendo a perspectiva liberal-individualista agressora do ambiente, de modo a concretizar o objetivo constitucional de um desenvolvimento sustentvel. 3.3. A QUESTO DA INVERSO DO NUS DA PROVA EM PROCESSOS JUDICIAIS UMA QUESTO DE PARIDADE DE ARMAS ENTRE OS LITIGANTES NAS AES COLETIVAS AMBIENTAIS A inverso do nus da prova tem sido defendida pela doutrina como uma funo do princpio da precauo58, ressaltando um forte contedo de justia distributiva
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A matriz constitucional do princpio da precauo est contida no art. 225, 1, IV, que impe o estudo prvio de impacto ambiental para a instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, ditando a cautela jurdica que deve reger as atividades enquadradas num quadro de incerteza cientfica quanto a possveis danos e riscos que possam causar ao ambiente, mesmo que potenciais. Mais recentemente, a nova Lei de Biossegurana (Lei 11.105/2005) veio a regular a matria relativa biossegurana, com especial destaque para os organismos geneticamente modificados (transgnicos), consagrando de forma
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consubstanciada no seu contedo normativo. Por tal prisma, especialmente quando em causa a tutela ambiental, a inverso do nus probatrio permite um equilbrio de fato, tanto nas relaes entre particular e Estado como tambm nas relaes entre particulares, tendo em vista que, muitas vezes, estar-se- diante de uma relao desigual em termos de poder social, econmico, tcnico, poltico, etc., geralmente exercido pelo ator privado ou ente estatal empreendedor de atividades lesivas ou potencialmente lesivas ao ambiente. A inverso do nus probatrio, como ensina GOMES, contribui para um equilbrio de fato entre as partes nos processos judiciais (e tambm nos procedimentos extrajudiciais) que envolvam questes ambientais, j que normalmente quem dispe de maiores condies de realizao da prova que fica isento de produzi-la, condenando ao insucesso um grande nmero de processos, por bvia carncia de meios econmicos das partes que so obrigadas a provar o risco de leso. 59 No mesmo sentido, MARCHESAN e STEIGLEDER destacam que o empreendedor tem o nus de demonstrar a segurana do empreendimento no apenas quando do licenciamento, mas tambm e principalmente quando j existem indcios de que o dano ocorreu ou est na iminncia de se manifestar. Por conseguinte, o empreendedor possui o dever de provar que sua atividade no tem potencialidade de causar danos ambientais, de sorte que, se ajuizada ao civil pblica contra ele, ter o nus de provar que sua atividade no produziu o dano e sequer tinha a possibilidade de caus-lo, porquanto todas as medidas preventivas haviam sido adotadas. 60 E mais, aplicado tal entendimento hiptese de controle judicial de polticas pblicas, conforme pontua ADA GRINOVER, no ser suficiente a alegao, pelo Poder Pblico, de falta de recursos. Esta dever ser provada, pela prpria Administrao, vigorando nesse campo quer a regra da inverso do nus da prova (art. 6, VIII, do CDC), aplicvel por analogia, quer a regra da distribuio dinmica do nus da prova, que
expressa o princpio da precauo no seu art. 1, caput, para fins de tutela da vida e da sade humana, animal e vegetal, bem como da proteo ambiental. 59 GOMES, Carla Amado. A preveno prova no direito do ambiente. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 38. 60 MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Fundamentos jurdicos para a inverso do nus da prova nas aes civis pblicas por danos ambientais. In: BENJAMIN, Antnio Herman (Org.). Anais do 6 Congresso Internacional de Direito Ambiental. So Paulo: IMESP, 2002, p. 332.
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flexibiliza o art. 33 CPC, para atribuir a carga da prova parte que estiver mais prxima dos fatos e tiver mais facilidade de prov-los. 61 Considerando os elementos tericos lanados acima, o Superior Tribunal de Justia, em deciso recente62, admitiu a inverso do nus probatrio em ao civil pblica de natureza ambiental, considerando a relao interdisciplinar entre as normas de proteo ao consumidor e as de proteo ambiental, bem como o carter pblico e coletivo do bem jurdico tutelado (e no a hipossuficincia do autor da demanda em relao ao ru). Tal interpretao formulada pelo Tribunal determinou, ao admitir no s a extenso das regras de proteo do consumidor para a tutela ecolgica, mas tambm que a aplicao do princpio da precauo pressupe a inverso do nus probatrio, que compete a quem se imputa a pecha de ser, supostamente, o promotor do dano ambiental a comprovao de que no o causou ou de que no potencialmente lesiva a substncia lanada no ambiente. Resultou ainda consignado na deciso que a percia sempre necessria quando a prova do fato depender de conhecimento tcnico e se recomenda ainda mais na seara ambiental, visto a complexidade do bioma. O STJ, ao admitir a inverso do nus da prova em matria ambiental, consolidou entendimento extremamente relevante para a resoluo de pleitos coletivos que envolvam matria ambiental. Tal entendimento pode ser traduzido at mesmo como um incentivo a que atores privados - notadamente indivduos e organizaes no-governamentais voltadas tutela ecolgica, que possuem maior receio de ingressar em juzo por falta de recursos tcnicos e econmicos - compaream, com maior freqncia e de forma direta, ao Poder Judicirio, independentemente da intermediao de entes pblicos, como o caso do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica. O fortalecimento da atuao da sociedade civil em prol da tutela ecolgica seria de todo desejvel do ponto de vista democrtico e de efetividade da legislao ambiental.
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GRINOVER, Controle de polticas pblicas..., p. 20. STJ, REsp 1.060.753/SP, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 01.12.2009. Precedente citado: REsp 1.049.822-RS. No mesmo sentido, inclusive com referncia expressa incidncia do princpio da precauo, v. STJ, REsp 972.902-RS, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 25.08.2009.
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Na mesma perspectiva, merece destaque tambm deciso de certo modo pioneira - do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul 63 em ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico que determinou a inverso do nus da prova, atravs da incidncia normativa dos princpios da precauo e do poluidor pagador, incumbindo, de forma solidria, o Municpio e a empresa empreendedora de atividade potencialmente lesiva ao ambiente de comprovarem a regularidade do sistema de recepo do esgoto do empreendimento levado a cabo pela r, bem como que ele no gera degradao ambiental. O dever de proteo ambiental incide em face do Municpio para fundamentar a inverso do nus probatrio, ao passo que, diante do particular, incide a eficcia entre particulares do direito fundamental ao ambiente alm do dever fundamental de proteo do ambiente - para justificar tal medida. A deciso gacha, da mesma forma como preconizado pelo julgado do STJ, consignou ainda a incidncia do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, no se limitando a aplicao dos institutos processuais do CDC apenas quelas constantes do Ttulo III, conforme dispem os art. 90 do CDC e art. 21 da Lei 9.347/85. No mesmo sentido, o entendimento de MARCHESAN e STEIGLEDER, que defendem a nova funo da responsabilidade civil, com a atenuao do nexo causal em matria ambiental, sob a influncia normativa dos princpios da precauo, da preveno e do poluidor-pagador, o que permite a aplicao analgica do art. 6, VIII, do CDC. 64 Dessa forma, a deciso privilegiou o direito fundamental ao ambiente, contemplando uma interpretao sistemtica do instituto da inverso do nus da prova e do Direito como um todo, bem como reforou o papel de guardio dos direitos fundamentais conferido ao Estado, e especialmente ao Poder Judicirio.65
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TJRS, AI 70015155823, 3 Cmara Cvel, Rel. Des. Rogrio Gesta Leal, 10.08.2006. H tambm outras decises do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul no mesmo sentido: AI 70015025562, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Joo Carlos Branco Cardoso, j. 19.07.2006; AI 70012393203, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Joo Carlos Branco Cardoso, 11.01.2006; AI 70011843224, 1 Cmara Cvel, Rel. Des. Roberto Canbal, j. 09.11.2005; AI 70011512522, 19 Cmara Cvel, Rel. Des. Mrio Jos Gomes Pereira, j. 23.08.2005; ED 70002338473, Rel. Des. Wellington Pacheco de Barros, j. 04.04.2001. 64 MARCHESAN; STEIGLEDER, Fundamentos jurdicos para a inverso..., p. 340. 65 Nessa perspectiva, MARINONI pontua que a obrigao de compreender as normas processuais a partir do direito fundamental tutela jurisdicional e, assim, considerando as vrias necessidades de direito substancial, d ao juiz o poder-dever de encontrar a tcnica processual idnea proteo (ou tutela) do direito material. MARINONI, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuao do juiz a partir do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. Disponvel em: http://www.professormarinoni.com.br/admin/users/29.pdf. Acesso em: 04 de abril de 2010.
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No mbito das aes civis pblicas ambientais, o Juiz deve assumir postura mais participativa, de modo a relativizar o princpio do impulso oficial, em virtude da relevncia social do tema, bem como por se tratar, na grande maioria das vezes, de pleito que envolve direito indisponvel, o que repercute, inclusive, na produo de provas, justificando a possibilidade de inverso do nus probatrio em tais pleitos, de modo a privilegiar a paridade de armas e uma relao equnime entre as partes, j que muitas vezes se verifica um grande desequilbrio tcnico e econmico.66 Tal interveno judicial trata-se, em verdade, no de um poder, mas sim de um dever constitucional do agente poltico investido do papel de prestar a jurisdio, haja vista o seu compromisso com a efetividade do processo e a tutela ecolgica. Com efeito, tendo em conta que dentre os meios de o Estado cumprir com os seus deveres de proteo est o de criar procedimentos e tcnicas adequadas tutela eficiente dos direitos, cabendo ao Poder Judicirio, o papel de interpretar a legislao processual de um modo compatvel com as exigncias da proteo suficiente, mediante o recurso, dentre outros, tcnica da interpretao conforme a Constituio, ou mesmo declarando a inconstitucionalidade da legislao processual, crescem, nesse contexto, os poderes (mas tambm a responsabilidade!) dos Juzes. Tal, felizmente, parece ter sido a atitude do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul nos julgados comentados. 3.4. O PROBLEMA DA CRUELDADE CONTRA OS ANIMAIS - A TUTELA CONSTITUCIONAL DO BEM-ESTAR DOS ANIMAIS E DA DIGNIDADE DA VIDA A CF88, no seu art. 225, 1, VII, enuncia de forma expressa a vedao de prticas que provoquem a extino de espcies ou submetam os animais crueldade, o que sinaliza para o reconhecimento, por parte do constituinte, do valor inerente a outras formas de vida no-humanas, protegendo-as, inclusive, contra a ao humana, o que revela que no se est buscando proteger (ao menos diretamente e em todos os casos) apenas o ser humano. difcil de conceber que o constituinte,
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Sobre a distribuio equnime do nus da prova na perspectiva processual-ambiental, v. SARAIVA NETO, Pery. A prova na jurisdio ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, especialmente p. 135 e ss.
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ao proteger a vida e o bem-estar de espcies naturais, estivesse a promover unicamente a proteo de algum valor instrumental de espcies naturais; pelo contrrio, deixou transparecer uma tutela da vida em geral que assume nitidamente uma feio no meramente instrumental em relao ao ser humano, mas numa perspectiva concorrente e interdependente. Especialmente no que diz com a vedao de prticas cruis contra os animais, o constituinte revela de forma clara a sua preocupao com o bem-estar dos animais no-humanos e a refutao de uma viso meramente instrumental da vida animal. A CF88 tambm traz de forma expressa no mesmo dispositivo a tutela da funo ecolgica da flora e da fauna, o que d a dimenso de sistema ou ecossistema ambiental, no sentido de contemplar a proteo integrada dos recursos naturais. Na jurisprudncia brasileira, a vedao de prticas cruis contra a vida animal tem encontrado amparo no mbito do Supremo Tribunal Federal, que decidiu, respectivamente, pela inconstitucionalidade de lei estadual que autorizava a prtica da farra do boi67 no Estado de Santa Catarina, bem como pela inconstitucionalidade da lei do Estado do Rio de Janeiro que regulamentava a briga de galo68, fundamentando ambas as decises na previso constitucional do art. 225, 1, VII, o qual dispe sobre o dever do Estado de proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade. O STF todavia sem se posicionar sobre a atribuio de direitos aos animais ou outras formas de vida no-humanas - reconhece a vida animal como um fim em si mesmo, de modo a superar o antropocentrismo (pelo menos na sua
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A Farra do Boi uma manifestao cultural, oriunda das ilhas dos Aores, onde um boi solto pelas ruas da cidade e perseguido por populares at o momento final em que sacrificado. Na deciso, o STF analisou o caso luz do princpio da proporcionalidade e ponderou o direito manifestao cultural das comunidades catarinenses e a crueldade contra os animais inerente farra do boi, vedando a referida prtica e protegendo a integridade fsica e o bem-estar dos animais. Na deciso do STF sobre a prtica da farra do boi no Estado de Santa Catarina, o Min. Rel. Francisco Rezek, ao reconhecer que tal prtica abertamente violenta e cruel para com os animais, estando, portamto, em desacordo com a CF88, afirmou que manifestaes culturais so as prticas existentes em outras partes do pas, que tambm envolvem bois submetidos farra do pblico, mas de pano, de madeira, de papier mach; no seres vivos, dotados de sensibilidade e preservados pela Constituio da Repblica contra esse gnero de comportamento (STF, RE 153.531-8-SC, Rel. Min. Francisco Resek, j. 03.06.97). 68 STF, Pleno, ADI 1.856-6-RJ, Medida Liminar, Rel. Min. Carlos Veloso, deciso unnime, Dirio da Justia, Seo I, 22.09.2000, p. 69). Mai recentemente, o STF voltou a enfrentar a questo no julgamento da ADI 2.514-7/SC e da ADI 3776-RN.
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verso mais exacerbada) e o racionalismo de inspirao iluminista, admitindo uma dignidade (um valor intrnseco!) tambm para a vida no humana 69. De qualquer sorte, impe-se sempre a mediao da discusso pelo projeto normativo da CF88, que nesse particular consignou de forma clara a posio preferencial da tutela da fauna, ainda mais em face de atividades no imprescindveis satisfao de outros bens fundamentais.70 Por fim, evidencia-se a complexidade das questes postas pelo tema ora versado e a conseqente necessidade de uma postura pautada pela prudncia e bom senso. A atuao judicial no sentido de assegurar o bem-estar no apenas do ser humano, mas tambm dos animais, capta, a partir da norma do art. 225 da CF88, os novos valores ecolgicos pregados pelos movimentos de defesa dos animais. 3.5. O CASO DO SANEAMENTO AMBIENTAL A GARANTIA DE UMA QUALIDADE MNIMA DE VIDA EM MATRIA SOCIOAMBIENTAL Outro exemplo importante que indica uma forma de governana judicial em matria ecolgica colacionado da jurisprudncia, especialmente do Superior Tribunal de Justia, diz respeito questo do saneamento bsico, que permeia tanto a tutela dos direitos sociais quanto da proteo do ambiente. justamente aqui que reside um dos pontos mais polmico em relao atuao do Poder Judicirio, pois a sua interveno visa justamente corrigir omisses estatais, especialmente do Poder Executivo. O STJ, de modo a reformar o seu entendimento
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Sobre o tema, v. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 34-35; e, mais recentemente, juntamente com outros artigos da mesma coletnea, SARLET, Ingo W.; FENSTERSEIFER, Tiago. Algumas notas sobre a dignidade da pessoa humana e a dignidade da vida em geral: uma convivncia possvel e necessria. In: MOLINARO, Carlos Alberto; MEDEIROS, Fernanda L. F.; SARLET, Ingo W.; FENSTERSEIFER, Tiago (Orgs.) A dignidade da vida e os direitos fundamentais para alm dos humanos: uma discusso necessria. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008, p. 175-205. 70 H uma crescente discusso sobre a proteo dos animais e da vida em termos gerais no cenrio jurdico-constitucional brasileiro, inclusive com um aumento significativo de intervenes judiciais na matria. Como exemplo, pode-se destacar a proibio da caa amadora no Estado do Rio Grande do Sul (Processo n 2004.71.00.021481-2, junto Vara Federal Ambiental da Circunscrio Judiciria de Porto Alegre), bem como, mais recentemente, a deciso judicial (Processo n 2007.71.00.019882-0, tambm junto Vara Federal Ambiental de Porto Alegre) que reconheceu o direito objeo de conscincia em favor de estudante de Biologia da Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul que se negava a participar das aulas prticas com o uso de animais, obrigando a instituio a oferecer ao aluno aulas prticas alternativas quelas com animais.
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mais restritivo sobre o controle judicial dos atos administrativos em matria ambiental esboado em julgados anteriores 71, tem sinalizado, cada vez mais, no sentido de admitir a fiscalizao da esfera de discricionariedade da Administrao Pblica em tais situaes. Assim, no julgamento do REsp 429.570GO, em 11.11.2003, a 2 Turma do STJ, com relatoria da Min. ELIANA CALMON, entendeu, de modo emblemtico, em Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico, ser possvel impor Administrao Pblica a realizao de obra de recuperao do solo imprescindvel proteo ambiental, destacando a possibilidade do controle judicial da prpria convenincia e oportunidade do ato administrativo discricionrio, j que suas razes devem observar critrios de moralidade e razoabilidade, alm de guardarem sintonia com os parmetros materiais estabelecidos pelos princpios e regras constitucionais. 72 No mesmo sentido, tratando agora da questo do saneamento bsico (ou ambiental), a 1 Turma do STJ, no julgamento do REsp 575.998, de relatoria do Min. LUIZ FUX73, em sede de Ao Civil Pblica, manifestou-se sobre a possibilidade de controle judicial em razo da prestao descontinuada de coleta de lixo (servio essencial) levada a cabo pela Administrao. No julgado, entendeu-se que tal omisso administrativa acarretou prejuzo ao direito fundamental sade, ao ambiente e dignidade humana, bem como que no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados constitucionalmente, sendo, portanto, possvel o controle judicial da discricionariedade administrativa em face do descumprimento de um dever de proteo do Estado estampado na CF88. Conforme sugerido na deciso, necessrio que os direitos fundamentais sejam trazidos do plano das promessas constitucionais para o mundo da vida,
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STJ, AGA 138901-GO, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, j. 15.09.97; e REsp 169876-SP, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, j. 16.06.98. 72 STJ, REsp 429.570-GO, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 11.11.2003. 73 Na deciso, resultou consignado que a coleta de lixo constitui servio essencial, imprescindvel manuteno da sade pblica, sendo a sua interrupo, ou ainda, a sua prestao de forma descontinuada, afronta a clusula ptrea de respeito dignidade humana. Ressaltou ainda que, em funo do princpio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo a ao civil pblica instrumento legtimo para a tutela de direitos transindividuais. Da mesma forma, no haveria afronta ao princpio da separao de poderes, uma vez que no regime democrtico e no estado de direito o Estado soberano submete-se prpria justia que instituiu. Dessa forma, o Poder Judicirio nada mais fez do que determinar a realizao prtica da promessa constitucional. (STJ, REsp 575.998-MG, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 07.10.2004).
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considerando
dimenso
vinculante
das
normas
constitucionais
reconhecimento de direitos subjetivos, superando a vetusta noo de que as normas de cunho programtico seriam meras diretrizes polticas destitudas de aplicabilidade e eficcia a no ser na medida em que regulamentadas por lei. Assim, quando em causa contedo inerente ao ncleo do direito fundamental proteo do ambiente como ocorre nitidamente na hiptese do saneamento ambiental, por fora da incidncia da garantia do mnimo existencial socioambiental -, a tendncia no sentido de a jurisprudncia reconhecer uma posio jurdica subjetiva para os titulares do direito afetado, ou mesmo para as instituies estatais legitimadas a tutelar tais direitos (Ministrio Pblico e Defensoria Pblica) para atuarem em sua defesa. Ainda sobre a questo, registra-se julgado do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul74, que aponta com clareza para a configurao de um ncleo protetivo mnimo comum entre os direitos sociais (no caso em questo, mais especificamente o direito sade) e a proteo do ambiente, especialmente naquilo em que est em causa a prpria dignidade humana, tal como registrado na deciso. Segundo o TJRS, o dever de garantir infra-estrutura digna aos moradores do loteamento em questo do Municpio, pois o mesmo deixou de providenciar a rede de esgoto cloacal no local, circunstncia que afetou o ambiente, comprometeu a sade pblica e violou a dignidade da pessoa humana. O direito fundamental ao mnimo existencial socioambiental, conforme se pode apreender de tal deciso, apresenta-se como o conjunto de medidas mnimas, tanto de natureza defensiva quanto prestacional, em termos de qualidade ambiental, indispensveis ao desfrute de uma vida humana digna e saudvel (das presentes e futuras geraes). Outro exemplo similar, decidido pela Cmara Especial de Meio Ambiente da Seo de Direito Pblico do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, consolidou entendimento de que rede de esgoto local a lanar efluentes em cursos dgua sem prvio tratamento ofende o direito fundamental ao ambiente consagrado no art.
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TJRS, AC 70011759842, Rel. Des. Nelson Antnio Monteiro Pacheco, j. 01.12.2005. No mesmo sentido, a deciso da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, que, em caso similar, disps ser possvel a concesso de antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica, independentemente de previso oramentria prvia, para a implementao de projeto de saneamento, tendo em conta a prevalncia dos direitos fundamentais ao ambiente e sade pblica (AI 70012091278, Rel. Des. Arno Werlang, j. 25.01.2006).
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225 da CF88. De igual maneira, entendeu-se na deciso que a alegada ofensa discricionariedade da Administrao no tem fora para afastar a interveno do Poder Judicirio, dada a garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, impondo-se a condenao do Municpio a providenciar estao de tratamento de esgoto.75 No exemplo do saneamento ambiental bsico, deve-se ter em conta que o Poder Judicirio, ao contrrio da crtica que costumeiramente lhe dirigida, no est propriamente criando uma poltica pblica, mas apenas impondo as polticas pblicas j previstas e ordenadas pela Constituio e pela legislao infraconstitucional.76 A hiptese do saneamento bsico delineia uma ponte normativa entre o mnimo existencial social e a proteo ambiental, configurando o mnimo existencial socioambiental. A partir de tal exemplo, possvel visualizar, de forma paradigmtica, a convergncia entre os direitos fundamentais sociais (especialmente sade, alimentao, gua potvel e moradia) e o direito fundamental ao ambiente, conjugando seus contedos normativos para a realizao de uma vida humana digna e saudvel. O saneamento bsico77 diz respeito ao servio de gua e saneamento prestado pelo Estado ou empresa concessionria do servio pblico aos integrantes de determinada comunidade, especialmente no que tange ao abastecimento de gua potvel, ao esgotamento sanitrio, limpeza urbana e manejo de resduos slidos e drenagem e manejo das guas pluviais urbanas.78 Sobre o tema, destaca-se a Lei 11.445 (Lei da
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TJSP, AC 363.851.5/0, Seo de Direito Pblico, Cmara Especial de Meio Ambiente, Rel. Des. Jos G. de Jacobina Rabello, j. 12.07.2007. 76 KRELL, Andras J. Discricionariedade administrativa e proteo ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 85. No mesmo sentido, v. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 108. 77 Sobre o tema, v. DEMOLINER, Karine. gua e saneamento bsico: regimes jurdicos e marcos regulatrios no ordenamento brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 78 O novo marco regulatrio do saneamento bsico estabelecido na Lei 11.445/07 delineia o conceito de saneamento bsico (art. 3, I) como o conjunto de servios, infra-estruturas e instalaes operacionais de: a) abastecimento de gua potvel, constitudo pelas atividades, infraestruturas e instalaes necessrias ao abastecimento pblico de gua potvel, desde a captao at as ligaes prediais e respectivos instrumentos de mediao; b) esgotamento sanitrio, constitudo pelas atividades, infra-estruturas e instalaes operacionais de coleta, transporte, tratamento disposio final adequados dos esgotos sanitrios, desde as ligaes prediais at o seu lanamento final no meio ambiente; c) limpeza urbana e manejo de resduos slidos, como conjunto de atividades, infra-estruturas e instalaes operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo domstico e do lixo originrio da varrio e limpeza de logradouros e vias pblicas; d) drenagem e manejo das guas pluviais urbanas, como conjunto de atividades, infraestruturas e instalaes operacionais de drenagem urbana de guas pluviais, de transporte,
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Poltica Nacional de Saneamento Bsico), de 5 de janeiro de 2007, que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento bsico. O diploma legislativo em questo traz, entre os princpios fundamentais dos servios pblicos de saneamento bsico, a articulao das polticas pblicas de habitao, de combate e erradicao da pobreza, de promoo da sade e de proteo ambiental, revelando justamente uma viso integrada entre os direitos sociais bsicos e a proteo ambiental. O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01) tambm veicula o direito ao saneamento ambiental, quando estabelece os contornos do direito cidade sustentvel, que inclui os direitos moradia, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho, ao lazer, destacando-se que tais direitos so reconhecidos e protegidos para as presentes e futuras geraes (art. 2, I). Assim, toda vez que a Administrao atua de forma negativa, abstendo-se de adotar um comportamento que lhe imposto pela Constituio ou pela Lei, h margem para que sua atuao insuficiente (por fora da proibio de insuficincia de proteo derivada do princpio da proporcionalidade) ou omisso seja questionada e corrigida atravs da via jurisdicional, inclusive mediante a imposio Administrao de aes concretas destinadas a assegurar um patamar mnimo de qualidade ambiental. Nesse contexto, mesmo possvel, de acordo com o que j tem sido sustentado por importante doutrina, reconhecer que tambm em matria ambiental existe um ncleo essencial a ser preservado, protegido e assegurado mesmo positivamente. A garantia e direito a um mnimo existencial, que, no campo ambiental, tem sido designado de mnimo existencial socioambiental79, no pode estar pura e simplesmente condicionado regulamentao legal prvia para gerar posies subjetivas exigveis e deveres de proteo vinculantes. Tambm aqui se aplica a noo de um conjunto de direitos subjetivos originrios e definitivos, que podero prevalecer mesmo em face de outros princpios e direitos fundamentais, a depender das circunstncias, ainda mais naquilo que se cuida de manifestaes concretas da dignidade da pessoa humana e mesmo da dignidade da vida em geral. Em termos gerais, tal formulao,
deteno ou reteno para o amortecimento de vazes de cheias, tratamento e disposio final das guas pluviais drenadas nas reas urbanas. 79 Para maiores desenvolvimentos sobre o tema, v. FENSTERSEIFER, Direitos fundamentais e proteo do ambiente..., p. 264-294.
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que tem encontrado crescente acolhida por parte do Poder Judicirio, corresponde, em linhas gerais, proposta formulada por ALEXY, que, tomando por base a ponderao dos princpios em coliso, sustenta a existncia de um direito definitivo prestao quando o princpio da liberdade ftica (para ns o princpio da dignidade da pessoa humana ocuparia tal lugar) tenha um peso maior do que os princpios formais e materiais tomados em seu conjunto (em especial, o princpio democrtico e o princpio da separao de poderes), o que ocorre no caso dos direitos sociais mnimos (ou seja, do mnimo existencial) 80. Ao Poder Judicirio, igualmente vinculado aos deveres de proteo, incumbe, ainda mais no contexto de um sistema que assegura a inafastabilidade do exame de qualquer ameaa ou leso a direito pelos Juzes e Tribunais, apreciar a questo seja na hiptese de ao, seja nos casos de omisso por parte dos demais poderes pblicos ou violaes oriundas de particulares81. Ao se entender como possvel a exigibilidade de prestaes bsicas na rea ambiental em face do Estado, acaba por ter de se enfrentar tambm um dos aspectos mais problemticos da justiciabilidade dos direitos fundamentais em geral, naquilo que geram posies do tipo positivo. Com efeito, a exemplo da discusso que de h muito se estabeleceu em relao aos direitos sociais prestacionais, cuida-se, aqui tambm, na perspectiva integrada e ampliada (e por isso mesmo ainda mais complexa) dos direitos socioambientais, de aspecto vinculado problemtica mais ampla do assim chamado custo dos direitos e da possibilidade de superao das objees que dizem respeito s limitaes financeiras e oramentrias que acabam obstaculizando a efetivao dos direitos fundamentais, especialmente quando se trata de prestaes materiais (sem prejuzo do delicado problema da exigibilidade judicial de prestaes de carter organizacional e procedimental, ou outras prestaes de cunho normativo 82) por
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ALEXY, Teoria dos direitos fundamentais, p. 517. Sobre o mnimo existencial no direito constitucional brasileiro, v. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. 2.ed. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2008; TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 11-46; e SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 299 e ss. 81 MARINONI, Teoria geral do processo..., p. 206. 82 Sobre o controle judicial das omisses, v., na literatura brasileira, dentre outros e considerando apenas a produo monogrfica, PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas.
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parte do poder pblico83. Sendo impossvel desenvolver aqui esta questo, em virtude de sua amplitude e complexidade, aderimos posio doutrinria e jurisprudencial que atualmente parece prevalecer no Brasil, de acordo com a qual no mbito das prestaes materiais mnimas, tambm no que diz com a preservao do ambiente natural, para alm dos demais direitos socioambientais, as restries oramentrias no devem de acordo inclusive com expressiva jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal 84 servir de barreira intransponvel, impedindo a imposio de medidas ao poder pblico, de tal sorte que apenas a exigibilidade (e o correspondente dever de prestao) de bens e servios em matria ambiental que no integram o contedo do mnimo existencial socioambiental ou do ncleo essencial do direito fundamental ao ambiente85 podero ser condicionadas a uma lgica de progressiva implementao, na dependncia, portanto, de uma prvia projeo e regulamentao oramentria.
2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; CUNHA JNIO, Dirley da. Controle Judicial das Omisses do Poder Pblico, So Paulo: Saraiva, 2004. ROTHENBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por Omisso e Troca de Sujeito, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, bem como, por ltimo, NETO, Eurico Bitencourt, Mandado de Injuno na Tutela de Direitos Sociais, Salvador: Editora Podivm, 2009. 83 Sobre o tema, v. SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 284 e ss., bem como SARLET, Ingo W.; TIMM, Luciano B. (Orgs.) Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. Na hiptese de comprovada insuficincia de recursos para a adoo de determinada medida, conforme assevera ADA GRINOVER, o Poder Judicirio determinar ao Poder Pblico que faa constar da prxima proposta oramentria a verba necessria implementao da poltica pblica. GRINOVER, Controle de polticas pblicas..., p. 20. 84 Quanto limitao oramentria e sua superao pelo mnimo existencial, pode-se destacar, especialmente na rea dos direitos fundamentais sociais (sade e educao), inclusive admitindo o bloqueio judicial de recursos pblicos, as seguintes decises: STF, RE-AgR 393175/RS, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12.12.2006 (direito sade); STF, RE-AgR 410715/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2005 (direito educao); STF, ADPF n. 45-DF, STF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 29.04.2004, Informativo 345 do STF (direito educao); STF, RE 482611/SC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.03.2010 (direito das crianas e adolescentes); STJ, REsp 861.262-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 05.09.2006 (direito sade); STJ, REsp 811.608-RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15.05.2007 (direito sade). 85 Registra-se aqui que no somente na hiptese do mnimo existencial socioambiental que se originam posies jurdicas subjetivas justiciveis em face do Estado ou de particulares, podendo tal situao tambm ser vislumbrada em outras manifestaes normativas do direito fundamental ao ambiente, uma vez que no h correspondncia exata entre o mnimo existencial socioambiental e o ncleo essencial do direito fundamental ao ambiente. Ambos tm mbitos de proteo autnomos, em que pese haver identidade entre algumas das posies jurdicas subjetivas deles decorrentes. A respeito da distino entre ncleo essencial dos direitos fundamentais e o seu contedo em dignidade da pessoa humana (mnimo existencial) v., na doutrina brasileira, SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
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Por outro lado, resulta evidente que no se est aqui pretendendo desconsiderar que mesmo no campo das prestaes vinculadas ao mnimo existencial socioambiental o impacto econmico e outros obstculos de ordem material (tcnica, por exemplo) no possam, em maior ou menor medida, ser relevantes a ponto de interferir na efetividade das decises judiciais e, portanto, da possibilidade de utilizao da via judicial para este efeito, mas que a objeo da assim chamada reserva do possvel e outros argumentos correlatos, no pode servir de barreira leviana e por vezes irresponsvel para a atuao judicial na seara dos direitos e deveres socioambientais. Nesse sentido, vale colacionar recente deciso do STJ, que, embora no diretamente relacionada ao tema da proteo ambiental, dialoga com a perspectiva mais ampliada do socioambiental (no caso, o direito em causa era o direito educao), no sentido de que a real insuficincia de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Pblico, no sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genrica para a omisso estatal no campo da efetivao dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. Na mesma deciso, em sintonia com a reflexo a respeito da necessidade de uma perspectiva socioambiental para o conceito de mnimo existencial, resultou consignado na fundamentao da deciso ora citada que o mnimo existencial no se resume ao mnimo vital, ou seja, o mnimo para se viver. O contedo daquilo que seja o mnimo existencial abrange tambm as condies socioculturais, que, para alm da questo da mera sobrevivncia, asseguram ao indivduo um mnimo de insero na vida social.86 Nesta perspectiva, sem que aqui se v aprofundar a questo, registra-se crescente consenso no sentido de que a qualidade, o equilbrio e a segurana ambiental apresentam-se como elementos indispensveis ao desfrute de uma vida digna e saudvel, de modo a assegurar condies de insero poltico-social por parte do indivduo e dos grupos sociais integrantes da nossa comunidade estatal.
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STJ, REsp 1.185.474/SC, Rel. Min. Humberto Martins, j. 20.04.2010.
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3.6. O CASO DA IMPORTAO DE PNEUS USADOS O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL O Supremo Tribunal Federal foi palco de importante deciso em matria ambiental envolvendo a importao de pneus usados no mbito da Argio de Descumprimento Preceito Fundamental n. 101 (doravante referida como ADPF101). A Ministra CRMEN LCIA, relatora da ao constitucional em questo, em longo voto, deu procedncia parcial ao pedido formulado 87, entendendo serem constitucionalmente vlidas as portarias do Departamento de Operaes de Comrcio Exterior DECEX e da Secretaria de Comrcio Exterior SECEX, assim como as resolues do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA que obstam a importao de pneus usados. O seu voto foi proferido no sentido da inconstitucionalidade das interpretaes, inclusive as judiciais, que, afastando a aplicao daqueles atos, permitiam a importao de pneus usados de qualquer espcie, ressalvadas as importaes provenientes dos Pases do MERCOSUL. Na deciso do Plenrio do STF, reconheceu-se a constitucionalidade da legislao que probe a importao de pneus usados, na mesma medida em que, na via transversa, se entendeu que a importao de pneus usados viola a proteo constitucional conferida ao ambiente. Vale registrar que tal ao ensejou a realizao de audincia pblica por sinal, a primeira realizada pelo STF em matria ambiental! -, a qual contou com a participao de inmeras entidades, democratizando o debate e permitindo a participao das partes interessadas, em sintonia com o ideal de democratizao do Poder Judicirio. Os prejuzos trazidos sade pblica e proteo do ambiente pela importao de pneus usados foram bem apontados na deciso do STF, notadamente em relao ao fato de, alm do expressivo passivo ambiental produzido anualmente no Brasil, a
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O autor, na ADPF 101, postulou: [i] o reconhecimento de leso a preceito fundamental --- direito sade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos termos do disposto nos artigos 196 e 225 da CF88; [ii] a declarao de inconstitucionalidade das interpretaes e decises judiciais que autorizaram a importao de pneus usados, com efeitos ex tunc, alcanando as decises com trnsito em julgado; [iii] a declarao de constitucionalidade e legalidade do artigo 27 da portaria DECEX n. 8, do decreto n. 875, que ratificou a Conveno da Basilia, do artigo 4 da resoluo n. 23, do artigo 1 da Resoluo CONAMA n. 235, do artigo 1 da portaria SECEX n. 8, do artigo 1 da portaria SECEX n. 2, do artigo47-A do decreto n. 3.179 e seu 2, do artigo 39 da portaria SECEX n. 17 e do artigo 40 da portaria SECEX n. 14, com efeito ex tunc. (STF, ADPF 101, Rel Min. Crmen Lcia Antunes Rocha, j. 24.06.2009).
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importao de milhes de pneus usados, sem que o pas disponha de processo tecnolgico de destinao final ambientalmente segura e eficaz dos resduos slidos gerados, acaba por ocasionar inestimvel degradao ecolgica. Tal se d em razo de que os mtodos ora adotados no decompem esses resduos, mas apenas os transformam, por incinerao, resultando na emisso de substncias extremamente txicas e mutagnicas, que causam severos efeitos negativos sade e ao ambiente. E, nesse sentido, de modo a ponderar os princpios constitucionais que permeiam a questo, a Ministra CRMEN LCIA asseverou que parece inegvel a concluso de que, em nome da garantia do pleno emprego dado essencial e constitucionalmente assegurado -, no est autorizado o descumprimento dos preceitos constitucionais fundamentais relativos sade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. A reforma de pneus h que ser enfrentada pelo Brasil, nos termos da legislao vigente, quanto aos pneus que j esto desembaraados no territrio nacional e que aqui so produzidos e descartados. Porm, quando, para o desenvolvimento das atividades de recuperao ou reforma de pneus, as empresas preferem importar pneus usados de outros Pases, importam-se tambm problemas para o desenvolvimento sustentvel, porque se deixa de recolher os milhes de pneus usados na grande frota nacional e aumenta-se o passivo ambiental, o qual, por sua prpria condio, de difcil degradao e armazenamento. (...) O argumento dos interessados de que haveria afronta ao princpio da livre concorrncia e da livre iniciativa por igual no se sustenta, porque, ao se ponderarem todos os argumentos expostos, concluise que, se fosse possvel atribuir peso ou valor jurdico a tais princpios relativamente ao da sade e do meio ambiente ecologicamente equilibrado preponderaria a proteo desses, cuja cobertura, de resto, atinge no apenas a atual, mas tambm as futuras geraes. A partir da anlise da deciso em questo, vislumbra-se o flagrante conflito entre a livre iniciativa e a proteo do ambiente, notadamente sob a perspectiva do desenvolvimento sustentvel, inclusive no sentido do enfrentamento do passivo ambiental hoje existente. Por outro lado, a deciso tomada pelo STF est alicerada no papel constitucional que cumpre ao Estado (e, nesse sentido, tambm vincula o Estado-Juiz) desempenhar na seara econmica. O Estado Socioambiental de Direito 49
por ns advogado, longe de ser um Estado Mnimo, um Estado regulador da atividade econmica, capaz de dirigi-la e ajust-la aos valores e princpios constitucionais, objetivando o desenvolvimento humano e social de forma ambientalmente sustentvel.88 O princpio do desenvolvimento sustentvel expresso no art. 170, inciso VI89, da CF88, confrontado com o direito de propriedade privada e a livre iniciativa (caput e inciso II do art. 170), tambm se presta a desmistificar a perspectiva de um capitalismo liberal-individualista em favor da sua leitura luz dos valores e princpios constitucionais socioambientais. Assim, com relao pedra estruturante do sistema capitalista, ou seja, a propriedade privada, os interesses do seu titular devem ajustar-se aos interesses da sociedade e do Estado, na esteira das funes social e ecolgica que lhe so inerentes. A ordem econmica constitucionalizada no art. 170 da CF88, com base tambm nos demais fundamentos constitucionais que lhe constituem e informam, expressa uma opo pelo que se poderia designar de um capitalismo socioambiental (ou economia socioambiental de mercado90) capaz de compatibilizar a livre iniciativa, a autonomia privada e a propriedade privada com a proteo ambiental e a justia social, tendo como norte normativo, nada menos do que a proteo e promoo de uma vida humana digna e saudvel (e, portanto, com qualidade e segurana ambiental) para todos os membros da comunidade estatal. O Estado Socioambiental, por certo, aponta para a compatibilidade da atividade econmica com a idia de desenvolvimento (e no apenas crescimento!) sustentvel, de modo que a mo invisvel do mercado seja substituda necessariamente pela mo visvel do Direito, j que, como salienta LPEZ PINA, em prlogo obra de HBERLE, el mercado no es un fin en si mismo, un espacio libre del Derecho extramuros del Estado e de la tica. La economa solo tiene
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Discorrendo, nesta perspectiva, sobre um Estado regulador Democrtico de Direito, vinculando tal modelo ao desenvolvimento sustentvel, v., por ltimo, FRANA, Phillip Gil. O controle da Administrao Pblica: tutela jurisdicional, regulao econmica e desenvolvimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, especialmente p. 113 e ss. e 191 e ss. 89 Art. 170 (...) VI a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao. 90 Como fonte de inspirao, toma-se aqui a conhecida frmula da economia social de mercado (soziale Marktwirtschaft) desenvolvida na Alemanha sob a gide da Lei Fundamental de 1949, e que marcou tambm o modelo do Estado Social e Democrtico de Direito germnico do Segundo PsGuerra, em que pese a crise e as transformaes experimentadas nos ltimos tempos.
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servicio al servicio del Hombre, debiendo encontrar en ella su lugar no menos la visible hand del Derecho Constitucional que la invisible hand del mercado. 91 Nessa perspectiva, alm da necessidade de uma compreenso integrada do regime jurdico dos direitos fundamentais econmicos, sociais, culturais e ambientais (DESCA), de modo a contemplar uma tutela ampla e qualificada da dignidade da pessoa humana, tanto sob a perspectiva individual quanto coletiva, a prpria noo de sustentabilidade deve ser tomada a partir dos eixos econmico, social e ambiental. Tais eixos, contudo, devem ser concebidos e aplicados de forma isonmica e equilibrada, refutando-se, consoante j alertado, toda e qualquer hierarquizao prvia, notadamente pelo fato de que no conjunto que tais dimenses se prestam promoo de uma existncia digna, o que, de certo modo, resultou cristalizado de forma exemplar na deciso em comento da nossa Corte Constitucional. 4. CONSIDERAES FINAIS: ENFATIZANDO O POSSVEL PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA ESFERA DA TUTELA E EFETIVAO DOS DIREITOS E DEVERES SOCIOAMBIENTAIS Avaliando-se, ainda que de modo sumrio, a evoluo da atuao do Poder Judicirio na tutela e promoo dos direitos e deveres socioambientais, constata-se que so vrias as formas pelas quais tal interveno opera e pode, pelo menos a considerar os exemplos colacionados, contribuir de modo relevante para efetividade da rede normativa que regula as questes socioambientais, ainda que o papel do Poder Judicirio tenda a ser sempre mais tpico e de cunho prevalentemente corretivo, em especial, vista da posio preferencial dos demais rgos estatais (Legislativo e Executivo) e da sociedade civil organizada. Especialmente significativa, at mesmo pela potencializao do carter interventivo, tal atuao se revela no que tange ao controle judicial de polticas pblicas (ajustada idia de governana ambiental) na seara ecolgica, tanto no que diz com a atuao quanto no concernente s omisses por parte dos demais
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PINA, Antonio Lpez. Prlogo obra de HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad: 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Madrid: Editorial Trotta, 1998, p. 15.
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rgos estatais e mesmo de particulares, verifica-se claramente que apesar de uma srie de exemplos que indicam uma forte interveno em favor da tutela ambiental, ainda h muito por fazer, at mesmo por no faltarem exemplos de decises no mnimo polmicas por parte de Juzes e Tribunais, alm de uma srie de situaes que apontam para um evidente descaso com a tutela ambiental, privilegiando outros valores, notadamente o da livre iniciativa, alm de, por vezes, atenderem aos reclamos injustificados (jurdica e moralmente) do poder econmico. A despeito da j expressiva produo jurisprudencial comprometida com os direitos e deveres socioambientais, conforme se pode apreender dos inmeros julgados apresentados anteriormente, a atuao do Poder Judicirio, que sempre atua mediante interveno de algum outro agente estatal ou ator privado, em termos gerais ainda se encontra muito vinculada a uma tradio de tutela de direitos subjetivos individuais, a despeito do crescente uso e aceitao dos instrumentos de tutela coletiva e difusa, aps um perodo de considervel resistncia, especialmente no que diz com o reconhecimento gradativo de ampla legitimidade para a propositura da Ao Civil Pblica por parte do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica92 e das associaes civis, assim como dos indivduos no caso da Ao Popular93. De outra parte, preciso distinguir as hipteses de controle das polticas pblicas propriamente ditas, das hipteses onde se est discutindo em primeira linha a violao por parte de aes ou omisses determinadas de aspectos ligados proteo ambiental e garantia da qualidade de vida. Da mesma forma, diversos os desafios, ainda que presentes aspectos comuns,
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Nesse sentido, destaca-se a recente insero da Defensoria Pblica no rol dos entes legitimados para a propositura da ao civil pblica, conforme se pode apreender da nova redao conferida ao inciso II do art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85). 93 Nesse sentido, exemplar a deciso do Superior Tribunal de Justia que reconheceu a legitimidade do cidado para ajuizar ao popular para impugnar atos administrativos omissivos geradores de danos ao ambiente: ADMINISTRATIVO. AO POPULAR. INTERESSE DE AGIR. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. MATRIA CONSTITUCIONAL (...) 3. A ao popular pode ser ajuizada por qualquer cidado que tenha por objetivo anular judicialmente atos lesivos ou ilegais aos interesses garantidos constitucionalmente, quais sejam, ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. 4. A ao popular o instrumento jurdico que deve ser utilizado para impugnar atos administrativos omissivos ou comissivos que possam causar danos ao meio ambiente. 5. Pode ser proposta ao popular ante a omisso do Estado em promover condies de melhoria na coleta do esgoto da Penitenciria Presidente Bernardes, de modo a que cesse o despejo de elementos poluentes no Crrego Guarucaia (obrigao de no fazer), a fim de evitar danos ao meio ambiente (...). (STJ, REsp 889.766-SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.10.2007).
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quando se considera a dupla dimenso negativa e positiva dos direitos fundamentais socioambientais. Com efeito, uma coisa atuar na tutela preventiva ou inibitria no sentido negativo, buscando a proteo dos bens ambientais contra determinadas agresses aos bens socioambientais ou ameaas de leso. Situao diversa , sem dvida, a de impor ao Estado e mesmo a particulares obrigaes de fazer no campo ftico ou normativo, onde acabam sendo potencializados os conflitos com os outros rgos estatais e mais evidentes os limites prpria efetividade das decises judiciais. A interveno do Poder Judicirio deve, por certo, ser sempre limitada e ajustada aos parmetros delineados pelo sistema constitucional de freios e contrapesos que rege a relao entre os trs poderes republicanos, sem que este princpio possa ser utilizado como fundamento para justificar a impossibilidade de interveno por parte do Judicirio na esfera dos outros poderes, especialmente quando em causa a necessidade de tutela do mnimo existencial socioambiental. O Poder Judicirio tem, portanto, um poder-dever de interveno94, que no lhe pode ser subtrado e nem pode ser reduzido prima facie. importante destacar que a atuao jurisdicional (especialmente nos casos de interveno nas polticas pblicas) s se deve dar de maneira excepcional e subsidiria, j que cabe, precipuamente, ao legislador o mapeamento legislativo de polticas pblicas e, posteriormente, ao administrador a execuo dessas, tanto na seara social como na seara ecolgica. Nesse cenrio, assume relevo a necessidade de investimento em formas alternativas e extrajudiciais de composio dos conflitos vinculados questo ambiental e mesmo uma ampliao da j largamente utilizada opo (mais ainda assim, especialmente considerando as desigualdades regionais) do Inqurito Civil e do Termo de Ajustamento de Conduta. A discricionariedade administrativa e a liberdade de conformao legislativa, assim como a prpria atividade jurisdicional, encontram-se sujeitas sempre a um controle com base nos princpios e regras constitucionais, o que, embora pelo menos no caso do Brasil - corresponde atualmente posio dominante, no elide
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No sentido de que o Poder Judicirio, em tais hipteses, no estaria, por si, criando polticas pblicas, mas apenas assegurando aquelas escolhas pblicas j tomadas pela norma constitucional, v. LEAL, Rogrio Gesta. O controle jurisdicional de polticas pblicas no Brasil: possibilidades materiais. In: SARLET, Ingo W. (Org.). Jurisdio e direitos fundamentais, Vol. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado/AJURIS, 2005, p. 173.
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controvrsias
importantes
no
afasta
necessidade
de
cuidadosa
contextualizao e diferenciao. Nesse contexto, embora o princpio da separao de poderes represente uma garantia destinada a assegurar a proteo dos direitos fundamentais contra o arbtrio do Estado, ao mesmo tempo se revelaria como no mnimo em parte contraditrio, que tal princpio viesse a ser invocado pelo governante justamente para negar a concretizao de um direito fundamental (no caso, do direito ao ambiente)95, de modo a impedir o controle judicial da omisso ou mesmo da atuao estatal insuficiente no cumprimento de um dever constitucional de proteo, ou na efetivao de um direito fundamental na perspectiva subjetiva, quando for o caso. A partir de uma leitura da atuao do Poder Judicirio com base na teoria dos direitos fundamentais e nos deveres de proteo atribudos ao Estado-Juiz, a participao da cidadania, por meio da ao judicial (e o mesmo raciocnio se aplica aos procedimentos administrativos) justifica-se tambm numa perspectiva democrtica, j que essa no mais se funda ou pode se fundar no sistema representativo tradicional. As aes judiciais conformam o direito participao96 inerente aos direitos fundamentais, permitindo a democratizao do poder atravs da participao popular, que, no modelo democrtico-participativo, se d, no caso da ao judicial, de forma direta. 97 Nesse sentido, a Ao Popular se apresenta como instrumento pelo qual o indivduo exerce o seu direito de tomar parte na gesto dos negcios pblicos, espelhando o exerccio de um direito poltico 98, o que tambm se aplica aos demais instrumentos processuais notadamente
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Compartilhando tal entendimento, v. MIRRA, lvaro Valery. Ao civil pblica e a reparao do dano ao meio ambiente. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 380. 96 De acordo o esprito democrtico-participativo que deve permear os processos coletivos em matria ambiental, destaca-se deciso emblemtica do Juiz Federal Zenildo Bodnar da Vara Federal Ambiental, Agrria e Residual da Circunscrio Judiciria de Florianpolis no sentido de convocar audincia judicial participativa, no mbito de ao civil pblica ambiental, sob a alegao, na fundamentao da deciso, de que fundamental que o cidado tenha oportunidade de participar, como sujeito ativo e protagonista das decises ambientais, por intermdio das audincias pblicas judiciais, contribuindo para o tratamento adequado das lides ambientais. A democratizao do acesso justia ambiental, com ampla participao popular, a melhor forma de legitimar a atuao do Poder Judicirio na tutela do ambiente e tambm servir como mecanismo estratgico de conscientizao e educao ambiental (In: RDA, n. 46, Abr-Jun, 2007, p. 357-363). (Vara Federal Ambiental, Agrria e Residual da Circunscrio Judiciria de Florianpolis Recentemente, deciso liminar, Proc. 2004.72.00.013.781-9/SC, Ao Civil Pblica, Juiz Federal Zenildo Bodnar, j. 11.06.2007). 97 MARINONI, Teoria geral do processo..., p. 198. 98 Idem, ibidem
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daqueles de natureza coletiva, como o caso da Ao Civil Pblica -, no mbito de um acesso amplo Justia, tal como consagrado pela CF88. Acima de tudo, devem Juzes e Tribunais levar a srio os deveres de proteo em matria de direitos socioambientais, exercendo um controle rigoroso tambm da legislao em matria processual e zelando pelo aperfeioamento, ainda que isso ocorra por uma interpretao corretiva, dos procedimentos e das tcnicas de tutela dos direitos fundamentais99. A ampliao da legitimidade para a propositura de determinadas aes, especialmente diante da tutela de direitos difusos e coletivos, como no caso da Ao Civil Pblica e da Ao Direta de Inconstitucionalidade, tambm assume uma feio de concretizao do princpio democrtico e da garantia do acesso justia, conformando a perspectiva procedimental dos direitos fundamentais. Quanto mais se alarga a legitimidade para a propositura dessas aes, mais se intensifica a participao do cidado ainda que representado por entidades e dos grupos no poder e na vida social100. Um importante avano representaria tambm a criao de mais Juizados especializados e, em alguns casos, at mesmo itinerantes - em matria de tutela ambiental (especialmente na Justia dos Estados da Federao) nas capitais estaduais e nos plos regionais, de forma descentralizada, contando com uma estrutura organizacional e tcnica adequada e em condies efetivas de dar conta de forma qualificada da crescente demanda em matria ambiental. 101 O aperfeioamento de um sistema integrado e cooperativo de informao segura e atualizada e de gesto em matria de polticas ambientais, notadamente no contexto de um regime federativo, acaba sendo indispensvel para servir de baliza para a prpria atuao do Poder Judicirio e para a reduo da margem de erros no processo decisrio administrativo e jurisdicional, que depende da qualidade das informaes. Igualmente importante o investimento permanente na adequada
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Sobre a vinculao dos tribunais e juzes aos direitos fundamentais, v. SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 372-374. 100 Em sintonia com tal entendimento, v. MARINONI, Teoria geral do processo..., p. 199. 101 Nesse sentido, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, atravs da Resoluo n. 240/2005, aprovada pelo seu rgo Especial, em 05 de outubro de 2005, criou a Cmara Especial de Meio Ambiente, seguindo a trilha das Varas Ambientais Federais existentes em Curitiba, Florianpolis e Porto Alegre. Por fim, merece registro a existncia da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) n. 99/2003, de autoria do Deputado Federal Wagner Rubinelli, com a finalidade de instituir a justia ambiental com a criao em todo o Pas de tribunais e juizados especializados no julgamento de aes relativas matria ambiental.
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formao dos quadros do Poder Judicirio para atuao em matria ambiental, especialmente pelo forte contedo interdisciplinar dos problemas a serem enfrentados e a necessria capacidade de avaliao de laudos periciais complexos. Por fim, repudiando uma postura fundamentalista e afastando posicionamentos incompatveis com a complexidade dos problemas enfrentados contemporaneamente, ainda mais quando se objetiva compatibilizar a tutela dos direitos socioambientais, assume destaque, como diretriz para a soluo dos casos concretos, o princpio da proporcionalidade, o que, somado a uma interpretao adequada (proporcional e razovel) dos princpios e deveres de precauo e preveno, se revela essencial para uma atuao correta do Poder Judicirio no campo da governana ambiental. Nessa perspectiva, h que partir da premissa de que deve prevalecer a proteo ambiental quando a ao degradadora combatida comprometa ou coloque em risco o mbito de proteo da dignidade humana e as bases naturais indispensveis para o equilbrio ecolgico em geral. Note-se que a proporcionalidade e a correlata noo de razoabilidade, devem ser consideradas tanto no que diz com a vedao de excessos na interveno em bens fundamentais quando no que diz com a proibio de medidas de proteo e promoo manifestamente insuficientes (deficientes), tendo como norte a otimizao da tutela ambiental no contexto mais amplo dos direitos fundamentais. Nesse contexto, de suma importncia que seja sempre considerada a responsabilidade para com as existncias humanas (e mesmo no humanas!) futuras, conforme dispe a CF88 (art. 225) e o sistema internacional dos direitos humanos, razo pela qual, com razo, se apontou para a importncia de se tomar a srio os interesses das futuras geraes.102 Assim, o que se postula, ao fim e ao cabo, que o Poder Judicirio no Brasil cada vez mais, mas sempre de modo responsvel e equilibrado (portanto, pautado, entre outros, pelos critrios da proporcionalidade e razoabilidade), o seu dever constitucional de tutela ecolgica ou mesmo de uma participao na assim chamada governana ambiental.103 Acima de tudo, preciso
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional ambiental portugus: tentativa de compreenso de 30 anos das geraes ambientais no direito constitucional portugus. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MORATO LEITE, Jos Rubens (Orgs.). Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 2. 103 De modo a configurar a legitimidade constitucional da governana judicial na seara ecolgica, GARCIA salienta que a atribuio legal de tarefas Administrao, de competncias aos seus
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que tenhamos sempre presente que, se por vrias razes preciso avanar no sentido de uma responsabilidade compartilhada e, em especial, em direo a uma poltica global e eficiente no campo da tutela ambiental em particular e dos direitos socioambientais em geral, onde desde logo se sabe no caber ao Poder Judicirio a conduo do processo, tambm segue correto afirmar, ainda mais considerando o atual estgio da evoluo, que seguramente a melhor alternativa tambm no a de afastar Juzes e Tribunais da Constituio e dos direitos (e deveres) fundamentais socioambientais.
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PENSANDO A INTERVENO REGULATRIA DO SISTEMA JURDICO NAS FASES INICIAIS DOS SISTEMAS TECNOLGICOS EM UM ESTADO SOCIOAMBIENTAL E DEMOCRTICO DE DIREITO* Carlos Alberto Molinaro**
O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. (Brasil: Constituio Federal de1988, arts. 218).
O advento crescente de riscos e incertezas na sociedade contempornea tem desvendado uma dupla necessidade: o imperativo de consulta com os cientistas, onde divergem as opinies sobre a possvel ocorrncia de eventos potencialmente danosos e, por outro, a oportunidade de envolver os cidados nas decises com base cientfica, mas que afetam diretamente a sociedade civil. Tecnologia no constitui simplesmente uma metdica e instrumento de produo independente e de autorregulao sobre o mundo natural ou cultural, porm uma instituio de dinmica social dedicada a criar uma ordem social e epistemolgica na moderna sociedade democrtica. Como uma instituio social est implexa com o Direito, que, por sua vez, motiva o conhecimento cientfico adequado para regular uma situao ou resolver uma disputa legal.
O presente texto um fragmento de Projeto de Investigao do autor Estado Socioambiental e seus Princpios desenvolvido no Programa de Ps-Graduao, Mestrado e Doutorado da PUCRS. As referencias bibliogrficas, entre outras, so resultado de pesquisas e fichas de leitura do autor na Staatsbibliothek de Berlim nos perodos de julho de 2008 e 2010, e na British Library, em Londres, realizada em julho de 2008. ** Doutor em Direito (com registro de Doctor Europeo pela Universidade Pablo de Olavide de Sevilha- ES), revalidado pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Meste e Especialista em Direito Pblico pela PUCRS. Professor na PUCRS na Graduao e no Programa de Mestrado e Doutorado em Direito.
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Sumrio: Introduo. 1. Algumas aclaraes primrias. 1.1. Cincia & Tecnologia. 1.2. Determinismo tecnolgico e construo social da cincia e da tecnologia. 1.3. Tecnologia como sistema. 2. Direito e Cincia na perspectiva da proteo ambiental. 2.1. Direito, cincia, tecnologia e risco. 2.2. A qualidade dos modelos de interveno. 3. Desenvolvimento tecnolgico e valor das escolhas. 4. O modelo de autorregulao adequada (regulada) como uma referncia de base doutrinria para o alargamento do mbito de aplicao do direito. 4.1. A interveno regulatria do sistema jurdico nas fases iniciais dos sistemas tecnolgicos. 4.2. Alguns instrumentos de autorregulao. Concluso. Introduo Este breve ensaio tem a inteno de convidar o leitor a refletir sobre o intricado problema que se pe entre a perspectiva dos juristas na leitura Constitucional dos deveres do Estado para com a sociedade relativamente Cincia & Tecnologia, e a ampla liberdade concedida aos cientistas para o desenvolvimento das mais diversas (e inusitadas) possibilidades de conforto tecnolgico para atender as necessidades dessa mesma sociedade, confrontando essa liberdade com a urgncia de uma regulao comprometida com as emergncias dos reclamos sociais em especial no campo da proteo ambiental. O sculo em que vivemos, no transcurso de sua primeira dcada, tem suscitado inmeras questes que rezingam eficientes respostas em um ficto mundo do Direito. Neste ambiente normativo, como de resto o da maioria das cincias, so desenhados os padres de comportamento, ou de reaes dos indivduos, isoladamente ou entre si e, ainda, da sociedade, onde seus atores ante os inmeros fatores que compe o cenrio onde permanecem e compartem os estmulos sociais, ou sentimentos e necessidades, presentes baixo determinadas circunstncias. Nesta ambincia confrontam-se diferentes percepes da mesma realidade, inauguram-se complexas distenses semnticas que geram mltiplos significados aos fenmenos que so observados no constante trfico das relaes socioculturais de uma dada sociedade. Dar sentido a algum evento do cotidiano das aes, ou as manifestaes do mundo da vida, tem sido uma constante comportamental. As 66
neurocincias, mesmo, tm afirmado que o nosso crebro est formatado para dar ou extrair sentido do mundo, processar ou criar imagens ou modelos e, ao mesmo tempo, controlar por esquemas interpretativos o seu contedo sabendo onde esto as informaes e juntando ideias relacionadas, de forma a permitir a filtragem e a identificao do que relevante para os seus objetivos: a aquisio de conhecimento do mundo externo1. Conhecimento tem sido a palavra-chave para a descoberta do mundo, ele a mais legtima expresso de domnio, terico ou prtico, de um objeto, de uma arte, de uma cincia ou de uma tcnica, e se manifesta na intuio e na contemplao, na capacidade de construo de competncias, classificao, mensurao, analogia, e observao emprica. Assim, revela-se como um ensaio que deve ser atualizado permanentemente, um transitar por incertezas que requerem apreciar a vulnerabilidade de todo dogma, e a afirmao da supremacia da interrogao constante 2. No h qualquer novidade quando afirmo que conhecemos por diferentes meios, modos e formas; neste diapaso, no nenhuma novidade, tambm, dizer que atualizamos e distinguimos nosso conhecimento segundo o contexto sociocultural em que nos inclumos, desde nossas crenas, educao e experimentao em perseverante reflexo sobre nossas ideias, sentimentos e emoes; por isso mesmo, construmos nossa racionalidade por intermdio do compartilhamento de outras experincias havidas no mesmo, ou em outro contexto intelectual capaz de conferir sentido, limites, ordem e medida ao universo que interrogamos. Neste percurso, imprescindvel, antes de enfrentar o tema objeto destas reflexes, alguns esclarecimentos sobre a concepo de direito que adoto com relao s especiais categorias epistmicas que vou desenvolver.
O crebro humano o mediador na interao social humana com a natureza. talvez a mais surpreendente estrutura de auto-organizao natural do universo. Tem grande complexidade e volatilidade constante e tambm interage com a mudana social e do ambiente natural, como foi confirmado por descobertas recentes da neurocincia (cf., Allan Combs e Stanley Krippner, Collective Consciousness and the Social Brain, em: Charles Whitehead [Ed], The Origin of Consciousness in the Social World, Charlottesville, VA: Imprint Academic, 2008, p. 264-276). 2 Sobre o tema, entre outros, consulte-se Maurice Merleau-Ponty, Phenomenology of Perception. New York: Humanity Press, 1962. Tambm John Dewey, How We Think. Buffalo: Prometheus books, 1991. Ainda, Howard Gardner, Frames of the Mind. New York: Basic books, 1993.
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1. Algumas aclaraes primrias No meu mbito de pesquisa, em particular, o direito constitucional e o direito ambiental, tenho o interesse em definir um espao prvio de interrogao: o lugar do direito no contexto das sociedades contemporneas. Neste estilo, para o presente estudo tomo o substantivo direito enquanto espao de juridicidade 3 e, numa perspectiva sociolgica um fenmeno sociocultural como um processo de adaptao ou de corrigenda dos defeitos de adaptao do homem vida social 4, neste vis pontiano que aceito, o direito afirma-se como um modal de convivncia social, um amplo espao que objetiva estabelecer a conciliao dos interesses socioambientais e econmicos para uma adequada repartio das oportunidades. Nesta mesma linha se insere a Constituio de um Estado Socioambiental 5 e Democrtico de Direito e que, de plano, revela a anterioridade de uma carta de conciliao de interesses polticos, ou na sutil articulao de Pontes de Miranda, um sistema de concluses sociolgicas 6, para imediatamente revestir a modelagem de todo o ordenamento jurdico que conforma o Estado, distribuindo competncias, articulando limites e restries, afirmando direitos, deveres, pretenses, obrigaes, aes e excees igualmente distribudas na dimenso intersubjetiva amalgamada no espao sociopoltico, econmico e cultural das agrupaes humanas. Assim, aqui, percebo o direito e, em especial, o direito constitucional e o ambiental, como um produto cultural (no espao do jurdico) que opera com
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Por juridicidade, como fenmeno integrado em um processo de estabilidade social, e de correo de eventuais defeitos de estabilizao para a garantia da paz social, entendo, numa perspectiva culturalista, o espao sociocultural ambientalmente relevante, produtor de normas de conduta vinculativas, onde so demarcadas zonas de consenso, de comunicao, de decidibilidade e de compensao para a resoluo de conflitos, de conduo sociopoltica, de regulao de pretenses, ademais da configurao de direitos e deveres, de legitimao do poder social e estatal e do incentivo, promoo, e salvaguarda de condutas de sujeitos singulares ou plurais socioculturalmente apreciveis. 4 Pontes de Miranda, Francisco C. Sistema de Cincia Positiva do Direito. Vol. III. 2 Edio. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. 51. 5 O adjetivo socioambiental, alis, j incorporado na sistemtica jurdico-ambiental brasileira, resultante do substantivo socioambientalismo (aqui um neologismo de matriz positiva, pois enriquece a lngua partindo de sua prpria estrutura), ou a reunio da perspectiva social e ambiental com o fundamento e objetivo da proteo ambiental com a integridade dos ecossistemas, o crescimento econmico e a equidade social (cf., Santilli, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos. Proteo jurdica diversidade biolgica e cultural. So Paulo: Editora Fundao Peirpolis Ltda, 2005, p. 36). 6 Pontes de Miranda, Ob. Cit. Vol. IV p. 199.
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critrios de escolha, de estabilidade e decidibilidade, e reproduz uma metodologia de acomodao de mltiplos direitos e garantias descritas na Constituio, pois se revela em um processo de integrao normativa ao formular um dever-ser que sagra os ideais, as valoraes (ou as escolhas elegidas e cristalizadas no contexto de sua eleio), princpios, regras e interesses primrios da sociedade, independentemente do projeto de poder poltico que a vincule. Este mesmo direito, incorporado na Carta constitutiva do Estado, que obriga a todos (embora muitos efetivamente no compartam o mesmo projeto de poder que conforma o Estado, alis, mltiplos processos de poder, reunidos em uma esfera hegemnica persistente), alcana sua maior expresso na qualificao de fundamentais de sujeitos singulares ou plurais (sujeitos totais na expresso pontiana7), cujo atribudo ser determinado ou determinvel no momento da incidncia de suas normas. Este mesmo direito, em sentido largo, regra8 objetos apreciveis no contexto sociocultural e ambiental, identificando especiais campos de incidncia para um nvel timo de progresso e satisfao sociocultural em um ambiente (ou como tenho preferido denominar, um lugar de encontro9) juridicamente qualificado. Um dos campos desenhados pelo direito e amalgamado na Constituio aqui como arquitetura dinmica estruturada para atender, entre outras, as exigncias sociopolticas e as necessidades socioculturais e econmicas diz com o desenvolvimento cientfico, a dedicao com a pesquisa e a promoo da capacitao tecnolgica. Ambicioso projeto do legislador constituinte ao reunir (i) um objetivo: desenvolvimento cientfico; (ii) uma liberdade: dedicao com a pesquisa; (iii) um procedimento: capacitao tecnolgica. Este projeto, como disposto no Captulo IV da Carta de 1988, afirma um dever fundamental do Estado: o de promover a cincia e a tecnologia, pois o seu cumprimento condio de concretizao do objetivo
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Cf., Pontes de Miranda em vrias passagens de sua obra, e.g., Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, vrios anos, Tomo 3, 166, 2, 183, 5; Tomo 6, 509, 2; 537; 567, 3; Tomo 8, 727, 2; Tomo XII, 1.159, 3. 8 Na feliz expresso pontiana, regra regula, rgua, portanto mensura, ou torna reto; tambm, regulo, e vai regular, ou dirigir, dispor, ou ainda ordenar e, rex ou regere, ao dirigir, guiar, ou conduzir e governar. 9 Um lugar de encontro de condies biticas e abiticas que possibilitam a existncia de todos os seres (Molinaro, Carlos Alberto. Direito Ambiental - Proibio de Retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, passim).
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estatal anunciado no inciso II do artigo 3, isto , garantir o desenvolvimento nacional, ademais de justificar a competncia comum das entidades federativas como previsto no inciso V do artigo 23, ambos do texto constitucional 10. Conhecimento cientfico se adquire mediante o direito fundamental de liberdade de investigao cientfica dedicada e metodicamente conduzida, fato que depende de adequadas medidas sociopolticas, culturais, econmicas e jurdicas amalgamadas em polticas pblicas de Estado, coordenadas e associativas das aspiraes de amplos setores da sociedade alocados no espao federativo brasileiro11, neste particular, so possveis reprodues importantes das funes de polticas pblicas relacionadas ao tema: um espao simtrico de desenvolvimento cientfico e tecnolgico em todas as latitudes do territrio estatal. 1.1. Cincia & Tecnologia De h muito, a cincia em constante interrogao de seu mtodo, por causa das ameaas12 em que est enredada muitas vezes, ou na maioria das vezes, perdeu sua
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O estudo do preceito constitucional epigrafado, e citado, faz parte de projeto do autor intitulado Estado Socioambiental e seus Princpios desenvolvido no Programa de Ps-Graduao, Mestrado e Doutorado da PUCRS. 11 A propsito consulte-se o articulado pelo Professor do IBMEC, Luz Cludio Allemand, em palestra proferida na 4 Conferncia Regional Sudeste de Cincia, Tecnologia e Inovao, realizada em Vitria, ES, em 30 e 31 de maro de 2010, com o ttulo Modelagem jurdica aplicada Cincia, Tecnologia & Inovao, que pode ser consultada em: http://www.crctisudeste.com.br/lcallemand.pdf (acesso em 12 de abril de 2010). 12 Neste sentido a natureza dplice da cincia, e em particular a relao risco/benefcio, que muito mais integrada, foi objeto de extensa pesquisa principalmente no campo da sociologia desde os anos 80. Confira-se na literatura alem, para se referir duas diferentes abordagens para este problema feitas pelos dois principais socilogos alemes Niklas Luhmann (kologische Kommunikation. Kann die moderne Gesellschaft sich auf kologische Gefhrdungen einstellen? Opladen: Westdeutscher Verlag, 1986, neste livro encontramos um compacto, e provavelmente o mais compreensvel, resumo da teoria dos sistemas, bem como, Luhmann intenta responder a questo dos riscos ecolgicos da sociedade moderna; ainda, Soziologie des Risikos. Berlin/New York: Walter de Gruyter, 1991) e Ulrich Beck, (Risikogesellschaft: auf dem Weg in eine andere Modern. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995). Observe-se, para Beck, mediante sua noo de sociedade de risco, fica a sociedade contempornea densamente marcada pelos efeitos colaterais resultantes da operao desconectada de seus diversos subsistemas, o que produz um dficit de racionalidade e a perda de uma perspectiva global dos problemas que a agravam, chegando a afirmar a novidade que a fonte dos perigos no se encontra no entorno da atividade social, mas que as mesmas operaes sociais e suas ameaas so, na verdade, autoconfiguradas. De outra parte, Luhman entende que no interior das sociedades seus subsistemas se autonomizam, autogerando os cdigos e programas que ordenam seu funcionamento especfico. Para uma abordagem integrada, ver tambm, em lngua inglesa, Mary Douglas and Aaron Wildavsky, Risk and culture an essay on selection of technological and environmental dangers. Berkeley: University of California Press; 1982, e Harry J. Otway, The Perception of technological Risks, em:
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inocncia no sentido de que todo o desenvolvimento cientfico e tecnolgico pode ser considerado simultaneamente benfico e de progresso social, como era pensamento comum nos anos 60 e 70 do sculo passado, o que no se mostrou muito correto. , portanto, um grande desafio para o Estado nacional e, na ambincia supranacional, para as organizaes de qualquer tipo, adotar um quadro adequado e justo (justo, na perspectiva de uma moral pblica de confiana na autoridade, ao estilo do positivismo jurdico exclusivo de Joseph Raz 13), que contribua para o desenvolvimento de um sistema cientfico e tecnolgico que leve em conta o significativo de seus resultados, classificando, como definido pelo Direito, um valor-alvo ou suas opes (por exemplo, a proteo do ambiente). No entanto, enfrentar esse desafio, no uma tarefa muito fcil, pois a evoluo cientfica e tecnolgica na maior parte das vezes opera principalmente na forma de instituies, e de representaes societrias de diversificada origem, em grande parte independentemente do Estado-nao e, os grupos supranacionais, caracterizados como grandes institutos ou corporaes, so financiados no seu maior volume pelo setor privado 14; isto, juntamente com o enfraquecimento gradual do papel do Estado no desenvolvimento de polticas econmicas de base, especialmente nos ltimos anos e, particularmente, a partir do acelerado processo de globalizao, o que significa, designadamente, que o quadro de ao do Estado nacional na definio da poltica de Cincia & Tecnologia muito limitado, embora destacadas algumas reas importantes para a sua ao e de outras organizaes supranacionais. Note-se, que a liberdade de pesquisa cientfica, e a ampla autonomia das escolhas tecnolgicas de Estado, e as preferncias polticas e
Meinolf Dierkes, Sam F. Edwards, e Rob Coppock (Ed.). Technological risk: Its perception and Handling in European Community. Knigstein/Ts.: Verlag Anton Hain, 1980, p. 35-44. 13 Cf. em particular, Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1979 (especialmente p. 37-52; 212-220). Tambm, About Morality and the Nature of Law, em: The American Journal of Jurisprudence 48 (2003) 1-15, publicao da University of Notre Dame, na aprazvel comunidade de Notre Dame, em Indiana, USA. Ainda, The authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Oxford University Press, 2002. Observe-se que para Raz, o que determina a validez das regras de direito so suas fontes jurdicas, portanto, ainda que o fenmeno jurdico, como tal, resulte de fatos sociais e estes de alguma forma vinculem contedos morais, tal circunstncia no autoriza a incorporao da moral no direito, pois a validade da norma est indelevelmente presa a sua fonte (jurdica), e esta ltima no vincula um contedo moral. Da a formulao da sua strong social thesis, pois a validade das normas jurdicas depende apenas de fatores empricos, de fatos sociais, livres, portanto, de critrios de justia ou de correo moral (The authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Oxford University Press, 2002. pp. 39-40; tambm 228 e segs.).
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econmicas da sociedade (induzidas ou no) refletidas principalmente em relao ao prprio desenvolvimento tecnolgico do direito aplicado, o indica como um meio de regular ou controlar a mudana social, mais precisamente, um direito como meio de controle (Recht als Steuerungsmedium)15, que influenciado em parte por um especial princpio, aquele definido como princpio do determinismo tecnolgico (Technikdeterminismus)16, mas no s, pois a complexidade do tema provoca mltiplas abordagens tendo sido construdas variadas hipteses para intentar sua melhor compreenso. Neste vis, necessrio revisitar algumas perspectivas construdas (pela cincia) por importantes pensadores que se dedicaram ao tema com criteriosa metodologia. 1.2. Determinismo tecnolgico e construo social da cincia e da tecnologia De acordo com a perspectiva do determinismo tecnolgico, a tecnologia especialmente tomada como conjunto complexo de tcnicas processos, mtodos, meios e instrumentos de um domnio particular do conhecimento um sistema fechado de conhecimento; alm do mais, desenvolveu a sua prpria caixa preta,
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Para o tema, Wolfgang Hoffmann-Riem, e Jens-Peter Schneider (Eds.): Rechtswissenschaftliche Innovationsforschung Grundlagen, Forschungsanstze, Gegenstandsbereiche. Baden-Baden: Nomos, 1998. 15 Para uma viso do direito como instrumento de mudana de configurao social, aqui no sentido de capacidade controle (Steuerungsfhigkeit), confira, Gunnar Folke Schuppert, Grenze und von Alternativen Steuerung im Recht, em: Dieter Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgabensinkende Steuerungsfhigkeit des Rechts, Baden-Baden: Nomos-Verl.-Ges., 1990, p. 217 e segs., e Wolfgang Hoffmann-Riem, Innovationen durch Recht und im Recht, em: Martin Schulte (Hrsg.), Technische Innovation und Recht - Antrieb oder Hemmnis?, Heidelberg: Muller, 1997, p. 3. 16 Como representantes tpicos do determinismo tecnolgico no campo cientfico alemo, poderia indicar a Schlesky e Ropohl, o primeiro, um clssico da sociologia alem; Helmut Schelsky, no articulado Der Mensch der wissenschaftlichen Zivilisation, em Auf der Suche nach Wirklichkeit. Gesammelte Aufstze, Dsseldorf, Kln: Diederichs, 1965, p. 444 e segs., o segundo, engenheiro dedicado a filosofia da tcnica, Gnter Ropohl, em Aufklrung technologische, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1993, p. 195 e segs., mais recentemente, seu Signaturen der technischen Welt. Neue Beitrge zur Technikphilosophie, Berlin/Mnster: LIT Verlag 2009. Em lngua inglesa consulte-se o trabalho coletivo organizado pelos professores emritos do Program in Science, Technology and Society do MIT (Massachusetts Institute of Technology), Merritt Roe Smith e Leo Marx, Does Technology Drive History? The Dilemma of Technological Determinism (Cambridge, MA: MIT Press, 1994), em especial, nesta obra, o articulado por Rosalind Williams, The Political and Feminist Dimensions of Technological Determinism (pp. 217/237), onde a autora, como boa historiadora, desconstri a ideia de que a tecnologia determina a histria, opondo outras condicionantes, como fatores sociopolticos, econmicos, etc. (p. 218). Em resumo, o livro revela uma boa discusso sobre a importncia do determinismo tecnolgico, como uma perspectiva de compreenso da histria.
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baseada na sua lgica e nas suas prprias regras, decorrentes, nitidamente, do campo das cincias naturais. Como resultado, o desenvolvimento e a evoluo da tecnologia ( semelhana do evolucionar da cincia) so independentes das influncias sociais, nada obstante poder conformar uma causa principal de mudana social. O que levou o determinismo tecnolgico a revelar-se como decisivo para explicar os fenmenos sociais e histricos 17. O determinismo, na perspectiva do festejado antropologista norte-americano, Leslie Alvin White (1900/1975), revela que o sistema tecnolgico bsico e primrio, assim, os sistemas sociais so funes de tecnologias e revelam uma filosofia para expressar as foras tecnolgicas e refletir sobre os sistemas sociais. Portanto, o fator tecnolgico determinante de um sistema cultural como um todo; ele determina, no contexto interrogado pelo investigador, a forma dos sistemas sociais, da tecnologia e da sociedade18. Observe-se, contudo, que ao determinismo tecnolgico, reducionista por certo, contrape-se a teoria da construo social da tecnologia19, com o postulado construtivista que afirma que a ao humana a responsvel pela produo da tecnologia. Em cingida smula, posso afirmar que os defensores da SCOT aceitam ou rejeitam uma tecnologia com o conhecimento ou sem ele da cincia que a produziu, a partir da ambincia do mundo social, por isso mesmo, no interessa aos investigadores simplesmente afirmar o que melhor ou mais til, ou benfico para o corpo social, mas saber quem define o melhor, bem como, o motivo da escolha20. Ambas as perspectivas no so imunes as mais diversas crticas. Alis, a prpria noo de tcnica e, por suposto, de tecnologia, padece de preciso conceitual21. Neste sentido, tecnologia, com a aposio do logos
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O termo determinismo tecnolgico, na perspectiva de Barry Jones, foi cunhado pelo socilogo e economista americano Thorstein Veblen (Jones, Barrjy. Sleepers, Wake! Technology and the Future of Work. Melbourne: Oxford University Press, 1990, p. 210). 18 White, Leslie A. The Science of Culture: A Study of Man and Civilization. New York: Grove Press, 1949, p. 366. 19 Em ingls, social construction of technology, com o acrnimo de SCOT, na perspectiva de que a tecnologia no pode ser compreendida e efetivamente utilizada fora de seu contexto sociocultural. 20 Por todos, confira-se, David Bloor. Knowledge and Social Imagery. Chicago: Univ. of Chicago Press, 1991, p. 175-79. Bruno Latour. Science in Action. Cambridge, Mass.: Harvard Univ. Press, 1987; e Trevor Pinch and Wiebe Bijker. The Social Construction of Facts and Artefacts: or How the Sociology of Science and the Sociology of Technology Might Benefit Each Other, em: Social Studies of Science, V.14, n. 3, ps. 399-441,1984, texto que pode ser consultado no sistema pay-perview em: http://ssegs.sagepub.com/cgi/content/short/14/3/399. 21 Observe-se que no grego, , tanto se refere s artes como ao engenho humano, pois tcnica o uso que se faz de instrumentos, de ferramentas o que implica a habilidade e a inteligncia
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( ) a , aparece, segundo os historiadores, no sculo XVIII significando o argumento ou a discusso ou razes sobre uma determinada arte ou fazer, o que evolui para um conjunto de conhecimentos articulados cujo objetivo demanda a satisfao das aspiraes e necessidades humanas. Um dos mais importantes filsofos da tecnologia da atualidade, Langdon Winner, tem formulado uma crtica cida teoria da construo social da tecnologia e ao determinismo tecnolgico, especialmente no seu trabalho Upon Opening the Black Box and Finding It Empty: Social Constructivism and the Philosophy of Technology 22, onde esclarece que a tecnologia est inserida em uma ambincia distinta do exclusivamente social, pois ela importa uma substancia corporificada para agir sobre o mundo 23, neste vis, as tecnologias tm seu significado poltico construdo a partir da utilizao social dos artefatos por ela produzidos, bem como das escolhas polticas relativas sua presena na sociedade24. No entanto, tenho que qualquer seja a perspectiva adotada, so necessrias aproximaes tanto ao determinismo quanto a construo social da tecnologia, no como condies imperativas, mas como protagonistas de um jogo de interaes que se articulam na acomodao dos anseios sociais. Esta complexa teia desafia nossa compreenso e indica que qualquer tentativa de compreender terica e analiticamente a relao entre tecnologia e sociedade deve levar em conta a influencia definitiva da tecnologia no comportamento social e os resultados sociais do uso desta mesma tecnologia, pois ela , em maior parte, decisiva em seus efeitos sobre o trabalho e sobre as instituies e corporaes na sociedade. De outra forma, a noo de que uma poltica eficaz sobre as respostas tecnolgicas importa em uma alterao social profunda, tem sido contestada, especialmente, tendo em vista que as tecnologias produzem inovaes que implicam mltiplas posies acadmicas, profissionais e empresariais que (e, estas sim!) determinam uma alterao profunda nos modelos sociais, portanto, inovao revela-se como modal de transformao sociocultural e, neste sentido, penso que s neste sentido, deva
humanas (Vesentini, Jos William. Sociedade e Espao: geografia geral e do Brasil. So Paulo: tica, 2005). 22 Confira-se, Science, Technology, & Human Values, Vol. 18, No. 3. (1993), pp. 362-378, que pode ser consultado pelo sistema pay-per-view, em: http://www.jstor.org/pss/689726. 23 Winner, Langdon. Op. Cit., p. 364. 24 Winner, Langdon. Op. Cit., p. 375.
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ser concebida como medida de cadncia do desenvolvimento sociotecnolgico25. Nesta linha, muitas so as concepes possveis de tecnologia, assim como necessria, tambm, a permanente reconstruo dessas concepes. Neste passo, considero que a delimitao das expresses cincia, tecnologia, e at mesmo a de inovao e difuso desta, que ambas provocam, merecem especial ateno dos cultores das cincias sociais aplicadas, pois tanto cincia como tecnologia, como substantivos isto , como categorias de expresses com as quais designamos fenmenos, objetos de nossa ateno, sentimentos ou sensaes percebidos, concretos ou abstratos, aes e reaes conotam diferentes significados segundo o contexto em que se inserem. Relativamente cincia, como conformao de um conjunto de proposies que expressam leis, objeto de valoraes verossmeis sobre os eventos e objetos investigados, tem um particular endereo: a formatao de um conhecimento capaz de manejar a realidade percebida para logo depois transform-la, replic-la, relacion-la com o social, o insocial, incluindo os corpos, o afetivo e emocional deles, o fsico e o biolgico e, ao fim e ao cabo, o bitico e o abitico em estreita e indispensvel relao26. Relativamente tecnologia, como conjunto complexo de
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Everett Rogers (1931/2004) em livro onde divulga sua teoria (Diffusion of Innovation, 4th edition. New York: Free Press, 1995) define inovao como uma ideia, prtica ou objeto que percebido como novo por um indivduo ou sistema (p. 11), segundo Everett quatro elementos so importantes da difuso: (i) inovao; (ii) comunicao e promoo da inovao; (iii) tempo/taxa de adoo do inovador; (iv) membros de um sistema social definido como nicho de mercado. Staub, de outro modo vai afirmar que central a este conceito de inovao a nfase da novidade, da diferena e da mudana, no importando se a ideia, prtica ou objeto objetivamente novo, mas a percepo da novidade. Ademais, a inovao no significa necessariamente algo melhor ou que a ideia nova mais benfica para o indivduo (Straub, Evan T. Understanding technology adoption: A review of theory and future directions for informal learning with technology. Review of Education Research, 79(2), 2009, p. 625-649, que pode ser consultada on line pelo sistema pay-per-view no excelente site de SAGE Journals Online, in http://rer.sagepub.com/cgi/reprint/79/2/625). 26 A ampliao intensa e sempre presente dos sistemas baseados em abordagens para a apreenso do mundo a partir da modelao ecolgica e ciberntica, da informao ao caos, complexidade, sistemas dinmicos no lineares, e as teorias de redes de vrios tipos franqueou ou abriu as cincias naturais em direo a um interesse na integrao de fatos sociais e culturais, ademais de dar sentido complexa e difcil medida do comportamento humano confrontado com as (tambm complexas!), questes globais de nosso tempo, neste sentido, podemos observar os estudos recentes sobre biossemitica que nos tm levado ao reino da significao e da produo de sentido a partir, exempli gratia, do interior das clulas para os nveis exteriores de organizao, para a sociedade, ou por outra, buscando significado das mensagens transmitidas, pois a biossemitica intenta preencher esta lacuna, estudando o significado dos vrios tipos de informaes que so usadas pelos organismos vivos, incluindo sequenciamento do DNA, a sinalizao celular, feromonas, a comunicao acstica, e outros (a propsito, consulte-se: Claus Emmeche. The biosemiotics of emergent properties in a pluralist ontology, em: Taborsky,
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tcnicas de um domnio particular inflexo no espao sociocultural, necessria a permanente reconstruo de sua concepo, o que deve levar-nos a colher o sentido dos seus efeitos em contextos sociais especficos, e.g. variveis comportamentais no desenvolvimento de produtos e servios, na organizao das sociedades, nas relaes de produo e consumo, etc. Diferente aproximao na definio de tecnologia pode afastar qualquer proposta construtivista social, ou mesmo alijar um determinismo social, pois a a tecnologia no tem qualquer referncia como modal de comportamento induzido ou produzido pelo corpo social. No que posso perceber, penso que tecnologia (ou tecnologias, o plural lhe cai melhor) no definitivamente uma expresso de linguagem transparente, h um consortismo que aponta para o humano e para o artefato. A, uma nova varivel se pe: tecnologia como sistema, ou integrante de sistemas tecnolgicos acomodados no macrossistema sociocultural. 1.3. Tecnologia como sistema A caracterstica mais notvel do mundo contemporneo que a tecnologia tem construdo uma absorvente ambincia cujas fronteiras demarcam a (sobre)vivncia da humanidade. Neste sentido, tecnologia envolve muito mais do que a multiplicidade de artefatos produzidos e que nos enreda em desejos de consumo, em necessidades previamente determinadas, pois ela no se revela to somente em uma questo de objetos nas mos das pessoas, ela adquire um contorno especial construindo uma rede muito complexa na qual o nosso quotidiano est incorporado. Tudo isto formata um hipercomplexo sistema. Assim, o carter sistmico da tecnologia contempornea nos confronta com questes novas e inovadoras27 exigindo, tambm, novas e inovadoras dimenses da
Edwina. Semiosis, Evolution, Energy: Towards a Recognition of the Sign. Aachen: Shaker Verlag, 1999, p. 89-108; ainda, Jakob Von Uexkll. The Theory of Meaning, que pode ser acessado pelo sistema de pay-per-view em: http://www.referenceglobal.com/doi/abs/10.1515/semi.1982.42.1.25; tambm, Jesper Hoffmeyer, Signs of Meaning in the Universe (Advances in Semioticis). Bloomington/Indianapolis: Indiana University Press, 1966). 27 Justifica-se distinguir em questes novas das inovadoras, pois nem sempre uma nova perspectiva sobre determinado tema ser inovadora, ademais, a atividade inovadora, ao contrrio do novo (um
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responsabilidade humana. Atravs da interveno tecnolgica, as pessoas conseguiram praticamente eliminar uma variedade de ameaas naturais (a par de criar outras tantas). Pelo menos isso verdade para partes prsperas do mundo, embora tambm aqui as foras da natureza possam impor uma inesperada quebra s barreiras de segurana de uma sociedade tecnolgica 28. Uma primeira abordagem para uma teoria unificada entre tecnologia e sociedade foi realizada em meados de 1980 por Thomas Parke Hughes, em sua teoria dos sistemas de alta tecnologia. Especificamente, esta abordagem dos estudos sociais da tecnologia considera que qualquer sistema tecnolgico composto por trs componentes interligados: (i ) artefatos ou tecnologia de base fsica, (ii) estruturas organizacionais (empresas, instituies financeiras, etc.), (iii) decisores polticos invasivos (do estado, governo, sociedade civil etc.) 29. Em todo caso, a partir destes componentes, penso que a evoluo tecnolgica caracterizada pela produo de sistemas complexos deve ser entendida como o resultado da induo de um processo de construo sociocultural e econmica, processo no qual participam inmeros atores que desempenham diversificados papis segundo o contexto que os exercem e o que determina este ou aquele comportamento. Esta abordagem tem como pontos de partida: (i) o desenvolvimento tecnolgico resulta de complexas interaes sociais submetidas a um espao de consenso que busca a simetria dos
fenmeno, um objeto, ou o que aparece em sucesso como adjetivo, ainda, tudo o que recente, atual, como substantivo) implica uma renovao (at mesmo de inovar o novo) que produza uma mudana significativa como ao ou processo em uma unidade social especfica ou na sociedade integralmente considerada, ou segundo o direito brasileiro: introduo de novidade ou aperfeioamento no ambiente produtivo ou social que resulte em novos produtos, processos ou servios (Brasil: Lei 19.973/2004, inciso IV do art. 2). 28 Cf., Sytse Strijbos, Ethics and the systemic character of modern technology, texto que pode ser consultado em: http://www.akademik.unsri.ac.id/download/journal/files/scholar/STRIJBOS.PDF. 29 Hughes, Thomas Parke. The evolution of large technological systems, em: Wiebe E. Bijker, Thomas P. Hughes & Trevor Pinch (eds.), The Social Construction of Technological Systems. Cambridge, MA, & London: The MIT Press, 1987. A propsito, Hughes j havia esclarecido os sistemas tcnicos (ao contrrio das tecnologias isoladas) so trazidos vida, e estendidos ao longo do tempo, sendo os cones deste processo os denominados construtores de sistemas ( systenbuilders), indivduos, equipes ou, tambm, as instituies capazes no s de produzir inventos inovadores, mas ainda imaginar, construir e, concretizando, configurar conjuntos de tcnicas, prticas, instituies e outros artifcios necessrios para apoiar e sustent-los. A escala de trabalho destes systen-builders na construo do sistema exige habilidade e cuidado em registros mltiplos: tcnica, mas tambm estrutura organizacional, social, institucional, etc., trabalhando em conjunto, no s as tecnologias e o mundo material, mas tambm as pessoas, organizaes, valores, conhecimento, e expectativas (Networks of Power: Electrification in Western Society, 1880 1930. 2 Reimpresso, Baltimore [Maryland]: Johns Hopkins University Press, 1988, p. 363-370).
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projetos de poder de cada um dos agentes relacionados; (ii) o desenvolvimento tecnolgico no se contm exclusivamente em um determinismo reducionista, mas sofre as influncias de um determinismo cientfico que modela diversificados processos de investigao; (iii) o desenvolvimento dos artefatos da tcnica no exclui a perspectiva do construtivismo e o do determinismo tecnolgico, pois o policntrico ambiente em que produzido o desenvolvimento da cincia e da tcnica os contm; (iv) o desenvolvimento tecnolgico pressupe um regime jurdico sobre a tecnologia desenvolvida nos mais diversos ambientes, no mbito do Estado, do mercado e da sociedade, e se revela no uso do poder de coao do Estado na disciplina e limitao das decises dos agentes, na interveno e operao dos setores tecnolgicos de qualquer tipo, para garantir-lhes os investimentos necessrios, promover o bem-estar dos consumidores e usurios, tudo objetivando o incremento da eficincia econmica, e o suprimento das necessidades sociais30. 2. Direito e Cincia na perspectiva da proteo ambiental Tendo, deste modo, a entender conceitualmente o princpio do determinismo tecnolgico como um ponto doutrinrio de partida para o estabelecimento de um direito que rege o desenvolvimento tecnolgico, no despregado das condies sociais em que gestado, tudo isso conformando um sistema hipercomplexo onde cincia e seus apndices (mtodos) tcnicos encontram na ambincia social um campo frtil para sua concretizao e produo de efeitos positivos e ou negativos confrontados com os desejos e necessidades socioculturais. Ademais, impossvel no pensar sobre a relao entre direito, cincia e tecnologia, como decorrente do
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De outro modo, a regulao pode ser um poderoso instrumento para intervir na repartio das responsabilidades e na prestao de contas das mesmas. Neste sentido regulao e accountability implicam simetria em seus resultados na prtica da governana e das relaes sociais. Accountability uma expresso inglesa sem traduo para o vernculo, contudo de riqueza semntica to importante que podemos caracteriz-la como um princpio de transparncia e confiabilidade nas aes: o princpio que os indivduos, as organizaes, as comunidades e o Estado esto comprometidos pelas suas aes e delas devem prestar contas; mas, ainda expressa responsabilidade com as decises dos agentes sociais, polticos ou econmicos e a disponibilidade deles para contribuir na produo de um resultado esperado.
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exame da regulamentao do sistema legal 31 para o crescimento, desenvolvimento e implementao de sistemas tecnolgicos. O direito e a cincia esto entre as principais fontes de prestgio e poder nas sociedades modernas, assim como o ambiente institucional e a poltica 32. O direito (no sentido mais amplo da ordenao jurdica) a principal virtude das instituies sociais, porque regra, regula as relaes entre as pessoas, inclusive as fictas. A cincia, por sua vez, nos d a oportunidade de descobrir o mundo que nos rodeia e que interrogamos. Alm disso, o poder poltico e a administrao do os subsdios necessrios para entender os reclamos cientficos e tcnicos que buscam a mxima vantagem para determinados grupos da sociedade, ou, por vezes, para a sociedade como um todo; de outra parte, exigem e necessitam, mesmo, os tribunais, do maior nmero de informaes possveis sobre projetos, atividades ou a exposio de substncias ou produtos que podem causar danos tanto para o ambiente, como para os seres humanos, condio de uma administrao e prestao jurisdicional eficiente33. Estas instituies, portanto, no funcionaro em paralelo, mas interligadas entre si, buscando a legitimidade das decises pblicas (polticas, administrativas e judiciais). Para atingir este objetivo, no entanto, h princpios claros por trs deles, para no prejudicar a capacidade de controlar o arbtrio (ou margem de discricionariedade) de um sobre o outro (em qualquer direo). Atente-se, que uma anlise da relao entre a cincia e o direito, no ocorreu do mesmo modo nos dois lados do Atlntico-norte. Nos Estados Unidos revelou-se como uma rea importante de debate terico e da jurisprudncia a
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Confira-se, para uma anlise detalhada, Eberhard Bohne, em Langfristige Entwicklungstendenzen im Umwelt- und Technikrecht, em: Eberhard Schmidt-Amann e Wolfgang Hoffmann-Riem (Hrsg.): Strukturen des Europischen Verwaltungsrechts. BadenBaden: Nomos 1999, p. 217 (com as cautelas devidas para o exame, dado o contexto em que o autor desenvolve o seu trabalho, isto , a Diretiva 85/337/CEE do Conselho, de 27 de junho de 1985 (Directiva de alterao 97/11/CE do Conselho, de 3 de Maro de 1997, relativa avaliao das repercusses de determinados projetos pblicos e privados sobre o meio ambiente, e ainda Directiva 2003/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Maio de 2003), bem como a expectativa [malograda] da edio do Projeto de Cdigo Ambiental Alemo [UGB-KomE 67-73]), cuide-se, ainda, que com a reforma constitucional de 2006, o federalismo alemo foi alterado substancialmente. 32 Confira-se, Sheila Jasanoff, Laws Knowledge: Science for Justice in Legal Settings, American Journal of Public Health, Vol. 95, 2005; em: http://www.defendingscience.org/upload/JasanoffKNOWLEDGE.pdf 33 Cf., Carl F. Cranor, Toxic Torts - Science, Law and the Possibility of Justice. Cambridge/New York: Cambridge University Press, 2006, p. 1-2.
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partir do momento da Independncia, como salientado no excelente articulado de David Laurence Faigman, afirmando, os autores da Constituio foram filhos do Iluminismo, pois eles queriam trazer a ambincia da cincia ao texto legal 34. Em contrapartida, na Europa, o debate girou mais em torno da relao do direito com a poltica e a ideologia35. A emergncia, porm, de novos riscos ambientais, devido principalmente cincia e suas aplicaes, instou a teoria jurdica e jurisprudncia europeia para investigar a relao entre cincia e direito 36. Alm disso, as relaes de entrelaamento da cincia e do direito se reflete de maneira mais evidente nos textos de organizaes internacionais que lidam com questes de proteo da sade humana, meio ambiente e comrcio internacional, da que a Organizao das Naes Unidas (UNEP, OMS, FAO, do Codex Alimentarius) e Organizao Mundial do Comrcio (OMC) vo abordar estas questes com base nas relaes internas e externas da cincia e do direito37.
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Cf. Faigman, David, L., Laboratory of Justice: The Supreme Courts 200-Year Struggle to Integrate Science and the Law, New York: Henry Holt, 2004, p. 364. Neste livro David Faigman lida com dilemas morais e polticos, revelando a tenso entre a natureza conservadora da lei e da rpida evoluo do conhecimento cientfico. H uma bem articulada narrao de como funciona o direito constitucional e o tema dos precedentes, David conclui que o Supremo Tribunal incorpora a cincia dos tempos em nossas leis hoje - s vezes a servio dos fatos e da verdade, por vezes, a servio da celeridade judicial. Acaba por concluir que nas ltimas dcadas, o Tribunal tem sido confrontado cada vez mais por questes de fato, o casamento gay, o direito de morrer, a vida privada em uma sociedade de alta tecnologia, e o local da palavra Deus no Juramento de Lealdade, entre outras, como foi o caso nos ltimos duzentos anos, muitas dessas batalhas descero para a sensibilidade cientfica e individual dos juzes, para garantir as liberdades na Amrica pstecnolgica, Faigman argumenta, que o Tribunal deve abraar a cincia ao invs de resistir a ela, virando-se para o laboratrio, bem como ao precedente judicial. 35 Uma notvel articulao destas ideias est no trabalho de Brendan Edgeworth, Law, modernity, postmodernity: legal change in the contracting state. Hampshire, Ashgate, 2003. 36 Cf., Jean de Maillard e Camille de Maillard, La responsabilit juridique, Paris: Flamarion, 1999, p. 50; tambm, Mary Douglas e Aaron Wildavsky, Risk and culture: An essay on the selection of technological end environmental dangers. Berkeley/ Los Angeles: University of California Press, 1983, p. 10. 37 Sobre o tema, Theofanis Christoforou, The Precautionary Principle, Risk Assessment, and the Comparative Role of Science in the European Community and the US Legal Systems , in: Norman J. Vig e Michael G. Faure (eds), Green Giants? Environmental Policies of the United States and the European Union, Cambridge, MA/London: MIT Press, 2004, p. 17-51. Tambm, Sheyla Jasanoff, Designs on Nature: Science and Democracy in Europe and the United States, Princeton/Oxford: Princeton University Press, 2005 (com nfase nas questes relacionadas com a biotecnologia).
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2.1. Direito, cincia, tecnologia e risco Quando se faz referncia entre direito e cincia, ou a relao entre direito, cincia e tecnologia, tem-se que, inarredavelmente, examinar o fenmeno do risco, da incerteza e da insegurana que o mesmo traz consigo. Risco socioeconmico da aplicao do direito, risco produzido pela natureza, risco produzido pelo desenvolvimento cientfico, risco tecnolgico e os impactos diretos ou indiretos da tcnica no ambiente, etc. Tem-se que risco qualquer incidente que determine probabilidade de perigo, leso, ou ameaa de leso, dano, prejuzo ou malogro de condio estvel. O risco acompanha vida e faz parte dela envolvendo a todos, alguns mais vulnerveis de modo mais intenso; por isso, seguindo o j afirmando por Jos Esteve Pardo, penso que o conceito de risco se obtm convencionalmente por contraposio ao de perigo38. A distino um tanto arbitrria, mas se justifica na distino entre espcies de riscos: naturais, induzidos, tecnolgicos e socioculturais. Entre os riscos naturais temos aqueles decorrentes de fatores abiticos e biticos; entre os abiticos encontram-se os geolgicos internos, so os riscos vulcnicos, ssmicos e os diapricos entre outros, e os geolgicos externos, como os riscos climticos: temperaturas, ventos, precipitaes e inundaes, e os riscos erosivos: gravitacionais, costeiros e dunas, solos expansivos, etc., finalmente, os riscos csmicos: meteoritos e atividade solar; entre os biticos encontram-se os riscos por organismos: pragas, epidemias e outros. Entre os riscos induzidos encontram-se os riscos naturais induzidos pela atividade humana, como incndios, contaminaes industriais, transportes e comunicaes e outros. Entre os riscos tecnolgicos encontram-se os originados imediatamente pela ao antrpica e no ocorrem de forma natural. Os riscos socioculturais esto entre aqueles produzidos de modo mais direito pelos fatores sociais e culturais que envolvem as comunidades em determinados espaos, por concentraes humanas desordenadas, colapsos e bloqueios de servios, atos de vandalismo e terrorismo. Todo o risco produz uma situao de perigo, de incerteza e de insegurana,
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Tcnica, Riesgo y Derecho tratamiento del riesgo tecnolgico en el Derecho Ambiental. Barcelona: Ariel Derecho, 1999, p. 29.
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reclama, pois, um tratamento jurdico fundado na preveno ou na precauo. Em qualquer caso reclama regulao. A cincia enquanto um conjunto de proposies que expressam leis, objeto de valoraes verossmeis sobre os eventos e objetos investigados produz riscos, mas colabora, tambm, para elimin-los ou, pelo menos, reduzir os seus efeitos. Para tanto, desenvolve meios, tcnicas que induzem contramedidas aos riscos, no entanto, estas podem produzir outros agravos. Como se pode observar h uma circularidade de matriz resistiva cuja funo de afirmao da verossimilidade da produo de uma consequncia conduz inferncia necessria da veracidade de outra. Como resolver a questo? O direito pode cooperar para a soluo. Risco implica responsabilidade, responsabilidade enquanto obrigao de responder pelo dano produzido tenha este como origem causa natural ou antrpica. Especialmente nos casos dos danos ambientais, responsabilidade poltica que reclama a decidida interveno dos poderes pblicos, no com uma orientao reparadora, mas de preveno, de precauo, reduo e, no possvel, eliminao dos riscos39, neste vis a importncia da qualidade da regulao. 2.2. A qualidade dos modelos de interveno A interveno regulatria do sistema jurdico de forma distinta, principalmente, pela sua natureza esttica em relao dinmica da tecnologia, significa, nomeadamente, que o direito nacional e comparado, principalmente no continente europeu (foco deste ensaio), no mbito regulamentar, concentra-se em uma funo limitada de preveno, particularmente em uma posterior supresso das consequncias negativas do desenvolvimento tecnolgico 40, contudo, os mecanismos precautrios ainda so insuficientes. A natureza esttica que rege a interveno regulatria do sistema jurdico, porm, de certo modo resultado
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Pardo, Jos Esteve. Tcnica, Riesgo y Derecho tratamiento del riesgo tecnolgico en el Derecho Ambiental. Barcelona: Ariel Derecho, 1999, p. 31. 40 Confira-se, Wolfgang Hoffmann-Riem e Jens-Peter Schneider, no sugestivo Zur Eigenstandigkeit rechtswissenschaftlicher Innovationsforschung. Annherung an Gegenstand und Erkenntnisinteresse einer neuen juristischen Forschungsperspektive. Em: Wolfgang Hoffmann-Riem e Jens-Peter Schneider (Hrsg.), Rechtswissenschaftliche Innovationsforschung Grundlagen, Forschungsanstze, Gegenstands-bereiche, Nomos Verlag Baden-Baden 1998, p. 405 (Volume 1 da Srie sobre a Lei de Inovao Tecnolgica).
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do determinismo tecnolgico, que um esquema de partida. Da, a tecnologia percebida como um sistema fechado de conhecimento. E, o direito, em sua ao reguladora, vai coletar as informaes necessrias sobre a aplicao e o impacto dos sistemas tecnolgicos. Em particular, aps a escolha da informao necessria e com o teste da experincia so estabelecidas as denominadas regras de flexibilidade (Elastische Regeln)41, na qual a especificao definida, bem como as normas relativas compatibilidade ambiental (por exemplo, limites de emisses no caso e.g. do protocolo de Kyoto), mas tambm a segurana de determinados sistemas tecnolgicos (por exemplo, plantas industriais) e de produtos so articuladas. Em um sistema de regulao a adoo de medidas de proteo na forma da clusula geral do estado da tcnica [ou do estado da arte] (Stand der Technik42), fornece as melhores garantias tcnicas para proteger o meio ambiente, garantir eficincia aos processos produtivos e assegurar o cumprimentos das especificaes previamente definidas. No direito germnico, o assunto est pacificado quanto relao entre evoluo tecnolgica e a incorporao social dos
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Para o problema das regras flexveis, ver Klaus Vieweg, Reaktionen des Rechts auf der Technik Entwicklungen; e, Reinhard Stransfeld, Regelungen und in der Informationstechnik Telekommunikation-Innovationshemmnisse durch Recht; ambos textos em: Martin Schulte (Hrsg.), Technische Innovation und Recht - Antrieb oder Hemmnis? Heidelberg: Muller, 1997, pp. 35 e segs. e 167 e segs., respectivamente. 42 Stand der Technik: entwickeltes Stadium der technischen Mglichkeiten zu einem bestimmten Zeitpunkt, soweit Produkte, Prozesse und Dienstleistungen betroffen sind, basierend auf entsprechenden gesicherten Erkenntnissen von Wissenschaft, Technik und Erfahrung (Estado da tcnica [arte]: fase de desenvolvimento da capacidade tcnica em um determinado momento em relao aos produtos, processos e servios em causa, com base em descobertas da cincia, tecnologia e experincia. Traduo livre), in, DIN (Deutsches Institut fr Normung) EN 45020:2006 - Normung und damit zusammenhngende Ttigkeiten, 1.4, - Allgemeine Begriffe - ISO/IEC Guide 2:2004). Cf. em particular o 3 Gesetz zum Schutz vor schdlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Gerusche, Erschtterungen und hnliche Vorgnge (BundesImmissionsschutzgesetz - BImSchG) na verso publicada em 26 de Setembro de 2002 (BGBl. I S. 3830), alterado pelo artigo 7 da Lei de 6 de Janeiro de 2004 (BGBl. I S. 2): Begriffsbestimmungen (pode ser consultada no site do Ministrio da Justia da Alemanha [Das Bundesministerium der Justiz] em: http://www.gesetze-im-internet.de/bimschg/). Atente-se que o impreciso conceito jurdico Stand der Technik, relativamente regulao tecnolgica, definido em muitas leis ambientais como o principal critrio para medidas preventivas, especializado na emisso de normas gerais, ou regulamentos em sentido amplo. Os atos regulamentares adotadas normas tcnicas especficas ou limites de emisso com base nas mais modernas tecnologias existentes, como registrado em grande parte, os institutos e organizaes privados em regras tcnicas. Veja em especial Jrn Heimlich, Der Begriff Stand der Technik im deutschen und europischen Umweltrecht, em Natur und Recht - Zeitschrift fr das gesamte Recht zum Schutze der natrlichen Lebensgrundlagen und der Umwelt, 1998, vol. 11, p. 582 e segs; tambm, Gertrude Lbbe-Wolff, Ist das Umweltrecht technikorientiert zu? Em: Erik Gawel e Gertrude LbbeWolff (Hrsg.), Effizientes Umweltordnungsrecht: Kriterien und Grenzen, Baden-Baden: Nomos, 2000, p. 99 e 102 e segs.
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seus resultados, para tanto dispe de trs matrizes bem identificadas: as regras da tcnica geralmente aceitas [ou admitidas] (allgemein anerkannten Regeln der Technik43), de natureza gremial, assemelham-se as regulae artis, reconhecidas pelos profissionais e tcnicos na ambincia a que se destinem; as reconhecidas, como j referidas, regras do estado da tcnica [arte] (Stand der Technik44), especialmente dedicadas proteo ambiental e oferecendo o quadro normativo (aberto) para o desenvolvimento tecnolgico em matria de proteo ambiental; finalmente, o quadro da clusula geral do estado da cincia e da tcnica (Stand der Wissenschaft und Technik45)46. Todas essas normas objetivam assegurar o cumprimento das especificaes tcnicas necessrias para o desenvolvimento
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Observe-se que o Cdigo Penal alemo (Strafgesetzbuch) no seu 319 comina pena de at cinco anos ou multa, para aquele que contraria as allgemein anerkannten Regeln der Technik no planejamento, gesto ou execuo de uma construo ou demolio de um edifcio. (Cf. o Strafgesetzbuch 319, in, http://www.gesetze-im-internet.de/stgb/__319.html); de outro modo, a Lei Federal de Minerao da Alemanha (Bundesberggesetz, BBergG) nos seus 16 (3),2; 56 (1), 2; 133 (1), 2 exige a observncia das allgemein anerkannten Regeln der Technik para as licenas de operao e autorizaes para as atividades de minerao (cf., http://www.gesetze-iminternet.de/bbergg/BJNR013100980.html). 44 No 3 da Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) o estado da tcnica definido: Stand der Technik im Sinne dieses Gesetzes ist der Entwicklungsstand fortschrittlicher Verfahren, Einrichtungen oder Betriebsweisen, der die praktische Eignung einer Manahme zur Begrenzung von Emissionen in Luft, Wasser und Boden, zur Gewhrleistung der Anlagensicherheit, zur Gewhrleistung einer umweltvertrglichen Abfallentsorgung oder sonst zur Vermeidung oder Verminderung von Auswirkungen auf die Umwelt zur Erreichung eines allgemein hohen Schutzniveaus fr die Umwelt. (Estado da tcnica [arte] para os fins desta Lei o desenvolvimento de processos avanados, equipamentos ou mtodos operacionais, da adequao prtica de uma medida para limitar as emisses para o ar, a gua e o solo, para garantir a segurana das instalaes, para assegurar uma gesto ambientalmente correta, ou para evitar ou reduzir impactos sobre o meio ambiente para alcanar um nvel geral elevado de proteo do ambiente. Traduo livre). 45 Observe-se que Lei sobre o uso pacfico da energia nuclear e proteo contra os riscos [Energia Atmica] (Gesetz ber die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren Atomgesetz - AtG) no seu 4 (2), 3, determina a observancia do estado da cincia e da tcnica no transporte de combustvel nuclear; o 5 (5), determina no caso de custdia de combustvel nuclear, o governo utilize-se do Stand der Wissenschaft und Technik, de igual forma para o armanezamento de combustvel nuclear ( 6 (2), 2, assim como o 7, (2), 3, para aprovao da instalao de usinas nucleares claro ao determinar: die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderliche Vorsorge gegen Schden durch die Errichtung und den Betrieb der Anlage getroffen ist (sejam tomadas as precaues necessrias, segundo o grau de desenvolvimento alcanado pela cincia e tcnica, contra danos causados pela construo e funcionamento da usina Traduo livre), confira-se o texto legal em: http://www.gesetze-iminternet.de/atg/BJNR008140959.html. 46 Cf. o excelente trabalho de Peter Marburger, professor da Universidade de Trier, em: Die Regeln der Technik im Recht, Kln: Carl Heymann Verlag, 1979, pp. 31, 155, 157, 159, 162-169, 439, 464467.
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tecnolgico e implantao das inovaes tcnicas como ferramentas de interveno direta (comando e poltica de controle) 47. As primeiras licenas para determinados centros industriais, precrias, incluindo a instalao e operao representava (e ainda, em determinados casos representa) um risco significativo para a sade humana, entre outras, a manipulao de produtos qumicos e de metais, neste sentido, a necessria proteo ambiental e humana deve ser bem definida em um regime regulatrio complementado pela vigilncia durante a operao, mas tambm pela imposio de condies adicionais, bem como sano pela falta de cumprimento dos requisitos especficos introduo de novas normas tcnicas. Estes instrumentos de regulao da interveno direta contriburam significativamente para a preveno e em particular para combater os efeitos negativos da tecnologia, e como resultados de natureza vinculativa garantiram o cumprimento efetivo das normas de uma rede (por exemplo, limites de emisso, requisitos tcnicos de segurana ) para proteger a sade e o meio ambiente 48. A existncia de instrumentos protetivos de uma sociedade desenvolvida sobre o impacto ambiental, todavia, no suficiente para total defesa dos interesses ambientais. por isso que a constatao de qualquer impacto ambiental adverso inclui tanto a possibilidade de ocorrncia de perigos que no so facilmente reversveis, quanto torna difcil conseguir impedir ou lidar com eles, porque eles podem estar conectados pela retirada ou modificao de um estado lesivo, percebido de modo diverso pelas comunidades envolvidas, para a introduo no mercado de novas tecnologias a serem absorvidas por essas mesmas comunidades. Por outro lado, a constatao da falta de compatibilidade com o
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Observem-se as principais diferenas entre os instrumentos de regulamentao do direito, instrumentos de interveno direta, como as licenas, e a assistncia indireta, tais como instrumentos econmicos, de fomento ou incentivo; confira-se, Rdiger Breuer, Umweltschutzrecht, in: Eberhard Schmidt-Amann e Friedrich Schoch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 14. Auflage, Berlin New York, 2008, p. 591-774; Michael Kloepfer, Umweltrecht, Berlin 1998, p. 200 s. e 264 e seguintes, e Gertrude Lbbe-Wolff, Instrumente des Umweltrechts Leistungsgrenzen und Leistungsfhigkeit, em: Verwaltungszeitschrift Neue (NVwZ) 2001, p. 481 (especialmente, p. 483 e segs.) 48 Atente-se que no final dos anos 70, a Alemanha j havia obtido enorme sucesso com modelos de regulao de interveno direta na preveno e em particular para combater os impactos ambientais (cf., Andreas Fisahn e Wolfram Cremer, Implementation und Diskussion neuer Instrumente umweltrechtlicher in Deutschland - Eine im Chronologie Kontext gesamtgesellschaftlicher Entwicklungen, em: Fisahn A. r Cremer W. (Hrsg.), Jenseits der marktregulierten Selbsteuerung-Perspektiven des Umweltrechts, Berlin: Rhombos Verlag, 1997, p. 12 e segs).
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ambiente de uma nova tecnologia, por no cumprir esses requisitos, no pode permitir a introduo delas no mercado, mesmo sob o argumento de repor o investimento feito para isso. Portanto, este modelo de regulao usando as ferramentas de interveno direta (comando e controle da poltica) para controlar a compatibilidade ambiental de tecnologias avanadas no eficaz se destitudo do princpio da eficincia econmica (konomische Effizienz)49, que constitui um importante parmetro para a escolha de ferramentas adequadas de regulamentao. Por conseguinte, esta breve anlise confirma, em parte, a concluso segundo a qual a ao regulatria que surgiu a partir do determinismo tecnolgico e, principalmente a que se utiliza de ferramentas de interveno direta, se distingue pela sua natureza esttica em relao ao desenvolvimento tecnolgico. Alm disso, elas s podem oferecer um efeito corretivo em uma longa cadeia de decises, fora da influncia legislativa e administrativa e judiciria. A questo aqui saber se o direito pode ampliar o alcance da regulamentao relativamente s condies de origem e desenvolvimento de sistemas tecnolgicos. Esse alargamento no mbito do direito ambiental deve revelar-se como uma rea importante da ordem jurdica destinado a proteger o ambiente contra as consequncias das atividades humanas, em grande parte relacionadas com a implementao e operao de sistemas de tecnologia. Tambm no campo do denominado direito da tecnologia (Technikrecht, em lngua inglesa, Technical Law)50 emergente uma regulao que induza a melhor escolha de mecanismo de
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Sobre o princpio da eficincia econmica como princpio de direito pblico, importantes os estudos includos na obra coletiva que foi editada por Wolfgang Hoffmann-Riem e Eberhard Schmidt-Amann, inclusive pelos editores, Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, Baden-Baden: Nomos Verlag, 1998. Para implementar o princpio da eficincia econmica no direito ambiental ver Gabriele Britz, Im Umweltrecht Spannungsverhltnis zwischen konomischer Effizienz und dem Verfassungsrecht, in: Die Verwaltung (Zeischrift fr Verwaltungsrecht und Verwaltungswissenschaften, Berlin: Duncker & Humblot) 1997, vol. 30, p. 130 e segs. Tambm, Erik Gawel, Effizientes Umweltordnungsrecht-Leistung und Grenzen aus konomischer Sicht, em: Erik Gawel e Gertrude Lbbe-Wolff (Hrsg.), Effizientes Umweltordnungsrecht: Kriterien und Grenzen, Baden-Baden: Nomos, 2000, p. 24 e segs. 50 Para o mbito de regulamentao e qualitativas caractersticas do direito da tecnologia como um ramo autnomo do direito e da ordenamento jurdico, ver Klaus Vieweg, Technik und Recht, in: Klaus Vieweg und Wilhelm Haarmann, Beitrge zum Wirtschafts-, Europa- und Technikrecht Festgabe fr Rudolf Lukes zum 75 Geburtstag. Kln/Berlin/Bonn/Mnchen: Carl Heymanns Verlag, 2000, p. 201-216. Note-se que o Rudolf Lukes considerado o precursor do direito da tecnologia (Technikrecht ) na teoria jurdica alem; confira-se em especial o artigo que escreveu sob o ttulo Biotechnologie und Recht - Die Sicht des Rechts der Technik, na ilustrada obra que organizou, Gefahren und Gefahrenbeurteilungen im Recht: Rechtliche und technische Aspekte von Risikobeurteilungen, insbesondere bei neuen Technologien, publicado pela
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proteo ambiental no divorciado das exigncias cientficas, na margem relativamente ampla do recm-criado setor dentro da totalidade das quais dizem respeito a vrios aspectos e formas de desenvolvimento tecnolgico. Estas modalidades se dividem em duas categorias bsicas: a primeira categoria inclui os acordos que, considerando a natureza relativamente autnoma de tecnologia, propende criar condies favorveis para o surgimento de inovaes tecnolgicas e impulsionar ou promover o desenvolvimento tecnolgico em geral (Technikfrderung), como o regime de garantia de patente de vrias invenes tecnolgicas (Patentrecht); a segunda, de medidas que estabelecem determinadas condies ou limitaes sobre o crescimento da tecnologia (Technikbegrenzung), para atender ao interesse pblico, tais como a proteo do ambiente e dos dados pessoais e segurana dos trabalhadores, entre outras. luz deste contedo normativo, o denominado direito da tecnologia, em grande medida, opera em conexo com o direito ambiental para a proteo contra os efeitos adversos dos sistemas tecnolgicos, todavia, para responder se o mbito regulamentar pode ser eficaz nos estgios iniciais de desenvolvimento de sistemas tecnolgicos, torna-se necessrio utilizar os resultados do ramo especial da cincia social que lida com as circunstncias da investigao da gnese da tecnologia (Technikgeneseforschung)51. Desta forma, portanto, clara a necessidade de uma abordagem multidisciplinar para resolver problemas complexos, tais como a proteo do ambiente e, consequentemente, o estabelecimento de uma cooperao interdisciplinar como um mtodo bsico para resolv-los. Ento, o que deve se seguir uma breve apresentao das mais recentes descobertas sociolgicas, que, em parte, invalida a afirmao do princpio de determinismo tecnolgico como um desvio doutrinrio e pode defender a expanso de iniciativas legislativas e administrativas da interveno regulamentar.
Stiftung Gesellschaft fr Rechtspolitik, em simpsio em Bitbuerger no ano de 1986. Importante, tambm o trabalho de Udo di Fabio, Technikrecht: Entwicklung und kritische Analyse, em: Klaus Vieweg (Hrsg.), Techniksteuerung und Recht, Kln: Heymanns 2000, p. 9 e segs. 51 Confira-se, em relao a este especial segmento da cincia sociolgica Weert Canzler e Meinolf Dierkes, Innovationsforschung als Gegenstand der Technikgeneseforschung, in: Wolfgang Hoffmann-Riem, e Jens-Peter Schneider (Hg.), Rechtswissenschaftliche Innovationsforschung. Grundlagen, Forschungsanstze, Gegenstandsbereiche, Baden-Baden: Nomos, 1998, pp. 63-84, especialmente p. 65 e segs.
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3. Desenvolvimento tecnolgico e valor das escolhas As descobertas recentes da sociologia que lida com as circunstncias da gnese dos sistemas tecnolgicos mostram que o nascimento, crescimento e desenvolvimento de sistemas tecnolgicos no acontecem no interior de uma caixa preta apenas seguindo suas prprias leis. Em contraste com as afirmaes dos tericos do determinismo tecnolgico, este processo, ou o produto do mesmo, ou seja, os sistemas tecnolgicos so, em certa medida, a resposta para determinadas necessidades sociais, ademais de imperativos de valor e o resultado de escolhas especficas52. Muitas vezes, revela-se, tambm, como um meio para atingir interesses econmicos especficos53. Em particular, portanto, presume-se que estas opes em relao forma, funo e uso de vrios sistemas tecnolgicos, que ocorrem nas primeiras fases de evoluo definidas pela maior parte dos critrios e objetivos especficos, social, cultural e econmico; ademais dos critrios adotados pelas instituies envolvidas neste processo. Por conseguinte, possvel e admissvel, com base em resultados empricos das pesquisas sociolgicas, considerar o desenvolvimento de sistemas tecnolgicos, em parte, como um processo social54 que leva em conta a tecnologia como sistema 55. Como exemplo para ilustrar o papel das influncias sociais sobre a gnese e a evoluo de um sistema veja-se o caso da biotecnologia 56; especificamente, o debate tomou e est tomando lugar sobre a viabilidade e o impacto da biotecnologia que tem sido a fora motriz por trs da criao de mecanismos tais como testes genticos, que
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Da que tomo o determinismo tecnolgico apenas como ponto doutrinrio de partida, no descuidando qualquer seja a perspectiva adotada, que so necessrias aproximaes tanto ao determinismo quanto a construo social da tecnologia (ver supra). 53 Confira-se, Trevor Pinch e Wiebe Bijker, The Social Construction of Facts and Artefacts: or How the Sociology of Science and the Sociology of Technology might benefit each, em: The Social Construction of Technological Systems: New Directions in the Sociology and History of Technology, Cambridge, MA, London: The MIT Press. 1987, p. 34. 54 Para o tema, ademais do j indicado, confira-se, Peter Seeger e Herbert Kubicek: Techniksteuerung und Koordination der Technisierung als Themen sozialwissenschaftlicher Technikforschung, em: Herbert Kubicek e Peter Seeger (Hrsg.), Perspektiven der Techniksteuerung: interdisziplinre Sichtweisen eines Schlsselproblems entwickelter Industriegesellschaften. Berlin: Sigma, 1993, p. 9-37. 55 Confira-se a subepgrafe 1.3, supra. 56 Confira-se mais detalhes sobre a influncia do debate social sobre o uso e a difuso da biotecnologia em Rudolf Steinberg e Daniel Schtze, Umweltvertrgliche Technikgestaltung durch Recht, KritV (Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft) 81 (1998), p. 259.
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monitoram o andamento da liberao de organismos geneticamente modificados. Mas, deve ser notado que a viso do desenvolvimento tecnolgico como um processo social no deve ser identificada como um determinismo social sem limites durante este processo 57. A aceitao de uma universal e fundamental influncia social no desenvolvimento e evoluo dos sistemas tecnolgicos irracional e sem fundamento, porque ignora a realidade da gnese e evoluo dos sistemas tecnolgicos. comumente aceita a ideia que a criao e desenvolvimento de sistemas tecnolgicos so causas de suas prprias necessidades 58, so decorrentes, em substancial parte, das regras das cincias naturais. Por outro lado, a existncia de determinados fatores endgenos, que so regidos exclusivamente por normas prprias e que so em grande parte determinantes para a funcionalidade (Funktionsfhigkeit) e eficincia (Technikeffizienz) dos sistemas de tecnologia, demonstram a natureza apenas parcialmente autnoma do desenvolvimento tecnolgico59, por outro lado, marca os limites e o alcance dos impactos dos vrios valores socioculturais e critrios no desenvolvimento de sistemas tecnolgicos60. Em concluso, ento, a viso do desenvolvimento tecnolgico como um processo sistemtico, no apenas sujeito s leis fsicas, mas resultado da definio e escolha de valores especficos das pessoas envolvidas neste processo abre novos espaos para o controle e o direito regulamentar (da regulao). Neste sentido, necessria uma analise do sistema legal no mbito da regulao na fase da gnese dos sistemas tecnolgicos, a fim de reforar o desenvolvimento de tecnologias respeitadoras do ambiente e evitar a ocorrncia de efeitos adversos.
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A fundao da aceitao de um ultradeterminismo social, cujo principal representante nos processos industriais e econmicos foi o Herbert Marcuse (1898/1979), foi mostrado em detalhe por Jrgen Habermas, em Theorie und Praxis, 3. Aufl. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1982, p. 348 e segs; especialmente para a demonstrao da razoabilidade de retificar a aceitao de um determinismo puro social na gnese e desenvolvimento de sistemas tecnolgicos. 58 Sobre o tema confira-se, Alexander Ronagel, Anstze zu einer rechtlichen Steuerung des technischen Wandels, em: Peter Marburger (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1994, Dsseldorf: Decker, 1994, 425-461, especialmente, p. 427 e 433. 59 Confira-se, Meinolf Dierkes, Weert Canzler, Lutz Marz e Andreas Knie, Politik und Technikgenese, em: Verbund Sozialwissenschaftliche Technikforschung. Mitteilungen, 15 (1995), p. 7-28, especialmente, p. 12. 60 Para mais detalhes sobre os limites da regulamentao em estgios iniciais de desenvolvimento de sistemas tecnolgicos, Rudolf Steinberg e Daniel Schtze, Umweltvertrgliche Technikgestaltung durch Recht, KritV (Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft) 81 (1998), p. 263-267.
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4. O modelo de autorregulao adequada (regulada) como uma referncia de base doutrinria para o alargamento do mbito de aplicao do direito A utilizao dos resultados dos estudos das cincias sociais sobre as origens dos sistemas de tecnologia permite observar o alargamento do mbito do sistema jurdico nos estgios iniciais de desenvolvimento cientfico-tecnolgico. Como prontamente aceito por vozes importantes na teoria jurdica germnica 61, no campo do direito ambiental e do denominado direito da tecnologia, ou direito tecnolgico, a ampliao do mbito de aplicao do direito destina-se a contribuir para o crescimento e desenvolvimento de sistemas tecnolgicos que servem a objetivos socialmente aceitveis, essas metas devem estar conectadas e ser declaradas como de proteo do ambiente, dos dados pessoais e da segurana no trabalho, entre outros, portanto, essa interveno regulamentar, usando as ferramentas adequadas, mostra extraordinrios benefcios para impedir significativamente o aparecimento de vrios efeitos secundrios adversos 62. Ademais, pode contribuir para a obteno de resultados positivos e garantir a aceitao da tecnologia, pois durante o seu desenvolvimento foram tidos em conta especficos imperativos socioculturais e econmicos. A questo aqui diz respeito com a qualidade do modelo de interveno reguladora e, em particular, os instrumentos legais com os quais o direito vai orientar a sua adequao regulamentar confrontado com desenvolvimento, eventualmente precoce, de sistemas tecnolgicos. A resposta no sentido que os instrumentos de interveno direta nos primeiros estgios de desenvolvimento de sistemas tecnolgicos no so nem desejveis nem viveis. Em particular, os instrumentos de interveno direta, reprise-se, nos primeiros estgios de desenvolvimento de sistemas tecnolgicos so, provavelmente, uma tentativa de orientao e deciso do desenvolvimento tecnolgico e, assim, reduzir o seu desenvolvimento, porque de alguma forma
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Cf., Alexander Ronagel, Anstze zu einer rechtlichen Steuerung des technischen Wandels, em: Peter Marburger (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 1994, Dsseldorf: Decker, 1994, p. 425-461, especialmente, p. 433. Tambm, Rudolf Steinberg e Daniel Schtze, Umweltvertrgliche Technikgestaltung durch Recht, KritV (Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft) 81 (1998), p. 267. 62 Cf., Rudolf Steinberg e Daniel Schtze, op. cit., p. 262.
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pensado como lesivo, logo, inadmissvel, pois amordaa o conhecimento e criatividade humana, da revelar-se como prtica indesejvel63. Os instrumentos de interveno direta so apropriados apenas para um controle ex post de compatibilidade socioambiental. Em contrapartida, uma dogmtica de interveno regulatria direta que tenha como ponto de partida um quadro superior de exigncias para o processo de autorregulao no formata um modelo de regulao adequado. Embora a escolha de um modelo de regulao leve em conta as especificidades e a natureza do desenvolvimento tecnolgico, como elementos de um subsistema autnomo, no pode pretender regulamentar as fases iniciais do processo de desenvolvimento tecnolgico64. Os instrumentos de regulao que podem ser usados nas fases iniciais da gnese e desenvolvimento de sistemas tecnolgicos tm referncias claras nas perspectivas jurdicas e sociolgicas, para os modelos propostos de autorregulao, tendo em conta a natureza parcialmente autnoma de sistemas sociais diferentes, como a economia e a engenharia. A interveno regulamentar do Estado, respondendo e induzindo um modelo de autorregulao, deve apenas assegurar um quadro de garantias que afiancem um equilbrio de foras e interesses entre a produo tecnolgica e os anseios e necessidades socioambientais e econmicas envolvidos no processo de autorregulao65. Deste modo, tendo em conta um modelo de autorregulao como um modelo adequado, que induz a interveno do Estado na garantia de uma paridade de armas, necessria a reflexo sobre as ferramentas regulatrias que podem ser usadas nos estgios iniciais de desenvolvimento dos sistemas tecnolgicos,
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Peter J. Tettinger, Verfassungsrecht und Techniksteuerung, em: Klaus Vieweg (Hrsg.), Techniksteuerung und Recht, Kln: Heymanns 2000, p. 297 e segs. 64 Para estabelecer a pertinncia de um modelo de autorregulao para moldar os sistemas tecnolgicos, tendo em conta as aspiraes sociopolticas especficas, na perspectiva da cincia poltica e da sociologia, ver, Georg Simonis: Macht und Ohnmacht staatlicher Techniksteuerung. Knnen Politik und Staat den Kurs eines Technisierungsprozesses heute wirklich noch beeinflussen, em: Herbert Kubicek e Peter Seeger (Hrsg.), Perspektiven der Techniksteuerung: interdisziplinre Sichtweisen eines Schlsselproblems entwickelter Industriegesellschaften. Berlin: Sigma, pp. 46 e 51; na perspectiva da cincia jurdica, ver, Rudolf Steinberg e Daniel Schtze, op. cit., p. 261 e 262. 65 Para mais detalhes sobre a qualidade dos modelos de autorregulao em Direito Pblico, cf., Wolfgang Hoffmann-Riem, ffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen. Systematisierung und Entwicklungsperspektiven, em: Wolfgang Hoffmann-Riem e Eberhard Schmidt-Amann (Hrsg.), ffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, Baden-Baden:Nomos, 1997, p. 267 e 288 e segs.
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contudo, atente-se que esses instrumentos de regulao no so uniformes em todo o processo de gnese e evoluo dos sistemas tecnolgicos, mas nas vrias fases deste processo, mais especificamente, nas seguintes etapas: (i) o estado do conhecimento, (ii) a concepo ou inveno, (iii) a inovao e (iv) a difuso 66. Em seguida, importante a demonstrao que os instrumentos de regulao so os estgios da inovao e da difuso de novos sistemas tecnolgicos, onde o alcance do sistema jurdico bastante generalizado. 4.1. A interveno regulatria do sistema jurdico nas fases iniciais dos sistemas tecnolgicos O primeiro passo no desenvolvimento de sistemas tecnolgicos difere do livre jogo das foras da criatividade humana. O desenvolvimento das leis naturais no pode ser programado ou dirigido. Os resultados da pesquisa sobre a descoberta do conhecimento so, portanto, mais abertos, por conseguinte, a prpria investigao poderia ser descrita como um processo que , basicamente, liberado de metas e objetivos67. Isto implica, nomeadamente, que os fins especficos para os quais possvel utilizar uma descoberta da investigao so frequentemente ignorados no incio, por outro lado, porm, de notar que a criatividade e o engenho humano
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Para maior aprofundamento consulte-se, Weert Canzler e Meinolf Dierkes, Innovationsforschung als Gegenstand der Technikgeneseforschung, in: Wolfgang HoffmannRiem, e Jens-Peter Schneider (Hg.), Rechtswissenschaftliche Innovationsforschung. Grundlagen, Forschungsanstze, Gegenstandsbereiche, Baden-Baden: Nomos, 1998, p. 65. 67 Aqui, pode ser vista a fonte da liberdade de investigao cientfica como um direito implexo e polidrico em cujas faces podem-se observar uma dimenso negativa ou de autonomia, uma dimenso prestacional, bem como uma coletiva ou social, ele compreende atuaes desenvolvidas por pessoas individuais, seus titulares originrios, bem como aes dos poderes pblicos, marcadas pelas polticas de fomento em favor do titular e em benefcio da sociedade. um direito marcadamente constitucional e tambm internacional ao teor do PIDESC de 1966 (reproduzindo similar disposio da Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948), que impe aos Estados signatrios o dever de respeitar a indispensvel liberdade para a investigao cientfica e para a atividade criadora, bem como assegurar as condies necessrias para a conservao, o desenvolvimento e a difuso da cincia e da cultura, pois toda pessoa tem o direito de gozar dos benefcios do progresso cientfico e suas aplicaes. (Sobre o tema, em direito alemo, consulte-se, principalmente, Martin Hochhuth, Die Meinungsfreiheit im System des Grundgesetzes, Tbingen: Mohr Siebeck, 2007 [neste livro o autor entende que a interpretao da Constituio deve sempre levar em conta a sua arquitetura integral, e neste desenho arquitetnico forte a dinmica de certas liberdades, especialmente a liberdade intelectual]); tambm, Johann Bizer, Forschungsfreiheit und informationelle Selbstbestimmung gesetzliche Forschungsregelungen zwischen grundrechtlicher. Frderungspflicht und grundrechtlichem Abwehrrecht. Baden-Baden: Nomos-Verl, 1992.
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provm de incentivos tais como o reconhecimento e o lucro, o que certamente no afeta diretamente no seu resultado68. Assim, enquanto a manipulao direta da atividade de pesquisa no vivel, nem desejvel, a influncia social indireta sobre a atividade de investigao deve ser presumida 69. Mais especificamente, a orientao da atividade de investigao , em certa medida, o resultado de uma deciso sobre a eleio dos instrumentos de pesquisa existentes. O papel do direito nesta fase inicial muito limitado. Mais especificamente, a interveno regulatria se limita a estabelecer uma deciso-quadro relativa repartio dos fundos de investigao para a pesquisa bsica (Grundlagenforschung70), que sero considerados, incluindo as condies do processo de pesquisa para atender desejados padres socioculturais71. Estabelecer tal deciso-quadro sobre a concesso de fundos para a investigao quer na Unio Europeia ou nos Estadosnao europeus, no deve ser caracterizado como uma interveno direta no processo de descoberta do conhecimento, mas pretende facilitar o financiamento de pesquisas especficas nos programas de desenvolvimento de tecnologias alternativas72.
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Cf., Hans Lenk, Zur Sozialphilosophie der Technik, Berlin: Suhrkamp Verlag, 1982; especialmente, Zum Stand der Verantwortungsdiskussion in der Technik, em: Hans Lenk, (Hrsg.): Zwischen Wissenschaft und Ethik, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. 69 Alexander Ronagel, Anstze zu einer rechtlichen Steuerung des technischen Wandels, em, Peter Marburger (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts1994, Dsseldorf: Decker, 1994, p. 442 70 A pesquisa bsica o ponto de partida para a inovao tcnica e para o desenvolvimento orientado e sustentvel da economia e da sociedade. Para uma viso geral da pesquisa bsica, em redes bsicas de energia renovveis e o uso eficiente de energia, pode ser consultado o projeto Energiesysteme der Zukunft Herausforderung an die Grundlagenforschung fr erneuerbare Energien und rationelle Energieanwendung, no site do Bundsministerium fr Bildung und Forschung, acesso livre em: http://www.fzjuelich.de/ptj/lw_resource/datapool/_pages/pdp_103/Energiebericht_PtJ_2007.pdf. Vale a pena consultar, tambm, o projeto Grundlagenforschung Energie 2020+ Die Frderung der Energieforschung durch das Bundesministerium fr Bildung und Forschung, que pode ser acessado em: http://www.bmbf.de/pub/grundlagenforschung_energie.pdf. 71 A teoria das normas sociais, tal como desenvolvida na sociologia contempornea, as decises sobre a investigao e o desenvolvimento de sistemas de tecnologia, desde o incio largamente determinados por certos padres socioculturais, indicativo da Sociedade da Informao (Informationsgesellschaft), as autoestradas da informao (Datenautobahn) e do escritrio sem papel (papierlose Bro). Estas normas incorporam e sistematizam as aspiraes e conhecimentos empricos do Homem, tanto para a convenincia como para a viabilidade de seus projetos. Confirase, sobre o papel das normas sociais, Klaus Michael Meyer-Abich, Wissenschaft fr die Zukunft: holistisches Denken in kologischer und gesellschaftlicher Verantwortung. Mnchen: Beck, 1988, p. 130-138; tambm, Gnter Ropohl, Technologische Aufklrung, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1993, p. 195 e segs. 72 Cf., Rudolf Steinberg e Daniel Schtze, op. cit., p. 271 e segs.
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O desenvolvimento de um sistema tecnolgico, essencialmente, comea com a inveno (descoberta), conectando, pela primeira vez, o novo conhecimento com uma finalidade especfica73. A inveno pode vir de forma inesperada, mas normalmente o resultado da conscincia da necessidade e o intento de satisfazla. Alm do momento da descoberta, de uma nova inveno, cada artefato no constitui por si s uma revoluo tecnolgica. A caracterstica especial que baseado principalmente em uma ou mais tcnicas anteriores, que se desenvolve em uma determinada direo, a fim de satisfazer uma necessidade particular 74. Por conseguinte, tanto o Estado como as instituies supranacionais, mas principalmente os institutos de investigao privados tm, em geral, os seus fundos de pesquisa para projetos de investigao especficos, onde h grandes esperanas para um conjunto de tcnicas que podem acomodar necessidades especficas. A interveno regulamentar do direito no processo de concepo deve, conforme relatado anteriormente, refletindo o modelo de induo de uma autorregulao, reconhecer a natureza autnoma do desenvolvimento tecnolgico. Mas ao mesmo tempo concretizar atravs da desregulamentao adequadas medidas para impedir a transformao do processo de autorregulao de um processo de dominao unilateral e, acima de tudo, dos interesses econmicos. 4.2. Alguns instrumentos de autorregulao Uma das ferramentas bem interessantes para fomentar mecanismos de autorregulao, so os modelos fundados nas prticas do dilogo tcnico. O recurso especial ao dilogo tcnico, como um instrumento de regulao no processo de inveno, destina-se a reviso e modificao do modo at ento existente de avaliao e aceitao do risco ambiental durante o nascimento e desenvolvimento de sistemas tecnolgicos, o que particularmente importante para as organizaes ambientalistas e outros representantes de interesses no tecnolgicos, que podem
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Cf., Gnther Ropohl, Ethik und Technikbewertung, Frankfurt am Main: Suhrkamp, p. 230 e segs. 74 Para o tema consulte-se, Weert Canzler e Meinolf Dierkes, Innovationsforschung als Gegenstand der Technikgeneseforschung, em: Wolfgang Hoffmann-Riem, e Jens-Peter Schneider (Hrsg.), op. cit., p. 63 e segs., ademais das excelentes referncias que ali podem ser encontradas.
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sofrer os efeitos secundrios das tecnologias propostas, tais como associaes de defesa do consumidor, organizaes do terceiro setor, etc. que podem interagir com pesquisadores, tcnicos e representantes dos interesses econmicos para encontrar uma soluo mutuamente aceitvel75. Sob esse dilogo possvel, portanto, conceber e desenvolver o sistema tecnolgico com base em critrios e normas especficas, que reflitam significativamente as posies dos agentes sociais participantes. A principal vantagem dessa ferramenta , portanto, ser capaz de superar os conflitos e buscar adeso heterogeneidade de objetivos polticos, econmicos, sociais e ambientais que procuraram ser atendidos por meio desta tecnologia. Ainda permitir a admisso de risco especfico dos potenciais beneficirios, se os benefcios da tecnologia dentro de uma ponderao global prevalecer, a fim de, desta forma, dissolver os esteretipos e criar um clima positivo para a introduo de novas tecnologias no mercado 76. O desempenho de tais dilogos tcnicos no algo completamente novo no sentido de que eles j realizaram processos similares em diferentes reas tecnolgicas, mas no existe um quadro jurdico correspondente, a ttulo de exemplo pode-se citar a organizao desse debate tcnico na realizao de um projeto especfico o ESPRIT (European Strategic Program for Research and Development in Information Technology - R&TD)77. Contudo, advirta-se que o desenvolvimento de uma inveno poder produzir profundos impactos socioambientais, e neste caso o dilogo tcnico no se revela como um instrumento jurdico adequado para a formao de um consenso. Nestas circunstncias, muito limitadas, necessria a deciso do legislador democraticamente legitimado para continuar a atividade de investigao e explorar essas informaes para transform-los em tecnologias aplicveis. A atividade de pesquisa relacionada reproduo humana (Embryonenforschung), que est interligada com uma variedade de dilemas bioticos, um exemplo que demonstra a necessidade de uma deciso final no
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Para um aprofundamento sobre a utilidade do discurso tcnico que envolve o dilogo, consulte-se Rudolf Steinberg e Daniel Schtze, op. cit., p. 272 a 277. 76 Sobre a importncia do legislativo, administrativo e judicirio na interveno regulamentar para assegurar a aceitao e consenso sobre tecnologias especficas, consulte-se Michael Kloepfer, Recht ermglicht Technik, em: Natur und Recht ( NUR ), 1997, p. 418. 77 Programa de Investigao Estratgica no domnio das Tecnologias da Informao I&DT, pode ser acessado, em lngua portuguesa, no site do Parlamento Europeu (Fichas tcnicas) em: www.europarl.europa.eu/factsheets/4_13_0_pt.htm.
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nvel nacional e supranacional em um amplo dilogo social. por isso que a deciso legislativa indispensvel e aceitao social e compatibilidade do mtodo de pesquisa e resultados com o interesse pblico em nvel poltico 78. Outras ferramentas de interveno indireta de serem mencionadas so os denominados instrumentos econmicos de proteo ambiental, tais como os impostos e taxas ambientais, com maior ou menor alquota de incidncia. Impostos e taxas impostas em maior alquota s matrias-primas e aos intermedirios ou aos produtos acabados, porque podem causar danos ambientais ou exigir um sistema de coleta especial quando dos seus descartes; ou de menor alquota quando presentes condies especiais para evitar agravos socioambientais; desta forma, cria-se um impulso significativo para a emergncia de um ambiente amigvel de produo tecnolgica79. Isso ocorre porque o desenvolvimento e implementao de tais resultados tecnolgicos esto estreitamente ligados a um forte incentivo econmico para o operador principal que vai beneficiar-se da reduo de imposto ou taxa ou sofrer a sua majorao. A execuo, no entanto, deste tipo de reforma tributria ambiental primeiro deve ser combinada com uma reduo simultnea dos impostos trabalhistas e das contribuies sociais, a fim de evitar a criao de problemas de competitividade das empresas ademais imposio desta reforma tributaria ambiental deve ser realizada em blocos econmicos80 a fim de evitar pr em perigo a competitividade regional e internacional das empresas ou para evitar um xodo de empresas 81.
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Na Alemanha, a Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz EschG, que pode ser consultada em: http://www.gesetze-im-internet.de/eschg/BJNR027460990.html) representa uma barreira para a pesquisa com embries, fortalecendo a tenso entre a liberdade de pesquisa cientfica e os imperativos da dignidade da pessoa humana fundados no risco de desvio das pesquisas com uma ulterior reificao de tecidos e de vidas humanas para uma tecnologia de resultados duvidosos. De qualquer modo, o Bundesverfassungsgericht (BVerfG) ainda no adotou uma especfica posio. 79 Para uma perspectiva mais abrangente ver Alfred Endres, Umweltkonomie eine Einfhrung, Darmstadt: Wiss. Buchges., 1994, p. 88-91. 80 Como exemplo cito: Acordo de Livre Comrcio das Amricas (ALCA); Cooperao Econmica da sia e do Pacfico (APEC); Mercado Comum do Sul (MERCOSUL); e o maior exemplo, que adere inclusive o geopoltico, a Unio Europeia (EU). 81 Marion Hbner, kodumping? Umweltpolitik in internationalen Oligopolmrkten, Frankfort-am-Main: Peter Lang, 2000.
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Outro instrumento financeiro que pode fornecer importantes incentivos para o surgimento e o desenvolvimento de tecnologias ambientalmente amigveis 82, estabelecer um regime eficaz e efetivo de responsabilidade civil e criminal por danos ambientais, bem como a responsabilidade poltica do Estado; acrescente-se que a implantao de ampla responsabilidade, em algumas instalaes de poluentes tem uma funo preventiva 83, ademais, o intento de evitar a responsabilizao pode ser um importante incentivo para os departamentos de pesquisa das respectivas empresas para desenvolver inovaes tecnolgicas que vo garantir a segurana da operao do negcio, evitando danos ambientais, reduzindo as emisses de substncias perigosas84. Para alm dos instrumentos financeiros mencionados, importante a realizao de estudos de diagnstico dentro da empresa para a instalao de sistemas de gesto ambiental, pois o resultado desses estudos pode trazer resultados positivos com medidas imediatamente destinadas a proteger o meio ambiente 85. Uma dessas ferramentas j foi estabelecida a nvel europeu, trata-se Regulamento Comunitrio 761 de 19 de maro de 2001, que prev a participao voluntria em um plano de ao para melhorar o ambiente dentro da empresa, mediante estudos de diagnsticos86.
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A primeira linha de uma interveno reguladora que estimula o desenvolvimento de tecnologias ambientalmente amigveis so aquelas sobre a adoo de qualidade de certos objetivos ambientais, tais como o ar limpo, gua subterrnea, proteo e eliminao de eroso do solo, porque os objetivos de qualidade ajudam na criao de um quadro poltico amigvel, no quadro polticolegal, na rea de tecnologias ambientalmente sustentveis (tecnologias limpas, produtos com baixo consumo de energia, e outros); a propsito consulte-se, Martin Jnicke, kologische Modernisierung als Innovation und Diffusion in Politik und Technik: Mglichkeiten und Grenzen eines Konzepts, Berlin, 2000 (publicado no FFU-Report 01-2000, Forschungsstelle fr Umweltpolitik, FU Berlin) 83 Para o tema consulte-se, Gerhard Wagner, Haftung und Versicherung als Instrumente der Techniksteuerung, VersR, Versicherungsrecht 1999, pp. 1441 1453 (o artigo pode ser acessado pelo sistema pay-per-view no site da revista, em: http://www.vvw.de/vvw/zeitschriften/geniosarchiv-vr.asp?id=39149958118416). 84 Cf., Jrg Minsch, Armin Eberle, Bernhard Meier e Uwe Schneidewind: Mut zum kologischen Umbau - Innovationsstrategien fr Unternehmen, Politik und Akteurnetze. Basel: Birkhuser Verlag, 1996, p. 68. 85 Sobre o tema, confira-se, Gertrude Lbbe-Wolff, Instrumente des Umweltrechts Leistungsgrenzen und Leistungsfhigkeit, em: Verwaltungszeitschrift Neue (NVwZ) 2001, p. 491. 86 Este Regulamento pode ser consultado em lngua portuguesa na base de dados EUR-Lex que oferece acesso gratuito ao direito da Unio Europeia e a outros documentos de carter pblico em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2001R0761:20060224:PT:PDF.
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Concluso Ao finalizar este ensaio, penso que a interveno regulatria do sistema jurdico, em relao a vrios aspectos e facetas da tecnologia, no tem um perfil nico para todas as reas de regulamentao, mas tem certas qualidades, dependendo do estgio em que tem lugar. O principal ponto de referncia para a interveno regulamentar nas fases iniciais de desenvolvimento de sistemas tecnolgicos est em, principalmente, assegurar a natureza deste processo, isto , garantir a criatividade, a engenhosidade e a capacidade de adaptao permanente da pesquisa tecnolgica. O papel do direito, nesta fase, portanto, deve concentrar-se, primeiro, sobre a criao de um quadro processual adequado (e.g., definir certas condies de fomento forte de programas de investigao, estabelecendo um minimum de requisitos para a formatao privada de regras tcnicas bem adequadas aos objetivos da proteo socioambiental estatal); segundo, se evita a predominncia unilateral dos interesses econmicos e, sobretudo, de ser tido em conta, sistematicamente, certos aspectos no tecnolgicos. De outro modo, penso que a regulamentao adequada das ferramentas de interveno, principalmente instrumentos indiretos, como impostos ambientais, taxas ambientais, a responsabilidade por danos ao meio ambiente, etc., pode produzir importantes incentivos financeiros para as instituies, para o processo de investigao, com o fim de que o fator socioambiental seja integrado com outros aspectos tcnicos e com o contedo de decises estratgicas tomadas nos estgios iniciais do desenvolvimento tecnolgico. Por outro lado, o objetivo de assegurar um nvel comum de proteo jurdica a fim de ser cumprido o contedo dos respectivos requisitos dos tratados e convenes internacionais e aqueles constitucionais e infraconstitucionais, requer a aplicao de comando e controle estatal, usando as ferramentas de interveno direta na aplicao e funcionamento de certas tecnologias. A interveno regulatria do sistema jurdico, em termos de desenvolvimento tecnolgico, objeto de autorregulao, deve incorporar a combinao de ferramentas de interveno direta e indireta. por isso que o uso combinado de instrumentos de interveno direta e indireta pode garantir um 98
pretendido nvel timo de proteo socioambiental e econmica, evitando as consequncias negativas dos sistemas tecnolgicos.
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O CUSTO DE EFETIVAR DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA ABORDAGEM DO PAPEL DO MINISTRIO PBLICO NA CONFLUNCIA DO DIREITO E DA ECONOMIA
JAYME WEINGARTNER NETO1 VINICIUS DINIZ VIZZOTTO2
SUMRIO: 1. Discursos: Juristas e Economistas em dilogo. 2. A atuao do Ministrio Pblico em perspectiva econmica. 3. O farol da Boa Governana: transparncia, produtividade, eficincia. 4. Ministrio Pblico e Mercado: a busca pela tica. 5. Questes em torno do Oramento Pblico. 6. Efetivao de Direitos Fundamentais e Reserva do Possvel. 7. O Combate Corrupo e a Guarda do Meio Ambiente. 8. Consideraes Finais. RESUMO: Pretende-se destacar, no atual contexto brasileiro, algumas das principais atribuies do Ministrio Pblico, dentre as quais a fiscalizao dos mercados, a concretizao dos direitos fundamentais, o combate corrupo e a guarda do meio ambiente, que devem ser pautadas pela eficincia, efetividade e eficcia. Consideram-se os limites fticos impostos concretizao de tais aes (reserva do possvel), em especial restries financeiras existentes no mbito do oramento pblico. No horizonte do Direito e da Economia, expem-se alguns dos fatores necessrios para que o Ministrio Pblico possa atuar de modo efetivo nestas reas prioritrias.
Doutor em Direito do Estado pela PUC/RS. Mestre em Cincias Criminais (Coimbra, Portugal). Coordenador da Graduao da Faculdade de Direito da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico. Professor e pesquisador da ULBRA. Promotor de Justia/RS. 2 LL.M em Anlise Econmica do Direito (Bologna, Ghent e Hamburgo). Especialista em Direito Internacional Pblico e Privado e Direito da Integrao pela UFRGS. Bacharel em Direito pela ULBRA Campus Cachoeira do Sul/RS. Advogado/RS.
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Palavras-Chave: Ministrio Pblico Mercado Direitos Fundamentais Oramento Pblico Reserva do Possvel Direito e Economia. ABSTRACT The purpose of the present study is to underline, in the Brazilian context, some of the main duties of the Public Ministry, like the supervision of the markets, the implementation of fundamental rights, the combat against corruption and the protection of the environment, that must be performed with efficiency, effectiveness. The paper takes into account the limits of the public budget in order to fulfill these actions (reserve of the practicable). On the horizon of Law and Economics, some of the necessary factors for the Public Ministry act in an effective way in these priority areas are exposed. Key Words: Public Ministry Market - Fundamental Rights Public Budget Reserve of the Practicable - Law and Economics 1. Discursos: Juristas e Economistas em dilogo.
Inicialmente, necessrio fazer um aproach entre o Direito e a Economia. Trata-se de ramos imbricados, interligados, que interagem frequentemente. Operadores do direito podem e devem estudar os fundamentos e a dinmica da economia, sendo que a assertiva tambm aplicvel em sentido contrrio, conforme argumentam ROBERT COOTER e THOMAS ULEN3. No caso de rgos pblicos, a conscientizao desta interligao muito importante, uma vez que a economia contribui para que o Direito seja percebido numa nova dimenso, que extremamente til na compreenso da formulao de polticas pblicas, como referem CASTELAR PINHEIRO e JAIRO SADDI4.
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COOTER, Robert. ULEN, Thomas. Law and Economics. 4th edition. Addisson-Wesley series in economics 2004. p. 10-11. 4 CASTELAR PINHEIRO, Armando e SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados So Paulo: Campus/Elsevier 2005. p. 17
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ingenuidade acreditar que a aplicao do direito, independente da rea, no tenha impactos mediatos e imediatos na economia, seja numa perspectiva limitada (interpartes) ou ilimitada (envolvendo uma coletividade, seja de pessoas fsicas ou jurdicas, de instituies pblicas ou privadas). No ramo do Direito Pblico, esta correlao existente percebida de modo sensvel. Tal ocorre porque a implementao de condutas que demandam aes governamentais, em especial aquelas que necessitam de uma ao positiva estatal (combate corrupo, proteo ao meio ambiente, direito sade, habitao, educao etc.) dependem de recursos oramentrios, bem como de poltica legislativa. Desta forma, os discursos do jurista e do economista podem e devem confluir. A eficincia nas aes do Estado, do Poder Judicirio 5 - e do Ministrio Pblico inclusive - pode e deve ser elevada a um dos princpios fundamentais do atual Estado contemporneo, considerando, inclusive, a dico do caput do art. 376 da CF 88. Assim, em que pesem as crticas, a cincia econmica pode e deve dialogar com o direito. bem verdade, porm, que a propalada eficincia, um dos conceitos fundantes da economia, deve ser pautada pelo respeito aos direitos fundamentais; no pode ela se configurar como valor primordial e nico do sistema jurdico, mas sim como instrumento de efetivao de outros valores e direitos.
Peguemos uma questo que interessa diretamente sociedade e ao Poder Judicirio Brasileiro, qual seja, a falta de eficincia do Judicirio na resoluo dos conflitos que lhes so apresentados, ocasionada por inmeros fatores (tramitao lenta, insegurana jurdica, custos de transao altos, - custas, gastos com advogados, despesas cartorrias, percias, etc). Em pesquisa efetuada pelo BACEN e citada por JOS EDUARDO FARIA (Direito e Justia no sculo XXI. A crise da justia no Brasil. Texto preparado para o Seminrio Direito e Justia no Sculo XXI, Coimbra, Centro de Estudos Sociais, de 29 de maio a 1 de junho de 2003), existe estimativa acerca da recuperao de valores que so buscados por meio de aes de cobrana. Para crditos de R$1.000,00 a expectativa de recuperao de apenas R$33,00, ou 3,3% do montante inicial; quando o crdito sobe para R$50.000,00 o valor esperado de recuperao de R$12.054,00 (24,1% do montante inicial). Considerando a baixa expectativa de retorno em uma demanda judicial, o bom tomador de crdito torna-se refm dos sistema judicial deficiente e a vantagem comparativa da cobrana extrajudicial bem maior. Percebe-se, assim, que a necessidade de implementar a eficincia no judicirio premente. 6 Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (...).
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Como implementar a eficincia, ou, melhor, como os rgos pblicos, em especial o Ministrio Pblico, podem buscar a efetividade em suas aes, no contexto de suas atribuies? Como conjugar a eficincia com a escassez de recursos disponveis? Como o Ministrio Pblico pode, dentro de suas atribuies e considerando as restries oramentrias do Estado, atender de modo eficiente as demandas sociais existentes, tendo em vista uma realidade centrada, em sua grande parte, em uma economia capitalista de mercado? Em um primeiro momento, ser utilizado o ferramental conceitual proveniente das cincias econmicas, explorando-se a possibilidade de conjugar economia e direito, no contexto do Ministrio Pblico, como instituio a buscar operacionalidade e logstica eficientes. 2. A atuao do Ministrio Pblico em perspectiva econmica. Ao utilizar-se da teoria econmica para preconizar medidas e aes que tm como objetivo tornar uma instituio pblica mais eficiente ao lidar com seus recursos humanos e financeiros, a primeira idia agir com cautela. A precauo necessria, vez que instituies pblicas e privadas possuem caractersticas e motivaes amide diferentes. Contudo, pode ser traado um paralelo entre tais entes, vez que ambos so produtos da sociedade e enfrentam o desafio dirio da utilizao de recursos escassos. Ao fim e ao cabo, vivencia-se, cada vez mais, um entrelaamento entre os setores da economia. Por tal razo, a presente parte tem como objetivo lanar as bases de uma nova anlise do Ministrio Pblico, sob a tica da economia. Muitas das vises expostas j foram apreciadas anteriormente, mas sem o vis econmico que sustentou, ainda que indiretamente, suas existncias. Assim, antes de falar-se em eficincia, apresentam-se alguns fatores causadores de ineficincia e as solues ou mitigaes j apresentadas pela cincia econmica e eventualmente aplicveis ao Ministrio Pblico. Por restries de espao, a anlise aqui feita bsica e no pretende esgotar a temtica. A teoria da economia clssica tende a reduzir os problemas ou conflitos inerentes s interaes sociais a alguns fatores. Alguns deles so extremamente importantes: 104
a assimetria de informao e o estabelecimento de incentivos. Apesar de parecerem fatores simples, eles se aplicam e existem em qualquer relao social. Primeiramente, o conflito de interesses e o problema de agncia no Ministrio Pblico devem ser reduzidos. Para tornar eficiente a atuao do Ministrio Pblico e de seus integrantes (promotores e servidores, basicamente), necessrio diminuir ao mximo a informao assimtrica e o conflito de interesses inerente s relaes interpessoais e que surgem, em maior ou menor grau, em tais situaes. Nesta senda, nunca demais realar a diferena que existe entre os objetivos imediatos da instituio (pessoa jurdica, sem vontade prpria), e os interesses mediatos e imediatos de membros e servidores (pessoas fsicas, com interesses diversos e dos mais variados matizes, porm passveis de serem categorizados em uma grande classe, que pode ser denominada, claro que resguardadas as idiossincrasias e o background de cada pessoa, como maximizadores de utilidade. Nesta viso, o ser humano tende a priorizar aquilo que julga que aumenta sua prpria utilidade. Este um dos pilares fundamentais da economia neoclssica. uma premissa, que, apesar te ter sido adaptada e restrita por disciplinas como a behavioral law and economics, persiste como um interessante ponto de partida quando analisamos uma instituio e seus agentes. Nesta senda, existem duas situaes de conflito de interesses a serem distinguidas. A primeira a situao de conflito de interesses no prprio agir do promotor ou do servidor pblico, quando este interage com elementos exteriores instituio. No Brasil, este tipo de conflito de interesse abordado por vrios autores. Na seara legislativa, a meno a tal espcie de situao, apesar de antiga, implcita. Assim, deve-se proceder por meio de indues para verificar quando o legislador previu tais situaes e desejou evit-las 7. A punio para condutas que esto sob a gide do conflito de interesses um incentivo para que elas no sejam cometidas. Exemplo disso so as punies existentes na Lei de Improbidade Administrativa. A segunda situao, tambm existente, refere-se ao problema que surge entre os membros e servidores e a instituio em si. Trata-se do afamado problema de
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Para maiores detalhes, incluindo panorama legislativo acerca do tema, veja-se interessante paper disponvel no stio da Controladoria Geral da Unio: https://bvc.cgu.gov.br/bitstream/123456789/3131/1/a_experiencia_do_brasil.pdf
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agncia (na denominao inglesa Agency Problem ou Principal Agent Problem). CLIFFORD W SMITH, JR. diz que uma relao de agncia definida por meio de um contrato explcito ou implcito no qual uma ou mais pessoas (os principais) atribuem a outra pessoa (agente) [poder] para tomar aes em nome dos principais. O contrato envolve a delegao de alguma parcela de autoridade decisria para o agente. Isto envolve custos, isto , os custos de agncia8 Pode-se perceber isto, no presente caso, aps o ingresso dos promotores e servidores na instituio ministerial. Eles so agentes do principal, e sua funo precpua cumprir com os objetivos do Ministrio Pblico, os quais so definidos na Constituio Federal e detalhados em seus Estatutos e regulamentos administrativos, eventualmente ampliados ou restringidos por via legislativa. Questo importante aqui saber quem o proprietrio (ou principal) do Ministrio Pblico. Por ser rgo pblico, a coletividade possui uma gama de direitos em relao ao Ministrio Pblico, inclusive no mbito de sua direo e definio de prioridades. Existe toda uma mirade de mecanismos para isso, tal como o processo legislativo, em campo mais amplo, e os pedidos de providncia e de investigao, em rea mais restrita, por exemplo. Est-se diante de uma verdadeira teia de interaes, que perpassa os trs poderes tradicionais e outros entes estatais, os quais devem conviver de modo harmnico (isto , em tenso equilibrada, eficientemente ajustada para evitar desnveis e superposio dos interesses puramente privados perante o pblico). Pode-se inclusive imaginar o Ministrio Pblico como uma empresa, dentro de um conglomerado maior (o Estado como a empresa maior, possuidor de inmeros escopos, catalogveis sob a classificao de interesse pblico), sendo a expertise do Ministrio Pblico a efetivao dos direitos fundamentais, em campos especficos, preparado para os
SMITH, Clifford W. "Agency Costs". In The New Palgrave Dictionary of Money and Finance. Edited by John Eatwell, Murray Milgate and Peter Neuman. London: Palgrave Macmillan, 1994. p. 26-27
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novos desafios e novos direitos que surgem, como se afirmar ao longo do presente artigo. importante realar que existem outras corporaes que esto em um espectro similar de atribuies, especialmente o Ministrio Pblico Federal, e, para algumas atribuies, associaes e, mais recentemente, as Defensorias Pblicas. As competncias destes rgos, apesar de diversas, ocasionalmente podem confluir (e, no limite, superporem-se), causando, eventualmente, desgaste mtuo entre as corporaes e inclusive dispndio desnecessrio de recursos, gerando ineficincia e outros tipos de custos. Por isso a necessidade de uma maior interao e comunicao no s entre os Ministrios Pblicos dos Estados e da Unio, mas tambm entre estes e as Defensorias Pblicas, os Conselhos Tutelares, os Conselhos Ambientais, as Polcias Civis e Militares,as Organizaes no governamentais. E mais: ao se estabelecer uma uniformidade de ao, ou ao menos definio especfica de atribuies para os novos casos que vm surgindo (a situao social sempre mais rpida do que a lei), os recursos seriam utilizados de modo mais racional e eficiente. Para diminuir tais conflitos de interesses, ou, em outras palavras, reduzir a informao assimtrica para que se alcance a eficincia (mensurvel por meio de resultados), a alternativa encontrada a formalizao de uma estratgia. um movimento que surgiu na iniciativa privada (baseada em resultados e geralmente mais dinmica que o servio pblico) e que vem arregimentado adeptos tambm na seara pblica. Trata-se da aplicao dos princpios da gesto estratgica Administrao Pblica. O Poder Judicirio como um todo e o Ministrio Pblico, por meio de suas cpulas administrativas, tambm tm aplicado e tentado direcionar sua atuao na busca da eficincia operacional, dentro de seu marco legal e de suas limitaes oramentrias e estruturais. Se nenhuma empresa igual a outra, deve-se atentar ainda mais a uma instituio pblica, possuidora de caractersticas nicas, especficas e diferenciadas da iniciativa privada. Da a necessidade de desenvolver ferramentas e instrumentos que levem em conta tais caractersticas nicas. 107
A formatao de um Mapa Estratgico, adotado
para alm das disposies
constantes de leis e regulamentos, tem como objetivo tentar reduzir a assimetria de informaes e interesses existentes no mbito de uma organizao e orient-la para a realizao de seus objetivos centrais. Ele serve tambm para mensurar se a organizao est conseguindo, dentro dos objetivos eleitos (aps um processo que envolve considervel parte dos membros da organizao), alcanar as metas estabelecidas. O processo de estabelecimento de planejamento estratgico utiliza ferramentas das cincias da administrao, uma das quais mtodo Balanced Scorecard (BSC9, como o foi aquele institudo no Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul e que contou com a participao dos autores), sistema criado por KAPLAN e NORTON10. Trata-se, em suma, de um meio de construir um elo entre as aes presentes de uma instituio com seus objetivos de longo prazo, efetuando medidas concretas no curto e mdio prazos 11. Um sistema de incentivos, para que se mantenha a motivao funcional no Ministrio Pblico, tambm necessrio. A prtica do shirking (evitar trabalho ou trabalhar menos do que o necessrio, em traduo livre) conceito aplicvel no setor privado quando nos referimos a problemas de agncia, que envolvem, exemplificativamente, a relao entre um coordenador e um funcionrio hierarquicamente inferior, ou um diretor em relao aos investidores ou proprietrios de uma empresa. Da rea econmica vem a constatao de que agentes humanos tendem a se comportar como melhor entendem quando no so fiscalizados. Este modo de agir seria prprio da natureza humana, at pelo fato de que funcionrios so seres falveis e autnomos, motivados por paixes e interesses prprios, aplicando-se tal axioma tanto ao funcionrio que efetua as funes mais simples quanto ao mais alto executivo. Tendo em vista que os custos de monitoramento permanente de um funcionrio so extremamente altos, a
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Para se desenvolver um BSC quatro fatores so necessrios: 1. Traduzir a viso em objetivos operacionais; 2. Comunicar a viso e lig-la performance individual. 3. Planejamento do Negcio: estabelecendo ndices. 4. Feedback e aprendizado e ajustando a estratgia conforme os resultados. 10 O artigo original de KAPLAN R S and NORTON D P. "The balanced scorecard: measures that drive performance", Harvard Business Review Jan Feb pp. 7180. 11 Medies baseadas em quatro perspecticas: 1) financeira; 2) cliente; 3) processos internos do negcio; 4) aprendizagem e crescimento.
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soluo para ao menos minimizar os efeitos deste desinteresse foi a criao de um sistema de incentivos, descartada a possibilidade do desenvolvimento de robs que cumpram eficientemente tarefas de complexidade altssima, e.g., a implementao de direitos fundamentais, funo primordial do Ministrio Pblico. Os incentivos sempre existiram; no se est aqui a introduzir novos conceitos ou inovaes nunca antes utilizadas. O que se pretende alertar para a existncia de uma lgica econmica na base de boa parte da realidade que confrontamos diariamente. No setor privado, os incentivos baseiam-se em planos de carreira, promoes com base em meritocracia (i.e, resultados, normalmente financeiros), pagamento de bnus e ascenso a cargos importantes, com retribuio pecuniria proporcional s responsabilidades e atribuies do promovido. Em geral, porm, existe muita incerteza na rea privada. As possibilidades so extremamente nebulosas, e sabe-se delas apenas ex post. No setor pblico, por outro lado, a maior parte dos incentivos so estabelecidos ex ante, no momento de ingresso na carreira. Dentre estes incentivos, podem ser citadas a estabilidade, os vencimentos hoje subsdios, para Magistratura e Ministrio Pblico (que so irredutveis e normalmente mais altos que na iniciativa privada, pelo menos no incio), a reputao (o que pode resultar em futuro ingresso no mercado privado em nvel mais alto do que o de um iniciante), o sistema de licenas remuneradas, etc. Porm, um dos maiores fatores de incentivo de ingresso na carreira pblica, que a estabilidade, pode propiciar ao agente pblico acomodar-se, no inovando ou buscando melhorar sua situao perante a instituio. O engessamento da carreira faz com que agente no se sinta motivado. Os servidores pblicos, sem incentivos, tambm tendem a ficar descontentes com seu servio. J ocorreram inmeras modificaes nessa rea, influenciadas inclusive pelo setor privado (e.g., prmio por produtividade, possibilidade de participao em cursos etc.). Pelo fato do mercado estar em constante movimento na prospeco de talentos, novos incentivos podem e devem ser criados, para que se mantenha o dinamismo das instituies e para que os melhores recursos humanos tambm sejam atrados e retidos pelo setor pblico. 109
Por fim, transportar a idia de mercado para um contexto pblico tarefa das mais difceis e delicadas. No se est aqui a simplesmente transferir, como se fosse um simples trabalho de recorte, os construtos do mercado para a estrutura do Ministrio Pblico. O que sequer seria vivel, pelos seguintes fatos: i) a clientela do Ministrio Pblico, ou seja, a coletividade, no paga diretamente pelo servios (paga-se indiretamente, por meio de impostos); ii) a demanda pelos servios ilimitada, ou ao menos ampla, pulverizada e difcil de determinar; iii) no h sistema de preos na prestao dos servios; como resultado, no h propriamente competio entre os prestadores de tal servio, pelo menos no como apregoa a teoria econmica; iv) o valor tico tem carga semntica de certa forma diversa ou relativizada quando comparado com aquele que usualmente utilizado na rea privada; e v) o Ministrio Pblico, ao contrrio das companhias do setor privado, no tem como funo primordial a maximizao de seu valor intrnseco 12, mas sim a maximizao da satisfao do cliente-cidado, o que no gerar, em termos gerais, rendimento ou lucro para a instituio, a no ser que se considere reputao e reconhecimento como bens intangveis passveis de quantificao monetria, ainda que indireta. Constatadas estas diferenas, cumpre avanar, sempre tendo em mente tais limitaes. Assim, os vetores que devem ser seguidos pelo Ministrio Pblico e seus agentes, na busca pela eficincia, esto designados na prxima parte. 3. O farol da Boa Governana: transparncia, produtividade, eficincia. A Boa Governana (Good Governance) um conceito gerado nos anos 90, no mbito da economia e da poltica do desenvolvimento, tendo correlao com o Consenso de Washington13, hoje trabalhado por vrias cincias, sendo aplicada
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At entre empresas esta verdade no mais absoluta ou foi ao menos relativizada. Atualmente, as empresas se importam tambm em acrescentar valor ao ambiente em que esto inseridas. A noo de desenvolvimento sustentvel tem conquistado as empresas e o investimento ambiental tem sido adotado por grande parcela dos investidores. Para maiores detalhes, veja-se VIZZOTTO, Vinicius Diniz. Green Shares: Concept, Design and Principal Agent Problem in the Environmental Mutual Fund Industry. Hamburgo: 2009. (tese de LL.M, ainda no publicada). 13 A expresso foi criada pelo economista americano John Willianson, que compilou, em 1989, em livro homnimo, um conjunto de medidas necessrias para que os pases latino-americanos voltassem a crescer, considerando os pssimos resultados obtidos na dcada de 80. Dentre tais medidas, podem ser citadas a disciplina fiscal, a reforma tributria, a desregulamentao da
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tanto em empresas privadas como em rgos pblicos. O Acordo de Cotonou14, em seu artigo 9, define Boa Governana como sendo a gesto transparente e responsvel dos recursos humanos, naturais, econmicos e financeiros para efeitos de desenvolvimento eqitativo e sustentvel. O prprio Fundo Monetrio Internacional - FMI possui documentos sobre a temtica da Boa Governana, dando conselhos sobre gesto, suporte financeiro e assistncia tcnica para seus 185 membros15, a fim de que possam melhorar a eficincia e a credibilidade do setor pblico16. Significa, numa compreenso normativa, segundo JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO a conduo responsvel dos assuntos do Estado 17. No s na direo do Governo/Executivo, mas tambm de outros poderes como o Legislativo, Judicirio e o prprio Ministrio Pblico. Acentua-se, ademais, ainda segundo JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, a interdependncia internacional dos estados, colocando questes de governo na agenda multilateral dos pases e de regulaes internacionais18. Alm disso, o movimento recupera parte do New Public
economia, a liberalizao das taxas de juros, taxas de cmbio competitivas, reviso das prioridades dos gastos pblicos, maior abertura ao investimento estrangeiro direto e fortalecimento do direito propriedade. Recentemente, Willianson e o ex-ministro da Fazenda do Peru, Pedro Paulo Kuczynski, revisaram o Consenso de Washington, lanando novo livro: After the Washington Consensus: Restarting Growth and Reform in Latin America (Depois do Consenso de Washington Como Retomar o Crescimento e as Reformas na Amrica Latina), Institute of International Economics, 2002 14 O Acordo de Cotonou um acordo de cooperao comercial, tcnico-financeira e dilogo poltico entre a Unio Europeia e os pases ACP. Assinado a 23 de Junho de 2000 em Cotonou, Benin, o acordo ir regulamentar a relao ACP-UE pelo menos at 2020. Afecta mais de 100 estados: os 27 Estados-membros da UE e os 77 pases ACP, que uma associao que congrega pases da frica, Caribe e Pacfico formada para coordenar atividades. O acordo sucede a Conveno de Lom. 15 Dado atualizando junto ao site do IMF International Monetary Fund http://www.imf.org/external/country/index.htm. Data de Acesso: 01/08/2007. 16 O FMI, agindo como um determinador de vetores de gesto pblica responsvel, desenvolveu dois cdigos de transparncia: o Code of Good Practices in Fiscal Transparency e o Code of Good Practice on Transparency in Monetary and Financial Policies. O primeiro, elaborado para encorajar um debate pblico sobre o modo e os resultados de uma poltica fiscal, objetiva, modo central, o fomento constituio de governos mais confiveis. O segundo tem funo similar na rea da poltica monetria e financeira, com objetivo final idntico. O FMI tambm tem um sistema, direcionado a seus membros, com o objetivo de aumentar a transparncia, a qualidade e a atualidade de dados, denominado Special Data Dissemination Standard (SDDS). Disponvel em: http://www.imf.org/external/np/exr/facts/gov.htm. Data de acesso: 28.07.2007 17 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Brancosos e Interconstitucionalidade: itinerrio dos discursos sobre a Historicidade Constitucional. Coimbra: Almedina, 2006. p. 327. 18 Idem. p. 327.
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Management ou Nova Gesto Pblica19, na articulao de parcerias pblicoprivadas, sem nfase exclusiva da dimenso econmica. relevante afirmar que a Boa Governana frutifica e tem terreno frtil em democracias plurais, pois seus valores e bases demandam uma abertura de comportamento dos governantes ao pblico e a exposio praticamente geral do funcionamento e da dinmica do setor pblico, includas a procedimentos legislativos, finanas pblicas etc. Veja-se que um dos grandes responsveis pela consolidao e estabelecimento da democracia, evidente que resguardadas algumas desvirtuaes, o sistema de capitalismo de mercado, como acentua ROBERT A DAHL20. A Boa Governana enfatiza questes com repercusses politicamente fortes, envolvendo (i) Governabilidade; (ii) Responsabilidade (Accountability); e (iii) legitimao. Se o ponto central na sua gnese a capacidade do Estado em gerir seus problemas financeiros e administrar seus recursos, a Boa Governana toca, tambm, na essncia do Estado, alm do desenvolvimento sustentvel, centrado na pessoa humana. Baseia-se, portanto, no respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais, na democracia do Estado de Direito e no sistema de
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Para um panorama sobre o movimento nacional de Reforma da Gesto Pblica de 1995, ocorrido quando da gesto de BRESSER PEREIRA no MARE - Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, veja-se NASSUNO, Mariane e KAMADA, Priscilla Higa (Org). Balano da Reforma do Estado no Brasil: a Nova Gesto Pblica. Coleo Gesto Pblica. Braslia: MP, SEGES 2002. Disponvel em http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/TerceirosPapers/Livro_Balanco_Reforma_Estado_Brasil.pdf 20 ROBERT A. DAHL refere os motivos pelos quais o capitalismo de mercado favorece a democracia. Aduz ele que a existncia de mltiplos atores econmicos independentes e em competio, atuando a partir de interesses egostas, restritos e orientados pelas informaes do mercado, produz bens e servios de maneira bem mais eficiente do que qualquer outra alternativa conhecida. Alm disso, o capitalismo de mercado favorvel democracia por suas conseqncias sociais e polticas, por meio da criao de uma classe mdia que busca (... ) educao, autonomia, liberdade pessoal, direitos de propriedade, a regra da lei e a participao no governo (...) . Por derradeiro, descentralizando muitas decises econmicas a indivduos e a firmas relativamente independentes, uma economia capitalista de mercado evita a necessidade de um governo central forte ou mesmo autoritrio. Em contraponto, em economias planificadas e centralizadas a democracia nunca existiu (ou apenas momentaneamente e aqui acrescentamos que, quando existiu, o foi de modo artificial). DAHL, Robert. A . Sobre a Democracia. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001. p. 183-184.
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governo transparente e responsvel21. Um programa que bem cabe no art. 1 da CF 88. O grande desafio, partindo-se de tais premissas, colocar o Princpio da Conduo Responsvel no centro dos assuntos do Estado, com o aprofundamento do contexto poltico, institucional e constitucional atravs da avaliao permanente do respeito pelos direitos humanos, dos princpios democrticos e do Estado de Direito 22. O Princpio da Conduo Responsvel prega a centralidade do princpio do desenvolvimento sustentvel e eqitativo que pressupe uma gesto transparente e responsvel dos recursos humanos, naturais, econmicos e financeiros (boa governana). O Princpio da Conduo Responsvel prev esquemas procedimentais e organizativos da boa governana, tais como (i) processos de deciso claros a nvel de autoridades pblicas; (ii) instituies transparentes e responsveis; (iii) primado do direito na gesto dos recursos e (iv) reforo das capacidades no que diz respeito elaborao e aplicao de medidas especificamente destinadas a prevenir e a combater a corrupo 23. O Estado capaz de assegurar a Boa Governana, sempre conforme JOS JAQUIM GOMES CANOTILHO aquele que segue o princpio da justa medida na conduo do Estado, baseado em alguns princpios fundantes: (i) sustentabilidade; (ii) racionalizao; (iii) eficincia; e (iv) avaliao 24. Estes princpios se aplicam a todo e qualquer rgo pblico, inclusive ao Ministrio Pblico. A agenda da Boa Governana, para ser bem implementada, tambm necessita de uma reforma poltica, uma vez que apenas o agir poltico tico, tcnico e profissional que far com que aquela seja operacionalizada. Falando sobre a
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op cit. 327-328 idem. 328-329 23 ibidem. 329 24 Ibidem. P. 333.
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temtica, PAULO FERREIRA DA CUNHA estabelece algumas linhas de fora 25 que podem ser seguidas, analisado o contexto brasileiro. Como o MP pode induzir este ethos pleiteado? Dentre outras possibilidades, (i) garantindo as regras do jogo, coibindo a concorrncia desleal e induzindo a tica nos mercados; (ii) na promoo e concretizao dos direitos fundamentais; (iii) como protagonista do combate corrupo; e (iv) como guardio do meio ambiente. Trata-se de prioridade de todos, verdadeira questo de sobrevivncia e proteo para as geraes futuras, parafraseando a expresso utilizada por JORGE DE FIGUEIREDO DIAS.26 4. Ministrio Pblico e Mercado: a busca pela tica. O arcabouo histrico da tica considervel, tanto no mundo ocidental como oriental. Nenhum campo do conhecimento ou atividade humana est totalmente desvinculado da idia da tica. Como discorre FBIO KONDER COMPARATO, a vida humana tem um sentido tico27, e tal se aplica tambm ao Direito e Economia28. Assim, a tica tambm deve guiar os negcios e o ambiente de mercado. Esta assertiva singela e verdadeira, comprovada por meio de fatos e dados, no sendo um mero desejo dos autores. Dados empricos demonstram que empresas ticas tem desempenho acima da mdia de mercado, conforme pesquisa efetuada pela
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O autor fala sobre as linhas de fora de uma reforma poltica, em um contexto portugus, mas que pode muito bem ser utilizada no Brasil: a) eticizao republicana; b) transparncia; c) aproximao entre eleitores e eleitores; d) abertura do sistema poltico; e e) capacidade do sistema para representar mais, e melhor. CUNHA, Paulo Ferreira da. A Constituio Viva: cidadania e direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 66-72. 26 O autor portugus alega que atualmente assistimos ao surgimento de uma nova forma de sociedade, trazendo tona novos e grandes riscos globais, em especial: (...) o risco atmico, a diminuio da cama da de ozono (sic) e o aquecimento global, a destruio dos ecossistemas, a engenharia e a manipulao genticas, a produo macia de produtos perigosos ou defeituosos, a criminalidade organizada (...), terrorismo nacional, regional e internacional, genocdio, os crimes contra a paz e a humanidade. DIAS, Jorge de Figueiredo Dias. O papel do Direito Penal na Proteo das Geraes Futuras. In Boletim da Faculdade de Direito. Boletim comemorativo do 75. tomo do Boletim da Faculdade de Direito (BFD) Coimbra, 2003. p. 1123. 27 COMPARATO. Fbio Konder. tica: Direito, Moral e Religio no Mundo Moderno. So Paulo: Companhia das Letras. 2006. p. 689-699. 28 Para maiores detalhes, veja-se a coletnea de artigos organizada por IVES GANDRA MARTINS. tica no Direito e na Economia. So Paulo: Thomson Learning, 1999.
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Goldman Sacks e Mckinsey29. A Fundao Getlio Vargas, por meio de seu ncleo de estudos, tambm j abordou a matria em questo30. Os estudos de WILHELM KRELLE31 demonstram que os agentes e atores econmicos sofrem influncias da tica em suas decises, e que existe uma interpenetrao entre a economia Capital Social, tica e e os valores ticos, como tambm reala do Banco Interamericano de AMARTYA SEN32. BERNARDO KLIKSBERG33, diretor da Iniciativa Interamericana de Desenvolvimento Desenvolvimento defende inclusive que a tica deve presidir a economia 34.
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A pesquisa foi veiculada pelo Financial Times, e foi direcionada ao evento Global Compact, da Onu, que rene cerca de 3.000 empresas, includas empresas do Brasil, ndia, e China. No Brasil, a notcia foi publicada na Folha de So Paulo, 04/07/2007, A12. 30 Existem estudos brasileiros sobre a tica no mundo dos negcios. Merece ser referida a importante pesquisa efetuada pela EAESP-FGV, junto ao NPP Ncleo de Pesquisas e Publicaes. Disponvel em http://www.eaesp.fgvsp.br/AppData/GVPesquisa/Rel11-2000.pdf. Data de Acesso: 15.07.2007. 31 Eis o modo como o falecido autor alemo, ento docente na Universidade de Bonn, introduz o tema: A tica, de onde a economia iniciou na antigidade clssica, recentemente reentrou na economia. Existem cada vez mais artigos na literatura que tratam sobre problemas ticos em uma economia de mercado. Ento, eu acho, tempo de analisar a relao da tica e da economia em geral, isto , mostrar onde a tica influencia a economia (e vice-versa) e como isso pode ser levado em conta na Economia. KRELLE, Wilhelm E. Economics and Ethics 1: The Microeconomic Basis. Berlim Heidelberg: Springer-Verlag, 2003. (traduo nossa). 32 SEN, Amartya. Sobre tica e economia. So Paulo: CIA DAS LETRAS, 1999 33 O autor, diretor da Iniciativa Interamericana de Capital Social, tica e Desenvolvimento do BID e assessor especial da ONU, UNESCO, UNICEF e OPS destaca sobre as relaes entre tica e economia: O pensamento ortodoxo rgido na economia lanou a idia de que so dois mundos diferentes. A economia seria para ser manejada pelos tcnicos. A tica pelas igrejas, pelos filsofos, pelos moralistas. uma separao que nossas sociedades devem enfrentar, e voltar a reconstituir a unidade profunda que devem ter. A tica deve presidir e orientar a economia. Ela deve funcionar muito bem mas a servio dos valores ticos bsicos. A economia tica se consegue que as crianas posam desenvolver-se, as famlias estejam protegidas, os jovens tenham oportunidades de trabalho, os idosos estejam protegidos e o meio ambiente preservado. No dia de amanh as geraes futuras julgaro as economias latinoamericanas pelo que se cumpriu com estes valores ticos. Voltar a vincular tica e economia, ao que temos tratado de contribuir, e temos encontrado grande ressonncia porque corresponde a uma necessidade muito sentida da regio, abre uma grande agenda tica econmica com temas como a responsabilidade tica das polticas pblicas, a responsabilidade social da empresa privada, o fortalecimento do voluntariado, a responsabilidade dos meios, e outros. A economia na realidade nasceu como uma disciplina de base tica, profundamente ligada filosofia moral. Assim foi nos seus primrdios. Ela foi desvirtuada pela ortodoxia que causou tantos efeitos regressivos na regio. Disponvel em: http://www.riovoluntario.org.br/imprensa/b_kliksberg.html. Data de Acesso: 05/07/2007. 34 Numa perspectiva algo radical, existe o Journal of Markets and Morality, com base nos Estados Unidos, cujo objetivo a promoo da explorao intelectual da relao entre economia e moralidade tanto da perspectiva das cincias sociais quanto da teologia. O referido jornal procura congregar telogos, filsofos, economistas e outros estudiosos para o dilogo a respeito da moralidade do mercado. Disponvel em http://www.acton.org/publicat/m_and_m/. Data de Acesso: 16.07.2007.
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Uma das correntes que atualmente esto em voga at pelo fato do cada vez maior entrelaamento dentre o Direito e a Economia a Law and Economics35, que surgiu nos Estados Unidos na dcada de 60, tendo como precursor RICHARD POSNER 36, disseminou-se pela Europa e atualmente tem sido apresentada, ainda que de modo tmido, no Brasil, com estudos pioneiros em livros organizados por DCIO ZYLBERSZTAJN37, RAQUEL STAJN e LUCIANO BENETTI TIMM 38, sem esquecer do livro guia de ARMANDO CASTELLAR PINHEIRO e JAIRO SADDI 39. Sendo o direito considerado, por grande parte do movimento de Law and Economics40 como um conjunto de incentivos em sua maioria econmicos a determinarem o comportamento humano 41, tal corrente de pensamento acusada por muitos de ser extremamente rgida, reducionista, presa aos ditames da economia ortodoxa e em especial teoria econmica neoclssica, sendo objeto de inmeros questionamentos sobre sua concreta e efetiva aplicao na totalidade do Direito, como referiu PATRICIA N. WALD42, ainda em 1987. Existem, at por este
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Um panorama conciso a respeito da Anlise Econmica do Direito (contexto do surgimento desta linha de pensamento, possibilidades de aplicao e crticas) pode ser observado em ALVAREZ, Alejandro Bugallo. Anlise Econmica do Direito: contribuies e desmistificaes. Direito, Estado e Sociedade v.9 n 29 p. 49-68. Jul/dez. 2006. Disponvel em: http://publique.rdc.pucrio.br/direito/media/Bugallo_n29.pdf. Data de Acesso: 25.07.2007 36 Veja-se, em especial, a ltima edio da obra POSNER, Richard. Economic Analisys of Law. 7th edition. New York: Aspen Publishers. Wolters Kluwer Law & Business, 2007. 37 ZYLBERSZTAJN , Decio e STAJN, Raquel (org.). Direito & Economia. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier, 2005. 38 TIMM, Luciano Benetti. Direito e Economia. So Paulo: IOB/Thomson, 2005. 39 Op. Cit. 40 ARMANDO CASTELAR PINHEIRO e JAIRO SADDI apontam os principais pontos da Law and Economics: (...) a maior parte do movimento do Direito e Economia v o direito como um conjunto de incentivos para determinar o comportamento humano por meio do sistema de preos e outros incentivos econmicos (...) supondo, em larga medida, o ser humano como um ser racional (...) o comportamento humano reage a estmulos pecunirios, tendo em vista esta premissa: sendo os recursos econmicos escassos, a deciso ser aquela que maximize o seu bem-estar em face dos recursos de que dispe. Isso faz do direito um importante instrumento para algumas polticas pblicas, em especial aquelas que dependem de seu cumprimento para serem eficazes ou, ainda, por meio dos mecanismos que garantam certa segurana e estabilidade ao sistema. PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. So Paulo: Elsevier, 2005. p. 17. 41 Esta , alis, uma das premissas que guiam o trabalho de um dos mais polmicos economistas da atualidade, STEVEN D. LEVITT, para o qual os incentivos so a pedra de toque da vida moderna. LEVVIT, Steven D; DUBNER, Stephen J. Freaknomics: O lado oculto e inesperado de tudo o que nos afeta. 12 edio. Traduo: Regina Lyra. So Paulo: Campus/Elsevier, 2005. p. 15. 42 Ao longo de artigo sobre os limites da anlise econmica nas decises judiciais, PATRICIA M. WALD refere algumas questes: Podem as tcnicas da anlise econmica do direito ser usadas em alguns casos sem aceitar e avanar premissas crticas da totalidade da escola do Direito e da Economia? Em quais casos estas tcnicas podem ser utilizadas? O que acontece quando as partes
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motivo, tentativas da implementao de uma corrente socializante dentro do contexto da Law and Economics43, bem como eventuais contrapontos, tais como a Anlise Jurdica da Poltica Econmica, a qual busca uma maior interdisciplinariedade e que tem em MARCUS FARO DE CASTRO 44 um de seus maiores defensores. Veja-se, essencial apontar, que a prpria corrente da Law and Economics tem tipos e teses diferenciados, como bem observa HORACIO SPECTOR45. Em que pesem as crticas existentes, algumas construtivas, outras no, o importante a constatar que a sociedade do sculo XXI possui demandas novas e crescentes, a ocasionar inclusive o surgimento de novos direitos 46 os quais impem a criao de novos instrumentos institucionais e legais para o atendimento de tais pleitos. Destarte, a sociedade atual cobra responsabilidades e resultados dos rgos pblicos, seja a curto, mdio ou longo prazo, devendo o valor eficincia47 ser introjetado em toda instituio pblica, para que ela cumpra de modo efetivo seus objetivos. por causa disso que o Ministrio Pblico, neste
no colocaram sua disputa em termos econmicos? Como pode a linguagem (econmica) ser adaptada para fazer-se compreensvel para os juzes e para as partes? necessrio prever o comportamento das pessoas supondo-se que eles sempre maximizem o bem para si mesmos? WALD, Patricia M. Limits on the Use of Economic Analysis in Judicial Decision Making. In Law and Contemporary Problems, Vol. 50, No. 4, Economists on the Bench (Autumn, 1987), pp. 225-244. 43 Em uma tentativa de integrar o direito tradicional com a Law and Economics, trazendo tona o Princpio da Eficincia Econmico-Social (PESS), ver GONALVES, Everton das Neves e STELZER, Joana. O Direito e a Law and Economics: possibilidade interdisciplinar na contempornea anlise econmico-jurdica internacional. Disponvel em: 44 Para as observaes sobre as interaes entre interesses econmicos e ideais econmicos, bem assim questionamentos sobre as relaes entre o Poder Judicirio e as autoridades econmicas (jurisdio e poltica econmica), vide CASTRO, Marcus Faro. In Ver. TST, Braslia, vol n 68, jan/mar 2002. P. 190-203. 45 Refere o autor que El Anlisis Econmico del Derecho puede incluir tesis de ndole diferente. Es muy importante distinguir estas tesis para evitar equvocos y objeciones infundadas. En primer lugar est la tesis normativa: el Derecho debe ser eficiente. Em segundo lugar, la tesis predictiva: puesto que las personas son agentes racionales podemos utilizar la teora econmica para predecir cmo se comportarn en funcin de los incentivos y desincentivos generados por las normas jurdicas. En tercer lugar est la tesis descriptiva, segn la cual cierto sistema jurdico (por ej., el common law) es eficiente. Finalmente, est la tesis evolucionista, que afirma que el Derecho tiende a adoptar normas eficientes. SPECTOR, Horacio. Elementos de Anlisis Econmico del Derecho. Buenos Aires: RubinzalCulzoni, 2004. p. 13 46 Para uma introduo ao tema, vide WOLKMER, Antnio Carlos. Introduo aos fundamentos de uma Teoria Geral dos Novos Direitos. In os novos direitos no brasil: natureza e perspectivas: uma viso nova das novas conflituosidades jurdicas. Antnio Carlos Wolkmer e Jos Rubens Morato leite (org.) So Paulo: Saraiva, 2003. p. 1-29. 47 O qual , a bem da verdade, um dos conceitos chave da Law and Economics.
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cenrio, deve reforar sua atuao junto sociedade na tentativa de equilibrar a busca pela eficincia e pelo justo, conceitos que, em uma anlise apriorstica e superficial podem ser considerados incompatveis, mas podem e devem ser harmonizados, especialmente naqueles campos em que esta corrente de pensamento tem maior possibilidade de aplicao, tais como na implementao de polticas pblicas, na tcnica legislativa, na defesa do consumidor, no direito administrativo, no direito da concorrncia e regulao, no direito econmico, no direito societrio etc. 5. Questes em torno do Oramento Pblico. O Ministrio Pblico tem papel importante na manuteno do Estado Democrtico de Direito, conforme prev a prpria Constituio em seu art. 127, caput48. Nesta senda, umas das vertentes mais importantes para a concretizao deste Estado Democrtico de Direito a utilizao, de modo transparente, conforme os ditames da Boa Governana, do oramento pblico. Tal concepo significa que a Boa Governana no pode (...) consistir numa simples poltica de alocao de recursos e de boas prticas oramentais, se necessrio autoritariamente impostas, com desprezo dos direitos fundamentais e humanos e dos princpios basilares da democracia e do Estado de compreende, mas sim uma boa governana traduzida na gesto necessria, adequada, responsvel e sustentvel dos seus recursos naturais e financeiros49. Destarte, o Ministrio Pblico tem importante atuao no campo atinente ao Oramento Pblico, uma vez que ele atua tanto (i) na questo da captao de receita (fiscalizao da sonegao, firmatura de termos de compromisso de ajustamento de conduta para regularizar situaes potencialmente ilcitas), bem como na (ii) induo da boa despesa, seja em mbito institucional interno ou junto a outros rgos pblicos, tanto no mbito do Executivo (induo de polticas
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Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. 49 CANOTILHO. . p. 333.
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pblicas), do Legislativo (induo de processos legiferantes tendentes promulgao de leis com temtica especfica) ou do Judicirio (utilizao dos meios e instrumentos judiciais para concretizar disposies constitucionais e legais). Neste panorama, a Gesto Estratgica do Ministrio Pblico tem ligao intrnseca com o Oramento Pblico, visando ao atendimento aos vetores da eficincia e da produtividade, atendendo s demandas tanto dos membros e servidores como dos demais rgos pblicos e da sociedade civil organizada. O planejamento financeiro e ttico de uma entidade, ou seja, estabelecer como, onde, em que momento e em quais reas utilizar seus recursos determinar a capacidade do rgo em ser eficiente, eficaz e efetivo 50. Confirmando este posicionamento, eis as palavras de HELIO SAUL MILESKI: Em qualquer campo da atividade humana, especialmente os queenvolvam a produo de bens e servios, seja propiciando a gerao de riquezas, seja para o atendimento do interesse coletivo, imprescindvel a utilizao do planejamento, no sentido de que possa haver uma utilizao adequada e pertinente dos recursos materiais, humanos e financeiros e que possibilite uma ao racional, com mais eficcia e eficincia, para o atingimento dos objetivos propostos. Quando essas questes envolvem o poder Pblico e a sociedade, tendo em conta a precariedade
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Em que pese a inexistncia, entre os autores da rea, de concordncia a respeito da carga semntica dos termos eficincia, eficcia e efetividade, uma boa referncia pode ser obtida junto ao Tribunal de Contas da Unio (TCU), rgo federal mximo na fiscalizao das contas e gastos pblicos dos rgos circunscritos quela esfera de poder. SLVIO GHELMAN refere o documento do TCU intitulado Tcnicas de Auditoria: Indicadores de Desempenho e Mapa de Produtos (TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO (Brasil). Tcnica de auditoria: indicadores de desempenho e mapa de produtos. Braslia: Tribunal de Contas da Unio, 2000.), seguindo a linha da Organizao Internacional de Entidades de Fiscalizao Superiores, ratifica o seguinte posicionamento acerca de cada um dos conceitos acima externados: Eficincia: a relao entre os produtos (bens e servios) gerados por uma atividade e os custos dos insumos empregados em um determinado perodo de tempo. Eficcia: o grau de alcance das metas programadas em um determinado perodo de tempo, independente dos custos implicados. Efetividade: a relao entre os resultados alcanados e os objetivos que motivaram a atuao institucional. Em outras palavras, a relao entre os impactos reais observados na populao e os impactos que seriam esperados decorrente da ao institucional. In GHELMAN, Slvio. Adaptando o Balanced Scorecard aos preceitos da Nova Gesto Pblica. Universidade Federal Fluminense- Centro Tecnolgico - Laboratrio de Tecnologia, Gesto de Negcios e Meio Ambiente LATEC, Niteri, 2006. p. 22. Disponvel em http://www.gespublica.gov.br/. Data de Acesso: 31.07.2007.
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de recursos para o atendimento do elevado grau das necessidades coletivas, com muito mais razo deve o Estado se utilizar do planejamento, a fim de poder investir e prestar melhores servios, com uma aplicao mais inteligente dos seus parcos recursos51. Assim, o prprio Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, atento aos novos influxos do direito, da economia e da gesto, construiu um programa denonimado Gesto Estratgica do Ministrio Pblico 2022 GEMP 2022, que pretende construir projees de curto, mdio e longo prazos, considerando os dados scio-econmicos estaduais e nacionais disponveis, para antecipar as grandes necessidades e/ou alteraes institucionais do MP, visando sempre a efetividade em suas aes. Neste contexto, conjugam-se tcnica e tica 52. 6. Efetivao de Direitos Fundamentais e Reserva do Possvel. A concretizao de Direitos Fundamentais uma das principais atribuies do Estado Democrtico de Direito. O Estado deve implementar polticas que resguardem e concretizem tais direitos. Assim, o Ministrio Pblico tem papel importante no sentido de buscar tais efeitos, seja junto aos rgos pblicos, judicial ou extrajudicialmente, ou junto sociedade civil organizada, inclusive por meio de interaes com o terceiro setor. Porm, como referido no ponto anterior, existem
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MILESKI, Hlio Saul. O Controle da Gesto Pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. P. 52. Confira-se a confluncia em FBIO KONDER COMPARATO, ao tratar da tica necessria para um mundo solidrio. COMPARATO com a palavra, preocupado com a nova arquitetura institucional exigida pela realidade poltica atual assim se manifesta: Em primeiro lugar, h uma funo poltica indispensvel para os dias de hoje, e totalmente ausente do esquema clssico. a funo de previso e planejamento. No preciso invocar o lugar-comum da acelerao da Histria para perceber que um Estado que no sabe aonde vai, porque seus dirigentes so incapazes de enxergar o futuro, navega ao lu, e fica sujeito ao risco de naufrgio. A metfora no gratuita, pois os filsofos gregos sempre compararam o governo da plis pilotagem de uma nau, e os vocbulos kubernetes, em grego, e gubernator, em latim, designavam em sentido prprio o piloto e em sentido figurado o governante. indispensvel, pois, criar um rgo de planejamento independente dos demais, encarregado com exclusividade de direcionar a ao dos poderes pblicos e de toda a sociedade, no rumo do pleno desenvolvimento. A ele, e s a ele, incumbir a elaborao dos planos e oramentos-programas de polticas pblicas, os quais sero aprovados pelo legislativo e aplicados pelo Executivo. Na composio do rgo planejador, essencial impedir o desvio burocrtico. Nele devem estar presentes, portanto, representantes qualificados dos diferentes grupos tnicos, econmicos e culturais que compem a sociedade. COMPARATO, Fbio Konder. tica: Direito, Moral e Religo no mundo moderno. Companhia das Letras: So Paulo, 2006. p. 673-674.
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limitaes financeiras (oramentrias) realidade.
para que estas disposies tornem-se
Devemos estar cientes de um conflito existente entre escassez de recursos e o direito a prestaes. Pode o direito oferecer uma resposta segura para situaes em que os recursos sejam limitados? Pode apontar uma soluo para quem o Estado deva atender ou no atender em um cenrio de falta de meios econmicos para satisfazer a todos? Afinal, como refere LUIZ FERNANDO CALIL DE FREITAS , inevitvel reconhecer que uma das maiores, seno a maior, dificuldade do respectivo implemento a circunstncia de que alguns direitos fundamentais, em especial os direitos a prestaes positivas s efetivamente existem na exata medida em que a lei e as polticas sociais os garantam. (...) a medida de sua implementao (dos direitos sociais) com maior ou menor intensidade varia na razo direta da existncia de recursos disponveis para tais utilizaes 53. Nesta direo, a resposta a esses questionamentos est intrinsecamente ligada ao que se possa entender como eficcia e efetividade dos direitos sociais, os chamados direitos prestacionais, em que o Estado deve agir para concretizar direitos (sem descurar, evidentemente, de que outros direitos alm dos sociais, tais como as liberdades civis, possuem custos para serem implementados). Apesar dos direitos fundamentais estarem no topo de prioridades de um Estado Democrtico de Direito, necessrio atentar para a realidade econmica e oramentria do Estado. Considerando este aspecto importante a doutrina construiu conceito denominado de reserva do possvel: as aes do Estado so dependentes da escassez de recursos econmicos existentes, bem assim do direcionamento dos recursos
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FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: Limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. P. 173
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oramentrios. Existe um custo para a implementao dos direitos, para utilizar a expresso cunhada por FLVIO GALDINO em livro sobre o tema 54. A elevao do nvel da realizao dos direitos fundamentais estar sempre condicionada pelo volume de recursos suscetvel de ser mobilizado para esse efeito. Nessa viso, a limitao dos recursos pblicos passa a ser considerada verdadeiro limite ftico efetivao dos direitos sociais prestacionais (destes em especial, sem excluso de outros direitos, como referido anteriormente). Vale dizer, necessrio no apenas que a norma outorgue certa capacidade de atuao para o seu destinatrio como tambm existam recursos materiais que tornem possvel a satisfao do direito, fatores que consubstanciam a clusula antes mencionada. INGO WOLFGANG SARLET, sintetizando a questo da reserva do possvel, sustenta que ela possui, ao menos, uma dimenso trplice uma vez que envolve em um primeiro momento, a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos direitos fundamentais. Aps, a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos (...)55. Ainda, no que toca ao provvel titular de um direito prestacional, a reserva do possvel age como baliza de proporcionalidade da prestao, considerando ainda sua exigibilidade e sua razoabilidade. O papel do Ministrio Pblico, nesta linha, auxiliar, induzir e influenciar os agentes pblicos e polticos a priorizarem o atendimento aos direitos fundamentais. O oramento deve estar vinculado concretizao da dignidade humana ou do mnimo existencial, o conjunto formado pela seleo dos direitos sociais, econmicos56 e culturais considerados mais relevantes, por integrarem o ncleo da dignidade da pessoa humana. imperioso esclarecer, todavia, as
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GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos Direitos - Direitos no nascem em rvores So Paulo: Lumen Juris, 2005. 55 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 304 Para maiores aprofundamentos, p. 301-305. 56 Veja-se, considerando a temtica do texto, o posizionamento do professor LUCIANO BENETTTI TIMM, para o qual a livre iniciativa tem status de direito fundamental, inerente dignidade humana.TIMM, Luciano Benetti. O Direito Fundamental livre iniziativa: na teoria e na prtica institucional brasileira: in Revista da Ajuris. V. 34 nmero 106, junho de 2007. p. 107-124.
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dificuldades inerentes ao estabelecimento do rol de direitos que compe este mnimo existencial (os quais podem variar em intensidade, prioridade e concretizao, conforme as concepes ideolgicas e metas de determinado governo e/ou sociedade), bem como o fato de que eles no podem ser implementados imediatamente, refns que so das restries oramentrias e da constante evoluo das relaes sociais, sinalizando, algumas vezes, por um distanciamento entre teoria e prtica. 7. O Combate Corrupo e a Guarda do Meio Ambiente. Para se alcanar este Estado de Boa Governana, o Ministrio Pblico tem papel fundamental, em especial no combate corrupo. A corrupo responsvel, em grande parte, pela falta de operacionalidade econmica do pas. Um pas corrupto, com instituies frgeis, apresenta nveis de impunidade altos, estanca o crescimento econmico, impede uma arrecadao de impostos satisfatria, o que reflete em um oramento pblico restrito e incapaz de atender as demandas sociais, inclusive quelas atinentes a direitos fundamentais. Sem medidas eficientes e efetivas capazes de estancar esta sangria, o crculo virtuoso que deve embasar o desenvolvimento econmico fica incapacitado. Assim, o combate a corrupo uma das pedras de toque para a implantao de um sistema econmico dinmico e de instituies confiveis. Um pas corrupto no alcana o desenvolvimento econmico, como j constatou o Banco Mundial57. O ndice de Liberdade Econmica58 demonstra a veracidade da
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O Banco Mundial, por exemplo, constatou que a corrupo um dos maiores fatores a impedir o desenvolvimento social e econmico dos pases e considera os seguintes itens essenciais para sua reduo, todos relacionados a uma gesto pblica democrtica, transparente e pluralista: a) aumentar o credibilidade/confiana das instituies polticas; b) fortalecer a participao popular; d) criar restries institucionais ao poder; d) criar um setor privado competitivo; e e)aprimorar a administrao no Setor Pblico. Disponvel em: http://www1.worldbank.org /publicsector /anticorrupt/index.cfm Data de acesso: 31.07.2007. 58 O ndice de Liberdade Econmica (Index of Economic Freedom) um ndice elaborado pelo instituto americano Heritage Foundation em parceria com o dirio "The Wall Street Journal" o qual avalia o grau de liberdade econmica de 157 pases. A pesquisa considera dez categorias de liberdade econmica na pesquisa, quais sejam: nos negcios; no comrcio; liberdade fiscal; de interveno do governo; monetria; de investimentos; financeira; de corrupo; do trabalho; e direitos de propriedade. Segundo o relatrio, que posiciona o brasil em 70 lugar, o pas sofre com
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assertiva, o qual constatou que no Brasil existe uma burocracia ineficiente e corrupta, um sistema judicirio ineficiente, sujeito sistemas regulatrios confusos e vagarosos. Em termos financeiros, a corrupo custa US$ 3,5 bilhes por ano ao Brasil, sendo que o valor corresponde perda de produtividade anual provocada por fraudes pblicas, segundo MARCOS FERNANDES, coordenador da Escola de Economia de So Paulo, FGV59. Por seu turno, o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio referiu que o pas perde, todos os anos, o equivalente a 32% de sua arrecadao tributria devido corrupo e ineficincia na administrao da mquina pblica. O prejuzo com a corrupo no pas chegou a R$ 234,5 bilhes em 2005, considerando uma arrecadao total de R$732,8 bilhes60. Refira-se, ainda, os escndalos na rea de licitaes, que movimentaram R$ 130 bilhes de reais61 no ano de 2003, isto apenas no mbito da Unio. Estes nmeros consolidam o Brasil na posio de n 70 no Ranking da Transparncia Internacional, no ndice de Percepo de Corrupo de 2006, que levou em conta 163 pases, ao lado de pases como Senegal, Gana e Peru. corrupo, bem como
uma burocracia "altamente ineficiente e corrupta", que reduz as liberdades para negcios e investimentos. "O sistema Judicirio ineficiente e sujeito corrupo, como outras reas do setor pblico", diz o documento. "Devido grave inflexibilidade regulatria, abrir um negcio demora mais de trs vezes a mdia mundial." "O sistema fiscal confuso, as barreiras ao investimento estrangeiro, a gesto governamental da maior parte dos setores eltrico e de petrleo e de uma parte significativa do sistema bancrio, o Judicirio fraco e um sistema regulatrio complicado" esto entre os principais obstculos liberdade econmica do Brasil, diz o estudo. Maiores detalhes em www.heritage.org/index/. Data de Acesso: 25.07.2007. 59 Segundo o professor, Com as pssimas qualidades das leis, da governabilidade e do ambiente de negcios, as empresas hesitam em investir no Pas e deixam de criar emprego e renda para a sociedade. Para ter idia do que significa a perda de produtividade provocada pela corrupo no Brasil, basta comparar o volume de dinheiro empenhado pelo governo no Ministrio dos Transportes. At agosto, foram cerca de R$ 5,3 bilhes em obras de infra-estrutura de transportes, como estradas, hidrovias, ferrovias e portos - bem abaixo da perda de produtividade anual calculada em US$ 3,5 bilhes, ou R$ 7,5 bilhes convertidos pelo dlar de R$ 2,17. Disponvel em http://www.cqh.org.br/?q=node/246. Data de Acesso: 10.07.2007. 60 Corrupo leva R$234,5 bi do Leo. In Dirio do Comrcio, 04/10/2006. 61 Para se ter uma idia, naquele mesmo ano de 2003, cerca de R$20 bilhes de reaisforam desviados, quase 15% do total. Alm disso, conforme PINHEIRO JUNIOR, cerca de 25% a 30% dos processos do gnero apresentam alguns vcios, muitos destes ocorrendo no por m-f da administrao pblica, mas por editais que no so bem elaborados. PINHEIRO JNIOR, Jos. Licitao, do Edital ao Processo. Disponvel http://www.conlicitacao.com.br/norton/jornal_do_commercio.htm. Data de Acesso: 10.07.2007
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O caminho longo. O combate Improbidade Administrativa e outras forma de corrupo deve ser acirrado cada vez mais, uma vez que, conforme o ndice de Competitividade Global 2006-2007 do Frum Econmico Mundial, o Brasil caiu nove posies no ranking internacional, de 57 para 66, ficando abaixo dos demais pases que formam o BRIC62. por isso que iniciativas como o Programa Nacional de Modernizao do Sistema de Controle das Contas Pblicas63 devem ser valorizadas. As investigaes protagonizadas pela Polcia Federal e pelas Polcias Estaduais, em conjunto com o Ministrio Pblico e o Judicirio, tambm. Alm disso, a transparncia deve ser implementada, principalmente naqueles nichos em que existe maior possibilidade de incidncia de corrupo64. A produtividade como uma das metas dos servidores
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BRIC um acrnimo cunhado pelo grupo Goldman Sachs, para designar os quatro principais pases emergentes do mundo: Brasil, Rssia, ndia e China. Trata-se de um estudo que prev que em 2050 os pases citados tero um papel importantssimo na economia mundial. Foram utilizadas projees demogrficas e um modelo de acumulao de capital e de crescimento de produtividade, sendo mapeados o Produto Interno Bruto, a renda per capita e movimentos de valor das moedas nas economias BRIC at 2050. Se as projees forem corretas, em menos de 40 anos as economias integrantes do BRIC podem ser maior que o G6 (Estados Unidos da Amrica, Japo, Inglaterra, Alemanha, Frana e Itlia) tomando-se por base o dlar americano.O paper original (WILSON, Dominic; PURUSHOTHAMAN, Roopa. Dreaming With BRICs: The Path to 2050. Global Economic Paper n 99, 1st October 2003) pode ser acessado no seguinte endereo: http://www2.goldmansachs.com/insight/research/reports/99.pdf. Data de Acesso: 25.07.2007 63 Uma iniciativa importante nesta seara o Programa Nacional de modernizao do Sistema de Controle das Contas Pblicas. Segundo VICTOR JOS FACCIONI, presidente da Atricon Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil (Braslia,DF) o programa tem como participantes o Ministrio do Planejamento, o Banco Interamericano de Desenvolvimento, a Atricon e o Instituto Ruy Barbosa, alm do Ministrio Pblico e o Judicirio. O objetivo do Programa o fim da impunidade por todos os meios, revendo inclusive a legislao, que muitas vezes parece abrir brechas para os escndalos que a imprensa vem denunciando. 64 LUIZ NASSIF em recente coluna, publicada em 27/05/2007, intitulada A Busca da Transparncia, adverte a respeito da existncia de trs grupos em que existe maior incidncia de corrupo; i) compras pblicas de produtos commoditizados (comparveis); ii) grandes contratos de obras que demandem projetos; e iii) entidades reguladores, que podem tomar medidas para beneficiar indevidamente empresas; Algumas propostas: i) realizao de todas compras por meio de Bolsa Eletrnica; ii) Desenvolvimento de um Sistema integrado, disponvel na Internet, organizando as principais informaes (lista de obras contratadas, rgo responsvel, vencedor da licitao, preo final, etc); iii) Montagem de Conselho Tcnico, envolvendo a Corregedoria da Repblica ou o Tribunal de Contas, para identificar polticas monetrias e resolues da CVM que sejam absurdas, exigindo explicaes tcnicas dos responsveis. NASSIF, Luiz. A busca pela Transparncia. Disponvel em: http://z001.ig.com.br/ig/04/39/946471/blig/luisnassifeconomia/2007_05.html. Data de Acesso: 15.07.2007
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pblicos tambm importante65 na busca por um estado capaz de assegurar a boa governana, desgarrado da corrupo. O Meio Ambiente e sua respectiva conservao tambm uma das demandas mais prementes da atualidade. Questes como recursos hdricos, aquecimento global, unidades de conservao ambiental e desenvolvimento sustentvel so essenciais e esto na pauta de prioridades da ONU, pelo menos desde a dcada de 1970, perpassando a ECO-92, e inclusive no mbito de suas metas para o milnio 66. No diferente quanto ao Brasil. Apesar das imensas dificuldades operacionais, especialmente no que tange fiscalizao e implementao de alternativas para a preservao do meio ambiente, o fato que o pas est na vitrine do mundo, considerando seus inmeros potenciais e reservas naturais existentes. evidente que o meio ambiente e sempre ser explorado pela humanidade. O ponto aqui no determinar a ocorrncia ou no da explorao, mas sim a implementao de um desenvolvimento econmico ambientalmente sustentvel,
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No campo da produtividade, ANTNIO ERMRIO DE MORAES, um dos maiores empresrios do Brasil, em artigo veiculado na Folha de So Paulo do dia 10/06/2007, fl. A2, comenta a sua preocupao com o quadro de longo prazo dos gastos do governo da Unio com os seus servidores. Considerando a receita utilizada com gastos com pessoal, e que tende a aumentar, o aumento da produtividade no setor pblico a soluo a ser seguida, segundo o empresrio. O princpio da produtividade deve ser implementado tanto no setor pblico como no privado, sendo que em estudo especfico sobre o setor pblico seus autores concluem que o governo do brasil gasta demais para oferecer servios pblicos precrios. Entre 1998 e 2003, a mquina pblica gastou 20% do PIB. Se o pas fosse mais eficiente, a despesa poderia ser 40% menos (MARCELO PIANCASTELLI e colaboradores, Reforma do Estado, Responsabilidade Fiscal e Metas da inflao, IPEA, 2006). Prossegue ANTONIO ERMRIO DE MORAES dizendo que ainda existe um grande espao para melhorar a eficincia dos servios pblicos, em especial nas reas de administrao, educao e sade. Neste cenrio, torna-se indispensvel o trabalho com um sistema de metas e de estimulao dos setores eficientes. O crescimento depende do equilbrio das contas do governo e da eficincia de seus servios. Sem isso, no h progresso. MORAES, Antnio Ermrio. A produtividade do Setor Pblico. In Folha de So Paulo, 10/06/2007, Suplemento Dinheiro, fl. A2. 66 A Declarao do Milnio foi aprovada pelas Naes Unidas em setembro de 2000. O Brasil, em conjunto com 191 pases-membros da ONU, assinou o pacto e estabeleceu um compromisso compartilhado com a sustentabilidade do planeta. Os Objetivos de Desenvolvimento do Milnio so um conjunto de 8 macro-objetivos, a serem atingidos pelos pases at o ano de 2015, por meio de aes concretas dos governos e da sociedade, podendo ser assim resumidos: 1) erradicar a extrema pobreza e a fome; 2) atingir o ensino bsico universal; 3) promover a igualdade entre os sexos e a autonomia das mulheres; 4) reduzir a mortalidade infantil; 5) melhorar a Sade Materna; 6) combater o HIV/AIDS, a malria e outras doenas; 7) garantir a sustentabilidade ambiental; 8) estabelecer uma parceria mundial para o desenvolvimento. Estes objetivos se subdividem em 18 metas e em 48 indicadores.
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parafraseando o ttulo de exposio do professor da Universidade de Columbia, DON MELNICK67 recentemente apresentada na faculdade de Direito da UFRGS 68. O que deve ser frisado que estamos vivenciando uma espcie de crise civilizacional, com reflexos alarmantes especialmente no campo do Meio Ambiente, como argumenta PLAUTO FARACO DE AZEVEDO69. A conscientizao acerca da escassez dos recursos naturais ocasionou o surgimento de uma corrente denominada de economia ecolgica, que refoge da economia tradicional e cujo pioneiro foi NICHOLAS GEORGESCU-ROEGEN 70. No Brasil, os estudos de HUGO PENTEADO71 encontram-se realados (ecoecologia) e visam o encontro entre a economia e outras disciplinas e campos do conhecimento, com a incorporao da realidade fsica, ecolgica, social e planetria nos seus modelos (econmicos). Nas palavras do economista a economia est em cheque com a realidade. Propor crescimento sem avaliar as condies necessrias e sem mensurar os resultados socioambientais no se justifica mais, tanto pelos descalabros ambientais quanto pelas questes sociais 72.
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DON J. MELNICK doutor em Antropologia Fsica, formado em Histria, Antropologia e Biologia. Atualmente detm a posio que j foi de Thomas Hunt Morgan, como professor de Biologia Conservacionista na Universidade de Columbia. Alm disso, o Diretor Executivo do Centro de Pesquisa Ambiental e conservao (CERC), um consrcio de organizaes incluindo a Universidade de Columbia, o Museu de Histria Natural, o Jardim Botnico de Nova York, a Sociedade de Preservao da Vida Selvagem etc. Ele um dos co-diretores da Fora-Tarefa dos objetivos do Milnio da ONU, especificamente na questo de Desenvolvimento Sustentvel. 68 A palestra foi proferida no dia 22/06/2007, s 9h30min, no Salo de Atos da Faculdade de Direito da UFRGS. 69 O professor gacho, em interessante livro, fala sobre a atual crise da civilizao a qual se desdobra na poltica, na tica, na cincia e no direito, com seus respectivos efeitos alarmantes no mbito do direito ambiental e da prpria vida humana. Abordando o contexto do direito ambiental e dos principais pontos nevrlgicos e polmicos da rea, tais como o conceito de desenvolvimento sustentvel, o uso da gua, os transgnicos, o terrorismo, o lixo produzido pela humanidade etc. ele finaliza sua exposio dizendo que o limite do sistema econmico atual ecolgico. Para superar a crise civilizacional presente, urge mudar de rota, no sentido de uma ecocivilizao, em que, respeitando-se os direitos humanos, o homem se reconhea como parte da natureza, e no como seu senhor, que dela pode dispor a seu bel-prazer. AZEVEDO, Plauto Faraco de Azevedo. Ecocivilizao: ambiente e direito no limiar da vida. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 134. 70 Para uma introduo obra do matemtico, estatstico economista romeno, veja-se, MAYUMI, Kozo. The Origins of Ecological Economics: The Bioeconomics of Georgescu-Reogen . New York: Routledge, 2001. 71 Veja-se PENTEADO, Hugo. Ecoeconomia: uma Nova Abordagem. So Paulo: Lazuli, 2003. 72 PENTEADO, Hugo. A estranha lgica da economia. In Folha de So Paul, 02.07.2007,Debates Tendncias.
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Este suposto choque entre economia e meio ambiente pode muito bem ser equacionado. A utilizao de ferramentas legais e econmicas para a preservao do meio ambiente, alis no novidade (o exemplo mais emblemtico, ainda que com suas limitaes, o Protocolo de Kyoto, o qual, mesmo no assinado pelos Estados Unidos tem sido acolhido por grande parte dos estados da federao americana). Pode-se, ainda, citar iniciativas como a questo do desmatamento evitado (valorizao de regies de floresta, tornando-se economicamente vantajosa a preservao e no a explorao de determinada rea), bem como o rol de estudos existentes no mbito do Ministrio do Meio Ambiente, junto a sua Secretaria de Desenvolvimento Sustentvel, a fim de concretizar instrumentos econmicos de gesto ambiental. O Ministrio Pblico por atribuio tanto constitucional (129, III, CF) como ordinria (art. 14, 1, da Lei 6.938/81) legitimado para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente e deve acirrar o combate aos poluidores, consciente de que a defesa do meio ambiente um dos princpios constitucionais reguladores da atividade econmica, como refere MARCELO SCIORILLI73. Sublinhe-se que ambas as reas citadas (combate corrupo e guarda do meio ambiente) so importantssimas para a concretizao do desenvolvimento sustentvel, termo, alis, que engloba muitos dos requisitos atinentes ao mnimo existencial, anteriormente exposto. Isto se explica pelo fato de que o combate corrupo aumenta a arrecadao, ocasionando aumento do oramento e desenvolvimento econmico . Por seu turno, a guarda do meio ambiente faz com que os setores produtivos por meio de sanes pecunirias, por exemplo -, tomem conscincia de que os recursos naturais no so plenamente renovveis e devem ser cultivados para que a prpria economia no entre em colapso. Situar-se entre estes dois grandes plos de modo efetivo uma das principais misses do Ministrio Pblico.
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SCIORILLI, Marcelo. A ordem econmica e o Ministrio Pblico. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 50-51.
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8. Consideraes finais O importante a consolidar, aps a exposio at agora feita, o seguinte: (i) Direito e Economia apresentam conexes; (ii) a implementao da Boa Governana nos rgos pblicos essencial para um Estado que, de um lado, trabalha com recursos oramentrios escassos e, por outro, tem cidados com necessidades que, se no so ilimitadas, possuem demanda muito maior do que a sua real possibilidade de concretizao; (iii) a tica, ou a busca por ela, deve ser um dos valores fundamentais tanto do setor pblico como do setor privado, includo a o mercado e o mundo dos negcios; (iv) o Ministrio Pblico tem papel importante na implementao/induo da tica na fiscalizao dos mercados, concretizando seu papel no combate corrupo e na implementao de polticas respeitadoras de direitos humanos; (v) para que um rgo pblico tenha legitimidade em cobrar uma postura tica da sociedade civil e do setor privado, deve adotar os cannes da Boa Governana; (vi) a eficincia econmica, pautada em aes baseadas na tica e equidade pode e deve ser implementada, inclusive no mbito do meio ambiente, um dos fronts de atuao ministerial. Em suma, a busca pela harmonizao entre o direito e a economia essencial. O professor DECIO ZYLBERSZTAJN, um dos maiores incentivadores da rea, refere que necessrio encontrar uma convergncia74 entre os conceitos-chaves destas duas cincias (i.e justia-equidade, de um lado, e eficincia, do outro 75). No mesmo sentido, LUIZ CARLOS BRESSER PEREIRA em artigo a respeito dos capitalismos vigentes nos Estados Unidos e na Unio Europia aduz que a eficincia no produto da simples competio, mas da combinao da competio com a cooperao, do individualismo com o solidarismo, do mercado livre com sua
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Eis o posicionamento do professor DLCIO ZYLBERSZTAJN, em entrevista junto BOVESPA, quando questionado sobre o que mais relevante abordar na aproximao do Direito e Economia: H uma questo que pode ser o ponto de concluso dessa dicotomia entre eficincia e justia. O objetivo do Direito fazer Justia, portanto a eqidade tem um papel importante, especialmente em sociedades em que h uma grande ineqidade. Mas h do lado da Economia a viso da eficincia. Este critrio, por vezes, ignora ou coloca em um plano diferente o tema da eqidade. A convergncia, porm, fundamental. Disponvel em http://www.bovespa.com.br/Investidor/Juridico/060202NotA.asp. Data de Acesso: 05.07.2007 75 Sobre a temtica da eficincia e eqidade, veja-se POLINSKY, A . Mitchell. Introducin al Anlisis Econmico del Derecho. Barcelona: Ariel, 1985. p. 19-22.
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administrao76. Ou seja, mesmo o mercado sendo o fator principal da coordenao econmica, ele socialmente erigido, devendo ser regulado, uma vez que no construo pronta, acabada e perfeita. O homem, como animal social que , possuidor de valores, no tm como se despir no momento de suas aes econmicas. pelo menos parcial, portanto, a idia da completa amoralidade no agir do homem econmico, como argutamente observa RUI ZOCH77. O valor da varivel moral na equao econmica ainda no foi mensurado, mas fato que a postura tica maximiza a produtividade, fator gerador de riquezas. O prprio ADAM SMITH, considerado o pai da economia e do capitalismo modernos tambm era filsofo moralista, tendo como estrutura central de seu pensamento o paradigma do homem prudente, figura virtuosa que aparentemente se aparta do indivduo autocentrado apenas nos seus interesses pessoais enquanto agente econmico78. O pragmatismo e o utilitarismo da economia no podem ser absolutos, porm tem validade. Vislumbra-se, em realidade, a necessidade de uma complementaridade entre a Microeconomia e a Macroeconomia no mbito de aplicao selecionado, i.e., o Direito, resguardados os princpios fundantes do ltimo. 79 Trata-se, no fundo, de resgatar a perspectiva holstica da concepo cultural do Direito, e de suas interfaces ticas, o que dizer, tambm, econmicas.
76 77
BRESSER-PEREIRA Luiz Carlos. Dois Capitalismos. In Folha de So Paulo, 16/07/2007, B2. Vide ZOCH, Rui. O Divrcio entre a tica e a Economia. Reflexes a partir das idias morais de Adam Smith. Paper apresentado no doutorado da USP (2006), a ser publicado em coletnea organizada por FBIO KONDER COMPARATO. 78 Op. Cit. 79 Nessa esteira, so importantes as palavras de ARMANDO CASTELLAR PINHEIRO e JAIRO SADDI: o jurista no pode, em s conscincia, desprezar o imenso ferramental das outras cincias, com o qual possvel compreender melhor a conduta humana. O Direito , por excelncia, um indutor de condutas; assim, a interseco entre os fenmenos econmicos e jurdicos deve perseguir o mesmo ideal de todas as reas de conhecimento, qual seja, promover a justia e a equidade do sistema social como um todo. PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. So Paulo: Elsevier, 2005. p. 16.
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Reflexes acerca do sistema eleitoral brasileiro: a tragdia democrtica e o wiki-tesarac Romano Jos Enzweiler104
Aquilo que tem um preo pode ser substitudo por algo equivalente. J aquilo que est alm de qualquer preo, e que no admite qualquer equivalente, possui dignidade. Kant Fundamentao da Metafsica dos Costumes
Nota introdutria 1. Explicando os sistemas eleitorais clssicos; 1.1. Sistema majoritrio; 1.2. Sistema proporcional; 1.3. Voto e sistema distrital misto; 2. Sistema eleitoral na Carta Poltica brasileira de 1988; 3. A tragdia democrtica: inconsistncias e rupturas estruturais; 4. Wiki-tesarac e os destinos da democracia.105
Nota introdutria O divrcio havido entre eleitores e eleitos, a dissonncia percebida entre o tempo da economia, o da poltica106 e o da justia estatal, o esvaziamento democrtico104
Juiz de Direito em So Bento do Sul/SC, Brasil. Mestre em Relaes Econmicas e Sociais Internacionais, Universidade do Minho/Portugal. Mestre em Gesto de Polticas Pblicas, Universidade do Vale do Itaja/Brasil. Autor das obras Os desafios de tributar na era da globalizao, ed. Diploma Legal, 2000, e Dimenses do sistema eleitoral o distrital misto no Brasil, ed. Conceito Editorial, 2008. 105 Texto gramaticalmente revisado pela Profa. MSc. Maria Tereza de Queiroz Piacentini. 106 Assim Buchanan (apud GIACOMONI, James. Oramento pblico. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 33), de maneira curiosa e bem-posta, atribui o aumento das despesas pblicas indisfarvel disputa que ocorre entre o processo poltico e o processo de mercado. Ora, sustenta o autor, uma vez que o mercado distribui renda de forma desigual e o processo poltico distribui votos indistintamente, este ltimo tende a valorizar, no momento da deciso, aquelas questes capazes de atrair a maior quantidade de votos. Portanto, a racionalidade econmica (bem-estar coletivo,
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representativo, a total ausncia de amlgama social para sustentar espaos pblico-estatais de discusso e convivncia, o desencantamento advindo da impossibilidade material de acesso universal, igualitrio e imediato aos benefcios oferecidos pelo mundo ps-industrial, a sensao generalizada de corrupo em todos os nveis de poder, a certeza da impunidade/imunidade de governantes desonestos e a ineficincia grotesca na gesto da coisa pblica parecem refletir, em boa medida, o colapso do sistema poltico ocidental 107 . De fato, h claras e inequvocas manifestaes de que estamos fartos da poltica e, mais especialmente, dos polticos, chegando-se a afirmar que o modelo democrtico tradicional d mostras de seu esgotamento. Gostaria de explicitar, desde j, que em minha leitura no obstante ser inquestionvel a natural limitao dos sistemas eleitorais (afinal, no se transforma o carter dos homens por decreto) , pode sim o conjunto de leis especficas (o sistema) ajudar na formao de pases com maior densidade democrtica (civismo) e, portanto, acredito que o desempenho institucional brasileiro (nossa busca pela prosperidade) mesmo grandemente influenciado (mas no s efeito dele), como ricamente demonstrado no estudo de Robert Putnam108 retratando o caso italiano, pela modelagem legal, de tudo dependente, certo, do tipo de representao poltica que formos capazes de construir. Todavia, percebo tambm que um novo modo de participao/convivncia societria est a se forjar a partir das redes sociais (web 2.0), e sua influncia sobre
planejamento de longo prazo) cede passo oportunidade instantnea de captao de votos (populismo), cujos efeitos so de todos conhecidos. 107 De fato h duas espcies de utopia: as utopias proletrias socialistas que tm a propriedade de nunca se realizarem, e as utopias capitalistas que tm a m tendncia de se realizarem frequentemente. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau, 1999, p. 110. Ironicamente, a supremacia filosfica da democracia liberal se faz acompanhar de uma crescente insatisfao com seus resultados prticos. De Moscou a East Saint Louis, da Cidade do Mxico ao Cairo, aumenta o desespero com as instituies pblicas. PUTNAM, Robert D. Comunidade e democracia: a experincia da Itlia moderna. Trad. Luiz Alberto Monjardim. 5 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 19. 108 PUTNAM, Robert D. Comunidade e democracia: a experincia da Itlia moderna. Trad. Luiz Alberto Monjardim. 5 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, 260p.
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a nova democracia ainda no foi suficientemente compreendida. repblica109.
Com efeito, a
questo no bizantina, afeta a todos e reflete-se vivamente sobre os alicerces da
Tambm no deve ser desprezado, adverte Donald Saari 110, o fato de que pequenas mudanas em qualquer sistema eleitoral podem trazer significativas alteraes nos resultados das eleies. Muito mais do que pura teorizao democrtica, a partir do poder poltico em que pese a anomia estatal decorrente da desmaterializao das fronteiras com a globalizao e virtualizao dos mercados que definimos os custos e benefcios coletivos e individuais (quem paga e quem usufrui), a alocao das receitas pblicas (via oramento), a consecuo das polticas sociais (educao, sade, segurana), e definimos a dimenso do Estado nos negcios privados (ajuda financeira aos bancos e programas de estabilizao econmica so alguns exemplos). Pelo repensar do sistema eleitoral evitamos, ou no, episdios inslitos como o ocorrido nas eleies presidenciais norte-americanas de 1824, ocasio em que ascendeu ao poder John Quincy Adams, contrariando a maioria da vontade popular e do prprio Colgio Eleitoral. atravs de um sistema eleitoral ntegro que se distribuem racionalmente os pesos dos votos entre cidados dos estados federados. Acredito e defendo, com sinceridade, que a partir de uma reflexo qualificada seja possvel entendermos e aceitarmos a noo de limites: limites para o que podemos saber e fazer no universo fsico [princpio da incerteza, de Heisenberg], limites para quais verdades podemos descobrir usando a lgica matemtica [teorema da incompletude, de Gdel] e limites para o que podemos
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Lembra Ingo W. Sarlet, em obra seminal e de rara elegncia, que os direitos polticos encontramse dentre os direitos fundamentais de primeira dimenso. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. 110 Conforme anotado por Crato, Saari um dos matemticos e especialistas de cincia poltica que se tm dedicado a estudar os problemas da chamada escolha pblica, uma rea que sofreu um grande desenvolvimento na segunda metade do sculo XX. CRATO, Nuno. A matemtica das coisas. 9 ed. Lisboa: Gradiva, 2010, p. 31.
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conseguir na tentativa de implementar a democracia [como demonstrou Kenneth Arrow111]. O reconhecimento de limites reais nossa capacidade de compreenso e equacionamento dos dilemas humanos, todavia, no deve entorpecer nossos sentidos sociais, nem gerar uma falsa sensao de derrota, desnimo ou conformismo. Pelo contrrio, o desafio que proponho, qual seja, a rediscusso do espao democrtico, passa justamente pela superao desses limites e surge como uma alternativa tragdia anunciada. possvel dizer, com James Stein 112, que por sculos procuramos uma pedra filosofal que transmutaria metais bsicos em ouro. Fracassamos, mas o desejo de achar a pedra filosofal nos levou teoria atmica e ao entendimento da Qumica. provvel que a procura por um sistema eleitoral do tipo ideal113 possvel, mas (que no signifique simplesmente a melhor representao que implique uma maior participao popular, coeso social,
interesse coletivo, que nos atraia honestamente para o debate e possibilite a real auditoria dos atos polticos accountability) seja a nossa pedra filosofal. Talvez tambm fracassemos ao tentar encontr-lo ou conceb-lo. Entretanto, afigura-se igualmente aceitvel vislumbrar a (re)descoberta das possibilidades da poltica, nos limites da vida presente, como resultado dessa busca que nunca se encerra. Por isso mesa, novamente, os sistemas eleitorais.
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Kenneth J. Arrow, matemtico e economista norte-americano, prmio Nobel em 1972, estudou um conjunto de condies eleitorais aparentemente razoveis, tais como a discutida transitividade de preferncias, e mostrou que no h nenhum sistema eleitoral democrtico que satisfaa simultaneamente todas essas condies. Que se pode fazer ento? Matematicamente o problema no tem soluo, mas a sociedade no precisa de sistemas perfeitos, mas sim de regras que conduzam a escolhas coletivamente aceites, mesmo que sejam falveis e aproximadas. CRATO, Nuno. A matemtica das coisas. 9 ed. Lisboa: Gradiva, 2010, p. 31. STEIN, James D., Como a matemtica explica o mundo. Trad. Marcio de Paula Hack. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. 284p. 112 STEIN, James D., Como a matemtica explica o mundo. Trad. Marcio de Paula Hack. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. 284p. 113 Debate-se o tema desde os tempos do paradoxo de Condorcet, passando pelo teorema de Arrow, pelo de Gibbard-Satterthwaite, pela representao justa, pelo voto insincero, pelo paradoxo do Alabama, pelo paradoxo da populao e pelo paradoxo dos novos estados, chegando-se ao teorema de Balinski-Young e ao mtodo Huntington-Hill.
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Se observarmos com ateno, o trao marcante a envolver o tema (sistemas eleitorais) a desinformao. Diante da ausncia de um mnimo de rigor conceitual, vo se formando opinies destitudas de seriedade, dominadas por interesses corporativos, polticos ou econmicos, manifestadas sem qualquer compromisso com a verdade. Conhecer os limites do sistema eleitoral pode vir a fortalecer a democracia, ainda mais em um pas que conta, como o nosso, com o terceiro maior eleitorado do planeta, atrs apenas da ndia e dos Estados Unidos. Portanto, de fato, como referido por Dahl 114, a paisagem poltica de um pas democrtico fortemente influenciada por seu sistema eleitoral. Definir a frmula eleitoral significa balizar as regras do jogo democrtico, possibilitando a transformao de votos em cadeiras no Legislativo ou em cargos no Executivo. As opes apresentadas variam entre emprestar maior estabilidade aos governos (majoritaristas) ou representatividade s minorias (proporcionalistas). Um terceiro caminho pretende aproveitar as vantagens de ambos os sistemas: do majoritrio, a governabilidade; do proporcional, a representatividade. Designa-o boa parte da literatura de "distrital misto".
1. Explicando os sistemas eleitorais clssicos O sistema eleitoral encontra-se inserido num contexto mais amplo, o sistema poltico, o qual abrange, v.g., o Poder Legislativo, o sistema judicirio, o sistema partidrio e a organizao poltico-administrativa federada ou unitria do Estado115.
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DAHL, Robert A. Sobre a democracia. Trad. Beatriz Sidou. Braslia: Editora UnB, 2001. 230p. OLIVEIRA E SILVA; IANOMI, 1999.
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De efeito, as regras estabelecidas pelo sistema eleitoral, transformadoras de votos em mandatos e, decorrentemente, em poder, existem tambm para auxiliar a viabilizao da vida plural, isto , para tornar a democracia 116 real117. Tem-se conceituado a expresso sistema eleitoral como o conjunto articulado e coerente de regras, de procedimentos e de mecanismos que convertem sufrgios, atribudos pelos eleitores a partidos e a candidatos, em cadeiras legislativas ou em outros postos eletivos a serem ocupados por partidos e por candidatos 118. A literatura estrangeira tem estudado os sistemas eleitorais a partir de suas caractersticas mais importantes, destacando sete parmetros, a saber: (i) frmula eleitoral, (ii) magnitude dos distritos eleitorais, (iii) barreira eleitoral, (iv) nmero total dos membros de uma assembleia eleita, (v) influncia das eleies presidenciais sobre as eleies legislativas, (vi) grau de desproporcionalidade e (vii) vnculos eleitorais interpartidrios119. Quanto natureza do voto (personalizado ou partidrio), muito ainda se discute, havendo recente e acalorado debate promovido no Brasil pelo Supremo Tribunal Federal.
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A propsito, por democracia entende-se uma das vrias formas de governo, em particular aquelas em que o poder no est nas mos de um s ou de poucos, mas de todos, ou melhor, da maior parte, como tal se contrapondo s formas autocrticas, como a monarquia e a oligarquia. Um Estado liberal no necessariamente democrtico: ao contrrio, realiza-se historicamente em sociedades nas quais a participao no governo bastante restrita, limitada s classes possuidoras. Um governo democrtico no d vida necessariamente a um Estado liberal: ao contrrio, o Estado liberal clssico foi posto em crise pelo progressivo processo de democratizao produzido pela gradual ampliao do sufrgio at o sufrgio universal (BOBBIO, 2005, p. 7-8). Das trs dimenses democrticas conhecidas (a democracia parlamentar, a de partidos e a de pblico), a que mais se destaca a de pblico, a qual, conforme anota Nogueira (1998, p. 227), possui traos distintivos assentados na presena de um novo protagonista, o eleitor flutuante, e na existncia de um novo frum, os meios de comunicao de massa. 117 Se certo, contudo, que no h sistema eleitoral perfeito, tambm o que a realizao do modelo democrtico depende, grandemente, do sistema eleitoral, pois ele que oferece o melhor processo de representao, a verdade da representao, a participao do povo na organizao e dinmica do poder (ANTUNES, 1998). 118 TAVARES, 1998, p. 203. Do mesmo modo Baquero (2000, p. 20), Avelar e Cintra (2007, p. 293), Brigo (2002, p. 33) e Ramayana (2004, p. 90). 119 LIJPHART, 2003, p. 170
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De fato, algumas democracias enfatizam os atributos dos candidatos, isto , o voto personalizado, enquanto outras priorizam o voto partidrio, apresentandose de singular importncia, portanto, a modelagem do sistema eleitoral. A maior ou menor personalizao do voto pode derivar do sistema eleitoral em trs aspectos: (i) o processo de seleo de candidatos pelos partidos, (ii) a possibilidade oferecida aos eleitores para votarem em candidatos e (iii) a magnitude do distrito eleitoral120. Como visto, os sistemas eleitorais ou pertencem famlia do princpio majoritrio ou do sistema proporcional121. 1.1. Sistema majoritrio Entende-se por sistema majoritrio, de acordo com a literatura jurdica, a representao, em dado territrio (circunscrio ou distrito), cabvel ao candidato ou candidatos que obtiverem a maioria (absoluta ou relativa) dos votos 122. Os sistemas majoritrios so didaticamente divididos em trs grupos: (i) maioria simples, (ii) dois turnos e (iii) voto alternativo. O sistema ingls de maioria simples123, tambm designado Westminster124, o primeiro e mais antigo
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NICOLAU, 2002. Para a consecuo desses objetivos, foram concebidos e funcionam nas democracias pluralistas e competitivas contemporneas dezenas de sistemas eleitorais, cada um dos quais, embora particular e especfico, opera segundo um dentre dois princpios fundamentais, que se excluem mutuamente, de justia poltica distributiva: (1) o princpio da maioria, de acordo com o qual aquele partido que, no distrito ou colgio eleitoral, obtm a maioria absoluta em primeiro turno e, alternativamente, a maioria relativa em segundo turno (o ballottage), recebe todas as cadeiras ou postos em disputa, ou (2) o princpio da proporcionalidade, segundo o qual todas as cadeiras legislativas ou postos eletivos a ocupar so distribudos entre os partidos em proporo magnitude relativa dos votos que cada um recebeu (TAVARES, 1998, p. 204). 122 SILVA, 1994, p. 352-4. 123 Existe uma variedade de termos em ingls para designar este sistema: first-past-the-post, plurality, relative majority, simple majority, single member, single plurality. A frmula de maioria simples utilizada para eleger os Deputados do Reino Unido e de diversos outros pases, a maioria dos quais ex-colnias britnicas (EUA, Canad, ndia, Bangladesh, Malaui e Nepal) (NICOLAU, 2004b, p. 18). 124 no Palcio de Westminster, em Londres, que se rene o Parlamento do Reino Unido. A verso britnica do modelo Westminster no s constitui o exemplo original, como tambm o mais famoso (LIJPHART, 2003, p. 27).
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modelo dominante na representao poltica, surgido na Inglaterra do sculo XIII125, antes das tcnicas de representao proporcional, que vieram posteriormente a dominar a partir do sculo XIX126. Trs principais argumentos so apresentados em favor do sistema de maioria simples: primeiro, ele garante a representao territorial de todos os distritos. Segundo, possibilita uma relao eleitor-eleito mais prxima e direta, facilitando o controle do mandato. Finalmente, induz a estabilidade do governo 127. Este sistema apresenta trs variaes (i) voto em bloco individual, (ii) voto em bloco partidrio e (iii) voto nico notransfervel 128. O princpio nuclear do sistema majoritrio baseia-se na eleio do candidato mais votado129, sendo estabelecido, via de regra, um representante para cada distrito eleitoral, ou seja, para cada unidade territorial na qual os votos dos eleitores convertem-se em cadeiras. Nesses casos, diz-se que a magnitude do distrito eleitoral (M) igual a um (M = 1)130. Desta forma, fica claro que no sistema majoritrio inexiste preocupao com a representatividade (pelo contrrio, diz-se que a mecnica do sistema de maioria simples prejudica os pequenos partidos e os grupos sociais minoritrios cujos votos no sejam espacialmente concentrados, tendendo a constituir sistemas bipartidrios131, como se v no Reino Unido, Estados Unidos e Nova Zelndia) mas,
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O Reino Unido utiliza o sistema de maioria simples para as eleies de representantes Cmara dos Comuns desde a origem do Parlamento medieval em 1264 (NICOLAU, 2004b, p. 18). 126 LIMA JR., 1999. 127 OLIVEIRA E SILVA; IANOMI, 1999. 128 NICOLAU, 2004b. 129 O sistema majoritrio tem o propsito de assegurar apenas a representao do(s) candidato(s) mais votado(s) em uma eleio. Em geral, a frmula majoritria utilizada em distritos uninominais. Nesse caso, o candidato mais votado recebe 100% da representao e os outros partidos, independentemente da votao, ficam sem representao (NICOLAU, 2004b, p. 17). 130 OLIVEIRA E SILVA; IANOMI, 1999, p. 21-22. 131 Uma proposio da anlise poltica comparada que se tornou muito conhecida a de que o mtodo da maioria simples favorece os sistemas bipartidrios. Maurice Duverger (1964, p. 217 e 226) diz que essa proposio se aproxima de uma verdadeira lei sociolgica. Inversamente, os sistemas de Representao Proporcional e de dois turnos (como o mtodo francs da maioria absoluta/maioria simples) estimulam o multipartidarismo (LIJPHART, 2003, p. 190).
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ao contrrio, o que se almeja a governabilidade132. Sistema Proporcional Diz-se proporcional o sistema eleitoral atravs do qual se assegura aos diferentes partidos polticos no parlamento uma representao correspondente fora numrica de cada um. Ele objetiva, assim, fazer do parlamento um espelho to fiel quanto possvel do colorido partidrio nacional 133. Consoante Ramayana134, no sistema proporcional a representao distribuda equitativamente, considerando as foras ideolgicas e o territrio (circunscrio). Refere-se, portanto, garantia de equidade matemtica entre os votos e as cadeiras dos partidos que disputaram uma eleio 135. Para Tavares136, representao proporcional aquela em que o sistema eleitoral assegura, para cada um dos diferentes partidos, uma participao percentual na totalidade da representao parlamentar e, por via de consequncia, na constituio do governo (se o sistema de governo for parlamentar) ou pelo menos no controle sobre ele (se o sistema de governo for presidencial), igual sua participao percentual na distribuio das preferncias, materializadas em votos, do corpo eleitoral. Extrai-se do conceito proposto que o sistema proporcional encontra fundamento na equao democrtica um homem, um voto 137. Ao contrrio do que ocorre com os sistemas majoritrios, os sistemas proporcionais priorizam a representao e a vocalizao das minorias 138. Como se
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Os sistemas majoritrios tm como propsito garantir a eleio do(s) candidatos(s) que obtiver(em) mais votos. (...) Os principais argumentos em defesa dos sistemas majoritrios que eles tendem a produzir governos unipartidrios e permitem que os eleitores tenham maior controle sobre a atividade dos representantes (NICOLAU, 2004b, p. 11). 133 FERREIRA, 1991, p. 154. 134 RAMAYANA, 2004, p. 91. 135 NICOLAU, 2004b, p. 37 136 TAVARES, 1994, p. 123. 137 SOARES; LOURENO, 2002. 138 As primeiras frmulas eleitorais implantadas acompanharam o sistema ingls de maioria simples, sobretudo em suas ex-colnias na Amrica e na Oceania. Progressivamente os pases ali localizados foram todos optando por frmulas proporcionais, exceto Frana e Alemanha, aps a II GG. Atualmente, 59 pases adotam o sistema de pluralidade, 56 o de proporcionalidade, 26 alguma
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l amide, diferentemente do sistema majoritrio, cujo princpio a eleio do representante partidrio mais votado, o sistema proporcional busca a equidade na relao entre os votos recebidos pelos partidos e as cadeiras parlamentares ocupadas por cada um, de modo que a distribuio dos postos legislativos corresponda, aritmeticamente, ao desempenho eleitoral das diversas correntes organizadas, majoritrias ou minoritrias, que concorrem no pleito. O objetivo do sistema proporcional garantir que um partido que receba 10% dos votos ocupe 10% das cadeiras, o que receba 20% ocupe 20% e assim por diante, para assegurar a representao fiel da pluralidade de opinies da sociedade ou dos partidos expressa nos votos dos eleitores139. Portanto, na prtica, o princpio proporcional de deciso se traduz em frmulas eleitorais mediante as quais os partidos ou candidatos conquistam uma cadeira parlamentar cada vez que atinjam um certo montante de votos (quociente eleitoral, mdia maior ou resto maior, por exemplo). Como princpio representativo, o princpio proporcional considera que as eleies tm, como principal funo, a de representar no parlamento, na medida do possvel, todas as foras sociais e grupos polticos existentes na sociedade, na mesma proporo de seu respectivo apoio eleitoral. Em outras palavras, o princpio proporcional d toda a nfase representatividade. Quer-se refletir o mosaico social 140. Sua origem tem sido creditada inspirao do revolucionrio Mirabeau 141 e aos esforos do professor e Ministro das Finanas dinamarqus Carl Andrae 142.
das formas de sistema misto e 25 ainda mantm o sistema de maioria (LIMA JNIOR, 1999, p. 20). 139 OLIVEIRA E SILVA; IANOMI, 1999, p. 22. 140 CINTRA, 2000. 141 NICOLAU, 2004b, p. 37. 142 NICOLAU, 2004a, p. 222. O trabalho de Carl Andrae no teve a devida repercusso na Europa e foi, assim, a obra Tratado sobre eleio de representantes, parlamentar e municipal, publicada pelo jurista Thomas Hare, em 1859, que teve grande impacto sobre o debate poltico de meados do sculo XIX. Para ele, o propsito fundamental de um sistema eleitoral era assegurar a representao das opinies individuais, e no das comunidades ou partidos polticos. Por isso, os eleitores deveriam ter a mais ampla possibilidade de escolha no s de partidos mas, sobretudo, de seus representantes individuais. (...) Em O Governo Representativo, de 1861, John Stuart Mill defendeu a introduo do sistema eleitoral proposto por Hare como forma de viabilizar o governo representativo modelo. Ele acreditava que o sistema proposto por Hare poderia elevar a qualidade dos parlamentares britnicos (NICOLAU, 2004b, p. 38-9).
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Foi a Blgica, de Victor DHondt (e no a Dinamarca, como pensam alguns), o primeiro pas a adotar a representao proporcional de lista nas eleies para a Cmara dos Deputados, em 1899, baseando-se no princpio de que a funo primordial de um sistema eleitoral permitir a representao das opinies da sociedade expressas pelos partidos polticos143. Ademais, diferentemente do que se poderia imaginar, o sistema proporcional foi em seu princpio preconizado pelos liberais, como Mill, e no pelos socialistas. E isso porque a progressiva universalizao do voto fez com que se temesse a excluso das minorias educadas da representao poltica, caso permanecesse em vigor o sistema majoritrio144. Para que um dado sistema eleitoral possa ser tido como proporcional, de acordo com as proposies de Hare e DHondt, cujos contornos restaram esboados acima, critrios foram sendo desenvolvidos pelos tericos que se dedicam ao tema. Refere-se, assim, que a perfeita proporcionalidade pode ser alcanada, pelo menos em princpio, para um corpo legislativo de cem membros, ao passo que se pode j falar em proporcionalidade de representao a partir de uma legislatura de dez membros145. De se sublinhar que inexiste dissidncia sobre a data do incio da entrada em vigor, no Brasil, das regras disciplinadoras do sistema proporcional. O que, entretanto, normalmente se olvida que o Senador do Imprio e conhecido intelectual e homem das letras Jos de Alencar, nos idos de 1868, j o defendia, consoante pode ser observado nesta passagem: (...) evidente que um pas estar representado quando seus elementos integrantes o estiverem na justa
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Nas duas primeiras dcadas do sculo XX, outros pases europeus tambm o fizeram: Finlndia (1906), Sucia (1907), Holanda (1917), Sua (1919) e Itlia (1919). As razes foram as mais variadas. Na Blgica e na Sua, a segmentao tnica e religiosa foi um forte estmulo para a adoo da representao proporcional. Na Alemanha e Itlia, ela foi patrocinada pelos partidos socialistas, que eram os grandes prejudicados pela mecnica do sistema majoritrio de dois turnos, pois no segundo turno as foras antissocialistas recorrentemente se uniam contra eles (NICOLAU, 2004b, p. 43). 144 CINTRA, 2000. 145 LIJPHART, 2003, p. 180.
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proporo das foras e intensidade de cada um 146. Vale tambm recordar que no ano de 1893 o ento Deputado Assis Brasil levantou idntica proposta sem, contudo, conseguir concretiz-la, o que se deu apenas com o advento do primeiro Cdigo Eleitoral, de 1932147. Como cedio, a primeira Repblica brasileira foi marcada por forte sentimento federativo, de inspirao norte-americana e, assim, os Estadosmembros gozavam de maior autonomia, inclusive legislativa. Portanto, no de estranhar que o sistema proporcional tenha sido inaugurado entre ns pelo Estado do Rio Grande do Sul, em 1913, durante o governo de Borges de Medeiros. Atualmente, no Brasil148, so eleitos pelo sistema proporcional os Vereadores, os Deputados estaduais e os Deputados federais, seguindo comando constitucional e critrios de clculo estabelecidos no Cdigo Eleitoral (em vigor desde 1965). Voto e sistema distrital misto Observam os autores especializados que a expresso voto distrital tem sido mal compreendida, j que normalmente se confunde com voto por maioria simples em distritos uninominais, como ocorre no sistema eleitoral britnico ou norteamericano. Todavia, anotam, tanto nos sistemas majoritrios quanto nos proporcionais, alguma forma de distrito sempre se adota, pois a representao poltica de carter territorial, e no corporativa ou profissional, como o permitia a Constituio de 16 de julho de 1934, em seu art. 23 149.
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FLEISCHER et al, 2005, p.67. BRIGO, 2002; PORTO, 2006, p. 222. 148 A incompatibilidade funcional entre presidencialismo e representao proporcional com pluripartidarismo congressual, que fora h largo tempo enfatizada no Brasil por Raul Pilla e Miguel Reale, hoje um consenso na cincia poltica internacional, compartilhado por autores de to diferentes tendncias como Arend Lijphart, Giovanni Sartori, Mark Jones e Scott Mainwaring (TAVARES, 1998, p. 16). 149 CINTRA, 2000.
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Registra Nicolau150 que mistos so os sistemas eleitorais que utilizam simultaneamente aspectos dos dois modelos de representao (proporcional e majoritrio) em eleies para o mesmo cargo. (...) Nos pases que utilizam os sistemas mistos, a combinao mais frequente entre a representao proporcional de lista e o sistema de maioria simples. Comenta a literatura, por seu lado, da possibilidade de se vincular o surgimento e ascenso do nacional-socialismo na Alemanha com o sistema eleitoral marcadamente proporcional adotado em 1919, na Constituio de Weimar151. Conforme deixa claro Hans Meyer, sobre nenhuma outra questo debruou-se mais o Conselho Parlamentar do que sobre a questo eleitoral. Apesar de ser um pensamento extremamente simplista aquele que entende o sistema proporcional da Repblica de Weimar como uma das causas da ascenso de Hitler, os temores por ele provocados surtiram dois efeitos importantes na sistemtica eleitoral alem: (1) o sistema eleitoral foi constitucionalizado, deixando Lei Fundamental alem a regulamentao para a legislao ordinria, para que uma necessria eventual modificao no fosse deveras dificultada; (2) o sistema eleitoral adotado foi o resultado de concesses recprocas e, em princpio, provisrias, entre aqueles que defendiam a adoo do sistema majoritrio, usando como argumento o referido caso de Weimar, e os defensores do sistema proporcional152. Assim, a preocupao do momento residia em criar um modelo que mantivesse igualmente a representao popular (reflexo das opinies polticas
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NICOLAU, 2004b, p. 63. No perodo ps-guerra, a Alemanha concebeu, ao cabo de elaborados estudos e paciente negociao poltica, que incluiu tambm, em alguns momentos, as prprias foras de ocupao, um sistema eleitoral que, sendo proporcional, permite todavia eleger a representao junto ao Bundestag de duas formas. Metade dos Deputados se elege em distritos uninominais, por critrio majoritrio (maioria simples) e voto personalizado (voto no candidato), e metade mediante listas partidrias estaduais, com os candidatos apresentados ao eleitor na sequncia em que devero ser eleitos. Com esse sistema, materializado na verso atual pela Lei Eleitoral Federal de 7 de maio de 1956, colhem os alemes as vantagens do voto em candidatos, no em partidos, em pequenos distritos, sem perder, contudo, as virtudes do voto partidrio, programtico, que o sistema de listas permite praticar (CINTRA, 2000). 152 SILVA, 1999, p. 80.
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existentes entre o eleitorado) e as possibilidades de produo de um rgo funcional, isto , que priorizasse a governabilidade153. 2. Sistema eleitoral na Carta Poltica brasileira de 1988 Mais detalhada do que as anteriores no que se refere aos direitos polticos, ao sistema partidrio e composio do Congresso Nacional, veio a Constituio Federal de 1988 confirmar a soberania popular exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. Inovou ao acrescentar, entre as formas de manifestao poltica popular, (i) o plebiscito, (ii) o referendo e (iii) a iniciativa popular. Sufragou o pluralismo poltico como um dos fundamentos da nossa Repblica, que se constitui, diz o Texto, em Estado Democrtico de Direito. Reservou privativamente Unio a competncia para legislar sobre direito eleitoral, conferindo status de norma superconstitucional ao sufrgio universal, distinguindo-o como clusula ptrea. O alistamento eleitoral e o voto passaram a ser (i) obrigatrios para os maiores de dezoito anos; (ii) facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, sendo condio de elegibilidade, na forma da lei: (i) a nacionalidade brasileira; (ii) o pleno exerccio dos direitos polticos; (iii) o alistamento eleitoral; (iv) o domiclio eleitoral na circunscrio; (v) a filiao partidria; (vi) a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, VicePrefeito e Juiz de Paz; d) dezoito anos para Vereador. So inelegveis os inalistveis e os analfabetos. A reeleio dos Chefes do Poder Executivo (Presidente, Governador, Prefeito) foi aprovada pela Emenda Constitucional n 16, de 4 de
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SILVA, 1999, p. 80. No imediato aps-guerra, as elites polticas alems produziram, fortemente instigadas pelas foras de ocupao, duas memorveis inovaes institucionais: o parlamentarismo, com a moo de censura construtiva s se derruba um gabinete pela eleio do substituto e o sistema eleitoral "proporcional personalizado", tema desta nota. (...) Na Alemanha, o sistema mais corretamente caracterizvel como misto, por combinar, de modo sistemtico, votos personalizados com votos em lista ou de legenda (CINTRA, 2000).
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junho de 1997, mas para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito. Restou mantida, ainda, a inelegibilidade no territrio de jurisdio do titular, do cnjuge e dos parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. Cabe lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio de mandato considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. Para a proteo dos mandatos e, pois, das instituies democrticas, prev a Constituio a vedao da cassao dos direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de (i) cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; (ii) incapacidade civil absoluta; (iii) condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; (iv) recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; (v) improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. Buscou-se emprestar um mnimo de estabilidade s regras eleitorais, agregando-se que a lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra em at um ano da data de sua vigncia. Nossa Constituio confere status especial aos partidos polticos, reservando-lhes um captulo especfico (Ttulo II, Captulo V) no qual se diz livre a sua criao, fuso, incorporao e extino, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa 149
humana, e observados os seguintes preceitos: (i) carter nacional; (ii) proibio de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes; (iii) prestao de contas Justia Eleitoral; (iv) funcionamento parlamentar de acordo com a lei. A emenda Constitucional n 52, de 8 de maro de 2006, conferiu autonomia aos partidos polticos para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria. Observa-se, tambm, que os partidos polticos no possuem carter pblico, pois so regidos pela lei civil, sendo necessrio o posterior registro de seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. Previu-se, ainda, que os partidos polticos tm direito a recursos do fundo partidrio e acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei. Cumpre no olvidar que o Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, e que cada legislatura ter a durao de quatro anos. A Cmara dos Deputados formada por representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional em cada Estado e no Distrito Federal. O nmero total de Deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao, procedendose aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma daquelas unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados. Esta regra limitadora (mxima e mnima), por Estado da Federao, possui direta pertinncia com a composio quantitativa das Assembleias Legislativas nos Estados. De acordo com o Texto Maior, o nmero de Deputados Estaduais corresponder ao triplo da representao do Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o nmero de trinta e seis, ser acrescido de tantos quantos forem os Deputados acima de doze. 150
O Senado Federal, diferentemente, escolhe seus representantes adotando o princpio majoritrio, cabendo a cada Estado e ao Distrito Federal eleger trs Senadores, com mandato de oito anos, sendo que a renovao verificar-sede quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois teros. Cada Senador ser eleito com dois suplentes. Portanto, pode-se dizer que o sistema eleitoral brasileiro, consoante definido na Carta de 1988, caracteriza-se essencialmente pelos seguintes aspectos: (i) finca raiz no pluralismo poltico e na soberania popular exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos; (ii) o alistamento eleitoral e o voto so, regra geral, obrigatrios, sendo facultativos apenas para os analfabetos, os maiores de setenta anos e para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; (iii) so inelegveis os inalistveis e os analfabetos; (iv) h a possibilidade de reeleio ilimitada para os detentores de mandatos legislativos e, quanto queles exercidos pelos Chefes do Poder Executivo (Presidente, Governador e Prefeito), admitida a reeleio para o mesmo cargo, vedada a candidatura, no territrio da jurisdio do titular, do cnjuge e parentes at o segundo grau; (v) os partidos polticos so instituies importantes para a vida cvica brasileira, merecendo destaque no texto constitucional. Assim, so de livre criao e regidos pela lei civil com registro posterior de seus estatutos junto ao Tribunal Superior Eleitoral. Podero coligar-se sem vinculaes verticais e devero definir em seus estatutos normas de disciplina e fidelidade partidrias. Tero eles, ademais, carter nacional. Os partidos polticos tm direito a recursos do fundo partidrio e acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei; (vi) a Cmara dos Deputados elege seus representantes pelo sistema proporcional, observada a populao de cada Estado da Federao, sendo que nenhum deles eleger menos de oito ou mais de setenta Deputados; (vii) o Senado Federal, diferentemente, elege seus representantes adotando o princpio majoritrio, cabendo a cada Estado e ao Distrito Federal eleger trs Senadores, com mandato de oito anos, sendo que a renovao verificar-sede quatro em quatro anos,
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alternadamente, por um tero e dois teros. Cada Senador ser eleito com dois suplentes154. 3. A tragdia democrtica155: inconsistncias e rupturas estruturais A legislao infraconsticucional (nem sempre atenta melhor tcnica), a jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral (nem sempre estabilizada) e a inventividade dos atores envolvidos no processo decisrio (nem sempre preocupados com o interesse pblico), em que pese o analtico detalhamento constitucional acerca dos aspectos nucleares do sistema eleitoral, tornaram ainda mais incompreensvel, instvel e contraditrio o cenrio poltico brasileiro. De efeito, inegvel referir que o atual modelo utilizado no Brasil, focado no candidato (personalizado), e no no partido, conjugado com a infeliz possibilidade de reeleio para os cargos Executivos (em todos os nveis), induz ao abuso do poder econmico e do poder poltico, pois o financiamento da campanha (carssima) acaba se dando pelo esforo pessoal do candidato junto aos seus apoiadores, os quais, as mais das vezes, esperam o retorno do investimento na forma de favorecimentos ilegais e quando da realizao das compras governamentais (com ou sem licitao). Indubitavelmente, o sistema eleitoral brasileiro, at hoje, na viso do prprio Tribunal Superior Eleitoral - TSE, continha interpretao desfavorvel aos partidos polticos, permitindo entender, no limite, o mandato como passvel de
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Vide arts. 14, 15, 16, 17, 22, 27, 44, 45, 46 e 47 da CF/1988. Utilizo a expresso tragdia em seu sentido clssico [nas tragdias gregas, o fim terrvel antevisto, mas nada pode ser feito para evit-lo]. A escolha da expresso tragdia democrtica busca, de certo modo, estabelecer uma ligao com o texto de Garret Hardin, intitulado "The Tragedy of the Commons, publicado na revista Science n 162 (1968), p.1243-8. Neste artigo expe Hardin que problemas complexos (como o da superpopulao, por exemplo) por vezes simplesmente no possuem respostas tcnicas satisfatrias ou adequadas. Hardin trata, no fundo, dos conflitos de interesses individuais e coletivos acerca do uso de recursos finitos (da sua celebre expresso: um mundo finito s pode suportar uma populao finita). Ao fim, evidencia a irracionalidade da superexplorao dos recursos, o que acaba por obviamente exauri-los, com perdas irreversveis para todos. Assim, por tragdia democrtica pretendo demonstrar como o esgotamento dos mecanismos estatais de controle e legitimao do poder tm levado, no limite, negao das liberdades pblicas.
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apropriao pelo candidato. A partir dos recentes julgados do TSE, decises essas vlidas tanto para as eleies no sistema majoritrio quanto para o proporcional, o quadro tende a se modificar, fortalecendo o sentido partidrio e com isso, talvez, minimizando os efeitos do poder econmico como vetor de deformao da vontade popular. Noutra mirada, de se sublinhar que o alto custo das eleies decorre do tamanho exagerado da circunscrio (distrito) eleitoral, hoje correspondente ao territrio do Estado da Federao, o que acaba por desaguar, invariavelmente, em caixa 2 (receitas no declaradas, de origem duvidosa) e corrupo, franca e tristemente institucionalizados em nosso pas. Tem-se destacado, tambm, ser pfia a ligao eleitor-eleito, o que se constata, por exemplo, no fato de que a maioria de ns sequer lembra em quem votou nas ltimas eleies. A experincia tem revelado que o vnculo eleitor-eleito, no Brasil, apresenta-se extremamente frgil. Isso colabora para esboroar a confiana no sistema poltico, abalando as estruturas da prpria legitimidade eleitoral, j que inexiste acompanhamento e cobrana da atividade parlamentar. Ademais, a ausncia dessa via mais estreita sugere a inexistncia de efetiva fiscalizao por parte dos eleitores accountability , dando a impresso de que o mandato realmente pertence ao candidato, e no ao partido e, muito menos, ao povo. Imbricada com os temas anteriores, essa constatao relaciona-se igualmente com o elo, com a conexo eleitor-eleito e sua consequncia mais direta, a ausncia de accountability. Tanto assim, que at o ano de 2007 os prprios Tribunais Superiores vinham permitindo, sem penalidades, a mudana de partido, pelo eleito, a qualquer tempo, imotivadamente. Como sabido, a orientao do Tribunal Superior Eleitoral, agora, no sentido do prestigiamento dos partidos.
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Outra preocupante faceta de nosso sistema eleitoral, a corromper e eclipsar a vontade popular: a excessiva fragmentao partidria. No Brasil, atualmente (2010), so 27 os partidos com registro definitivo junto ao Tribunal Superior Eleitoral, o que dificulta, sabidamente, a governabilidade, mas facilita eventual coligao ps-primeiro turno das eleies majoritrias e, na pior hiptese, o aluguel da legenda, at porque, num pas de dimenses continentais, o contato do candidato com a grande massa de eleitores se d de forma miditica e, por esse motivo, todo o tempo de horrio gratuito no rdio e na TV assume contornos dramticos, decisivos (os tempos de exposio dos candidatos so divididos proporcionalmente entre os partidos polticos). Gravssimo problema vivido no Brasil, o aluguel da legenda partidria, travestido de pluripartidarismo, tem-se prestado para agiotagem eleitoral e negociatas as mais variadas. Democracias antigas e slidas como a alem e a francesa convivem com baixo nmero de partidos polticos (graas, tambm, efetiva clusula de desempenho), sem que se acusem seus sistemas eleitorais de elitistas ou antidemocrticos. Os Estados Unidos da Amrica, tambm presidencialista e republicano, em que pese possuir incontveis partidos polticos, mantm fiel a tradio do bipartidarismo real e, nem por isso, tem-se insinuado tratar-se de um pas autoritrio ou ditatorial. Assim, sob o pretexto de acolher todas as tendncias possveis, todas as minorias cabveis, no Brasil foi se permitindo a existncia de partidos de cariz nitidamente fisiolgico, no possuidores de qualquer programa verdadeiro, institudos e mantidos unicamente para receber os no desprezveis recursos financeiros do fundo partidrio, garantir os horrios gratuitos na TV e no rdio (para negoci-los com outros partidos) e realizar coalizes em troca de cargos e Ministrios. O sistema eleitoral brasileiro estimula a luta intrapartidria e, por conseguinte, o individualismo, com o extremo sacrifcio da unidade e coeso partidrias. A lista aberta, no Brasil, juntamente com o sistema proporcional de circunscrio estadual, faz com que a contenda eleitoral mais aguerrida seja 154
travada entre candidatos do mesmo partido, que disputaro o voto do mesmo eleitor, no mesmo territrio. Diante da baixa densidade ideolgica dos partidos polticos nacionais, com a inescusvel e brutal defeco de seus candidatos eleitos 156 (da a meno fidelidade157 e aos arranjos158: (i) coligaes159, geralmente acertadas para enfrentar o segundo turno, e (ii) coalizes 160 ps-eleies em troca de governabilidade, induzindo, eventualmente, ao loteamento de cargos e Ministrios, tudo com o sacrifcio da inteligibilidade do eleitor, que as mais das vezes se sente trado pelo candidato), intensificou-se no Brasil, nos ltimos anos, o clima reformista, que passa pela criao das listas partidrias (no Brasil no se admitem candidaturas avulsas, independentemente de filiao partidria), pelo financiamento pblico das campanhas e, claro, pelo voto distrital misto, de inspirao alem, que combinaria, como j dito, a virtude do sistema majoritrio
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O nmero de Deputados que abandonaram o partido pelo qual foram eleitos nas quatro legislaturas do perodo democrtico impressionante: dos 2.016 representantes eleitos em 1986, 1990, 1994 e 1998, 621 (30,8%) trocaram de partido ao longo da legislatura, alguns deles mais de uma vez. Os dois maiores partidos brasileiros, o PMDB e o PFL, por exemplo, perderam, respectivamente, 33,3% e 28,8% dos Deputados eleitos no perodo (NICOLAU, 2002). 157 A fidelidade partidria, portanto, tem duas dimenses: a restrio troca de legenda e ao desrespeito s decises aprovadas em conveno. Dados da Cmara dos Deputados, referentes a 10 de junho de 1999, indicavam que 69 parlamentares haviam trocado de partido desde o incio da atual legislatura (1 de fevereiro). O debate sobre a fidelidade partidria encerra uma questo fundamental: a quem pertence o mandato, ao parlamentar ou ao partido? No Brasil, h uma cultura poltica arraigada segundo a qual o representante proprietrio de seu mandato. A prtica da lista aberta, obviamente, refora esta caracterstica, por induzir a nfase no candidato/parlamentar, e no no partido (OLIVEIRA E SILVA; IANOMI, 1999, p. 34). 158 A grande maioria, para no dizer a totalidade, das coalizes construdas no ps-88, no Brasil, caracterizou-se por ser composta por parceiros com pouca afinidade ideolgica e programtica, situao que veio a tornar-se mais aguda sob o atual governo (AVRITZER; ANASTASIA, 2006, p. 12). 159 As coligaes so alianas eleitorais que, para fim de distribuio das cadeiras legislativas, funcionam como se fossem um partido poltico. Assim, os votos nominais e de legenda contam indiscriminadamente para a coligao e no h um critrio proporcional para alocao partidria das cadeiras no interior das coligaes. Isso faz com que na distribuio das cadeiras intracoligaes um partido menor possa conseguir representao mesmo tendo um patamar muito aqum do quociente eleitoral. Desta forma, as coligaes acabam favorecendo os pequenos partidos (SOARES; LOURENO, 2002). 160 A coligao partidria faz sentido nas eleies majoritrias para os cargos executivos (Presidente da Repblica, governadores de estado e prefeitos), pois, vencendo o mais votado, o agrupamento prvio de legendas diferentes visa maximizar o potencial eleitoral de uma candidatura e articular um programa comum de governo. Mas nas eleies proporcionais as coligaes, em tese, seriam desnecessrias, pois cada legenda deveria ter a possibilidade de se apresentar para o eleitor em sua especificidade (OLIVEIRA E SILVA; IANOMI, 1999, p. 27).
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(proximidade eleitor-eleito e maior accountability) com as vantagens do sistema proporcional (representao de todo o espectro societal e garantia de governabilidade). Para alm disso, deve-se superar a imprpria combinao que criamos entre (i) presidencialismo, (ii) pluripartidarismo e (iii) representao proporcional. De fato, referem os estudiosos que inexiste, dentre as democracias constitucionais estveis, uma sequer que combine e associe esses trs ingredientes. E isso porque o regime presidencial-multipartidrio de representao proporcional, em sua origem, j traz o germe de sua destruio, uma vez que a virtualidade da desintegrao da frgil aliana que sustenta o governo expe a autoridade e o poder do Presidente, desestabilizando seu governo, ou por outra, junta no mesmo bloco governista partidos ideologicamente distantes e por vezes at antagnicos161. Assim, no Brasil, de maneira muito especial, as incongruncias derivadas do fisiologismo eleitoral geraram assustadora teratologia: o pluralismo poltico de fachada e serve apenas para acobertar partidos nanicos que barganham cargos e poder; estabeleceu-se uma relao promscua e antidemocrtica entre o poder econmico e o poder poltico; criaram-se mecanismos perversos de coronelizao sindical para dominao da vontade poltica de grande parte da populao carente (que depende quase exclusivamente do favor estatal para sobreviver); inexiste verdadeira fidelidade partidria (no sentido da propositura clara e defesa franca de propostas nacionais); o eleito sente-se dono do mandato (imaginando nada mais dever ao eleitor ou ao partido que o elegeu); analfabetos esto impedidos de ser eleitos (mas amide o so) porm encontram-se constitucionalmente autorizados a votar, assim como os jovens entre 16 e 18 anos de idade, invertendo
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Efetivamente no h entre as democracias constitucionais estveis nenhuma que associe presidencialismo, representao proporcional e pluripartidarismo. As democracias proporcionais e multipartidrias so todas parlamentaristas, com a exceo da Finlndia e de Portugal, que adotam o sistema de executivo dual, e da Sua, que adota o governo colegial. (...) H apenas um caso de presidencialismo, os Estados Unidos, e nele o sistema de governo encontra-se secularmente associado eleio por pluralidade e em distritos uninominais dos membros da Cmara dos Representantes e ao bipartidarismo (TAVARES, 1998, p. 57).
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a lgica da escolha (para estes analfabetos e jovens o voto facultativo; para o resto de ns, obrigatrio); a reeleio para cargos do Poder Executivo mostrou-se deletria nao, institucionalizando escandalosamente o abuso do poder poltico e do poder econmico; sentimo-nos essencialmente rfos de ideologias e carentes de identidade e coeso nacionais. 4. Wiki162-tesarac163 e os destinos da democracia A bizarra espetacularizao da vida, a legitimao de nossos atos por meio de uma espcie de plebiscito televisivo 164 de que so exemplos caricatos os Big Brothers/BBBs; a revelao da intimidade das pessoas; a exposio de dilemas decorrentes de obesidade mrbida e conflitos familiares analisados por especialistas e julgados pelo pblico via telefone ou ao vivo pelo auditrio como se pudssemos dividir as pessoas em duas categorias: as que aparecem na mdia e, portanto, existem, e o resto de ns; a evoluo/revoluo tecnolgica causadora de perplexidades, tenses e indefinies no horizonte temporal; as expectativas estendidas pelo Estado (que promete a efetivao de polticas pblicas) e pelo prprio mercado (anunciando remdios e poes milagrosas para evitar o envelhecimento, p.ex.) geradoras de frustrao intensa; a constitucionalizao de temas como o direito sade (introduzindo conceitos indeterminados e apresentando interpretaes principiolgicas a partir da matriz fundamental respeitante dignidade da pessoa humana) acabaram por criar uma espcie de cultura do
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ressentimento organizado (para utilizarmos a feliz
A expresso wiki significa um sistema (software) colaborativo/comunitrio de criao, um espao virtual sem dominantes, mas com um sem-nmero de colaboradores interconectados, como ocorre com a wikipdia. 163 A palavra tesarac foi criada pelo escritor Shel Silverstein para descrever uma espcie de dobra da histria, um momento em se destroem os paradigmas sociais, culturais, econmicos e colocam-se outros no lugar. Enquanto o tesarac est ocorrendo, a sociedade mergulha no caos e na confuso, at que uma nova ordem a recomponha. A Renascena e a Revoluo Industrial so dois exemplos de tesaracs anteriores. LONGO, Walter. O marketing ps-tesarac. HSM Management, n 70, ano 12, v. 5, set.-out. 2008, p. 21. 164 Atravs dos meios massivos de comunicao, a sociedade fica em uma situao de representao permanente, apresentando-se imediatamente a si mesma e fazendo com que os grupos no experimentem mais da mesma maneira a necessidade de se organizar para existir (NOGUEIRA, 1998, p. 226).
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expresso de Boaventura Sousa Santos), desaguando no inevitvel desencontro entre o sistema poltico e os seus destinatrios legtimos, os cidados, num quadro to confuso quanto intrincado, de dificlima compreenso e sistematizao. De fato, percebe-se que quanto mais afastados do poder poltico nos posicionamos, menos o desejamos, menos o discutimos e mais enfraquecemos os laos de solidariedade cidad. Ao mesmo tempo em que restaram ampliados a agenda de demandas da sociedade, a quantidade de atores 165 ativos na arena poltica e os mecanismos disponveis de presso166, perdeu-se a confiana no Estado e em sua capacidade poltica de resoluo de problemas surgidos com a complexidade da vida moderna e da sociedade de risco167. No de estranhar, em tal quadro, o aprofundamento do desinteresse da sociedade pelo tema poltico e a banalizao da sua discusso. Como assinala Nogueira, nosso desencanto nos leva a dar as costas para a poltica. A questo nodal, porm, que da apatia pela poltica decorre a indiferena diante do que pblico e a perda da noo do que comum, elementos
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Talvez se possa afirmar, com Sartori (2001, p. 51), que um dos atores invisveis o sistema de comunicao televisivo. Diz ele: Para comear, a televiso condiciona de modo pesado o processo eleitoral, quer na escolha dos candidatos, quer na forma deles conduzirem a disputa eleitoral, quer, finalmente, em fazer vencer quem vence. Na realidade a televiso produz imagens e apaga conceitos e, desse modo, atrofia e nossa capacidade de abstrao e com ela toda a nossa capacidade de compreender (SARTORI, 2001, p. 33). 166 FLEISCHER et al, 2005. 167 O contraponto da fragmentao institucional a exasperada atomizao da sociedade, como lembra ODonnel. Um retorno ao Estado de Natureza hobbesiano. A luta de todos contra todos, sem regras nem previsibilidade nos resultados. A lei posta de lado, vista como um empecilho s chances de maximizao dos benefcios individuais. A legalidade serve, quando muito, para reprimir os grupos excludos dos favores e prebendas do Estado. A ordem jurdica sofre uma dupla desmoralizao institucional: de um lado, fica claro que a violao da lei tem baixo custo para alguns setores; de outro lado, a penetrao da lei, quando deve assegurar direitos da maioria, impotente para atingir de modo homogneo toda a sociedade. Impunidade e ineficcia so os dois lados da fraqueza institucional da democracia delegativa no Brasil. Nem Estado unificado, nem sociedade unificada: e, como o direito o instrumento por meio do qual o Estado regula a sociedade, a fragmentao estatal e societal significa, em ltima anlise, no apenas a ruptura com a matriz organizacional do Estado, mas, tambm, o esvaziamento quase completo da sua legalidade (CAMPILONGO, 2000, p. 58).
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indispensveis construo de uma sociedade plural e tolerante. Um exemplo recente do abandono do interesse popular pela poltica deixar mais claro meu ponto de vista: Eleies vazias o ttulo de um artigo de autoria do professor Alain Garrigou, da Universidade de Paris Ouest-Nanterre 168. Os dados so alarmantes e confirmam a tese central aqui defendida, no sentido do esfacelamento da clssica representao poltica (e de sua substituio pelos media como interlocutores e legitimadores do poder ou, tambm, pelos espaos pblicos virtuais, as redes sociais web 2.0), instalando regimes democrticos sem eleitores (Garrigou) e sem Estado. Conforme dados fornecidos pelo citado professor, nas eleies europeias do dia 7 de junho de 2009 a absteno na Frana atingiu 59,5% dos inscritos para votar. Na participativa Alemanha foram 56,7%, na Polnia 75,5%, na Romnia 72,6% e na Eslovquia chegou a estratosfricos 80,4%. Na Amrica do Sul, em especial, o problema possui contornos ainda mais sombrios, pois no diz com a simples absteno s urnas (no Brasil, o voto obrigatrio sob pena de multa e, mesmo assim, nas ltimas eleies presidenciais, ocorridas no ano de 2006, no Estado do Maranho, a.e., a absteno chegou a 21% do total do eleitorado, atingindo 28,10% se computados os votos brancos e nulos169), mas envolve a disputa de poder em sua dimenso mais primria e soturna, com enfrentamentos ideolgicos que imaginvamos ultrapassados de h muito (ditaduras de punhos de renda e de sorrisos artificiais, ou ditaduras mais ostensivas e vibrantes), fragilizadores da democracia num continente marcado pelas agresses aos mais comezinhos direitos civilizacionais, em que pese o glamour emprestado ao discurso oficial pela mdia patrocinada ou amordaada por governos populistas. Portanto, so claros os indicativos de que estamos a rumar para uma situao inusitada, paradoxal e perigosa: uma democracia vazia, sem eleitores, sem
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GARRIGOU, Alain. Eleies vazias. Le Monde Diplomatique Brasil, julho/2009, p. 21. Fonte: TSE, www.tse.gov.br, acessado em 18 de maio de 2010.
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Estado, desprovida de legitimidade. Ao esboroarmos a base territorial do Estado, retiramos-lhe poder para a tomada de decises, comprometendo a efetivao de mecanismos polticos e sociais de controle e regulao, perdendo ele [o Estado] sentido e eficcia. Penso que a revoluo-tecnolgica-hiperconectiva em curso, como sempre acontece quando se modificam profundamente as relaes econmicas, de produo e principalmente humanas agora possivelmente mais prximas, frequentes e instantneas mas, ao mesmo tempo, mais irreais, idealizadas e ancoradas no anonimato , est a romper, a desorganizar e a solapar boas e ms prticas conhecidas pelas antigas geraes (e por antigo quero dizer as geraes baby boomer e X). Ser a nova praa pblica capaz de desempenhar o papel de gora como expresso mxima da vocalizao dos interesses coletivos? Compartilham os nets as nossas preocupaes ou possuem eles as suas prprias angstias com a sobrevivncia num mundo que s admite prncipes e campees? Ainda no conseguimos mensurar o impacto de to espetacular e indita transformao, mas o certo que no ficaremos imunes aos seus efeitos. possvel que a web 2.0 desempenhe o papel destinado sociedade civil organizada, isto , que auxilie no exerccio da fiscalizao social dos atos governamentais accountability , estimulando a esmaecida participao popular, incitando o debate, provocando o interesse pela coisa pblica, encorajando pessoas educadas, alfabetizadas, de bons princpios, intenes e ideias a participar de agremiaes polticas e, portanto, do processo de escolhas pblicas. Mas tambm de se esperar que a imediatidade do julgamento irrefletido, a mesquinhez dos interesses contrariados e a busca selvagem pela notoriedade miditica a transformem apenas em mais um novo espetculo, agora com o alcance e a velocidade prprios do poder tecnolgico.
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Se, de fato, como procurei demonstrar, encontra-se o sistema eleitoral clssico exaurido, desmoralizado, desacreditado e em absoluta desarmonia com os nets (jovens da gerao Y ou digital que representam hoje cerca de 2 bilhes de pessoas no mundo e que assumem postura sabidamente ctica em relao autoridade), se se mostra ele incapaz de responder s expectativas da sociedade wiki web 2.0, haver espao na blogsfera esse frum ininterrupto e caudaloso de informaes, dilogo, debate e participao global que se transformou na nova caixa de ressonncia virtual para a poltica que conhecemos, com sua retrica vazia, com seus discursos ideologizados, com o seu parlamento vulgarizado, com seu populismo anacrnico? Se assim , sobreviver a democracia, nestes tempos de prosumers e de second life? Enfim, qual nova sociedade teremos no ps-tesarac?
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INTERVENO E OMISSO RESTRITIVAS UMA PROPOSTA DE CONCEITO E CLASSIFICAO170 Jos Cludio Carneiro Filho171
1 - INTRODUO O conceito de interveno restritiva foi recentemente importado do direito germnico (Grundrechtseingriff), carecendo ainda de adaptao, discusso e delimitao conceitual na seara lusitana. Em tese, haveria benefcio na distino desta figura e a da restrio, para alm do quesito acadmico, num efeito pragmtico correspondente legitimidade da pessoa ofendida concretamente utilizar-se da tutela jurisdicional constitucional (Tribunal Constitucional), almejando o controle dos atos de ingerncia ablativos contra si praticados. Neste controle, poder-se-ia afastar a interveno, minor-la ou, num momento posterior, identificar eventual responsabilidade civil do Estado, acarretando o dever de indenizar. Nos valendo do conhecimento e legitimidade de quem vivencia e se insere na realidade doutrinria portuguesa, transcrevemos o sentimento de Reis Novais, para quem a ausncia ou insuficincia de tratamento constitucional das
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O presente artigo fruto de estudo realizado e apresentado pelo autor no ano de 2008, enquanto mestrando na Faculdade de Direito de Lisboa, na Cadeira de Direitos Fundamentais, regida pelo Prof. Dr. Jos de Melo Alexandrino. Neste estudo preliminar, que se encontra depositado na biblioteca da mencionada Instituio, foram construdas as bases dogmticas para as concluses que aqui se apresentam, bem como lanadas discusses e sugestes sobre: as fontes autorizadoras das intervenes restritivas em sentido estrito; a natureza destas intervenes (discricionrias ou vinculadas? Poderes ou deveres?); e os seus requisitos de legitimidade. No breve artigo que ora se publica, encontra-se somente a crtica do autor em relao ao conceito de intervenes restritivas, seguida de uma proposta de concepo e classificao. Para uma reflexo mais aprofundada, recomenda-se a leitura do estudo supramencionado, ou mesmo do livro que em breve ser lanado, o qual trata de maneira plena sobre as intervenes e as omisses restritivas (conceito, natureza, fundamentos, requisitos e controle). 171 Mestrando em Cincias Jurdico-Polticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Especialista em Direito Processual Civil pela PUCPR e Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto Bacellar. Consultor jurdico e professor universitrio.
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intervenes restritivas encontra correspondncia no assinalado dfice de tutela jurisdicional dos direitos fundamentais por elas eventualmente violados e uma e outro sero simultaneamente causa e efeito da pouca ou nula ateno que a doutrina lhes tem prestado172. No obstante a tutela jurisdicional ofertada pelos tribunais administrativos, o sistema portugus produz uma esquiva institucionalizada da justia constitucional (Tribunal Constitucional) no que toca maioria das mais significativas e costumeiras violaes dos direitos fundamentais 173. Por se limitar fiscalizao de normas, ficam subtradas da tutela da Corte Constitucional as intervenes restritivas, provocadas pelos titulares do poder poltico, pelo Judicirio 174 ou pela Administrao. Assim, resta desconfortvel a condio de poder o cidado portugus ter garantido seu direito de acesso ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem quando perceber violado direito fundamental que a Constituio da Repblica portuguesa garante, mas no ter esse acesso ao Tribunal Constitucional que, em tese, seria o guardio de tal Constituio, de tais direitos ditos fundamentais. E com isso no se quer afastar a legitimidade do Tribunal Europeu, mas sim evidenciar a ausncia de tutela constitucional no mbito do Estado lusitano175. Todavia, aqui no o palco adequado para se discutir o cabimento ou no de uma reforma no sistema normativo jurisdicional portugus, para que se permita enfim o direito dos particulares se socorrerem da tutela constitucional quando ofendidos
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As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, 2003, p. 203-204. 173 NOVAIS, Jorge Reis. Em defesa do Recurso de Amparo Constitucional (ou uma avaliao crtica do sistema portugus de fiscalizao concreta da constitucionalidade), in Direitos Fundamentais Trunfos contra a maioria, Coimbra : Coimbra Editora, 2006, p. 159. 174 Nesse sentido, ver Jorge Reis Novais (Em defesa do Recurso de Amparo Constitucional (ou uma avaliao crtica do sistema portugus de fiscalizao concreta da constitucionalidade), in Direitos Fundamentais Trunfos contra a maioria, Coimbra : Coimbra Editora, 2006, p. 12). 175 No que pertine s intervenes judiciais restritivas, pode-se dizer que restou pacificada construo jurisprudencial que de alguma forma consegue sanar essa carncia normativa, compreendendo (de maneira tecnicamente questionvel) que por trs de toda deciso judicial h uma norma que pode ter sido interpretada em conformidade ou no com a Constituio, e assim pode ser analisada pelo Tribunal Constitucional. Esse posicionamento merece aplausos em alguns sentidos, mas tambm muitas crticas, no sendo porm este momento o adequado para realizar qualquer dos dois.
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no exerccio de direitos fundamentais176. O que nos propomos a fazer contribuir para a conformao do conceito de interveno restritiva, para que o mesmo sirva a seus propsitos no caso do Legislador portugus em dado momento optar pela previso de um recurso de amparo. Ainda, mesmo que nunca seja implantada essa via de acesso jurisdicional em Portugal, poder servir eventualmente o estudo para outros ordenamentos (fazendo-se as devidas adaptaes). Para esse efeito, seria inclusive pertinente a discusso em solo brasileiro177, onde a porta est entreaberta, aguardando apenas o avano dogmtico178.
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Diversas razes nos remetem necessidade de reforma jurisdicional em Portugal, incluindo-se um recurso de amparo semelhante ao que existe na justia espanhola, ou a queixa constiticional germnica. Contudo, esta discusso, deveras interessante, ultrapassa o limite de extenso deste artigo em obra coletiva. Assim, sobre o tema, por todos, indicamos Jorge Reis Novais (Em defesa do Recurso de Amparo Constitucional (ou uma avaliao crtica do sistema portugus de fiscalizao concreta da constitucionalidade), in Direitos Fundamentais Trunfos contra a maioria, Coimbra : Coimbra Editora, 2006, p. 155-187), favorvel a um recurso de amparo em Portugal; e Carlos Blanco de Morais (Justia Constitucional, Volume II, Garantia da Constituio e Controlo da Constitucionalidade, Coimbra : Coimbra Editora, 2005, p. 989 e ss) em sentido contrrio. 177 Porm, no Brasil, somos favorveis a uma reformulao mais ambiciosa do que a simples incluso de um recurso de amparo, pois esta se somaria a uma infinidade de vias de acesso que os particulares possuem junto Corte Constitucional, que atualmente j trabalha alm de suas capacidades (considerando o nmero de Ministros e a populao brasileira). Esta, entretanto, discusso que tambm no se travar nesta sede. 178 Para esclarecer, no artigo constitucional que trata das competncias do Supremo Tribunal Federal no Brasil (artigo 102), encontramos no pargrafo primeiro a indicao de que a argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Referida lei federal a de nmero 9.882/99, que trata do objeto da mencionada argio (evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico), seu trmite e legitimados. Importante ressaltar que o projeto de lei encaminhado para sano ao Presidente da Repblica previa (no artigo 2, II) como legitimada processualmente para a propositura da argio qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico. Entretanto, este inciso foi excludo pelas seguintes consideraes que encontramos nas razes de veto: A inexistncia de qualquer requisito especfico a ser ostentado pelo proponente da argio e a generalidade do objeto da impugnao fazem presumir a elevao excessiva do nmero de feitos a reclamar apreciao pelo Supremo Tribunal Federal, sem a correlata exigncia de relevncia social e consistncia jurdica das argies propostas. Cremos que esta preocupao reflete justamente aquilo que alertou Reis Novais: uma falta de afinamento, delimitao e operatividade do conceito de interveno restritiva enquanto pressuposto e condio suficiente de desencadeamento, por parte dos particulares, da proteco jusfundamental acarretaria o receio legislativo em abrir as portas de acesso da Corte Constitucional aos mesmos. Neste sentido, considerando a vontade originria do Congresso em criar figura semelhante ao recurso de amparo no Brasil, e os termos da razo de veto, um conceito apropriado de interveno restritiva poderia incitar novo projeto de lei, buscando retomar aquele inciso, o qual, qui, dessa vez no sofreria veto, em razo da evoluo doutrinria.
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Alternativamente, mesmo que no se compreenda necessria ou benfica a implantao de uma figura como o recurso de amparo na Terra de Cames, ainda assim no seria descartada a utilidade das questes que levantamos em obra que segue este breve artigo179. Os delineamentos do conceito de interveno restritiva auxiliam a Administrao a melhor atuar, e o Poder Judicirio (mesmo que no o Tribunal Constitucional) a de maneira eficaz e eficiente controlar 180 os atos e aes administrativos que se traduzam em intervenes restritivas 181. Dito isto, esta publicao objetiva transmitir uma inquietude do autor em relao ao conceito de interveno restritiva apresentado pela doutrina portuguesa. Assim, o artigo se dividir em dois momentos: 1) haver uma breve exposio sobre os conceitos consagrados na doutrina em questo; e 2) lanaremos nossa proposta de conceito e classificao (criando-se a figura da omisso restritiva, que se dissocia, como se ver, da interveno restritiva).
2 CONCEITOS DE INTERVENO RESTRITIVA NA DOUTRINA PORTUGUESA O termo interveno restritiva, por sua recente incorporao na doutrina constitucional lusitana, utilizado apenas por seis autores 182: Reis Novais, Gomes
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O j mencionado livro que lanaremos em breve, tendo por objeto um apronfundado estudo a respeito das intervenes e das omisses restritivas (conceito, natureza, fundamentos, requisitos e controle). 180 Em solo espanhol, Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez prescrevem que en este nuevo marco, que la Constitucin y, por aadidura, el ordenamiento comunitario imponem, deben, pues, valorarse hoy tanto las normas que imponen limitaciones a la libertad, como la aplicacin que de ellas pueda hacer en cada caso la Administracin (Curso de Derecho Administrativo, Vol. II, Madrid : Civitas Ediciones, 2002, p. 119). 181 Uma determinao conceitual de interveno restritiva que se d em traos firmes e rigorosos constitui ponto decisivo na operatividade do princpio da plena e efetiva tutela jurisdicional dos direitos fundamentais, evitando as situaes extremas de no acesso, de excessivo acesso (e travamento do Judicirio) ou de insegurana jurdica ao se oscilar casuisticamente de um a outro extremo (NOVAIS, Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, 2003, p. 208). 182 Ressaltando aqui, novamente, estudo apresentado em sede de curso de Mestrado e Doutorado na Faculdade de Direito da Universidade Catlica de Portugal em Lisboa (AMARO, Antnio Leito. A interveno administrativa nos direitos fundamentais, Relatrio para o Curso de Mestrado e Doutoramento em Direito Pblico da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, 2004). Tambm, de se registrar que, em matria de Direito processual penal j havia referncia ao termo: Qualquer interveno restritiva da liberdade do cidado carece de lei expressa (PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. Direito Processual Penal Curso semestral, fascculos policopiados, Lisboa : AAFDL, 1998, 137).
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Canotilho, Vital Moreira, Blanco de Morais, Melo Alexandrino e Pedro Gonalves. De acordo com nossa pesquisa, a primeira referncia s intervenes restritivas (no aspecto originrio alemo, Grundrechtseingriff), em Direito constitucional/administrativo, se deu em artigo publicado por Pedro Gonalves, em 2001. Neste, o autor apresenta uma breve viso sobre os conceitos clssico e moderno de Grundrechtseingriff (traduzido por ele como ingerncia aos direitos fundamentais), e se prende s ingerncias administrativas (considerando que o foco do trabalho so as advertncias administrativas) 183. Porm, com o Professor Jorge Reis Novais, da Clssica de Lisboa, por meio de sua tese de doutorado, publicada em 2003, que surge discusso mais aprofundada. O autor ressalta a relevncia do trato da matria, traduz o termo supra como interveno restritiva e desenvolve os primeiros aspectos da mesma em solo portugus 184. No mesmo ano, o constitucionalista de Coimbra, Gomes Canotilho, incorporou na stima edio de sua prestigiada obra Direito Constitucional e Teoria da Constituio o conceito que, na condio de arguente, acabara de ouvir na defesa de doutoramento de Reis Novais. Ressalta o mestre de Coimbra, na nota prvia 7 edio, que nas edies anteriores de sua obra havia ausncias e omisses importantes relativamente a problemas de grande relevncia prtica (ex.: o conceito de intervenes restritivas ao lado do conceito de leis restritivas) 185. Aps, em 2004, o conceito surge tambm nas atentas lies de Blanco de Morais 186
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Talvez mais na condio de caracterstica do que na amplitude de um conceito, Pedro Gonalves afirma que seria uma actuao da Administrao Pblica que provoca uma leso num interesse protegido por um direito fundamental (Advertncias da Administrao Pblica, In Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra : Coimbra Editora, 2001, p. 764-768). 184 Reis Novais apresenta um conceito apenas comparativo s restries, afirmando que com as intervenes restritivas afecta-se negativamente o contedo da posio individual que resulta da titularidade de um direito fundamental, permanecendo, todavia, em princpio, inalterada a norma de direito fundamental e o correspondente conteco objetivo do direito. Na sequncia, se refere ao conceito clssico (tido por ultrapassado pela doutrina germnica) e transcreve alguns posicionamentos de eventuais concepes modernas sobre as delimitaes conceituais do termo interveno restritiva, sem, todavia, posicionar-se e apresentar um conceito definitivo ao final. Porm, planta a semente da discusso e manifesta-se de maneira pertinente e crtica a respeito de algumas sugestes doutrinrias (As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 192 e ss). 185 Em sua obra individual, Canotilho afirma que a interveno agressiva no mbito de proteo de um direito pode ser feita atravs de um acto jurdico (interveno restritiva) concreta e imediatamente incidente sobre um direito, liberdade e garantia (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 edio (4 reimpresso da edio de 2003), Coimbra : Almedina, p. 1265). 186 Para Blanco de Morais, as intervenes restritivas se caracterizariam por uma actuao agressiva sobre um bem protegido de um direito fundamental feita atravs de um acto jurdico
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e Jos de Melo Alexandrino187 (2006), bem como na Constituio comentada por Vital Moreira e Gomes Canotilho188. Genericamente, numa primeira anlise, podemos dizer que adotam o mesmo conceito, segundo o qual se trataria de atuao de autoridade pblica que, lastreada em norma anterior, afeta negativamente uma posio de direito fundamental no caso em concreto, permanecendo inalterada a norma de direito fundamental. Pequenas divergncias surgem (apesar de no estarem assim declaradas, e talvez nem serem intencionais) em relao aos direitos que poderiam ser objeto dessa interveno. Enquanto Reis Novais, Blanco de Morais, Melo Alexandrino e Pedro Gonalves parecem tratar como possvel, em hiptese, sobre qualquer direito fundamental, Canotilho189 especifica os direitos, liberdades e garantias, mas sem discorrer sobre o motivo para tal opo. Inclusive, em sua obra conjunta com Vital Moreira, se refere tambm aos direitos anlogos queles 190. A respeito da forma que deve revestir a atuao administrativa para configurar uma interveno restritiva, encontramos dificuldade em analisar qual seria o posicionamento de qualquer doutrina portuguesa. Isso porque, talvez propositada e sabiamente, alguma doutrina tenha deixado em aberto este aspecto conceitual para uma futura mais detida anlise (Reis Novais); enquanto outros autores apresentam concluses crticas que no coadunam com o conceito e exemplos ofertados (Gomes Canotilho).
imediatamente incidente sobre uma posio jurdica concreta (Direito Constitucional II Sumrios desenvolvidos, Lisboa : AAFDL, 2004, p. 83). 187 Jos de Melo Alexandrino incorpora plenamente o conceito apresentado por Blanco, j transcrito na nota anterior (Direitos fundamentais: introduo geral. Estoril : Principia, 2007, p. 115-116). 188 Gomes Canotilho e Vital Moreira, nas anotaes que fazem Constituio, afirmam que as intervenes restritivas consistem em actos ou actuaes das autoridades pblicas restritivamente incidentes, de modo concreto e imediato, sobre um direito, liberdade e garantia ou direito de natureza anloga (Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I, 4 edio revista, Coimbra : Coimbra Editora, 2007, 388). 189 Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 edio (4 reimpresso da edio de 2003), Coimbra : Almedina, p. 1265. 190 Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I, 4 edio revista, Coimbra : Coimbra Editora, 2007, 388.
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Para melhor compreenso deste ponto, passaremos a expor as germnicas concepes dogmticas191, clssica e moderna, para a Grundrechtseingriff (interveno restritiva). A concepo clssica192 entendia que a interveno restritiva consistia num ato jurdico (juridicidade) que, de forma finalstica, imediata e vinculativa (impositiva), comprimia o mbito de proteo de um direito, liberdade e garantia. Realizando um recorte elucidativo destes requisitos (que deveriam, na tal concepo clssica, ser como um todo e sem exceo cumpridos), temos que: A interveno restritiva deveria se dar 1) por meio de ato jurdico, no sendo suficiente portanto as atuaes adminstrativas materiais (dotadas de uma eficcia de fato). Ainda, tal ato jurdico deveria vestir-se de unilateralidade, excluindo-se portanto as agresses originadas em relaes contratuais firmadas entre o particular e a Administrao, s quais se aplicaria o princpio volenti non fit iniuria193. Tal ato jurdico deveria guardar a 2) natureza impositiva (ato imperativo), a qual, como o nome sugere, clamava por atos que importassem um comando ou uma proibio194. Esse ato jurdico impositivo necessitaria ainda de
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Recolhidas dos ensinamentos de Pedro Gonalves e Reis Novais (respectivamente: Advertncias da Administrao Pblica, In Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra : Coimbra Editora, 2001, p. 766-768; e As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 208-227). 192 Conferir Grabitz, Ramsauer, Bleckmann/Eckhoff, Lbbe-Wolff e Pieroth/Schlink (GRABITZ, Eberhard. Freiheit und Verfassungsrecht. Kritische Untersuchung zur Dogmatik und Theorie der Freiheitsrechte, Tbingen : J. C. B. Mohr, 1976, p. 24 e ss; RAMSAUER, Ulrich, Die Bestimmung des Schutzbereichs von Grundrechten nach dem Normzweck, in VerwArch, 1981, 2, p. 89; BLECKMANN, Albert / ECKHOFF, Rolf. Der mittelbare Grundrechtsengriff, in DVBL, 1988, p. 373 e ss; LBBE-WOLF, Gertrude. Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, Baden-Baden : Nomos, 1988, p. 42 e ss; PIEROTH, Bodo / SCHLINK, Bernhard. Grundrechte, 12 edio, Heidelberg : C. F. Mller, 1996, anotaes 256 e ss. apud Reis Novais. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 211). 193 Neste sentido, Wolfgang Roth ("Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum", Berlin : Duncker und Humblot, 1994, p. 138 apud Pedro Gonalves Advertncias da Administrao Pblica, In Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra : Coimbra Editora, 2001, p.766). 194 Segundo Schmalz, a agresso consistiria em uma atuao positiva do Estado, sendo que por meio da absteno haveria o respeito liberdade dos cidados. Porm, quando o exerccio de um direito est condicionado a uma autorizao administrativa, a recusa no uma absteno mas sim uma proibio de exercer o direito (SCHMALZ, Dieter. Grundrechte, Baden-Baden : Nomos Verlagsgesellschaft, 1997, p. 52 apud Pedro Gonalves. Advertncias da Administrao Pblica, In Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra : Coimbra Editora, 2001, p. 766). A esse respeito, compreendemos que no caso de exerccio de direito fundamental vinculado autorizao administrativa, a negao da autorizao um ato jurdico (e no uma absteno, com efeitos a serem comparados com o de uma ao). A no deciso sobre a autorizao, por sua vez,
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um 3) carter final, o qual associa idia de intencionalidade, no sentido de ser pretendida ou procurada195 pela Administrao Pblica aquela situao restritiva196. E, por fim, o ato jurdico impositivo e finalstico 4) no admitiria, em razo do conceito de causa imediata, situaes de interposio de uma pessoa ou fato entre a medida dita agressiva e o agredido devendo traduzir-se portanto numa relao jurdica bipolar, sendo que qualquer interferncia exterior esfera da Administrao quebraria o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o resultado danoso. Porm, a evoluo dogmtica e jurisprudencial alem levou desconsiderao (ou relativizao) das caractersticas formais que antes compunham o conceito de interveno restritiva para conferir mais valor s situaes de prejuzo material aos direitos fundamentais197. Ou seja, o foco principal passaria do ato formal caracterstico para o resultado de qualquer ato ou ao que significasse uma agresso a bem jusfundamentalmente protegido 198. Para alguns, os direitos
pode pragmaticamente configurar uma absteno nociva, a qual, essa sim, uma omisso com efeitos ativos que poderia ser comparada ao ato denegatrio. 195 Afirmando que a finalidade era uma caracterstica do conceito clssico, por todos, Bleckmann/Eckhoff (BLECKMANN, Albert / ECKHOFF, Rolf. Der mittelbare Grundrechtsengriff, in DVBL, 1988, p. 373 e ss apud Pedro Gonalves. Advertncias da Administrao Pblica, In Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra : Coimbra Editora, 2001, p. 766). 196 Reis Novais se refere caracterstica da identidade entre regulao e prejuzo, exemplificando com um caso prtico onde algum proibido de ausentar-se de casa (havendo assim identidade de contedo entre prejuzo na liberdade do cidado e a medida estatal que o impede diretamente de sair de casa), sendo a impossibilidade de descolamento precisamente o sentido e fim da atuao estatal. Sobre essa caracterstica de identidade como elemento essencial para a definio de Grundrechtseingriff, conferir Gallwas (GALLWAS, Hans-Ullrich. Faktische Beeintrchtigungen im Bereich der Grundrechte, Berlin : Duncker & Humblot, 1970, p. 19 e ss apud Reis Novais. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 209). 197 Conforme indicao de Jorge Reis Novais (As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 210), Pedro Gonalves (Advertncias da Administrao Pblica, In Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra : Coimbra Editora, 2001, p. 766-767) e Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 edio (4 reimpresso da edio de 2003), Coimbra : Almedina, p.1265-1266). 198 Reis Novais, ao comentar esta guinada, afirma que para as novas concepes no haveria, por exemplo, uma diferena qualitativa relevante entre uma interveno no direito de propriedade atravs de uma expropriao considerada pela concepo clssica como interveno restritiva e uma outra que resultasse indirectamente de uma deciso imprevista de construo de uma autoestrada num determinado local com a consequncia inevitvel de reduo drstica do valor comercial dos terrenos confinantes (As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 211-212). Porm, a partir da concepo que adotamos, essa situao econmica do direito de propriedade no poderia sequer
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fundamentais protegem os cidados contra qualquer modalidade de aco estadual, independentemente da sua forma de exteriorizao 199, ao que outros acrescentam que uma ingerncia, no sentido do princpio da legalidade da Administrao e da proteco jurdica da liberdade atravs dos direitos fundamentais, no depende, em definitivo, da forma jurdica da actuao administrativa, mas sim dos respectivos fins e efeitos 200. Neste processo de mutao conceitual (que, como se percebe, amplia o campo de tutela jurisdicional dos direitos fundamentais), retira-se a necessidade da interveno restritiva ser oriunda de um ato (jurdico) impositivo, podendo dita ingerncia ablativa ocorrer a partir de atuaes que produzem mera eficcia de fato, como as atuaes administrativas materiais (intervenes fticas) 201.
ser classificada como bem de direito fundamental. Por certo que h ofensa a direito patrimonial, e que deve o titular deste ser indenizado pecuniariamente, mas a construo dogmtica que levar a esta compensao no atravessa, sob o nosso ponto de vista, o traado das intervenes restritivas (seja na concepo clssica ou moderna do conceito), justamente por no haver o bem jusfundamental em jogo. 199 Conferir Pedro Gonalves (Advertncias da Administrao Pblica, In Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra : Coimbra Editora, 2001, p. 767), com as remisses que indica. 200 Conferir Pedro Gonalves (Advertncias da Administrao Pblica, In Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra : Coimbra Editora, 2001, p. 767), com a remisso. 201 Conferir Pedro Gonalves (Advertncias da Administrao Pblica, In Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra : Coimbra Editora, 2001, p. 767). Sobre o conceito de prejuzos fticos, a doutrina alem possui diversas classificaes, sendo que indicaremos as manifestadas por Gallwas, Schwabe e Ramsauer (GALLWAS, Hans-Ullrich. Faktische Beeintrchtigungen im Bereich der Grundrechte, Berlin : Duncker & Humblot, 1970, p. 19 e ss; SCHWABE, Jrgen. "Probleme der Grundrechtsdogmatik", Darmstadt, 1977, p. 178 e ss RAMSAUER, Ulrich, Die Bestimmung des Schutzbereichs von Grundrechten nach dem Normzweck, in VerwArch, 1981, 2, p. 89 e ss apud Reis Novais. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 209-210). O primeiro distingue entre prejuzos fticos de efeitos reflexos e os meros prejuzos, de acordo com a estrutura formal do ato estatal que origina o dano e da proximidade entre estes (ato e dano). Os efeitos reflexos tm origem num comando estatal, mas as afetaes vo muito para alm do que aquilo que imposto, podendo se dar com o prprio destinatrio do ato, que sofre uma consequncia adicional (efeito consequencial), ou mesmo com terceiro no destinatrio do ato (efeito secundrio ou colateral). J o mero prejuzo se d quando sequer existe uma medida administrativa de comando ou regulao, mas sim outra atividade ou atitude estatal de natureza diversa. Ainda este autor diferencia (em razo da relao subjetiva e objetiva entre a medida estatal e a afetao) os prejuzos necessrios e eventuais, intencionais, previsveis ou acidentais. Passando para as consideraes de Schwabe, Reis Novais afirma que este identifica as seguintes possibilidades de prejuzo fctico, de relevncia discutvel em termos de proteco jusfundamental: a) prejuzos num bem jusfundamentalmente protegido que so uma consequncia de medidas estatais incidentes sobre outros bens, eventualmente outros direitos fundamentais, da mesma pessoa; b) prejuzos que no so directamente impostos, mas que o particular facticamente obrigado a sofrer se quiser realizar outros fins pessoais; c) prejuzos resultantes de medidas estatais (vantajosas, desvantajosas ou neutrais) que tm terceiros destinatrios. Por fim, na concepo de Ramsauer, existiriam trs espcies de prejuzos fticos: a) prejuzos consequentes,
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Tambm a noo de imediao perde foras, ao passo que se pretende incluir no conceito de interveno restritiva as afetaes causadas de maneira apenas mediata pela Administrao, a qual se vale de um comportamento indutor, permissivo ou impositivo em face de determinado destinatrio 202, que, por essa razo, provoca uma afetao a direito fundamental de terceiro, numa relao agora triangular e no mais bipolar, quebrando aquele paradigma conceitual clssico. Ainda, contrariando a origem do conceito, no haveria mais a necessidade de um propsito de agredir direitos, podendo a interveno restritiva ser intencional ou no intencional203. Contudo, o ganho que poderia significar a ampliao daquele limitado conceito clssico viria a ser sopesado com as perdas que se originariam com uma concepo to ampla de interveno restritiva204. Haveria um engessamento da atuao estatal na satisfao do interesse pblico, tanto por parte da Administrao, receosa em atuar (pois de uma forma ou outra, imediata ou mediata, sempre atingiria um direito fundamental), quanto por parte do Judicirio, incapacitado para tantas peties de tutela (e com possibilidades excessivas de controle, que comprometeriam a separao de poderes). A paralisia da Administrao (deixando de ofertar as condies ambientais de um exerccio optimizado dos direitos fundamentais por parte de todos) acabaria por afetar a prpria liberdade, como direito fundamental dos cidados. A partir das condies de uma vida em sociedade, deve-se aceitar que os indivduos devem compartilhar com o Estado os
que no residem no comando ou na regulao em si, mas sim nas suas consequncias mais ou menos acidentais; b) prejuzos provocados indirectamente por actos ou medidas estatais dirigidas a terceiros; c) prejuzos provocados por actos no juridicamente qualificados, isto , provocados por actos simples da autoridade pblica. 202 Pedro Gonalves (Advertncias da Administrao Pblica, In Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra : Coimbra Editora, 2001, p. 767). Eckhoff, conforme aponta Reis Novais, esclarece que o conceito atual abrangeria tambm as situaes de intervenes mediatas ou indiretas, prejuzos fticos e prejuzos no originados em aes estatais, mas de algum modo imputveis ao Estado (ECKHOFF, Rolf. Der Grundrechtseingriff", Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, Carl Heymanns Verlag, 1992, p. 120 e ss e p. 178 e ss apud Reis Novais. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 213). 203 Pedro Gonalves (Advertncias da Administrao Pblica, In Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra : Coimbra Editora, 2001, p. 767). 204 Sobre estes, Reis Novais realiza alguns comentrios, os quais resumimos na sequncia do texto (As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 213-215).
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riscos no exerccio dos direitos fundamentais205, minorando-se com prudncia as expectativas dos titulares de direitos e os meios de reao colocados sua disposio. Tendo em conta a problemtica supra, a doutrina germnica compreendeu a necessidade de se distinguir, dentre os prejuzos efetivamente sofridos no bem protegido do direito fundamental, aqueles juridicamente relevantes dos irrelevantes206. Para tanto, surgem (de forma geral) duas estratgias/opes 207: 1) delimitao (mais precisa possvel) do mbito de proteo do direito fundamental208; ou 2) afinamento do conceito de interveno restritiva 209. Enquanto o conceito clssico de interveno restritiva se firmava por aspectos formais, o novo conceito viria equilibrado no prejuzo verificado no bem protegido e na relevncia do efeito restritivo identificado210.
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Contra a idia de repartio do risco (pois Estado e cidado no formam entre si uma comunidade social na qual tais riscos de vida fossem imanentes), Wolfgang Roth ("Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum", Berlin : Duncker und Humblot, 1994, p. 273 apud Reis Novais, As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 214). Scherzberg defende que cabe ao legislador a definio da concreta repartio de riscos, e no norma de direito fundamental (SCHERZBERG, Arno. Objektiver Grundrechtesschutz und subjektives Grundrecht, in DVBL, 1989, p. 1129; e Grundrechtesschutz und Eingriffsintensitt, Berlin : Dunckler & Humblot, 1989, p. 149 e ss apud Reis Novais, As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 215). 206 A mxima do in dubio pro libertate no poderia continuar absoluta, como parecia se encontrar no incio da transmutao da concepo clssica em seu extremo outro. A defesa das liberdades deve ser consciente e sopesada com os demais direitos fundamentais e interesses da sociedade (NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 218). 207 NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 215-216. 208 Como ressalta Reis Novais, tal delimitao, em abstrato, por mais ampliativa que possa ser, carece de uma determinao definitiva no caso concreto que no dispensar nem, muito menos, ser incompatvel com uma aproximao do problema igualmente pelo lado da interveno restritiva (As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 217). 209 Para Reis Novais, a reformulao do conceito de interveno restritiva deve se concentrar prioritariamente no nos aspectos formais (como na concepo clssica), mas sim nos efeitos restritivos causados no bem jusfundamentalmente protegido, atentando-se principalmente para o problema da delimitao adequada da relevncia jurdica a atribuir a esse prejuzo (As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 217-218). 210 O que nos faz pensar se este novo critrio no estaria (equivocadamente) mais relacionado (i)legitimidade da interveno restritiva do que propriamente ao conceito do que seria uma interveno restritiva.
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Nesta linha de pensamento, a jurisprudncia alem passa a aceitar as restries fticas desde que elas surjam com um grau de ofensa ao direito fundamental suficientemente grande para compensar a ausncia de requisitos formais (que se encontrariam em uma interveno restritiva clssica). Buscam uma intensidade especialmente significativa, ou at um critrio mais extremo de prejuzo grave e intolervel. Porm, concordamos plenamente com o doutrinador lusitano, Reis Novais, que evidencia o fato de que tais critrios so, primeiramente, difceis (impossveis) de se estabelecerem por graus em abstrato, resultando numa casustica prejudicial. Num segundo momento, alerta o mesmo autor que ntida a confuso que se faz entre critrios de configurao e critrios de legitimidade. A intensidade da leso provocada (quando no irrisria, pois neste sentido pode ser descartada sua relevncia tanto nas intervenes restritivas formais quanto nas fticas/indiretas211) se traduz em elemento para avaliao da proporcionalidade (em sentido amplo) da medida, dizendo respeito, assim, natureza de interveno restritiva legtima ou ilegtima. No se faz pertinente, portanto, para revelar aquilo que pode ou no ser considerado uma interveno restritiva 212. Dessa forma, para alm da intensidade do efeito restritivo, se faz necessria a anlise do nexo de causalidade e de responsabilizao do Estado pelo dano causado. Devero, portanto, ser observados novos factores e critrios fundados
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Retomando-se a discusso sobre o mbito de proteo da norma de direito fundamental, alguns autores (neste sentido, ver Stern e Sachs) considerariam que as chamadas bagatelas corresponderiam a comportamentos triviais no configurveis como verdadeiro exerccio de direito fundamental excludas, portanto, do mbito de proteo. Outros autores considerariam as bagatelas dentro do mbito de proteo da norma de direito fundamental, configurando portanto uma interveno restritiva aquela que a afeta. Porm, seriam intervenes restritivas que sempre se justificariam, pela baixa intensidade da leso (neste sentido, Roth). (STERN, Klaus / SACHS, Michael. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, III/2, Mnchen : C.H. Beck, 1994, p. 207; e ROTH, Wolfgang. "Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum", Berlin : Duncker und Humblot, 1994, p. 268 e ss apud Reis Novais, As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, respectivamente nas pginas 220 e 220-221). 212 Assim se manifesta Reis Novais, com base na doutrina de Rolf Eckhoff (Der Grundrechtseingriff", Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, Carl Heymanns Verlag, 1992, p. 261 apud Reis Novais. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 219). O autor ainda ressalta que h de se fazer diferena entre uma interveno restritiva que impea absolutamente um particular de exercer um comportamento e outra que apenas neutralize um dos caminhos mas permita que seja atingido o objetivo ao final pelo particular; ou mesmo situaes onde se exige o preenchimento de determinados requisitos para o gozo de uma posio de direito fundamental em que, num caso, as condies independem do titular do direito e, em outro, dependem totalmente de si.
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numa apreciao valorativa da relao de causalidade entre medida estatal e resultado restritivo produzido213. A partir dessa constatao, a doutrina germnica passou a estudar diferentes formas de sistematizar os critrios de imputao para que pudessem valer em grandes grupos de casos. So duas as linhas mais traadas, como ensina Reis Novais: 1) reavaliao dos requisitos das intervenes restritivas clssicas; e 2) aplicao de critrios outros, j utilizados em diversos ramos do Direito214, como o carcter social, a sua finalidade, a previsibilidade, a adequao, a adequao social, o fim da norma, a essencialidade da condio e a equiparao de efeitos restritivos.215 Em uma dessas tentativas, Eckhoff216 opta por partir da definio de uma estrutura bsica daquilo que deveria ser um comportamento estatal qualificvel em abstrato como interveno restritiva, para depois se ater a critrios normativos (de mbito
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Reis Novais (As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 222), com remisses doutrina alem. 214 Como o Direito Civil e o Penal, que h tempos discutem a matria da imputabilidade, podendo ofertar teorias mais ou menos consolidadas. Ramsauer, por exemplo, desenvolve sua tentativa de delimitao do alcance dos danos fticos e a imputabilidade a partir da doutrina do fim da norma (Normzwecklehre), muito desenvolvida no Direito Civil e posteriormente no Direito Penal, segundo a qual seria determinante para a relao de imputabilidade e responsabilidade a anlise do fim da norma que criou a relao jurdica entre os sujeitos envolvidos. Assim, a norma de direito fundamental no visaria uma proteo plena, mas sim apenas de determinados enfoques com base no fim que lhe prprio. Por exemplo, a garantia de escolha e exerccio de profisso no protegeria, em princpio, a quebra de lucros gerada por uma concorrncia legtima, sendo este um risco normal da economia de mercado. Assim, uma autorizao estatal para o funcionamento de comrcios concorrentes ao lado de um anterior monoplio local no se configura como uma interveno restritiva (naquele bem relacionado ao direito fundamental que citamos). Por isso, centra Ramsauer sua ateno no mbito de proteo, e no nas formalidades do ato ou ao administrativos (RAMSAUER, Ulrich, Die Bestimmung des Schutzbereichs von Grundrechten nach dem Normzweck, in VerwArch, 1981, 2, p. 99 e ss apud Reis Novais, As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 223-224). Entretanto, a doutrina do fim da norma no fornece critrios de deciso alm daqueles j obtidos por meio do recurso ao elemento teleolgico da interpretao, servindo para delimitar, a partir do mbito de proteo, mas no valora ou seleciona definitivamente, sendo essa a crtica de Reis Novais, com remisso a Gallwas (Faktische Beeintrchtigungen im Bereich der Grundrechte, Berlin : Duncker & Humblot, 1970, p. 19 e ss apud Reis Novais. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 224-225). Para suprir essa carncia, Ramsauer prope alguns tpicos gerais de orientao para os casos concretos, dentre os quais o da densidade da relao de causa e efeito (medida estatal X efeito danoso), relevando-se a extenso da cadeia causal e a finalidade da medida; bem como a intensidade do dano, que deve ser inversamente proporcional intensidade da relao causal (quanto menos densa/prxima a relao, mais intensa deve ser a afetao). 215 Reis Novais (As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 223), remetendo a autores germnicos. 216 ECKHOFF, Rolf. Der Grundrechtseingriff", Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, Carl Heymanns Verlag, 1992, p. 285 e ss apud Reis Novais. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 225-227.
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de proteo) para estabelecer definitivamente a imputabilidade do prejuzo do direito fundamental ao Estado, e um fazendo titular a de distino direitos entre problemas e unidimensionais (Estado fundamentais)
pluridimensionais (o Estado frente a vrios titulares de direitos fundamentais). Na estrutura bsica, entende o autor que o comportamento estatal (ao ou medida) dever prejudicar efetivamente (mnimo de intensidade) ou ameaar de forma relevante uma liberdade protegida de direito fundamental 217. Quanto s situaes unidimensionais ou pluridimensionais, compreende Eckhoff que, no tocante s primeiras, deve partir de um ato administrativo (no qual se v presumida a imperatividade e coao estatal) que provoque um prejuzo no negligencivel, carecendo nos demais casos (onde no se trate de ato administrativo) de apreciao pontual e circunstancial da intensidade mnima exigvel (em razo do concreto mbito de proteo), do correspondente poder de conformao do Estado e de outros fatores relevantes (como uma responsabilidade imputvel ao prprio afetado que teria dado causa afetao). J no que se refere s pluridimensionais, se trataria no apenas dos efeitos horizontais dos direitos privados nas relaes entre privados, mas igualmente em relao aos especiais deveres de proteo estatal em razo de prejuzos na liberdade causados por outros particulares. Conclui o autor, nesses ltimos casos, que s haveria corresponsabilizao estatal nas situaes em que o particular ofensor tivesse recebido do Estado (em termos formais ou tcitos218) as condies para intervir restritivamente na liberdade de terceiros, momento no qual o Estado seria responsvel pelo controle da atuao privada e suas eventuais consequncias. Assim, feita esta exposio relacionada dogmtica alem e sua impresso sobre os conceitos clssicos e contemporneo do termo Grundrechtseingriff, podemos prosseguir a anlise dos conceitos portugueses, como havamos anunciado e do ponto em que suspendemos. Retornando aos conceitos da doutrina lusitana, percebemos que Gomes Canotilho, Vital Moreira, Blanco de Morais e Melo Alexandrino se utilizam de termos prprios
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A princpio, nos parece que esses critrios se relacionam mais com o mbito de proteo e quase nada (ou nada) com a forma do ato ou ao, o que fugiria da proposta anunciada. 218 Termos estes acrescentados sob nossa responsabilidade.
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daquele conceito clssico tido por ultrapassado na doutrina germnica. Canotilho se refere a um acto jurdico (interveno restritiva) concreta e imediatamente incidente sobre um direito, liberdade e garantia 219. J na obra em parceria com Vital Moreira220, abandona o termo acto jurdico, mas mantm o requisito do imediato. Blanco de Morais221 (acompanhado por Melo Alexandrino 222) tambm parece limitar a acto jurdico imediatamente incidente sobre uma posio jurdica concreta. Se considerarmos o que desenvolvemos a respeito do percurso traado pela dogmtica alem, os conceitos dos quatro autores por ltimo mencionados tenderiam a uma concepo mais formal do que seria a interveno restritiva, aproximando-se da viso clssica, excluindo do mbito de incidncia as situaes fticas, bem como as mediatas. Reis Novais, por sua vez, apesar de esclarecer quais seriam as diversas concepes contemporneas (da doutrina alem), ao final no se filia propriamente a nenhuma delas e tambm no desenvolve um critrio prprio. Parece relutante a aceitar uma condio limitada para as intervenes restritivas, fazendo crer que adepto a uma teoria ampliativa, que assuma intervenes restritivas que ocorram atravs de agresses fticas, indiretas, no desejadas pela Administrao. Pondera, entretanto, que no poderiam se enquadrar todas as afetaes indiretas (em toda a cadeia), mas tambm no assume qualquer critrio para diferenciar aquelas que se enquadrariam ou no no conceito. Nesse sentido, encontra-se completamente instvel o conceito de interveno restritiva, pois no se tem, em Portugal, qualquer doutrina que estabelea de maneira firme, consciente e conclusiva o que est ou no por ele acolhido. Prosseguindo, buscando um conceito implcito na doutrina portuguesa, notamos que, ao diferenciar restrio em sentido estrito (geral e abstrata) e interveno restritiva (individual e concreta), Reis Novais afirma que esta ltima pode se dar
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Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 edio (4 reimpresso da edio de 2003), Coimbra : Almedina, p. 1265. 220 Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I, 4 edio revista, Coimbra : Coimbra Editora, 2007, 388. 221 Direito Constitucional II Sumrios desenvolvidos, Lisboa : AAFDL, 2004, p. 83. 222 Direitos fundamentais: introduo geral. Estoril : Principia, 2007, p. 115-116.
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inclusive atravs do formato de lei223, no obstante na maioria dos casos ocorrer atravs de atos, atuaes ou decises das autoridades administrativas ou judicirias. Mais adiante, ao tratar da exigncia de generalidade e abstrao das leis restritivas, trazida expressamente pelo nmero 3 do artigo 18 da Constituio Portuguesa, Reis Novais desenvolve em maiores detalhes sua concepo224. Em suma, analisa que a busca pela generalidade e abstrao tem sua origem na proteo do princpio da igualdade, da separao dos poderes, do Estado de Direito, sendo inclusive inerente ao conceito de lei. Assim, o texto constitucional citado configuraria um reforo expresso para os casos de restries de direitos fundamentais. Porm, o autor compreende que em algumas situaes, justamente para conferir a igualdade material, o legislador deve produzir lei com destinatrio individual e para uma situao concreta (determinados ou determinveis). Ao negar essa situao, produzindo uma lei geral e abstrata, estaria restringindo direitos fundamentais de indivduos e em situaes onde o ato seria desnecessrio, e portanto a restrio excessiva. Nesses casos, seria prefervel que o legislador aprovasse a lei, e que o Judicirio analisasse sob a perspectiva de uma interveno restritiva, acrescentando-se ainda os mecanismos de controle das leis (como a constitucionalidade preventiva), mas no declarando inconstitucional meramente pela ofensa ao artigo 18, 3. Afirma ainda que, alm do impedimento pela busca da igualdade material e de respeito ao princpio da indispensabilidade, uma deciso que se baseasse exclusivamente na ofensa do citado artigo poderia premiar o legislador capcioso e condenar aquele que revela diretamente sua inteno de produzir lei no geral/abstrata (numa concepo segundo a qual o Legislativo poderia camuflar com abstratividade e generalidade uma lei que, num efeito real, produziria efeitos sobre um nmero finito de destinatrios, e/ou num caso especfico). A interveno restritiva produzida atravs de lei, como sugere Reis Novais, no se inclui na delimitao deste nosso estudo225. Portanto, deixamos de analisar com
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As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 197. 224 As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, p. 801-816. 225 O qual se limita Administrao, em sua funo administrativa, no alcanando portanto qualquer interveno praticada pelo Judicirio ou pelo Legislativo, seja no formato que for.
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profundidade estas observaes. No nos esquivamos, no entanto, de traar algumas ponderaes, que apesar de ainda pouco maturadas julgamos pertinentes: dita lei o seria apenas em sentido formal, pois no se adequa ao conceito de lei material; identificvel o comprometimento do princpio da separao de poderes e da reserva de administrao226, ao passo que o Legislativo passa a atuar nos casos concretos diretamente, num desvio e usurpao de poder; no obstante algumas vezes poder o princpio da igualdade material ser atingido atravs da individualizao e concretude da lei, a realidade parlamentar atual nos faz crer que na maioria das vezes ser ainda mais maltratado o princpio da igualdade nos aspectos formal e material; e, ainda que se pressuponha um corpo legislativo competente e bem intencionado, que busque a igualdade material, no seria este o caminho constitucionalmente previsto para atingi-la. A Carta Portuguesa, alm dos princpios norteadores que apresenta (igualdade, Estado de Direito e separao de poderes), positiva norma clara a respeito da vedao de atuao legislativa restritiva atravs de leis no dotadas de generalidade e abstratividade. Por essas razes, no cremos salutar a ofensa imediata norma constitucional do artigo 18, 3, e ao princpio da separao dos poderes, pois no h qualquer benefcio ao Estado Democrtico de Direito na substituio do Legislador ao Administrador nessas situaes, sendo prefervel que aquele mantenha sua funo principal, regrando em abstrato a sociedade, deixando a cargo do ltimo a responsabilidade de individualizar e concretizar as normas restritivas quando adequado, necessrio e proporcional. Devemos salientar que no se exclui a possibilidade de uma lei atingir diretamente um direito fundamental, restringindo-o, em situao individual e concreta. Porm,
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Podemos falar, ainda, numa reserva de caso concreto, na acepo de Paulo Otero, para quem todas as leis parlamentares que traduzam o exerccio de competncia administrativa, violando a reserva de caso concreto a favor dos rgos administrativos, so, alm de organicamente inconstitucionais, materialmente violadoras do princpio da separao dos poderes. Tratam-se de leis que, usando uma terminologia administrativa, se encontram feridas de usurpao de poderes, sendo juridicamente nulas (Legalidade e Administrao Pblica O sentido da vinculao administrativa juridicidade, Reimpresso da edio de Maio/2003, Coimbra : Almedina, 2007, p. 754).
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isso somente ser possvel nos casos em que a prpria Constituio expressamente autoriza e solicita (no artigo 62, 2, ao tratar das expropriaes 227). E, mesmo nesses casos, no obstante existir lei restritiva determinando especificamente o bem que ser expropriado, esta se limita autorizao, sendo que ser responsvel (em nossa concepo, que nisso parece divergir do lecionado por Reis Novais) pela concretizao, pela transposio do dever ser para o ser, pela interveno restritiva, a Administrao. Remetendo ainda aos estudos do Professor Reis Novais, encontramos passagens onde o autor afirma que as intervenes restritivas podem se dar por ao ou omisso estatal228. Delineadas portanto as configuraes que a doutrina portuguesa procura conferir ao termo interveno restritiva229, bem como ilustrada a problemtica, como pano
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Mas nesse caso voltaramos questo de saber se o direito propriedade de natureza fundamental ou no. 228 Tal se d tanto em sua tese de doutoramento (mais atravs de exemplos) quanto em artigo mais recente, onde menciona que as intervenes restritivas nos direitos fundamentais no resultam apenas da ao, mas tambm de uma omisso por parte dos poderes constitudos, o que, em geral, afecta a parte mais substancial das leses verificveis nos direitos a prestaes fcticas ou normativas (Em defesa do Recurso de Amparo Constitucional (ou uma avaliao crtica do sistema portugus de fiscalizao concreta da constitucionalidade), in Direitos Fundamentais Trunfos contra a maioria, Coimbra : Coimbra Editora, 2006, p. 163). 229 Realizando uma pesquisa junto ao Supremo Tribunal Administrativo, com o singelo objetivo de avaliar o (des)uso dos termos interveno restritiva e ingerncia ablativa, encontramos apenas dois acrdos. O processo n047693 (data do acrdo: 18.05.2004), Pleno da Seco do CA, Relator J. Simes de Oliveira, trata de um caso de expropriao onde se discute a proporcionalidade da medida. Podemos considerar o termo ingerncia ablativa (citado uma nica vez) como corretamente empregado, mas caberia ainda a discusso em torno de se tratar ou no efetivamente de uma ingerncia ablativa de posio jusfundamental (isso porque discutvel a natureza do direito propriedade ser verdadeiramente um direito fundamental, no obstante a raiz histrica, em vista da condio patrimonial e disponvel do mesmo). Numa segunda deciso (processo n0147/05 (data do acrdo: 11.05.2005), 2 Subseco do CA, Relator Polbio Henriques), relacionada concesso de benefcio por desemprego, o acrdo traz (uma nica vez) o termo interveno restritiva. Em nossa classificao, se trataria de uma omisso restritiva. Foram as nicas duas referncias encontradas atravs de busca no endereo eletrnico do Supremo Tribunal Administrativo (procuramos tambm intervenes restritivas, ingerncias ablativas, interveno ablativa, intervenes ablativas, ingerncia restritiva e ingerncias restritivas). Esta pesquisa no tinha como objetivo analisar os julgados que materialmente tratassem das intervenes restritivas, mas sim, unicamente, avaliar a incorporao (ou no), por parte do Egrgio Tribunal, dos termos sugeridos pela doutrina especializada. Como resultado, se considerarmos confivel o sistema eletrnico de busca disponibilizado pela Corte em questo, identificamos a no adeso at o momento de confeco do presente artigo (2008). O Tribunal Constitucional no competente na atualidade para analisar intervenes restritivas administrativas. Por essa razo, seria difcil encontrar tal termo (no sentido desejado), a no ser como pano de fundo de outro questo. De qualquer forma, decidimos realizar pesquisa idntica quela que executamos junto ao Supremo Tribunal Administrativo, com a mesma finalidade de avaliao. Eis que, sob o termo interveno restritiva, encontramos os seguintes julgados: 1)
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de fundo, na dogmtica germnica, utilizaremos o tpico seguinte para investir num esforo de construo conceitual, diversa das at ento apresentadas em Portugal.
Acrdo n144/2006, da 3 Seco do TC, Relatado pelo Conselheiro Vitor Gomes: utiliza adequadamente o termo interveno restritiva, mas esta provocada pelo Ministrio Pblico, e no pela Administrao; 2) Acrdo n450/2007 da 3 Seco do TC, Relatado pela Conselheira Maria Lcia Amaral: afirma que dois pontos tm merecido a ateno e a aceitao do Tribunal. Um deles diz respeito possibilidade de aplicao do conceito de interveno restritiva queles actos do juiz que, incluindo-se embora no mbito da sua competncia reservada (para o que agora interessa, em procedimentos de acompanhamento de escutas telefnicas), podem no entanto vir a ser especialmente lesivos dos direitos afectados pelas escutas. O segundo ponto diz respeito funo que tem o princpio da proporcionalidade, enunciado em geral no n 2 in fine do artigo 18 da CRP, quer enquanto parmetro autnomo de valorao das ditas intervenes restritivas, quer enquanto elemento orientador da determinao do mbito (e da extenso) da reserva do juiz. um caso de adoo expressa do termo como disposto na doutrina, no sentido de interveno restritiva judicial. Seriam, em verdade, duas as situaes de interveno restritiva narradas no acrdo, ambas judiciais. Uma delas poderamos conceber como de uso equivocado, a partir da nossa perspectiva de classificao, porque se trataria de uma omisso restritiva. Tratando como interveno restritiva administrativa, temos o 3) Acrdo n43/2004, da 2 Seco do TC, Relatado pela Conselheira Maria Fernanda Palma, em matria relacionada a sano administrativa de inibio de conduzir por 60 dias, por infrao a norma de trnsito; o 4) Acrdo n293/2008, da 3 Seco do TC, Relatado pelo Conselheiro Carlos Fernandes Cadilha, se refere tambm ao caso das escutas telefnicas, e menciona que o arguido sofreu uma interveno restritiva nos seus direitos fundamentais ao ser objecto de escutas telefnicas. Parece-nos bem colocado o termo, se tratando de uma interveno restritiva administrativa praticada por agentes policiais (no sendo propriamente este o objeto de julgamento, pois a atual competncia do Tribunal Constitucional no admitiria, em hiptese); o 5) Acrdo n451/2007, da 3 seco do TC, Relatado pela Conselheira Ana Guerra Martins, tambm relacionado a escutas telefnicas; o 6) Acrdo n70/2008, Plenrio do TC, Relatado pelo Conslheiro Carlos Fernandes Cadilha, se refere interveno restritiva administrativa que sofre o arguido ao ser objeto de escutas, mas tambm sugere a interveno restritiva judicial que elimina trechos das escutas, aproveitando apenas outros, sem oitiva do arguido; o 7) Acrdo n660/2006, da 2 Seco do TC, Relatado pelo Conselheiro Paulo Mota Pinto, no mesmo sentido; o 8) Acrdo n340/2008, da 2 Seco do TC, Relatado pelo Conselheiro Mrio Torres, referente a escutas, tambm utiliza adequadamente o termo para interveno restritiva administrativa; o 9)Acrdo n228/2007, da 2 Seco do TC, Relatado pela Conselheira Maria Fernanda Palma, traz interessante discusso sobre a possibilidade de se recolher material biolgico para fins de produo de prova em processo criminal. Ao realizar dita colheita contra a vontade do acusado, estaramos diante de uma interveno restritiva (termo utilizado no acrdo); e o 10) Acrdo n155/2007, da 3 Seco do TC, Relatado pelo Conselheiro Gil Galvo, tambm discute a coleta de material biolgico para fins de exame de DNA, objetivando a soluo de uma investigao criminal. O termo utilizado de maneira correta, inclusive porque se trata de trecho de argumentao de um dos pareceristas (Gomes Canotilho). Na perspectiva de sinnimo de restrio encontramos o 11) Acrdo n289/92, Relatado por Antero Alves, em fiscalizao preventiva da constitucionalidade; o 12) Acrdo n199/2005, da 2 Seco do TC, Relatado pelo Conselheiro Benjamim Rodrigues, num caso relacionado definio de servios mnimos durante a greve; e o 13) Acrdo n653/2005, 1 Secco do TC, Relatado pelo Conselheiro Pamplona de
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3 INTERVENO RESTRITIVA AO CONCEITO DE INTERVENO RESTRITIVA (CRTICA PESSOAL AOS CONCEITOS ATUAIS E PROPOSTA DE NOVOS CONCEITOS E CLASSIFICAES) Provavelmente algumas das situaes acima narradas sequer so desejadas pelos doutrinadores que as trabalharam ou sobre elas se manifestaram em menor ou maior profundidade. Porm, analisaremos os conceitos dos autores citados, mesmo que na maioria dos casos no tenham surgido a partir de um estudo aprofundado sobre o tema. Isso em respeito aos mesmos, porque estamos cientes que no apenas a construo de um conceito deve ser estudada, mas tambm as pequenas alteraes que surgem de autor para autor (pois presumimos sempre uma relevncia dogmtica ao se dispr de maneira distinta da fonte), bem como as adoes ipsis literis (afinal, ao se adotar um conceito divide-se a responsabilidade em defend-lo, no sendo um ato inconsequente e irrefletido). Primeiramente, iniciando pelo final do tpico anterior, ousamos afirmar que de se excluir da amplitude das intervenes restritivas qualquer omisso estatal 230. De incio (e num argumento ainda notoriamente frgil), apelamos para os sentidos das palavras. O termo interveno, em dicionrios jurdicos ou mesmo leigos, sempre surge relacionado a um ato, uma ao. Buscando-se a origem alem, de onde se importou o instituto, Eingriff encontrado nos dicionrios leigos 231 e jurdicos232 como interveno, associando-se sempre a atos, e no a omisses. Em um dos termos leigos, surge como interveno mdica, cirrgica. Ou seja, a metfora seria no sentido de um ato invasivo praticado em determinada pessoa, com um fim especfico e tendencialmente positivo (para a pessoa ou coletividade,
Oliveira. Utilizando o termo interveno ablativa encontramos o Acrdo n355/97, do Plenrio do TC, Relatado pelo Conselheiro Tavares da Costa, o qual se utiliza do termo relacionando-o produo de norma em abstrato e geral (restrio, portanto). Procuramos tambm as expresses intervenes restritivas, ingerncia restritiva, ingerncias restritivas, ingerncia ablativa, ingerncias ablativas e intervenes ablativas. 230 Em sentido contrrio, Reis Novais, para quem a interveno restritiva pode surgir de uma omisso por parte dos poderes constitudos (Em defesa do Recurso de Amparo Constitucional (ou uma avaliao crtica do sistema portugus de fiscalizao concreta da constitucionalidade), in Direitos Fundamentais Trunfos contra a maioria, Coimbra : Coimbra Editora, 2006, p. 163). 231 Dicionrio de alemo-portugus, Porto : Porto Editora, 2000, p.223. 232 RAMOS, Silveira. Dicionrio jurdico alemo-portugus : direito, economia, fisco, alfndegas, comrcio, seguros, finanas, bolsa, abreviaturas, siglas, Coimbra : Almedina, 1995, p. 118.
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no obstante a interveno em si causar uma leso como a retirada do apndice para curar a apendicite; ou a aplicao de vacinas para conter epidemia). Porm, apenas essa razo lingustica no bastaria para a excluso das omisses. Dizer-se-ia que existe a possibilidade de incorporao tcnica de um termo no Direito, guardando por vezes sentido diverso do vulgar/leigo. Com isto concordamos, mas deve existir uma razo de ser que justifique essa deturpao (ainda mais quando mesmo em dicionrios tcnicos-jurdicos o termo interveno no se relaciona com omisso). De qualquer forma, levantamos a segunda e dogmaticamente principal questo: seria impertinente associar num mesmo instituto duas categorias cujos critrios de anlise de legitimidade e de controle sero distintos. As omisses se dariam na seara dos deveres prestacionais do Estado, ou seja, relacionados s posies positivas nos direitos fundamentais dos particulares. notrio que estes direitos prestacionais esto normalmente ligados a reservas (do possvel, do politicamente adequado), as quais pouco (ou nada) afetam os direitos fundamentais no mbito negativo dos mesmos. Ainda, discute-se a pertinncia de um mnimo existencial, ou a condio de mera norma programtica em algumas situaes (o que tambm no se discute na seara das liberdades - ou melhor, das abstenes do Estado). Enquanto os atos ou aes que importassem afetao negativa se vinculariam, para sua legitimidade, j consagrada proibio de excesso (bermassverbot), a omisso se vincularia ainda por lapidar proibio de insuficincia (Untermassverbot)233. O controle judicial, por sua vez, muito mais questionvel e dificultado quando se trata de um direito a atos e aes positivas por parte do Estado. Portanto, no cremos pertinente forar uma deturpao lingustica para admitir uma situao que em verdade proporcionaria a convivncia de figuras com sensveis e considerveis diferenas. Com isso, fazemos nossa primeira proposta de classificao no sentido de diferenciar as intervenes restritivas das omisses restritivas, sendo que,
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Sobre o tema, conferir a obra de Claus-Wilhelm Canaris (Direitos Fundamentais e Direito Privado, traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto, Coimbra : Almedina, 2006 (reimpresso da edio de 2003), tido como precursor do termo e conceito na doutrina alem.
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jusfundamentalmente, as primeiras se relacionam s afetaes a direitos a atos negativos e as ltimas a direitos a atos positivos. Ressalte-se que, tal qual ocorre com as intervenes restritivas, as omisses restritivas podero ser legtimas ou ilegtimas234. A Administrao pode exercitar a ponderao entre direitos fundamentais, optando por no conferir exequibilidade a determinado direito (restrio a este), em benefcio de outro (concretizao deste). Podemos citar o seguinte exemplo: determinada avenida do centro da cidade foi fechada para que artistas decorassem a rua com mosaicos temticos a respeito de suas impresses sobre a vida. Entretanto, um grupo numeroso de cidados inicia uma manifestao espontnea (sem prvio aviso), a qual visava justamente utilizar-se da visibilidade que os artistas atraram, sendo que portanto o nico meio til para se efetivar a manifestao seria justamente naquela avenida, naquele horrio. A Administrao possui um dever de proteger o exerccio da liberdade de expresso daqueles artistas, todavia, entendendo que os danos seriam maiores se tentasse impedir o direito de manifestao do grupo que por ali desejava passar, opta por se omitir da proteo constitucional que deve aos artistas, permitindo assim que os manifestantes passem pela avenida e impossibilitem aquele exerccio (constitucional, legtimo, autorizado e regulado) da liberdade de expresso daqueles artistas. Na discusso sobre as omisses, j adiantamos que as intervenes restritivas se dirigem a direitos fundamentais em sua vertente negativa. Cumpre agora delinear de maneira mais concreta o que seria tal vertente. A partir de uma diviso adotada por Alexy235, temos os direitos s aes negativas.
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Sendo que uma interveno (ou omisso) restritiva ilegtima configura uma violao do direito fundamental afectado (NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Coimbra : Coimbra Editora, 2003, p. 198). 235 ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, Baden-Baden : Nomos, 1985 - Verso traduzida para o castelhano por Carlos Bernal Pulido. Teora de los Derechos Fundamentales, 2 edio, Madrid : Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 165-170. Tambm Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 edio (4 reimpresso da edio de 2003), Coimbra : Almedina, p. 1258-1259) afirma que os direitos fundamentais so garantidos como direitos a actos negativos (Abwehrrechte) numa tripla perspectiva: (1) direito ao no impedimento por parte dos entes pblicos de determinados actos (ex.: art. 37/2 direito a exprimir e divulgar livremente o seu pensamento, sem qualquer impedimento ou limitao por parte dos entes pblicos); (2) direito no interveno dos entes pblicos em situaes jurdico-subjectivas (ex.: art. 34/4 proibida toda a ingerncia das autoridades pblicas na correspondncia e telecomunicaes); (3) direito
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Seriam eles os chamados direitos de defesa, vinculados primeira gerao de direitos fundamentais, se nos apegarmos estrutura clssica. Porm, como cada vez mais notrio entre os doutrinadores contemporneos, todo direito fundamental possui vertentes positivas e negativas, em maior ou menor grau uma e outra. Assim, essa diviso por geraes acaba por perder substncia. Nesta linha, nos interessa analisar as facetas de direitos a atos negativos existentes nos direitos fundamentais. Estes se dividem em trs grupos, os quais correspondem aos direitos de que o Estado: 1) no dificulte 236 as aes; 2) no afete as propriedades e situaes237; e 3) no elimine posies jurdicas. Na lio de Alexy238, essas aes, propriedades ou situaes e posies de direito ordinrio que no devem ser impedidas, afetadas ou eliminadas podem se colocar sob a nomenclatura nica de bens protegidos. Assim, a respeito dos direitos fundamentais que seriam potenciais vtimas das intervenes restritivas, no podemos nos filiar sem ressalvas a qualquer concepo at agora apresentada pela doutrina. Isso porque nos parece indiferente a condio de direito, liberdade e garantia, ou direitos econmicos, sociais e culturais, ou mesmo qualquer outro de natureza anloga, de primeira, segunda, terceira ou quarta gerao. A nica configurao que nos parece importar para integrar o conceito de interveno restritiva o fato de se tratar de uma ofensa a bem ou posio jurdica protegidos fundamentalmente contra interferncia estatal, ou seja, os chamados direitos a atos negativos. Isso porque, onde h ao
no eliminao de posies jurdicas (ex.: art. 62/1 direito no eliminao da propriedade privada e sua transmisso em vida ou por morte). 236 Aqui nos utilizando de um termo mais amplo, adotado por Othmar Bhler (Die subjektiven ffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, Berlin/Stuttgart/Leipzig, 1914, p. 63, apud ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte, BadenBaden : Nomos, 1985 - Verso traduzida para o castelhano por Carlos Bernal Pulido. Teora de los Derechos Fundamentales, 2 edio, Madrid : Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 167), abarcando as situaes de impedir (o Estado cria uma situao onde fica faticamente impossvel para o cidado realizar determinada ao) bem como de obstaculizar aes (o Estado coloca barreiras entre o cidado e a efetividade da ao, mas ainda possvel sua execuo). 237 Conforme aponta Alexy, no lugar de propriedades e situaes, frequentemente se fala em bens, como o bem da vida (Theorie der Grundrechte, Baden-Baden : Nomos, 1985 - Verso traduzida para o castelhano por Carlos Bernal Pulido. Teora de los Derechos Fundamentales, 2 edio, Madrid : Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 168). 238 Theorie der Grundrechte, Baden-Baden : Nomos, 1985 - Verso traduzida para o castelhano por Carlos Bernal Pulido. Teora de los Derechos Fundamentales, 2 edio, Madrid : Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 264.
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(interveno), para ser restritiva, deve se presumir que havia um dever de inao, ou seja, uma posio de proteo do indivduo contra a ao estatal. Poderamos dizer, em linha de concluso, que ambos os conceitos (tanto o que se limita aos direitos, liberdades e garantias quanto o que se extende a todos os direitos fundamentais) esto certos e errados. Aquele que se refere aos direitos, liberdades e garantias encontram-se mais delimitados ao real grupo de direitos atingido pelas intervenes restritivas, pois, de fato, os direitos a atos negativos se encontram em maior quantidade relacionados a ditos direitos, liberdades e garantias. Porm, considerando a constatao de que os diversos direitos fundamentais guardam posies negativas e positivas, s se poderia adotar como completamente correta essa conceituao de interveno restritiva se afirmssemos que direitos a atos negativos so sinnimos de direitos, liberdades e garantias, enquanto os direitos econmicos, sociais e culturais seriam sinnimo de direitos a atos positivos. Por sua vez, a doutrina que sugere a afetao dos direitos fundamentais como um todo estaria mais correta no sentido de que, realmente, os direitos a atos negativos se relacionam de alguma maneira com todas as espcies de direitos fundamentais. Todavia, pecaria pela falta de maior delimitao do que realmente atingido. de se notar, entretanto, que s encontramos dificuldade em aceitar plenamente o conceito que extravasa para todos os direitos fundamentais a possibilidade de sofrer ingerncia ablativa porque criamos aquela diviso entre intervenes restritivas e omisses restritivas. Dessa forma, se no for adotada essa nossa sugesto, a partir do entendimento at hoje manifestado por Reis Novais (que sugere ser possvel a interveno restritiva atravs de atos ou omisses) seria retirada qualquer crtica. Por fim, resta agora a delimitao formal e material das situaes que podem gerar e das afetaes que podem ser consideradas intervenes restritivas. Como visto, identifica-se uma discusso doutrinria no pas de origem do termo, compreendendo-se que a concepo clssica 239 entendia a interveno restritiva
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Rerefindo-se doutrina de seu pas (Alemanha), Martin Borowski afirma que nos tempos iniciais de desenvolvimento dos direitos fundamentais predominava o conceito clssico de interveno,
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como sendo um ato jurdico que, de forma finalstica, imediata e vinculativa, comprimia o mbito de proteo de um direito, liberdade e garantia. De outro lado, a doutrina contempornea visaria ampliar a proteo para as agresses fticas, onde o ato administrativo atinge o indivduo e um exerccio de seu direito fundamental de forma reflexa, transversa, indireta, mediata 240. Concordamos que deva ser conferida uma proteo cada vez mais reforada aos direitos fundamentais. Porm, uma abertura desmedida pode acarretar a inibio administrativa e o assoberbamento do Judicirio. Assim, no podemos simplesmente querer, na atualidade/realidade portuguesa, mudar o foco (ainda desfocado241) do ato formal caracterstico para o resultado de qualquer ato ou ao que significasse uma agresso a bem jusfundamentalmente protegido. Cremos fundamental manter algumas caractersticas formais no ato ou ao em si para fins de conceituar a interveno restritiva, no podendo mirar apenas para a ofensa ao bem ou posio de direito fundamental. Esses requisitos formais
segundo o qual uma atuao estatal seria considerada interveno em um direito fundamental somente quando ela representasse uma afetao final, imediata e que tem forma jurdica dos bens protegidos por um direito de defesa. Porm, medida que a jurisprudncia sobre os direitos fundamentais foi evoluindo, assim como o foi a preocupao cientfica pela dogmtica dos direitos fundamentais, o conceito clssico de interveno comeou a revelar-se como demasiado reduzido. Esta circunstncia desembocou no desenvolvimento do conceito moderno de interveno, segundo o qual toda atuao estatal que afete os bens protegidos por um direito fundamental representa uma interveno nesse direito (La estructura de los derechos fundamentales, traduo de Carlos Bernal Pulido, Colmbia : Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 121-122). 240 Martin Boroswki compreende que, enquanto o problema do conceito clssico de interveno era seu extremado carter reduzido, o problema do conceito moderno sua desmedida amplitude. Por essa razo, so propostos alguns critrios que delimitem esse conceito moderno, dentre os quais se sobressai, segundo o autor, que a interveno tenha uma intensidade mnima (La estructura de los derechos fundamentales, traduo de Carlos Bernal Pulido, Colmbia : Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 122). Porm, em nossa concepo, fica descoberta a situao do nexo de causalidade, e a proximidade do ato ou ao administrativo com o dano causado. Afinal, o dano pode ser intenso, mas oriundo de um longnquo ato ou ao administrativo. O principal problema, portanto, no o da intensidade (at porque os danos irrisrios podem mesmo ser excludos inclusive do conceito clssico, eventualmente; e o grau da leso matria pertinente anlise proporcionalidade - da legitimidade da interveno restritiva, mas no para sua configurao como tal). Sob a nossa perspectiva, no o grau da leso que diferencia o conceito clssico (interveno direta e intencional) do moderno (que abarca tambm as intervenes fticas, indiretas e no intencionais), mas sim a inteno de afetao e o carter direto reforador do nexo de causalidade evidente. Portanto, os critrios que buscarem restringir a amplitude do conceito moderno de interveno devem se pautar por essa real problemtica, e no pela da intensidade da leso (que ser discutida na esfera do mbito de proteo do direito, nas concepes ampla e restritiva do mesmo, definindo-se a partir disso onde se daria ou no uma interveno propriamente, seja ela no conceito clssico ou moderno). 241 Nos referindo pouca delineao e raiz histrico-dogmtica do conceito de interveno restritiva em Portugal.
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relacionados atuao administrativa devero ser aqueles pertinentes para possibilitar a objetiva exigncia de uma atitude de Administrao consciente e planejadora, preocupada com os direitos fundamentais. Somente atravs de caractersticas que possibilitem uma pr-anlise administrativa dos possveis danos a posies de direitos fundamentais seria possvel alcanar esse objetivo de Administrao responsvel e eficiente. Assim, defendemos um conceito forte de interveno restritiva, no to amplo e fluido (perdendo talvez no mbito de tutela jurisdicional prima facie que poderia conquistar, mas ganhando em qualidade de prestao jurisdicional 242). Tal delimitao, que buscamos, permitiria que o rgo ou agente da Administrao, responsvel pela interveno, percorresse, antes de concretizar o ato ou ao, todo o caminho que posteriormente o Judicirio percorreria se provocado para o controle. Ou seja, analisaria243 a adequao, necessidade e proporcionalidade (em sentido estrito)244 de sua atuao em face do(s) bem(ns) que lesa e daquele(s) que busca proteger. Considerando esse objetivo traado, faremos uma nova observao do conceito clssico, em paralelo com as realidades lesivas que se encontraram excludas, para ento relativizar aquele primeiro onde for adequada a relativizao (em vista do antes narrado). No que pertine ao termo ato jurdico e o que dele parecia se extrair na concepo clssica, temos por adaptvel a uma nova realidade dogmtica dos direitos fundamentais. Assim, no vemos prejuzo em se elastecer para termos mais amplos o conceito (atuaes administrativas em vez de atos jurdicos), lembrando que os atos materiais estariam inclusos nessa acepo. Para sairmos da dogmtica pura e elucidarmos com um exemplo na inteno de melhor expressar nosso pensamento, trazemos para discusso a polmica da transfuso de sangue em pacientes ditos Testemunhas de Jeov. Essa religio no permite que seus seguidores realizem transfuses de sangue. Assim, num caso
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Uma opo qualitativa e no quantitativa. Ou seja, zelar e defender com qualidade um nmero razovel de leses; e no de forma insuficiente um nmero elevado de leses. 243 Alm das formalidades que a lei exige para os atos e aes da Administrao (tal qual competncia, publicidade, motivao). 244 Sobre os critrios de legitimidade da interveno restritiva nos manifestamos em obra mais aprofundada, a ser lanada em breve.
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onde somente atravs da transfuso (e certamente atravs desta) a vida seria preservada, o mdico se veria no dilema de proteger o bem da vida (realizando a transfuso forada) ou respeitar a expresso da f individual e a integridade fsica e moral do paciente (no realizando, e deixando a pessoa morrer). Em Portugal a tendncia seria no permitir a transfuso (sendo que no Brasil se daria o inverso normalmente). Mas, independente da polmica e divergncias doutrinrias que as ponderaes do caso pudessem acarretar, evidente que, atravs deste ato material de transfuso forada, o mdico (imaginemos que se trate de um hospital pblico, um funcionrio pblico) estaria claramente afetando negativamente os direitos fundamentais do paciente. Em nossa concepo, esse ato material configura uma interveno restritiva (que, como todas, pode ser legtima ou ilegtima). No que tange unilateralidade que estaria em ligao com o ato jurdico na concepo clssica, fazemos algumas ressalvas. Por consequncia desta, a doutrina se manifesta no sentido de que os contratos adminstrativos no se encaixariam no conceito de interveno restritiva clssica em razo do princpio volenti non fit iniuria (ou seja, haveria um consentimento presumido que impossibilitaria reclamaes)245. Por lgica, ficariam excludos tambm os atos (ou aes, j alargando o conceito) que se baseassem numa renncia do particular a posio de direito fundamental246. A respeito dessas limitaes que pareciam decorrer do conceito clssico 247, admitimos uma nova ampliao/flexibilizao. Cremos que, tanto no caso dos contratos administrativos quanto das renncias a posies jusfundamentais, no obstante a concordncia genrica do particular, existe a interveno restritiva. Diferencia-se de outras intervenes restritivas apenas em razo da fonte de
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Conforme j citamos, neste sentido, Wolfgang Roth ("Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum", Berlin : Duncker und Humblot, 1994, p. 138 apud Pedro Gonalves Advertncias da Administrao Pblica, In Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra : Coimbra Editora, 2001, p.766). Remetemos s consideraes que fizemos altura da primeira citao. 246 Sendo incorreto o usual termo renncia de direitos fundamentais, pois o direito em si irrenuncivel. O que pode ser objeto da renncia determinada faculdade, exerccio, bem, posio (no o direito especfico como um todo e em abstrato). 247 De acordo com Pedro Gonalves (Advertncias da Administrao Pblica, In Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra : Coimbra Editora, 2001, p.766).
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legitimidade (que no caso aquiescncia, a autorizao, do particular) 248. O que poderia eventualmente retirar essa condio seria a anlise e concepo ampla ou restrita do mbito de proteo da norma (celeuma sobre a qual j nos referimos brevemente), que diria no haver interveno restritiva, no pela forma do ato, mas sim porque ali no haveria afetao negativa. A respeito da renncia, deve-se destacar que ela no configura um fim em si mesma. Ou seja, o indivduo que abre mo da proteo relacionada a determinada posio de direito fundamental no o faz por ser este o benefcio final que almeja. A renncia um meio para o fim pretendido. Assim, continua sendo uma afetao negativa a determinada posio de direito fundamental, buscando-se proteger ou conquistar outro bem ou interesse. A diferena surge no fato de que, em se tratando de renncia, o primeiro exerccio de ponderao dos bens realizado pelo prprio particular que ser lesado, e no pela Administrao (como acontece na maioria dos demais casos). Mas isso no retira a condio de interveno restritiva quela faculdade de direito fundamental, e tambm no se esquiva dos necessrios requisitos de legitimidade aos quais a Adminstrao prosseguir atenta e submissa249. Com relao natureza impositiva que deveria guardar o ato, acreditamos ser um termo desnecessrio ou impertinente. Desnecessrio porque, a princpio, a grande maioria das intervenes restritivas (se no todas, de uma forma ou outra) so oriundas de atos ou aes impositivas, onde a Administrao realiza a ponderao de valores e impe determinada situao no mundo real. Impertinente porque, se de algum modo ocorrer uma atuao administrativa que dificulte aes, afete bens ou elimine posies jurdicas 250 e no seja impositiva, estar-se-ia
248
Lembrando que nos contratos administrativos, independente de qualquer previso expressa, a Administrao goza de poderes especiais de autoridade, conferidos por lei. 249 Nos casos de renncia de posies de direito fundamental, abre-se um novo campo de atuao legtima para a Administrao, que poder intervir restritivamente no exerccio de um direito fundamental do particular, tendo como fonte o consentimento deste. Tal qual se d nos casos de lei restritiva, a inconstitucionalidade do consentimento (em casos de indisponibilidade, por exemplo) acarretar a inconstitucionalidade da interveno restritiva que se baseou exclusivamente neste. De outro lado, a inconstitucionalidade da interveno no macular o consentimento. 250 Basicamente, as trs categorias de direitos a atos negativos dispostos por Alexy (Theorie der Grundrechte, Baden-Baden : Nomos, 1985 - Verso traduzida para o castelhano por Carlos Bernal Pulido. Teora de los Derechos Fundamentales, 2 edio, Madrid : Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 165-170). Ver tambm Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria
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retirando do conceito elementos a ele adequados 251. Prosseguindo, a mera situao ftica, independente de concordarmos ou no com sua pertinncia para configurao da interveno restritiva, no pode ser disposta no conceito como inclusa no termo atuao administrativa. Isso porque atuao se relaciona com um agir, enquanto situao se relaciona com uma condio do meio. Em nossa reflexo, quando se diz que as situaes fticas devem ser consideradas como interveno restritiva haveria desde logo uma impropriedade, justamente porque, como dissemos, uma situao no corresponde simetricamente a um agir (e uma interveno um agir). Tratar assim seria confundir dois planos distintos. Qual seria ento a maneira correta de se analisar a incluso ou no das situaes fticas dentro do conceito de interveno restritiva? A resposta para essa pergunta se estender at o final desse tpico, pois se relaciona com as respostas que se daro no que diz respeito aos dois ltimos requisitos mencionados no conceito clssico: carter final (inteno) e causa imediata. A partir da manuteno, relativizao ou extirpao destes requisitos que se poder compreender como possvel ou no uma dada situao ftica ser revertida para o conceito de interveno restritiva (destacando que ser, de qualquer forma, interveno restritiva aquele ato ou ao primeiro, que partiu da Administrao). Em relao intencionalidade (carter final), como j foi visto, o conceito clssico exigiria que a Administrao pretendesse ou procurasse a situao restritiva 252. Para ns, esse seria um requisito bastante relevante para se promover um controle de qualidade nas ingerncias administrativas, iniciando-se pela consciente anlise do rgo/agente pblico. Resultados imprevisveis no podem exigir uma reflexo sobre a adequao, necessidade e proporcionalidade.
da Constituio, 7 edio (4 reimpresso da edio de 2003), Coimbra : Almedina, p. 1258-1259). 251 Ainda mais impertinente o requisito se considerarmos a abertura que se d, de atos jurdicos passando a atuaes admnistrativas, permitindo-se inclusive os atos materiais (que para considerveis setores doutrinrios sequer poderia assumir essa nomenclatura classificatria impositivo). 252 Afirmando que a finalidade era uma caracterstica do conceito clssico, por todos, Bleckmann/Eckhoff (BLECKMANN, Albert / ECKHOFF, Rolf. Der mittelbare Grundrechtsengriff, in DVBL, 1988, p. 373 e ss apud Pedro Gonalves. Advertncias da Administrao Pblica, In Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra : Coimbra Editora, 2001, p. 766).
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Porm, acreditamos que possvel ampliar um pouco esta concepo, para abarcar aqueles danos eventualmente imprevistos mas previsveis. Isso contribuiria tanto para alargar a esfera de proteo e controle quanto para solicitar uma postura ainda mais responsvel por parte da Administrao. Deve, assim, a Administrao avaliar no apenas o dano principal ao bem jusfundamental (aquele mais evidente), mas tambm os acessrios 253 e consequentes possveis previsveis 254. Estariam todos estes relacionados na ponderao (inclusive com sensata atribuio de valores em razo da maior ou menor possibilidade de vir a ocorrer o dano previsvel), e portanto inclusos no conceito de interveno restritiva (que, por outro lado, no admitiria os danos razoavelmente imprevisveis Administrao). Por fim, resta estudar a situao da interveno restritiva como causa imediata da leso. Atravs desta, a doutrina tradicional excluiria do conceito as hipteses em que o nexo de causalidade fosse contaminado por uma interposio de terceiros ou condies do meio (qualquer interferncia exterior esfera da Administrao). A condio de imediao exigiria uma relao jurdica bipolar. A concepo moderna germnica, entretanto, vislumbrou a necessidade de cobrir sobre o manto da interveno restritiva tambm situaes onde o lesado um terceiro, e no o destinatrio do ato administrativo. De acordo com essa viso, a Administrao poderia causar uma leso ao atuar de maneira indutiva, permissiva ou impositiva em relao a sujeito diverso do lesado255.
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Colocamos as figuras principal e acessria no conceito justamente para permitir a compreenso de que ficam cobertas pelo instituto aquelas intervenes restritivas a exerccio ou bem de direito fundamental que no so propriamente a inteno primeira da Administrao, mas acessrias necessrias. Para esclarecer, nos valemos de um exemplo: ao realizar uma coleta de material gentico de um suspeito de crime, a finalidade da Administrao pode ser a de analisar a culpa ou inocncia do sujeito, e para isso aplica-lhe uma interveno restritiva sua inviolabilidade fsica, retirando-lhe o sangue, por exemplo. Porm, por condio bvia, acessria e necessria teremos uma interveno restritiva liberdade de deslocamento do indivduo enquanto o sangue coletado. 254 As consequncias possveis previsveis, diversamente do que ocorre com as acessrias, corresponderiam a danos eventuais (possveis) e no necessrios (que sempre se efetivariam). Poderamos traar um paralelo de semelhanas com o chamado dolo eventual do Direito penal. 255 Sobre essa relao triangular, conferir Beatrice Weber-Drler (Der Grundrechtseingriff, in VVDStRL,n57, 1998, p. 71 apud Pedro Gonalves. Advertncias da Administrao Pblica, In Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra : Coimbra Editora, 2001, p. 767).
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A esse respeito consideramos que 1) se atuao administrativa de natureza impositiva, o destinatrio mero instrumento256 para a leso de terceiro, e portanto aquela atuao deve ser configurada como interveno restritiva. Se 2) a situao for indutiva, deve ser analisado o grau da induo, para ento se avaliar o campo de escolha do destinatrio da atuao e sua corresponsabilidade com a Administrao, que pode ser grande, pequena ou inexistente. Assim, a princpio no se exclui a possibilidade de considerar tambm as intervenes restritivas causadas de maneira mediata por induo de terceiro. Por outro lado, se estivermos frente a uma 3) realidade permissiva, podero ocorrer duas situaes: 3.1) a leso causada por terceiro deveria ter sido coibida pelo Estado mas no o foi, sendo assim tacitamente/faticamente permitida; ou 3.2) se trata de uma permisso concedida pelo Estado para o exerccio de determinada atividade, a qual pode lesar de alguma forma terceiros. Em se tratando da primeira (3.1), estaramos diante de uma omisso restritiva, dentro da classificao por ns criada e apresentada anteriormente, excluindo-se portanto do ncleo da interveno restritiva. Falando-se na segunda (3.2), poderamos imaginar situaes diversas, onde por vezes no poderia se rerefir a interveno restritiva: 3.2.1) se no momento da autorizao (ou qualquer ato ou ao que o valha) para determinado exerccio o mesmo demonstrava-se lesivo para terceiros, trata-se de uma interveno restritiva mediata; mas 3.2.2) se a situao lesiva decorreu de um desvirtuamento do exerccio (onde podemos falar em falta de fiscalizao ou outras medidas de polcia em face do ofensor), ento novamente estaramos frente uma omisso restritiva. Em resumo, sobre a condio de imediao disposta no conceito clssico, consideramos que pode o mesmo ser relativizado (nas situaes supra) com segurana (ainda observando-se as possibilidades de manter o nexo de causalidade, a responsabilidade e permitindo uma anlise prvia possvel por parte da Administrao).
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Nesta metfora no querendo fazer qualquer aluso ao mero objeto em que se transformaria, lesando sua dignidade como pessoa humana. No disso que falamos, e sequer pensamos que disso se trataria.
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Passando concluso deste tpico, resta-nos condensar as consideraes supra num conceito para interveno restritiva 257, o qual poderia ser representado da seguinte forma: atuao administrativa (ato ou ao, jurdico ou material) que dificulta aes, afeta bens ou elimina posies jurdicas de direitos fundamentais (no aspecto de direitos a aes negativas), de forma consciente (buscando 258, aceitando259 ou prevendo260 a ofensa), podendo se dar imediata ou mediatamente por imposio (sempre), induo ou permisso (ambas em casos especficos), deixando de qualquer forma a norma em abstrato intocada. Ou, em termos mais simples e menos detalhados, atuao administrativa que dificulta aes, afeta bens ou elimina posies jurdicas de direitos fundamentais, de forma consciente, no alterando a norma em abstrato261. J as omisses restritivas seriam conceituadas da seguinte maneira: omisso administrativa que dificulta aes, afeta bens ou elimina posies jurdicas de direitos fundamentais (no aspecto de direitos a aes positivas), de forma consciente (buscando, aceitando ou prevendo a ofensa), ao no ofertar prestaes s quais a Administrao est vinculada.
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Para ilustrar, transcrevemos alguns exemplos de situaes que em geral configuram intervenes restritivas: Utilizao de escutas telefnicas autorizadas judicialmente, a revista pessoal, atos de censura, a entrada no domiclio pela autoridade administrativa, a recolha de material gentico para fins de cadastro ou prova em processo criminal, a ordem de encerramento provisrio de uma atividade comercial, a ordem policial de proibio de circulao rodoviria numa situao de tempestade, a dissoluo de uma associao, o ato de expropriao, a recusa de uma autorizao necessria ao exerccio de um direito. Em uma manifestao popular, as ordens de interdio ou interrupo da manifestao, de alterao de trajeto, isolamento e afastamento de determinadas pessoas do grupo. Ressaltamos que a realidade portuguesa, cada vez mais prxima de atos terroristas j frequentemente vivenciados em seu pas vizinho, provoca uma reao por parte da Administrao que tende a majorar as intervenes restritivas, em prol de um interesse coletivo de segurana. Neste sentido, o rol e intensidade das ingerncias ablativas aumenta consideravelmente, devendo seu controle seguir a mesma sorte de majorao. Interessante tambm, a ttulo de exemplo, conferir as discusses que se travaram nos julgados BVERFGE 93, 1, (caso KRUZIFIX) e BVERFGE 69, 315, (caso BROKDORF) do Tribunal Constitucional Alemo (SCHWABE, Jrgen (coletnea original) / MARTINS, Leonardo (organizao da traduo e introduo). Cinquenta anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo, Montevideo : Fundacin Konrad-Adenauer, p. 366 e ss e p. 523 e ss). 258 Ofensa principal. 259 Ofensa acessria. 260 Ofensa consequencial possvel previsvel. 261 Num conceito leve no se justifica incorporar termos que remetam generalidade (como imediato e mediato), no obstante numa conceituao detalhada seja importante em vista das diferentes perspectivas que podem ser colocadas em um dos aspectos (no mediato, nesse caso).
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Alis, importante a ressalva final deste conceito das omisses restritivas praticadas pela Administrao. vital que tal conceito se refira apenas s situaes onde havia uma expressa vinculao, um dever de agir. Isso porque se assim no fosse nomearamos como omisses restritivas uma infinidade de situaes, de impossvel controle. Diz-se isso pois, de uma maneira ou de outra, em sentido amplo, o Estado encontra-se em constante omisso. Esta a condio costumeira dos direitos positivos, que no se concretizam todos ao mesmo tempo, universalmente e ininterruptamente. Por esta razo que as omisses restritivas devem se referir apenas aos casos onde exista determinao em prol de uma atuao que ao final no ocorra, e por esta razo se veja afetado um direito fundamental.
4 - CONCLUSO A realidade jurdica e social composta por uma infinidade de colises entre bens protegidos por direitos fundamentais, e entre estes e valores constitucionais. Nesta configurao, cabe ao Estado a funo de mediar conflitos e realizar ponderaes em busca da maior efetividade possvel dos bens e valores constitucionalmente mais caros no Estado Democrtico de Direito, em vista da Carta Constitucional portuguesa. Os trs Poderes do Estado possuem funo ativa nessa medida, devendo suas atuaes ocorrerem em harmonia. As intervenes e as omisses restritivas administrativas se traduzem como uma das medidas pertinentes a essa ingerncia estatal (tendo como fonte uma norma e como controlador final o Judicirio). No desvalorizando a funo legislativa, certo que hoje a Administrao pblica demonstra-se como detentora de grande grau de legitimidade democrtica (o que no ocorria no passado, quando se idealizou a separao de poderes). a Administrao quem detm maiores condies, em muitos dos casos, para efetivar a proteo e afetao necessria de posies de direitos fundamentais. A partir da
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atuao no caso concreto, pode ela dar vida s restries determinadas (ou determinveis) do bloco de legalidade. Em face deste grandioso poder, surge a responsabilidade de atuar sem excessos (e sempre atuar quando adequado, necessrio e proporcional), sujeitando-se rgida sindincia do Judicirio. Atualmente, dito controle feito pelos tribunais administrativos, mas, como sugerimos, seria mais adequado em um Estado de Direitos Fundamentais que o Tribunal Constitucional tutelasse essas afetaes. Nesta linha, a depurao do conceito de intervenes e omisses restritivas essencial tanto para provocar uma legtima e saudvel alterao no ordenamento jurdico constitucional, que possibilite uma espcie de recurso de amparo, quanto para conferir mais qualidade nos julgamentos dos tribunais administrativos. A respeito da utilizao do termo interveno restritiva (e demais sugeridos pela doutrina) e sua adeso pelo Supremo Tribunal Administrativo e pelo Tribunal Constitucional, como pudemos conferir, nula no primeiro e embrionria no segundo. Porm, essa ausncia de trato na jurisprudncia deve servir como estmulo para a doutrina desenvolver o tema, para que assim dele se sirvam os Tribunais. No que toca s intervenes restritivas, em sede de concluso, aps o desenvolvimento que realizamos neste artigo, cremos haver comprovado a importncia de se (re)definir o seu conceito, e esperamos que as dvidas por ns suscitadas provoquem nos leitores mais valorosas solues do que as por ns sugeridas, para que se construa passo a passo uma bem delineada estrutura para as intervenes restritivas. Retomando-se as concluses mais importantes (e pedindo vnia para reproduzir textos por ns escritos anteriormente), temos que: O objeto de afetao das intervenes restritivas so as aes, posies jurdicas, propriedades e situaes pertinentes a direitos fundamentais (em seu mbito de direito a ao negativa), as quais podem ser resumidas sob a designio de bens protegidos dos direitos fundamentais. No se trata, portanto, de afetao da
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norma em abstrato, sendo esta sua principal diferena no que se refere s restries (aes normativas). importante referir que qualquer bem jusfundamental s possui uma proteo prima facie, podendo ser ponderado nas situaes concretas com outros bens e valores, levando inclusive completa extino (no caso concreto). Com relao ao mbito de proteo da norma, consideramos que seu estudo essencial para se avaliar a interveno restritiva (principalmente para afastar aquelas figuras que seriam pseudo-restritivas), auxiliando no processo de ponderao pela (i)legitimidade da mesma. De outro lado, apenas atravs da interveno restritiva que ser possvel chegar mais a fundo na compreenso do mbito de garantia efetiva, que, em nossa opinio, ser muito mais uma constatao aps avaliar-se a ingerncia ablativa (pretendida ou executada) do que propriamente um elemento pr-determinado e objetivo de segurana, um trunfo. A respeito da configurao do conceito de interveno restritiva na doutrina portuguesa, sugerimos uma reformulao, passando por uma diviso entre intervenes restritivas e omisses restritivas. Para as primeiras, buscamos um novo conceito, que ficasse num patamar intermedirio entre a concepo clssica e a moderna mencionadas, para que no fosse to limitada quanto aquela e nem to irrestrita quanto a ltima. Cremos fundamental manter algumas caractersticas formais no ato ou ao em si para fins de conceituar a interveno restritiva, no podendo mirar apenas para a ofensa ao bem ou posio de direito fundamental. Esses requisitos formais relacionados atuao administrativa devero ser aqueles pertinentes para possibilitar a objetiva exigncia de uma atitude de Administrao fundamentais. A delimitao que propomos permite que o rgo ou agente da Administrao, responsvel pela interveno, percorra, antes de concretizar o ato ou ao, todo o caminho que posteriormente o Judicirio percorrer se provocado para o controle. Em vista das anlises, sugerimos o seguinte conceito para intervenes restritivas praticadas pela Administrao Pblica: atuao administrativa (ato ou ao, 201 consciente e planejadora, preocupada com os direitos
jurdico ou material) que dificulta aes, afeta bens ou elimina posies jurdicas de direitos fundamentais (no aspecto de direitos a aes negativas), de forma consciente (buscando, aceitando ou prevendo a ofensa), podendo se dar imediata ou mediatamente por imposio (sempre), induo ou permisso (ambas em casos especficos), deixando de qualquer forma a norma em abstrato intocada. Ou, em termos mais simples e menos detalhados, atuao administrativa que dificulta aes, afeta bens ou elimina posies jurdicas de direitos fundamentais, de forma consciente, no alterando a norma em abstrato. Para omisses restritivas, sugerimos o seguinte conceito: omisso administrativa que dificulta aes, afeta bens ou elimina posies jurdicas de direitos fundamentais (no aspecto de direitos a aes positivas), de forma consciente (buscando, aceitando ou prevendo a ofensa), ao no ofertar prestaes s quais a Administrao estava vinculada.
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Do Direito Administrativo Nacional ao Direito Administrativo sem Fronteiras (Breve Nota Histrica) 262
Vasco Pereira da Silva263
O Direito Administrativo , na sua origem, de carcter nacional. Na verdade, um dos elementos caracterizadores tpicos da Administrao agressiva (BACHOF) do Estado liberal, nos tempos da infncia difcil do Direito Administrativo, era o da sua ligao ao Estado-nao. Conforme escreve CASSESE, os direitos so historicamente filhos dos Estados nacionais. As administrativos
Administraes pblicas pertencem a uma comunidade estadual, dependem estruturalmente dos governos nacionais e so reguladas por lei, qual esto submetidas, por causa do princpio da legalidade. Os direitos administrativos so, por isso, direitos essencialmente estatais264. Tal no significava, porm, o total alheamento da doutrina administrativa clssica relativamente ao que se passava em outros Estados. Veja-se o caso de um dos pais-fundadores do Direito Administrativo, OTTO MAYER, cujas obras emblemticas versam tanto sobre o direito administrativo francs como sobre o alemo respectivamente, Theorie des Franzsischen Verwaltungsrecht, Deutsches Verwaltungsrecht.265 Mais, OTTO MAYER comea por estudar o Direito Administrativo francs e, s depois, se considera estar em condies de construir o Direito Administrativo alemo.
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O presente artigo constitui parte de um trabalho, de maior flego, sobre o Direito Administrativo global, que est em vias de preparao. 263 Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e da Universidade Catlica Portuguesa. 264 CASSESE, Gamberetti, p. 72. 265 OTTO MAYER, Theorie des Franzsischen Verwaltungsrecht, Deutsches Verwaltungsrecht, 1. volume, Von Duncker & Humblot, 6. edio (reimpresso da 3. edio, de 1924), Berlin, 1969
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Esta relao entre as duas obras e o consequente relacionamento entre os direitos administrativos francs e alemo marcada por uma lgica de dependncia da segunda relativamente primeira, tal como , de resto, explicado por OTTO MAYER, no prefcio 1. edio. Conforme escreve OTTO MAYER, ali [em Frana]- havia um novo direito perfeito, tal como resultou da fornalha da Revoluo (), aqui [na Alemanha] uma transio gradual e sempre impregnada de restos do direito antigo que permanecem; l, por causa destas condies, uma doutrina acabada com uma espantosa uniformidade entre os autores 266. Acrescentando ainda que, em Frana, todos os conceitos eram recebidos j prontos, eu s tinha que lhes dar uma outra expresso e ordenao. Quem pode afirmar que a nossa cincia do direito alem j tinha chegado a um resultado semelhante ou apenas aproximado?267. De resto, a elaborao do Direito Administrativo Alemo mesmo assumida por OTTO MAYER como sendo uma tentativa para reagir contra este estado de coisas. O objectivo confessado o de partir do direito administrativo francs para construir o alemo, o que implica, j ento, uma certa viso comparatista ou global268. Assim, depois de se interrogar, outra vez, se no seria mais correcto tratar do todo, a fim de, a partir dele, construir unitariamente pontos de vista globais269, acaba por concluir que j tempo de arriscar a construo do Direito administrativo alemo. E remata dizendo que, ento, disse para mim mesmo: seja o que Deus quiser e fiz o meu melhor 270. Outro pai-fundador do Direito Administrativo, EUGNE LAFERRIRE, no seu Trait de de la Juridiction Administrative et des Recours Contentieux, revela tambm uma perspectiva global271. Na verdade, a primeira parte deste seu livro (Livro preliminar) intitula-se Noes Gerais e Legislao Comparada, a qual se divide em dois captulos, o primeiro sobre Noes gerais, o segundo sobre
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OTTO MAYER, Deutsches V., 1. vol., cit., Prefcio, p. V. OTTO MAYER, Deutsches V., 1. vol., cit., Prefcio, p. V. 268 Diga-se, de passagem que a prpria expresso global chega mesmo a ser antecipada por OTTO MAYER, que a utiliza nestas suas reflexes (OTTO MAYER, Deutsches V., 1. vol., cit., Prefcio, p. V). 269 OTTO MAYER, Deutsches V., 1. vol., cit., Prefcio, p. V. 270 OTTO MAYER, Deutsches V., 1. vol., cit., Prefcio, p. V. 271 EUGNE LAFERRIRE, Trait de de la Juridiction Administrative et des Recours Contentieux, tomos I e II, L.G.D.J., Paris, 1989 (reimpresso da edio de 1887, Berger-Levrault, Paris).
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Legislao Comparada (que vai da pgina 26 at 106) 272. E o estudo da legislao comparada to variado, que abrange: I - Espanha, II - Alemanha. Legislao Federal, III - Prssia, IV- Outros Etados da Alemanha (Baviera, Wutemberg, Bade, Saxe-Royal), V- ustria-Hungria, VI - Sua, VII - Blgica, VIII - Itlia, IX - Inglaterra, X- Estados Unidos da Amrica. Igualmente cosmopolita ROGER BONNARD, que denomina mesmo a sua obra sobre o processo administrativo de estudo de direito administrativo comparado (Le Cntrole Juridictionnel de l Administration tude de Droit Administratif Compar273). Nessa obra, pode-se encontrar uma II Parte, intitulada Os rgos de Controlo Jurisdicional da Administrao nas Legislaes Administrativas274, onde se compara o controlo da Administrao na Inglaterra e Estados Unidos (Seco I), em Frana (Seco II), na Jugoslvia (Seco III), na Blgica (Seco IV), em Itlia (Seco V), na Grcia (Seco VI), na Romnia(Seco VII), na Alemanha (Seco VIII), na Sua (Seco IX), na ustria (Seco X), na Polnia e Checoslovquia (Seco XI). Nos antpodas desta viso aberta ao mundo, revelada pelos autores clssicos, encontra-se, no entanto, MAURICE HAURIOU. No seu famoso Prcis de Droit Administratif e de Droit Public 275 no se leva a cabo qualquer estudo de direito comparado, reservando-se apenas duas escassas pginas do respectivo captulo introdutrio a afirmar a superioridade do sistema francs, quando comparado com o sistema ingls. Posio esta de alguma xenofobia jurdica, bem patente na prpria arrumao da matria escolhida, em que a afirmao da superioridade moral francesa surge no Ttulo Preliminar - Definies, que abrange um Captulo II, O Direito Administrativo, cuja Seco III, Valor e Prtica do Direito Administrativo Francs, apresenta um pargrafo 1., Caractersticas Especficas do Direito Administrativo Francs 276, e um pargrafo
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ROGER BONNARD, Le Cntrole Juridictionnel de l Administration tude de Droit Administratif Compar, (reimpresso da edio de 1934, d.Delagrave), Dalloz, Paris, 2006. 274 ROGER BONNARD, Le Cntrole J. de lA. . de D. A. C., cit., pginas 125 e seguintes (at ao final do livro, p. 261). 275 MAURICE HAURIOU, Prcis de Droit Administratif et de Droit Public (reimpresso da 12. edio, Sirey, Paris), Dalloz, Paris, 2002. 276 MAURICE HAURIOU, Prcis de D. A. et de D. P., cit., pp. .
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2., Valor Prtico do Direito Administrativo Francs, onde se exprime ento essa viso277. Refira-se, no entanto, que esta abertura ao direito estrangeiro expressa nos autores clssicos (com excepo de HAURIOU), por um lado, corresponde a uma tentativa de afirmao de um direito administrativo nacional, que se manifesta num momento originrio, mas que depois no se reflecte no dia a dia do Direito Administrativo. Por outro lado, o tratamento do direito estrangeiro visto como uma espcie de flor de esprito da doutrina, semelhana das prendas individuais (assim como tocar piano e falar francs), correspondente mais a uma atitude de diletncia intelectual do que de uma realidade operativa. A situao actual do Direito Administrativo corresponde a uma mudana de paradigma, uma vez que se assiste no apenas ao conhecimento e utilizao comparatista de sistemas jurdicos estrangeiros, como se verifica tambm a internacionalizao do prprio Direito Administrativo. A globalizao econmica, em que vivemos, trouxe tambm a globalizao jurdica, dando origem ao fenmeno novo do Direito Administrativo sem Fronteiras. Assiste-se, ento, a uma perda da dimenso estadual do Direito Administrativo. O que resulta do desaparecimento da ligao necessria do Direito Administrativo ao Estado, to caracterstica dos primrdios do nosso ramo de direito, no s do ponto de vista interno como, agora tambm, do europeu e mesmo do internacional278. Pois, do ponto de vista interno, para alm da actividade administrativa j, de h muito, ter deixado de ser meramente estadual, passando a ser realizada por uma multiplicidade de entidades, de natureza pblica e privada (ao ponto de se poder dizer, como NIGRO279, que em vez de Administrao se
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MAURICE HAURIOU, Prcis de D. A. et de D. P., cit., pp. 36 e 37. Neste sentido, vide entre outros SABINO CASSESE, Diritto Amministrativo Comunitario e Diritti Amministrativi Nazionali, in CHITI / GRECO (coordenao) Trattato di Diritto Amministrativo Europeo, Giuffr, Milano, 1997, pginas 3 e seguintes; Le Basi Costituzionali, in SABINO CASSESE, Trattato di Diritto Amministrativo Dirittto Amministrativo Generale, vol. I, Giuffr, Milano, 2000, pginas 159 e seguintes; Trattato di Diritto Amministrativo Diritto Amministrativo Generale, volumes I e II, Giuffr, Milano, 2000; MARIO CHITI, Diritto Amministrativo Europeo, Giuffr, Milano, 1999; Monismo o Dualismo in Diritto Amministrativo: Vero o Falso Dilemma?, in Rivista Trimestrale di Diritto Amministrativo, n. 2, 2000, pginas 301 e seguintes; MARIO CHITI / GUIDO GRECO, Trattato di Diritto Amministrativo Europeo, Giuffr, Milano, 1997. 279 MARIO NIGRO, Trasformazioni dell Amministrazioni e Tutela Giurisdizionale Difeferenziata, in Rivista di Diritto e Procedura Civile, Maro de 1980, n. 1, pgina 22.
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deve passar a usar a expresso administraes, utilizando o plural), assiste-se tambm agora, do ponto de vista externo, ao surgimento de uma dimenso internacional de realizao da funo administrativa (nomeadamente, no mbito de organizaes internacionais), que leva a falar num Direito Administrativo Global, assente na ideia de governana (governance280).281 As trs principais vertentes da internacionalizao do Direito Administrativo so (em sentido crescente): o Direito Administrativo Comparado, o Direito Administrativo Global, o Direito Administrativo Europeu. Vertentes estas cujo nvel de acentuao e de desenvolvimento difere de pas para pas, de acordo com especificidades prprias. Sirva de exemplo, a simples constatao de que a dimenso comparatista mais acentuada em Frana, enquanto que a vertente global mais forte no Reino Unido e nos E.U.A., ao passo que a vertente europeia mais notria na Alemanha e em Itlia.
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DOUGLAS LEWIS, Law and Governance, Cavendish, London / Sydney, 2001; ARNIM VON BOGDANDY Demokratie, Globalisierung, Zukunft des Vlkesrechts eine Bestandsaufnahme, in Zeitschrift fr Auslndisches ffentliches Rechts und Vlkesrecht, n. 853, 2002 pginas 63 e seguintes, SABINO CASSESE, Global Standards for National Administrative Procedure, 2005 http://law.duke.edu/journals/lcp . 281 VASCO PEREIRA DA SILVA, Viagem pela Europa do Direito Administrativo, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 58, Julho / Agosto 2006, pginas 60 e seguintes.
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ENSAIO SOBRE A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO NO CONTEXTO BRASILEIRO - complexidade do processo
Paulo Ricardo Schier*
I. O contexto global da constitucionalizao do Direito Administrativo no Brasil A promulgao da Constituio Federal de 1988 possibilitou a instaurao de um novo momento poltico e jurdico no Brasil. Conhecida como Constituio Cidad, a lei fundamental em vigor consagrou a democracia, retomou o Estado de Direito, afirmou uma srie de princpios fundamentais pautados na tutela da dignidade humana, do pluralismo poltico, da cidadania, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Consagrou, ainda, extenso rol de direitos fundamentais. Inovou, neste campo, ao incluir um significativo nmero de direitos sociais vinculados ordem econmica, ao trabalho, cultura etc. Ao mesmo tempo em que garantiu direitos que j haviam sido incorporados ao patrimnio histrico e jurdico da comunidade brasileira, apresentou algumas respostas para problemas do passado (como o repdio tortura, censura, ao tratamento desumano ou cruel) e projetos para o futuro (erradicao da pobreza; construo de uma sociedade livre, justa e solidria; busca do pleno emprego e outras propostas tpicas de um constitucionalismo dirigente). Ou seja, possvel afirmar que a Constituio do Brasil uma resposta ao passado, uma garantia do presente
*
Doutor em Direito Constitucional pela UFPR. Professor de Direito Constitucional, em nvel de graduao, especializao e mestrado, da Escola de Direito e Relaes Internacionais das Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil. Pesquisador vinculado ao NUPECONST Ncleo de Pesquisas em Direito Constitucional (CNPq) e Linha de Pesquisa "Constituio e Condies Materiais da Democracia. Trabalho vinculado ao Projeto de Pesquisa "Constitucionalizao do Direito". Professor do Instituto de Ps-Graduao em Direito Romeu Felipe Bacellar e da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Membro Honorrio da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Membro da Comisso de Ensino Jurdico da OAB/Pr. Advogado militante. E-mail: pauloschier@uol.com.br .
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e uma proposta para o futuro 282. Trata-se de texto que, em seu conjunto, afirma o Estado Social. um documento analtico no por acidente ou preciosismo, mas por reflexo de seu carter compromissrio e plural. uma Constituio, em suma, que transcende o sentido liberal do constitucionalismo, na medida em que no se limita a definir as formas de fundamentao, legitimao e limitao do poder e os aspectos procedimentais de produo do Direito e tomada de decises (ao lado de alguns poucos direitos de cunho negativo). Esta transcendncia se expressa pela afirmao de uma extensa pauta de princpios e direitos prestacionais que substanciam verdadeiros valores da comunidade, ou uma reserva de Justia, caracterizando a Repblica brasileira como um Estado de Direito em sentido material e possibilitando a emergncia de um Estado Constitucional. Este novo quadro foi muito significativo por diversos motivos. Cumpre, todavia, destacar que o mais relevante, certamente, foi o rompimento com os regimes poltico e jurdico autoritrios que o Brasil atravessou nos 24 (vinte e quatro) anos que antecederam a promulgao da Carta de 1988. Com efeito, desde o golpe militar de 1964, a sociedade brasileira conviveu com um regime autoritrio, em busca de legitimao e fundado, juridicamente, a partir de duas ordens paralelas: a ordem legal tradicional e a ordem legal da segurana nacional283. A primeira, de carter constitucional, era integrada por toda a legislao liberal anterior a 64; a segunda, institucional, compunha-se da legislao de segurana nacional, que restringia os direitos e garantias individuais. A teoria jurdica no Brasil, durante este perodo, era vocacionada 284, com base em um discurso liberal-individualista, legitimao dos interesses do regime militar, voltado implementao de um capitalismo desenvolvimentista 285. A ordem jurdica e seu discurso, neste contexto, bem cumpriam seus papis de legitimao
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A expresso de Clmerson Merlin Clve (CLVE, Clmerson Merlin. Direito constitucional e direito alternativo (por uma dogmtica constitucional emancipatria). In: Direito Alternativo: seminrio nacional sobre o uso alternativo do direito, evento comemorativo do sesquicentenrio do Instituto dos Advogados Brasileiros. Rio de Janeiro: COAD, 1994). 283 CLVE, Clmerson Merlin. O direito em relao. Curitiba: Grfica Veja, 1983, p. 52. 284 Embora tenham existido discursos e teorias de resistncia ao regime militar. 285 CLVE, Clmerson Merlin. O direito em relao, p. 46-9.
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do estado autoritrio. Tratava-se de um sistema ilegtimo e de uma Constituio semntica286. Compreende-se, assim, o significado simblico atribudo
Constituio de 1988. Todavia, logo aps a sua promulgao, a afirmao da fora normativa integral da Constituio no foi tarefa fcil, pois a comunidade brasileira presenciou uma situao paradoxal287. Viveu-se, naquele momento, um sentimento simultneo de euforia e desconfiana. Euforia tributria das possibilidades e potencialidades trazidas pela nova Lei Fundamental. Mas desconfiana tambm, fosse por decorrncia do papel que o constitucionalismo brasileiro desempenhou no regime militar, fosse pela descrena de que haveria condies (polticas, econmicas, ideolgicas etc.) para a plena realizao da Constituio 288, fosse pela ausncia de uma teoria constitucional capaz de dar conta de sua efetivao 289 ou por decorrncia de algumas crticas que o novo texto constitucional vinha recebendo de determinados setores conservadores da sociedade e dos prprios operadores do Direito. No foram poucos os discursos de deslegitimao da nova ordem constitucional. Foi necessrio, para atravessar este perodo e alcanar uma viso mais adequada do constitucionalismo, um grande esforo. E, neste sentido, a comunidade acadmica desempenhou relevante papel, desenvolvendo uma espcie de nova pedagogia constitucional, num primeiro instante, bradando o discurso da fora normativa da Constituio290 e deixando o texto constitucional protegido contra
286
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 1999, p. 29-30. 287 SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. In. SOUZA NETO, Cludio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel (COORDS.). A constitucionalizao do direito. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 252-2. 288 Naquele momento, fala-se da existncia de muitos direitos e poucos recursos, de medo de socializao por causa da funo social da propriedade, da participao dos trabalhadores nos lucros da empresas, da falta de identidade ideolgica tpica de constituies compromissrias etc. 289 Em face da compreensvel precariedade da teoria constitucional brasileira naquele momento, como se demonstrar adiante. 290 Importante ressaltar, neste aspecto, a importncia e o impacto que a traduo do trabalho de Konrad Hesse (A fora normativa da constituio), realizada por Gilmar Ferreira Mendes, causou no Brasil. Na mesma linha, diversos trabalhos de Luis Roberto Barroso e Clmerson Merlin Cleve foram fundamentais para o desenvolvimento de teoria constitucional da efetividade.
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certos ataques infundados. Foi preciso convencer a sociedade como um todo e o ambiente acadmico que (i) a Constituio no era apenas um conjunto de princpios e direitos desprovidos de eficcia, totalmente disposio da boa vontade do legislador ordinrio, (ii) que ela possua uma normatividade prpria, superior e vinculante, mesmo em relao aos princpios e normas programticas, (iii) que o Poder Judicirio poderia ter acesso a esta normatividade constitucional atravs da lei ou, de forma direta, sem ou contra a lei, (iv) que as normas constitucionais (mesmo aquelas demandantes de lei ou polticas pblicas) possuam ao menos uma eficcia jurdica mnima, (v) que toda interpretao e aplicao do Direito deveria ser constitucional, (vi) demonstrar que a compromissoriedade e pluralismo axiolgico no eram defeitos e fruto de assistematicidade do texto (mas reflexo de uma deciso por certa concepo de democracia), (vii) que o texto analtico no era desnecessrio (mas, antes, produto cultural e conseqncia da compromissoriedade). Era o momento do Direito Constitucional da Efetividade. Neste quadro que se desenvolveu, por exemplo, a idia de filtragem constitucional291, que tomava como eixo a defesa da fora normativa da Constituio, a necessidade de uma dogmtica constitucional principialista, a defesa da legitimidade e vinculatividade dos princpios, o desenvolvimento de novos mecanismos de concretizao constitucional, o compromisso tico dos operadores do Direito com a Lei Fundamental e a dimenso tica e antropolgica da prpria Constituio, a constitucionalizao do direito infraconstitucional, bem como o carter emancipatrio e transformador do Direito como um todo. A noo de filtragem constitucional propunha que todo o direito infraconstitucional fosse compreendido atravs do filtro normativo e axiolgico da nova Constituio brasileira. Esta fase, embora tenha lanado os pressupostos de um novo constitucionalismo, haveria logo de ser, em parte, superada.
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As idias referidas sobre a categoria filtragem constitucional foram extradas de: Paulo Ricardo Schier. Filtragem constitucional construindo uma nova dogmtica jurdica, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris editor, 1999, 160 p..
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Com efeito, no demorou para que se desse conta de que o discurso da efetividade e fora normativa, conquanto importante, no era suficiente. Foi ainda necessrio, num segundo momento de desenvolvimento do constitucionalismo brasileiro ps88, tendo o discurso da efetividade se tornado consensual, tentar criar instrumentos dogmticos que permitissem tecnicamente uma adequada realizao da Constituio292. A nova Constituio demandava categorias mais sofisticadas para lidar com o conjunto de princpios e direitos fundamentais. Assim, todos os debates sobre coliso de direitos fundamentais, ponderao, princpio da proporcionalidade, ncleo essencial dos direitos fundamentais, complexidade estrutural desses direitos, clusula de proibio de retrocesso social, as formas de relao entre direitos e princpios fundamentais com a lei, limites e restries dos direitos fundamentais, eficcia horizontal dos direitos fundamentais, modulao de efeitos do controle de constitucionalidade, interpretao conforme a Constituio, clusula de abertura dos direitos fundamentais para os tratados internacionais etc., que j no eram mais novidade na Europa, chegam ao Brasil com justificado atraso. Esses debates no teriam sentido num contexto de constituio semntica e somente poderiam ganhar territrio aps o convencimento sobre a fora normativa de uma Constituio que possua um texto que ultrapassava os limites do constitucionalismo liberal com o qual se estava culturalmente acostumado. Em outros termos, o constitucionalismo brasileiro no possua tradio no enfrentamento de questes e nem categorias para dar conta de uma constituio material, plural, compromissria e emancipatria, dotada de forte carter dirigente.
292
Nesta linha, alm da produo terica de Paulo Bonavides, Luis Roberto Barroso, Clmerson Merlin Cleve e Lnio Luiz Streck (todos com iguais preocupaes, mas seguindo linhas diversas), cabe especial destaque ao papel desempenhado por Ingo Wolfgang Sarlet. Com efeito, coube a este professor do Rio Grande do Sul, qui, a produo de um dos primeiros trabalhos de flego que introduziu, no Brasil, categorias que possibilitaram a afirmao de uma dogmtica constitucional mais elaborada e adequada ao momento que se seguiu teoria constitucional da efetividade. A eficcia dos direitos fundamentais, publicada pela Livraria do Advogado em primeira edio de 1998, ainda uma referncia para o Direito Constitucional brasileiro.
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Este o contexto no qual se desenrola o processo de constitucionalizao do direito infraconstitucional no Brasil e, mais especificamente, a constitucionalizao do Direito Administrativo. preciso, logo, ressaltar, que se trata de um processo de constitucionalizao recente, pois iniciado h cerca de 20 anos. Um processo de constitucionalizao confuso, que oscila entre a necessidade ainda rudimentar de auto-convencimento da aplicao das normas constitucionais no universo do Direito Administrativo e o desenvolvimento, por vezes, de discursos altamente sofisticados no mbito da dogmtica constitucional. Um processo que, por vezes, ainda guarda a herana de institutos e teorias autoritrios e, por outras, apresenta propostas e leituras extremamente inovadoras e arrojadas. Uma constitucionalizao que consegue compreender toda a complexidade que decorre da constitucionalizao e, ao mesmo tempo, infelizmente com maior freqncia, constri discursos simplificadores. Apesar do quadro no homogneo, muito se avanou. Mas preciso reconhecer a necessidade de dar continuidade ao processo de constitucionalizao do Direito Administrativo no Brasil para superar os riscos que eventuais discursos simplistas podem trazer, bem como criar um quadro de constitucionalizao coerente. Na falta de tradio democrtica e de teorias constitucionais adequadas, os discursos simplistas podem autorizar a construo de um constitucionalismo com contedo autoritrio, como se demonstrar. Deveras, muitas so as propostas de estudo, no Brasil, que tm como mote central a constitucionalizao do Direito Administrativo. Contudo preciso reconhecer que, no raro, o que se tem assistido, em verdade, uma "constitucionalizao de fachada" ou "constitucionalizao retrica". No so poucos os textos acadmicos que, ainda, sob o pretexto do discurso da constitucionalizao, fazem uma apologia ao dilogo entre Direito Constitucional e Direito Administrativo nos prlogos dos estudos mas, no desenvolvimento das anlises, no abordam nenhuma categoria 222
da dogmtica constitucional. Isso quando no se reduz o processo de constitucionalizao a uma leitura meramente formal, como se fosse suficiente, para tratar de uma compreenso constitucionalizada, a simples referncia a alguns poucos dispositivos da Lei Fundamental 293. Tem-se a impresso, assim, que o tema da constitucionalizao tornou-se um imperativo acadmico que, ao menos formalmente, precisa ser referido. Cumprida a formalidade, parece manifestar-se uma autorizao implcita para se abordar qualquer tema ou utilizar-se qualquer espcie de fala. No a proposta do presente ensaio analisar as causas deste peculiar processo de constitucionalizao do Direito Administrativo brasileiro. Para atingir este fim seria preciso, qui, uma reflexo mais detida sobre aquilo que Gustavo Binenbojm vem designando como "dficit terico do Direito Administrativo" 294. O que se pretende, aqui, apenas alertar, preliminarmente, que qualquer processo dialgico deve ser, antes de tudo, dialtico e, logo, ele incompatvel com o silncio de uma das partes ou infrutfero quando no pondera os argumentos do outro sujeito da interlocuo. Nesta linha, o objetivo deste ensaio no exatamente de crtica ao modo como vem ocorrendo o processo de constitucionalizao do Direito Administrativo brasileiro. O que se busca apontar a necessidade de reconhecimento de que (i) o fenmeno da constitucionalizao, num quadro de ps-positivismo recente, no pode admitir respostas simplificadoras, sob pena de perpetuao de tradies autoritrias que, embora venham sendo rompidas, ainda marcam a construo do direito e das instituies brasileiras, e que, igualmente, (ii) a constitucionalizao do Direito Administrativo, neste contexto, por no transitar no campo de verdades inconstetveis ou definitivas, demanda uma carga argumentativa, acadmica ou decisria, mais robusta, pois a construo de uma nova tradio exige um nus de justificao mais acentuado. Em outras palavras, o
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Este problema j havamos delatado em outro texto: SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional... cit., introduo. 294 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 1415. Seguindo a esteira de Binenbojm, este tipo de anlise tambm proposta por DAVI, Kaline Ferreira. E dimenso poltica da administrao pblica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 2008, p. 59-62.
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fenmeno da constitucionalizao no compatvel com o discurso das respostas prontas, dogmticas, mas sim com a complexizao discursiva. II. A constitucionalizao no contexto global do ps-positivismo e do neoconstitucionalismo295 O fenmeno da constitucionalizao do Direito, decorrente, dentre diversos fatores, do processo de substancializao ou materializao das Constituies contemporneas, imps o movimento de impregnao das normas infraconstitucionais por princpios e regras constitucionais. Neste sentido, no mais se admite uma compreenso do Direito que no seja, necessariamente, constitucional. Este contexto marcado por alguns signos, como o neoconstitucionalismo e o ps-positivismo. A despeito de eventuais discusses sobre a existncia de um neoconstitucionalismo ou de neoconstitucionalismos 296; a despeito da discusso, alis, at mesmo sobre a possibilidade de falar-se em neoconstitucionalismo, eis que muitas de suas premissas foram desenvolvidas sob a gide do prprio constitucionalismo; parece legtimo pressupor que, em diversas perspectivas, vivese, hoje, um estgio ou momento terico e dogmtico muito diverso daquele tradicionalmente denominado por "constitucionalismo".
295
O presente estudo, no que tange com este tpico em que se enfrenta a necessidade de constitucionalizao do Direito Administrativo, toma emprestado alguns pressupostos e questes que foram enfrentados em outros textos do autor e que, por vezes, aparecem aqui transcritos. Referidos textos so os seguintes: SCHIER, Paulo Ricardo. Constitucionalizao e 20 Anos da Constituio: reflexes sobre a exigncia de concurso pblico (isonomia, eficincia e segurana jurdica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel & BINENBOJM, Gustavo. Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 809 e ss.; SCHIER, Paulo Ricardo. Denncia annima em processo disciplinar na experincia dos Tribunais Superiores: entre os direitos fundamentais e o dever de investigao da Administrao Pblica. In: RDE - Revista de Direito do Estado, n. 14. Rio de Janeiro: Renovar, abril/junho de 2009, p. 1 e ss.. 296 Este debate j foi alertado por Miguel Carbonell em: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Torino: Editorial Trotta, 2003, p. 9-10.
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Em breve anlise, e aqui tomando como referncia alguns parmetros desenvolvidos principalmente Luis Prietro Sanchs 297, Guastini298, Ferrajoli299, Pozzollo300, Figueroa301 e Ariza302, dentre outros, possvel afirmar que o constitucionalismo um complexo momento constitucional marcado por algumas caractersticas bastante especficas. No constitucionalismo, segundo expresso de Luigi Ferrajoli 303, temse a emergncia do Estado de Direito sob o vis positivista. A referncia do constitucionalismo a constituio formal e o estado de direito em sentido formal, logo, estado de legalidade, ou predomnio do paradigma da legalidade. As constituies deste contexto organizam-se, basicamente, sob uma regulao mais formal, preocupada em estabelecer limites ao poder e definir regras de reconhecimento do sistema (regras primrias). Assim, neste quadro, v-se os seguintes fenmenos: (i) maior presena da lei em detrimento da Constituio; (ii) maior presena do legislador em detrimento do juiz; (iii) maior participao das regras em detrimento dos princpios; (iv) mais subsuno e menos ponderao; (v) vinculao do Estado Constituio como "limitao", por decorrncia da separao Estado-Sociedade Civil; (vi) maior homogeneidade axiolgica dos textos constitucionais e menos pluralismo; (vii) separao entre direito e moral; (viii) nfase no procedimento e na forma, em detrimento da substncia e (ix) eixo terico fundado na teoria do direito sob perspectiva do positivismo. No neoconstitucionalismo, por sua vez, tem-se a emergncia no mais de um Estado de Direito mas daquilo que se designa como Estado Constitucional
297
fundado
em premissas
ps-positivistas.
referncia
do
neoconstitucionalismo a constituio material e o estado de direito substancial,

SANCHS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: CARBONELL, Miguel. Op. Cit., p. 123-158. 298 GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. In: Idem, p. 49-74 299 FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro Del estado Del derecho. In: Idem, p. 13-30. 300 POZZOLO, Suzana. Um constitucionalismo ambguo. In: Idem, p. 187-210. 301 FIGUEROA, Alfonso Garca. La teoria Del derecho em tiempos Del constitucionalismo. In: Idem, p. 159-186. 302 ARIZA, Santiago Sastre.La cincia jurdica ante el neoconstitucionalismo. In: Idem, p. 239-258. 303 FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit., p. 15-17.
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ou predomnio do paradigma constitucional. As constituies deste outro contexto organizam-se, basicamente, sob uma regulao mais material, preocupada em estabelecer a legitimao substancial do direito, das decises, da poltica e da comunidade. Assim, neste quadro, v-se os seguintes fenmenos: (i) maior presena da constituio em detrimento da lei; (ii) maior presena do juiz em detrimento do legislador; (iii) maior participao dos princpios em detrimento das regras; (iv) mais ponderao e menos subsuno; (v) vinculao do Estado Constituio como "limitao", mas tambm como "prestao" e legitimao material; (vi) maior heterogeneidade axiolgica dos textos constitucionais e, logo, mais pluralismo; (vii) aproximao entre direito e moral; (viii) nfase na substncia, sem contudo abandono da forma, do procedimento e, finalmente, (ix) eixo terico fundado na teoria da argumentao sob perspectiva do pspositivismo. No se pode negar, obviamente, que a maior parte das premissas referenciais que marcam o neoconstitucionalismo foram construdas dentro do prprio constitucionalismo. A mudana de objeto, por exemplo, atravs da qual as constituies passaram a albergar mais direitos sociais, prestacionais, e uma maior pluralidade axiolgica, deu-se, por certo, ainda no contexto temporal do constitucionalismo. O processo de reaproximao entre direito moral, mormente desencadeado aps a crise institucional decorrente dos horrores da Segunda Grande Guerra tambm apontam que, foi no seio do constitucionalismo que se desenvolveu esta premissa do neoconstitucionalismo. As crticas a um modelo de norma fundado exclusivamente sob a estrutura de regras igualmente foi desencadeada no mbito do prprio constitucionalismo. So apenas alguns exemplos. Nada obstante, o fato de praticamente todos os pressupostos do neoconstitucionalismo terem se desenvolvido no quadro do constitucionalismo no significa que, na perspectiva histrica, no se tratam se momentos diferentes. O tempo, aqui, e nem a histria, podem ser compreendidos linearmente. Recorde226
se, nesta linha, que praticamente todos os elementos do hoje chamado de "estado moderno", nascido sob configurao absolutista, foram desenvolvidos e consolidados, em momentos diferentes, dentro da prpria estrutura e contexto da idade mdia e da sociedade feudal, somo salienta Perry Anderson 304. Pare este pensador, o Estado Absolutista no representa, exatamente, uma ruptura com as estruturas feudais e medievais e sim um incremento. Mas no por isso afirma-se que o Estado Absolutista seja um fenmeno "feudal". O Estado Absolutista se apresenta como estado moderno, portanto, no por decorrncia de uma ruptura linear, bem marcada, mas pela agregao no necessariamente contnua de diversos elementos que, hoje, afirma-se como tipificadores deste modelo de estado. Inexiste, portanto, no que tange com a construo de dadas instituies histricas, uma certido de nascimento305. Ou seja, tem razo aqueles que afirmam que tudo o que se designa como caractersticas tipificadoras do neoconstitucionalismo j haviam sido desenvolvidas, de algum modo, no seio do constitucionalismo. Todavia aquele somente se apresenta como tal, como um novo momento, quando todos os elementos que o caracterizam se agrupam. O fenmeno que hoje se chama de constitucionalizao do Direito tem sentido neste quadro do neoconstitucionalismo ps-positivista. preciso explicar a assertiva. No contexto do constitucionalismo de ndole liberal as Constituies eram, em regra, sintticas, formais, cuidando mais das formas de limitao, racionalizao e fundamentao do poder. Da porque se afirma que eram constituies formais ou procedimentais, pois o objeto central era a definio de procedimentos de organizao do poder, ao lado de uns poucos direitos fundamentais que no demandavam maior interveno estatal para a realizao (estrutura de defesa). Imaginar um processo de constitucionalizao do direito infraconstitucional, neste quadro, algo praticamente impossvel. Se a constituio procedimental, todo o desenvolvimento do direito se d em mbito
304
305
ANDERSON, Perry. Linhagens do estado absolutista. So Paulo: Brasiliense, 1986, p. 18. TORRES, Joo Carlos Brum. Figuras do estado moderno. So Paulo: Brasiliense, 1989, p. 40-82
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infraconstitucional. A lei o agente central deste universo. E a lei, salvo por seus aspectos formais, no pode ser controlada, eis que as constituies no possuam um referencial axiolgico significativo que servisse como parmetro para fiscalizar a justia do legislador ordinrio. Por isso o paradigma o da legalidade, e no o da constitucionalidade. Assim, a constitucionalizao do Direito s assume sentido no quadro do neoconstitucionalismo ps-positivista, no contexto em que as Constituies passam a albergar princpios e direitos sociais prestacionais dotados de elevada carga axiolgica. Neste momento, a lei (o direito infraconstitucional) ganha parmetros constitucionais que permitem a anlise de sua justia material. Por certo, todavia, a emergncia de constituies materiais no era por si s suficiente para garantir o processo de constitucionalizao do direito infraconstitucional. Ainda em contexto terico e ideolgico positivista, tais constituies materializadas encontravam discursos que afirmavam que princpios no eram normas jurdicas, mas apenas recomendaes ao legislador, e de que os direitos prestacionais eram normas programticas demandantes de lei para se realizar. Esses discursos eram fortes o suficientes para imunizar a aplicao dessas novas constituies. Por isso que se afirmou, anteriormente, que a constitucionalizao, num sentido material, s foi possvel no quadro pspositivista. No se cuida portanto de falar de constitucionalizao, mas de uma especfica compreenso de constitucionalizao (a material) num contexto normativo e terico (ps-positivista) determinado. Neste tecido que se considera, hoje, como inevitvel, o processo de constitucionalizao estudado, dentre outros, por Guastini 306 e Louis Favoreu307. nesta teia que a nova ordem jurdica brasileira vem se construindo, com intensidade mpar, sob a regncia material de uma Lei Fundamental compreendida a partir de pressupostos bem delineados. Os condicionantes tericos e ideolgicos
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GUASTINI, Ricardo. Op. Cit., p. 49. FAVOREU, Louis. La constitutionalisation du droit. In: AUBY, Jean_Bernard et alii. L'unit du droit: mlange en homage Roland Drago. Paris: Economica, 1996, p. 37-38.
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do neoconstitucionalismo ps-positivista e da constitucionalizao tm marcado, sem dvida, de forma significativa, a compreenso do sentido da Constituio, sua funo, seus problemas e as respostas que ela pode dar. Tem-se, agora, respostas que somente so possveis neste quadro especfico. Mas tem-se, tambm, problemas que so tpicos deste mesmo contexto. Com efeito, se por um lado o processo de constitucionalizao, de acesso direto normatividade constitucional, de sobre-interpretao da constituio, representa grande avano, levado ao extremo ele tem proporcionado um quadro de panconstitucionalismo, ou de ubiqidade constitucional, como refere Daniel Sarmento308. O lado positivo que a Constituio se "routiniza", para usar expresso de Canotilho309. A Constituio torna-se parmetro de legitimao e controle de todos os atos estatais e mesmo da comunidade. A dimenso problemtica que, alcanando, com sua fora irradiante, impregnante, todos os campos de relao social, a Constituio tambm corre o risco de se banalizar, de se deslegitimar, de se tornar uma constituio "big brother" querendo afirmar a democracia em todos os cantos, de negar as idiossincrasias e o pluralismo querendo realizar a isonomia. Se o predomnio dos princpios em detrimento das regras emergiu como tentativa de se buscar, dentre outros fins, a afirmao da fora normativa das novas constituies, dotadas de carga axiolgica bem mais elevada em relao s constituies liberais, de se buscar uma soluo mais adequada para os hard cases, de reconhecer a inevitvel proximidade entre direito e moral para, com isso, demandar-se, em dadas decises, um nus argumentativo ou justificao maior para conferir legitimidade aplicao do direito, este processo todo, em sua outra face, tem proporcionado tambm uma fuga da normatividade da Constituio. Os excessos da chamada dogmtica constitucional principialista 310, inerente a este tipo
308
SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de & SARMENTO, Daniel (COORD.). A constitucionalizao do direito fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio da Janeiro: Lmen Jris, 113-148. 309 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1991, p. 114. 310 O alerta sobre alguns perigos em relao aos excessos de uma dogmtica constitucional principialista j havamos levantado em: SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem
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de constitucionalizao do direito, se tem a virtude de fazer com que a constituio se torne o ponto de partida de toda e qualquer interpretao, se tem a virtude de fazer com que os princpios se tornem, na expresso de Bonavides 311, o corao das Constituies, ao tornar tudo uma questo de princpio, torna tambm tudo, diante da falta de limites, pondervel, manipulvel, relativizvel. E, logo, a normatividade da Constituio vai se corroendo mediante compreenses em relao a aplicao do direito que "foram" colises de direitos ou de bens, inclusive regras, legitimando-se, assim, qualquer tipo de deciso, o que no difcil quando se est diante de uma constituio do tipo compromissria e plural. A abordagem at agora realizada de forma genrica apenas pretendeu apontar para o fato de que a Constituio Federal de 1988 tem o desenrolar de sua histria fundado em inevitveis paradoxos 312. Nasce sob o signo de algo que se apresenta como novo e democrtico, mas desenvolvido em longo processo temporal e contra tradies liberais bastante arraigadas. Busca afirmar sua fora normativa atravs de procedimento tericos, argumentativos e metodolgicos que, paradoxalmente, podem proporcionar a eroso de sua normatividade. Coloca a principiologia da constituio como ncleo, como ponto de partida, para fazer prevalecer o seu "corao", tornando-se assim vulnervel, banalizada (o corao presente em todos os lugares permite, nesta imagem, que qualquer golpe perifrico possa se tornar letal). O processo de constitucionalizao, inerente a este "paradigma constitucional", permitindo indiscutveis avanos, tambm pode propiciar indubitveis retrocessos. Isso sem se fazer referncia s crticas, nem sempre legtimas mas corretas em certos aspectos, dos perigos de uma subjetivao excessiva do direito, de uma incontrolvel moralizao da juridicidade, de uma fuga da teoria do direito para a teoria da argumentao, da crise da democracia representativa e dos problemas que dizem respeito com a prpria controlabilidade e racionalidade das decises no quadro atualmente vivenciado.
constitucional no momento do neoconstitucionalismo. In: Revista Crtica Jurdica, Vol. 24, Curitiba: UniBrasil, 2005, p. 131-150. 311 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 2002, cap. 12. 312 Schier concurso
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Logo, o processo de constitucionalizao desenvolvido ao cruzar as fronteiras da Constituio de 1988 tem sido, sem margem de dvidas, confuso. Este processo, ademais, sequer tem sido homogneo, como j se antecipou. Basta recordar que alguns ramos do direito esto em fase mais avanada no processo de constitucionalizao, tentando trabalhar e extrair conseqncias de todas as potencialidades de se manipular as categorias da dogmtica constitucional 313. Outros ramos, mais lentamente, creditam como "vitria" o simples fato de existirem umas poucas normas "infraconstitucionais" na Constituio 314, sem, contudo, extrarem da maiores conseqncias. Nas reas em que se pode notar um dilogo mais intenso entre as categorias constitucionais e infraconstitucionais, nada obstante os avanos, nem sempre as conseqncias so levadas at o fim. o caso do Direito Administrativo, onde o processo de constitucionalizao caminha com inegvel rapidez, mas o dilogo com as categorias constitucionais ainda incompleto ou insuficiente. Registre-se, a ttulo exemplificativo, o debate em torno da supremacia do interesse pblico sobre o privado, j travado nos limites de uma compreenso constitucionalizada do direito administrativo, mas na qual este ramo do direito pblico parece no ter extrado todas as conseqncias da constitucionalizao315. Reconhece-se a constitucionalizao para legitimar a atuao administrativa do Poder Pblico, que deve se fundamentar na realizao dos direitos fundamentais; funda-se, na constituio, a tutela do interesse pblico e tantos outros princpios constitucionais; insiste-se no discurso de sobrevalorizao dos princpios constitucionais reitores da Administrao Pblica. Todavia, neste
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O que se tem assistido no campo do Direito Administrativo, aqui, exemplo do que se afirma, embora o dilogo com a dogmtica constitucional seja ainda insuficiente. 314 o que se assiste, em grande medida e com raras excees, no plano da doutrina do Direito Penal, que se restringe anlise da constitucionalizao-elevao referida por Favoreu (Op. Cit., p. 37). 315 Sobre o tema, conferir: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblica. 2 Tiragem. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, 246 p.
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campo, os princpios ainda so muito tratados como dogmas, como valores insuperveis, inquestionveis. Insistem, alguns, mesmo sob o pretexto de falar de um direito administrativo constitucionalizado, em defender um super-princpio da legalidade, suposta pedra-de-toque da Administrao Pblica. Como se tais espcies de leitura fossem compatveis com o regime dos princpios desenvolvido no plano da dogmtica constitucional. Defende-se que a Administrao Pblica somente pode se legitimar em torno da realizao dos direitos fundamentais, mas no se questiona sobre qual concepo de direitos fundamentais se est falando. Ou seja, possvel ver avanos. Mas o dilogo entre o Direito Constitucional e o Administrativo h de se intensificar 316. Dilogo, alis, nem sempre existente, mas sempre necessrio. Dilogo, igualmente, que quando existente, nem sempre estabelece falas e argumentos a partir dos mesmos pressupostos. E isto h de ser encarado com naturalidade. A construo histrica dos conceitos e dos institutos jurdicos , acima de tudo, uma construo, um processo, um dialogar constante. A Constituio, como se demonstrou, no "esta a", "dada", pronta, acabada. Ela se constri, ela se legitima, ela se ressignifica diariamente.
III. A dupla complexidade do processo de constitucionalizao do Direito no Brasil neste tecido que se pode encontrar uma dupla complexidade do processo de constitucionalizao do Direito Administrativo, especialmente no Brasil. O primeiro vetor de complexidade, vlido para qualquer movimento de constitucionalizao em contexto de constituies materiais orientadas por uma concepo ps-positivista do direito, o da complexidade das respostas.
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Sobre o descompasso e problemas de comunicao entre o direito infraconstitucional e a dogmtica constitucional, v-se a preocupao presente, dentre outros, em: SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, So Paulo: Malheiros, 2008, p. 17-18.
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Muito das dificuldades e receios em relao ao processo de constitucionalizao est vinculado ao fato de que as constituies materiais operam uma inevitvel aproximao entre direito e moral. O discurso de separao entre esses universos no mais cabvel desde a superao do positivismo. Assim, preciso reconhecer, em diversas dimenses, que no plano de um discurso constitucionalizado no pode existir espao para respostas totalizantes e verdades universais. Num primeiro nvel de argumentao, porque o reconhecimento da distino, tpica do pspositivismo, entre texto e norma, demonstra que de um nico enunciado possvel construir vrias normas. A idia de no correspondncia biunvoca entre texto e norma possvel de se confirmar, no plano da tcnica constitucional, atravs dos mecanismos de interpretao sem conforme a de Constituio, nulidade, declarao declarao de de inconstitucionalidade pronncia
inconstitucionalidade sem reduo de texto, mutao constitucional etc. O plano problemtico, todavia, manifesta-se naquelas situaes em que, a rigor, poderia existir mais de uma legtima, na perspectiva jurdica, para um nico caso concreto. Este problema j reconhecido mesmo no contexto de certo neopositivismo, em que se admite mais de uma resposta vlida no plano jurdico, situao na qual a questo central deixa de ser a de correo normativa do direito para ser de correo factual. Claro, esta leitura positivista na medida em que separa o direito da moral (que fica no campo supostamente extra-jurdico, que seria o da validez factual). Todavia, presta-se para demonstrar que a distino entre texto e norma abre a possibilidade de mltiplas compreenses em relao a um mesmo texto. Esta abertura ainda maior quando o texto de partida ou de referncia uma constituio material, axiologicamente carregada. E portanto, o que passa a se tornar problema a racionalidade das construes jurdicas neste tipo de contexto. O problema pode ser traduzido de forma simples. Com efeito, ningum nega a legitimidade de afirmaes tericas que sustentam, no plano da teoria brasileira, que o Direito Administrativo gira em torno da dignidade humana ou dos direitos 233
fundamentais. Como se afirmou, tem-se aqui um avano. O reconhecimento de que a Administrao Pblica existe para o cidado e a realizao dos direitos fundamentais, e no para justificar interesses secundrios da pessoa do Estado. No o homem que gira em torno do Estado, mas o contrrio. A idia, manifestada no mbito de um discurso do Direito Administrativo constitucionalizado, expressa um movimento de democratizao. H, contudo, aqui, tambm um risco para a democracia, pois em geral os discursos no se preocupam em construir uma adequada compreenso de dignidade humana ou de direitos fundamentais. E assim, qualquer resposta se torna possvel. O Administrador Pblico poderia, por exemplo, proibir a apresentao de um espetculo porque o seu contedo atenta contra a dignidade humana ou autoriz-lo, em nome da mesma dignidade humana, por entender que o contedo uma crtica degradao da pessoa humana. Uma simples referncia proteo da dignidade humana seria suficiente para justificar qualquer resposta. O mesmo ocorre com o discurso dos direitos fundamentais. Basta, para demonstrar o que se deseja neste ensaio, fazer referncia a qualquer espcie, ainda que banal, de coliso de direitos fundamentais. O mesmo Administrador Pblico pode, em nome da liberdade de expresso e do direito de reunio, autorizar a encenao de uma pea teatral em um logradouro pblico ou, ento, em nome do direito fundamental segurana pblica ou do direito de locomoo, vedar a encenao no logradouro pblico. No plano dos princpios a situao a mesma. J se fez referncia, acima, dignidade humana. Mas h outros exemplos em que o problema fica mais claro. A Constituio Federal de 1988, por exemplo, no plano do regime jurdico da prestao de servios pblicos, garante a modicidade das tarifas. Ora, o Administrador Pblico pode, simplesmente, afirmar que uma passagem de transporte coletivo urbano de passageiros (por exemplo, de R$ 2,50) mdica ou no. Este tipo de debate tem sido comum, no Brasil, no que tange com o valor de tarifas de rodovias pedagiadas. Isso sem precisar falar do princpio da supremacia 234
do interesse pblico sobre o privado, que tem justificado decises absolutamente dissonantes sem a manipulao de um discurso de justificao decisria adequado. E a que ingressa o segundo vetor de complexidade, que a complexidade contextual do processo de constitucionalizao brasileiro. Mais de uma resposta possvel, em um pas que ainda tenta afirmar sua democracia, pode ser um risco. O discurso de constitucionalizao de fachada pode se tornar incontrolvel. O simples apontamento a princpios ou direitos fundamentais pode se prestar para ocultar decises autoritrias, que se justificam democraticamente com uma simples referncia tutela a valores ou direitos constitucionais. E isso inadmissvel. Como se afirmou, a tradio das instituies brasileiras ainda no totalmente democrtica. O Brasil ainda marcado por uma tradio patrimonialista, sendo muito recente a tentativa de afirmao de uma tica republicana no mbito do seu espao pblico. O reconhecimento desta complexidade importante, pois a partir da pode-se imaginar a importncia que a construo de um discurso de justificao adequado pode desenvolver no mbito da comunidade. falta de tradio democrtica deve se contrapor um nus argumentativo mais oneroso no mbito das decises administrativas. a justificao do discurso que permitir a construo de uma nova tradio em torno do contedo da constituio e das instituies e princpios do Direito Administrativo. A falta de adequada justificao que pode fazer perpetuar tradies autoritrias que se legitimam com referncias genricas ao texto constitucional. No se trata, pois, de deslegitimar o processo de constitucionalizao do Direito Administrativo que vem se desenvolvendo no Brasil. A proposta de aprofundamento deste processo, o que j vem ocorrendo, mas ainda no o discurso hegemnico.
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No basta, ento, na linha do que se prope, afirmar que o Direito Administrativo gira em torno da dignidade humana. preciso justificar qual a compreenso de dignidade humana que se est referindo num contexto decisrio especfico e explicitar de que forma a deciso est a realizar aquela compreenso. No basta fazer referncia genrica idia de modicidade de tarifa. preciso discutir em que contexto e por quais razes a tarifa, por exemplo, de telefonia fixa ou no mdica. No basta afirmar que uma deciso est sendo tomada em nome do princpio da eficincia. preciso explicitar qual a compreenso de eficincia subjacente e a razo pela qual se considera que numa determinada situao aquela deciso, e no outra, eficiente. No basta invocar o acesso direto ao princpio da moralidade consagrado na Constituio de 1988 para se tomar qualquer deciso. Mais uma vez, preciso explicitar de qual moral se trata, por quais razes um ato especificamente anulado afronta aquela determinada compreenso de moralidade etc. Somente assim ser possvel colocar em debate, no plano intersubjetivo, as justificaes das decises administrativas, impedindo a perpetuao de eventuais tradies autoritrias, jogando ao debate os novos projetos de sentido que se pretende construir no plano do Direito Pblico brasileiro. O objetivo desta proposta de aprofundamento do processo de constitucionalizao pela via de um adequado processo de justificao das decises administrativas no intenta defender nenhum especfico mtodo de argumentao ou de construo de verdades. Note-se, por tudo o que j se afirmou, que nenhum mtodo especfico capaz de garantir a verdade de uma deciso. Nenhum mtodo, igualmente, pode garantir, no caso concreto, que se chegar a uma nica deciso correta. O papel da argumentao, da justificao e no propriamente do mtodo ou de um mtodo especfico o de possibilitar a construo de uma racionalidade, ainda que fraca, para os sentidos construdos no momento da aplicao do Direito Administrativo constitucionalizado. A ttulo de exemplo, a seguir, buscar-se- desenvolver uma anlise sobre o estado da compreenso do instituto da denncia annima no Brasil. O exerccio poderia 236
ser feito com qualquer outro instituto. Todavia, a discusso especfica da questo da denncia annima permite demonstrar como o processo de constitucionalizao genrico, ou de fachada, acima denunciado, possibilita a emergncia de um discurso e prticas autoritrios que demandam superao. Ser possvel observar como, a partir de dois caminhos e argumentaes diferentes, o no aprofundamento da justificao do discurso da constitucionalizao do Direito Administrativo pode representar um risco para a democracia.
IV. A ttulo de exemplo: a questo da denncia annima no mbito de processos disciplinares Levando em considerao, como partida, o referencial normativo constitucional em vigncia no Brasil, a instaurao de processo disciplinar com base em denncia annima incompatvel com o texto da Constituio Federal eis que, prima facie, representa afronta ao art. 5, IV, que confere especial proteo ao direito honra, ao contraditrio e a ampla defesa, ao vedar o anonimato. Alm disso, no plano infraconstitucional, e densificando a dimenso principiolgica dos referidos direitos fundamentais mediante sopesamento de valores, a Lei dos Servidores Pblicos Federais - Lei n. 8112/90, em seu artigo 144, expressamente exige, para o processamento de denncia contra servidor, a identificao do denunciante, seu endereo e confirmao de autenticidade. Da mesma forma o art. 6, da Lei n. 9784/99, traz idnticas exigncias. A Lei de improbidade Administrativa, por sua vez, em seu art. 14, pargrafo nico, impede o processamento de denncia annima. E, agora no plano de normatividade infralegal, a Portaria 4491/05317, que regulamenta o processo administrativo
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Art. 8 O servidor que tiver cincia de irregularidade no servio pblico dever, imediatamente, representar, por escrito e por intermdio de seu chefe imediato, ao titular da Unidade, sob pena de responsabilidade administrativa, civil e penal.. 2 A representao funcional de que trata este artigo dever: I - conter a identificao do representante e do representado e a indicao precisa do fato que, por ao ou omisso do representado, em razo do cargo, constitui ilegalidade, omisso ou abuso de poder;
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realizado no mbito da Receita Federal, e citada aqui apenas exemplificativamente, exige igualmente a identificao do denunciante. O quadro normativo, como se nota, parece claro: denncias annimas no so admitidas no sistema jurdico brasileiro. Nada obstante, no raro as experincias administrativa e jurisprudencial desmentem a suposta "clareza da norma". Afirma-se isto pois, ao se analisar a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no mbito dos julgamentos que envolvem denncia annima em processos administrativos o que se encontra exatamente o oposto: a admisso quase que indiscriminada de denncia annima. A ttulo exemplificativo observe-se os seguintes julgados: RECURSO ESPECIAL 2006/0153177-0 DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DENNCIA ANNIMA. NULIDADE. NO-OCORRNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Tendo em vista o poder-dever de autotutela imposto Administrao, no h ilegalidade na instaurao de processo administrativo com fundamento em denncia annima. Precedentes do STJ. 2. Recurso especial conhecido e improvido (DJe 25/05/2009) MANDADO DE SEGURANA 2006/0249998-2 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SERVIDOR FEDERAL. FALTA DE CITAO PESSOAL. PROVA EMPRESTADA. DENNCIA ANNIMA. NULIDADE. INOCORRNCIA. INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA.
II - vir acompanhada das provas ou indcios de que o representante dispuser ou da indicao dos indcios ou provas de que apenas tenha conhecimento; (...) 3 Quando a representao for genrica ou no indicar o nexo de causalidade entre o fato denunciado e as atribuies do cargo do representado, dever ser devolvida ao representante para que preste os esclarecimentos adicionais indispensveis para subsidiar o exame e a deciso da autoridade competente quanto instaurao de procedimento disciplinar. 4 Quando o fato narrado no configurar evidente infrao disciplinar ou ilcito penal, a representao ser arquivada por falta de objeto.
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1. vlida a citao feita ao procurador constitudo quando ausente o servidor acusado e no demonstrado o prejuzo defesa (art. 156 da Lei n. 8.112/1990 e art. 9 da Lei n. 9.784/1999). 2. A jurisprudncia do STJ admite o uso de provas emprestadas. 3. No h ilegalidade na instaurao de processo administrativo com fundamento em denncia annima, por conta do poder-dever de autotutela imposto Administrao e, por via de conseqncia, ao administrador pblico. 4. As instncias administrativa e penal so independentes (Lei n. 8.112/1990, art. 125). 5. Denegao da segurana (DJe 05/09/2008). No mesmo sentido: Recurso em Mandado de Segurana n. 2005/0044783-5; Recurso em Mandado de Segurana n. 2004/0162925-0; Mandado de Segurana n. 2000/0063512-0; Mandado de Segurana n. 2000/0125375-1; Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 1991/0018676-7; Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 4.435; Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 1.278 e Recurso em Habeas Corpus n. 7.329, todos do Superior Tribunal de Justia. Ou seja, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justia, nada obstante a vedao legal expressa da denncia annima, este instituto se mostraria legtimo no sistema em vista do "poder-dever de autotutela" ou do "poder-dever de investigao". Em suma, o resultado prtico descortinado na experincia do STJ mostra que a invocao dos princpios (i) da autotutela e (ii) da proteo dos bens e interesses pblicos autoriza a superao de regras legislativas que expressamente vedam a denncia annima. Em outras palavras, o STJ trata referidos princpios como se regras fossem, dando-lhes um carter de
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definitividade318 para afastar a aplicao de regras que vedam denncia annima em qualquer situao. No plano do Supremo Tribunal Federal, contudo, a leitura diversa e apresenta contornos mais complexos. Isto porque no STF, tanto a vedao de denncias annimas como os interesses vinculados com a autotutela, impessoalidade, moralidade etc., vm sendo tratados como se princpios fossem, demandando, a soluo dos diversos casos concretos, o devido sopesamento 319. A ttulo exemplificativo, observe-se a seguinte deciso (apresentada de forma resumida): MS 24.369-DF RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: DELAO ANNIMA. COMUNICAO DE FATOS GRAVES QUE TERIAM SIDO PRATICADOS NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA. SITUAES QUE SE REVESTEM, EM TESE, DE ILICITUDE (PROCEDIMENTOS LICITATRIOS SUPOSTAMENTE DIRECIONADOS E ALEGADO PAGAMENTO DE DIRIAS EXORBITANTES). A QUESTO DA VEDAO CONSTITUCIONAL DO ANONIMATO (CF, ART. 5, IV, "IN FINE"), EM FACE DA NECESSIDADE TICO-JURDICA DE INVESTIGAO DE CONDUTAS FUNCIONAIS DESVIANTES. OBRIGAO ESTATAL, QUE, IMPOSTA PELO DEVER DE OBSERVNCIA DOS POSTULADOS DA LEGALIDADE, DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA (CF, ART. 37, "CAPUT"), TORNA INDERROGVEL O ENCARGO DE APURAR COMPORTAMENTOS EVENTUALMENTE LESIVOS AO INTERESSE PBLICO. RAZES DE INTERESSE SOCIAL EM POSSVEL CONFLITO COM A EXIGNCIA DE PROTEO INCOLUMIDADE MORAL DAS PESSOAS (CF, ART. 5, X). O DIREITO PBLICO SUBJETIVO DO CIDADO AO FIEL DESEMPENHO, PELOS AGENTES ESTATAIS, DO DEVER DE PROBIDADE CONSTITUIRIA UMA LIMITAO EXTERNA AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. LIBERDADES EM ANTAGONISMO. SITUAO
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Sobre a aplicao das regras com carter de definitividade, conferir: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 103-106. 319 Sobre a aplicao dos princpios como mandamentos prima facie, conferir: Idem, ibidem.
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DE TENSO DIALTICA ENTRE PRINCPIOS ESTRUTURANTES DA ORDEM CONSTITUCIONAL. COLISO DE DIREITOS QUE SE RESOLVE, EM CADA CASO OCORRENTE, MEDIANTE PONDERAO DOS VALORES E INTERESSES EM CONFLITO. CONSIDERAES DOUTRINRIAS. LIMINAR INDEFERIDA.
DECISO: ... O veto constitucional ao anonimato, como se sabe, busca impedir a consumao de abusos no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento, pois, ao exigir-se a identificao de quem se vale dessa extraordinria prerrogativa poltico-jurdica, essencial prpria configurao do Estado democrtico de direito, visa-se, em ltima anlise, a possibilitar que eventuais excessos, derivados da prtica do direito livre expresso, sejam tornados passveis de responsabilizao, "a posteriori", tanto na esfera civil, quanto no mbito penal. Essa clusula de vedao - que jamais dever ser interpretada como forma de nulificao das liberdades do pensamento - surgiu, no sistema de direito constitucional positivo brasileiro, com a primeira Constituio republicana, promulgada em 1891 (art. 72, 12), que objetivava, ao no permitir o anonimato, inibir os abusos cometidos no exerccio concreto da liberdade de manifestao do pensamento, viabilizando, desse modo, a adoo de medidas de responsabilizao daqueles que, no contexto da publicao de livros, jornais ou panfletos, viessem a ofender o patrimnio moral das pessoas agravadas pelos excessos praticados, consoante assinalado por eminentes intrpretes daquele Estatuto Fundamental. ... Nisso consiste a ratio subjacente norma, que, inscrita no inciso IV do art. 5, da Constituio da Repblica, proclama ser "livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato" (grifei). Torna-se evidente, pois, que a clusula que probe o anonimato - ao viabilizar, "a posteriori", a responsabilizao penal e/ou civil do ofensor - traduz medida constitucional destinada a desestimular manifestaes abusivas do pensamento, de que possa decorrer gravame ao 241
patrimnio moral das pessoas injustamente desrespeitadas em sua esfera de dignidade, qualquer que seja o meio utilizado na veiculao das imputaes contumeliosas. ... A manifestao do pensamento no raro atinge situaes jurdicas de outras pessoas a que corre o direito, tambm fundamental individual, de resposta. O art. 5, V, o consigna nos termos seguintes: assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. Esse direito de resposta, como visto antes, tambm uma garantia de eficcia do direito privacidade. Esse um tipo de conflito que se verifica com bastante freqncia no exerccio da liberdade de informao e comunicao". A presente impetrao mandamental, nos termos em que deduzida, sustenta, com apoio na clusula que veda o anonimato, a existncia, em nosso ordenamento positivo, de impedimento constitucional formulao de delaes annimas. inquestionvel que a delao annima pode fazer instaurar situaes de tenso dialtica entre valores essenciais, igualmente protegidos pelo ordenamento constitucional, dando causa ao surgimento de verdadeiro estado de coliso de direitos, caracterizado pelo confronto de liberdades revestidas de idntica estatura jurdica, a reclamar soluo que, tal seja o contexto em que se delineie, torne possvel conferir primazia a uma das prerrogativas bsicas, em relao de antagonismo com determinado interesse fundado em clusula inscrita na prpria Constituio. O caso ora exposto pela parte impetrante - que entidade autrquica federal - pode traduzir, eventualmente, a ocorrncia, na espcie, de situao de conflituosidade entre direitos bsicos titularizados por sujeitos diversos. Com efeito, h, de um lado, a norma constitucional, que, ao vedar o anonimato (CF, art. 5, IV), objetiva fazer preservar, no processo de livre expresso do pensamento, a incolumidade dos direitos da personalidade (como a honra, a vida privada, a imagem e a intimidade), buscando inibir, desse modo, delaes annimas abusivas. E existem, de outro, certos postulados bsicos, igualmente consagrados pelo texto da Constituio, vocacionados a conferir real efetividade exigncia de que os comportamentos funcionais dos agentes estatais se ajustem lei (CF, art. 5, II) e 242
se mostrem compatveis com os padres tico-jurdicos que decorrem do princpio da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput). Presente esse contexto, resta verificar se o direito pblico subjetivo do cidado rigorosa observncia do postulado da legalidade e da moralidade administrativa, por parte do Estado e de suas instrumentalidades (como as autarquias), constitui, ou no, limitao externa aos direitos da personalidade (considerados, aqui, em uma de suas dimenses, precisamente aquela em que se projetam os direitos integridade moral), em ordem a viabilizar o conhecimento, pelas instncias governamentais, de delaes annimas, para, em funo de seu contedo - e uma vez verificada a idoneidade e a realidade dos dados informativos delas constantes -, proceder-se, licitamente, apurao da verdade, mediante regular procedimento investigatrio. Entendo que a superao dos antagonismos existentes entre princpios constitucionais h de resultar da utilizao, pelo Supremo Tribunal Federal, de critrios que lhe permitam ponderar e avaliar, "hic et nunc", em funo de determinado contexto e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situao de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses no importe em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais, tal como adverte o magistrio da doutrina. ... Parece registrar-se, na espcie em exame, uma situao de colidncia entre a pretenso mandamental de rejeio absoluta da delao annima, ainda que esta possa veicular fatos alegadamente lesivos ao patrimnio estatal, e o interesse primrio da coletividade em ver apuradas alegaes de graves irregularidades que teriam sido cometidas na intimidade do aparelho administrativo do Estado. Isso significa, em um contexto de liberdades em conflito, que a coliso dele resultante h de ser equacionada, utilizando-se, esta Corte, do mtodo - que apropriado e racional - da ponderao de bens e valores, de tal forma que a existncia de interesse pblico na revelao e no esclarecimento da verdade, em torno de supostas ilicitudes penais e/ou administrativas que teriam sido praticadas por entidade autrquica federal, bastaria, por si s, para atribuir, denncia em causa 243
(embora annima), condio viabilizadora da ao administrativa adotada pelo E. Tribunal de Contas da Unio, na defesa do postulado tico-jurdico da moralidade administrativa, em tudo incompatvel com qualquer conduta desviante do improbus administrador. Na realidade, o tema pertinente vedao constitucional do anonimato (CF, art. 5, IV, in fine) posiciona-se, de modo bastante claro, em face da necessidade tico-jurdica de investigao de condutas funcionais desviantes, considerada a obrigao estatal, que, imposta pelo dever de observncia dos postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), torna imperioso apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse pblico. No por outra razo que o magistrio da doutrina admite, no obstante a existncia de delao annima, que a Administrao Pblica possa, ao agir autonomamente, efetuar averiguaes destinadas a apurar a real concreo de possveis ilicitudes administrativas... ... Esse entendimento tem o beneplcito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. ... Sendo assim, e tendo em considerao as razes expostas, indefiro, em sede de delibao, o pedido de medida liminar, sem prejuzo de oportuno reexame da questo ora veiculada nesta sede mandamental. 2. Requisitem-se informaes aos rgos ora apontados como coatores, encaminhando-se-lhes cpia da presente deciso. Publique-se. Braslia, 10 de outubro de 2002. Ministro CELSO DE MELLO (deciso publicada no DJU de 16.10.2002). Referida deciso sintetiza o entendimento do STF que, em alguns casos concretos, aps sopesamento (admitido ora explicitamente e ora intuitivamente), por vezes tolera a denncia annima (como no caso do MS 27339/DF) e por vezes a rechaa (vg. Inqurito n 1.957-PR).
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Ou seja, no STF a questo pensada no plano principiolgico, aceitando, sempre, respostas diferentes para cada caso concreto 320. Parece no fazer diferena, alis, para o STF, o fato da legislao infraconstitucional trazer regras explcitas vedando a delao annima (como se a prvia existncia de um sopesamento legislativo, neste campo, no trouxesse qualquer interferncia no resultado dessas decises). Tanto a jurisprudncia consolidada no mbito do Supremo Tribunal Federal como a do Superior Tribunal de Justia, com o devido respeito, trazem alguns problemas de cunho prtico e terico. Com efeito, no quadro de um Estado Democrtico de Direito, causa certa estranheza o fato da jurisprudncia dominante dos tribunais superiores, com fundamentos diferentes, praticamente ignorar a regra do art. 144, da Lei n. 8112/90 e do art. 6, da Lei n. 9784/99. No quadro do STJ, como se afirmou, a justificativa do entendimento transita por dois grandes argumentos: (i) a aplicao da regra contida no art. 143, da prpria Lei n. 8112/90, segundo a qual a autoridade administrativa, tendo cincia de irregularidade, obrigada a apur-la; (ii) aplicao direta do chamado "poder-dever de autotutela" (em verdade, um princpio com fundamento implcito na Constituio e com base normativa infraconstitucional, no campo em anlise, no art. 53, da Lei Federal n. 9784/99 "A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos"). Em relao ao primeiro argumento que justifica as decises do STJ cabimento da denncia annima por aplicao da regra do art. 143, da Lei n. 8112/90 -, parece que referido Tribunal olvida uma necessria interpretao
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Alerta sobre a necessidade de que a ponderao seja realizada apenas em vista de um caso concreto, devendo-se evitar ponderaes "abstratas", pode-se encontrar em: SARMENTO, Daniel Sarmento. A ponderao de interesses na constituio federal, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 42-9.
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sistemtica da legislao constitucional e infraconstitucional 321. Deveras, na realidade, tal raciocnio advm de um mtodo de interpretao rude, qual seja, o mtodo literal. O art. 143, com efeito, obriga a apurao das irregularidades de que se tenha cincia; em seguida, o art. 144 determina que no se apure as irregularidades que tenham chegado ao conhecimento da autoridade por meio de denncia annima. Lendo com ateno os dois dispositivos a nica concluso possvel a de que a autoridade no pode deixar de averiguar irregularidades que tenham chegado ao seu conhecimento da forma preconizado pela lei, ou seja, por meio de denncia realizada por pessoa identificada, de forma legtima, consoante o meio lcito previsto em nosso sistema jurdico. O que significa dizer: a regra do art. 143, da Lei n. 8112/90, que impe o dever de investigar, no nega a regra do art. 144, do mesmo diploma legal. Trata-se antes de um reforo. A autoridade administrativa, quando a denncia estiver revestida de seus requisitos dentre, no ser annima -, tem o dever de investigar. O Poder Pblico no pode se furtar de averiguar as delaes de ilicitudes e irregularidade que, na forma da lei, chegam ao seu conhecimento. Todavia este dever no pode prevalecer se se tratar de denncia annima. Esta parece ser a construo adequada da norma, que leva em considerao o mtodo de interpretao sistemtico e salva a aplicao de ambos os dispositivos. Neste modelo de interpretao, nem a vedao de denncia annima retira a validade do dever de investigar e nem o dever de investigar retira a validade ou a possibilidade de aplicao da vedao de denncia annima. De outro lado, a interpretao literal suprime qualquer sentido prtico do art. 144, retirando-lhe completamente os efeitos e restringindo, tambm, os direitos do servidor. Como se nota, portanto, a interpretao literal e isolada do art. 143 equivale a uma peculiar declarao de inconstitucionalidade implcita do art. 144,
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Sobre a necessidade de interpretao sistemtica como imposio do princpio da unidade da Constituio, consultar: BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio, So Paulo: Saraiva, 1996, p. 181-198
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da Lei n. 8112/90. Ora, uma vez que o art. 144, da Lei 8112/90, no foi, em momento algum, declarado inconstitucional (nem em sede abstrata e nem em sede de controle difuso), a sua no aplicao representa verdadeira violao ao Estado de Direito. Ademais, neste campo, a leitura conjunta dos art. 143 e 144, da Lei 8112/90, na seqncia como foi colocada, indicia a necessidade de uma leitura ajustada em que, primeiramente, dever-se-ia considerar a existncia do dever de investigao e, em seguida, como se criasse verdadeira regra de exceo, "desde que a denncia no seja annima". A segunda justificativa do STJ para admitir, em suas decises, a denncia annima, est na invocao da aplicao direta do princpio da autotutela, que tem por escopo, como j restou adiantado, a tutela do interesse pblico, da moralidade, finalidade, da eficincia etc. Neste ponto, uma anlise crtica deve ser desdobrada em dois pontos: (i) o contido no art. 53, da Lei Federal n. 9784/99 dever de anulao (autotutela) dos atos eivados de ilegalidade - e (ii) a possibilidade de aplicao direta dos princpios constitucionais da administrao pblica, sejam explcitos ou implcitos. Na primeira linha de raciocnio, no que tange com o "dever de autotutela", pode-se imaginar que, embora dotado de fundamentao constitucional, e no que pertine com a sua aplicao em processos disciplinares, este princpio est densificado, em nvel infraconstitucional, no art. 53, da Lei Federal n. 9784/99. A se considerar, ainda, que a atividade legislativa manifesta uma deciso em relao ao modo de realizao das normas constitucionais, no se pode olvidar que, de forma crua, referido dispositivo da Lei 9784/99 em nenhum momento autoriza a utilizao da autotutela com a fim de tolerar denncia annima. O referido enunciado normativo expressa, rememore-se, o seguinte: "A 247
Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade... ". Como se nota, o dever de anular seus prprios atos s um dever em relao aos atos "eivados de vcio de legalidade". Considerando o dispositivo preciso, logo, fazer uma distino lgica: uma coisa o dever de anulao do ato ilegal e outra coisa e a possibilidade de aplicao de sano disciplinar a quem cometeu o ato ilegal. Com esta distino, fcil perceber que, uma vez constatada uma ilegalidade, a lei impe o dever de anulao do ato ilegal. Aqui h autotutela. Mas isso, reitere-se, vale para a investigao do ato ilegal em sentido prprio. A aplicao de sano disciplinar ao agente que cometeu a ilegalidade deve se dar mediante processo disciplinar que garanta o contraditrio e a ampla defesa, eis que se trata de imposio de medida restritiva de direito de liberdade e/ou propriedade. A autotutela encontra, neste campo, portanto, limite. Autotutela no plano do processo disciplinar ser admitida apenas quando algum ato do processo administrativo estiver eivado de ilegalidade; jamais para justificar a abertura do processo disciplinar. Neste aspecto, ilegal seria, sim, a abertura de processo disciplinar com fundamento no dever de autotutela insculpido no art. 53, da Lei Federal n. 9784/99, quando este dispositivo alcana apenas o ato ilegal, e no a aplicao de sano ao agente que o praticou. Poder-se-ia, ento, contra-argumentar que o dever de autotutela, neste caso, no decorre prpria e diretamente da lei mas, antes, decorre diretamente da principiologia constitucional que protege o interesse pblico, a moralidade, a eficincia, a isonomia, a finalidade etc. ou, em outras palavras, a supremacia do interesse pblico contra o interesse privado do particular (revestido de agente pblico). Em face deste argumento pode-se opor o debate emergente das reservas que parte da teoria do Direito Pblico tem levantado contra o discurso absolutizante da supremacia do interesse pblico sobre o privado, antes anunciado. Aqui, mais uma vez, as preocupaes manifestadas por esta doutrina se 248
confirmam: de nada adianta invocar a vedao constitucional do anonimato, mesmo confirmada por regra inequvoca de legislao infraconstitucional, pois os interesses de um particular no podem superar a invencvel supremacia do interesse pblico. Algo como que se afirmasse: o dever de autotutela protege o interesse pblico e a vedao de denncia annima protege o indivduo, aqui pressupostamente mprobo. Logo, interesses privados no podem prevalecer sobre os pblicos e, assim, toda vez que houver este tipo de coliso, a resposta est pronta: que vena o interesse pblico. No o caso, aqui, novamente, de desenvolver uma linha de argumentao neste sentido. Fazemos referncia, neste momento, s observaes lanadas em trabalhos anteriores322. De outro lado, independentemente de se superar o problema da "questo" da supremacia do interesse pblico, seria possvel levantar, como crtica ao modelo de interpretao do STJ, a forma como permite a aplicao direta de princpios constitucionais, revestidos de elevada abertura e indeterminao, para afastar a aplicao de regras legais muito claras que manifestam juzo de sopesamento do legislador na aplicao de princpios 323. Aqui, portanto, est-se a transitar por outro problema: a aplicao direta de princpios constitucionais para afastar a aplicao de regras legais324. Este problema no est revestido de qualquer novidade. A produo terica do direito constitucional e a teoria do direito, de modo geral, j havia se dado conta de certos perigos que o processo de constitucionalizao, despido de
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Panorama do debate sobre o mito da supremacia do interesse pblico sobre o privado pode ser encontrado em: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblica. 2 Tiragem. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, 246 p. 323 O problema do afastamento da aplicao de regras no evidentemente inconstitucionais diante de princpios dotados de elevada carga de indeterminao e abstrao interessantemente apontado em: GUASTINI, Ricardo. Teoria e ideologia de la interpretacin constitucional. Madrid: Mnima Trorra, 2008, p. 73-91. 324 Este tipo de problema j havamos, de forma formar, abordado no seguinte texto: SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de & SARMENTO, Daniel (COORD.). A constitucionalizao do direito fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio da Janeiro: Lmen Jris, p. 251-270.
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critrios racionais, pode ensejar no campo da realizao da justia. A insegurana jurdica, a eventual incontrolabilidade das decises, o excesso de subjetivismo e abertura para os juzos morais no preenchimento dos conceitos indeterminados trazidos pelos princpios, o eventual dficit democrtico que o afastamento das opes legislativas podem proporcionar, so alguns temas recorrentes que permeiam este debate325. No se pretende, neste estudo, abrir uma porta para a discusso desses temas relevantes. A presente abordagem assumir, aqui, alguns pressupostos para no fugir do tema central: (i) a aplicao direta de princpios constitucionais em detrimento de regras infraconstitucionais revestidas de presuno de constitucionalidade (ou seja, sobre as quais no recaia um juzo de inconstitucionalidade evidente) procedimento perigoso 326; (ii) h que se conferir uma certa deferncia s decises expressadas pelo legislador infraconstitucional em homenagem ao princpio democrtico e segurana jurdica 327; (iii) princpios, preferencialmente, devem ser aplicados atravs das regras que lhe do concretude e expressam as opes da sociedade em relao s concepes dos conceitos trazidos por aqueles328; (iv) logo, aplicao direta de princpios em detrimento de regras s pode ser levada a efeito com reservas e mediante a demanda de um nus argumentativo mais custoso329. Neste quadro o que se nota, por tudo o que j se exps, que os argumentos que podem justificar a eventual aplicao direta da autotutela contra a vedao de denncia annima, no que tange com a linha de argumentao do STJ,
325
Neste sentido, conferir: SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de & SARMENTO, Daniel (COORD.). A constitucionalizao do direito fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio da Janeiro: Lmen Jris, 113-148. 326 Neste sentido, conferir: VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. In: SOUZA NETO, Claudio Pereira de. SARMENTO, Daniel. BINENBOJM, GUSTAVO (coords). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 187 e ss. 327 MARRAFON, Marco Aurlio. Hermenutica e complexidade nos 20 anos da constituio: momento para um equilbrio prudente na atuao dos tribunais. In: In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de & SARMENTO, Daniel (COORD.). A constitucionalizao do direito fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio da Janeiro: Lmen Jris, p. 362. 328 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 165-200. 329 MARRAFON, Marco Aurlio. Hermenutica..., p. 362.
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no resiste a um processo de debate mais apurado. Apenas a referncia genrica possibilidade de aplicao direta dos princpios constitucionais da Administrao Pblica que tem fundado esta prtica. Conforme resta claro, a no aplicao da regra que veda denncia annima se baseia, principalmente, na eventual aplicao direta do princpio da moralidade, da impessoalidade e da supremacia do interesse pblico. No entanto, como se tem admitido mais recentemente, entende-se que apesar do reconhecimento da normatividade dos princpios se constituir uma importante conquista no movimento constitucionalista e ps-positivista que ganha fora no Brasil a partir da luta pela efetividade da Constituio de 1988, que se consolida em meados da dcada de 90 do sculo passado 330, isso no implica que as regras de direito possam ser descartadas com base em certos voluntarismos interpretativos tpicos de novos jusnaturalismos e sua incessante busca de uma justia ideal e abstrata ou novos realismos, segundo os quais o fim social se torna um critrio interpretativo superador das fontes formais estatais. Recair nessas posturas pode significar, na prtica, a runa do Estado Democrtico de Direito, uma vez que a falta de densidade semntica dos princpios jurdicos faz com que eles se tornem verdadeiras chaves-mestras da interpretao jurdica, permitindo que se diga qualquer coisa acerca da moral, do justo ou ainda do interesse social. Ciente das armadilhas ocultas nessas perspectivas de realizao do direito, Norberto Bobbio lembra que as controvrsias entre o justo e o injusto, a moral e o imoral so praticamente insuperveis. Como exemplo possvel citar a
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BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). In. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coords.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2007. p. 203-249.
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crena de Locke na propriedade como direito natural e o repdio dessa idia por parte de socialistas utpicos331. Sendo assim, h que se concordar com Antonio Cavalcanti Maia quando defende que: ...falar de ps-positivismo no significa adotar uma posio radicalmente antipositivista, mas sim propugnar por uma superao desta dmarche terica na busca de uma compreenso mais afinada da vida jurdica contempornea. Ora, por um lado, no podemos nos recusar a reconhecer as incontornveis contribuies dadas pelos juristas filiados ao positivismo jurdico inteligncia da estrutura da norma jurdica, bem como sua preocupao com a clareza, a certeza e a objetividade no estudo do direito, tudo isso referenciado preocupao central dos estados de direitos contemporneos com a segurana jurdica. Por outro lado, advogar um enfoque ps-positivista no significa defender como , por vezes, salientado por autores crticos a esse posicionamento um retorno a posies jusnaturalistas devedoras de concepes metafsicas incompatveis com o atual estgio de compreenso cientfica332. Desta feita, no h que se descuidar de uma anlise apurada e colocar as questes envolvidas em seus devidos lugares. Como j indicado anteriormente, a questo da moralidade, do interesse pblico, da impessoalidade, no so necessariamente incompatveis com a vedao de denncia annima. Tenha-se em mente que os princpios so pontos de partida e sua concretizao no pode ser feita s custas de qualquer meio, especialmente quando, no caso em debate, ela atinge dispositivos constitucionais
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BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Traduo de Fernanda Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: EDIPRO, 2001, p. 56. 332 MAIA, Antonio Cavalcanti. Nos Vinte Anos da Carta Cidad: do Ps-positivismo ao Neoconstitucionalismo. In: SOUZA NETO, Claudio Pereira de. SARMENTO, Daniel. BINENBOJM, GUSTAVO (coords). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 123.
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ainda em vigor (art. 5, IV), superando claros limites textuais da Constituio e das opes do legislador ordinrio. preciso, ento, para evitar arbitrariedades, identificar os parmetros para uma correta dimenso da aplicabilidade dos princpios. Princpios e regras jurdicas, enquanto espcies do gnero norma jurdica, operam funes diferenciadas mas interligadas no sistema jurdico. Princpios possuem maior carga axiolgica e funcionam como instituidores de regras. Estabelecem, os princpios, direitos prima facie. As regras, por sua vez, descrevem condutas ou estruturas de modo mais objetivo, justamente porque sua finalidade tornar aplicvel na vida prtica os valores contidos nos princpios atravs de escolhas e opes normativas indispensveis sua concretizao. As regras, por desempenharem esta funo, estabelecem direitos definitivos. Assim compreendidos, h de se reconhecer uma relao paradoxal entre ambos, na medida em que o princpio funda a normatividade e depende de realizao pela via de regra, as quais, por sua vez, apenas possuem existncia jurdica porque aferveis por um princpio que tambm lhes serve de fechamento interpretativo, dando o tom dos valores a serem juridicamente protegidos. Um demanda o outro, com determinaes recprocas de sentido. Os princpios permitem a oxigenao do sistema, trazendo para dentro de si os contedos existencialmente dados em determinado perodo histrico. As regras especificam a aplicao dos princpios, ao mesmo tempo que existem em funo deles. Em decorrncia, postula-se que na soluo imediata dos casos jurdicos, deve-se dar primazia s regras, vez que os princpios apenas adquirem aplicabilidade direta em situaes muito especficas, em que se impe uma deciso que deve suportar o nus argumentativo. 253
Essa exigncia de priorizar as regras surge como uma tentativa de alcanar o ideal de segurana jurdica almejado pelo Direito, conforme assinala Maral Justen Filho: "o reconhecimento da importncia dos princpios conduziu a um certo desprestgio das regras, o que um equvoco. A existncia de regras essencial para a segurana jurdica e para a certeza do direito. A regra traduz as escolhas quanto aos valores e aos fatos sociais. Permitindo a todos os integrantes da sociedade conhecer a soluo perstigiada pelo direito333. A argumentao com base em princpios especialmente relevante nos chamados casos difceis. Com efeito, Ronald Dworkin diagnostica que, freqentemente, a argumentao assentada em padres normativos que no se adequam s caractersticas de regra jurdica, mas sim de princpios, ocorre em casos polmicos, dotados de alto grau de problematicidade 334. Para determinar quais so esses casos no existe um critrio universal, uma regra definidora ou um mtodo que seja satisfatrio. No entanto, possvel afirmar que eles possuem carter problemtico porque no se vislumbra uma resposta jurdica ou ento, do oposto, so detectadas inmeras possibilidades decisrias. Ocorre, todavia, que no parece ser esta a situao do caso aqui discutido. A denncia annima vedada expressamente na Constituio e em diversos dispositivos infraconstitucionais jamais declarados inconstitucionais. O texto constitucional, ademais, no estabelece diretamente qualquer exceo. Simplesmente expressa a vedao de anonimato. No h, ainda, uma clusula geral do tipo " vedado o anonimato, salvo se ele for invocado contra o interesse, o poder
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JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo So Paulo: Saraiva, 2003,p.53-54 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.
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ou a moral pblica". Isso no significa, todavia, que o legislador, sopesando bens constitucionais335, esteja impedido de estabelecer algum tipo de restrio nesta sede. Ora, a interveno estatal, neste campo sempre restritiva 336, ser legtima desde que justificada e preserve, numa perspectiva de proporcionalidade, o ncleo essencial do direito restringido337. E, neste aspecto, a vedao do anonimato apenas confirmada pelas regras infraconstitucionais. Eventuais restries, destarte, poderiam ser colocadas pelo legislador infraconstitucional. Nada obstante, ao legislar sobre o "dever de investigao" (no caso do art. 143, da Lei n. 8112/90) e sobre o "dever de autotutela" (art. 53, da Lei n. 9784/99), no legislador ordinrio no colocou tais deveres como excees vedao de denncia annima. Tambm no h suporte ftico que autorize a concluso de que a vedao de denncias annimas, inevitavelmente, criar embaraos ao Poder Pblico no que tange com a anulao de atos ilegais. Poder criar algum custo, sim, na aplicao de sanes ao agente pblico que cometeu a ilegalidade, mas isso integra o chamado "nus da democracia", da aplicao do devido processo legal. A importncia de valorizar as regras estabelecidas pela via da legislao democraticamente elaborada, destarte, surge como corolrio do Estado Democrtico de Direito, que tem o princpio da legalidade como seu pilar fundamental, imprescindvel para que os cidados tenham condies de prever as condutas lcitas ou no. Na lio de Jos Afonso da Silva: a lei efetivamente o ato oficial de maior realce na vida poltica. Ato de deciso poltica por excelncia, por meio dela, enquanto emanada da atuao da vontade popular, que o poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de
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Conferir Virglio Afonso da Silva, ao demonstrar que a atividade de restrio realizada pelo legislador ordinrio atividade de sopesamento em vista de um caso concreto: SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 140 (nota de rodap n. 64). 336 Idem, p. 65-125. 337 Idem, p. 183-208.
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conduta, de maneira que os membros da sociedade saibam, de antemo, como guiar-se na realizao de seus interesses338. Para Jorge Reis Novais o princpio da legalidade consagra, ainda, a idia da segurana jurdica, uma vez que "sem a possibilidade, juridicamente garantida, de poder calcular e prever os possveis desenvolvimentos da actuao dos poderes pblicos susceptveis de repercutirem na sua esfera jurdica, o indivduo converter-se-ia, em ltima anlise com violao do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, em mero objeto do acontecer estatal339. Com efeito, alm da possibilidade de antever as condutas juridicamente reguladas, a noo de segurana jurdica implica na faculdade de invocar o aparato jurdico como garantia de segurana social, atravs do instrumental dogmtico disponvel, formado pelas normas de direito objetivo integrantes da ordem legal e tambm por inmeros princpios de cariz constitucional, tais como o princpio legalidade, princpio ampla defesa, princpio da irretroatividade da norma, princpio da presuno de constitucionalidade das leis, entre outros. Esses princpios permitem que se vislumbre na ordem constitucional um bloco de direitos fundamentais que atentam para a necessria preservao da segurana jurdica, garantia de cidadania e previsivilidade jurdica, cuja origem remonta aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, estabelecidos no art. 5, incisos XXXVI a LXXIII, da Constituio da Repblica de 1988. Por certo, a idia de segurana jurdica no pode servir para justificar qualquer direito positivo existente, mas sim deve acompanhar a concretizao da justia, em especial quando se trata de garantia fundamental do cidado, na forma assentada constitucionalmente.
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . 6 ed. So Paulo: RT, 1990, p.107 NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais estruturantes da repblica portuguesa. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 262.
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Na situao aqui desenhada, percebe-se que a aplicao autnoma do princpio da moralidade e da impessoalidade sem a devida contextualizao e adequao, contra regras inequvocas que vedam a denncia annima, acaba promovendo a violao de uma outra srie de princpios constitucionais de igual relevncia jurdica, como o contraditrio, a ampla defesa, a defesa da honra, da imagem e, dentre eles, tambm, a segurana jurdica, em especial manifestada atravs do princpio da presuno de constitucionalidade das leis. Por isso, em caso de se configurar uma aparente coliso, a aplicao de um princpio deve gerar menos danos ordem constitucional do que os prejuzos causados pela violao dos outros princpios. Na situao em comento, contata-se que a aplicao dos princpios da moralidade, da impessoalidade e da supremacia do interesse pblico, para afastar a aplicao das regras que vedam a denncia annima, acarreta grave prejuzo aos princpios acima declinados. Da porque preciso concordar que a constitucionalizao do direito, se entendida de modo apressado, pode acarretar alguns efeitos indesejveis que devem ser evitados. Ciente da problemtica, Luis Roberto Barroso aponta duas conseqncias negativas da m compreenso desse fenmeno terico no direito brasileiro contemporneo: a primeira de natureza poltica, ocasionada pelo enfraquecimento do poder democrtico majoritrio e pelo desprestgio da legislao ordinria e a segunda de natureza metodolgica, pois a textura aberta e vaga de algumas normas constitucionais podem levar ao decisionismo judicial 340. Com base nesse diagnstico, citado constitucionalista taxativo ao destacar a importncia de coibir tais efeitos. Notadamente em relao prtica do chamado decisionismo, diz ele:
340
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 391-392.
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indispensvel que juzes e tribunais adotem certo rigor dogmtico e assumam o nus argumentativo da aplicao de regras que contenha conceitos jurdicos indeterminados ou princpios de contedo fluido. O uso abusivo da discricionariedade judicial na soluo de casos difceis pode ser extremamente problemtico para a tutela de valores como segurana e justia, alm de comprometer a legitimidade democrtica da funo judicial" 341. Para tanto, nos mesmos termos da linha de raciocnio e da proposta esboada no presente estudo, Luis Roberto Barroso prope dois parmetros metodolgicos a serem seguidos pelos intrpretes em geral, quais sejam: a) preferncia pela lei: onde tiver havido manifestao inequvoca e vlida do legislador deve ela prevalecer, abstendo-se o juiz ou o tribunal de produzir soluo diversa que lhe parea mais conveniente; b) preferncia pela regra: onde o constituinte ou o legislador tiver atuado, mediante a edio de uma regra vlida, descritiva da conduta a ser seguida, deve ela prevalecer sobre os princpios de igual hierarquia que por acaso pudessem postular incidncia na matria. Ora, transpondo essas lies para o caso em tela, verifica-se que as leis ordinrias federais que tratam da matria (i) contm manifestaes inequvocas e vlidas do legislador. Da a aplicao do critrio da preferncia da lei em detrimento da aplicao direta dos princpios na situao aqui analisada, mesmo porque, reforce-se, ele concretiza os princpios da separao dos poderes, da segurana jurdica e da isonomia342. Tambm visvel que deve ser aplicado o critrio da preferncia pela regra, vez que os dispositivos legislativos amplamente citados acima so vlidos e
341 342
Idem, p. 392 Idem, p. 393.
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descrevem condutas especficas a serem seguidas, merecendo o privilgio da prioridade. Logo, portanto, pelo que se exps, a interpretao predominante do STJ, que admite denncia annima, ao no conceber a possibilidade de qualquer sopesamento ou relativizao da autotutela ou do dever de investigar: (i) tem tratado princpios como se regras fossem, (ii) tem autorizado a aplicao direta de princpios constitucionais abertos e indeterminados contra texto de lei e contra regra vlida no sistema, (iii) tem criado insegurana jurdica, (iv) tem cerceado a ampla defesa, na medida em que a no identificao do denunciante impede a eventual possibilidade de provar abuso de poder ou desvio de finalidade. Todas as crticas lanadas ao modelo de interpretao predominante no STJ, sob a justificao de aplicao autnoma dos princpios da moralidade, impessoalidade, interesse pblico etc., servem tambm para o modelo de interpretao predominante no STF. Com efeito, e de acordo com o que se demonstrou, as solues colecionadas na experincia do Supremo Tribunal Federal mostram que nesta Corte a questo vem sendo trabalhada a partir de uma dogmtica estritamente principiolgica. As solues apresentadas, normalmente, reportam-se necessidade de realizao de juzos de ponderao em cada caso concreto. Com efeito, na deciso proferida no MS 24.369-DF, todo o raciocnio construdo a partir de enunciados constitucionais tomados pressupostamente como princpios. Quanto a isso, de partida, nenhum problema. H relevante produo terica que defende que direitos fundamentais so princpios 343, e nada impede que este entendimento fique pressuposto no discurso. Na argumentao, perceba-se, o Ministro relator coloca, de um lado, a vedao do anonimato (art. 5, IV) e, de outro,
343
Conferir, exemplificativamente: FIGUEROA, Alfonso Garca. Princpios e direitos fundamentais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de & SARMENTO, Daniel (COORD.). A constitucionalizao do direito fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio da Janeiro: Lmen Jris, p. 3-34. No mesmo sentido: SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais... cit, p. 108-113, ao defender a teoria do suporte ftico amplo.
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legalidade (art. 5, II) e moralidade (art. 37, caput). Toda a construo da deciso leva em considerao uma abordagem genrica desses princpios e, reiteradas vezes, refere-se necessidade de resposta com base na ponderao, que seria mtodo racional de deciso. Ao fim a deciso nega a liminar e admite o processamento de denncia annima afirmando que: "Na realidade, o tema pertinente vedao constitucional do anonimato (CF, art. 5, IV, in fine) posiciona-se, de modo bastante claro, em face da necessidade ticojurdica de investigao de condutas funcionais desviantes, considerada a obrigao estatal, que, imposta pelo dever de observncia dos postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), torna imperioso apurar comportamentos eventualmente lesivos ao interesse pblico. No por outra razo que o magistrio da doutrina admite, no obstante a existncia de delao annima, que a Administrao Pblica possa, ao agir autonomamente, efetuar averiguaes destinadas a apurar a real concreo de possveis ilicitudes administrativas... ... Esse entendimento tem o beneplcito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal". O curioso, com a devida vnia, perceber que toda a fundamentao construda no voto poderia conduzir, ao final, a uma concluso absolutamente diferente. Ademais, em nenhum momento o voto tece consideraes s disposies legais e regras que vedam expressamente o anonimato. Todo o raciocnio se d no plano da normatividade constitucional, com total abstrao das opes do legislador ordinrio. Na deciso proferida no julgamento do Inqurito n 1.957-PR, o STF, atravs de julgamento levado a efeito no Plenrio, deixou evidente que o anonimato postura afrontosa ao Estado de Direito, indigna de acolhimento ou defesa, desprovida inclusive da qualidade jurdica documental que eventualmente 260
pretenda ter (quando escrita ou reduzida a termo). Contudo ela apta a deflagrar procedimento de mera averiguao da verossimilhana se portadora de informao dotada de um mnimo de idoneidade. A delao annima, destarte, seria postura repudiada em nosso direito constitucional pelo simples fato de colocar em risco a integridade do sistema de direitos fundamentais. Ou seja, com pequenas nuances entre os Ministros, firmou-se tese no sentido de que a delao de autoria desconhecida no instrumento dotado de juridicidade, pois se constitui num desvalor em face do prprio ordenamento jurdico que o repudia. A despeito de se tratar de um desvalor, caso a denncia annima releve indcios confiveis dos fatos por ela encaminhados, no pode o aparelho estatal que recebe a informao simplesmente ignorar a notitia. Assim, um juzo de ponderao autorizaria a superao desse desvalor para que a investigao da ilicitude seja eventualmente levada a efeito "com discrio e cautela". Conclui-se, mais uma vez: apesar da lei, apesar da regra, no plano principiolgico, o juzo de ponderao permite o afastamento das decises do legislador que, por sua vez, tambm so juzos de sopesamento entre bens constitucionais, todavia realizados em seara diversa. Da, ento, o resultado prtico da jurisprudncia do STF supera uma das crticas antes delineada jurisprudncia do STJ: no STF a autotutela, a moralidade, a legalidade etc., ao serem tratados como princpios, no so absolutizados. Contudo o entendimento ainda permite o afastamento de regras e de opes legislativas que teriam "preferncia" de incidncia na soluo do caso concreto. Apesar do entendimento fixado no mbito dos tribunais superiores, como se demonstrou, o presente ensaio defende a tese de que a denncia annima, ao menos no campo de processos disciplinares, vedada em nosso sistema 261
jurdico. A Constituio, expressamente, veda o anonimato. A legislao infraconstitucional, revestida de presuno de legitimidade, por sua vez, tambm veda, em mais de um dispositivo e em mais de um diploma, a denncia annima. Se o problema for tratado no "plano de regras", os dispositivos que se referem autotutela e ao dever de investigar no substanciam excees vedao de denncia annima. O dever de investigar subsiste desde que a denncia no seja proveniente de delao annima. A lei cria, primeiro, o dever de investigar e, em seguida veda a denncia annima. Assim, at mesmo pela forma como se deu a construo legislativa no seio da Lei 8112/90, no se trata de "vedao de denncia annima que pode ser excepcionada em vista do dever de investigar", mas o que se tem "dever de investigar, exceto se a denncia for annima". A previso legislativa de autotutela eventualmente aplicvel aos processos disciplinares, decorrente de aplicao subsidiria da Lei n. 9784/99, autorizada ou imposta, melhor dizendo, pois a lei usa o termo dever para a anulao dos atos "eivados de ilegalidade". A autotutela aplica-se, portanto, para nulificar o produto da atuao do agente poltico, o "ato ilegal". A punio disciplinar do agente que cometeu a ilegalidade coisa distinta. Este intento possvel, mas se submete a um regime jurdico em que a autotutela encontra limite em face do devido processo legal, previsto na Constituio e delineado na legislao infraconstitucional, que no aceita a denncia annima nesta sede punitiva. Ainda que se considere a discusso no plano principiolgico, deveras, h que se reconhecer que vrias solues, de mrito e metodolgicas, seriam possveis.
262
Assim, pressupondo os riscos, os perigos subjacentes a uma exacerbada principiologizao, parece necessrio tomar-se o cuidado de dar preferncia para a aplicao dos princpios atravs da mediao legislativa, manifestando, aqui, o estudo, uma clara opo pela primazia da regra, produto do legislador democrtico, desde que, como sucede no caso em tela, o sopesamento legislativo no esteja revestido de flagrante inconstitucionalidade e respeite, portanto, os pressupostos constitucionais exigidos para as medidas de restrio. Todavia, nada obstante os riscos que a anlise pode trazer neste "plano dos princpios", no de destitudo de fundamentos slidos o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ao conduzir o debate como se o problema fosse, sempre, uma questo de pura coliso entre princpios. Neste caso, ento, poder-se-ia admitir o sopesamento judicial mesmo contra as regras legais dotadas de constitucionalidade. Porm este procedimento, sem dvida, demandar um nus argumentativo maior, principalmente no que tange com a leitura dos bens concretamente envolvidos na coliso. A prevalecer esta linha de interpretao, que no a que se defende no presente texto, seria legtimo sustentar, nas situaes em que restaria autorizada, no caso concreto, a denncia annima, a abertura do processo disciplinar ficasse condicionada a uma prvia instaurao de sindicncia com o fim de averiguar alguns elementos que indiquem um mnimo de seriedade da denncia annima. Ou seja, em tais hipteses o processamento deveria, sempre, ficar condicionado prvia instaurao de investigao preliminar. Afinal, certo que a instaurao de sindicncia no providncia obrigatria para todos os casos. No entanto, diante de situaes em que no existam elementos suficientes para a criao da Portaria de instalao do processo disciplinar, impe-se a instaurao de sindicncia para que sejam reunidos estes elementos bsicos.
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Portanto, como concluso da anlise do caso apresentado no contexto do presente ensaio, possvel notar toda a complexidade do processo de constitucionalizao do Direito Administrativo no Brasil. Afinal, tanto o entendimento dominante no mbito do Supremo Tribunal Federal como no Superior Tribunal de Justia desenvolvem-se a partir do discurso da constitucionalizao. No mbito do STJ, sem maiores explicitaes, trabalha-se num plano de regras, faz-se abstraes em relao necessidade de uma compreenso sistemtica e absolutiza-se o interesse pblico, constitucionalmente protegido, de descoberta da verdade, indisponibilidade do interesse pblico e o conseqente poder-dever de investigao. No campo do STF, trabalha-se num plano de princpios. Todavia, quando se trata de sopesar os interesses e direitos em jogo, h apenas referncias genricas aos direitos em coliso, o que possibilita a tomada de qualquer deciso na concluso do caso concreto. Destarte, a anlise tomada como pretexto apenas refora a necessidade de um cuidado especial, quando se trata de construo de um processo de constitucionalizao do Direito Administrativo, de um nus argumentativo ou de um esforo de justificao mais robusto das decises. A simples referncia genrica a dispositivos, sejam de direitos fundamentais ou princpio constitucionais, pode, como se explicitou, possibilitar a construo de compreenses que no resistem a uma argumentao intersubjetiva slida ou aceitvel ou a manuteno de tradies autoritrias legitimadas sob o manto do discurso democrtico.
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AS
ADMINISTRAES
PBLICAS
LOCAIS
NUMA
PERSPECTIVA
SUPERDIMENSIONADA
Ciro di Benatti Galvo
RAZES DE UMA ESCOLHA A opo pela anlise da influncia exercida pela gesto pblica local em contextos ou ambientes administrativos supralocais decorreu da constatao de que em mbitos globalmente interdependentes um processo de governana quando feito de forma racional por uma dimenso poltico-administrativa acaba repercutindo positivamente em outra(s) de forma que se pode dizer que desconsiderar esse fato negar a prpria continuidade necessria de superao da viso conservadora do direito administrativo na qual imperava a lgica da prevalncia da autoridade central (no que diz respeito conduo da vida dos cidados) sob as esferas governativas locais ou regionais consideradas meras ramificaes suas e, portanto, de menor importncia. O tema propicia a abordagem de outros aspectos tambm atraentes para quem aprecia o estudo de assuntos de direito pblico e que com ele se correlacionam tais como: a evoluo da figura do Estado (mediante os processos de reformas administrativas); mtodos de governana; interao dialgica ou consensual com vistas a procedimentos de desenvolvimento e integrao de ordem social e construo identitria, dentre outros pontos que acabam enriquecendo e auxiliando a sua compreenso. Por isso, tambm, a inclinao pela a adoo do seu estudo. INTRODUO A temtica escolhida como foco de anlise e desenvolvimento no presente relatrio abordar a questo (embora muitas vezes pouco desenvolvida) da importncia ou 265
relevncia da influncia da administrao pblica local no procedimento de atuao administrativa em mbitos superdimensionados, mediante a utilizao do instituto do cooperativismo administrativo local, exemplificado, aqui, mediante a referncia aos consrcios pblicos (no Brasil) e s associaes municipais(em Portugal). Na realidade contempornea o desenvolvimento de determinada localidade, bem como de qualquer outra esfera ou dimenso poltico-administrativa somente tem razo de ser se houver a preocupao com a implementao de um processo de governana que tenha como cerne de sua ateno os cidados e os seus direitos fundamentais. Sendo assim, desenvolver-se- a idia de que o estmulo ou fomento atividade de cooperao administrativa local atua como catalisador do desenvolvimento das populaes citadinas com ganhos para realidades ou contextos populacionais maiores. Dessa forma, qualquer outra tica de compreenso da expresso desenvolvimento restar comprometida ou sem muito propsito. Em tempos em que se fala em superao ou diminuio dos Estados Nacionais, ou seja, dentro de uma realidade ps-nacional (em que no se restringe a importncia da compreenso e aperfeioamento social apenas figura de um ente central de expresso do poder governativo) oriunda do processo de mundializao ou globalizao, pode soar estranho ou, at mesmo, absurdo (em uma primeira vista) tratar do assunto da valorizao ou estmulo de estruturas administrativas subnacionais. A lgica seria discorrer acerca de formas organizacionais supranacionais e explicar ou entender a influncia que as mesmas teriam nos contextos sociais internos de determinada nao. Contudo, o caminho a ser traado aqui ser o inverso. A meta ou objetivo explicar que dentro de uma nova viso acerca dos processos de governana e de consensualidade administrativa, a questo da atuao por cooperao entre os entes administrativos locais assume um papel significativo no desenvolvimento social como um todo e que a deciso tomada pelas realidades administrativas citadinas de conjugarem esforos, constituindo uma rede de intercmbio de prticas administrativas, potencializa as chances de realidades supralocais, ou seja, 266
de realidades que extrapolam as suas prprias dimenses geogrficas, tambm auferirem benefcios atravs dessa interao. Como manifestao ou concretizao da citada atuao ou comportamento interventivo local em esferas superdimensionadas, apontar-se-, como j inicialmente dito, o fenmeno do cooperativismo ou associativismo local, alertando-se para o fato de que, mediante os necessrios processos de reformulao da figura estatal (ou estadual, como queiram), a atividade e a estruturao administrativa tambm se viram foradas a se aperfeioar e a se tornar criativas em todos os nveis administrativos de concretizao decisria. As relaes interadministrativas em mbito local fulcradas no processo de cooperativismo ou mtua colaborao certamente so frutos ou reflexos quase que imediatos da reformulao e modernizao da atuao ou agir da Administrao Pblica, bem como do necessrio reforo da autonomia local e do desenvolvimento da relao de respeito entre o poder pblico e a sociedade civil. Afinal, a partir do momento em que tomada a deciso, por mais de uma localidade administrativa de, mediante em um acordo juridicamente formulado, alcanarem conjuntamente determinados fins, superando determinada problemtica que a elas seja comum, a preocupao ou, melhor dizendo, a inteno dessas realidades locais prosseguir algum interesse pblico tambm comum, atendendo, num primeiro momento, expectativas e demandas sociais de cada uma (ao estratgica na viso habermasiana), mas, por via indireta, digamos assim, atendendo s expectativas de esferas e perspectivas administrativas macro em termos de governana, desenvolvimento e integrao social. A base argumentativa utilizada para se chegar compreenso da idia de aprimoramento ou desenvolvimento das esferas administrativas superdimensionadas ser o aprofundamento da questo da governana em mbito local mediante a valorizao da interao dialgica das entidades polticoadministrativas locais, favorecendo o aspecto das suas autonomias e, por conseqncia, de sua atuao governativa. De forma mais objetiva, quer-se dizer que ser defendida a idia de que o alcance de maior desenvolvimento e/ou aprimoramento da atuao governativa em 267
realidades administrativas supralocais est jungida, atualmente, a uma racional governana administrativa realizada em nvel local, sendo que os processos de cooperativismo entre localidades podem ser tidos como exemplos dessa afirmativa. Alerta-se para o fato de que assuntos ou aspectos que tangenciam o foco principal do trabalho e que com ele guardam pertinncia temtica, tais como o da descentralizao administrativa, o reforo da autonomia local, bem como a aplicabilidade do princpio da subsidiariedade, tambm sero objeto de anlise mesmo que de forma no to aprofundada para que, ao final, se possa afirmar que da efetividade do comportamento ou da governana racional das localidades administrativas, dimenses que extrapolam os contornos poltico-organizacionais das mesmas acabam, por via reflexa, tendo sua prpria atuao beneficiada, principalmente no que diz respeito concretizao de polticas pblicas. A partir de ento, ser possvel chegar concluso de que, em tempos atuais, os contextos locais de desempenho da atividade administrativa acabam sendo detentores de importantes papis, deixando de ser vistos sob a tica e/ou lgica oitocentista pertencente ao Direito Administrativo na qual eram tidas como meras extenses da execuo centralizada da atividade administrativa, passando a ter relevante impacto decisrio. Por ter o referente estudo um carter ou vis comparativo, o processo de governana local em conjunto (e, a sua conseqente repercusso em esferas macro de atuao administrativa) ser tratado, sob a perspectiva brasileira, de acordo com a sua importncia em nvel nacional, visto que a influncia das localidades administrativas numa viso supranacional em se tratando do ordenamento jurdico brasileiro no se mostra muito frtil (mesmo diante da figura do Mercosul que uma realidade ainda incipiente). J no que tange repercusso em uma esfera supranacional mais consistente, a perspectiva a ser adotada ser a da viabilidade das possvel e desejvel influncia das realidades administrativas locais portuguesas no contexto da Unio Europia j que, aqui, o terreno se mostra mais propcio a esse tipo de abordagem.
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Dessa forma, o itinerrio a ser percorrido no presente trabalho ser o seguinte: no captulo primeiro ser definido o referencial terico justificador do processo cooperativo entre os entes locais. Em seguida, no captulo segundo, ser aprofundada a questo da razo de ser, ou seja, dos motivos que proporcionam a existncia do processo de associativismo local e, suas manifestaes e repercusses em ordens socioadministrativas supralocais (em mbito nacional e supranacional). No terceiro captulo, ser feita aluso insero das realidades administrativas locais no contexto de ps-reformas administrativas do Estado e da incidncia da globalizao de um modo mais generalizado para que, no ltimo captulo, seja feita a abordagem da pertinncia do processo de associativismo local dentro da perspectiva da denominada governana multinvel, permitindo que dentro deste quadro se possa visualizar a viabilidade dos reflexos que da cooperao administrativa interlocal podem advir para contextos macro.
CAPTULO HABERMAS
REFERENCIAL
TERICO
JUSTIFICADOR
DO
PROCESSO
COOPERATIVO ENTRE OS ENTES LOCAIS: A RACIONALIDADE COMUNICATIVA DE
O foco teortico do presente trabalho est na teoria da ao comunicativa desenvolvida por Habermas e, atravs dela, pode-se dizer, de antemo, que o agir comunicativo nada mais do que a resposta indagao de como se elaborar ou alcanar, de forma legtima, a busca por consenso (acerca de determinadas problemticas) e por melhor integrao social. Explica-se: se, antigamente, essa integrao dava-se, principalmente, pela tradio e, at mesmo, pelo fascnio e medo causado pela sacralidade de instituies arcaicas, atualmente, nas sociedades modernas e complexas, ela poder ser obtida, principalmente, mediante o entendimento e a razo comunicativa que, valendo-se da utilizao da linguagem intersubjetivamente compartilhada atos de fala , acopla-lhe critrios pblicos de racionalidade.
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Segundo HABERMAS344, a ao comunicativa se baseia em um processo cooperativo de interpretao em que os participantes se referem simultaneamente a algo no mundo objetivo, no mundo social e no mundo subjetivo. Essas trs esferas formam, conjuntamente, o denominado mundo da vida que a representao da relao indivduos-instituies, intermediada por aes lingsticas garantidoras da racionalidade comunicativa. Na viso de HERRERO 345 essa relao baseada nos atos de fala que levam a pretenses de validade sujeitas a crticas e fundamentadas sobre a fora do melhor argumento. De acordo com PINENT346, no processo dialgico estabelecido, os atos de fala constituiriam as relaes que os falantes estabelecem entre si quando se referem a alguma coisa no mundo. No so atos meramente comunicativos, mas atos de um discurso a ser estabelecido, ou seja, eles possuem no apenas uma funo de externalizao de idias, valores, opinies, mas detm uma funo muito mais nobre: a de causar algum efeito no discurso alheio seja convencendo os demais participantes do discurso, seja forando-os, pelo melhor argumento, a question-los ou inverter o desejo de convencimento347. A funo argumentativa lhe mais importante, afinal. Trata-se, como observa NOGUEIRA348, de uma coao no-coativa, pois no h
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HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa II: crtica de la razn funcionalista. Trad. Manuel Jimnez Redondo, Madrid: Taurus, 1999, p.171. 345 HERRERO, apud MOREIRA, Luiz. Fundamentao do Direito em Habermas. 3 ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p.45. 346 PINENT, Carlos Eduardo. Sobre os mundos de Habermas e sua ao comunicativa, p.50-51. Disponvel em: http://www.adppucrs.com.br/revista.html. Acesso em: 15 de abril de 2009. 347 Em uma anlise merecedora de destaque, Jennifer Mitzen assevera que a ao comunicativa ou a troca de razes orientada para determinado entendimento o centro da teoria da esfera pblica em Habermas, sendo que a troca existente entre os participantes em termos de argumentos pertinentes aos seus pontos de vistas acerca de determinada questo, acaba por, tacitamente, significar que os falantes se sentiro desafiados a oferecer razes para convencer o outro ou se deixar convencer. Nas palavras da autora: Communicative action, or the Exchange of reasons oriented toward understanding, is the heart of public sphere theory. Communicative action builds from the premises that reason is intersubjectively constituted and inheres in linguistic communication. In everyday utterances, speakers raise validity claims claims about what is objectively true or morally right for the group and there is a tacit, shared expectation that, if challenged, a speaker can offer acceptable reasons. The exchange of validity claims constitutes the process of argument, and consensus resulting from such argument is the ideal form of social integration. MITZEN, Jennifer. Reading Habermas in Anarchy:Multilateral Diplomacy and Global Public Spheres. American Political Science Review, vol. 99, n.3. Cambridge: Cambridge Press, 2005, p.403. 348 NOGUEIRA, Clayton Ritnel. A Teoria Discursiva de Jrgen Habermas. Disponvel em: http://jusvi.com/artigos/21586, p.4. Acesso em: 15 de abril de 2009.
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uma coao explcita, mas implcita atravs daquele que possui o melhor argumento. O mundo da vida no qual eles se manifestam , por essncia, um mundo comunitrio349 que pressupe co-presena de outros, garantindo os atos de fala que levam ao entendimento. Sintetizando essa idia, MOREIRA 350 diz que na na razo comunicativa o agir orientado para o entendimento, pois, tendo a linguagem como medium, o entendimento lhe acoplado. O mundo objetivo representa a relao indivduos-instituies intermediada por aes lingsticas e racionais. Sintetizando, o cenrio ontolgico do ser social e legitima-se atravs da linguagem, que o seu veculo de mediao. J o mundo social totaliza o processo de relaes sociais interpessoalizadas na vida dos sujeitos, conforme observa SILVA 351. O ambiente cotidiano o local onde se pode definir a existncia desse mundo, pois, nele, os sujeitos vivem e se relacionam comunicativamente, expressando o conhecimento adquirido em experincias prprias do mundo subjetivo e, exteriorizando seus argumentos, que constituiro novos valores e novas verdades determinadas a partir do processo social de construo da realidade. Nesse sentido, o que socialmente verdadeiro o que socialmente processado pelos indivduos e legitimamente expressado de forma interpretativa por eles na cotidianidade. Por isso, esse mundosocial fundamentado pelo contedo das relaes, nas quais o pressuposto de verdade, a partir da interao dos sujeitos pelos atos comunicativos, construdo com base legtima nas aes e na viso de mundo expressada na busca de uma razo consensual. A esfera subjetiva (mundo subjetivo), diferentemente das esferas anteriormente explicadas, no est situada no universo externo da vida dos sujeitos. Est ligada
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A expresso comunitrio refere-se, aqui, vida de relao em dado contexto social, ou seja, vida em comunidade. 350 MOREIRA, Luiz. Fundamentao do Direito em Habermas. 3 ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p.102. Jennifer Mitzen tambm defende esta idia, pois, para ela, a ao comunicativa construda a partir da premissa de que a razo intersubjetivamente constituda e inerente comunicao lingstica. Cfr, nestes termos, MITZEN, Jennifer. Op. cit., p. 403. 351 SILVA, Srgio Lus P.. Razo instrumental e razo comunicativa: um ensaio sobre duas sociologias da racionalidade. Cadernos de Pesquisa Interdisciplinar em Cincias Humanas, n.18, maio, 2001. Disponvel em: http://www.cfh.ufsc.br/~dich/Texto%20do%20Caderno%2018.doc. Acesso em: 15 de abril de 2009.
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aos seus limites internos, nos quais se totalizam as experincias adquiridas, vivenciadas e transformadas em conhecimento subjetivo (pessoal), que reconhecidamente vlido e necessrio para exteriorizar a ao e razo no aspecto comunicativo. Todas essas trs esferas se referem a totalizaes diferentes que abarcam desde o processo de relao formal entre sujeito e instituies formais constitudas, at as experincias cognitivas adquiridas pelo sujeito no processo cotidiano de suas relaes sociais. Dessa forma, os integrantes, atores ou participantes desse processo se valem dessas trs esferas como marco de interpretao dentro do qual elaboram as definies comuns acerca de uma dada situao real representativa de um fragmento do mundo da vida, perseguindo, de comum acordo, uma ao orientada para o entendimento. Correto dizer, portanto, que o processo do agir comunicativo possui dois aspectos que devem ser considerados: um teleolgico, ou seja, de execuo de um plano de ao e realizao de fins; e outro denominado comunicativo de interpretao de determinada situao (que, no caso em anlise, ir se referir situao problemtica da ineficincia e da insuficincia seja financeira, seja tcnica ou de know-how da prestao de servios de relevncia social por, apenas, uma localidade administrativa) com vista ao alcance ou obteno de um acordo, de um entendimento e, conseqente melhoria em termos de governana ou gesto pblica. Como j explicado, o mundo da vida pode ser entendido como o lugar transcendental no qual o(s) falante(s) e o(s) ouvinte(s) se encontram para expressarem criticamente seus argumentos, exibirem os fundamentos de suas pretenses, resolverem os desentendimentos e chegarem, finalmente, a um consenso/acordo. Contudo, os integrantes somente atingiro os fins almejados se forem capazes ou hbeis a cobrir a necessidade de entendimento preciso, aproveitando as possibilidades de ao que lhes so oferecidas pela situao concreta.
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Trazendo tal raciocnio para o tema proposto, tem-se a incidncia do instituto dos consrcios pblicos que exemplifica de forma atual, no contexto brasileiro, o fato de que tanto o setor pblico em seus diferentes nveis, bem como a prpria sociedade civil deve trabalhar a idia de cooperao (alcanada atravs da utilizao do dilogo) para que realmente haja uma superao da problemtica das dificuldades financeiras e tcnicas que na grande maioria das vezes inviabiliza as prestaes positivas e de relevncia social e o alcance de um maior desenvolvimento local e, qui nacional. J no contexto jurdico lusitano, a manifestao do processo cooperativo entre as administraes pblicas locais ser verificada mediante a referncia aos institutos das associaes municipais que, assim como os consrcios pblicos brasileiros, tambm visam otimizao da prestao de servios de relevncia social com mais qualidade e eficincia para as populaes. Assim, o xito conseguido atravs da ao teleolgica e o consenso alcanado por meio de um ato de entendimento constituem critrios ou norteadores para se chegar a um bom ou mau sucesso nos esforos para dominar a situao concreta. Em todo caso, bom lembrar, podem os atores envolvidos alcanar seus objetivos por outras vias que no a comunicativa, embora essa seja a preferencial ou desejvel (principalmente, face utilizao da adjetivao mais atual da atuao administrativa como sendo concertada, participada). fato dizer que o entendimento est associado idia de esforos mtuos de interpretao da situao concreta atravs dos quais se pretende evitar dois riscos: o de que o entendimento (como objetivo final) venha a falhar, ou seja, ocorra um desentendimento ou mau entendimento e, o de que o prprio processo de ao ou integrao perea. Contudo, o mero fato de se ter um processo discursivo ou de debate j tem o seu mrito por permitir que haja melhor participao de vrios entes, instituies e, da sociedade civil interessada no que se refere problemtica posta em debate352.
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Em princpio, o melhor que realmente linguagem estivesse ligada ou vinculada a idia de entendimento. Porm, no se ignora a existncia de argumentos contrrios que aqui possam surgir, alegando que nem sempre possvel fazer verificar a incidncia de um acordo ou entendimento mediante o dilogo. Por isso, se diz que seria a situao desejvel (ainda mais em tempos em que se fala da denominada Administrao Pblica consensual), no querendo, ao mesmo tempo, ela significar que se trate de algo inalcanvel. Muito pelo contrrio, pois a externalizao de
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Valendo-se do estudo dessa teoria, incorreo nenhuma h em se tentar estabelecer, em termos de gesto administrativa pblica, uma interao entre os interesses das diversas unidades ou localidades administrativas com o objetivo maior de se alcanar o incremento ou realizao do interesse da sociedade tanto em nvel local numa primeira vista, quanto em nvel ou mbito macro, ou seja, regional, nacional e, qui, supranacional. A moderna literatura sociopoltica sobreleva o papel das instituies de consenso na construo de sociedades livres, em substituio aos sistemas que se fundam fortemente nas instituies de comando. Bem lembra MOREIRA NETO353 o papel do consenso na evoluo das culturas e no desenvolvimento quando diz que (...) est na cooperao o tipo de relacionamento que possibilita a coordenao de diversas expresses de poder para o atingimento de fins comuns, desenvolvendo virtudes sociais como a tolerncia e a confiana, possibilitando a concertao de vontades e o surgimento do consenso. Embora consciente de que essa relao dialgica a ser estabelecida, por certo no possa ficar limitada, somente, s esferas dos poderes pblicos envolvidos, pois o papel da sociedade civil e os interesses desta devem ser, com muito mais razo, levados em considerao antes da chegada de um pretenso acordo, neste trabalho a sua interveno no ser direta (como seria o ideal 354). A participao das sociedades civis ser pressuposta face interveno no processo dialgico das esferas governativas que as representam. A necessidade de ouvir os argumentos e idias apresentadas pelo corpo social de suma importncia porque, diante do processo de transformao do Estado e da implementao de um mtodo gerencialista da administrao, voltada para o alcance de resultados com qualidade, ela que garantir legitimidade s decises que sero tomadas e estabelecidas no acordo pretensamente a ser realizado.
experincias, tcnicas de gesto, de mtodos administrativos e organizacionais viveis e racionais (como podem ser os processos de associativismo locais) podem, sim, fazer com que situaes problemticas venham a ter uma soluo tendo a linguagem e a argumentao como mediadoras ou ferramentas de intermdio entre o que socialmente pleiteado e as organizaes/estruturaes administrativas. 353 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.316. 354 J HABERMAS apud MOREIRA, Luiz, 2004, op.cit., p. 57, lembra que os cidados so reconhecidos como tais porque so a sede do poder poltico.
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Assim, com base nessa premissa e sabendo-se que, na atual conjuntura socioeconmica, cada vez menos, h possibilidades de um nico ente administrativo, por conta prpria, arcar com todas as despesas sociais diretamente, bem como promover ou tornar vivel o acatamento e soluo de todos os reclames da populao a ele subordinada, ser desenvolvida a idia do associativismo ou cooperativismo local (a exemplo dos consrcios pblicos no Brasil e das associaes municipais em Portugal) como alternativa apta a atender os interesses de cunho significativo para o bem-estar social ao mesmo tempo em que passa a representar o ideal de consensualidade administrativa. Para tanto, dever-se- observar os limites traados em mbito normativo brasileiro pela Lei 11.107/05, assim como, em mbito portugus os traados pela Lei n. 45 de 2008 de 27 de agosto, bem como as disposies oferecidas pelos documentos da Unio Europia acerca do tema (a exemplo da Carta Europia de Autonomia Local e o Livro Branco sobre a Governana) de forma que se deve ter sempre em mente a utilizao de forma proba e razovel de tais institutos, preservando-se a inerente finalidade pblica que por eles deve ser resguardada.
CAPTULO 2 - RAZO DE SER OU JUSTIFICATIVA DO PROCESSO DE ASSOCIATIVISMO LOCAL, SUAS MANIFESTAES E REPERCUSSES (POSSVEIS) EM ORDENS SUPRALOCAIS 2.1-Quadro geral do processo de cooperao administrativa interlocal Sendo as localidades administrativas entendidas no apenas como fruto ou expresso da autonomia administrativa, mas como reflexo da prpria estruturao do poder poltico (consubstanciado no denominado poder local), verifica-se que a influncia que os entes locais vm tendo, principalmente, na formulao de polticas pblicas de peculiar relevncia para a compreenso de contextos macro de atuao do direito administrativo. Seja na ordem jurdica portuguesa na qual s autarquias locais dado, de acordo com o disposto no artigo 235, n. 1 da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP), 275
um status de elemento inerente organizao democrtica do Estado 355, sendolhes garantida, tambm, mediante dispositivo normativo constitucional, autonomia suficiente em sua forma de agir (vide artigo 6, n.1); ou na realidade federativa brasileira na qual os municpios (expresses desse poder local) so tidos como entes poltico-administrativos tambm autnomos, situados num mesmo patamar que a Unio e os Estados-Membros e, despidos de qualquer forma de controle exercido por parte destes ltimos (vide artigo 18 combinado com o artigo 29, ambos da Constituio Federal Brasileira de 1988), a idia de modernizao da governana pblica em sentido amplo, pressupe ou vendo tendo como pressuposto um fortalecimento do seu entendimento em mbito local. Alis, abordar a questo da modernizao da governana pblica local faz com que, como lembra MARTA REBELO 356, se tenha em mente o fato de que as municipalidades vm passando por uma crise, que surge numa era em que o localismo da vida de relao vai para alm das fronteiras municipais. Quer-se com isso dizer que, para que se possa entender a modernizao governativa das localidades administrativas (mediante, por exemplo, o processo cooperativo entre as localidades), problemticas que, h tempos, atormentam-nas devem ser objeto de referncia, no se podendo fechar os olhos a elas. Dentre essas tormentas, podem ser apontadas a insuficincia financeira apresentada pela maioria das realidades administrativas locais 357, bem como a dificuldade em se conseguir ultrapassar ou superar limites geogrficos locais em face de problemas
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Observa Jos Casalta Nabais que enquanto a situao real das autarquias locais portuguesas era, durante a poca de elaborao do Cdigo Administrativo de 1940, a de meras administraes indiretas do Estado, vieram a ter outros contornos com a entrada em vigor da Constituio da Repblica de 1976, momento em que passam a ter um recorte constitucional em que sobressai uma significativa ou relevante nota traduzida no fato delas terem vindo a ser concebidas como elementos ou parcelas administrativas integrantes, ou melhor dizendo, representantes do denominado poder local mesmo sem, contudo, deixarem de se inserirem no quadro de um Estado unitrio. Cfr., NABAIS, Jos Casalta. A Autonomia Financeira das Autarquias Locais. In 30 anos de Poder Local na Constituio da Repblica Portuguesa. Ciclo de Conferncias na Universidade do Minho (org. Antnio Cndido de Oliveira). Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 126. 356 REBELO, Marta. O financiamento intermunicipal as reas metropolitanas e as comunidades intermunicipais no quadro da crise financeira do municipalismo, in Revista do Tribunal de Contas, n. 41, janeiro/junho de 2004, Lisboa, 2004, p. 114. 357 Neste mesmo sentido alerta Marta Rebelo que: apontada como causa da crise do municipalismo clssico, a escassez dos meios financeiros um problema municipal crnico pretendendo-se que no transborde para as recm-criadas reas metropolitanas e comunidades intermunicipais. Pese embora as dificuldades que antecipadamente se adivinham. Op. cit., p.125.
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estruturais graves (relacionados capacidade tcnica de fornecimento de servios de qualidade) que acabam por refletir em outros contextos scio-administrativos. Essas especficas problemticas que, certamente, comprometem de forma considervel a subsistncia ou viabilidade dos contextos locais enquanto realidades administrativas justificaro a ocorrncia do fenmeno do associativismo local ou, como designa MARTA REBELO (em referncia s reas metropolitanas no constitudas em territrio portugus devido negativa do referendo de 1998), redimensionamento [readequao] municipal por um processo de unificao vertical. Acredita-se que este redimensionamento a que se reporta a autora, diz respeito, tambm, conformidade horizontal em mbito local, pressupondo uma alternativa de superao das problemticas citadas. Afinal, com maestria observa JOS ANTNIO SANTOS 358 que um futuro de melhor e mais racional administrao, com as inerentes mais-valias para os utentes e contribuintes, passar sem dvida pela procura de uma escala mais adequada das circunscries autrquicas e pelo fomento do associativismo entre autarquias, nas mltiplas formas que um processo desta ndole pode revestir 359. Seguindo este raciocnio pode ser afirmado que as relativamente novas formas associativas entre os entes pblicos locais, ao mesmo tempo em que consubstanciam manifestaes desse reforo da governana local, podero acabar trazendo melhoramentos ou benefcios para alm de suas prprias realidades, tendo uma projeo em mbito nacional e, qui supranacional. Com relao razo sociolgica na qual se embasa ou se fundamenta o processo interadministrativo local ou de associativismo, pode ser dito que ela se refere mesma razo pela qual as prprias localidades (cidades) surgiram, qual seja, a
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SANTOS, Jos Antnio. O associativismo Municipal na Europa, Revista de Administrao Local, 171, maio-junho de 1999, ano 22, p. 315. 359 Dessa forma, pode-se dizer que o quadro do SER vem se adequar ao quadro do DEVER-SER, ou seja, a realidade da problemtica gesto pblica que se tem feito em mbitos locais, vai ao encontro de um verdadeiro compromisso cooperativo constitucionalmente previsto (derivado da anlise de determinados dispositivos normativos), exigindo da seara jurdico-administrativa apoio para o desenvolvimento de novas medidas que possam,para alm de concretizar esse compromisso, superar uma situao de dependncia para com determinado ente poltico-administrativo central (e, aqui, se abre espao para a meno denominada esquizofrenia governativa vivenciada tanto na realidade brasileira, quanto na portuguesa).
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necessidade de agrupamento ou de integrao de foras para a consecuo de fins comuns360. Lembra JOS NILO DE CASTRO361 (discorrendo sobre as teorias que tentam explicar a origem do municipalismo) que de acordo com a Escola Institucionalista tendo como representante Maurice Hauriou o municpio seria uma verdadeira clula de formao espontnea, passando a ser instituio fundamental da existncia do prprio Estado. Acrescida essa idia, tem-se a Escola Sociolgica e Histrica (Savigny e Giner) para a qual o municpio seria a simbologia da prpria politizao da sociedade organizada, no tendo o Estado o criado mediante lei (como sugeriria a Escola Legalista de Kelsen), mas o reconhecido enquanto unidade natural. Na verdade, aqui se compartilha da mesma viso dos que dizem que o Estado ao reconhec-lo como unidade, digamos, autnoma, o faz mediante preceitos normativos seus e, portanto, haveria assim uma juno das idias expostas acima. Assim, se h uma interao entre variados elementos acerca do surgimento das realidades locais, de se esperar que, com relao ao fenmeno das associaes entre as mesmas haja, tambm, uma confluncia de dados aptos a explic-lo (sejam dados sociolgicos, histricos, culturais ou, at mesmo, normativos ou jurdicos). Explica-se: se se pode dizer que, tendo como base inicial o processo ou anlise histrico-evolutiva, a aproximao entre indivduos com vistas superao de necessidades e alcance de objetivos comuns serviu de alicerce para que a estrutura citadina surgisse, o mesmo raciocnio pode ser empregado ou feito em termos analgicos de estabelecimento de vnculos entre administraes locais (tanto
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Na mesma linha de raciocnio tm-se as palavras de Jos Nilo de Casto para quem: Unidade territorial primeira de base, que mais aproxima o homem do homem, cujo agrupamento se fez unido pela solidariedade dos interesses provenientes das relaes de vizinhana e do calor humano, o Municpio tem sua traduo jurdica na subsuno total do interesse local. CASTRO, Jos Nilo de. Curso de Direito Municipal Positivo. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 22. Reconhece-se, contudo, que em se tratando da realidade do processo urbanstico e de povoamento brasileiro, tendo em vista a poca colonial, as vilas (ou primeiros aglomerados sociais) surgiram, tambm, da necessidade de Portugal em realizar um controle sobre sua colnia de explorao devido extenso territorial. Ou seja, as primeiras realidades ou aglomerados urbanos, tambm podem ter o seu surgimento originado no da necessidade das pessoas em superar necessidades comuns, mas para atender a interesses da coroa portuguesa. Mais tarde, certamente, o fator de integrao de foras acabaria (como acabou) por tambm incidir, fazendo com que novos aglomerados populacionais surgissem,dando incio ao processo de surgimento das cidades (e, no mais vilas). 361 Idem, ibdem, p. 22.
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inseridas em um mbito nacional, quanto em realidades ou contextos nacionais diversos, mas prximos), fazendo com que estruturas administrativas novas possam exercer o papel ou funo de atender a interesses comuns de mais de uma realidade local. Se posicionando da mesma maneira, VITAL MOREIRA 362 assevera que a cooperao intermunicipal, por meio de associaes de municpios, um fenmeno praticamente universal, independentemente da natureza e da dimenso dos municpios em cada pas, embora seja tanto mais frequente quanto maior for a fragmentao territorial dos municpios. Contudo, lembra o referido autor portugus que h, tambm, um embasamento jurdico (e, portanto, a referncia feita anteriormente acerca da juno dos elementos possveis para explicao do fenmeno tanto de surgimento das localidades atravs das vrias Escolas citadas, quanto das associaes originadas delas) para a existncia do fenmeno associativo visto que, nas palavras dele: sendo os municpios entidades pblicas territoriais infra-estaduais, o fundamento das associaes intermunicipais no pode assentar numa expresso de uma liberdade privada de associao de municpios, visto que aquela s assiste aos particulares. A associao de entidades pblicas s pode resultar da Constituio ou da lei.
362
MOREIRA, Vital. Associaes intermunicipais e reas metropolitanas in Direito Regional e Local, n. 00 outubro/dezembro, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p.6. Ainda no mesmo texto lembra o autor que: a racionalidade do associativismo municipal decorre de uma lgica de defesa e realizao de interesses comuns. Se os municpios constituem colectividades territoriais para a prossecuo de interesses locais, no menos verdade que eles podem colher vantagem da sua associao mtua para desempenhar tarefas comuns pela vizinhana (transporte, abastecimento de gua, tratamento de resduos, etc.), mas tambm para efeitos de representao e defesa colectiva dos interesses municipais, face ao Estado ou a outras colectividades territoriais de nvel superior (grifos prprios). Confirmando o que de fato se passa em contextos estatais mais fragmentados, lembra o autor lusitano de forma pertinente que: em alguns pases, onde a norma constituda por micromunicpios, os agrupamentos intermunicipais podem ser a nica maneira (para alm da fuso e da incorporao de municpios) de estabelecer uma racional administrao local, desde o ordenamento urbanstico at a organizao dos servios pblicos essenciais (gua, energia, transportes urbanos, etc.) (grifos prprios). o que se passa com bastante freqncia, atualmente, em muitos dos municpios brasileiros. Para tanto, cfr., a respeito da experincia de gesto associada ou de implementao de consrcios pblicos na realidade brasileira, a iniciativa da FECAM (Federao Catarinense de Municpios) no que se refere aos planos de saneamento bsico conforme se verifica no endereo eletrnico: http://www.samaeorleans.sc.gov.br/download/SeminarioMPE.ppt. Acessado em 10 de maro de 2009.
279
Concordando com VITAL MOREIRA,363 sob esta perspectiva pode ser afirmado, ento, que a razo jurdica h que incidir, tambm, no momento de explicao e entendimento desse processo interativo para, inclusive, lhe conferir maior legitimidade. No toa que tanto na ordem jurdica brasileira quanto na portuguesa, h referncia expressa ao associativismo local ou s formas de sua manifestao em seus textos constitucionais (cfr. artigo 241 da Constituio Federal Brasileira de 1988 e artigo 253 da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976) e, em mbito infraconstitucional (conferir no ordenamento brasileiro, por exemplo, a lei federal 11.107/2005, bem como, a lei n. 45/2008 de 27 de agosto, no contexto jurdico portugus) 364. Na verdade, a elaborao e utilizao de novos arranjos institucionais pelos entes pblicos locais, tendo como base a juno de esforos com vistas resoluo de problemticas sociais comuns, a representao em concreto da normatividade e, cr-se que seja uma realidade tanto no ordenamento jurdico brasileiro quanto no lusitano do que se denomina compromisso constitucional de cooperao que pode ser depreendido, no somente da realidade dos Estados Federados ou Compostos como o Estado Brasileiro, mas, inclusive, da realidade de Estados Unitrios como o Estado Portugus. Tal compromisso constitucionalmente assumido, enquanto elemento normativo implica, numa primeira vista, a compreenso do que seria, em termos jurdicos, a denominada cooperao. Embora seja tido como um conceito arisco ou de difcil aperfeioamento, a cooperao atenderia a determinados imperativos de discursividade e participao, como assevera ALESSANDRA SILVEIRA 365. A essa idia acrescenta-se a nota esclarecedora de que esses imperativos de discursividade e participao esto voltados tanto para o atendimento de
363 364
MOREIRA,Vital. Op.cit., p.7. Observa Vital Moreira que havia um projeto de lei do Governo de Portugal que pretendia rever o regime das associaes de municpios, substituindo e revogando a Lei n. 10/2003, de 13 de Maio. Como se v, com a edio da lei 45/2008 tal realidade se confirmou. Para verificar quais as mudanas propostas pelo referido projeto de Lei, cfr. MOREIRA, Vital. Op. cit., pp. 11 e 12. 365 SILVEIRA, Alessandra. Cooperao e compromisso constitucional nos Estados Compostos: estudo sobre a teoria do federalismo e a organizao jurdica dos sistemas federativos. Coimbra: Almedina, 2007, p. 126.
280
objetivos ou metas em comum aos entes cooperantes, quanto consagrao de fins constitucionalmente exigidos. Da, dizer-se que a deduo da compreenso desse compromisso constitucional em sede do ordenamento constitucional brasileiro pode ser feita a partir da anlise do artigo 3 da Constituio Federal brasileira de 1988 que estabelece os objetivos da Repblica, bem como da leitura do artigo 9, g da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) que, por sua vez, assinala as tarefas fundamentais do Estado portugus. Com relao ao dispositivo brasileiro, tem-se pela sua leitura a determinao de que a Repblica Brasileira deve, mediante determinado imperativo constitucionalmente imposto, garantir a construo de uma sociedade livre, justa e igualitria, voltada para a reduo da pobreza e, para a conseqente promoo do desenvolvimento nacional. Por certo que, aqui, a idia de dever de cooperao e juno de esforos das esferas federativas de governo existente deve incidir para que tal desiderato seja alcanado de forma mais expedita e eficiente. J com relao ao ordenamento portugus, v-se que o artigo constitucional citado (9, g) determina que seja da competncia da Repblica Portuguesa a tarefa de buscar a concretizao e promoo do desenvolvimento harmonioso de todo o territrio nacional. O mesmo raciocnio feito acima , aqui, adotado, querendo isto dizer que para que tal incumbncia seja mais bem atingida, conta-se com a participao ou influncia de todas as manifestaes de poder polticoadministrativo existentes no territrio lusitano (ao menos, o que se espera). Assim, tanto num caso como noutro, o dever constitucional de cooperao pode ser verificado, fazendo com que fique justificada, ento, a adoo de novos arranjos institucionais que carreguem consigo essa proposta ou, melhor, este imperativo 366. Dando continuidade a esse quadro geral explicativo do processo de cooperao DOMINGOS VAZ,367 em feliz anlise acerca do processo interativo e de interdependncia entre territrios, assevera que numa viso prospectiva a cooperao transfronteiria decisiva para esbater fronteiras e integrar territrios,
366
Para maiores detalhes e melhor compreenso dessa idia de imperativo ou dever constitucional de cooperao, conferir o trabalho de Alessandra Silveira que, com propriedade aborda a questo. Cfr. Op. cit., especialmente, as pp. 126-128, bem como pp. 448-453. 367 VAZ, Domingos M.. Cidade e Territrio: Identidades, Urbanismo e Dinmicas Transfronteirias, Lisboa, Celta Editora, 2008, p. 8.
281
estimulando um novo quadro de relacionamento entre os dois lados da fronteira, de cariz mais tcnico-cientfico, promovendo o envolvimento de entidades pblicas e de organizaes da sociedade civil na troca de experincias e na concretizao de projetos comuns (grifos prprios). No se pode deixar de concordar com o referido autor acerca da elaborao de novas figuras ou estruturas administrativas se se pretende auxiliar o necessrio desenvolvimento ou aperfeioamento da realidade local e de sua gesto pblica. Outra alternativa no pode ser vislumbrada levando-se em considerao o fato de que a cidade enquanto fenmeno de coexistncia humana constantemente em mutao, acaba por se tornar palco principal da experincia social;(...) uma realidade polidrica rica de facetas 368. E, por ela constituir um contexto humano que abarca uma gama ou diversidade de situaes e, por conseqncia, de problemticas e demandas em contnuas e crescentes transformaes, que novos arranjos institucionais precisam ser elaborados pelas entidades locais (ainda mais quando essas problemticas no se restringirem a, apenas, uma fronteira ou limite geogrfico, sendo, atualmente, compartilhadas e/ou vivenciadas por mais de uma estrutura local, inclusive de naes diferentes). Da se referir importncia de ferramentas administrativas baseadas na cooperao (associaes municipais no contexto lusitano e os consrcios pblicos na realidade jurdico-administrativa brasileira) de forma que mediante a conjugao de esforos comuns ou trocas de experincias administrativas de gesto e governana, dificuldades sejam ultrapassadas ou superadas e, planos ou projetos (com vistas ao aumento da qualidade de vida da coletividade) sejam colocados em prtica. Tentar-se- demonstrar que a partir da utilizao de mecanismos de cooperao entre os entes pblicos locais (como os citados acima), mediante um verdadeiro processo racional dialgico entre os mesmos, pode haver um enriquecimento do pensamento de DOMINGOS VAZ369 quando diz que pensar sociologicamente o territrio exige uma capacidade evidente de transcender as tradicionais dicotomias
368 369
VAZ, Domingos M.. Op. cit. p.16. Idem, ibidem. p.16.
282
analticas (...). O encapsulamento das localidades governativas s limitaes no apenas territoriais, mas, tambm, s formas tradicionais de gesto pblica local, com resqucios de interferncia e determinismos do governo central, precisa ser ultrapassado. De fato, a conjugao de idias entre administraes pblicas locais, levando formulao de parcerias entre elas, facilita a compreenso de que as localidades (cidades) contemporneas e seus mecanismos de gesto no podem mais se enclausurar em suas limitaes territoriais se pretendem superar desigualdades em comum e alcanar e fornecer s populaes vinculadas diretamente a cada uma delas o necessrio mnimo de desenvolvimento. Mesmo porque, essa expectativa pode ser depreendida tanto no mbito constitucional brasileiro (artigo 3 da Repblica Brasileira citado anteriormente) quanto do mbito da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 em seu artigo 9, letra g, bem como em sede da prpria Unio Europia conforme se verifica na Carta Europia da Autonomia Local (CEAL) ao tratar da questo da associao e da federao, lembrando que o artigo 10 do mesmo instrumento normativo prev a possibilidade (em seu n.3) do associativismo ocorrer, inclusive, entre autarquias de Estados diferentes e, no apenas limitado a um nico Estado. 2.2- Das manifestaes do processo interlocal de cooperao administrativa e suas possveis repercusses Feita essa anlise prvia sobre o processo de associativismo em geral, passar-se- abordagem das formas escolhidas de sua manifestao adotadas desde o incio referentes, primeiramente, s associaes municipais portuguesas e sua ligao com o contexto da Unio Europia e, em seguida, compreenso da figura dos consrcios pblicos brasileiros, citando um caso ilustrativo da experincia cooperativa em mbito nacional. 2.2.1- De acordo com o tratamento escolhido acerca da influncia da atuao das administraes pblicas locais portuguesas, necessrio dizer, de antemo, que por estarem as localidades aqui tratadas inseridas no contexto supranacional da Unio Europia, o desenvolvimento da temtica sob essa perspectiva torna-se mais interessante, no querendo isso significar que as interaes entre as 283
administraes pblicas locais no gerem ou possam gerar externalidades positivas para a ordem ou limitao geogrfica nacional portuguesa como melhor se observa na nota de rodap qual se faz referncia 370. Bom salientar, tambm, que o fenmeno do associativismo local, em sede do ordenamento jurdico portugus, pode ser compreendido, primeiramente, como uma alternativa ou resposta no formalizao das Regies Administrativas previstas constitucionalmente no art. 236, n. 1 da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP).Contudo, entende-se, aqui, que esta viso acerca de tais institutos, na verdade, representa um reducionismo da prpria valorizao do poder local, sendo que a perspectiva adotada no presente trabalho ter como norte outra viso, qual seja, a de que tal fenmeno simboliza no apenas uma soluo para a no constituio das figuras autrquicas locais continentais mencionadas acima (em virtude do resultado negativo do referendo realizado em 1998), mas uma forma alternativa que vem ou pode vir a ganhar autonomia existencial em termos administrativos, bem como importncia em termos de gesto pblica racional. De acordo com a Lei n. 45/2008 de 27 de agosto que estabeleceu o novo regime jurdico do associativismo municipal portugus, revogando as leis n. 10 e n.11, ambas de 13 de maio de 2003, o fenmeno em questo realizado entre municpios pode ocorrer, de acordo com o artigo 2, n. 1, letras a e b mediante a instituio
370
Com o intuito de fornecer ao presente trabalho certa harmonia (embora a perspectiva adotada para retratar a realidade do associativismo local em mbito portugus tenha sido a insero da potencial capacidade de influncia que possam vir a ter no mbito da Unio Europia) tem que ser dito que aps a edio da lei n. 45 de agosto de 2008 que regulamentou o associativismo local nos limites territoriais portugueses, alguns dos municpios de determinadas regies do pas j se mobilizaram na conjugao de esforos, mediante o processo de associativismo. Como exemplo dessa prtica, pode-se citar o CIRA ou Comunidade Intermunicipal da Regio de Aveiro que em setembro do mesmo ano (2008), regularizou essa juno de esforos com o intuito de angariar maiores recursos para a realizao de determinadas atividades de finalidades pblicas em diversas reas. certo que devido ao pouco tempo de existncia, constataes claras ou estatsticas quanto ao bom ou mau funcionamento de tal iniciativa ainda no foram feitas. Contudo, o simples fato dos municpios partcepes terem sentido essa necessidade demonstra, claramente, o que este trabalho tambm visa tratar: a verificao de que novas formas governativas devem ser elaboradas para suprir certa defasagem de eficincia (no s financeira, mas, tambm, tcnica) no fornecimento de servios a serem colocados disposio das populaes diretamente interessadas. Neste sentido, cfr. a proposta de Estatuto de tal projeto, existente nos seguintes endereos eletrnicos: http://www.cm-aveiro.pt/www/cache/imagens/XPQ5FaAXX14956aGdb9zMjjeZKU.pdf ou http://www.cm-sever.pt/index.php?option=com_content&view=article&id=48&Itemid=24.
284
das denominadas Comunidades Intermunicipais (CIM) ou das associaes de fins especficos371. As primeiras so pessoas coletivas de direito pblico que, pela anlise do artigo 5, n.1 da referida lei possuem uma gama de atribuies 372, enquanto que as segundas so pessoas coletivas de direito privado, constitudas para a realizao em comum de determinado interesse dos municpios que as integra, na defesa de interesses coletivos de natureza setorial, regional ou local. Para o presente estudo, julga-se melhor a utilizao das primeiras figuras (CIM) como manifestao do processo de cooperativismo local (devido ao maior campo de incidncia de atuao que elas tm) dentro da lgica da consensualidade e de dilogo anteriormente proposta, tendo como meta uma governana mais racional e contempornea, muito embora se reconhea que a segunda forma de associativismo municipal lusitano tambm possa exemplificar o intuito de mtuo auxlio e conjugao de esforos para a superao de problemticas em comum, podendo ter reflexos na atuao da governana em mbito macro da Unio Europia. s figuras das associaes municipais de fins mltiplos (CIM) portuguesas pode ser trazido o raciocnio referido no primeiro captulo acerca da busca pela racionalidade comunicativa, na medida em que podem ser vistas como manifestaes ou resultado final de uma verdadeira interao dialgica, argumentativa e discursiva com vistas ao atendimento de interesses comuns mediante unio de foras para superar problemticas que atingem todos os municpios portugueses que possam vir a comp-las.
371
Como se v, a referida lei no traz consigo uma definio ou, ao menos, algum trao ou caracterstica da qual possam ser retirados elementos para a compreenso dos institutos citados. Mesmo assim, entender-se- que a eles (e, ao ordenamento jurdico portugus no que se refere a esse dispositivo legal) poder ser estendida a compreenso fornecida pela Lei dos Consrcios Pblicos brasileiros como sendo contratos em sentido amplo, ou se se preferir, ajustes em que se estabelecem obrigaes recprocas. 372 Diz o referido dispositivo: Artigo 5 (Atribuies): 1- As CIM destinam-se prossecucao dos seguintes fins pblicos: a) promoo do planeamento e da gesto da estratgia de desenvolvimento econmico, social e ambiental do territrio abrangido; b) articulao dos investimentos municipais de interesse intermunicipal; c) participao na gesto de programas de apoio ao desenvolvimento regional, designadamente no mbito do Quadro de Referencias Estratgico Nacional- QREN; d) planeamento das actuaes de entidades pblicas, de carter supramunicipal.
285
Nesta realidade, est uma prova de que necessrio, muitas das vezes, s realidades locais portuguesas reconhecerem e se conscientizarem de suas prprias limitaes em termos de capacidade organizativa, tcnica e financeira se quiserem aumentar os seus potenciais administrativos em termos de fornecimentos de prestaes de relevncia social com maior qualidade e de influncia decisria. Neste sentido, assevera ANTNIO MONTALVO 373 que para alm do impulso de instrumentos financeiros, ou seja, para alm dos municpios, mediante a sua juno administrativa, conseguirem ser merecedores de maiores investimentos financeiros ou transferncias de recursos de moeda por parte do ente central, a cooperao intermunicipal traz consigo outras razes: (...) a necessidade de aproveitarem economias de escala; o interesse em, pela sua unidade, reforarem o seu peso poltico, designadamente em defesa de interesses comuns no desenvolvimento de parcelas de territrio beneficirias da poltica regional europia. Assim, percebe-se que a realidade associativa entre municpios, na realidade portuguesa, em termos administrativos, acaba propiciando um reflexo de suma importncia em termos de superao de limites geogrficos, pois aumenta a capacidade de expresso decisria dos entes locais associados junto ao contexto da Unio Europia. Dessa forma, o papel exercido pelas realidades administrativas locais ou governanas locais tem sido valorizado cada vez mais, tendo elas (administraes locais) sido consideradas numa viso supranacional, pelo Comit das Regies junto Comisso Europeia, como alm de rgos representativos do poder local, mas entes depositrios de democracia e que contribuem para a diversidade cultural da Europa, desempenhando papel importante no desenvolvimento socioeconmico374, e que, enquanto manifestaes do poder das autarquias locais, so capazes de assumir responsabilidades e desenvolv-las com eficcia. Em observao feita em parecer emitido pelo Comit das Regies, foi dito que apesar
373
de
consider-las
(as
administraes
pblicas
locais)
elementos
MONTALVO, Antnio Rebordo. O processo de mudana e o novo modelo da gesto pblica municipal. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p.88. 374 Cfr. parecer do Comit das Regies na 60 reunio plenria de 6 e 7 de julho de 2005.
286
fundamentais boa governana na Unio Europeia, nem sempre a funo das autoridades locais na gesto de polticas estruturais acompanhada da autonomia necessria. Contudo, mesmo diante desse quadro, salientado pelo referido rgo que uma maior responsabilidade dos atores locais acarretar maior compromisso de sua parte. Entendendo que a Carta Europia da Autonomia Local possibilita a presena das autoridades locais em nvel internacional, opinando e reforando a idia de que a pertinncia e eficcia das polticas comunitrias, bem como os resultados das mesmas podem vir a ser alcanados de forma, digamos mais satisfatria, mediante a participao das administraes pblicas locais, o Comit das Regies acaba por dizer que tal quadro vem corroborar com a idia de haver maior confiana nas polticas pblicas dessa maneira elaboradas, qual seja, mediante a observao e fomento autonomia de gesto local e sua interao com outras localidades. Dessa forma, recomenda o supracitado rgo que uma estratgia mais dinmica de promoo da autonomia local seja lanada, sensibilizando no somente a Comisso Europia, mas, tambm, os Estados-Membros sobre as vantagens da conciliao dos objetivos das polticas de coeso e os imperativos da descentralizao democrtica, principalmente, diga-se de passagem, em nvel administrativo local. No de forma desnecessria, apela o Comit das Regies para que seja reconhecido e concedido pelos Estados-Membros s suas localidades o direito e a capacidade de efetivamente se organizarem e gerirem partes importantes de assuntos pbicos que nelas venham a ter reflexos375. As relaes de simbiose administrativa baseadas na troca de experincias em mbitos locais diversos fazem com que as transformaes sofridas por cada sistema urbano de cada pas e, a conseqente realizao da Europa sem fronteiras376, sejam mais bem compreendidas. A lgica da qual fazem parte as estruturas administrativas locais est em outra
375
Neste mesmo sentido, cfr. o disposto na Carta Europia da Autonomia Local em seu artigo 3 combinado com o disposto no artigo 6 que trata da possibilidade de adequao interna da estrutura e dos meios administrativos essenciais ao exerccio de suas funes pelas localidades de forma que podem adapt-los para poderem exercer uma gesto mais eficaz. 376 VAZ, Domingos M.. Op. cit. p.18.
287
escala377. Se antes as cidades estavam dominadas no interior de um contexto nacional, hoje, no vem reduzidas a sua hegemonia face constatao da influncia ou interferncia que tm ou que possam vir a ter no patamar de atuao da definio das polticas pblicas da Unio Europia. ALBERT BORE378, ento presidente do Comit das Regies, com clareza relatou que o compromisso assumido pelo presidente da Comisso Europeia, Romano Prodi (perodo de atuao como presidente: 1999-2004), de fazer de uma melhor governao uma prioridade essencial da ao da Comisso, foi recebida com satisfao no ano de 2000. Em suas palavras, a verdade que o Livro Branco 379 sobre a governana europia reconheceu a necessidade de ter em conta o carter multinvel da ao pblica na Europa, entrelaando a participao das autoridades e rgos europeus nacionais, regionais e locais na elaborao e na execuo da legislao e das polticas comunitrias. O Livro Branco380 abriu, assim, novas vias de participao do poder local e regional na governao europeia (grifos prprios). Tal pensamento reflete a tendncia de se reconhecer e valorizar as iniciativas governativas constitudas e executadas em nveis micro de atuao administrativa, desconstruindo-se o exerccio de governana top-down ou de vis hierrquico, abrindo-se portas para o surgimento de alternativas que conjuguem esforos de entes locais diferentes na obteno de soluo para problemticas comuns, com a possibilidade de projeo desse aperfeioamento governativo para nveis macroadministrativos.
377
Idem, Ibidem. p. 19. BORE, Albert. As dimenses regional e local na criao de novas fronteiras de governana na Europa. Luxemburgo: Servios das Publicaes Oficiais das Comunidades Europeias, 2003 (em prefcio obra). 379 Idem, ibidem. Sobre o Livro Branco acerca do mtodo de governana a ser seguido em mbito europeu, datado de 2001, faz-se referncia obrigatria ao Documento de Trabalho acerca das implicaes institucionais e jurdicas do recurso a instrumentos no vinculativamente jurdicos, cujo relator foi Manuel Medina Ortega. Segundo este documento entende-se por soft law as normas de conduta enunciadas em instrumentos desprovidos de fora jurdica obrigatria per si, mas podem, contudo, produzir efeitos jurdicos indiretos, Na verdade, a inteno de tais documentos que corporificam tal entendimento visam,primeiramente, a consecuo ou produo potencial de efeitos prticos. Cfr. ORTEGA, Manuel Medina. Documento de trabalho sobre as implicaes institucionais e jurdicas do recurso a instrumentos jurdicos no vinculativos (soft law). Parlamento Europeu, Comisso de Assuntos Jurdicos, 14/02/2007, p. 2. 380 Para um aprofundamento acerca do Livro Branco e de suas finalidades e de seu contedo, conferir, tambm, Bore, Albert, Op. cit., pp.52-55.
378
288
Muito possivelmente (levando em considerao a tendncia afirmada acima de que em termos de projeo supranacional da valorizao e estmulo realizao de prticas associativas entre realidades administrativas locais) a Carta Europia de Autonomia Local seja um referencial a ser seguido, tendo como um dos seus focos de ateno o fomento capacidade ou independncia administrativa das ditas autarquias locais, principalmente no que tange maneira organizatria. No por outra razo que, compartilhando da viso de BORE 381 tal documento acaba por obrigar ou, melhor dizendo, vincular as partes a aplicarem regras que garantam essa independncia. Conscientes de que um dos pilares argumentativos que sustentam o processo ou mtodo de governana (tanto em nvel administrativo geograficamente mais limitado quanto em um ambiente em que haja a extrapolao de fronteiras geogrficas) est na questo da participao, de se entender que e, trazendo tal ponto para a anlise do presente trabalho, as relaes interadministrativas locais justamente por estarem mais prximas dos cidados (que so o foco de ateno tanto do dever de boa administrao em mbito local, regional, nacional ou supranacional quando se estiver se referindo ao dito cidado europeu), acabam detendo melhores possibilidades de fazer com que eles intervenham no procedimento de definio das prioridades a serem objeto de desenvolvimento mediante a adoo de polticas pblicas em comum que, em um primeiro momento, causaro ou tero repercusses no seu contexto social mais imediato. Contudo, facilmente essas repercusses extrapolaro as fronteiras ou demarcaes geogrficas locais, favorecendo e beneficiando o contexto nacional em que as cidades se inserem (como ser visto no caso brasileiro) e, at mesmo, trazendo externalidades positivas para o ambiente comunitrio europeu (como pode vir a decorrer da realidade associativa local portuguesa) no qual a poltica transformou-se, passando de um processo elitista para um processo em que os impactos e efeitos passaram a propagar-se a todos os nveis da economia e da sociedade.382
381
BORE, Albert. Op. cit., p.48. BORE, Albert. Op. cit., p. 50 e, ainda nesse sentido, acrescenta o autor que: as instituies regionais e locais lideram este processo de mudana, pois estavam mais prximas dos cidados e das empresas e foram as primeiras a serem chamadas a agir e assumir responsabilidades.
382
289
Dessa forma, e tendo em considerao o apelo ou recomendao citado acima, adota-se a opinio de que o modelo associativista entre administraes pblicas locais existentes em Portugal pode ser tido como manifestao de uma nova governana pblica que, devido s influncias que pode vir a exercer no mbito da Unio Europia, acaba sendo por esta estimulada a existir 383. 2.2.2- Com relao aos consrcios pblicos institudos pela ordem jurdica brasileira mediante a edio da Lei Federal 11.107/2005, pode-se dizer que tratam essas figuras de verdadeiros ajustes ou acordos instituidores de obrigaes recprocas entre os entes polticos consortes quando os mesmo resolvem/decidem atingir, mediante a conjugao de esforos, determinada finalidade pblica, pois, isoladamente, ou no possuem recursos financeiros suficientes ou lhes faltam capacidade tcnica para tanto ou, ainda, apresentam ambas as deficincias. Contudo, antes de adentrar-se especificamente s formalidades que so exigidas para a formao dessa espcie de associativismo local, merece breve considerao um resumo do quadro geral que propiciou no ordenamento jurdico brasileiro o seu surgimento. Dentro do contexto da Federao brasileira, deve-se dizer que tais figuras compem o quadro maior da denominada gesto pblica associada com base no princpio da colaborao recproca (que, por sua vez, liga-se ao mencionado compromisso constitucional de cooperao) 384.
383
Neste sentido merece meno o parecer do comit das regies junto Unio Europia no sentido de que, em termos de polticas pblicas para o desenvolvimento sustentvel acaba relevando a atuao realizada em mbito local. De acordo com o item 1.4 do referido parecer, tem-se: concorda com a Comisso quanto necessidade de adoptar uma abordagem pr-activa em relao ao desenvolvimento sustentvel e suas aes concretas no terreno e sobre o papel decisivo que o nvel local e regional pode desempenhar na realizao de uma sociedade sustentvel tanto na Unio Europeia como no resto do mundo. O reconhecimento da importncia do nvel local novamente feito no item 2.11 do mesmo parecer. Cfr. DELEBARRE, Michel. Parecer de prospectiva do Comit das Regies O contributo das autarquias regionais e locais para a estratgia da Unio Europeia para o Desenvolvimento Sustentvel. Bruxelas: Jornal Oficial da Unio Europeia, 2007. 384 Chama-se a ateno, aqui, para o que muito adequadamente escreve Alessandra Silveira quando alerta-nos para o fato da importncia que as localidades brasileiras detm para a concretizao desse compromisso constitucional de cooperao. Discordando de Marcelo Neves e de sua tese de constitucionalizao simblica, observa a autora que o compromisso de cooperao representa, sim, a concretizao (a ser imposta aos entes federados da realidade brasileira) dos desgnios ou desideratos constitucionais. E, ainda, assevera que superando todas as expectativas e dificuldades que tal compromisso possa vir a ter para ser realizado, caber aos entes locais um papel de suma importncia. Nas palavras da autora: No ser por outra razo que a malha cooperativa brasileira tem sido tecida pelo federalismo municipalista, isto , pela esfera municipal tendencialmente sensvel ao acolhimento dos inputs democrticos das comunidades locais (grifo prprio). Cfr. SILVEIRA, Alessandra, Op. cit., p. 99. Portanto, as iniciativas desenvolvidas por tais entes, tambm, devem ser vistas ou consideradas como importantes realizaes de processos racionais de gesto pblica
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A primeira meno que deve ser feita a esse tipo de colaborao entre os entes poltico-administrativos na ordem jurdica brasileira a de que o seu surgimento se deu em virtude do contexto de reforma administrativa incidente na realidade brasileira com a edio da Emenda Constitucional n 19/1998. A segunda nota que merece ser feita com relao a eles (consrcios) de que podem ser tidos como seus antecedentes embrionrios os denominados convnios administrativos que, embora tenham o mesmo intuito de potencializar e aperfeioar a capacidade de se alcanar o interesse pblico, apresentam alguma distino com relao a eles. Os convnios so tidos como ajustes celebrados entre a Administrao Pblica ou os seus rgos e as pessoas jurdicas de direito privado ou no, com fins de obter determinada meta pblica. A diferena (nica) que poderia ser apontada (conforme assevera PEDRO DURO385) era a de que nos consrcios, a combinao de vontades (em sentido amplo) seria realizada entre partcipes de mesma espcie e de mesmo nvel governativo. De forma mais clara: diferentemente dos convnios administrativos (que ainda existem dentro da estrutura administrativa dos diversos Poderes), os consrcios foram concebidos com o mesmo intuito de colaborao mtua, devendo ser obedecidas determinadas formalidades, s que entre entes polticos necessariamente de mesmo nvel de governo (Municpio e Municpio, por exemplo). Contudo, com a edio da Lei 11.107 de 2005, tal diferena restou afastada, sendo que, agora, o elemento diferenciador entre ambas os arranjos de cooperao mtua refere-se aquisio de personalidade jurdica por uns (no caso, os consrcios pblicos); fato no observado no que diz ao outro (convnios).
aptas a atender ou corresponder a este compromisso constitucionalmente existente. 385 DURO, Pedro, Convnios & Consrcios Administrativos: Gesto, Teoria e Prtica. Curitiba: Juru, 2004, p. 100. Acerca da concepo da mesma natureza jurdica e da diferenciao existente entre as duas espcies (convnios e consrcios), tm-se as posies de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2005, p. 300 e 301),Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno. So Paul: RT, 2005, p.265), dentre outros. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os consrcios tambm deveriam ser encarados como acordos de vontades entre duas ou mais pessoas jurdicas pblicas de mesma natureza e nvel de governo ou entre entidades da administrao pblica indireta para a consecuo de objetivos comuns, sendo este ltimo trao o que ir distinguir este acordo de vontades da concepo ou da idia de contrato (no qual h vinculao de vontades para o alcance de fins que so antagnicos ou diversos entre si e que pertencem s partes envolvidas).
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Tambm existia na doutrina brasileira, at a edio da lei regulamentadora do instituto consorcial entre os entes polticos, certa divergncia no que se refere caracterizao dos consrcios. Nesta poca, enquanto que para a maioria da doutrina (encabeada por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO 386, de acordo com o cenrio mais amplo dos consrcios administrativos) nem da figura dos convnios, to pouco da figura dos consrcios pblicos haveria a formalizao ou constituio de novas pessoas jurdicas, com autonomia existencial prpria, tal raciocnio no era o encontrado no projeto de lei n. 3.884/04 que antecedia a lei atual. De acordo com tal projeto de Lei e, nisto ele era bem claro, todo consrcio pblico constituiria pessoa jurdica de direito pblico. Com a edio da lei 11.107/2005, a dvida acerca da existncia ou no da formao de uma nova personalidade jurdica a partir de um acordo de vontades entre os entes partcipes de mesmo nvel de governo, bem como sobre o regime jurdico a eles aplicvel, foi resolvida (vide artigo 1, 1 da referida lei) Hoje, os consrcios podem ser formalizados mediante a constituio ou de uma associao pblica ou pela constituio de uma pessoa jurdica de direito privado (vide Arts. 1, 1 e 6, inc. I e II, 1,da Lei n. 11.107/05 ) qual ser aplicado um regime jurdico, digamos, hbrido como tambm observa CLEBER DEMTRIO OLIVEIRA DA SILVA387. Tecnicamente, com relao aos requisitos formais prvios constituio dos consrcios pblicos e, independentemente se ele ter a formalizao de associao pblica ou de pessoa jurdica de direito privado, tem-se que os pretensos entes polticos consortes devem, primeiramente, como bem observa JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO388, subscrever o denominado protocolo de intenes(artigo 3 da lei 11.107/05) que, por assim dizer, o prprio contedo do ajuste e, que, por si s, j representa a manifestao da vontade dos interessados em aderir ao ajuste pblico. Aps essa fase, tem-se a exigncia de ratificao por lei do referido
386
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo 18 ed.. So Paulo: Atlas, 2005, pp. 300302. 387 SILVA, Cleber Demtrio Oliveira da. Lei n. 11.107/05: marco regulatrio dos consrcios pblicos brasileiros. Disponvel em: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/marco.pdf. Acessado em 20 de julho de 2009. 388 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 19 ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p.206.
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protocolo pelos respectivos rgos legislativos de cada membro-consorte (a no ser que j tenham previsto tal hiptese, mediante lei especfica. Nestes casos, ento, a ratificao fica dispensada vide artigo 5 da referida lei). Cumpridas essas exigncias, forma-se o consrcio pblico, que ser tido como pessoa jurdica, sob a forma de associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado. Em um ou outro caso, constituiro pessoas jurdicas ligadas Administrao Indireta de cada ente consorte como tem entendido a doutrina brasileira389. So, assim como as associaes municipais portuguesas, exemplos de cooperativismo solidrio local em termos administrativos e que trazem consigo o intuito de melhorar o processo de governana local e, se feitos de forma racional e sria, acabam tendo repercusso na governana nacional dependendo, tanto da amplitude ou extenso do problema a ser solucionado, quanto do alcance dos benefcios gerados para as localidades. Ainda com relao s possibilidades de repercusso bem sucedida dessa espcie de avena, tem-se a viso de PEDRO DURO390 para quem, dentro da realidade brasileira, a essncia desse instituto formado a partir de um acordo entre entes poltico-administrativos acaba se limitando mais esfera municipal, viabilizando a execuo ou prestao de servios que uma localidade isoladamente considerada no teria condies de prover individualmente considerada. Experincia exitosa neste sentido pode ser apontada no Estado de So Paulo na regio do Grande ABC chamado Consrcio Intermunicipal Grande ABC, resultado do esforo e trabalho conjuntos dos sete municpios que integram a regio do Grande ABC dentre eles Diadema, So Bernardo, So Caetano, Santo Andr, Mau, dentre outros que, primeiramente, era tido no ano de sua criao (1990) como
389
Neste sentido, cfr. CARVALHO FILHO, op. cit., p. 207 e, agora, tambm, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2006, p. 466. 390 DURO, Pedro, Convnios & Consrcios Administrativos: Gesto, Teoria e Prtica. Curitiba: Juru, 2004, p. 100 e 101. Assevera ainda o autor que: Verdade seja dita: com a implementao de consrcios pblicos intermunicipais existe a possibilidade de melhor aproveitamento dos recursos humanos, tecnolgicos, financeiros e oramentrios. No mesmo sentido, tem-se a posio do administrativista brasileiro Hely Lopes Meirelles para quem: com essa cooperao associativa das municipalidades renem-se recursos financeiros, tcnicos e administrativos que uma s prefeitura no teria para executar o empreendimento desejado e de utilidade de todos. Cfr. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 311.
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uma associao civil de direito privado, atuando como rgo articulador de polticas pblicas setoriais. De incio os municpios ou localidades administrativas integrantes do ajuste empreenderam aes consorciadas relacionadas destinao dos resduos slidos e lei de incentivos seletivos. Em seguida, o consrcio firmou parceria com o governo do Estado de So Paulo tendo sido realizados importantes projetos tais como: o Plano de Macrodrenagem; a construo do Hospital Regional Mrio Covas (Santo Andr) e do Hospital Regional Serraria (Diadema); implantao das FATECs Faculdades de Tecnologia (Santo Andr/Mau/ So Bernardo do Campo/So Caetano do Sul); o Movimento de Alfabetizao de Jovens e Adultos, o Movimento Criana Prioridade 1; o Projeto Alquimia de Qualificao Profissional para a Indstria do Plstico, incluindo o acordo para implantao do Trecho Sul do Rodoanel. De acordo com informaes retiradas do endereo eletrnico do referido ente consorciado, nos ltimos anos a regio vem recebendo apoio do Governo Federal, tendo obtido sucesso ao articular as medidas necessrias expanso do Plo Petroqumico, criao e instalao da Universidade Federal do ABC, liberao de recursos para as obras do Coletor Tronco, implantao do Posto Regional do BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento). Tambm foram desenvolvidos importantes programas sociais por meio de convnios de parceria com o governo federal, tais como os programas: Planteq ABC Plano Territorial de Qualificao Profissional; fortalecimento das Polticas de Gnero e Igualdade Racial; alm do apoio ao projeto Casa Abrigo Regional Grande ABC, de atendimento s mulheres vtimas da violncia. A atuao em parceria com a Agncia de Desenvolvimento Econmico tambm tem sido fundamental para o avano do Consrcio Intermunicipal no que se refere produo dos diagnsticos sobre a evoluo da economia regional; ao apoio s micro e pequenas empresas, sobretudo por meio do desenvolvimento dos programas de fomento s incubadoras de empresas dos Arranjos Produtivos Locais.
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Como pode ser verificado, a experincia citada e o impacto ou repercusso que ela vem causando ou tendo (desde sua criao e posterior regulamentao face legislao atual), em termos de gesto pblica local, tem chamado ateno pelo Governo Federal visto a influncia que, neste, tambm pode haver a partir dessa iniciativa cooperativa local.
CAPITULO 3 DA INSERO DAS REALIDADES ADMINISTRATIVAS LOCAIS NO CONTEXTO DE PS-REFORMAS ADMINISTRATIVAS E DA GLOBALIZAO Neste captulo o cerne expositivo ser contextualizar a atuao administrativa local no processo de reforma administrativa do Estado e de incidncia da globalizao para que se possa visualizar melhor a influncia que as realidades administrativas locais possam vir a ter em termos de ganhos e/ou benefcios em realidades administrativas que extrapolam as suas demarcaes ou limites geogrficos. Entender, hoje, a administrao pblica local pressupe a sua insero no processo de transformao mais amplo do prprio Estado como um todo, desde a poca Absolutista, passando pela poca Liberal e, a sua conseqente compreenso no perodo do Estado Providncia do sculo XIX, at se chegar influncia exercida sobre o mesmo pelo processo de mundializao ou globalizao. Rapidamente pode-se dizer que durante o Estado Absolutista, a administrao pblica estava jungida prpria figura do monarca que conjugava em si as funes de legislar, julgar e administrar. A vontade da Administrao Pblica era a vontade do prprio Rei, sendo que neste perodo especificamente as localidades administrativas no possuam ou detinham qualquer influncia significativa no agir administrativo do Estado. No que tange fase posterior, consubstanciada no Estado Liberal oitocentista, a atuao administrativa estatal pode ser considerada quase nula em termos prestacionais face ao prprio abstencionismo da figura do Estado que se pautava, to somente, pela preservao da liberdade econmica e da esfera individual a 295
qualquer custo. A Administrao Pblica era desprovida de significativas formas de interveno (seja negativamente ou positivamente, falando), predominando a mxima laissez faire, laissez passer, bem como a idia bsica de no ingerncia administrativa em qualquer esfera ou nvel governativo existente. Diferentemente, no perodo do Estado Social ou de Providncia do final do sculo XIX, diante da constatao ou verificao da decrescente capacidade do mercado se auto-regular e, ao mesmo tempo, face crescente heterogeneidade social que exigia ou forava a figura estatal a exercer uma postura cada vez mais pr-ativa, visando ou com fins de atender melhor s demandas sociais, a interveno administrativa tornou-se importante e, at mesmo, crucial. A justia social, bem como a igualdade ou isonomia material e concreta entre as pessoas passa, neste contexto, a se tornar a lgica predominante do agir da Administrao Pblica. No entanto, e, valendo-se do entendimento de ERNEST FORSTHOFF 391 de que cada poca da histria dos Estados produz um tipo prprio de Administrao, caracterizado por seus fins peculiares e pelos meios de que se serve, pode ser afirmado que, embora o intuito da Administrao Pblica no perodo do Estado Social fosse de certa forma nobre (em sua concepo original de controle da disparidade social que poca anterior era cada vez mais excludente), o modelo administrativo interventivo mostrou-se, ao longo do tempo, exageradamente presente e acabou por no conseguir obter os melhores resultados em face da sua estruturao ou organizao demasiadamente burocrtica e custosa. Por ter chamado para si prpria a responsabilidade de suprir todas as necessidades econmico-sociais da coletividade, fato facilmente verificado foi o da insuficincia financeira e de capacidade ou competncia tcnica para lograr, com xito, as necessidades crescentes da populao392.
391
FORSTHOFF, Ernest apud CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo: Parte geral, interveno do Estado e Estrutura da Administrao. Belo Horizonte: JusPodivm, 2008, p. 772. 392 A viso do cientista poltico Fernando Luis Abrcio diagnostica a crise: Os Estados estavam ainda sobrecarregados de atividades, acumuladas ao longo do ps-guerra, com muito a fazer e com poucos recursos para cumprir todos os seus compromissos (Peters, 1992, p. 305). Outro fator apresentado pelo autor seria o que ele denomina de ingovernabilidade. Nas palavras dele: O terceiro fator detonador da crise do Estado contemporneo, portanto, foi o que, na linguagem da poca, chamou-se de situao de ngovernabilidade: os governos estavam inaptos para resolver seus problemas. Cfr. ABRCIO, Fernando Luiz. Os avanos e os dilemas do modelo ps-burocrtico: a reforma da administrao pblica luz da experincia internacional recente. In: PEREIRA et. al.
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Aps a fase do Estado Social, adentra o Estado no momento denominado ps-social ou ps-moderno devido, principalmente incidncia do fenmeno da globalizao. Lembra ODETE MEDAUAR393 que tal fenmeno que seria substancialmente econmico em sua concepo original, acabou por trazer fortes repercusses no mbito poltico, social e jurdico. Com relao a este ltimo aspecto, ressalta a autora citada acima 394 que embora formalmente os Estados continuem a exercer, com soberania, sua autoridade nos limites do seu territrio, dificilmente conseguem decidir por si e para si os vrios aspectos de suas polticas (da, se falar em certa internacionalizao dos sistemas jurdicos que, em geral, se tornam permeveis a diretrizes e padres oriundos de tratados ou convenes que objetivam, em regra, a harmonizao de conceitos e solues). Contudo, essa relativizao da soberania estatal e de sua autoridade no vem sendo influenciada, somente, por aspectos externos. Internamente, a realidade da multiplicidade de poderes pblicos que se interconectam (sem haver necessariamente hierarquia),pressupondo a existncia de interdependncia entre eles, vem atuando ou ganhando projeo. Neste sentido, seguindo a linha evolutiva que se pretendeu traar da atuao administrativa do Estado, poder ser dito que no de forma abrupta ou repentina, cada vez mais vem sendo necessria uma contnua adaptao dos modelos administrativos a serem exercidos ou executados. Percebe-se que neste cenrio de mudanas que ser inserido o papel que, contemporaneamente, vem cabendo s administraes pblicas locais, mediante o cooperativismo administrativo local que, incitando o mtuo auxlio, se vale ou se utiliza da difuso de conhecimentos, estratgias e experincias administrativas, para melhor obter ou alcanar um parmetro de governana ou gesto pbica jungida a uma melhor integrao ou desenvolvimento social. De certo que nos Estados contemporneos, diversas e relevantes problemticas (tais como: o desenvolvimento sustentvel, ambiente e ordenao do territrio,
Reforma do Estado e administrao pblica gerencial. Org. PEREIRA, Luiz Carlos Bresser; SPINK, Peter K.. 3 ed. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999, p. 176. 393 MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em evoluo, 2 ed. So Paulo: RT, 2008, p. 94. 394 Idem, ibdem, p.94 e 95.
297
etc.) referentes atuao do direito administrativo, tm sido encaradas como questes que precisam ser discutidas e solucionadas em um ambiente multinvel, ou seja, em diversas esferas ou ordens governativas face ao alcance das conseqncias advindas de sua incidncia nas realidades sociais tambm diversas entre si (realidade local, regional, nacional e supranacional). Para que possa haver essa interferncia multinvel, pontos ou assuntos tais como a descentralizao administrativa; a aplicabilidade do princpio da subsidiariedade com reforo da autonomia local, bem como a governana precisam ser tratados para que se possa reconhecer que dentro do processo de globalizatrio e de reforma administrativa, o atual desempenho das localidades administrativas (no caso em tela, das municipalidades administrativas) necessita deixar de ser refratrio ou restrito, ou seja, devem elas deixar de ser meras realidades executrias de decises ou aes administrativas j previamente determinadas por um ente central, passando a assumir uma conotao ou vis pr-ativo no que se refere governana pblica. Passar-se-, ento, anlise de cada um desses pontos. Primeiramente, com relao ao processo de descentralizao administrativa, temse que concordar com TULIA FALLETI 395 quando ressalta que a larga escala de transferncia de recursos, responsabilidades e, autoridade trouxe os governos subnacionais para o front das polticas. As manchetes internacionais atuais testemunham a importncia das eleies subnacionais e da governana local de determinados assuntos. O movimento ou processo de descentralizao tem, tambm, trazido importncia para a questo das relaes intergovernamentais, uma vez descrita como escondida ou como quarto ramo ou ramificao do governo (traduo prpria). Entendida como um processo, como bem lembra TULIA FALLETI 397, a descentralizao da atuao administrativa necessria, hoje, para que servios ligados aos direitos fundamentais das pessoas, tais como educao; sade; transporte pblico, infra-estrutura, etc. possam ser, eficazmente, fornecidos. A
395 396
FALLETI, Tulia G.. A sequential theory of descentralization: Latin American cases in comparative perspective, American Political Science Review, vol. 99, n. 3, Cambridge University Press, 2005. 396 Idem, ibidem, p.327 397 Idem, Ibdem, p. 328.
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descentralizao, neste sentido, deve garantir, por assim dizer, que o processo de elaborao de decises seja reforado nas esferas administrativas locais se assim for entendido como sendo o melhor ou mais adequado para a construo ou concretizao de externalidades positivas de acordo com os assuntos a que se referem e, de acordo com a amplitude ou repercusso que os mesmos detm ou que dele possam surgir. V-se que a descentralizao guarda relao com a autonomia dos entes locais podendo ser dito que esta decorre ou mais bem verificada em contextos nos quais se constata uma no concentrao do procedimento organizatrio para a elaborao ou concretizao de decises administrativas, principalmente em nvel local (que o que mais interessa a este estudo). Como ser visto adiante (quando for ser abordada a questo da autonomia dos entes locais), ao se conjugarem essas duas idias descentralizao e autonomia facilmente se visualizar que o tormentoso ponto da dependncia administrativa (seja em termos organizatrios ou financeiros) para com outras esferas administrativas governativas quedar se no superado, ao menos, diminudo ou enfraquecido sendo que a possibilidade de existncia das formas de associativismo local prova dessa incipiente realidade. De acordo com ANTNIO REBORDO MONTALVO398, no plano estritamente administrativo, o novo contexto da gesto pblica local acaba por determinar a adoo de formas, procedimentos e tcnicas que exigem ou impem a cooperao intermunicipal399. Citando CHARLES DEBBASCH400, assevera o citado autor portugus que a descentralizao repousa na idia de uma gesto pelos administrados dos assuntos que mais diretamente possam lhes dizer respeito e, que essa gesto quando no puder ser de forma direta, que seja, ao menos, mediante atuao de representantes
398
MONTALVO, Antnio Rebordo, Op. cit., pp. 88 e 89. O referido autor exemplifica tal situao citando o caso dos procedimentos de elaborao dos planos regionais de ordenamento do territrio ou de planos de ordenamento da orla costeira na realidade do contexto social portugus. Lembra, ainda, que tal tcnica associativa tambm mostrase presente e eficaz no caso da realizao conjunta de investimentos entre os municpios para o atendimento ou satisfao de interesses comuns nos casos de captao e distribuio de gua, de recolha e tratamento de lixos e, at mesmo, de promoo turstica e cultural. Cfr. MONTALVO, op.cit., p. 89. 400 Idem, ibidem. p.71.
399
299
seus que disponham de capacidade administrativa e financeira para gerir os assuntos prprios dessas localidades (grifo prprio). Segundo ele, o aspecto fundamental da descentralizao administrativa , portanto, a autonomia de uma autarquia local
401
. Neste aspecto, a personalidade
jurdica desses entes locais e o reconhecimento de sua autonomia formal de atuao pela ordem jurdica seriam e, so, condies ou pressupostos para que se possa falar em descentralizao e para que da iniciativa dos mesmos possam surgir experincias cooperativas402. A realidade permitida atualmente, tanto constitucionalmente como infraconstitucionalmente, pelos ordenamentos jurdico-administrativos portugus e brasileiro que foram foco de anlise especfica no captulo segundo comprova que se no houvesse como pano de fundo o processo de descentralizao administrativa, as vantagens que dele os contextos sociais poderiam obter como, por exemplo, a criao e manuteno de um sistema de equilbrio de contrapoderes mediante a disposio do poder poltico, bem como a obteno de uma mais malevel e adaptvel governao (permitindo-se, inclusive, combinar a uniformidade legislativa de um estado unitrio como Portugal com a diversidade de problemticas e de interesses de suas comunidades locais), no poderiam ser auferidos, comprometendo no somente o processo de desenvolvimento local, mas, tambm, o desenvolvimento em nvel nacional e, qui, supranacional 403 - 404 Alis, questiona-se: como seria possvel concluir que o poder intergovernamental depender da capacidade organizacional local para que realmente se possa compreender a relevncia da facilitao da coordenao entre as esferas locais, se no for num ambiente descentralizado?Realmente, seria demasiadamente difcil a ocorrncia desses processos locais de interao administrativa sem se levar em considerao o processo de descentralizao do comportamento administrativo. Com relao aplicabilidade do princpio da subsidiariedade, aqui se adotar a compreenso fornecida pela Carta Europeia de Autonomia Local em seu artigo 4,
401 402
Idem, ibidem. p. 72. Cfr. neste sentido, MONTALVO, Antnio Rebordo. Op. cit., p.72. 403 Idem, ibidem, p.72 e 73. 404 Acerca, ainda, da questo da descentralizao cfr. MOREIRA, Vital. Administrao Autnoma e associaes pblicas, Coimbra Editora, Coimbra, 1997, especialmente as pginas 74, 143 e 249.
300
n. 3, segundo o qual as decises administrativas (e, diga-se de passagem, no somente elas) devem ser tomadas levando-se em considerao o maior grau de proximidade possvel dos cidados a quem se dirigem, ou seja, devem ser elaboradas pelo nvel administrativo mais prximo e diretamente responsvel face aos cidados, apenas devendo intervir o nvel superior nos casos em que isso indispensvel 405. A noo de subsidiariedade est ligada de democracia, sendo, atualmente, como bem observa ANTNIO MONTALVO, uma afirmao do primado da pessoa humana e da autonomia do indivduo no seio da sociedade 406. Tendo uma utilizao essencial em tempos de mudanas nas formas de gesto ou governana (principalmente, local), a subsidiariedade uma expresso que est inserida num contexto marcadamente poltico de transformao do papel do Estado na comunidade nacional e de aumento da interdependncia entre os Estados no quadro da comunidade internacional 407. Valendo-se do que escreve FABRIZIO GRANDI 408 pode-se dizer que a subsidiariedade permite que a prossecuo de determinado interesse pblico seja feita, quando no pelo prprio cidado ou indivduo, por entidades governativas intermedirias entre o mesmo e o Estado (entendido, aqui, como realidade administrativa central). A subsidiariedade se manifesta, em observao feita por Grandi409, como um princpio de tica, organizao e legitimao poltica,
405 406
MONTALVO, Antnio Rebordo. Op. cit., p.76. Idem, ibidem, p.76. 407 Idem, ibidem, p.77. Seguindo esta mesma linha de raciocnio, s que do ponto de vista da ordem jurdica brasileira, RAFAEL CARVALHO OLIVEIRA, observa bem que, em termos ou no mbito das relaes polticas, a subsidiariedade denota a idia de repartio de competncias entre os entes federativos (ordem jurdica interna) ou entre Estados Nacionais (ordem jurdica internacional) com importncia destacada para o poder local, que se encontra mais prximo do cidado (grifo prprio). Cfr. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A Constitucionalizao do Direito Administrativo: o Princpio da Juridicidade, a releitura da Legalidade Administrativa e a Legitimidade das Agncias Reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 96. Faz todo sentido a observao feita pelo jurista brasileiro na medida em que e, de acordo com a perspectiva adotada no presente trabalho, por estarem as localidades muito mais atentas (ao menos em tese) ou, ao menos, com muito mais capacidade de entender os problemas e reclames dos cidados, esta mesma proximidade poder refletir e influenciar, diretamente, na deciso dos entes locais interessados em adotar o processo de associativismo, justamente para melhor poder atender os interesses pblicos existentes. 408 TANCREDO, Fabrizio Grandi Monteiro de. O Princpio da subsidiariedade: as origens e algumas manifestaes, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XLVI, n.1, 2005, p.186. 409 Idem, ibidem, p. 193.
301
pressupondo vrios nveis de deciso e de conformao das relaes sociais (grifo nosso). clara a caracterstica de que a subsidiariedade nega o monoplio da Administrao Pblica na realizao do interesse pblico
410
e, concretiza a idia
abarcada pelo princpio da participao que, indubitavelmente, se liga noo de que esta (a participao) tambm deve contar com a possibilidade de elaborao de tcnicas organizacionais no mbito das administraes pblicas locais integradoras de esforos para a superao de certas crises e alcance de solues para a conformao de problemticas comuns a elas. Se, como lembra FABRIZIO GRANDI411, a subsidiariedade tem como fundamento a preservao da capacidade autodeterminativa dos indivduos, certo que quando os mesmos no puderem ou no se encontrarem em situao que julguem ser ou estar aptos a participar ou atuar na busca do citado interesse pblico, outras formas tcnico-administrativas (caso existam, obviamente) que melhor se aproximam deles devem entrar em cena ao invs de terem os indivduos que se subjugarem ao exerccio efetivo do ente central. Alis, por estar a subsidiariedade ligada noo de atuao administrativa voltada ou mais prxima autodeterminao individual, pode-se dizer que os mecanismos que a consagram acabam por melhor concretizar direitos fundamentais da coletividade. 412 A correta compreenso e a adequada aplicao deste princpio permite que um nmero de problemas em contnuo e progressivo avano seja solucionado ou venha a encontrar solues plausveis mediante a ultrapassagem de fronteiras ou limites territoriais de cada Estado (em nvel supranacional) e de cada localidade (em nvel nacional). Enquanto princpio regulador das relaes entre os Estados, suas regies e autarquias locais ou localidades (em sentido que abarque a realidade brasileira), a
410
Idem, ibidem, p. 186. Idem, apud TORRES, Silvia Faber. Op. cit., p. 188. 412 A respeito da correlao com a dignidade humana aponta Fabrizio Grandi, citando Silvia Torres que: temos a certeza de que a dignidade humana inspira o princpio da subsidiariedade, informando que o ser humano fundamento e fim de todas as instituies sociais. Na prtica, retirar o direito do homem de ser conformador de si prprio, submetendo-o aos dirigismos estatais representaria esvaziar a sua prpria natureza humana. Op. cit., p. 191.
411
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subsidiariedade como bem lembra MONTALVO 413 implica no plano normativo a renncia do legislador nacional e regional a uma regulamentao excessiva das matrias que constituem atribuies das regies e dos municpios, permitindo-lhes manter uma margem de interveno suficiente 414 (grifo nosso). De certo que a dita margem de interveno suficiente est relacionada com a capacidade administrativa organizacional e decisria que s localidades deve ser estimulada a exercerem podendo-se ter, portanto, neste princpio, mais um argumento justificador e legitimador da cooperao entre as localidades administrativas. Assevera VITAL MOREIRA415 que por as administraes pblicas autnomas serem compostas por instituies que abarcam ou abrigam os interessados e, por constiturem comunidades polticas menores, ou seja, infra-estaduais, a utilizao da subsidiariedade justifica em certas circunstncias, a preferncia da administrao autnoma sobre a do Estado. Tendo tal raciocnio como parmetro, pode-se dizer, portanto, que em termos de estruturao organizacional e administrativa, s realidades cooperativas entre localidades administrativas enquanto instituies representativas ou exemplificativas das ditas administraes autnomas deve ser aplicada a idia de subsidiariedade, pois, afinal, elas ajudam a concretizar a manifestao do que seria a atuao do poder local. Alis, a referncia acima atuao do poder local faz com que seja feita uma rpida abordagem acerca de outro aspecto importante e que facilita o entendimento do processo cooperativo ou de associativismo local em termos administrativos, qual seja, a autonomia local. Como se ver, a partir de um entendimento mais contemporneo da mesma, as formas de cooperao entre as administrativas pblicas locais trabalhadas no presente trabalho podero ser tidas como suas expresses ou concretizaes.
413
MONTALVO, Antnio Rebordo. Op. cit., p.78. Cfr. Neste mesmo sentido, a declarao final da Conferncia internacional sobre As Cartas de Autonomia Local e Regional do Conselho da Europa: A Subsidiariedade em ao Ancona, 14 a 16 de Out. de 1999, Estrasburgo: Conselho da Europa. 415 MOREIRA, Vital. Op. cit., p. 250.
414
303
A autonomia local enquanto conceito prprio vem sofrendo grandes mudanas em sua compreenso e, atualmente, no deve ser vista apenas sob a tica clssica 416 de diviso estanque de tarefas e competncias entre os nveis de exerccio governativo baseado no mtodo de diviso de tarefas mediante o entendimento do que seria interesse local e interesse nacional e concesso de liberdade para exerc-la417. De certo que estes so elementos que de alguma forma compunham o seu entendimento, mas de que adiantaria se referir a eles se, na prtica, ao garanti-los s localidades, as mesmas no conseguissem (como de fato no conseguiram e, no vm conseguindo) realizar os seus objetivos por ausncia de recursos financeiros (como ainda acontece, por exemplo, na realidade brasileira)? Certamente, o seu ncleo de entendimento ficaria comprometido, tornando-a incua. Portanto, para sua real compreenso o recomendado que haja uma correlao entre esses elementos, j que esto interligados. Caso contrrio, os entes locais ficam sob a dependncia excessiva do Estado (ente central). Portanto, para se evitar tal quadro (dependncia perante o ente administrativo central), uma noo nova vem sendo dada autonomia de forma que, duas situaes importantes sejam conciliadas: a de que no seja dado aos assuntos de interesse pblico um tratamento estanque (permitindo-se a interpenetrao do ente central na esfera local e desta naquele) e a de que se evite que a administrao local torne-se mera executora de polticas previamente determinadas pelo ente central. Neste sentido, adota-se, aqui, a compreenso da autonomia como participao, sendo a cooperao um elemento orientador das relaes entre as localidades e os nveis centrais de Administrao Pblica. Por este entendimento, originado da
416
Ainda sobre o entendimento clssico sobre a conceituao da autonomia, cfr. OLIVEIRA, Antnio Cndido de. Direito das autarquias locais. Coimbra Editora, Coimbra, 1993, p. 125-129. 417 O mtodo tradicional de sua compreenso estava fulcrado na idia de relao entre Estado e suas unidades autnomas. Conforme se ver, por no haver, atualmente, como determinar o que seja interesse ou assunto prprio de um e de outro ente administrativo, tal viso restar, de certa forma, comprometida, uma vez que, conforme assevera Antnio Cndido de Oliveira citando BAGUENARD: Assume cada vez mais relevncia, a existncia de assuntos mistos que reclamam ao mesmo tempo a interveno do Estado e das autarquias locais, falando-se, portanto, em crise da compreenso tradicional da autonomia. Nestes termos, cfr. OLIVEIRA, Antnio Cndido de. Op. cit., p. 129-141.
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concepo funcional alem418, mas tambm defendido em Frana 419, mediante a realidade de que na maioria das vezes e, em virtude do progressivo aumento da complexidade das demandas sociais, as localidades podem no deter recursos financeiros proporcionais e suficientes ao seu melhor atendimento, ao invs de se permitir que haja uma ingerncia absoluta pelo ente central, permite-se que elas (localidades) cooperem, participem dos processos de decises a serem tomadas (decision making process). Para ns est claro que esta participao (que no fundo ir potencializar a melhora do processo de governana no somente das localidades em si, mas de esferas macroadministrativas) nos processos de deciso pode ser observada ou constatada nos processos de associativismo administrativo local atravs dos quais as representaes adminisrativas locais trocam experincias governativas entre si no que se refere a modelos de atuao e interveno no meio social; de sustentabilidade e desenvolvimento do ordenamento territorial; das formas alternativas e criativas de superao de dificuldades financeiras, dentre outras capazes de representar uma tpica conjugao de esforos com fulcro na obteno de melhores resultados em termos de governana e integrao social.
CAPITULO 4 DA GOVERNANA CONTEMPORNEA 4.1 Enquadramento geral do processo de governana e a sinalizao de prticas que concretizam o seu significado A governana pblica atual, por uma questo de necessidade, vem ganhando contornos cada vez mais importantes visto que foi e, continua sendo compreendida como um modelo alternativo a estruturas governativas hierarquizadas 420.
418
Sobre a concepo funcional da autonomia, cfr. OLIVEIRA, Antnio Cndido de. Op. cit., p. 149 e
ss.
419
Cfr. OLIVEIRA, Antnio Cndido de. Op. cit., p. 157 e ss. Neste mesmo sentido, OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Governana pblica e parcerias do Estado: a relevncia dos acordos administrativos para a nova gesto pblica, p. 1 em www.ambitojuridico.com.br. Acessado em 10/03/2009.
420
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Trata-se de uma forma de gesto que faz com que os nveis governativos, para alm de se tornarem eficazes em termos de economia de mercado, atuando com sua capacidade mxima de gesto, tambm garantam e respeitem em sua atuao normas e valores prprios das sociedades democrticas 421. Conforme se v, trata-se de um processo que tem como escopo superar a Administrao Pblica tradicional derivada em grande medida da percepo Weberiana de tomada de decises administrativas 422 ao mesmo tempo em que preza pela configurao de concretas redes intergovernamentais e interadministrativas fulcradas na cooperao, principalmente no que tange elaborao e execuo de polticas pblicas, como bem observa JUAN-CRUZ ARANGUREN423. Apoiando-se no pensamento de GERRY STOKER 424 de que alm da administrao pblica focar suas estratgias em objetivos ligados eficincia do servio disponibilizado ao cliente ou cidado, outro paradigma da atuao ou gesto pblica deve ser observado, qual seja, o de ter como meta a reivindicao de uma maior ambio voltada para a busca de resultados pblicos de uma forma otimizada e que consiga transparecer maior valor social. V-se, portanto, que abordar a questo da governana pblica na realidade atual implica, mais do que nunca, fazer com que haja uma correlao direta entre a atuao administrativa dos entes governativos e o respeito aos interesses de
421
Cfr. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Op.cit., p.1. Sendo tida como meio alternativa hierarquizada e hermtica capacidade governativa, a compreenso atual do processo de governana est atrelada elaborao do processo de deciso em termos administrativos do Estado mediante a colaborao entre os entes governativos e entre estes e a prpria sociedade civil. 423 ALLI ARANGUREN, Jaun-Cruz La Governanza Local. Revista de Estudios de La Administracin, n. 291, enero-abril, 2003, Madri: INAP, 2003, p.46-47. Em feliz anlise lembra ainda o professor da Universidade de Navarra que a noo de governana volta-se para a substituio da chamada razo de estado pela razo de humanidade, ou seja, passa-se a se preocupar com questes ligadas aos direitos humanos, pluralismo cultural e solidariedade. Nas palavras do referido autor (Op. cit., p. 49): El concepto de raison d`humanit debe ser el sustituto construtivo de la raison dètat: expressa la ideia de que la humanidad tiene necessidades y aspiraciones que la gobernanza em todos sus niveles debera favorecer como uma de sus tareas principales (...). neste sentido que se pensa, aqui, que instrumentos voltados para a gesto associada de servios com externalidades positivas para a sociedade devem ganhar relevncia no quadro do direito administrativo local com vistas a potencializar a qualidade de vida dos cidados das localidades estudadas. 424 STOKER, Gerry. Gesto do Valor Pblico: A Administrao Pblica orientada pela misso? traduo de TELES, Filipe, in Estado, Sociedade Civil e Administrao Pblica: para um novo paradigma do servio pblico, Editora Almedina, Coimbra, 2007, p.26. No original: Public Value Management. A New Narrative for network Governance?, vol. 36(I), 2006, p. 41-47.
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relevncia social. A preocupao com a prestao de qualidade de servios que revertem algum valor pblico para a coletividade faz com que criativas formas de manifestao da governana pblica sejam pensadas, elaboradas e colocadas em prtica425. Certamente, a desconstruo do centralismo decisrio, principalmente em termos administrativos, mostra-se um elemento de observao obrigatria quando se aborda essa temtica, sendo que a interao entre os distintos nveis de governo, e, entre estes e as organizaes empresariais e da sociedade civil representa uma dessas formas criativas (grifo prprio). Em termos de governana local, pode-se dizer que melhores e mais capacitados mecanismos ou tcnicas de atuao que faam com que haja maior comprometimento e responsabilizao dos entes administrativos locais, devem ser fomentados, estimulados para se atingir o citado valor pblico. Por estas novas tcnicas, garante-se, alis, no somente maior comprometimento das esferas administrativas locais como, tambm, faz com que haja um reforo da autonomia do poder local, tornando-as mais pr-ativas em termos de formulao e tomadas de decises que iro repercutir, num primeiro momento, no contexto social diretamente vinculado a elas. Diz-se num primeiro momento, porque dependendo da deciso que venha a ser aplicada para determinada problemtica, poder haver repercusses em outras localidades em virtude da abrangncia que o problema mencionado possa ter.
425 426 427
Como embasamento dessas novas de gesto criativas em termos administrativos, tem-se o pensamento, de VAZ, Domingos. Op. cit., p. 14 para quem: o conceito de governana (do ingls governance) traduz uma deslocao do foco do poder institucional de uma instncia nica, que monopoliza, para uma variedade de instncias, de agentes e de competncias tcnicas, jurdicas, gestionrias, etc. de carcter pblico ou privado, dando lugar ao esbatimento das tradicionais hierarquias e estimulando as sinergias, as redes e a interaco entre o conjunto de actores, cujas interdependncias funcionam numa lgica horizontal (grifo prprio). 426 OLIVEIRA Gustavo Justino de. Op.cit., p.1. 427 Da se falar em sistemas de governana multinvel ou em governana multicentralizada ou policentralizada (como preferem denominar parte da doutrina). A disperso da incumbncia de atendimento do interesse pblico ou social, com forte tendncia ao j citado valor pblico em mltiplos centros decisrios, no pode (ao que tudo indica) desconsiderar o associativismo ou cooperativismo local como exemplificao dessa nova viso ou percepo da atuao da Administrao Pblica. Neste sentido, acerca do processo de interao entre diferentes nveis governativos, asseveram Gary Marks e Liesbet Hooghe que: An extensive literature on federalism examines the optimal allocation of authority across multiple tiers of governments and how government at different levels interact. Cfr. MARKS,Gary e HOOGHE, Liesbet.Unraveling the Central State, but how? Types of Multi-level Governance, American Political Science Review, vol.97, n.2. Londres, 2003, p. 234.
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Neste sentido, o reforo ou estmulo cooperao local faz com que essa tomada de deciso se d de uma forma mais racionalizada e que haja uma modelao dos efeitos governativos de ordens administrativas micro para macro. Assim, o processo de construo de um projeto de governana contemporneo acaba por ter, sob a perspectiva do presente trabalho, duas abordagens: uma sob a perspectiva nacional e a outra sob a viso supranacional da governana a partir de experincias que reflitam melhor desenvolvimento e integrao social. Conforme se viu no direito administrativo brasileiro a figura dos consrcios pblicos428 vem tendo, para a experincia de governana nacional, substancial influncia e importncia ao aperfeioar experincias prprias de cada ente consorte mediante o estabelecimento de um acordo ou ajuste, racionalizando o fornecimento qualitativo de externalidades positivas para os contextos sociais que abarcam. Tanto que vrios Estados-Membros da Federao Brasileira tais como: Paran (PR) 429, Mato Grosso do Sul (MS) 430, Santa Catarina (SC) 431, So Paulo (SP)
432
dentre outros, tm se valido deles para auferir maiores e melhores resultados
em termos de governana. A consequncia, por certo, ser a reverso destes benefcios oriundos de esferas microadministrativas para a esfera nacional que acabar por apoiar e incentivar essas prticas associativas locais. Embora seja sentida mais facilmente em esferas administrativas internas de determinada nao, o aperfeioamento do entendimento acerca da governana no deixa de ganhar respaldo ou ter cabimento no contexto supranacional. Consciente dessa repercusso para alm das fronteiras ou limites administrativos locais e dos benefcios que podem ser obtidos, a Unio Europia, como j referido anteriormente, fez meno necessidade de se ter um processo de governana em mbito supranacional ao elaborar, em 2001, o Livro Branco sobre a Governana Europeia, sinalizando que a governana designa um conjunto de regras, processos e prticas que dizem respeito qualidade do exerccio do poder em nvel europeu 433.
428 429
Neste sentido cfr. http://www.polis.org.br/publicacoes/dicas/dicas_interna.asp?codigo=100 Cfr. o endereo eletrnico http://www.consorciodesaude.com.br 430 Idem http://www.cidema.org.br 431 Idem http://www.ibere.org.br/index.php 432 Idem http://www.civap.com.br/apresent/index.php 433 OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Op. cit., p.1.
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Embora seja um documento considerado como sendo soft law, ou seja, desprovido de fora jurdica obrigatria per si, no correto entend-lo como irrelevante, visto que podem produzir efeitos jurdicos indiretos, principalmente no que concerne produo de efeitos prticos.434 Ao revelar uma Europa tangvel e, em pleno desenvolvimento, baseada numa governana em diversos nveis em que cada interveniente atua em razo de sua capacidade pessoal ou de acmulo de conhecimentos acerca de maneiras de gesto pblica, o referido diploma sinaliza o caminho para o xito em termos de ao administrativa supranacional. O processo de governana amplamente considerado deve ser visto, portanto, como passvel de materializao mediante um processo comunicativo em diversos nveis, fulcrado nas trocas de experincias e razes orientadas para determinado grau de entendimento. Os ganhos com a gesto feita dessa forma podero, ento, ser compartilhados, passando da simples incidncia em ambientes locais para nveis maiores de comportamento administrativo. Fala-se, pois, em Governana Multinvel em que, embora haja referncia interveno/atuao de diversos entes governativos, o que se torna mais fundamental no definir a partir de quem ela realizada, mas a maneira, o modo como se verifica. Da o reforo utilizao de criativas e alternativas formas governativas em termos administrativos, tais como (no mbito supranacional) as associaes municipais portuguesas. sabido que no h registro, por enquanto, de nenhuma experincia com influncia em nvel to macro como este (at mesmo, devido ao fato da edio recente do novo regime jurdico que trata da matria na realidade lusitana), no significando isto, que devam estas associaes municipais serem taxadas ou qualificadas como meras ferramentas utpicas de concretizao de uma melhor governana pblica. Feita essa abordagem, no poderia ser deixado de lado um importante ponto que se correlaciona com a temtica do trabalho, qual seja: a fiscalizao e a
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Neste mesmo sentido, cfr. Documento de Trabalho sobre as implicaes institucionais e jurdicas do recurso a instrumentos jurdicos no vinculativos (soft law) realizado pela Comisso dos Assuntos Jurdicos do Parlamento Europeu datada de 14 de fevereiro de 2007.
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determinao da responsabilizao que deve incidir quando se trata de conjugao de esforos administrativos, visto que o que tambm est em jogo a pluralidade de realidades locais. Por isso, a meno que ser dada a seguir acerca do preocesso de accountability. 4.2 O processo de accountability e sua vinculao Governana contempornea Muito tem sido dito acerca da incidncia da denominada accontability em termos de governana pblica querendo isto significar que haja, durante todo o procedimento governativo e de tomada de deciso pblica, a existncia de formas de controle e/ou responsabilizao de modo a melhor garantir e preservar determinados fins pblicos. Em termos mais tcnicos pode-se dizer que o processo de accountability 435 referese a um verdadeiro mtodo de aferio da legitimidade da atividade pblica a ser realizada ou da validade de determinado servio pblico a ser prestado coletividade, no importando a pessoa jurdica (pblica ou privada, coletiva ou no) responsvel pela elaborao e execuo da mesma. De certo que em termos de situaes ou comportamentos administrativos e de gesto pblica, principalmente face ao regime jurdico que incide sobre a atividade do Poder Pblico (tendo em vista, inclusive, a gama de princpios que por ele deve ser observada), desconsiderar a possibilidade de exerccio de controle , ao menos, suspeito e sem nenhum propsito. JOHN FEREJOHN436 em interessante artigo a respeito do processo de accountability numa perspectiva global inicia dizendo que este processo pode ser compreendido como se numa relao entre dois indivduos A e B, na qual o primeiro um agente responsvel pelo segundo, este (B) teria, portanto,
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John Ferenjohn em interessante artigo a respeito do processo de accountability numa perspectiva global inicia dizendo que este processo pode ser compreendido como se, numa relao entre dois indivduos A e B, na qual o primeiro responsvel para com o segundo, este (B) teria, portanto, determinados direitos de exigir explicaes acerca das razes ou motivos que levaram aquele (A) a tomar determinado comportamento. Nas palavras do autor, B may have some kind of authority to compel A to act in some particular way or to penalize her after the fact. Cfr. FEREJOHN, John. Accountability In a Global Context. Stamford: Stanford University, February, 2006, p.1. 436 Nas palavras do autor, B may have some kind of authority to compel A to act in some particular way or to penalize her after the fact. Cfr. FEREJOHN, John. Accountability in a Global Context. Stamford: Stanford University, February, 2006, p.1.
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determinados direitos de exigir explicaes acerca das razes ou motivos que levaram aquele (A) a tomar determinado comportamento. V-se, portanto, que se trata de uma forma genuna de busca de responsabilizao, de um processo de controle e fiscalizao e, em termos de direito administrativo, de um verdadeiro processo de controle da prpria atividade administrativa a ser desenvolvida e pertinente otimizao do contexto social. Superada a fase absolutista da Administrao Pblica (na qual imperava o no controle de sua atividade) abordar a questo do controle e da responsabilizao essencial como forma de garantia dos prprios cidados contra abusos ou ingerncias. nsita atividade administrativa a possibilidade, ou melhor, a necessidade de haver controle, pois sendo atividade caracterizada pelo comprometimento para com a boa administrao e o bom exerccio da funo pblica, qualquer comportamento administrativo desviante de seu intento pblico final deve ser alvo de invalidao e de afastamento de sua incidncia. O processo de accountability assim proposto visa no somente obter um controle da prpria atividade administrativa a ser desenvolvida (no importando a roupagem que a mesma apresente: se atividade realizada diretamente, indiretamente, ou por acordos ou associao interlocal, no caso em tela), mas favorecer a prpria racionalidade da atividade a ser desenvolvida de acordo com a vinculao desta ao interesse ou finalidade pblica objetivada. sabido que essa busca por processos representativos de racionalidade tem se mostrado importante em termos da melhoria da gesto dos recursos financeiros apresentados pelas administraes pblicas, de forma a compatibiliz-los com determinados princpios impostas organizao administrativa do Estado, tais como da eficincia, moralidade, transparncia, etc., no intuito de aperfeioar o processo de governana. Assim sendo, em termos de fenmenos de associativismos locais, mesmo que o intuito de sua constituio seja importante, formando arranjos institucionais com vistas superao de momentos de crise, de deficincias tcnicas e financeiras, visando uma maior racionalidade administrativa de gesto do interesse pblico,
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deve ele ser submetido a um processo rigoroso de conformao de sua elaborao, de seus objetivos estatudos e, de execuo da atividade pblica pretendida. Mesmo porque, no se pode perder de vista o fato de que em termos de processos cooperativos locais, h mais de uma realidade social envolvida que vivenciar os reflexos de tal deciso. Portanto, a questo do controle para eventual apurao da responsabilizao por um procedimento decisrio mal pensado ou refletido acaba por ser crucial. Isso se justifica porque est em causa no apenas o aparato particular, digamos assim, de cada ente administrativo participante do processo de interao proposto, ou seja, as finanas ou recursos particulares de cada um deles, mas, tambm e, igualmente importante, os interesses das realidades sociais pertencentes a cada um desses entes polticos locais.. Do contrrio, ter-se-ia uma nova proposta de gesto pblica para alm de ser tida como pretensamente utpica (reconhece-se que a proposta aqui levantada est sujeita a essa crtica, muito embora se defenda que essa mesma crtica possa se mostrar impertinente, diante dos exemplos trazidos e que j indicam a mudana de mentalidade em termos de gesto pblica), equivocada ou flagrantemente ilegtima e ilegal.
CONCLUSO Tentar desenvolver um raciocnio comparativo acerca de uma problemtica comum entre duas ordens jurdicas distintas entre si no que refere, principalmente, forma ou modelo da figura do Estado , certamente, um desafio. Desafio que, conforme se pde perceber ao longo do presente texto, ganha significativas propores tendo em vista os assuntos a ele correlatos e que, de certa forma, acabam por condicion-lo. Enumer-los, agora, no se seria apropriado visto que foram bem delimitados (ou ao menos se espera que tenham sido) ao longo, principalmente, do desenvolvimento dos captulos segundo e terceiro do presente trabalho. 312
Da contextualizao deste desafio, verificou-se que, tendo em vista os atuais modus operandi e modus faciendi da estrutura administrativa, mecanismos de concertao e racionalmente participados, tm adquirido cada vez mais espao no mbito de discusses dos assuntos de direito pblico, de forma que, tentou-se fazer com que houvesse uma total coerncia explicativa (mediante o estudo dos principais elementos da teoria habermasiana da ao comunicativa) que pudesse ser percebida no momento de descobrimento e compreenso do processo de associativismo local com fins de racionalizao e objetivao de foras ou esforos para que respostas condizentes e eficazes pudessem ser apresentadas s problemticas contemporneas de que carecem as realidades locais inseridas na era globalizada. Reconhece-se que h, ainda, barreiras a serem superadas ou vencidas e que nem sempre uma pretensa racionalidade comunicativa acabar por prevalecer (embora seja ela desejvel) ou ser adotada em termos de melhorias do comportamento administrativo. Mas o que se pretendeu, justamente, foi trazer uma proposta (desprovida de qualquer carter de definitividade) que pudesse ser vista como mais uma forma sria e possvel de entender estas questes. Cr-se, sim, que a proposta feita possa ser concretizada e, ao menos no contexto brasileiro, experincias como as citadas, demonstram ou sinalizam, ao menos, certo interesse pelas estruturas administrativas em, de forma racionalmente dirigida, conjugarem esforos e trocar experincias em termos de gesto pblica local para que o citado compromisso constitucional de cooperao seja observado. De forma diferente e, tendo em vista, principalmente, o parmetro adotado para se trabalhar a questo do associativismo dentro do contexto jurdico portugus, as concretizaes de tal metodologia compartilhada de esforos para ultrapassar obstculos comuns e que, ao mesmo tempo, possa positivamente refletir em mbito supranacional (leia-se: na Unio Europia), talvez no tenham, ainda, sido observadas, devido recente edio da legislao pertinente a esta temtica de forma que, at a presente data, no h, realmente, nenhuma exemplificao explcita nestes termos e, em conformidade com o citado parmetro escolhido.
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Contudo, tal constatao, tambm, no deve ser tida como terminativa, pois acredita-se que, realizada de forma convincente, determinados e significativos valores pblicos possam ser derivados desta maneira de se compreender a gesto pblica e administrativa atual de maneira a serem aproveitados e analisados pelo prprio contexto europeu. Fica-se, portanto, aguardando a reflexo acerca da viabilidade da proposta elaborada.
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A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAO PBLICA NOS SISTEMAS JURDICOS BRASILEIRO E PORTUGUS UMA ANLISE COMPARADA
Andr de Azevedo Coelho1
Introduo Yussef Said Cahali, em obra referencial no cenrio brasileiro acerca do tema responsabilidade civil do Estado2, traz, no contexto de seu estudo, determinada assertiva que tomaremos como ponto de partida para este trabalho. Afirma Cahali, literalmente, que o tema da responsabilidade civil da Administrao Pblica no plano do direito comparado de reduzida importncia para a compreenso do instituto no contexto do nosso direito. Isso se d, segundo o autor, pelo fato de a matria ser disciplinada autonomamente de acordo com as particularidades de cada sistema jurdico3. Como anuncia do ttulo atribudo a este estudo, o objetivo do presente realizar um trabalho de direito comparado sobre a forma pela qual o instituto da responsabilidade civil da Administrao Pblica se desenvolve nos sistemas jurdicos brasileiro e portugus. As colocaes postas por Cahali, assim, poderiam desencorajar qualquer persistncia de nossa parte em abordar a temtica escolhida. No obstante, em contrapartida, insistindo-se no estudo do tema, as ponderaes do autor colocam no horizonte um desafio inicial, qual seja demonstrar a relevncia e pertinncia de se tratar a matria no mbito comparado.
1
Especialista em Interesses Difusos e Coletivos pela FMP; Mestrando em Cincias Jurdico-Polticas pela FDL; Promotor de Justia Titular da Promotoria Especializada de Cruz Alta/RS 2 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, 3. edio. 3 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado, pgs. 25-26.
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Este entendimento, todavia, traz subjacente determinadas concepes sobre uma srie de questes prvias, as quais no podem ser desconsideradas para que a concluso lanada se mostre miminamente satisfatria. Neste contexto, uma pergunta reclama esclarecimento o instituto da responsabilidade civil da Administrao Pblica matria relegada totalmente livre margem de conformao do legislador ordinrio ou seu delineamento geral inerente estrutura constitucional observada por um Estado de Direito? Esta questo central, pois caso se entenda que a matria esta posta sob a perspectiva discricionria do legislador, no temos outro caminho a no ser dar razo Cahali, agora, todavia, caso se consiga demonstrar que existe uma base constitucional slida e comum aos Estados de Direito que desenvolvem o instituto de determinada forma e sentido, a anlise comparada mostrar-se- fundamental. Neste passo, iniciaremos nosso estudo por aquilo que se mostra comum aos sistemas brasileiro e portugus, notadamente as teorias que inspiram a formatao da responsabilidade civil da Administrao Pblica em ambas ordens jurdicas. E procederemos esta anlise de forma a demonstrar como estas teorias foram se desenvolvendo de forma simbitica com a prpria progresso histrica do Estado de Direito, culminado com as idias atuais inspiradoras do instituto, bem como revelando sua natureza jurdica. Nesta primeira parte, com efeito, releva esclarecer em que consiste o instituto da responsabilidade civil extracontratual da Administrao Publica, as teorias que lhe servem de fundamento, bem como a relao entre o instituto, as teorias e os elementos estruturantes de um Estado de Direito. Ultrapassada esta fase inicial, desvendado o pano de fundo da matria, em um segundo momento se impe sejam abordados os sistemas jurdicos em questo. Para tanto, a anlise centra-se nos textos constitucionais brasileiro e portugus. H um princpio geral de responsabilidade civil do Estado consagrado nestas constituies? Sendo que, em caso positivo Quais os elementos que integram este princpio geral? Este princpio geral se mostra comum em ambos os sistemas constitucionais? H relao entre este princpio geral e o Estado de Direito?
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A ultima parte do estudo centra-se na ao concretizadora levada a efeito pelos poderes constitudos em face das disposies constitucionais. Ingressaremos, assim, nas especificidades dos sistemas, contexto no qual impende sejam esclarecidas inmeras questes, dentre as quais H uma dualidade de regimes substantivos a regular a matria em Brasil e Portugal? Qual a relevncia da omisso da Administrao Pblica, para fins de caracterizao de sua responsabilidade civil? Os comportamentos comissivos delituais do ente pblico podem ser pertinentes para a configurao da responsabilidade do prprio Estado ou apenas para definio da responsabilidade do agente pblico causador do dano? A sistematizao da responsabilidade objetiva decorrente de uma ao positiva do Estado deve ser dicotomizada ou demanda um tratamento unitrio? Para configurao da responsabilidade objetiva, existem requisitos especficos a serem agregados conduta administrativa e/ou ao dano sofrido pelo particular? Estes questionamentos configuram a base central da anlise contida na ltima parte do trabalho e sero abordados sempre de forma a comparar o sistema brasileiro e portugus, ao final do que se pretende demonstrar a relevncia do esforo comparativo para visualizao de deficincias especficas e contrapostas possibilidades de aprimoramento em ambos os lados. Assim, em um sentido demarcatrio procedemos neste momento introdutrio, no intuito de lanar algumas consideraes mnimas que objetivaram empreender uma definio prvia dos temas a serem abordados e expor, apenas de forma preliminar e superficial, os problemas que sero analisados, sem prejuzo de esta problemtica, at para se alcanar maior claridade metodolgica, sofrer a devida especificao e aprofundamento no decorrer da exposio. Cabe, por fim, deixar expresso que nos interessa aqui a responsabilidade civil do Estado enquanto no exerccio da atividade administrativa, no sendo objeto de anlise possvel responsabilizao por atos polticos, legislativos e jurisdicionais. Assim, mesmo quando fazemos meno expresso mais ampla Estado a perspectiva sob a qual a abordagem deve ser entendida remete para a esfera da Administrao Pblica. Tambm, ser abordada, apenas, a responsabilidade civil e extracontratual. De resto, a anlise comparativa, essencialmente dogmtica, e, em 321
menor escala, jurisprudencial, tendo por base os ordenamentos jurdicos brasileiro e portugus.
1. As bases comuns da responsabilidade civil extracontratual do Estado nos sistemas jurdicos brasileiro e portugus 1.1. O Estado de Direito e as teorias da responsabilidade civil do Estado Para se desenvolver um trabalho de direito comparado acerca da responsabilidade civil extracontratual do Estado, mostra-se metodologicamente pertinente, antes do enfoque das diversas dinmicas e problemticas assumidas pela temtica em cada sistema especfico, iniciar-se pela anlise das distintas teorias que constituem o pano de fundo da matria, ou seja as construes jurdicas que animam o instituto, uma vez que as concepes formadas neste mbito deram suporte, de forma comum, ao desenvolvimento terico da matria em ambos os sistemas objeto de estudo. Assim, visa-se criar um suporte terico inicial, ainda que mnimo, que venha, posteriormente, facilitar o trabalho de desmembramento das diversas interrogaes que envolvem o assunto. Neste intuito, o primeiro ponto a destacar incide sobre o fato de que as diversas construes tericas que norteiam o instituto da responsabilidade civil do Estado no foram definidas em um momento nico e isolado, estanque na linha do tempo, ao contrrio, foram manifestaes que acompanharam um processo evolutivo o qual, por sua vez, mostrou-se intimamente imbricado com o prprio desenvolvimento do Estado de Direito. Logo, para se ter uma percepo minimamente clara destas bases tericas que atualmente esto subjacentes matria, deve-se passar pelo estudo, ainda que no revestido de densidade4, do Estado de Direito, mais precisamente, do sentido
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Jos de Melo Alexandrino enfoca a gnese dos direitos fundamentais em trs nveis filosficocultural, poltico-constitucional e tcnico-jurdico. ALEXANDRINO, Jos de Melo. Direitos Fundamentais: Introduo Geral. Lisboa: Princpia Editora, 2007, pg. 10; por sua vez, Jorge Miranda reconhece uma pr-histria, composta pela liberdade dos antigos e os direitos estamentais, e, a partir de ento, a efetiva histria dos direitos fundamentais. Ainda que o processo histrico seja relatado pelos autores sob a perspectiva dos direitos fundamentais e no do Estado de Direito,
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material desta forma de organizao, desvendando-se a estrutura, finalidade e ideais que o envolvem modernamente. De se ressaltar, ainda, que esta construo deve seguir um modelo de Estado constitucional que se pode denominar como europeu-ocidental, uma vez que Brasil e Portugal seguem esta matriz. Tem-se que compreender o Estado de Direito como um tipo histrico de Estado 5 que observou um processo de formao, ao qual foram sendo agregadas ao longo do tempo uma srie de grandezas que atualmente o compem e sem as quais no pode ser concebido. O Estado de Direito moderno social e democrtico 6, encontrando fundamento e estabelecendo por finalidade primeira a garantia e promoo da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, no sendo demasiado assentir com a afirmativa de que esta finalidade, a bem da verdade, configura-se na prpria essncia do moderno Estado constitucional 7. Uma concepo atual de Estado de Direito no pode se afastar da aceitao de que composto por elementos essenciais, assume um modelo estrutural no qual se encontram presentes algumas premissas bsicas que o permitem alcanar suas finalidades. No obstante, previamente ao alcance destas convices, deve-se percorrer o caminho do seu processo de evoluo histrica 8. Seguindo as linhas de Jorge Reis Novais 9, este percurso inicia na idade mdia e no predominante sistema feudal de organizao do poder poltico, em que no se verificava a presena do Estado como entidade poltica organizada, mas tocomo a nossa pretenso, podemos aproveitar, dada a similitude e interligao lgica da evoluo de ambos, o esquema de anlise desenvolvido para definir que iniciaremos nosso estudo j na idade mdia, sendo que no teceremos maiores consideraes acerca das concepes sobre a matria afetas idade antiga, pr-histria, bem como centraremos o enfoque essencialmente no plano tcnico-jurdico do desenvolvimento histrico do Estado de Direito, visando demonstrar como esse processo resultou na assuno de determinadas caractersticas bsicas e inerentes a este modelo de organizao de poder. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, 4 edio, pg. 19. 5 NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa. Coimbra: Coimbra editora, 2004, pg. 43. 6 NOVAIS. Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de Direito do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito. Coimbra: Edies Almedina, 2006, pg. 210. 7 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, 6a edio, pg. 43. 8 Como afirma Ernst Wolfgang Bckenfrde, no que se refere ao Estado de Direito, somente o conhecimento de seu desenvolvimento histrico faz possvel uma compreenso sistemtica do conceito. BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia. Madri: Editorial Trotta, 2000, pg. 18. 9 NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais, pgs. 16-42.
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somente ncleos de poder descentralizado e afetos a lideranas particulares. No obstante, com o passar do tempo, esta estrutura desconcentrada acabou por centralizar-se, em geral na pessoa do rei, que detinha o poder fundamentado em uma pretensa origem divina, sendo o Estado considerado bem integrante do patrimnio do monarca10, do que decorreu o Estado absoluto, no qual a fisionomia marcante consistia na submisso dos sditos vontade do soberano e a ausncia de subordinao do Estado ao Direito. Neste contexto, as relaes entre o Estado e os particulares eram caracterizadas pela ausncia de reconhecimento e proteo de direitos das pessoas em face do Estado e, consequentemente, pela inexistncia de qualquer responsabilidade civil do ente pblico, em razo de danos que pudesse causar aos particulares. Vigorava, o que se denominou de teoria da irrespondabilidade do Estado, pela qual, em linha de convergncia com os citados dogmas que norteavam o regime absolutista, especialmente a idia de soberania presente, ao Estado no era atribuda responsabilidade por eventos danosos decorrentes da sua atuao, sendo uma possvel reparao dependente da benevolncia do poder pblico 11. Uma vez ultrapassada esta primeira fase, denominada de patrimonial 12, o Estado absoluto assumiu uma conotao diversa, na qual o uso do poder encontrou uma justificativa racional, qual seja a busca do interesse pblico, o que passou a embasar a interveno do Estado de polcia em todas as esferas 13. Ou seja, a fundamentao do poder, que continua concentrado nas mos do monarca, deixa de ser remetida para o sobrenatural passando a encontrar razo no fato de ser tarefa do rei perseguir o bem comum, pelo que a estrutura estatal est a sua disposio e, caso avalie necessrio, intervm no mbito dos particulares que ficam desprotegidos destas investidas. Exatamente neste contexto, como aponta Jorge Reis Novais 14, em vista do impasse criado pela ausncia de proteo em que se encontravam os particulares e, de
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NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais, pg. 17. SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Tomo III. Responsabilidade Civil Administrativa. Lisboa: Dom Quixote, 2008, pg. 12. 12 NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais, pg. 17. 13 NOVAIS. Jorge Reis. Contributo, pg. 37. 14 NOVAIS. Jorge Reis. Contributo, pgs. 38-39.
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outro lado, pela imprescindibilidade de manuteno dos dogmas do Estado de polcia, que no se submetia ao Direito, voltou tona a teoria do Fisco. Assim, o Estado, por fico, passa a assumir uma dupla personalidade, em face do que, enquanto age como Estado de polcia, no encontra limites e irresponsvel por qualquer leso aos particulares, todavia, por vezes, possvel que sua atuao, na pessoa do Fisco, ocorra nos moldes de uma relao privada. Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho, os particulares passaram a dispor de um direito de obter indenizaes do Fisco nas palavras do autor aceita a privao de direitos mas exige a indemnizao pelos actos de gesto privada (mas no pelos actos de gesto pblica do monarca), so ideias agitadas contra um Estado Administrativo sem limites jurdicos e que daro origem a um instituto indiscutvel do Estado de direito: o instituto da responsabilidade do Estado por danos causados aos particulares15. Formou-se, assim, uma dicotomia, pela qual o Estado praticaria atos de gesto pblica, no mbito dos quais estaria envolto de toda a sua soberania, e atos de gesto privada, os quais eram levados a efetito no seio de relaes privadas e dos quais, uma vez que no eram propriamente aes decorrentes da soberania e do uso de poder que estavam em causa, poderiam surgir pretenses indenizatrias por parte dos particulares. Surge, portanto, uma teoria da responsabilidade civil do Estado, contudo, limitada aos seus atos de gesto privada e regulada por padres afetos ao Direito privado 16. Logo, o Estado, na pessoa do Fisco, passvel de responsabilizao civil por atos de gesto privada, mas essa responsabilidade pressupe, primeiro, uma atuao estatal despida de soberania e, em um segundo momento, uma conduta na qual o agente pblico, que deve ser identificado, obre com culpa, uma vez que o regime desta responsabilidade era estabelecido pelo Direito privado. Esta teoria passou a
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Edies Almedina, 2003, 7 edio, pg. 92. 16 CANOTILHO, Jos Joaquim. O problema da responsabilidade do Estado por actos lcitos. Coimbra: Edies Almedina, 1974, pgs. 38-39.
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ser denominada de teoria da responsabilidade com culpa, teoria civilista ou teoria da responsabilidade subjetiva do Estado. Com o passar do tempo, o Estado absoluto comeou a vislumbrar a ascenso da burguesia, classe social que emergiu com base na atividade empreendida e que acabou por deter considervel parcela do poder econmico. No obstante, o poder sem parmetros exercido pelo rei, a plena disponibilidade das esferas individuais que detinha e a insegurana jurdica que consequentemente pairava sobre as relaes entre o Estado e os particulares, acabou por ensejar demandas polticas por parte da burguesia, notadamente de proteo da propriedade, autonomia, liberdade e segurana, ou seja, limitao do poder do monarca mediante o reconhecimento de determinados direitos17. Avultam ideais contrapostos ao regime vigente, notadamente liberais, o que culmina o surgimento de um modelo, no qual o Estado passa a estar sujeito aos ditames de uma Constituio, no intuito de serem resguardadas determinadas liberdades. Igualmente, parte-se do ideal de que a justificao do Estado funda-se na necessidade de respeito pessoa humana e de reconhecimento e proteo da liberdade e autonomia individuais. Neste enredo, a idia de controle das intervenes na esfera de liberdade comeou a ganhar muito relevo. Javier Barnes 18 ressalta a importncia do papel assumido pelo Estado liberal no controle das aes estatais, uma vez que, no contexto de manuteno da paz e segurana assumido, a jurisprudncia impulsionou a criao de um Direito Administrativo instado a efetuar a disciplina das intervenes realizadas pela polcia administrativa nas liberdades individuais. Disso tudo, decorreram modificaes que, evidentemente, foram sendo desenvolvidas progressivamente, sendo que o Estado liberal, ainda por muito tempo, carregou muitos traos do Estado absoluto, notadamente, em razo do afastamento que mantinha em face da sociedade, a idia de irresponsabilidade do Estado19. No mximo, alm da responsabilizao pelos atos de gesto privada, era prevista a responsabilidade pessoal do agente administrativo, ainda que de forma
17 18
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia, pg. 69. BARNES, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. Cuadernos de Derecho Publico, n. 5, septiembre-diciembre, 1998, pgs. 15-49. Madri: Instituto Nacional de Administracin Pblica, 1998, pg. 24.
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limitada pela garantia administrativa, a qual impunha uma autorizao superior para que a responsabilidade perdurasse 20/21. Contudo, ante os ideais agora presentes, ao passo que o Estado de Liberal ia se consolidando, as acepes de irresponsabilidade do Estado encontravam superao, bem como era colocada em discusso a real pertinncia de uma teoria civilista para regular a responsabilidade civil do Estado, passando-se para elaborao de teorias publicistas. Ponto referencial nesta discusso encontrado em deciso tomada pelo Tribunal de Conflitos francs, em 1873, no qual os pais de uma menina de 05 anos, Agns Blanco, que havia sido atropelada por um vago de servio pblico, buscaram indenizao em face do Estado, sendo que o Tribunal de Conflitos acabou por definir a competncia da jurisdio administrativa para julgar a questo e assentar a impossibilidade de o Direito privado regular a matria, restando, por fim, definida a existncia de responsabilidade do Estado, no mais na figura fictcia do Fisco, ainda que nem geral nem absoluta e regulada por regras especiais22. Todavia, apesar da importncia da sentena, que acaba por assentar a independncia do Direito Administrativo, cabe ressaltar que referida deciso constituiu, como explica Vasco Pereira da Silva, uma acontecimento traumtico na formao histrica do Direito Administrativo, uma vez que a deciso do Tribunal de Conflitos francs no foi motivada pela busca de tutela aos particulares, ao contrrio, visou proteger os interesses da Administrao que deveria estar submetida a um direito especial , que tomasse em considerao o seu estatuto de privilgio23. No obstante, restou impulsionada a formatao de uma teoria de direito pblico para regular a responsabilidade civil do Estado e assentado um princpio, ainda que limitado, de responsabilidade estatal. Nesta linha, a jurisprudncia e doutrina
19
FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumem Juris editora, 2007, pg. 494. 20 SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Tomo III, pgs. 12-13. 21 Ver tb. CANOTILHO, Jos Joaquim. O problema da responsabilidade, pgs. 41-42. 22 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, 15 edio, pg. 861. 23 SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise. Ensaio sobre as aces no novo processo administrativo. Coimbra: Edies Almedina, 2005, pgs. 8-9.
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francesas comearam a assentir acerca da existncia de uma responsabilidade estatal, o que passou pela queda da distino entre os atos de gesto pblica e gesto privada e pela progressiva aceitao de uma responsabilidade civil independentemente da identificao do agente administrativo causador do dano, desde que houvesse uma culpa annima24 do servio pblico. Formou-se a teoria da culpa administrativa ou culpa do servio, pela qual, como frisado, ultrapassa-se a necessidade de identificao pessoal do agente causador do dano e, com base na idia de faute du service, admite-se a responsabilizao do Estado. Como assevera Celso Antnio Bandeira de Mello, a culpa individual passa a ser apenas uma das modalidades quem ensancham responsabilizao do Estado 25, passando-se a admitir a responsabilizao estatal por funcionamento anormal do servio, sendo esta faute du service caracterizada, na sistematizao atribuda por Paul Duez, quando o servio no existe, funciona mau ou funciona tardiamente 26. Aps a 1a Guerra Mundial, todavia, motivados principalmente pela grande desigualdade social decorrente do modelo em vigor, movimentos ideolgicos contrapostos s idias liberais tomaram lugar, acabando por serem levantadas bandeiras nas quais uma concepo diversa de liberdade tremulava, partindo-se da afirmao de que o papel do Estado no se limitava a respeitar a liberdade, mas, sim, efetivar o bem-estar dos indivduos, ou seja, patrocinar aes que, efetivamente, transpusessem a liberdade formal para uma verdade material. Neste modelo, irradiaram uma nova linha de direitos fundamentais, denominados direitos sociais, bem como a definio de um modelo diverso de Estado o Estado social no qual funo essencial do poder pblico instituir e concretizar polticas pblicas visando o bem comum. Igualmente, de outro lado, deve garantir a liberdade individual que, inclusive, complementada pelos direitos sociais. A assegurao das liberdades deve vir, tambm, por intermdio do Estado, ou seja, o direito liberdade depende da observncia dos direitos prestacionais para o alcance de sua plenitude.
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FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Curso de Direito Administrativo, pg. 496. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pg. 862. 26 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pg. 864.
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Entrementes, marcado agora pelo imperativo prestacional e a busca da igualdade, o Estado de Direito modificou seu paradigma, pois, enquanto no Estado liberal era refutada e tida por indevida qualquer interao com a sociedade, no Estado social, pelo contrrio, esta relao buscada e deflagrada nos dois lados da moeda, uma vez que tanto o Estado passa a intervir nos domnios sociais e econmicos como a sociedade passa efetivamente a participar e controlar a formao das decises estatais estadualizao da sociedade e de recproca socializao do Estado 27. Era necessrio que as teorias da responsabilidade civil do Estado tambm acompanhassem estas novas concepes. Uma vez que o Estado passa a ter uma interao mais ampla e efetiva com os particulares e assume um papel prestacional, como consequncia lgica teve-se um significativo incremento nas aes estatais o que acarretou, em contrapartida, maior potencialidade lesiva aos particulares. Veio tona, com efeito, a teoria do risco, pela qual, uma vez que o Estado exerce atividades perigosas e potencialmente lesivas deve suportar os encargos financeiros decorrentes dos danos ocasionados por sua atividade. Logo, a responsabilidade civil estatal deve existir mesmo revelia de uma ao delitual culposa do agente pblico ou de um funcionamento anormal do servio, uma vez que o risco da atividade exercida impe a necessidade de indenizao dos danos que dela decorram, sendo a imputao de responsabilidade ao Estado objetiva, depende da demonstrao de um nexo de causalidade ente a ao estatal e o dano, que passou a ser a figura central da configurao da responsabilidade. Esta idia de responsabilidade fundamenta no risco da atividade estatal, por sua vez, encontra diversas justificativas. Como apontam Marcelo Rebello de Souza e Andr Salgado de Matos, no existe acordo na doutrina acerca do exacto fundamento da imputao pelo risco: para a teoria da criao do risco, a responsabilidade funda-se na exigncia de que quem cria um risco responda pelas suas consequncias; para a teoria do risco-proveito, a responsabilidade funda-se, na exigncia de que quem tira proveito de uma actividade responda pelos riscos por ela criados; para a teoria do risco de autoridade, a responsabilidade funda-se
27
NOVAIS, Jorge Reis. Os princpios constitucionais, pg. 31.
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na exigncia de que quem tem sob o seu controlo uma coisa ou uma actividade responda pelos riscos que elas envolvem28. De outro lado, pelos ditames do Estado Social, conseqncia impositiva do princpio da igualdade que no somente os benefcios decorrentes da Administrao prestadora devam ser usufrudos por todos mas, da mesma forma, os prejuzos devem ser suportados por toda a coletividade. Assim, mesmo ausente uma conduta ilcita, um servio de funcionamento anormal ou uma atividade perigosa pode o Estado ser responsabilizado por uma atuao lcita. Como efeito, dentre outros fundamentos que podem ser trazidos colao, destaca-se que a teoria do risco e o princpio da igualdade repartio social dos encargos fundamentam o surgimento de uma responsabilidade civil do Estado com pressupostos diversos da que, at ento, se tinha, uma vez que a Administrao passvel de responsabilizao independentemente da configurao de uma ao delitual culposa aqui entendida em sentido amplo o que se configura em uma responsabilidade civil objetiva, fundamentada na teoria do risco e no princpio da igualdade. Ainda, calha ressaltar, que, a bem da verdade, o fato do incremento da ao estatal, em benefcio de todos, e o possvel prejuzo que dela decorra a um particular, impe, pelo princpio da igualdade, o fundamento at certo ponto comum da responsabilidade objetiva29. 1.2. Natureza jurdica da responsabilidade civil do Estado Como j demonstramos, o Estado de Direito, adotando-se uma concepo material, deve ser compreendido como um fenmeno amplo que engloba uma srie de caractersticas estruturais. Esta estrutura comporta como finalidade mxima a proteo da pessoa e, como conseqncia lgica, a vinculao dos poderes
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SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Tomo III, pg. 38. 29 Neste sentido. GARCIA, Antnio Dias. Da responsabilidade civil objectiva do Estado e demais entidades pblicas. Responsabilidade civil extracontratual da Administrao Pblica Coordenao de Fausto de Quadros. Coimbra: Almedina, 2004, 2 edio, pgs. 199-200; MONCADA, Lus Cabral de. Responsabilidade civil extra-contratual do Estado. A lei n. 67/2007 de 31 de dezembro. Lisboa: Abreu & Marques, Vinhas e Associados Sociedade de Advogados, RL, 2008, pg. 20.
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constitudos a este objetivo e a decorrente necessidade de que suas aes funcionais observem a moldura constitucional. Contudo, esta premissa bsica de estruturao do Estado vinculao aos direitos fundamentais e submisso ao Direito cairia no vazio caso no houvesse qualquer consequncia, diga-se, responsabilizao, da Administrao nos caso em que, no-observando esta vinculao, causasse danos aos particulares. Entrementes, forosa concluso de que o seguimento da cadeia lgica pela qual se desenrolam os elementos bsicos ao Estado de Direito ainda no est completa, sendo necessrio o reconhecimento de outros pontos integrantes do sistema, outras exigncias, ainda que implcitas, que decorram diretamente da estrutura que norteia este modelo de organizao estatal e que balizem as atuaes do Poder Pblico. Com efeito, em um primeiro momento, tem-se a responsabilidade civil do Estado como princpio inerente ao prprio sistema de organizao do Estado, um pilar do Estado de Direito30/31. Como adverte Celso Antnio Bandeira de Mello, a responsabilidade do Estado, desde o advento do Estado de Direito, sob o ponto de vista lgico poderia independer de regra expressa para firmar-se, bem como dispensar o apelo a normas de Direito Privado para lhe servirem de socorro 32. Mais especificamente, como aponta Canotilho, o instituto da responsabilidade civil das entidades pblicas configura-se como um princpio garantia associado ao princpio do Estado de direito, garantia de proteco jurdica e ao princpio da constitucionalidade e da legalidade vinculativo dos poderes pblicos, bem como caracteriza-se em uma garantia institucional, a qual oferece tutela aos indivduos em face de condutas do Estado que posam lesar esferas protegidas dos particulares33.
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SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, pg. 472. Sobre a relao entre o instituto da responsabilidade civil das entidades pblicas e o Estado de Direito, ver. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, volume I. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, 4 edio, pg.425. 32 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pg. 858. 33 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa, pg. 428.
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Sem excluir as configuraes anteriores34, de outro lado, em um segundo momento, sob uma perspectiva subjetiva, a responsabilidade civil do Estado, mais precisamente, o prprio direito indemnizao 35 que dela decorre, um direito fundamental do particular. Ainda, reveste a natureza de uma garantia contenciosa, a par de outras, contra factos causadores de prejuzos36. Como adverte Diogo Freitas do Amaral, a anulao dos atos ilegais lesivos, em muitos casos, no coloca o particular na mesma situao em que se encontrava antes do ato ser praticado, bem como, por vezes, o ato causador do prejuzo no anulvel, razo pela qual o direito indenizao dos danos sofridos incontestavelmente uma pea essencial do sistema de garantias que ao Estado de Direito compete instituir para proteco dos cidados37. De se deixar claro que, evidentemente, no necessita o particular, para obter indenizao pelo ato lesivo, primeiro buscar a anulao deste ato, apenas queremos ressaltar o fato de que a este direito reparao completa o conjunto de garantias contenciosas que o particular dispe em face de condutas administrativas que possam acarretar danos a esferas juridicamente protegidas. Com efeito, todas estas linhas gerais at o momento descritas traam um elo comum que o instituto da responsabilidade civil do Estado observou tanto no modelo adotado pelo Brasil quanto por Portugal. Assim, construda a base terica em que ambos os sistemas encontraram fundamento, identificada a natureza jurdica do instituto, deve-se passar para um momento posterior e identificar as caractersticas especficas dos sistemas, portugus e brasileiro, atualmente vigentes. Esta anlise, como no poderia deixar de ser diferente, deve ter por termo inicial a forma pela qual a matria restou regulada pela ordem constitucional dos dois pases.
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa, pg. 428. 35 SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, pg. 472. 36 MESQUITA, Maria Jos Rangel de. Da responsabilidade civil extracontratual da Administrao no ordenamento jurdico-constitucional vigente. Responsabilidade civil extracontratual da Administrao Pblica Coordenao de Fausto de Quadros. Coimbra: Edies Almedina, 2004, 2 edio, pg. 47. 37 AMARAL, Diogo Freitas. Direito Administrativo Volume III. Lisboa: 1985, pg. 459.
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2. Tratamento constitucional da matria no mbito brasileiro e portugus A partir de agora, ingressaremos no caminho de anlise da forma pela qual o instituto da responsabilidade civil da Administrao Pblica restou desenhado, em suas linhas principais, nos sistemas jurdicos portugus e brasileiro. Esta trajetria comea pelo estudo dos termos em que a matria foi tratada pelos textos constitucionais respectivos. O primeiro passo consiste em ressaltar que ambas Constituies estabelecem de forma expressa um princpio geral de responsabilidade civil estatal 38, o que vem em coerncia com a linha estrutural do Estado de Direito. Ainda, os textos constitucionais trazem outras disposies acerca da matria, como, por exemplo, a positivao de garantias especficas 39. Contudo, o que buscamos no momento, como ponto de partida para o estudo de ambos os sistemas jurdicos, visualizar como as ordens constitucionais objeto de anlise consagraram o instituto em termos gerais, ou seja, mais precisamente, especificar se a Constituio portuguesa e a brasileira impem um regime geral para nortear a responsabilidade extracontratual do Estado ou se a regulamentao da matria foi remetida totalmente para o legislador ordinrio. Nesta trajetria, como princpio geral, a responsabilidade civil do Estado recebeu reconhecimento na Constituio da Repblica Portuguesa por intermdio do artigo 22 (Responsabilidade das entidades pblicas) O Estado e as demais entidades pblicas so civilmente responsveis, em forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, por aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que resulte violao dos direitos, liberdades e garantais ou prejuzo para outrem. Por sua vez, a Constituio Federal brasileira estabelece, em seu artigo 37, 6, As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
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MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pg. 210. 39 Por exemplo, veja-se o disposto no artigo 27, 5, da CRP a privao da liberdade contra o disposto na Constituio e na lei constitui o Estado no dever de indemnizar o lesado nos termos em que a lei estabelecer.
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causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Pela leitura dos dispositivos, pode-se, desde j, consolidar a assertiva que apontava para o fato de ambos os sistemas constitucionais admitirem a responsabilidade do Estado. No se valeram as constituies de qualquer fico jurdica, como a j citada criao da pessoa do Fisco, ou de uma descaraterizao da atividade do Estado no sentido de estabelecer uma dualidade, pblica e privada. Ento, a primeira das configuraes assumidas por este princpio geral, refere-se natureza primria ou direta da responsabilidade do Estado. Ou seja, a responsabilidade do Estado no subsidiria a do agente causador do dano, podendo o lesado acionar diretamente o ente estatal, na condio de pessoa jurdica de direito pblico, caso configurados os pressupostos, fato que, logicamente, no exclui a possibilidade de o agente pblico tambm vir a figurar como responsvel. O que est em causa, cinge-se exteriorizao de uma premissa pela qual, uma vez originada a pretenso ressarcitria, em razo de uma atuao estatal, o prprio Estado legitimado passivo da ao de responsabilidade civil. Como aponta Yussef Said Cahali, esta construo reflete a concepo organista do ente pblico, pela qual o agente integra a prpria estrutura orgnica do Estado, sendo, portanto, a atuao daquele atribuda a este40. Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira destacam o fato de o artigo 22, da Constituio da Repblica Portuguesa, estabelecer o Estado, de forma direta, como responsvel pelos danos causados pelos titulares de rgos, funcionrios e agentes, para o que no h qualquer pertinncia a distino entre actos de gesto pblica e actos de gesto privada, ou seja, indepentedemente da forma que assumir a atuao administrativa, poder haver responsabilizao na pessoa do Estado41/42.
40 41
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado, pg. 66. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa, pgs. 426-428. 42 Como apontam Jorge Miranda e Rui Medeiros, o artigo 22. da Constituio no se aplica apenas no mbito da actividade de gesto pblica, no podendo a Administrao furtar-se ao princpio da responsabilidade atravs da fuga para o Direito Privado ou da manipulao da natureza jurdica da personalidade colectiva.
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Ultrapassada esta premissa, em um segundo momento, parte-se para anlise do regime desta responsabilidade, ou seja, estabelecer se a citada responsabilidade estatal direta restar configurada uma vez presente uma ao delitual e culposa ou se a responsabilidade objetiva e pode sobrevir de uma atuao lcita. Tomando por base, primeiramente, a Constituio Federal brasileira, a doutrina administrativista encontra ponto comum 43 no entendimento de o artigo 37, 6, da Lei Maior brasileira, consagrar um princpio geral de responsabilidade objetiva estatal. O argumento literalista e cingido aos termos do dispositivo prende-se ao fato de o artigo em pauta assegurar Administrao o direito de regresso em face dos agentes pblicos causadores do dano nos casos em que estes obrarem com dolo ou culpa. Logo, havendo ressalva constitucional estabelecendo ser subjetiva a responsabilidade imputvel ao agente pblico, contrario sensu, no havendo qualquer ressalva em face do Estado, a responsabilidade deste objetiva. Ainda, ultrapassado o teor do dispositivo em questo, esta responsabilidade objetiva fundamentada na teoria do risco e no princpio da igualdade. Assim, agregada ao princpio geral de responsabilizao, o sistema constitucional brasileiro prev a responsabilidade objetiva do Estado e subjetiva dos agentes pblicos. De outro lado, no sistema portugus, o desenlace da questo no to simples ou pacfico. No raras so as posies entendendo que o artigo 22, da Constituio da Repblica Portuguesa, consagra, apenas, a responsabilidade delitual 44. Rui Medeiros destaca que o artigo em questo refere-se somente responsabilidade delitual e subjetiva. Segundo o autor, o princpio geral de solidariedade insculpido no dispositivo pressupe a responsabilidade delitual em resumo, a solidariedade pressupe a existncia de culpa e constitui um princpio geral vlido em todo o mbito do art. 22 CRP; a norma constitucional consagra, por isso, uma responsabilidade subjetiva do Estado45. No obstante, adotamos posio apontando para outro sentido. Como sustenta Jorge Miranda, prima facie dir-se-ia estar s considerada no art. 22 a
43 44
Ver. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado, pg. 32. Ver. CORREIA, Maria Lcia da Conceio Abrantes Amaral Pinto. Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pgs. 422-423. 45 MEDEIROS, Rui. Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos. Coimbra: Edies Almedina, 1992, pg. 94.
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responsabilidade por factos ilcitos, em virtude de, expressamente, se consignar a solidariedade de titulares de rgos, funcionrios e agentes, a qual s faz sentido, evidentemente, quanto a factos ilcitos 46. Todavia, em prosseguimento, o prprio autor afasta a assertiva, manifestando entendimento no sentido da aceitao de uma responsabilidade por factos lcitos e objectiva, o que fundamentado por fora dos princpios do Estado de Direito. Alm disso, no se concebe que um princpio geral sito na Constituio de 1976 fosse menos abrangente que o regime do Decreto-Lei n. 48 051, estatuto normativo que disciplinava a matria poca. Por fim, assevera o professor de Lisboa que se encontra, no prprio artigo 22, da Constituio da Repblica Portuguesa, base legal para confortar a construo desenhada, uma vez que o dispositivo constitucional estabelece a viabilidade de responsabilidade em casos de a conduta estatal acarretar violao dos direitos, liberdades e garantais ou prejuzo para outrem com referncia a violao est-se contemplando a responsabilidade por factos ilcitos; com referncia a prejuzo a responsabilidade por factos lcitos47. A este ltimo argumento lanado por Jorge Miranda, podemos acrescentar algumas consideraes. Partindo-se da premissa de a responsabilidade dos agentes pblicos ser delitual, v-se que a Constituio da Repblica Portuguesa, efetivamente, interliga o termo violao e a responsabilidade por fatos ilcitos, pois o artigo 271, 1., da Carta portuguesa, que, dentre outros, dispe acerca da responsabilidade civil dos funcionrios e agentes do Estado, estabelece que esta responsabilidade estar configurada em caso de violao dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidados. Assim, considerando que esta responsabilizao dos funcionrios e agentes somente pode ser originada em face da prtica de um ilcito, plausvel a concluso de o constituinte haver relacionado o conceito de violao ao de ilicitude. De outro lado, todavia, fora destas hipteses em que h violao dos direitos ou interesses, pode subsistir, como frequente, a responsabilidade civil da Administrao. Nestas situaes, em que no h propriamente violao de qualquer direito ou interesse, pode-se entrar no campo das aes estatais lcitas e, como efeito, o regime da responsabilidade passa a ser
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MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, pg. 353. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, pg. 353.
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objetivo, sendo necessria a existncia de um dano, ou, como parece adotar a Constituio portuguesa, um prejuzo, a partir do que poder haver a perfectiblizao do suporte ftico a dar ensejo ao dever do Estado indenizar o particular. Logo, configurado um prejuzo ao particular decorrente de uma conduta estatal, admite o artigo 22, da Constituio da Repblica Portuguesa, a responsabilidade do Estado a ttulo objetivo, sendo a responsabilidade subjetiva relacionada atuao, dolosa ou culposa, do agente pblico e vinculada ideia de violao. De resto, uma vez ultrapassada a interpretao proposta ao dispositivo em questo, temos que, principalmente, a aceitao da responsabilidade objetiva decorre do prprio Estado de Direito. Como pontuado, a responsabilizao civil do Estado um princpio estruturante do Estado de Direito, ainda que ausente qualquer previso expressa, decorrendo de uma cadeia lgica e interdependente de elementos que compe a estrutura estatal. Alm disso, entendendo-se o Estado de Direito como um conceito que exprime um sentido substancial, o regime da responsabilidade civil estatal, como regra geral, deve assumir o carter de objetivo, sendo esta qualidade atribuda idia de risco da atuao estatal e busca pela satisfao do princpio da igualdade, fator este que impe a passagem do ncleo central da responsabilidade da ao culposa para o dano, que deve ser suportado por toda a coletividade. Assim, ao prever a responsabilidade solidria do Estado, a Constituio portuguesa acaba por estabelecer a possibilidade de responsabilizao do agente pblico, sob o regime da responsabilidade subjetiva. Todavia, ante o destacado supra, incorporado ao princpio geral de responsabilidade do Estado o regime da responsabilidade objetiva. Em prosseguimento, fixado que, em ambos sistemas constitucionais, a Lei Maior estabeleceu um princpio geral de responsabilidade civil da Administrao, ao qual j agregamos as qualificaes de responsabilidade direta e objetiva, impende o prosseguimento da anlise, no intuito de extrarem-se, ainda, das Constituies referidas, outras grandezas a comporem este princpio geral de responsabilidade civil. 337
Neste sentido, passa-se a abordar a questo das pessoas responsveis. Iniciando, novamente, pelo texto da Constituio brasileira, conclui-se que esto sujeitas ao regime da responsabilidade objetiva as pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico. Logo, o Estado, as pessoas jurdicas de direito pblico integrantes da Administrao indireta e as pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao indireta ou que exeram atividades administrativas por delegao, respondem diretamente pelos danos que lhe forem imputveis. De acordo com Jos dos Santos Carvalho Filho, a inteno do Constituinte foi a de igualar, para fins de sujeio teoria da responsabilidade objetiva, as pessoas de direito pblico e aqueles que, embora com personalidade jurdica de direito privado, executassem funes que, em princpio, caberiam ao Estado 48. No mbito do sistema portugus, a Constituio no prev expressamente a extenso do regime da responsabilidade civil s pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico. No obstante, esta extenso tambm conseqncia lgica do sistema. Uma vez que se parte da premissa que a responsabilidade civil do Estado apenas uma parte de um mecanismo amplo de estruturao do Estado de Direito e, mais especificamente, de proteo aos particulares, seria um verdadeiro contra-senso instituir estas premissas e, de outro lado, no admitir a extenso do regime da responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico s pessoas jurdicas de direito privado que exeram atividade administrativa. Veja-se que, para cumprir as prestaes que lhe so impostas pelo Estado Social, comumente o Estado delega as atividades, que so essencialmente pblicas, a pessoas privadas. Logo, como forma de escapar ao regime mais rigoroso da responsabilidade objetiva, bastaria ao Estado delegar a prestao das atividades pblicas a pessoas privadas, uma vez que, em princpio, esto afetas a um regime subjetivo de responsabilidade civil. Tal soluo, logicamente, poria em risco toda a base estrutural do Estado de Direito e das garantias dos particulares, no podendo, portanto, perdurar.
48
FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Curso de Direito Administrativo, pg. 498-499.
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Lus Cabral de Moncada afirma que a interpretao do artigo 22, da Constituio portuguesa, deve ser ampla de forma a abarcar as pessoas coletivas de direito privado que atuem em moldes de direito pblico49. O relevante o exerccio da funo administrativa50. Assim, pode-se afirmar que tanto o sistema constitucional brasileiro quanto o portugus, de forma comum e equilibrada, estabelecem que ao regime geral, at o momento traado, de responsabilidade extracontratual do Estado, esto submetidos as pessoas coletivas pblicas e as pessoas coletivas de direito privado que estejam a exercer atividade administrativa. Como ltima qualidade que iremos destacar, a Constituio da Repblica Portuguesa estabelece um princpio geral de solidariedade, nos casos de responsabilidade delitual, entre o agente pblico e o Estado. Por outro lado, na Constituio Federal brasileira no h esta previso. Esta questo da fundamentao da solidariedade pouco abordada pela doutrina administrativista brasileira. No obstante, o princpio geral de solidariedade tambm extra-se, apesar estar contido implicitamente, do sistema geral de responsabilidade civil estatal configurado na ordem brasileira, o que alcanado por um raciocnio de lgica dedutiva. Se na Constituio brasileira h previso expressa da existncia de direito de regresso da Administrao em face do agente pblico nos casos em que estes sejam causadores do dano e atuarem com dolo ou culpa est, implicitamente, estabelecida a responsabilidade solidria da Administrao e agente nestes casos. Explica-se. Uma vez que o agente pblico responde civilmente pelos danos que causar aos particulares nestes casos em que agiu culposamente e , em contra-partida, definido um direito de regresso da Administrao em face deste agente, esta ltima previso direito de regresso s encontraria razo de ser caso a Administrao fosse, tambm, responsvel frente ao particular pelo dano sofrido como conseqncia da ao culposa do agente estatal. Com efeito, em caso de ao culposa do agente pblico, a Administrao responde conjuntamente com este, configurando responsabilidade solidria, nos
49
MONCADA, Lus Cabral de. Responsabilidade civil extra-contratual do Estado. A lei n. 67/2007 de 31 de dezembro. Lisboa: Abreu & Marques, Vinhas e Associados Sociedade de Advogados, RL, 2008, pg. 24. 50 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, pg. 349.
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mesmos termos da Constituio da Repblica Portuguesa. A previso do direito de regresso s encontraria sentido caso o Estado fosse responsabilizado solidariamente com o agente pblico causador do dano. De tudo o que foi traado, conclui-se que o instituto da responsabilidade civil extracontratual da Administrao Pblica recebeu um tratamento constitucional comum nas ordens brasileira e portuguesa. Este fato, muito para alm de uma mera coincidncia, uma conseqncia da consolidao do Estado de Direito em ambos os pases e das matrizes inspiradoras que, no caso, advieram do modelo comum de configurao da responsabilidade civil do Estado. Estabelecido, assim, por ambas as ordens constitucionais, um princpio geral de responsabilizao do Estado por danos causados a particulares, sendo esta responsabilidade, em regra, direta, objetiva, englobando as pessoas coletivas de direito pblico e as pessoas coletivas de direito privado que estejam no exerccio da funo administrativa. Ainda, sendo o agente causador do dano tambm responsvel (responsabilidade delitual e subjetiva), o Estado responde solidariamente. Assim, uma vez encontradas, estas caractersticas referem-se configurao geral do instituto pelas Constituies, o que no exclui, evidentemente, a possibilidade de que os poderes constitudos, de forma justificada, venham a concretizar excees a estas linhas bsicas. Agora, as diretrizes gerais do instituto foram dadas pelo constituinte e assumiram idntica configurao tanto no sistema brasileiro quanto no portugus. Disso se extrai duas concluses, as quais apontam para o fato de a matria, ento, no estar totalmente inserida na margem de livre conformao do legislador, uma vez que foi dado pelo constituinte um sentido forte que o instituto deve assumir em Estado de Direito. Ainda, a comum configurao constitucional, visualizada nas ordens brasileira e portuguesa, refora o entendimento que relaciona a responsabilidade civil da Administrao Pblica e os princpios estruturantes do Estado de Direito. Logo, reconhecida uma base comum, a comparao entre os sistemas assume essencial relevncia, uma vez que as especificidades de cada ordenamento no
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podem ser configuradas em desacordo com os ditames gerais desenhados para o instituto.
3. Concretizao da responsabilidade civil extracontratual da Administrao Pblica pelos poderes constitudos nos sistemas brasileiro e portugus 3.1. Consideraes iniciais Traados os termos em que a responsabilidade civil extracontratual da Administrao Pblica foi concebida em linha de princpio geral nas referidas ordens constitucionais, o prosseguimento do estudo deve, agora, debruar-se sobre as especificidades dos sistemas. Assim, necessrio que se ingresse no campo infraconstitucional, ou, mais precisamente, na ao concretizadora realizada pelos poderes constitudos em face dos mandamentos advindos do artigo 22, da Constituio da Repblica Portuguesa, e do artigo 37, 6, Constituio Federal brasileira. E, neste mbito, uma outra perspectiva dever ser analisada, ou seja, necessrio esclarecer at que ponto a responsabilidade civil extracontratual da Administrao, que possui uma base constitucional comum nos dois sistemas objeto de estudo, mantm esta similitude, e, de outro lado, em que medida as diferenas suportam uma confrontao com esta base constitucional comum. Isto tudo encontra maior relevncia, uma vez que, desde logo, deixa-se claro, enquanto o sistema portugus experimentou uma ao concretizadora advinda do legislador que, por intermdio da Lei n. 67/2007, regulamentou o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado, a realidade brasileira diversa, pois, ante a ausncia de manifestao legislativa, exceo do disposto no Cdigo Civil que, basicamente, reproduz o disposto na Constituio, toda a ao concretizadora foi leva a efeito pela jurisprudncia. Tendo a anlise subsequente, assim, a finalidade de desvendar os questionamentos lanados, esta trajetria iniciar pela elucidao de uma premissa fundamental, 341
qual seja a in(existncia) de uma dualidade de regimes, especificamente, na linha que se est desenvolvendo neste trabalho, substantivos. Consigna-se que a configurao dos aspectos processuais sero abordados, apenas, de forma reflexa, no intuito de dar suporte para as concluses que pretendemos alcanar ao final do item seguinte. 3. 2. A dualidade de regimes substantivos A indagao acerca da possvel dualidade de regimes substantivos a disciplinar a responsabilidade civil extracontratual da Administrao Pblica coloca-se com muita pertinncia no mbito portugus. Isso se d, em razo do fato de a matria, anteriormente ao advento da Lei n. 67/2007, encontrar-se regulada por dois diplomas legais que impunham uma dicotomia no tratamento da responsabilidade civil do Estado, tanto no mbito substantivo quanto no processual. No aspecto material, o Decreto-Lei n. 48 051, de 21 de novembro de 1967, disciplinava a responsabilidade civil do Estado no que tange ao exerccio de atividades de gesto pblica, sendo que, por sua vez, o Cdigo Civil dispunha em relao aos atos de gesto privada. Alm disso, como destacado, esta dualidade substantiva era estendida ao mbito contencioso, um vez que caso estivesse em causa atos de gesto pblica os tribunais administrativos seriam competentes, caso contrrio, por atos de gesto privada, a competncia seria afeta aos tribunais judiciais. Esta disciplina legislativa dicotmica, ainda que se ultrapassasse sua inconsistncia terica, acarretava uma srie de problemas prticos, razo pela qual sempre sofreu fortes crticas por parte da doutrina administrativista 51, notadamente pela inexistncia de critrios seguros para identificar quando se estaria diante de uma ato de gesto pblica ou privada o que causava morosidade excessiva na prestao
51
Ver. SILVA, Vasco Pereira de. Era uma vez... o contencioso da responsabilidade civil pblica. Cadernos de Justia Administrativa, n. 40 julho/agosto 2003, pgs. 60-69. Braga: CEJUR, 2003, pgs. 60-69; SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, pgs. 474508; SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise. Ensaio sobre as aces no novo processo administrativo. Coimbra: Edies Almedina, 2008, 2 edio, pgs. 516-558; SILVA, Vasco Pereira da. Verdes So tambm os Direitos do Homem; responsabilidade administrativa em matria de ambiente. Estoril: Principia, 2000, pgs. 33-53.
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jurisdicional52, em razo da indefinio acerca da jurisdio competente e do regime substantivo aplicvel53. Esta tormentosa questo, esperava-se fosse posta a termo, mediante a devida unificao substantiva, com o advento da Lei n. 67/2007. Contudo, a discrdia que envolve a matria parece que ainda vai perdurar. Isto se d, como desde j antecipa Vasco Pereira da Silva, pela ambiguidade lingustica trazida pelo texto da Lei n. 67/2007. Como explica o autor, o diploma legal em questo, que tambm regula a responsabilidade civil extracontratual do Estado por danos resultantes do exerccio da funo administrativa, define esta atividade como <<as funes e omisses adoptadas no exerccio de prerrogativas de poder pblico ou regulado por disposies ou princpios de direito administrativo>>. Esta redao permite uma dupla interpretao, uma vez que, de um lado, a expresso actuao regulada por disposies ou princpios de direito administrativo admite uma interpretao ampla de forma a englobar toda a atividade administrativa, no obstante, de outro lado, a expresso prerrogativas de poder pblico aceita que se interprete no sentido da permanncia de uma dupla natureza da atividade administrativa, quais sejam os atos de gesto pblica e os atos de gesto privada54. Este apontamento reforado pelo fato de a jurisprudncia portuguesa, ao menos pelo perodo em que buscou definir um padro distintivo, ter adotado o denominado critrio do enquadramento institucional. Considerando que nem o Cdigo Civil ou a legislao administrativa esclarecem o que so atos de gesto pblica ou atos de gesto privada, a definio de ambos foi tomada em um ambiente de grande divergncia jurisprudencial acerca da questo, acabando pela definio de determinado critrio para resoluo da questo pelo Tribunal de Conflitos. A orientao jurisprudencial pode ser extrada do Acrdo de Tribunal de Conflitos n. 010/03, de 04 Maro 2004. Conforme consta no corpo da deciso, o Tribunal principalmente a partir do acrdo de 5 de novembro de 1981, BMJ-311,
52 53
SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, 2 edio, pg. 523. SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, 2 edio, pg. 523. 54 SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, 2 edio, pg. 546.
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195, adoptou o critrio do enquadramento institucional, pelo qual deve ser verificado, para fins de identificao de um ato como de gesto pblica ou privada, se tais actos se compreendem numa actividade colectiva em que esta, despida do poder pblico, se encontra e actua numa posio de paridade com os particulares a que os actos respeitam e, portanto, nas mesmas condies e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submisso s normas de direito privado; - Ou se, contrariamente, esses actos se compreendem no exerccio de um poder pblico, na realizao de uma funo compreendida nas atribuies de um ente pblico, independentemente de envolverem ou no o exerccio de meios de coero e independentemente ainda das regras, tcnicas ou de outra natureza, que na prtica dos actos devem ser observada55. Como se v, o ncleo central do sentido distintivo entre os dois conceitos reside na presena ou ausncia de a atividade praticada pela Administrao estar revestida ou despida do poder pblico. O exerccio do poder pblico a chave que esclarece a questo. Logo, uma vez que a Lei n. 67/2007 define, em um primeiro momento, a atividade administrativa como aquela praticada no exerccio de prerrogativas de poder pblico, d a entender que pode existir uma diviso no interior da prtica administrativa que mude sua natureza, qual seja a atividade exercida com uso de poder e a praticada revelia de qualquer prerrogativa. Veja-se que, ao passo que a lei vai sendo objeto de anlise doutrinria, realmente a questo reaparece com fora. Neste sentido, entendendo a permanncia da dualidade de regimes, Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado Matos 56, Carlos Alberto Fernandes Cadilha57, Maria Jos Rangel de Mesquita 58 e Lus Cabral de Moncada59.
55
Acrdo de 4 de maro de 2004. Conflito n. 10/03. Recorrente: Manuel da Silva Ferreira e mulher no conflito negativo de jurisdio entre o Tribunal Judicial da Comarca de Felgueiras e o T.A.C , do Porto; Relator: Exmo. Cons. Dr. Sandro Botelho. Disponvel em www.dre.pt, acesso em 08 de maio de 2009. 56 SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Tomo III, pg. 17. 57 CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Regime da responsabilidade civil, pgs. 28-29. 58 MESQUITA, Maria Jos Rangel de Mesquita. O regime civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas e o direito da Unio Europia. Coimbra: Edies Almedina, 2009, pg. 14. 59 MONCADA, Lus Cabral de. Responsabilidade civil extra-contratual do Estado, pg. 26.
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Conduto, com esta posio, no podemos concordar. Esta concluso, todavia, no alcanada de forma imediata, devendo passar por uma construo terica prvia que inicia pela definio de um entendimento acerca da atividade administrativa. A caracterizao da atividade administrativa no encontra suporte no uso de prerrogativas ou poderes especiais pela Administrao. Esta soluo insuficiente e mostra-se apegada a pressupostos e caractersticas ultrapassadas da atividade administrativa. Como aponta Vasco Pereira da Silva, esta distino entre gesto pblica e gesto privada tinha por base uma concepo de que a Administrao atuava por intermdio do exerccio de sua autoridade ou era remetida para o limbo do Direito Privado. Contudo, prossegue o autor, o que identifica a atividade administrativa no o uso e prerrogativas ou poderes mas a dimenso (material e teleolgica) da satisfao de necessidades colectivas atravs de formas pblicas e privadas. Completa o professor de Lisboa, asseverando que de to invivel se mostrou esta distino a jurisprudncia que foi obrigada a encontrar orientaes para resolver os casos concretos, malgrado os imbrglios legislativos ter renunciado a um critrio lgico de distino entre gesto pblica e gesto privada, substituindo-o pelo recurso sensao impressionista do ambiente de Direito Pblico60. Seguindo, ainda, os ensinamentos de Vasco Pereira da Silva, deve-se ter em mente que o modelo de Administrao atual no se configura como a Administrao Agressiva de que falava OTTO MAYER mas a uma idia de Administrao Prestadora que busca atender finalidades coletivas61. O critrio poder deve ser substitudo pelo critrio teleolgico 62, ou seja, o que importa, para a configurao da atividade administrativa e, consequentemente, da responsabilizao civil do Estado, definir se a ao estatal ou da pessoa privada que exerce atividade administrativa busca a satisfao do interesse pblico.
60
SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, 2 edio, pgs. 521522. 61 SILVA, Vasco Pereira da. Verdes So tambm os Direitos do Homem; responsabilidade administrativa em matria de ambiente. Estoril: Principia, 2000, pgs. 32-33. 62 SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, 2 edio, pg. 537.
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Por outro lado, segundo pensamos, esta insistncia na dualidade de regimes substantivos, pode ser relacionada com duas situaes traumticas 63 vivenciadas pelas responsabilidade civil do Estado durante seu processo formao. Primeiro, esta idia de identificao da atividade administrativa com o poder e a consequente regulao da responsabilidade civil pelo regime de Direito Pblico somente quanto em causa este tipo de atuao, pode ser entendida pela anlise, j efetuada, dos prprios primrdios da teoria da irresponsabilidade em que, para se aceitar a responsabilizao, ficcionava-se a figura do Fisco, que, por no colocar em causa a soberania do Estado e atuar na mesma posio dos particulares, poderia ser responsabilizado, sendo a matria regulada por normas de Direito Privado. Logo, a insistncia na dualidade dos regimes substantivos da responsabilidade civil administrativa pode ser motivada por uma tendncia de entender-se que a atividade administrativa fracionada, podendo o Estado valer-se de seus poderes e ao soberana, ou no, caso em que estar no mesmo patamar dos particulares e afeto ao regime jurdico de Direito Privado. A segunda situao, como destaca Vasco Pereira da Silva 64, remonta prpria aceitao de uma responsabilidade civil da Administrao no j citado caso Agns Blanco, no qual, desde a primeira vez, h discusso acerca da jurisdio competente e o direito material aplicvel para resolver a questo em que est em causa a responsabilidade civil do Estado. Assim, identificados os motivos da dualidade, impende que estes traumas devam ser superados. Ainda, no bastasse esta sesso de piscanlise e o j destacado acerca do sentido que deve assumir a conceituao da atividade administrativa, de se acrescentar que inaceitvel a dualidade por algumas outras razes, notadamente pela inadequao do Direito Civil para regular a matria. Fazendo-se uma incurso ao Cdigo Civil portugus, v-se que este diploma regula a responsabilidade civil extracontratual da Administrao Pblica por atos de gesto privada mediante a previso dos artigos 500 e 501, pelos quais, em sntese, a responsabilidade estatal d-se nos mesmos termos em que os
63
A idia de buscar situaes complexas e traumticas vivenciadas pelo Direito Administrativo para explicar fenmenos atuais encontra evidente inspirao em Vasco Pereira da Silva. SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise. 64 SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, pgs. 08-09.
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comitentes respondem pelos danos causados pelos seus comissrios, em face do que, como explica Diogo Freitas do Amaral, indispensvel uma ao culposa do agente pblico para que surja o dever indenizatrio, respondendo o Estado de forma solidria com este, ou seja, o papel do Estado de garante da obrigao 65 . Desta regulamentao verificam-se inmeros problemas. No h justificativa para que a atividade administrativa, que na essncia uma, enseje formas diversas de responsabilizao, no caso mais branda quando se tratar de atos de gesto privada (responsabilidade ser objetiva pelos atos de gesto pblica e subjetiva pelos atos de gesto privada), uma vez que o Estado somente responder quando o agente atue de forma dolosa ou culposa. Em outras palavras, enquanto nas hipteses de gesto pblica, fora os casos de responsabilidade delitual, a ao culposa do agente pblico no pressuposto para o dever reparatrio, pelos atos de gesto privada necessria uma atuao culposa do agente para que surja qualquer pretenso de ressarcimento pelo particular lesado. De outro lado, so inadequados os termos pelos quais a lei civil estabelece a responsabilidade da Administrao por atos de gesto privada, qual seja nos mesmos termos que a responsabilidade do comitente pelos atos de comissrio. A relao entre comitente e comissrio configura-se na figura da representao, do mandato, ou seja, o comitente outorga poderes ao comissrio para que este o represente em determinadas situaes. Todavia, a relao entre agente pblico e Administrao no ocorre nestes termos. Como j destacado, a relao entre agente e Estado no de representao mas sim uma relao organicista, pela qual a pessoa fsica integra a prpria estrutura do Estado, enquanto pessoa jurdica. Logo, nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello, a relao entre a vontade e a ao do Estado e de seus agentes uma relao de imputao direta dos atos dos agentes ao Estado. O agente, ao agir, no representa o Estado, ele o prprio Estado, assim a vontade e atuao do agente passam a ser consideradas como se do Estado fosse, no havendo uma diviso entre ambos 66. Assim, o regramento utilizado pelo Cdigo Civil para estabelecer a responsabilidade do Estado vale-se de uma lgica que no adequada relao Estado e agente pblico.
65 66
AMARAL, Diogo Freitas. Direito Administrativo Volume III, pgs. 550-553. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pgs. 866-867.
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Por fim, a legislao infraconstitucional d sinais claros de superao da dualidade substantiva. A reforma do contencioso administrativo unificou na jurisdio administrativa a competncia para julgar as demandas afetas responsabilidade civil extracontratual do Estado. Isso refora a total falta de coerncia de qualquer interpretao que pretenda sustentar a manuteno de uma dualidade de regimes substantivos67. Para arrematar, recorrendo uma vez mais s lies de Vasco Pereira da Silva, a interpretao especfica do artigo 1., n. 2, da Lei n. 67/2007, deve ser no sentido de que foi posta a termo a dualidade substantiva estabelecendo um tratamento unitrio para a responsabilizao civil extracontratual da Administrao Pblica, o que alcanado mediante entendimento de que a expresso, mais restrita, prerrogativas de poder pblico aparece em alternativa (ou, o termo utilizado pelo legislador) outra, mais ampla, de regulao por normas ou princpios de direito administrativo68. Ou seja, na atividade administrativa, que na essncia uma s, a Administrao pode utilizar prerrogativas de poder pblico ou no, em todo caso, a responsabilidade civil vai ser aquilatada segundo o disposto na Lei n. 67/2007. Finalmente, de se consignar que, no mbito brasileiro, a discusso atualmente se mostra superada, pois no teve mais lugar a antiga diferenciao entre os atos de imprio e os atos de gesto, uma vez que, como j destacado, a regulamentao jurdica da matria resumia-se s normas constitucionais e ao Cdigo Civil que, apenas, reproduzia as disposies da Constituio. Logo, no havendo dualidade de estatutos jurdicos a dispor sobre o assunto, a jurisprudncia acabou por concretizar a Constituio Federal por intermdio do estabelecimento de uma unidade de tratamento da atividade administrativa para fins de responsabilidade civil extracontratual da Administrao. Destarte, pelo sistema vigente, tanto a ordem portuguesa quanto a brasileira estabelecem esta unidade, sendo a matria regulada, no mbito portugus, pela Lei n. 67/2007, e, na esfera brasileira, pela concretizao jurisprudencial com base na norma constitucional.
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SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, 2 edio, pg. 540. SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, 2 edio, pg. 546.
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3. 3. A responsabilidade civil extracontratual da Administrao por omisso Fixada a premissa de unidade de regimes substantivos em ambas ordens jurdicas, passa-se para anlise da sistematizao recebida pela matria, em Portugal por intermdio da Lei n. 67/2007, e, no Brasil, mediante atuao da jurisprudncia, com evidente apoio da doutrina administrativista. Em sntese, pode-se dizer que, tomando-se como referncia um plano puramente sistematizador, atuaram de forma diferente o legislador portugus e a jurisprudncia brasileira, uma vez que a Lei n. 67/2007 estabeleceu que a responsabilidade civil extracontratual da Administrao Pblica configura-se em trs grandes grupos responsabilidade extracontratual por fato ilcito (ou delitual), pelo risco e pelo sacrifcio (ou fato lcito). Por sua vez, a jurisprudncia brasileira e a doutrina administrativista no apresentam solues uniformes para esta sistematizao. Neste sentido, o comeo da anlise buscar desvendar a forma pela qual a questo tratada no mbito brasileiro para, aps, confrontar a sistemtica brasileira com o esquema sistemtico estabelecido pela Lei n. 67/2007, iniciando-se pela relevncia dada omisso administrativa para fins de responsabilidade civil. Na doutrina brasileira, apresenta-se com muita fora a construo desenvolvida por Celso Antnio Bandeira de Mello. Segundo o autor, a responsabilidade civil extracontratual da Administrao deve ser compreendida a partir de duas situaes quando o ente pblico causa o dano e quando, apesar de a atividade estatal no ser causa do evento lesivo, deveria evitar o dano 69. A responsabilidade civil, com efeito, pode decorrer de uma ao ou omisso estatal, sendo sob este enfoque que o tratamento da matria sistematizado responsabilidade por ao ou por omisso70.
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pg. 869. Vamos, assim, partir desta sistematizao utilizada por Celso Antnio Bandeira de Mello, pela qual o instituto dividido em dois grandes grupos responsabilidade por ao e por omisso. Em prosseguimento, estudaremos, inicialmente, a relevncia da omisso para fins de responsabilizao civil da Administrao Pblica e, posteriormente, a responsabilidade por ao, desdobrando esta ltima anlise em dois itens, quais sejam a relevncia da ao estatal para configurao da responsabilidade delitual e, por fim, nos casos de responsabilidade pelo risco e por fato lcito. Como isso, pretendemos formalizar uma sistemtica estrutural prpria para este estudo de forma a viabilizar o enfoque comparativo da matria.
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Prossegue Bandeira da Mello, afirmando que a responsabilidade por omisso sempre subjetiva. Na responsabilidade por omisso, o Estado, como lgico, no o causador do dano, contudo, por imperativo legal, deveria ter impedido sua ocorrncia a omisso condio do dano, e no causa71. Assim, indispensvel a presena da ilicitude, configurada no descumprimento de dever legal de agir, para a perfectilizao dos pressupostos da responsabilidade civil da Administrao por omisso a responsabilidade estatal por ato omissivo sempre responsabilidade por comportamento ilcito72. Ainda, afirma o autor, sendo responsabilidade por ilcito, necessariamente subjetiva, pois no h conduta ilcita do Estado (embora do particular possa haver) que no seja proveniente de negligncia, imprudncia ou impercia (culpa) ou, ento, deliberado propsito de violar a norma que o constitua em dada obrigao (dolo)73. Esta omisso culposa tambm relacionada com a noo, j destacada, de faute du service ou teoria da culpa do servio, sendo caracterizada a responsabilidade estatal em razo do funcionamento anormal do servio, sendo desnecessria a individualizao da culpa na pessoa de um especfico agente, mas, evidentemente, sendo esta culpa individualizada, o agente pblico faltoso igualmente responde. Assim, por esta construo, a Constituio Federal brasileira, no que tange responsabilidade objetiva, somente se aplica aos casos de comportamentos comissivos do Estado. Ainda, de se destacar, que a configurao da responsabilidade por omisso do Estado, em geral, apoiada pela construo de presunes de culpa, pela qual, para no ser responsabilizado, deve demonstrar a ausncia de atuao culposa74. No obstante, a proposta de Bandeira de Mello, j no mbito doutrinrio brasileiro, objeto de alguns apontamentos. Nesta linha, Yussef Said Cahali, aps analisar a construo de Bandeira de Mello no que se refere responsabilidade por omisso, apresenta proposta diversa75. Segundo relata, possvel entender-se a responsabilidade por omisso como objetiva, devendo a anlise centrar-se na
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pg. 873. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pg. 872. 73 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pg. 872. 74 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pg. 863. 75 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado, pgs. 218-223.
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relevncia causal desta omisso para a ecloso do evento lesivo. Assim, a omisso pode funcionar como concausa do dano, o que deve ser avaliado a existncia da omisso de conduta exigvel da Administrao 76, a qual, se praticada, poderia ter evitado o dano, sendo que, verificada esta circunstncia, identifica-se na conduta omissiva estatal a causa bastante para determinar a responsabilidade objetiva do Estado por sua reparao77. Para no ser responsabilizada, assim, a Administrao deve demonstrar que a conduta no era exigvel, a partir do que, provada esta inexigibilidade, rompido estar o nexo causal. V-se, assim, que a doutrina brasileira apresenta entendimentos diferentes sobre a questo, notadamente pela (im)possibilidade de a omisso estatal originar responsabilizao civil em hipteses nas quais no h descumprimento do ordenamento jurdico, ou seja, em situaes em que no esta em causa qualquer situao delitual. De outro lado, pela sistemtica portuguesa, conforme disposto na Lei n. 67/2007, a lgica da responsabilidade civil do Estado por omisso no encontra resistncia em ser reconhecida mesmo nos casos de responsabilidade por ato lcito. A omisso pode ser relevante para a configurao da responsabilidade por fato ilcito, pelo risco ou por fato lcito78. O fato que, na verdade, pode uma omisso estatal ser relevante para a caracterizao do dano sofrido pelo particular e no demonstrar relao com qualquer ilicitude. A posio de Celso Antnio Bandeira de Mello, assim, restringe por demais as fronteiras dentro das quais a responsabilidade por omisso pode ser caracterizada. Com efeito, apresenta maior lgica a construo de Yussef Said Cahali, devendo ser verificado se a conduta omitida era exigvel da Administrao e, portanto, devida, bem como se, caso houvesse sido praticada, pudesse interferir no evento lesivo. Esta exigibilidade da prtica de determinada ao no
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CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado, pg. 220. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado, pgs. 221. 78 Carlos Alberto Fernandes Cadilha admite a responsabilidade por omisso nas hipteses de indenizao pelo sacrifcio. CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas - anotado. Coimbra: Coimbra editora, 2008, pg. 307; Segundo Margarida Cortez, vivel que a omisso se apresente em situaes em que no h ilicitude. CORTEZ, Margarida. A responsabilidade civil da Administrao por omisses. Cadernos de Justia Administrativa, n. 40 julho/agosto, pgs. 32-38. Braga: CEJUR, 2003.
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necessariamente vinculada com ilicitude. A anlise deve ser centrada nas causas do dano e a relevncia da omisso para a ecloso final do prejuzo arcado pelo particular. A dificuldade que se tem em aquilatar esta relao causal no justifica a opo de se vincular necessariamente omisso com ilicitude. Se, de um lado, evidente que a omisso delitual encontrar maior suporte de prova para a sua caracterizao como causa do dano, em outro especfico, no se pode excluir, de antemo, que omisses no relacionadas com ilicitude igualmente possam ser demonstradas como integrantes desta linha causal. Evidentemente, no se defende que a Administrao ser responsabilizada pela ausncia ou insuficincia de toda e qualquer atividade jurdica ou material que poderiam ter evitado o dano sofrido pelo particular, da exatamente a noo de exigibilidade do comportamento, mas a avaliao da relevncia da omisso deve ser considerada em uma linha de construo de causas para o evento danoso e no em uma relao com a ilicitude. De tudo, tem-se que, no Brasil, pode-se entender que a matria sistematizada em dois grandes grupos responsabilidade por ao e por omisso havendo divergncia no que toca definio da relevncia desta omisso para fins de responsabilizao civil da Administrao, notadamente pela (in)dispensabilidade de se relacionar omisso e ilicitude. Por sua vez, a ordem portuguesa parte de uma sistemtica diversa responsabilidade por fato ilcito, pelo risco e por fato lcito sendo que os trs grupos aceitam a omisso, exatamente pela ausncia de vinculao indispensvel entre omisso administrativa e responsabilidade delitual. Logo, superada a posio de Bandeira de Mello, pode-se concluir ser comum ambos os sistemas que para o desencadeamento da responsabilidade por omisso do Estado deve haver um comportamento omissivo; no realizao de uma conduta exigvel; um dano que deveria ter sido impedido pelo Estado. Agora, todavia, situao diversa pode ocorrer quando resta individualizado o agente pblico omisso. Nestes casos, pela ordem portuguesa, tendo a omisso resultado de dolo ou culpa grave do agente, o Estado responde solidariamente com este (artigo 8, 1, 2, da Lei n. 67/2007). Todavia, sendo a omisso decorrente de culpa leve, subsiste, apenas, a responsabilidade estatal, no havendo 352
responsabilidade a se imputar ao agente (artigo 7, 1, da Lei n. 67/2007). De outro lado, contudo, a construo doutrinria e jurisprudencial brasileira no estabelecem esta distino, definindo que, uma vez verificada omisso culposa do agente, este ser responsvel de forma solidria com o Estado. No custa lembrar que, em ambos os sistemas, dispensvel a identificao do agente pblico, bastando a aferio do funcionamento anormal do servio. A soluo do legislador portugus, em uma anlise mais apressada, poderia ser tida por inconstitucional, pelo fato de a Constituio no estabelecer esta diferena entre os graus de culpa para fins de caracterizao da solidariedade 79. No obstante, entendemos que a distino de um lado a culpa leve e de outro o dolo e a culpa grave em nada afronta a Constituio portuguesa. Em primeiro lugar, e, principalmente, no h qualquer prejuzo substancial ao particular lesado80, pois o Estado continua a ser responsvel em qualquer soluo. Assim, no obstante o artigo 22, da Constituio da Repblica Portuguesa, no estabelecer esta distino e definir um regime de solidariedade entre o agente pblico e a Administrao nos casos de responsabilidade delitual, fato que, nos termos em que estamos defendendo ao longo deste trabalho, a Constituio estabelece um princpio geral de responsabilidade civil do Estado, que direta, objetiva e solidria, sendo que esta regra geral nem sempre se confirma e pode ser afastada diante de uma ponderao correta. Logo, a responsabilidade nem sempre ser objetiva, solidria e direta. Neste caso, trata-se de opo legtima do legislador, dentro do espao de concretizao que lhe deixou a Constituio portuguesa, pois, no caso, ponderou no sentido de dar prevalncia ao bom funcionamento do servio pblico, ante ao receito que um excesso de responsabilizao do agente pudesse prejudicar o funcionamento da atividade administrativa, resolvendo, assim, pela ausncia de responsabilizao pessoal em caso de culpa leve. O que estava em causa no propriamente o interesse do particular lesado, uma vez que, em qualquer das solues, o Estado ser responsvel, mas, sim, a melhor forma de satisfao do interesse pblico, seja pela reposio patrimonial, ante a ausncia de direito de regresso em razo da
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MEDEIROS, Rui. Ensaio sobre a responsabilidade civil, pg. 93. Em sentido contrrio. MEDEIROS, Rui. Ensaio sobre a responsabilidade civil, pg. 98.
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responsabilidade civil do agente pblico que obrou com culpa leve, ou, de outro lado, o melhor funcionamento da atividade administrativa. Assim, temos que, como frisado, se trata de deciso que se encontra na margem poltica do legislador e no se mostra desarrazoada81. De resto, cabe apenas citar que a discusso no tomou lugar no contexto brasileiro, pois a jurisprudncia no efetivou a distino entre graus de culpa para configurao da responsabilidade do agente. Assim, de tudo, ultrapassando-se a posio de Celso Antnio Bandeira de Mello e admitindo-se a possibilidade de a omisso da Administrao ter relevncia para caracterizar responsabilidade civil mesmos em casos nos quais ausente qualquer contexto delitual, conclumos que, mesmo seguindo linhas concretizadoras distintas legislador em Portugal; jurisprudncia no Brasil e metdica sistematizadora diferente, a matria, no que tange a omisso, praticamente foi assimilada e aplicada de forma convergente em ambos os sistemas, excluindo-se, apenas, a ausncia de responsabilidade do agente omisso quando obrar com culpa leve nos ditames da legislao portuguesa. 3. 4. A responsabilidade delitual por comportamentos comissivos Ultrapassada a anlise da relevncia da omisso para fins de responsabilizao civil da Administrao, passamos a centrar o estudo nas hipteses em que o dever indenizatrio decorre de comportamentos comissivos do ente pblico, iniciando pela responsabilidade delitual. A responsabilidade civil subjetiva, pela ordem brasileira, apresenta relevncia, essencialmente, para a responsabilizao solidria do agente pblico causador do dano, tendo lugar nos casos de agir doloso ou culposo. Com base nos ditames constitucionais, a doutrina e jurisprudncia estabeleceram, como requisitos para configurao da responsabilidade subjetiva: um comportamento voluntrio comissivo do agente pblico, jurdico ou material, doloso ou culposo, ilcito, referente funo pblica, causador de um dano, um nexo causal entre a conduta e
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Sobre o tema. MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, pgs. 214-215.
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o dano. indispensvel, assim, um comportamento comissivo do agente pblico, que seja voluntrio, praticado no exerccio ou em razo de suas funes, e, deste comportamento advir um dano ao particular. Ainda, deve restar caracterizada a ilicitude do comportamento, em razo da violao da ordem jurdica por uma conduta revestida de um elemento subjetivo configurado no dolo ou na culpa, e, tambm, uma relao de causalidade entre a ao e o dano. Preenchidos estes requisitos, caracterizada est a responsabilidade da Administrao, de forma solidria com o agente pblico. Ainda, possui o ente pblico ao regressiva em face do agente causador do dano. A Lei n. 67/2007 regulamentou a matria na ordem jurdica portuguesa, tendo estabelecido condies e pressupostos para a configurao da responsabilidade delitual. Segundo Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos, em um primeiro momento, h responsabilidade administrativa pelos prejuzos provocados por actos que sejam imputados a uma pessoa colectiva administrativa (actos funcionais), ou seja, a lei 67/2007 estabeleceu o critrio da imputao, pelo qual para que um acto seja considerado como funcional tem que ser praticado por um titular de rgo ou agente de uma pessoa colectiva administrativa e tem que ser praticado no exerccio das funes do titular do rgo ou agente, tal como decorrente do respectivo estatuto, e por causa dessas funes82. A condio lgica e se encontra presente, igualmente, no sistema brasileiro, uma vez que, o agente pblico no deixa de possuir vida privada e de, nesta esfera, praticar comportamentos que podem causar prejuzos a terceiros. Logo, para fins de responsabilidade da Administrao, o que deve ser aquilado se o comportamento est vinculado, imputvel, ao Estado, se diz respeito atuao funcional do agente, pois, caso contrrio, sendo o ato praticado na vida pessoal e referente s aes privadas do agente, em nada influi na caracterizao de uma responsabilidade estatal, como no poderia ser diferente, uma vez que, caso contrrio, se colocaria a Administrao na posio de garantidor universal de toda e qualquer ao de seus agentes, estando, ou no, relacionada com a atividade
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SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Tomo III, pg. 16.
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administrativa, o que, evidentemente, no possuiria qualquer embasamento constitucional, bem como no encontraria fundamento nos princpios e fundamentos que norteiam a responsabilidade civil extracontratual do Estado. Em prosseguimento, explicam os autores lusitanos que existe responsabilidade civil delitual da Administrao e, como tal, dever de indemnizar, quando se verifiquem cumulativamente cinco pressupostos, expressa ou implicitamente resultantes dos arts. 7., 1 e 8., 1, 2 RRCEC: o facto voluntrio, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade83. At aqui, com efeito, v-se que o tratamento da matria igualmente similar, sendo essencialmente os mesmos requisitos exigidos por ambos os sistemas para a configurao da responsabilidade delitual por ao. Conduto, como j foi mencionado de forma indicativa, questo importante a ser destacada recai sobre o fato de, diferentemente da construo brasileira, a Lei n. 67/2007 definiu a ao delitual como relevante para a caracterizao da responsabilidade civil da prpria Administrao e no apenas do agente causador do dano. que, enquanto a doutrina brasileira, em geral, desenvolve raciocnio de que a responsabilidade civil do Estado por ao sempre objetiva e pressupe a presena de trs requisitos conduta estatal, dano e nexo causal a ilicitude da conduta fica relegada para um segundo plano, uma vez que, mesmo revelia desta, resta configurada a responsabilidade estatal objetiva 84. Assim, a relevncia da ilicitude atribuda para verificao da responsabilidade do agente causador do dano, sendo que, mesmo quando no caracterizada a responsabilidade deste, pois ausente qualquer comportamento ilcito, pode subsistir a responsabilidade do Estado a ttulo objetivo. Agora, na lgica portuguesa, a responsabilidade pelo risco demanda o preenchimento de outros
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SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Tomo III, pg. 19. 84 De acordo com Hely Lopes Meirelles, o artigo 37, 6, Constituio Federal Brasileira, instituiu o princpio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuao lesiva dos agentes pblicos e seus delegados. MEIRELLES, Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo brasileiro. So Paulo, Malheiros Editores, 1990, 20 edio, pg. 560; por sua vez, Maria Sylvia Zanella Di Pietro refere que pela teoria da responsabilidade objetiva do Estado a idia de culpa substituda pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do servio pblico e o prejuzo sofrido pelo administrado. indiferente que o servio pblico tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. So Paulo: Editora Atlas, 2004, 17 edio, pg. 551.
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pressupostos alm da conduta, dano e nexo causal o que pode acarretar na pertinncia, nos casos de responsabilidade por ao, de perquirio acerca da presena do elemento subjetivo para a configurao da responsabilidade do prprio Estado. Alm disso, considerando que pela ordem portuguesa excluda a responsabilizao do agente nos casos de culpa leve, subsistindo, apenas, a responsabilidade do ente pblico nestes casos, a culpa, com efeito, passa ser relevante para a perquirio da responsabilidade da prpria Administrao tambm nestas situaes. A questo ser melhor abordada infra, quando do estudo da responsabilidade pelo risco e por fatos lcitos, apenas, por ora, relevante deixar clara esta diferena quanto relevncia da ao delitual. Por fim, a distino entre culpa leve, culpa grave e dolo, para fins de definio da responsabilidade do agente pblico e do direito de regresso, idntica responsabilidade delitual por omisso. Assim, valem aqui as mesmas consideraes lanadas no item anterior acerca da constitucionalidade da distino de regimes entre a ao do agente pblico resultante culpa leve e culpa grave ou dolo. 3.5. A responsabilidade por comportamentos comissivos pelo risco e por fatos lcitos Ultrapassadas as situaes de responsabilidade por omisso e por ao delitual da Administrao Pblica, em razo de comportamento culposo ou doloso do agente pblico, a jurisprudncia brasileira 85, apoiada na doutrina administrativista, d seguimento concretizao do texto constitucional, estabelecendo que a responsabilidade civil extracontratual da Administrao pode ter lugar nos casos de comportamentos comissivos dos quais decorram danos aos particulares,
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Yussef Said Cahali traz um repertrio jurisprudencial de decises que refletem os requisitos para a configurao da responsabilidade objetiva da Administrao por atos comissivos. Dentre os precedentes arrolados por Cahali, de se destacar deciso do Supremo Tribunal Federal (STF, 2. Turma, 18.02.1992, RT 682/239) pela qual so especificados os requisitos da responsabilidade objetiva do Estado, quais sejam: a) do dano; b) da ao administrativa; e c) desde que haja nexo causal entre o dano e a ao administrativa. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado, pgs. 58-60.
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estando estas situaes sob o regime da responsabilidade objetiva, fundamentada na teoria do risco e no princpio da igualdade. Nestas hipteses, o Estado o causador do dano 86, mediante um comportamento voluntrio e comissivo, jurdico ou material 87, imputvel entidade pblica por ao funcional do agente. No est em causa a ilicitude da conduta, ou seja, a Administrao responsvel civil, ainda que lcito seu comportamento e, como consequncia, no requisito uma conduta culposa. Ainda, necessria a configurao do dano e um nexo de causalidade entre o comportamento estatal e o evento lesivo. Entrementes, em suma, a jurisprudncia brasileira condicionou a responsabilidade da Administrao por comportamentos comissivos sob regime da responsabilidade objetiva presena de trs requisitos fundamentais, quais sejam a existncia de uma conduta ativa imputvel Administrao, a visualizao de um dano sofrido pelo particular, e o um nexo de causalidade entre o comportamento estatal e o prejuzo. No h, assim, uma diviso dentro das hipteses de responsabilidade objetiva, sendo este regime decorrente de uma lgica unitria formada ao redor de trs pressupostos essenciais conduta, dano e nexo causal. De se dar destaque ao fato de que, em tratando de responsabilidade por aes lcitas, a doutrina brasileira vem exigindo o requisito da especialidade e anormalidade dos danos 88. Porm, so admitidas excludentes a esta responsabilidade objetiva, na forma sistematizada por Celso Antnio Bandeira de Mello, o Estado exime-se apenas se no produziu a leso que lhe imputada ou se a situao de risco inculcada a ele inexistiu ou foi sem relevo decisivo para a ecloso do dano 89, o que, confrontado com os requisitos gerais desenvolvidos, resulta que a Administrao somente no responder quando no houver nenhuma conduta que lhe seja imputvel ou ante a ausncia de nexo de causalidade entre o seu comportamento e o dano. O desenvolvimento subsequente da matria, aponta, em concluso, que estas
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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pg. 869. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pg. 871. 88 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado, pgs. 68-69; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pg. 881. 89 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pg. 882.
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situaes surgem especialmente pela configurao de hipteses em que o prejuzo resultante de caso fortuito, fora maior e culpa exclusiva do lesado ou de terceiro. Estas situaes, podem, todavia, em casos de concomitncia causal com a ao estatal, apenas atenuar a responsabilidade. Na rbita portuguesa, a Lei n. 67/2007 sistematizou a responsabilidade objetiva da Administrao por comportamentos comissivos de forma diversa. Inicialmente, separou a regulamentao da matria em dois grupos, quais sejam a responsabilidade administrativa pelo risco e responsabilidade por facto lcito. Na primeira situao, estabelece a lei em questo, em seu artigo 11., 1, que as pessoas colectivas administrativas respondem pelos danos causados por actividades, coisas ou servios administrativos especialmente perigosos. Assim, no basta que a atividade administrativa cause um dano ao particular para que a responsabilidade seja objetiva, no caso fundamentada no risco, indispensvel que seja especialmente perigosa. Como explicam Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos, o conceito de perigo especial exprime uma potencialidade de leso de bens que normalmente no se verifica na vida social; esto, nomeadamente (mas no apenas), abrangidos pelo conceito aqueles perigos que decorrem de circunstncias especificamente atinentes prossecuo da actividade administrativa e que, por isso, no se verificam correntemente em actividades desenvolvidas por particulares ou em coisas que estejam na sua posse. A natureza especial do perigo no deve ser averiguada em abstrato, mas tendo em conta o concreto funcionamento do servio, coisa ou actividade que estejam em causa 90. De resto, a responsabilidade pelo risco demanda a existncia do dano e o nexo causal entre este e o comportamento estatal, bem como admite causas de excluso ou modificao, notadamente a fora maior, a culpa do lesado e a responsabilidade de terceiro, devendo ser includo o caso fortuito91. De outro lado, estabelece o artigo 16, da Lei n. 67/2007, a responsabilidade civil extracontratual da Administrao por fatos lcitos ou, nos termos utilizados na lei,
90
SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Tomo III, pg. 38. 91 SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Tomo III, pgs. 39-41.
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pelo sacrifcio. O artigo completa o regramento da responsabilidade civil extracontratual do Estado. Contudo, h posies sustentando que a responsabilidade civil da Administrao por fatos lcitos no se refere concretizao do artigo 22, da Constituio da Repblica Portuguesa, mas, sim, uma situao autonomizada referente aos artigos 62 e 83 do texto constitucional92. Esta constatao, aliada consagrao sistemtica que a matria recebeu na Lei n. 67/2007, inserida em um captulo diferente e destacado das demais, bem como a autonomia dada pelo CPTA93, indica que no se trata de uma outra modalidade de responsabilidade civil mas uma situao autnoma no configurando, portanto, uma espcie mas uma especfica forma de responsabilidade94. Marcelo Rebelo de Souza e Andr Salgado de Matos, de forma um pouco diferente, sustentam que deve haver uma autonomizao entre a responsabilidade civil por fato lcito e as pretenses indenizatrias pelo sacrifcio de direitos patrimonais privados95. Segundo os autores, a Lei n. 67/2007 regula, apenas, a responsabilidade por fatos lcitos, a qual restringida de forma a englobar apenas a responsabilidade pelo sacrifcio de bens pessoais e por danos causados em estado de necessidade96, sendo que estes ltimos admitem danos em bens patrimoniais97. Pode ser configurada, ainda, a responsabilidade civil pela legtima no reconstituio da situao actual hipottica (arts. 45., 49., 102., 5, 166. e 178. CPTA)98. Situao diversa, entretanto, so as pretenses indenizatrias pelo sacrifcio de direitos patrimoniais privados99, que decorrem diretamente do artigo 62, 2, da
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CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Regime da responsabilidade civil, pg. 300. CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Regime da responsabilidade civil, pgs. 299-300. 94 CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Regime da responsabilidade civil, pg. 301. 95 SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral pg. 58. 96 SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral pg. 42. 97 SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral pg. 43. 98 SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral pg. 42. 99 SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral pg. 42.
Tomo III, Tomo III, Tomo III, Tomo III, Tomo III,
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Constituio da Repblica Portuguesa, dispositivo que, significativamente, foi autonomizado da previso geral da responsabilidade civil administrativa no art. 22., CRP100. Nestes casos, especificamente pelo tratamento constitucional dado requisio e expropriao por utilidade pblica, o que deve ser estendido quaisquer actos ablativos anlagos101, os atos somente podem ser praticados mediante o pagamento de justa indemnizao, ou seja, nas palavras dos autores, s so juridicamente conformes se forem acompanhados ou antecedidos do pagamento de uma justa indemnizao. E precisamente este mecanismo que escapa totalmente aos quadros da responsabilidade civil, ainda que por facto lcito: na responsabilidade civil a indemnizao uma consequncia dos actos danosos e no art. 62., 2 CRP um verdadeiro requisito de legalidade daqueles actos102. Contudo, no obstante a fora dos argumentos, aptos a indicar, no mnimo, uma maior reflexo sobre a questo, temos que, uma tomada de posio definitiva acerca da matria refugiria aos limites deste estudo, alm do que parece ser desnecessria para o alcance das finalidades propostas. Apesar disso, nos permitiremos traar algumas consideraes para justificar um tratamento diferente das propostas dos autores citados. Em qualquer dos casos, o fundamento da responsabilidade por fato lcito ou pelo sacrifcio atribudo ao princpio da igualdade 103 repartio social dos encargos configurado na necessidade de o Estado indenizar os particulares a que, em face de razes de interesse pblico, por intermdio de atividades lcitas, acabou por impor encargos ou causar danos especiais e anormais. Alm disso, o fato que, observadas suas particularidades, seu regramento de todo similar s demais formas de responsabilidade civil extracontratual da Administrao. Assim, ser tratada sem maiores preocupaes acerca de sua natureza, considerando-se que o preenchimento dos seus pressupostos pode configurar responsabilidade civil
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SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Tomo III, pg. 58. 101 SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Tomo III, pg. 59. 102 SOUSA, Marcelo Rebelo de. MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral Tomo III, pg. 59. 103 CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Regime da responsabilidade civil, pg. 300.
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extracontratual da Administrao e que abrange tanto o sacrifcio de bens pessoais e patrimoniais104. O que importa, para este estudo, atentar para o fato da distino e a existncia de requisitos diferenciados entre a responsabilidade pelo risco e a por fatos lcitos, no qual incluiremos, como frisado, tanto os sacrifcios de bens pessoais quanto patrimoniais. Alm disso, entendemos que, na prtica, a efetiva relevncia da autonomizao da indenizao pelo sacrifcio, nos moldes propostos por Marcelo Rebelo de Souza e Andr Salgado de Matos, consistiria, na linha defendida pelos autores, na impossibilidade de exigir a presena, aos casos em que esto em causa direitos patrimonais privados, do requisito estabelecido pela Lei n. 67/2007, de que os encargos ou danos sejam especiais e anormais, uma vez que, seguindo o regime estabelecido pelo artigo 62., 2, da Constituio portuguesa, este requisito no poderia estar presente. Todavia, como se ver adiante, no nos parece possvel excluir este requisito, muito pelo contrrio, o que refora nossa opo de tratar estas situaes como responsabilidade civil por fato lcito, relegando o tratamento especial apenas para as hipteses de requisio e expropriao por utilidade pblica, estando constitucionalmente sujeitas ao princpio do pagamento da justa indemnizao (artigo 62., n. 2, da CRP), tem o seu regime indemnizatrio definido no Cdigo das Expropriaes (Decreto-Lei n. 168/99, de 18 de Setembro)105. Assim, a responsabilidade por fatos lcitos pode decorrer do sacrifcio de bens pessoais e patrimonais, bem como por danos causados em estado de necessidade106. Para a configurao de responsabilidade por fato lcito necessrio, evidentemente, um fato lcito da Administrao, que seja voluntrio, que imponha ou cause nexo de causalidade um encargo ou dano especial e anormal. Traadas estas premissas e retornando ao enfoque comparativo, podemos, assim, estabelecer que a ordem jurdica portuguesa admite a responsabilizao por atividades administrativas lcitas e sistematiza a matria de forma diversa do que o
104 105
Ver. CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Regime da responsabilidade civil, pg. 303. CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Regime da responsabilidade civil, pg. 308. 106 CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Regime da responsabilidade civil, pg. 305.
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faz a jurisprudncia brasileira, especialmente pela diviso, no mbito da responsabilidade objetiva, da responsabilidade pelo risco e por fatos lcitos e pelo fato de estabelecer, no primeiro caso, a responsabilidade, apenas, nos casos de actividades, coisas ou servios administrativos especialmente perigosos e, no segundo, quando a atividade administrativa lcita impor encargos ou causar danos especiais e anormais. Como j destacado, apenas este ltimo, qual seja a especialidade e anormalidade dos danos nos casos em que resultarem de atuao lcita da Administrao, estabelecido como condio indispensvel para o surgimento da responsabilidade no mbito brasileiro. Em face desta ltima constatao, assim, necessrio destacar que andou bem a ordem jurdica portuguesa em dividir o tratamento da matria, bem como ao estabelecer os requisitos citados. Por princpio, releva a distino o fato de os fundamentos de ambas as formas de responsabilidade serem diversos, sendo que, na verdade, o que comum o regime jurdico ao qual se submetem, qual seja o da responsabilidade objetiva. Ainda que se possa sustentar que o princpio da igualdade fundamento comum de ambas, o que no deixar de ter procedncia, fato que, na base, elas possuem os respectivos fundamentos mais intimamente vinculados idia de risco para uma e de socializao dos encargos pblicos para a outra. Assim, a sistematizao dicotmica, neste caso, no puro aspecto formal, bem como o recurso a argumentos de mera retrica. As responsabilidades pelo risco e por fato lcito, no obstante objetivas, possuem pressupostos diversos, como decorrncia de seus fundamentos distintos, especialmente no que se refere a conduta administrativa, que no primeiro caso deve ser especialmente perigosa, o que no exigido pela segunda que, por sua vez, impe uma caracterstica essencial para o dano ou encargo, ou seja, o dano ou encargo que resulta da ao lcita da Administrao deve ser especial e anormal, o que no exigido na primeira. Logo, o que esta na base da ausncia distintiva no mbito brasileiro a falta de exigncia do requisito relacionado ao especial perigo da atividade estatal
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causadora do dano que, ao nosso ver, deveria ser observado. Para esta afirmao, voltamos aos fundamentos da responsabilidade. Como destacado no incio deste trabalho, a teoria do risco embasada em trs concepes a teoria do risco-criado, do risco-proveito e do risco-autoridade que no se excluem. Estas teorias impe uma caracterstica especial na ao administrativa que venha a causar um dano, qual seja o risco da atividade, que pode ser originado pela trs causas citadas. Logo, no qualquer comportamento estatal comissivo que cause um dano ao particular que enseja responsabilizao objetiva, necessrio que esta atividade se veja envolvida com um risco especial, que destoe das atividades regulares empreendidas pelos particulares. Por exemplo, no faria qualquer sentido responsabilizar a Administrao, de forma objetiva, caso um agente pblico, na nossa situao hipottica um motorista de determinado municpio, ao conduzir uma viatura pblica, destinado a transportar o prefeito para alguma solenidade, em velocidade normal e ausente qualquer situao diferenciada, se envolvesse em acidente de trnsito, acabando por causar danos a um particular. Qual o sentido de responsabilizar a Administrao de forma objetiva por este evento? Qual o risco desta atividade? Acreditamos que a resposta negativa para ambas as questes se impe, o que no exclui, todavia, a possibilidade de responsabilizao subjetiva, mas risco no h, da surgindo, por consequncia, a possibilidade de a ao delitual ser relevante para a configurao da responsabilidade do prprio Estado. Agora, diferente situao posta, caso, recorrendo uma vez mais a um exemplo, se este agente pblico imaginado fosse motorista de um servio pblico emergencial de sade e, no intuito de resgatar determinada pessoa acometida de mal sbito e que buscou o servio, empreendia alta velocidade e acabou por se envolver em acidente causando danos a particulares. Nesta situao, segundo pensamos, o risco administrativo est presente, sendo justificada a responsabilizao objetiva da Administrao. Assim, encontra perfeita lgica constitucional o disposto na Lei n. 67/2007, ao estabelecer a necessidade de a atividade ser especialmente perigosa, requisito que deveria ser estendido para o sistema brasileiro. Ainda, tendo a responsabilidade embasada no risco que observar a presena deste requisito do 364
especial perigo da atividade, justifica-se a dicotomia desenhada pela Lei n. 67/2007 no interior da responsabilidade objetiva, qual seja a responsabilidade pelo risco e por fato lticito. De resto, no que se refere responsabilidade por fato lcito, tambm pertinente a exigncia de o encargo ou dano suportado pelo particular ser especial e anormal, o que requisito para a configurao da responsabilidade civil em ambas as ordens jurdicas objeto de estudo. Esta concluso, igualmente, depende de uma digresso constitucional, uma vez que ao estabelecer o princpio da repartio dos encargos pblicos a Lei Maior no buscou a indenizao de qualquer dano sofrido pelos particulares decorrentes de atuaes administrativas lcitas. A socializao pressupe um encargo ou dano para algum individualizado, ou seja, que o fato no atinja a generalidade das pessoas, uma vez que a todos estariam a suportar o dano, logo, a socializao dos prejuzos j nasceu juntamente com o fato. Alm disso, o dano deve ser anormal, diferenciado do contexto normal das relaes em que os particulares se vem envolvidos, quer entre si quer com o Estado. A prpria existncia da pessoa impe a suportabilidade regular de fatos onerosos, sem o que a vida em sociedade no se desenvolve. Por que haveria de ser diferente quando nesta relao est presente o Estado? Caso imposto ao Estado o dever de indenizar, de forma ampla e irrestrita, qualquer dano que cause ao particular por uma atuao lcita, a prpria subsistncia do Estado restaria inviabilizada, uma vez que a interao com os particulares restaria impossvel. Assim, a prevalecer esta idia, o princpio da igualdade, que imporia a socializao dos encargos, seria subvertido em um imperativo do qual se originaria, ao contrrio, a privatizao dos benefcios decorrentes da atuao estatal, pois, se tudo deve ser indenizado, nada resta para o todo. Como explica Otto Mayer, o relacionamento entre o Estado e os indivduos pressupe que estes arquem com danos, o que requisito para a prpria sobrevivncia da entidade estatal integrada por estes mesmos indivduos, sendo que, a partir disso, a obrigao de o Estado indenizar surge do momento em que
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estes prejuzos afetam a um indivduo de maneira desigual e desproporcional, o que acarreta o que se chama de sacrifcio especial107. Logo, para que exista a responsabilidade estatal por fatos lcitos indispensvel que o encargo ou dano imposto ao particular seja especial e anormal, ou seja, refira-se a pessoas especificadas e destoe da onerosidade normal que a vida em sociedade e um Estado social, que interage com os particulares, impem, razo pela qual constitucional o requisito imposto pelas ordens jurdicas portuguesa e brasileira. De tudo, completando o ciclo justificativo do tratamento diferenciado das situaes, tem-se que os fundamentos justificam os requisitos, tal como faz a ordem portuguesa, a serem exigidos na responsabilidade pelo risco e por fato lcito, sendo que, por sua vez, os requisitos e as peculiaridades de cada situao justificam o tratamento diferenciado da matria, ou seja, a dicotomia entre responsabilidade pelo risco e por fato lcito.
Concluso As concluses deste estudo acabaram por ser traadas no corpo do trabalho e acompanharam a lgica de desmembramento problemtico estabelecido em cada captulo. Como notas finais, restam, apenas, algumas breves consideraes. O incio deste trabalho teve a preocupao de desvendar as teorias que fundamentam e desenvolvem o instituto da responsabilidade civil da Administrao Pblica. Vislumbrou-se que tanto a ordem jurdica brasileira quanto a portuguesa beberam da mesma fonte e encontraram nestas teorias um referencial terico comum. Ainda, mais do que isso, identificamos uma relao estreita entre a elaborao destas teorias e a evoluo do Estado de Direito, o que culmina na formatao de uma estrutura estatal que assume um sentido material no qual a responsabilidade civil da Administrao Pblica elemento estruturante. Esta composio formadora presente, de forma comum, tanto no sistema
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MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemn: Tomo IV, parte especial las obligaciones especiales. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1982, 2 edicin, pg. 217.
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brasileiro quanto o portugus. Isto tudo refletido na prpria configurao do princpio geral de responsabilidade civil do Estado positivado na Constituio Federal brasileira e na Constituio da Repblica Portuguesa, pelo qual esta responsabilidade em regra, direta, objetiva, englobando as pessoas coletivas de direito pblico e as pessoas coletivas de direito privado que estejam no exerccio da funo administrativa. Ainda, sendo o agente causador do dano tambm responsvel (responsabilidade delitual e subjetiva), o Estado responde solidariamente. Para se fugir a esta configurao, a ponderao realizada pelos poderes constitudos deve ser constitucionalmente correta, o que ocorreu, por exemplo, pela opo da ordem portuguesa ao excluir a responsabilidade do agente nos casos de culpa leve. A partir disso, o trabalho comparativo mostrou-se relevante, uma vez que tendo o instituto uma teorizao comum em ambos os sistemas, e assumindo estes sistemas a forma de um Estado de Direito, as especificidades das aes concretizadoras no poderiam fugir em muito uma das outras, a no ser que se mostrassem como inadequadas do ponto de vista constitucional. Este o mrito do esforo comparativo, enxergar com uma soluo encontrada por determinado sistema pode ser mais adequada do que a prtica vivenciada pelo outro ao qual se compara. Logo, pela trajetria realizada, foi possvel desenvolver o instituto e formular algumas premissas que poderiam ter validade em ambas as ordens jurdicas. Assim, no se justifica que em Portugal se insista em uma dualidade de regimes substantivos para regular a responsabilidade civil da Administrao Pblica, realidade j ultrapassada pela sistemtica brasileira. De outro lado, importante que a doutrina brasileira consolide as convices de que a omisso administrativa pode possuir relevncia para alm do contexto delitual, abrangendo, assim, as fronteiras da responsabilizao neste mbito. No que se refere responsabilidade por ao, a perquirio da prtica delitual pode ser relevante para a configurao da responsabilidade do prprio Estado. Isso se d pela necessidade de se subdividir as hipteses de responsabilidade objetiva de forma que se relacionem com seu fundamento mais ntimo, tendo, 367
assim, total procedncia a dicotomia estabelecida pela lei portuguesa responsabilidade pelo risco e por fato lcito. Assim, na construo doutrinria brasileira, enquanto as fronteiras da responsabilidade por omisso so muito apertadas pelo menos at no ser superada a idia de vinculao entre omisso e ilicitude os limites da responsabilidade por ao positiva so muito amplas, pois organiza-se em torno destes trs requisitos gerais conduta, dano e nexo causal o que a ordem jurdica portuguesa no concorda, pois estabelece o requisito da atividade perigosa (risco), tornando, com efeito, mais restritos os limites da responsabilizao neste mbito, o que equilibrado pela relevncia da prtica delitual para caracterizao da responsabilidade da prpria Administrao, uma vez que, sendo exigido este requisito para o risco, pode haver casos de responsabilidade por conduta positiva em que a Administrao somente ser responsabilizada a ttulo de culpa. Ainda, em perfeita sintonia constitucional o requisito da anormalidade e especialidade dos danos, o que deve ser observado nas hipteses de responsabilidade por fato lcito. De tudo, temos que, por intermdio da comparao realizada, pode-se visualizar possibilidades de aperfeioamento de ambos os sistemas em face das solues encontradas pelo outro. Neste sentido, destacamos ao longo do trabalho alguns pontos relevantes, em relao aos quais a abordagem comparada mostrou-se til para instrumentalizar uma melhor compreenso e aprimoramento das matrias tratadas.
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O INSTITUTO JURDICO DA BOA ADMINISTRAO Fabiana Carvalho Rocha
We may safely pronounce that the true test of good government is its aptitude and tendency to produce good administration. Alexander Hamilton 1 INTRODUO O dia 28 de fevereiro de 2002 foi um marco no que diz respeito aos direitos fundamentais para a comunidade europeia, pois foi nesta data que a Conveno sobre o futuro da Unio Europeia teve sua sesso inaugural. A aproximao entre cidados e instituies europeias era um dos principais objetivos da Conveno, que deveria ser alcanado atravs da implementao de instituies mais democrticas, transparentes e eficientes. Dentre as vrias questes apresentadas na Conveno estavam: Como podem ser a autoridade e a eficincia da Unio Europeia melhoradas?, ou Como podemos melhorar a eficincia do processo decisrio e o funcionamento das instituies administrativas de uma Unio com vrios Estados-membros?. Pode-se dizer de forma clara que, para que sejam alcanadas tais metas, a Unio necessita de uma boa administrao. Contudo, a questo principal reside em saber em que se constitui uma boa administrao e como possvel alcan-la. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia uma das recentes iniciativas que busca trazer uma resposta a estas perguntas. Especificamente, no que diz respeito criao de um direito horizontal (no sentido de possibilitar a
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Mensagem proferida em seu discurso para a Conveno Constitucional de 18 de junho de 1787. Somente a ttulo de elucidao, Alexander Hamilton (11 de janeiro de 1755 ou 1757, nascido em Nevis, Antilhas 12 de julho de 1804, Nova Iorque) foi o primeiro Secretrio do Tesouro dos Estados Unidos da Amrica, nomeado por George Washington em 1789. Estabeleceu o First Bank of the United States e teve influncia no desenvolvimento das bases do capitalismo americano.
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uniformizao da aplicabilidade desse direito) boa administrao, que aparece como uma tentativa de melhorar os procedimentos administrativos da Unio Europeia, foi formulado o artigo 41 da referida Carta. O presente trabalho versa, portanto, sobre o direito da boa administrao previsto no artigo 41 da Carta dos Direitos Fundamentais. Para tanto, inicialmente, ser tratada a relevncia jurdica atual da Carta, no que diz respeito ao seu carter vinculativo. Em seguida, sero tecidas consideraes acerca do alcance da expresso boa administrao, to em voga nos dias atuais. Posteriormente, sero tratados os elementos de tal instituto jurdico. Neste sentido, sero analisados os direitos contidos no artigo 41 da Carta, bem como as obrigaes deles decorrentes. Outro ponto relevante e que merecer um enfoque bastante detalhado ser a qualificao da boa administrao, momento em que sero trazidas as diversas possibilidades de enquadramento de tal figura: ser esta um princpio, um dever jurdico ou um direito subjetivo. Outrossim, o conceito tradicional da boa administrao, em Portugal, ser analisado em grau comparativo com o conceito a nvel comunitrio. Por fim e ante a dificuldade que existe em precisar o que seria a boa administrao, se a mesma respeitaria um contedo estritamente jurdico ou se abordaria um contedo mais amplo, abrangendo questes extrajurdicas, mereceu um captulo prprio o tema da busca por uma nova definio.
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CAPTULO 1 A CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIO EUROPEIA 2 E A QUESTO DO SEU CARTER VINCULATIVO Neste ponto, ser deixada um pouco de lado a anlise particularizada do direito boa administrao consagrado na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (doravante Carta) para ser elucidada uma importante problemtica que gira em torno da questo de saber qual a relevncia jurdica atual da Carta. Impese elucidar, antes de tudo, se a Carta deve ser assumida como um texto jurdico (de carter vinculante) ou como uma mera declarao de natureza poltica. Tal discusso mostra-se pertinente, pois o direito boa administrao est contido no texto da Carta e uma vez apresentado o carter vinculante desta, consequentemente, ter o direito em referncia igual vnculo. Destaca-se, ainda, a relevncia deste desenvolvimento, face a repercusso da Carta no que tange s diretrizes a serem adotadas pelos Estados-membros da Unio Europia. Em 8 de dezembro de 2000, o Parlamento, a Comisso e o Conselho Europeus adotavam, solenemente, em Nice, devido a necessidade de garantir toda a gama dos direitos civis, polticos, sociais e econmicos, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia 3. Uma Carta dos Direitos Humanos Fundamentais daria, pela primeira vez, a todos os que vivem na Unio Europeia, um quadro comum de direitos aplicveis e com uma base de sustentabilidade alargada 4. Durante a elaborao da Carta, uma das questes que ficou pendente foi a que diz respeito sua natureza: deveria esta ser uma simples Proclamao ou um conjunto
Sobre os interessantes pontos a serem abordados sobre a Carta pela doutrina, muito bem escreve DUARTE, Maria Lusa. Unio Europia e Direitos Fundamentais No Espao da Internormatividade. Lisboa: AAFDL, 2006, p. 127, a Carta constitui um objecto estimulante e at agora inesgotvel para a doutrina. A originalidade do seu nascimento, o ecletismo do seu contedo, o seu incerto significado jurdico, as dvidas profundas sobre a sua relao futura com os concorrentes instrumentos, nacionais e internacionais, de proteco dos direitos fundamentais so algumas das razes que contribuem para alimentar uma produo doutrinria caudalosa. 3 V. Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia. Disponvel em http://www.europarl.eropa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf. 4 Proposio feita pelo Contributo da Plataforma das ONG europias do sector social e da Confederao Europia dos Sindicatos (ETUC). Disponvel em: http://www.europarl.europa.eu/charter/civil/pdf/con75_pt.pdf. Acesso em 23/03/2009.
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de direitos legalmente vinculativos, que pudessem ser considerados como uma proteo e progresso dos direitos do homem na Unio Europeia. Por haver divergncia quanto s opinies formadas pelos dirigentes da Unio Europeia no que concerne ao estatuto da Carta, a deciso acerca de tal tema foi deixada para ser tratada em momento posterior. Os direitos fundamentais existentes ganharam uma maior relevncia com o surgimento da Carta, vez que, de acordo com o seu prembulo, esta no objetivava trazer direitos novos e sim, conferir maior visibilidade aos direitos j abordados anteriormente. Para alm disso, um outro propsito era suprir as insuficincias do sistema comunitrio de proteo jurisprudencial de direitos fundamentais, reforando a certeza e a segurana jurdicas quanto existncia e ao contedo dos direitos fundamentais 5. Portanto, h de se destacar alguns dos objetivos que a Carta traz nomeadamente: (i) o reforo da segurana jurdica, devido garantia da previsibilidade das decises; (ii) o reforo da certeza jurdica, por no se mostrar de todo eficaz e satisfatria a integrao dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico comunitrio meramente por via jurisprudencial 6; (iii) a abertura do processo comunitrio ao cidado europeu, no reforo da legitimidade do poder europeu atravs dos direitos fundamentais e na atribuio de maior visibilidade cultura poltica europia, bem como; (iv) ultrapassar as barreiras que alguns tribunais constitucionais vm estabelecendo no que concerne aceitao do primado do Direito da Unio sobre as Constituies dos Estados-membros 7. Por seu turno, os membros da Conveno, com o objetivo de evitar as questes relacionadas incorporao da Carta aos Tratados e sua vinculatividade, propuseram que a Carta viesse a se tornar vinculativa e obrigatria (as if), por via de interpretao jurisprudencial que tratasse sobre a mesma, como conjunto de
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Proposio feita por MEDEIROS, Rui. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, a Conveno Europia dos Direitos do Homem e o Estado Portugus. In: Nos 25 Anos da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 Evoluo Constitucional e Perspectivas Futuras. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2001, p. 237. 6 Idem. Ibidem, p. 238 e 239. Contudo, explica o autor que dada a vaguidade com o que est formulado o articulado na Carta, e na falta de legislao concretizadora, continuar a caber aos tribunais comunitrios, na linha de uma marcada opo pretoriana, densificar os direitos fundamentais e os seus limites. 7 MEDEIROS, Rui. Op. Cit., p. 239.
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princpios gerais de direito. A esta abordagem foi dado o nome de as if doctrine. Refora esse posicionamento a existncia das Disposies Gerais, que ao certo no fariam parte da Carta caso esta tivesse sido realizada com o objetivo singular de constituir uma declarao poltica 8. Cumpre ressaltar que do fato de no ter sido conferida vinculatividade jurdica Carta 9, isto no gera a sua neutralidade jurdica. Um dos motivos para se chegar a essa concluso que, conforme dito anteriormente, a Carta considerada uma consolidao, uma prova autorizada do direito vigente . medida que os Estadosmembros proclamam a Carta e depois no seguem os seus ditames, estariam agindo de forma incoerente. Dessa maneira, seria possvel e, ainda, legtimo esperar que a Carta se tornasse vinculativa atravs da jurisprudncia do Tribunal de Justia 10, interpretando-a como pertencendo aos princpios gerais de direito comunitrio e da Unio Europeia. Enquanto acordo interinstitucional, o seu valor jurdico incerto; mas a admisso da relevncia jurdica destes acordos pertencentes ao denominado soft law (espcie de normatividade complementar e integradora) caber prpria jurisprudncia comunitria11.
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Sobre o assunto, cfr. LEO, Amabela Costa. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia Protegendo os Direitos a um Nvel Multidimensional. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Coimbra: Coimbra Editora, Ano 3, 2006, p. 58 e 59, e MARTINS, Margarida Salema DOliveira. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia e os Meios de Tutela Judicial. In: Separata de Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Joaquim Moreira da Silva Cunha. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2005, p. 609 e 610. 9 Defendendo que a Carta no constitui um texto juridicamente vinculativo, configurando-se apenas como uma declarao poltica solene, cfr. MARTINS, Margarida Salema DOliveira. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia e os Meios de Tutela Judicial. In: Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Joaquim Moreira da Silva Cunha, Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2005, p. 609 e ss. 10 No mesmo sentido, cfr. MARTINS, Margarida Salema DOliveira, A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia e os Meios de Tutela Judicial. In: Separata de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Joaquim Moreira da Silva Cunha, Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2005. 11 Para uma maior elucidao do tema, cumpre transcrever a opinio formulada pelo AdvogadoGeral Lger, no Caso Hautala: certo que no podemos ignorar a vontade claramente expressa dos autores da Carta de no dotar de fora jurdica vinculativa. Mas, posta de parte qualquer considerao relativa sua fora jurdica, a natureza dos direitos enunciados na Carta dos Direitos Fundamentais impede que a consideremos como uma simples enumerao sem conseqncia de princpios puramente morais. H que recordar que estes valores tm em comum o fato de serem unanimemente reconhecidos pelos Estados-membros, que optaram por lhes conferir maior visibilidade, consagrando-os uma Carta, a fim de reforar sua proteo. A Carta colocou incontestavelmente os direitos que so o seu objeto ao mais alto nvel dos valores comuns aos Estados-membros. (...) Como a solenidade da sua forma e o procedimento que conduziu sua
377
Ao abordarmos a temtica sobre a aplicabilidade da Carta da Unio Europeia, devese ter em mente a existncia de uma ordem jurdica plural e no unitria. A partir desta surge o princpio do primado
12
, que se trata de uma construo
jurisprudencial juridicamente aceita. o primado uma resposta questo que se coloca ao juiz nacional. Em havendo confronto entre uma norma nacional e uma norma comunitria, impe o princpio do primado que o juiz nacional d prevalncia segunda, considerando a primeira inaplicvel ao caso concreto
13
Quando tais normas se mostram contraditrias, h uma norma que prevalece. Todavia, quando no so contraditrias, as normas se comungam, que o que ocorre com a soft law. Pertence a Carta referida categoria da soft law, pois um regulamento de fontes que, conforme j citado, comungam-se. Trata-se de um mecanismo europeu que se conjuga com o sistema nacional portugus. Em outras palavras, a Carta formalmente soft law, materialmente no (tem fora material, mas no formal). H que se falar num divrcio entre a realidade formal e a realidade material, pois estamos diante de uma realidade plural. A Unio Europeia adere a tratados, pois uma conjugao de Estados. A Carta j direito material constitucionalizado. Todavia, existe a necessidade de formalizar sua validade, o que se espera ocorrer em um futuro prximo. Devido existncia do artigo 53. da Carta
14
, que, estando em causa direitos
adoo deixam supor, a Carta deveria constituir um instrumento privilegiado para a identificao dos direitos fundamentais. portadora de indcios que contribuem para revelar a verdadeira natureza das normas comunitrias de direito positivo. Caso C-353/99 P, Hautala c. Council, (10/07/2001). Disponvel em: www.curia.eu.int . Acesso em 21.01.2009. 12 Pressupe o princpio do primado que o direito comunitrio se encontra num patamar superior ao direito constitucional interno. Trata-se do primado do direito comunitrio sobre o direito nacional. Questionar tal primazia seria ameaar a prpria sobrevivncia da Unio Europia. Cfr. MARTINS, Patricia Fragoso. O Princpio do Primado do Direito Comunitrio sobre as Normas Constitucionais dos Estados-membros Dos Tratados ao Projecto de Constituio Europia. Lisboa: Principia, 2005, p. 48. 13 Sem, contudo, ser a norma nacional afetada na sua validade. Acrescenta Maria Luisa DUARTE que o princpio do primado trata-se de um critrio de ordens jurdicas potencialmente concorrentes no seu mbito de regulamentao a ordem jurdica comunitria e a ordem jurdica nacional , com o mesmo mbito territorial e subjectivo de aplicao, e por isso, potencialmente aplicveis mesma relao jurdica. Cfr. O Tratado da Unio Europia e a Garantia da Constituio: Notas de uma Reflexo Crtica. In: Estudos em Memria do Professor Doutor Joo de Castro Mendes, Lisboa: Lex, 1995, p. 669. 14 Artigo 53. Nvel de Proteco Nenhuma disposio da presente Carta deve ser interpretada no sentido de restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades fundamentais reconhecidos, nos respectivos mbitos de
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fundamentais, pode legitimar um Estado a aplicar o direito nacional, em detrimento da aplicao do direito comunitrio, o que acarretaria a prevalncia do direito nacional. Nesses casos, surgem vozes no sentido de que a Carta fragilizaria o princpio do primado. Para evitar tal assertiva, criou a doutrina o princpio do primado diferenciado, que no traduz uma hierarquia tipicamente federal, com conseqncias ao nvel de validade, porm somente uma maneira de soluo de conflitos de aplicao de normas e, em vista disso, segundo o princpio do respeito das identidades nacionais a que a Unio Europeia est submetida (artigo 6 da TUE
15 16
) . Este posicionamento reforado por um argumento histrico, qual seja, a
proteo dos direitos fundamentais no mbito comunitrio criada com o propsito de refrear os resistentes nacionais em relao ao princpio do primado. Necessrio ressaltar, no que concerne ao estatuto jurdico da atual Carta, que algumas questes foram levantadas quando relacionadas ao ordenamento jurdicoconstitucional portugus 17, designadamente clusula aberta do artigo 16 da CRP
18
. Entende-se que a Carta ganha importncia e relevncia jurdica, por conta da
aplicao, pelo direito da Unio, o direito internacional e as convenes internacionais em que so partes a Unio, a Comunidade ou todos os Estados-Membros, nomeadamente a Conveno Europia para a proteo dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais, bem como pelas Constituies dos Estados-Membros. 15 Artigo 6. 1. A Unio respeitar a identidade nacional dos Estados-membros, cujos sistemas de governo se fundam nos princpios democrticos. 2. A Unio respeitar os direitos fundamentais tal como os garante a Conveno Europia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 4 de Novembro de 1950, e tal como resultam das tradies constitucionais comuns aos Estados-membros, enquanto princpios gerais do direito comunitrio. 3. A Unio dotar-se- dos meios necessrios para atingir os seus objectivos e realizar com xito as suas polticas. 16 Cfr. ANDRADE, Vieira. A Carta Europia dos Direitos Fundamentais e as Constituies Nacionais. In: Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 83. 17 Ao ser realizada uma comparao entre a Parte I da Constituio Portuguesa com os primeiros 50 artigos da Carta, pode-se concluir que a Carta se parece em muito com o que vem previsto na CRP. Contudo, conforme bem observa Jorge MIRANDA, devido ao fato do constituinte portugus ter consagrado e previsto os direitos fundamentais de uma forma mais detalhada e melhor, representa a Carta, em relao CRP, um empobrecimento quer de muitos direitos, liberdades e garantias, quer da maior parte dos direitos econmicos, sociais e culturais. Cfr. Sobre a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia Parecer Breve. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, V. XLI, n. 1, Coimbra Editora, 2000, p. 3 18 Artigo 16. mbito e sentido dos direitos fundamentais 1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional. 2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem.
379
mencionada clusula constante do artigo 16, questo que ter interesse em relao aos direitos fundamentais enumerados na Carta e no enumerados na Constituio, e que so escassos. Numa leitura formalista, por no ser a Carta vinculativa e enquanto no o for, no faz parte do ordenamento jurdico interno. O que significa dizer que os preceitos nela previstos no podem considerar-se regras aplicveis de direito internacional, conforme o artigo 8 da Constituio 19, para os efeitos do nmero 1 do artigo 16 da CRP 20. J numa leitura substancialista, atentando-se para o fato de que os direitos contidos na Carta so direitos fundamentais em sentido material, frutos da jurisprudncia ou de fonte convencional (tendo em vista que a Conveno Europeia dos Direitos do Homem a principal fonte da Carta), podem estes ser considerados vinculativos. Como consequncia, tais direitos gozam de proteo similar dos demais direitos fundamentais materiais (no enumerados ou extraconstitucionais). Contudo, tal soluo somente permite a articulao entre a Carta e Constituio, (...) conferindo aos direitos da Carta uma proteo constitucional, e no uma vinculatividade e proteo autnomas21. Verifica-se, pois, que, atualmente, constitui a Carta um acordo interinstitucional solenemente proclamado pelo Parlamento Europeu, seu Conselho e sua Comisso, carente em todo caso de efeitos vinculantes ad extra (por fora). No obstante
19
Artigo 8. Direito internacional 1. As normas e os princpios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito portugus. 2. As normas constantes de convenes internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna aps a sua publicao oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Portugus. 3. As normas emanadas dos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos. 4. As disposies dos tratados que regem a Unio Europia e as normas emanadas das suas instituies, no exerccio das respectivas competncias, so aplicveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da Unio, com respeito pelos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico. 20 Proposio feita por MEDEIROS, Rui. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, a Conveno Europia dos Direitos do Homem e o Estado Portugus. In: Nos 25 Anos da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 Evoluo Constitucional e Perspectivas Futuras. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2001, p. 242. 21 Cfr. LEO, Amabela Costa. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia Protegendo os Direitos a um Nvel Multidimensional. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Coimbra: Coimbra Editora, Ano 3, 2006, p. 66 e 67.
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tenham os Estados-membros expressamente deliberado no sentido de no atribuir fora vinculativa Carta, esta, independentemente da sua natureza, tem assumido uma concreta relevncia jurdica e vem sendo observada pelo Tribunal de Justia, bem como pelos diversos Estados-membros.
CAPTULO 2 BOA ADMINISTRAO: O SENTIDO JURDICO DA EXPRESSO 2.1. Historial Realizada uma primeira abordagem acerca da relevncia jurdica atual da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, necessrio que se faam, neste ponto, consideraes preliminares sobre o histrico da expresso boa administrao, com o objetivo de se obter uma melhor compreenso do tema em anlise. No mbito do direito administrativo, a noo jurdica de boa administrao ou gesto pblica
22
surge, de forma terica, a partir das lies do
jurista francs Maurice Hauriou, especialmente conhecido por ter sido o precursor em anunciar o princpio da moralidade administrativa. Hauriou descreve tal princpio numa perspectiva que se baseia funcionalmente no iderio de boa administrao pblica, independentemente do que resultasse ostensivamente dito e prescrito pelo direito legislado. Ao discorrer sobre a jurisprudncia do Conselho de Estado francs, no incio do sculo XX, este autor
23
relatou que existia uma moralidade
administrativa qual o administrador ficava vinculado a regras de conduta pertencentes disciplina interna da Administrao Pblica. Tal fato traduzia-se em uma obedincia necessria a pautas de boa administrao, ultrapassando as
22
CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1997. v. 1. apud OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 42. 23 HAURIOU, Maurice. Prcis Elementaire de droit administratif. 4 ed. Recueil Sirey, 1938, p. 232 e ss.
381
previses expressas e minuciosidades presentes nas regras legais. Desta forma, pode-se dizer que, a partir desse ponto de vista, a expresso boa administrao contm em si um leque de condutas que so eticamente exigveis dos administradores pblicos, mesmo que no previstas expressamente no ordenamento jurdico passivo 24. Conforme bem explica Fbio Medina Osrio
25
, ser bom
administrador no equivaleria em suas origens, apenas ao mero cumprimento da lei, da mesma forma como o mau administrador poderia descumprir preceitos ligados tica institucional, moral administrativa. Configurou-se tal entendimento como uma forma de manifestao contra o pensamento positivista estrito que prevalecia no momento histrico em referncia. A elaborao do conceito, em tempos recentes, tem sido, principalmente, contributo da doutrina italiana. Isto ocorre porque dentre os pases europeus, a doutrina italiana a que mais tem despendido tempo e se dedicado ao tema. Sem contar que a Constituio da Repblica Italiana de 22 de dezembro de 1947 faz referncia expressa ao aludido conceito no seu artigo 97, referindo-se aos parmetros conformadores da conduta da Administrao Pblica, conforme se depreende da transcrio do referido artigo: Os servios pblicos so organizados segundo as disposies da lei, de modo que sejam assegurados o bom andamento e a imparcialidade da administrao. Indcios da exigncia de uma espcie de boa Administrao Pblica podem, ainda, ser encontrados nas remotas culturas ocidentais. Todavia, apenas na psmodernidade essa exigncia tico-normativa passa a ser consolidada, devido mudana da administrao burocrtica ao modelo gerencial, contexto no qual so aumentados os nveis de responsabilidade pessoal dos agentes pblicos, suas liberdades, espaos discricionrios e balizamentos ticos ligados a vetores de eficincia e boa administrao 26. Felizes os dizeres do Parlamento Europeu ao anunciar que no princpio da boa
24
Proposio feita por OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 42 e 43. 25 OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 42 e ss. 26 Idem. Ibidem, p. 43.
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administrao est contido um conjunto de deveres de boa conduta, deveres estes integrantes do sistema e no necessariamente explcitos. Em conformidade com esta constatao, fica claro que, nos dias atuais, h a existncia de um princpio essencial de boa administrao pblica nas Constituies democrticas. A confiana que deve existir entre administradores e administrados mostra-se como uma exigncia da boa administrao, podendo e devendo ser encontrada no corao das democracias contemporneas. Tal situao concretiza-se, por exemplo, no fato dos administradores terem que prestar contas aos administrados 26. Com o passar dos tempos, a teoria poltica do Estado sofreu diversas mudanas, as quais acarretaram a juridicizao do dever de boa administrao pblica. Passa, ento, esse dever a caracterizar novos paradigmas tericos de justificao, que visam, dentre outros objetivos, a busca e a implementao de resultados. Destacam-se novos comportamentos e atitudes voltadas para a realizao da boa administrao, que encontram guarida nos operadores jurdicos, o que fora a incluso de pautas de boa administrao. Observa-se, ainda, que, com o propsito de honrar o dever de manter em sintonia administrados e administradores e de atender s exigncias do liame de confiana entre governados e governantes, o respeito dos direitos fundamentais da pessoa humana e satisfao das demandas de cidadania aparece como um dos pressupostos da boa administrao. Por seu turno, as teorias econmicas influenciaram enormemente o direito e a teoria poltica, tendo carter relevante, no que diz respeito parametrizao de justificativas de existncia, regulamentao e legitimao do Estado. Nos dias de hoje, como consequncia dessa nova fase/era, os administradores pblicos so cada vez mais exigidos em relao aos seus atos precisam apresentar resultados concretos e reais que obedeam a pautas de bom comportamento administrativo. O dever da boa administrao veio aparecendo no panorama jurdico de forma lenta, mas continuada, at se consagrar definitivamente mediante a sua
26
Nas palavras de GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 2000, v. 1. p. 108 e 109, como cualquier otro administrador de lo ajeno, los gobernantes deben de rendir cuentas, es evidente. Sera absurdo pretender para esos agentes una dispensa de este deber elemental, que est necesariamente en la base de toda relacin fiduciaria.
383
incorporao na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia. 2.2. Observaes relevantes Feitas estas explanaes iniciais sobre o histrico da expresso boa administrao, ser, neste ponto, analisada a expresso boa administrao, a partir, inclusive, do seu aspecto lingstico, to em voga nos dias atuais. Uma primeira dificuldade logo encontrada quando do emprego de uma expresso como bom ou boa nos textos jurdicos. Dificuldades como esta surgem do seu prprio significado, oscilante entre um intrnseco subjetivismo e uma evidente indeterminao. Uma marcante relao do subjetivo com o pessoal pode ser facilmente percebida, medida que gostos e entendimentos so diversos entre os seres humanos, ou seja, so relativos; pois, uma certa definio contundente do que seria bom para um, pode no o ser para outrem. Podem variar de acordo com a perspectiva de um caso concreto, agente ou espectador 27. A indeterminao continua presente quando o adjetivo em questo utilizado em outros planos, como o da moral e o do direito. Expresses como bom governo ou boa administrao foram inseridas com xito em documentos especializados, no caso em tela, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia. Todavia, elas chegam como novidades, o que acarreta o uso pelos estudiosos do direito de expresses de referncia, que, contudo, possuem significao pouco precisa, necessitando ter o seu sentido explicitado para adquirir consistncia prtica. Se, ademais, anunciado o propsito de introduzi-las na linguagem dos direitos dos cidados, que configura, por sua parte, uma verdadeira linguagem tcnica de ordenao da sociedade poltica, o esforo deve ser aumentado. E isto porque o conceito de direito subjetivo, a contrrio do que possa parecer, leva em seu ventre
27
Muito bem exemplifica esta situao HERZOG, Enrique Mgica. A boa administrao como direito de cidadania. In: VII Congresso anual da Federao Ibero-Americana de Ombudsman: Ombudsman Novas competncias - Novas funes. Lisboa: Provedor de Justia, 2004, p. 111 e 112, ao dizer: por poner un solo ejemplo indiscutible, pinsese en una de las frases ms frecuentemente utilizadas dentro de las relaciones sociales; la frase hace buen tiempo, tan socorrida para romper el hielo en la conversacin tiene un sentido muy distinto para un labrador y para quien presta sus servicios, pongamos por caso, en la Oficina Del Defensor del Pueblo. Y aun es diverso el sentir del labrador segn dedique su esfuerzo a cosechar cereales u hortalizas, o segn se siten sus tierras en uma zona agrcola seca o hmeda.
384
uma revoluo completa do Direito, um novo modo de conceber, explicar e operar o sistema jurdico, em seu conjunto e em toda e cada uma de suas partes. No se trata, pois, de uma simples remodelao semntica ou sinttica das palavras, mas da expresso de um novo modelo de convivncia humana. Para Enrique Mgica Herzog
28
, a questo a ser aqui trazida se relaciona
estreitamente com esse movimento de criao e depurao da linguagem jurdica. Trata-se de uma relao com vertentes muito diferentes, que (...) poderia ser reduzida a duas: em primeiro lugar, questiona-se a possibilidade, dadas as circunstncias atuais, de se identificar um novo direito de cidadania, denominado direito boa administrao; e, em segundo lugar, apontar a existncia de suportes positivos que oferecem alguns ordenamentos, (...), que o incio desse direito, para fazer vivel e efetivo esse direito boa administrao. Ambas as dvidas suscitadas acima possuem relevante importncia e sero tratadas no decorrer do texto. A partir delas, ser abordado logo em seguida o contedo da boa administrao previsto na Carta, bem como, em captulo posterior, as possveis qualificaes da boa administrao num plano jurdico, no tocante a sua eventual caracterizao como sendo direito subjetivo, princpio ou dever jurdico.
CAPTULO 3 DOS ELEMENTOS DA BOA ADMINISTRAO 3.1. Contedo concreto da boa administrao Este captulo que agora se inicia tem o intuito de precisar o contedo do direito de boa administrao previsto no artigo 41 da Carta
29
. Destaca-se, inclusive, a
existncia de dois entendimentos distintos acerca desta temtica.

28
HERZOG, Enrique Mgica. A boa administrao como direito de cidadania. In: VII Congresso anual da Federao Ibero-Americana de Ombudsman: Ombudsman - Novas competncias - Novas funes. Lisboa: Provedor de Justia, 2004, p. 111 e ss. 29 SOL, Juli Ponce. Deber de Buena Administracin y Derecho al Procedimiento Administrativo Debido Las Bases Constitucionales del Procedimiento Administrativo Debido y del Ejercicio de la Discrecionalidad, Valladolid: Lex Nova, 2001, p. 213.
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Um primeiro posicionamento entende tal direito em termos minimalistas, ou seja, compreenderia o que diz o artigo 41 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia. Estabelece a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia: Artigo 41. Direito a uma boa administrao 1. Todas as pessoas tm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituies e rgos da Unio de forma imparcial, equitativa e num prazo razovel. 2. Este direito compreende, nomeadamente: - o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afecte desfavoravelmente, - o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram, no respeito dos legtimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial, - a obrigao, por parte da administrao, de fundamentar as suas decises. 3. Todas as pessoas tm direito reparao, por parte da Comunidade, dos danos causados pelas suas instituies ou pelos seus agentes no exerccio das respectivas funes, de acordo com os princpios gerais comuns s legislaes dos EstadosMembros. 4. Todas as pessoas tm a possibilidade de se dirigir s instituies da Unio numa das lnguas oficiais dos Tratados, devendo obter uma resposta na mesma lngua. Ocorre que, conforme muito se tem debatido pela doutrina e juristas portugueses, entende-se que o artigo 41 da Carta acabou por no trazer uma total inovao para o ordenamento jurdico portugus, pois a Constituio Portuguesa j conferia aos cidados lusos muitos dos direitos trazidos pela Carta, razo pela qual, mostra-se necessrio elaborar uma anlise comparativa entre os direitos previstos na aludida Carta e o previsto na legislao portuguesa. O referido artigo da Carta foi alvo de muitas crticas, por consagrar um direito boa administrao. Muitas delas recaem sobre a denominao adotada que, acabou 386
por ser utilizada, devido vasta gama de doutrinas jurdicas existentes no continente europeu. Sob a tica da ordem jurdica portuguesa, aos particulares no conferido um direito boa administrao, nomeadamente, pelo que prev a Constituio e doutrina portuguesas clssicas. Todavia, aceitam tudo o que est contemplado no artigo 41 da Carta. 3.1.1. Direito a uma Administrao imparcial e equitativa O nmero 1 do artigo 41. da Carta afirma o dever geral da Administrao ser imparcial e justa. Klara Kanska30 entende ser essa previso uma umbrella provision, por ser capaz de compreender outros direitos. Na opinio desta autora, isto ocorre porque a noo de justia aberta, no somente relacionada ao procedimento, mas tambm ao contedo de uma deciso. Para alm disto, conexa ao princpio da boa-f, devidamente reconhecido pelos tribunais. A lgica do guarda-chuva utilizada por Klara Kanska deve ser observada com cuidado, pois o direito guarda-chuva foi inicialmente desenvolvido na Alemanha para o direito geral de personalidade, de onde foram sendo reconhecidos outros direitos implcitos. No pode essa lgica ser transposta automaticamente da mesma forma como utilizada para o direito da personalidade e para a dignidade da pessoa humana, para o dever de boa administrao. A lgica do guarda-chuva pode funcionar, porm com mais cautela e de forma diferenciada (necessidade de ponderar tal lgica de uma forma dogmaticamente distinta). No devem ser criadas obrigaes diretas. No sistema jurdico portugus, a Constituio da Repblica Portuguesa estabelece os princpios da imparcialidade e da igualdade, a que se refere o artigo 41, 1 da Carta. O artigo 266, 2 da Constituio Portuguesa prev expressamente o princpio da igualdade:
30
KANSKA, Klara. Towards Administrative Human Rights in the EU. Impact of the Charter of Fundamental Rights. European Law Journal. Blackwell Publishing, Vol. 10, n. 3, 2004, p. 312 e 313.
387
Artigo 266. (Princpios) 2. Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio das suas funes, com respeito pelos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa-f. Nessa mesma linha de pensamento, o Cdigo de Procedimento Administrativo Portugus estabelece os princpios da igualdade e da imparcialidade. Artigo 5. (Princpio da igualdade ...) 1. Nas suas relaes com os particulares, a Administrao Pblica deve reger-se pelo princpio da igualdade, no podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica ou condio social. Artigo 6. (Princpios da justia e da imparcialidade) No exerccio da sua actividade, a Administrao Pblica deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relao. Deve a Administrao Pblica atuar baseada no princpio da igualdade, que proclama um tratamento igualitrio a todos os particulares nas relaes administrativas, no podendo haver qualquer tipo de privilgio. Logo, o ideal que seja compreendido sob uma tica substancial e no apenas formal: situaes iguais tratadas de forma igual e dispensa de tratamento diferenciado em situaes diferentes
31
. Este princpio constitui vinculao autnoma da Administrao
Pblica, que a obriga no exerccio de poderes discricionrios. O seu desrespeito

31
AMARAL, Diogo Freitas do. CAUPERS, Joo. CLARO, Joo Martins. GARCIA, Maria da Glria Dias. SILVA, Vasco Pereira da. VIEIRA, Pedro Siza. Cdigo de Procedimento Administrativo Anotado Com Legislao Complementar. Coimbra: Almedina, 4 edio, 2003, p. 42.
388
determina a ilegalidade das atuaes administrativas, maculando os atos administrativos correspondentes do vcio de violao de lei. O vnculo existente entre a Administrao Pblica e o princpio da igualdade pode ser percebido, por exemplo, quando se exige da Administrao Pblica uma igualdade de benefcios ou prestaes por ela concedidas (administrao de prestaes); ou quando se faz necessria a aplicao de critrios iguais para a soluo de casos iguais, o que caracteriza a vinculao dos seus atos no exerccio dos seus poderes discricionrios. Cabendo ressaltar que em caso de inobservncia, h uma clara violao do princpio da igualdade. No que diz respeito imparcialidade, esta garante que os funcionrios no se mostrem tendenciosos quando exercem seus poderes discricionrios. A exigncia da imparcialidade baseada no princpio nemo iudex in causa sua (ningum pode ser juiz da sua prpria causa), proveniente do Direito Romano. O princpio da imparcialidade aborda dois aspectos consideravelmente distintos: (i) atuao de forma isenta da Administrao Pblica, sem qualquer tipo de favorecimento: (...) no favorea amigos, nem prejudique inimigos 32. Desta feita, considerado um princpio basilar da justia, pois traduz a idia de igualdade; e (ii) imposio de uma proibio Administrao Pblica de interveno em procedimentos, atos ou contratos, em que, eventualmente, pessoas prximas possam vir a estar envolvidas. Evita-se, assim, a suspeio, vislumbrando-se uma postura isenta por parte do Poder Pblico. Em situao oposta ao princpio da igualdade, o princpio da imparcialidade no considerado como basilar da justia, pois, ainda que justa, uma deciso proferida por algum impedido ilegal; por isso, caracterizado este princpio como proteo da confiana 33. Tambm afirma o nmero 1 do artigo em anlise um direito durao razovel do processo. Existe um dever por parte da Administrao Pblica para agir e decidir em tempo razovel.
32
AMARAL, Diogo Freitas do. CAUPERS, Joo. CLARO, Joo Martins. GARCIA, Maria da Glria Dias. SILVA, Vasco Pereira da. VIEIRA, Pedro Siza. Cdigo de Procedimento Administrativo Anotado Com Legislao Complementar. Coimbra: Almedina, 4 edio, 2003, p. 44. 33 Cfr. Idem. Ibidem, p. 45.
389
Tal dever foi criado em respeito aos cidados, visando conceber aos mesmos uma maior celeridade nas decises e atos administrativos. Ocorre, porm, que a terminologia do que seria um prazo razovel no encontra uma definio na Carta, ou seja, trata-se de um conceito indeterminado, at certo ponto de difcil preciso. Todavia, existem certos critrios que os tribunais de justia seguem. A Constituio Portuguesa, em seu artigo 52 34, estabelece o direito dos cidados conhecerem em prazo razovel as decises dos rgos pblicos sobre os pedidos que lhe sejam apresentados. O Cdigo do Procedimento Administrativo, em seu artigo 58, 1, estabelece o prazo de noventa dias para a concluso de procedimentos administrativos, o que pode ser considerado um prazo razovel para efeitos do artigo 52, 1 da Constituio Portuguesa e do artigo 41, 1 da Carta. 3.1.2. Direito audincia prvia O princpio audi alteram partem (ou audiatur altera pars = ouvir a outra parte), proveniente do Direito Romano, tem sido incorporado aos procedimentos administrativos dos pases europeus. Baseia-se no pressuposto que no podem ser tomadas medidas contra um indivduo antes dele ter tido uma oportunidade para se expressar. Em outras palavras, trata-se do direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afete desfavoravelmente. Em Portugal, existe uma determinao constitucional que estatui que da lei do procedimento administrativo deve constar a participao dos interessados na formao das decises, nas quais sejam estes partes interessadas. Neste sentido, destaca-se o direito audincia prvia nas decises em que sejam interessados, conferido pelo Cdigo de Procedimento Administrativo e em conformidade com o previsto no art. 41., 2, 1 da Carta.
34
Artigo 52. Direito de petio e direito de aco popular. 1. Todos os cidados tm o direito de apresentar, individual ou coletivamente, aos rgos de soberania, aos rgos de governo prprio das regies autnomas ou a quaisquer autoridades peties, representaes, reclamaes, ou queixas para a defesa de seus direitos, da Constituio, das leis, ou do interesse geral e bem assim o direito de serem informados, em prazo razovel, sobre o resultado da respectiva apreciao. (grifo prprio)
390
3.1.3. Direito de consulta ao processo que seja interessado O artigo 268 da Constituio Portuguesa estabelece os direitos e garantias dos administrados, ou seja, os direitos fundamentais do cidado enquanto administrado: o direito de informao sobre o andamento dos processos em que seja interessado, o direito de acesso aos arquivos e registros administrativos, o direito notificao dos atos administrativos, o direito fundamentao dos atos que afetem direitos ou interesses protegidos e, finalmente, o direito de recurso contencioso com fundamento em ilegalidade contra quaisquer atos administrativos, bem como o direito tutela judicial dos seus direitos e interesses jurdicos em geral. Desta forma, o referido artigo portugus abrange o disposto pela Carta. 3.1.4. Obrigao da Administrao de fundamentar suas decises Na ordem jurdica portuguesa, trata a Constituio do dever de fundamentao em seu artigo 268, 3. Ademais, o Cdigo de Procedimento Administrativo aborda a questo em seu artigo 124, da mesma forma como exigido pelo art. 41., 2, 2 da Carta. Uma deciso contrria ao interesse legalmente protegido ou a oposio formulada que decida recurso ou que decida de forma diferente casos semelhantes, alm daqueles que revoguem, modifiquem ou suspendam atos administrativos anteriores, devem ser fundamentadas. Tamanha importncia possui o dever de fundamentao por parte da Administrao Pblica, que considerado uma das mais importantes garantias do cidado, pois com ele busca-se evitar a adoo de atos discricionrios, possibilitando, assim, um maior controle da legalidade. Em busca de uma definio para a expresso dever de fundamentao, cumpre ressaltar os ensinamentos do professor Vieira de Andrade, que entende no ser a fundamentao da atividade administrativa do Estado um direito subjetivo e 391
autnomo dos cidados 35. Da conclui-se que no pode o particular por livre iniciativa e de forma autnoma requerer a fundamentao de uma deciso, por no se tratar de um direito autnomo. 3.1.5. Direito reparao dos danos causados pelas instituies ou pelos agentes no exerccio das respectivas funes, de acordo com os princpios gerais comuns s legislaes dos Estados-Membros A questo da responsabilidade da Administrao Pblica tambm abordada pela Carta, designadamente no artigo 41, 3. Os eventuais danos causados pelas instituies pblicas ou por aplicao de atos lesivos por parte de seus agentes so passveis de indenizao aos cidados europeus prejudicados por tais condutas. Esta disposio encontra guarida nos princpios gerais comuns s legislaes dos Estados-membros. 3.1.6. Todas as pessoas tm a possibilidade de se dirigir s instituies da Unio Europeia numa das lnguas oficiais dos Tratados, devendo obter uma resposta na mesma lngua Trata-se de uma inovao trazida pela Carta. O cidado encontra-se amparado, medida que pode ter acesso s informaes que lhe interessarem na relao com os rgos oficiais europeus. Esta situao traz uma mais valia para o cidado. Afinal, acrescenta uma nova situao para Portugal, bem como para o quadro europeu.
35
Cfr. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. O Dever da Fundamentao Expressa de Actos Administrativos. Coimbra: Almedina, 2003, p. 215.
392
3.1.7. Anlise do contedo O entendimento que defende uma abordagem minimalista do direito boa administrao diz respeito ao previsto no artigo 41 da Carta, conforme exposto nos itens anteriores. A partir do estudo comparativo entre o que previsto pela Carta e o que dispe a legislao portuguesa, torna-se vivel o reconhecimento de que o Direito Administrativo portugus aborda e abrange na sua ordem jurdica a maioria dos direitos contidos no artigo 41. da Carta. Conforme relatado anteriormente, o nvel de proteo conferido aos cidados por parte da administrao pblica portuguesa, concernente ao direito boa administrao, considerado mais elevado do que o trazido pelo artigo 41. da Carta. Tal fato pode ser constatado por, ao menos, duas razes: (i) o direito dos indivduos reivindicarem a boaf e a proporcionalidade junto Administrao Pblica portuguesa quando da realizao dos seus procedimentos, direito este no abordado na Carta; e (ii) muito embora a Carta traga direitos aos cidados dos Estados-membros, resta claro que o ordenamento jurdico portugus tambm confere esses direitos, porm de uma forma muito mais abrangente (a ttulo de exemplo, destaca-se o direito audincia prvia conferido s medidas individuais e gerais). O professor Vasco Pereira da Silva bem explica tal situao em uma frase: encontra-se garantido em Portugal o direito boa administrao em sentido europeu 36. Existe, ainda, um segundo posicionamento sobre a questo do contedo que opta por conceber o direito da boa administrao de forma ampla. Ao ocorrer esta interpretao, haver uma ligao direta com a legalidade, por se tratar de tudo que diz respeito lei. H que se falar, ento, no direito legalidade. Tratado o direito como possuidor de um contedo plural, de um lado isso amplia seu raio de ao, mas por outro, pode fazer com que perca fora imperativa. Afinal, poderia a boa administrao
36
Conforme ensinamentos proferidos em sala de aula pelo professor Vasco Pereira da Silva no curso de mestrado em cincias jurdico-polticas da Universidade de Lisboa, ano letivo 2008/2009.
393
converter-se em um mero lembrete do dever geral da Administrao para que sirva com objetividade e eficcia aos interesses gerais. Falar num direito legalidade falar numa realidade objetiva. 3.2. Qualificao da boa administrao A boa administrao aparece contida na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, no artigo 41.. Neste dispositivo legal, recebe a denominao de direito, o que enseja diversas crticas acerca da nomenclatura utilizada, porque no so todos os juristas que entendem ser a boa administrao um direito. Do ponto de vista jurdico, no indiferente o modo como qualificamos a figura. Que se trata de um instrumento jurdico a nvel europeu, tal fato indiscutvel. A partir da, o que necessrio discutir so os possveis nveis que se podem colocar: a boa administrao princpio, dever jurdico ou direito subjetivo? 3.2.1. Princpio Na clssica definio dada por Robert Alexy, so os princpios mandatos de otimizao. Como tal, so normas jurdicas que ordenam que algo se realize numa maior medida possvel, segundo as possibilidades fticas e jurdicas. O que significa que podem ser realizados em diferentes graus e que a medida da sua realizao depende no somente das possibilidades fticas, mas tambm das jurdicas 37. Analisada por esta tica, pode a boa administrao ser caracterizada como um princpio na sua essncia. Pode ser considerada, inclusive, como uma formao neutra. Desta feita, pode se comprovar que a boa administrao para grande parte dos doutrinadores considerada um princpio pelos seus atributos e consequncias. Contudo, existem outros nveis de positivao que devem ser analisados.
37
Cfr. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Editorial Gedisa, 1994, p. 75.
394
3.2.2. Dever jurdico A boa administrao caracterizada como um dever jurdico 38, pelo fato de trazer uma responsabilidade Administrao Pblica. Ou seja, trata-se de um encargo que tem para com os cidados. Ela deve (da literalmente ser um dever) prestar uma boa administrao. Tem esse nus perante a sociedade. O Estado, embora seja caracterizado como instituio poltica, cuja atuao produz efeitos externos e internos, no pode deixar de estar a servio da coletividade. A evoluo do Estado demonstra que um dos principais motivos inspiradores de sua existncia , justamente, a necessidade de disciplinar as relaes sociais; seja propiciando segurana aos indivduos, seja preservando a ordem pblica, ou mesmo praticando atividades que tragam benefcio sociedade. Bem explica Rogrio Guilherme Ehrhardt Soares
39
, que a compenetrao do
interesse pblico na causa do acto administrativo explica com clareza que possa dizer-se que o interesse pblico funciona como um limite interno da actividade administrativa e em que sentido deve entender-se esta limitao. essa mesma compenetrao que permite qualificar a actividade administrativa como funo. Quando um poder jurdico conferido a algum (um particular), pode ele ser exercitado ou no, j que se trata de mera faculdade de agir. Essa a regra geral. Seu fundamento est na circunstncia de que o exerccio ou no do poder acarreta reflexos na esfera jurdica do prprio titular. O mesmo no se passa no mbito do direito pblico. Os poderes administrativos so outorgados aos agentes do Poder Pblico para lhes permitir atuao voltada aos interesses da coletividade. Sendo assim, deles emanam duas ordens de consequncias: so eles irrenunciveis e devem ser, obrigatoriamente, exercidos pelos titulares. Nesta esteira, as prerrogativas pblicas, ao mesmo tempo em que constituem poderes para o administrador pblico, impem-lhe o seu exerccio e lhe vedam a
38
Neste sentido, cfr. SOL, Juli Ponce. Deber de Buena Administracin y Derecho al Procedimiento Administrativo Debido Las Bases Constitucionales del Procedimiento Administrativo Debido y del Ejercicio de la Discrecionalidad. Valladolid: Lex Nova, 2001, p. 160. 39 SOARES, Rogrio Guilherme Ehrhardt. Interesse Pblico, Legalidade e Mrito, Coimbra: Atlntida, 1955, p. 179.
395
inrcia, porque o reflexo desta atinge, em ltima instncia, a coletividade, real destinatria de tais poderes. Desse modo, conclui Rogrio Ehrhardt Soares
40
que com o poder est conexo um
elemento de deverosidade. Recebe esse aspecto dplice do poder administrativo a denominao de poder-dever de agir, ou mais precisamente de poder conexo com o dever. Acrescenta Hely Lopes Meirelles 41 que, se para o particular o poder de agir uma faculdade, para o administrador pblico uma obrigao de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercit-lo em benefcio da comunidade. Assim, todo poder que se conecta com o exerccio dos poderes administrativos est, como estes, determinado pelo fim de alcanar o interesse pblico. Trata-se de um dever de prosseguir o fim para o qual foi concedido o poder. O administrador dever adequar os poderes jurdicos, que o legislador lhe concedeu, satisfao daquele interesse pblico, que lhe foi atribudo como objeto da sua atuao. O contedo do dever funcional da Administrao no se esgota a, pois ela no fica obrigada somente a atuar, mas a atuar de certa maneira. Isto ocorre porque todo o dever que se lhe impe est compenetrado da ideia do fim a atingir. O sentido desse dever que se impe sobre a Administrao deixa de ser, assim, o de um dever de administrao para se transferir no de um dever de boa administrao 42. Quando da realizao dos seus atos e procedimentos, seja no mbito legislativo, executivo e judicirio, a boa administrao deve se fazer presente. Por isso, parte da doutrina entende tratar-se de um dever jurdico. Para uma melhor abordagem do tema, ser trazido o entendimento de Hans Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito 43. Analisando o dever jurdico, Kelsen afirma que para que haja efetivamente um dever, precisa este necessariamente estar relacionado noo de sano. Nota-se que o dever jurdico e a coero, no entendimento deste autor, caminhavam lado a lado, pois a coercibilidade era tida como uma das principais caractersticas da
40 41
Cfr. SOARES, Rogrio Guilherme Ehrhardt. Op. Cit., p. 181. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 82 e 83. 42 Proposio feita por SOARES, Rogrio Guilherme Ehrhardt. Op. Cit., p. 181 e ss. 43 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4 ed. Coleco Stvdivm Temas filosficos, jurdicos e sociais. Traduo de MACHADO, Joo Baptista. Coimbra: Armnio Amado-Editor, Sucessor, 1976, p. 171 e ss.
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cincia do Direito na sua gerao. Por se tratar de um conceito cultural e histrico e, face evoluo do Estado e da sociedade, a definio de dever jurdico trazida por Kelsen mostra-se incompleta para o direito contemporneo. Atravs das mudanas ocorridas no Estado e na sociedade, novas caractersticas surgem e mostram-se relevantes para um conceito atual de dever jurdico, a partir de um novo conceito de Estado de Direito e da ideia de dignidade da pessoa humana. Ademais, a boa administrao vista como um dever jurdico no sentido de ser preexistente a uma concreta relao jurdico-administrativa. Diogo Freitas do Amaral
44
vai alm e diz que se trata de um dever jurdico
imperfeito, por no ser passvel de sano jurisdicional. No possvel ir a tribunal obter a declarao de que determinada soluo no era a mais eficiente ou a mais racional do ponto de vista tcnico, administrativo ou financeiro, e que, portanto, deve ser anulada. No entendimento deste renomado autor, os tribunais podem apenas se pronunciar sobre a legalidade das decises administrativas, e no sobre o mrito das decises. Dessa forma, seria o dever de boa administrao um dever imperfeito. Acrescenta Diogo Freitas do Amaral que, apesar disto, o dever de boa administrao existe como dever jurdico
45
. Pois, na verdade, h vrios aspectos
em que esse dever assume uma certa expresso jurdica: Existem recursos graciosos, que so garantias dos particulares, os quais podem ter por fundamento vcios de mrito do ato administrativo; A violao, por qualquer funcionrio pblico, dos chamados deveres de zelo e aplicao constitui infrao disciplinar e leva imposio de sanes disciplinares ao funcionrio responsvel; No caso de um rgo ou agente administrativo praticar um fato ilcito e culposo de que resultem prejuzos para terceiros, o grau de diligncia e de zelo empregados pelo rgo ou agente contribuem para definir a medida da sua culpa e consequentemente, os termos e limites da sua responsabilidade. 46
44 45
AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. Almedina, Vol. II, p. 38 e ss. Idem. Ibidem, p. 38 e ss. 46 Idem. Ibidem, p. 38 e ss.
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Estes trs aspectos significam, portanto, que o dever de boa administrao tem algumas consequncias jurdicas ainda que no todas aquelas que so normalmente inerentes violao dos deveres jurdicos perfeitos. No que concerne titularidade deste dever, o ideal que siga a pauta tpica dos deveres jurdicos. Tem-se que essa caracterstica a ausncia de um sujeito individualmente delimitado. O titular do dever de boa administrao toda pessoa pblica ou privada, fsica ou jurdica, que exera a funo administrativa. O dever aqui dirigido, sobretudo, s autoridades pblicas. dever da Administrao Pblica, dever do legislador. Enfim, dever das autoridades pblicas em geral. 3.2.3. Direito subjetivo Aps terem sido analisadas as variadas qualificaes da boa administrao, no presente item, ser abordada a (im)possibilidade da mesma vir a ser tratada como um direito subjetivo, ou seja, se um valor passvel de subjetivao (trata-se ou no de um dever da Administrao, a que possa corresponder um direito na esfera jurdica de certos e determinados particulares). Existe uma relao entre direito subjetivo e relao jurdica, pois h um entendimento de que os direitos subjetivos pblicos fazem parte da relao jurdica. Da, pode ser considerado como condio lgica da existncia de relaes jurdicas administrativas 47. Importante se faz narrar a evoluo histrica do direito subjetivo pblico para uma melhor elucidao do tema. Ottmar Buehler
48
foi quem primeiro teorizou o direito subjetivo pblico,
definindo-o como: qualquer posio jurdica do sdito relativamente ao Estado, que tem por base um negcio jurdico, ou uma disposio jurdica vinculativa emitida para a proteo do interesse individual, por intermdio da qual ele pode se
47
Proposio feita por SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 1998, p. 212. 48 BUEHLER, Ottmar. Die Subjektiven Oeffentlichen Rechte und ihr Schutz in der Deutschen Verwaltungsrechtsprechungen. Kohlhamer, Berlin Stuttgart Leipzig, p. 224 apud SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Cit., p. 220.
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dirigir Administrao para exigir algo do Estado, ou pela qual se lhe permite fazer algo relativamente ao Estado. Conforme o entendimento deste doutrinador, para que se verifique a existncia de um direito subjetivo necessrio o preenchimento de trs condies: A primeira condio diz respeito existncia de uma norma vinculativa, que para Buehler era o elemento mais importante, j que atravs dele no havia possibilidade de se considerar nos atos discricionrios a existncia de direitos subjetivos 49. A proteo dos interesses individuais por parte do legislador era a segunda condio. Decifrar se uma norma trazia ou no proteo aos interesses dos cidados era uma questo jurdica advinda desta condio 50. Por ltimo, a tutela jurisdicional da posio individual. Porque s h direito subjetivo quando tambm houver meios atravs dos quais os indivduos possam pleitear e obter uma resposta por parte da Administrao Pblica 51. De carter extremamente relevante o entendimento de Buehler
52
acerca do
direito subjetivo, que, inclusive, considerado como um divisor de guas medida que difere os direitos subjetivos dos objetivos. Da, considerado como condio essencial da autonomia dos direitos subjetivos. Vale reforar o que diz Henke 53: o direito que existe independentemente da minha pessoa , como bvio, algo diferente do meu direito, que eu tenho relativamente a outrem.
49
BUEHLER, Ottmar. Die Subjektiven Oeffentlichen Rechte und ihr Schutz in der Deutschen Verwaltungsrechtsprechungen. Kohlhamer, Berlin Stuttgart Leipzig, p. 224 apud SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 1998, p. 221. 50 BUEHLER, Ottmar. Die Subjektiven Oeffentlichen Rechte und ihr Schutz in der Deutschen Verwaltungsrechtsprechungen. Kohlhamer, Berlin Stuttgart Leipzig, p. 224 apud SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 1998, p. 221. 51 O. BACHOF. Reflexwirkungen und Subjektive Rechte im oeffentlichen Recht, in Gedaechtnisschrift fuer Waltr Jellinek Forshungen und Berichte aus dem oeffentlichen Recht, 2a edio, Gunther & Olzog, Muenchen, 1955, p. 294 apud SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 1998, p. 221. 52 Proposio feita por SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 1998, p. 223. 53 HENKE, W. Das subjektive Recht im System des oeffentlichen Rechts, in Die oeffentliche Verwaltung, n. 17, Agosto de 1980, p. 622 apud SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 1998, p. 223.
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As trs condies de existncia do direito subjetivo trazidas por Buehler foram analisadas tambm por Bachof, que readaptou tais definies da seguinte forma: Deslocamento da exigncia de norma jurdica vinculativa para a necessidade de existncia de vinculaes jurdicas. Pois, conforme explica BAUER54, a caracterstica da disposio jurdica vinculativa tinha, originariamente, o significado de excluir como fundamento do direito subjectivo todas aquelas normas que atribuam Administrao uma margem de discricionariedade, o que implicava colocar grande parte da actividade administrativa margem dos direitos subjectivos pblicos. Agora, afastada a idia do poder discricionrio como domnio livre do direito, passa-se a defender a existncia de direitos subjectivos pblicos relativamente aos limites da discricionariedade, uma vez que o dever de cumprimento desses limites vinculativo e que, devido a eles, pode surgir uma pretenso. (...) Decisivo j no , portanto, tratar-se de uma norma vinculativa, mas to s o fato da norma jurdica de Direito Pblico conter um dever de comportamento da Administrao, pelo que mesmo as normas discricionrias podem fundamentar esse dever de comportamento. 55 (grifo prprio). Alargamento das normas que se considera estarem ao servio da proteco de interesses individuais. A questo de saber se uma norma protege ou no interesses individuais (em simultneo com interesses pblicos) do domnio da interpretao e da aplicao do direito. Ora, essa interpretao deve ser feita de acordo com critrios objectivos e actualistas, assim como luz das normas constitucionais, que tratam o indivduo como um sujeito jurdico, susceptvel de ser titular de direitos subjectivos perante a Administrao. Da que, de acordo com a ordem constitucional da Lei Fundamental, todas as situaes de vantagem objectiva e intencionalmente concedidas transformaram-se em direitos subjectivos. (...) Assim, de acordo com a teoria da norma de proteco, sempre que uma norma de direito objectivo se destine proteco de interesses de cidados individuais mesmo que ela esteja prxima da satisfao de interesses pblicos -,
54
BAUER, Hartmut. Geschichtliche Grundlage der Lehre vom subjektiven oeffentlichen Recht, Duncker & Humblot, Berlin, 1986, p. 136 e 137 apud SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 1998, p. 225. 55 Cfr. SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Cit., p. 225.
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o indivduo no por ela favorecido apenas de forma reflexa, antes goza de um poder jurdico para a imposio dos seus interesses protegidos de forma jurdicoobjectiva. 56 (grifo prprio). Finalmente, no que respeita caracterstica do direito de recurso, ela praticamente caiu em desuso como condio de existncia do direito subjectivo, a partir do momento em que foi instituda a garantia constitucional do recurso contencioso, concebida em termos genricos. Como afirma BACHOF, antigamente, era freqente considerar a possibilidade de recurso como critrio de direito subjectivo. (...) No direito alemo, a passagem de um sistema de contencioso tendo por base o princpio da enumerao, pelo qual eram taxativamente enumeradas as categorias de actos recorrveis, para um sistema de clusula geral, segundo o qual recorrvel qualquer actuao administrativa, desde que o particular alegue a titularidade de direitos subjectivos, veio alterar os dados da questo, tal como tinha sido inicialmente formulada por BACHOF. Agora a recorribilidade do acto administrativo que passou a estar dependente da presena de um direito subjectivo, e no o direito a ser condicionado pela existncia da recorribilidade. 57 (grifo prprio). A doutrina alem recepcionou a teoria da norma de proteo, nos moldes elencados por Bachof. Assim, ocorreu uma relativizao nas condies de existncia do direito subjetivo. H que se falar em uma interpretao das normas em prol dos cidados, oportunidade em que os direitos subjetivos pblicos ganharam uma maior dimenso. Isto justificado pelo fato do indivduo, em suas relaes com a Administrao Pblica, ter passado a ser considerado um sujeito de direito 58. A mudana ocorrida no contexto social e estatal moderno acarretou um crescimento da atividade administrativa, bem como uma maior maleabilidade na relao do Estado com os particulares. Esse novo contexto gerou uma crise no que
56 57
Cfr. SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Cit., p. 226. Proposio feita por SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Cit., p. 226 e 227. 58 Idem. Ibidem, p. 228 e 229.
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concerne definio de direito subjetivo, e fez com que fosse destinado aos particulares um tratamento unitrio por parte do Poder Pblico (em busca de uma tica menos legalista). Nota-se, portanto, que o direito subjetivo pblico teve o seu conceito alargado. Situaes, em que o indivduo sofreu alguma leso por conta de atuao da Administrao Pblica, demonstraram a importncia do referido conceito ser revisto, inclusive, pela jurisprudncia. Para o professor Vasco Pereira da Silva o reconhecimento da titularidade de direitos subjectivos perante as autoridades pblicas, enquanto projeo jurdica da dignidade da pessoa humana constitui um princpio essencial do Estado de Direito, cuja consagrao determina importantes conseqncias prticas no domnio do Direito Administrativo, designadamente no que respeita ao procedimento e ao processo contencioso. Assim, a titularidade de direitos subjectivos deve ter como conseqncia a atribuio ao particular da possibilidade de atuao no procedimento para a defesa preventiva de seus direitos perante a Administrao
59
Com base no que foi exposto, constata-se que grande parte da doutrina portuguesa entende que a boa administrao no preenche os requisitos necessrios para ser caracterizada como um direito subjetivo. No faz sentido configur-la como objeto de um pretenso direito subjetivo, porque diz respeito a um bem que no passvel de apropriao individual. Tal ocorre porque Portugal adota a lgica continental, que no possibilita o controle de mrito do ato administrativo. O que est em causa saber como a Administrao Pblica ir agir no caso concreto. Ressalta-se que essa discricionariedade no uma exceo ao princpio da legalidade, e sim uma forma de o concretizar. Diferente saber se h o controle jurisdicional do mrito do ato administrativo e, inclusive, se pode haver esse controle jurisdicional. Em Portugal, impossibilitado est o Poder Judicirio de intervir no mrito das decises proferidas pelos rgos administrativos, dado o
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Cfr. SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Cit., p. 213.
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carter tcnico que seus membros possuem e a independncia desses rgos (princpio da separao dos poderes). Neste pas, o Ministrio Pblico existe para a defesa da legalidade e do interesse pblico e por isso apenas pode atuar no domnio da lei e no no domnio do que discricionrio, daquilo que lgica e funo da Administrao Pblica. Destaca-se tambm a existncia da lgica anglo-saxnica, adotada em outros pases, cujo ordenamento interno permite que haja um controle jurisdicional do mrito por parte do Poder Judicirio. Dentre esses pases, h de ressaltar o Brasil 60, que assume grande importncia no quadro dessa discusso, por ser um pas que admite o controle jurisdicional e que confere titularidade ao Ministrio Pblico (coloca a titularidade em termos objetivos e no subjetivos, mesmo porque o Ministrio Pblico passa a fazer o papel subjetivo de coadjuvante). Todavia, admitir um controle jurisdicional vai alm da legalidade. Por causa da adoo da referida lgica, no Brasil o entendimento doutrinrio majoritrio no sentido da qualificao do princpio da boa administrao como um direito subjetivo, de forma contrria ao posicionamento majoritrio portugus. Para tanto, pode ser citado como defensor da corrente brasileira Juarez Freitas 61. Expe este doutrinador que o direito fundamental boa administrao pode ser assim compreendido: trata-se do direito fundamental administrao pblica eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparncia, motivao, imparcialidade e respeito moralidade, participao social e plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas, a tal direito corresponde o dever da administrao pblica observar, nas relaes administrativas, a cogncia/coerncia (cogente = racionalmente necessrio) da totalidade dos princpios constitucionais que a regem. Assim, entende este autor
60
O direito boa administrao tem um contedo mnimo, tratado na Constituio brasileira no artigo 37, especialmente vinculado ao princpio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. 61 Cfr. FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa Administrao. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 20. Acrescenta o autor que no conceito proposto abrigam-se os seguintes direitos, dentre outros: (a) direito administrao pblica transparente; (b) direito administrao pblica dialgica; (c) direito administrao pblica imparcial; (d) direito administrao pblica proba; (e) direito administrao pblica respeitadora da legalidade temperada; (f) direito administrao pblica eficiente e eficaz.
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brasileiro que o direito fundamental boa administrao o somatrio de direitos subjetivos pblicos. Tais direitos precisariam ser tutelados em bloco, aspirando-se que a discricionariedade no prejudique a existncia do aludido direito fundamental. Outra questo que surge a respeito deste tema no sentido de saber se valeria a pena conceder autonomia boa administrao, dando-lhe status de um novo direito fundamental. O vale a pena s se pode colocar no sentido de se retirar algo de til, tirar algo mais do que sobra desses direitos do ponto de vista individual. A boa administrao, sob uma tica pessoal, um conceito que abrange diversos direitos. Esta situao faz com que muitos autores entendam tratar-se de conceito omnicompreensivo. Sob o rtulo da boa administrao, concentrar-se-iam vrios direitos que, em separado, j tm autonomia conceitual e aplicabilidade prtica, de modo que no se justificaria a manuteno do referido dogma como direito autnomo. 3.3. O conceito tradicional de boa administrao em Portugal O conceito de boa administrao tem tradio no panorama doutrinal portugus. A doutrina italiana muito tem contribudo para, em tempos modernos, servir de base para a definio do significado da expresso em anlise 62. Ademais, para que seja definido o conceito, deve-se observar a tradicional contraposio entre legalidade e mrito. Rogrio Ehrhardt
63
foi um grande estudioso do tema. Fundou sua teoria na
sujeio da administrao prossecuo do interesse pblico, definindo que o juzo de boa administrao no simplesmente um juzo de legalidade. Para este autor, o principal significado do dever de boa administrao consiste na necessidade imposta ao administrador ou agente de individualizar a diretiva para o caso concreto e atu-la.
62
ALMEIDA, Mrio Aroso de. O Provedor de Justia como garante da boa administrao. In: O Provedor de Justia Estudos Volume Comemorativo do 30 Aniversrio da Instituio. Lisboa: Edio da Provedoria de Justia, 2006, p. 13. 63 SOARES, Rogrio Guilherme Ehrhardt. Interesse Pblico, Legalidade e Mrito. Coimbra, p. 179 e ss.
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Nos chamados atos vinculados, o agente recebe a sua conduta inteiramente prefigurada pelo legislador, que na prpria norma indica o contedo do ato, isto , os meios que ele deve adequar ao interesse pblico proposto. Neste sentido, o dever de boa administrao d lugar a um dever de administrao apenas, quando ento estaria a boa administrao ligada lei 64. Quando o agente gozar de discricionariedade na tomada de algum ato, ser imposto a ele o dever de escolher a soluo conveniente, que melhor se adeque ao caso concreto. O professor Vasco Pereira da Silva muito bem descreve este entendimento ao expor que um acto de m administrao no necessariamente ilegal, podendo apenas estar em causa a sua correco material luz de razes extra-jurdicas. Se um acto de m administrao for ilegal, a m administrao dissolve-se na ilegalidade; se no for, a m administrao pode ser controlada pela prpria administrao, atravs dos procedimentos administrativos de controlo, mas, sob pena de violao do princpio da separao de poderes, no pode ser controlada pelos tribunais.
65
Para o professor, o conceito de boa administrao seria
sinnimo de discricionariedade administrativa, razo pela qual no pode haver um direito subjetivo boa administrao. Diogo Freitas do Amaral
66
entende que a boa administrao relaciona-se com os
procedimentos da Administrao Pblica, que tem como dever prosseguir o bem comum com extrema eficincia. Prossegue o professor explicando que o dever da boa administrao, ou princpio da eficincia, est expressamente previsto na alnea c) do artigo 81 da CRP para o sector pblico empresarial. Mas o artigo 10 do CPA, parte final, estende-o a toda a actividade da Administrao Pblica. Depreende-se que a ideia de boa administrao tem sido associada ideia de eficcia e eficincia da Administrao Pblica. At se fala, de forma indiferenciada, num princpio da boa administrao, do mrito ou da eficincia.
64 65
Idem. Ibidem, p. 179 e ss. Proposio feita pelo professor Vasco Pereira da Silva, em sala de aula no curso de mestrado em cincias jurdico-polticas da Universidade de Lisboa, ano letivo 2008/2009. 66 AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. Cit., p. 38.
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Neste contexto, o conceito de boa administrao surge associado afirmao de um princpio ou um dever, a cargo da Administrao Pblica, que se caracteriza por possuir um contedo vago e flexvel, de contornos imprecisos, a partir da ideia de que a atividade administrativa deve sempre buscar atingir o interesse pblico, a satisfao das necessidades coletivas postas a seu cargo, da forma mais eficiente possvel. 3.4. Abordagem do conceito de boa administrao a nvel comunitrio A nvel comunitrio, o conceito de boa administrao tem sido objeto de uma abordagem que se afasta da abordagem portuguesa acima descrita. A abordagem comunitria realizada a partir da concepo da boa administrao como um valor jurdico. A ideia de boa administrao assume uma concepo jurdica com o advento da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia e a previso legal contida no artigo 41.. O case law do Tribunal de Justia teve um papel de significativa importncia na construo do contedo do artigo em referncia. Com o decorrer do tempo e, consequentemente, com a tomada de decises, que definiam determinados princpios como princpios da boa administrao, os cidados europeus passaram a ter mais direitos (decises imparciais, justas e em prazo razovel por parte dos rgos da Unio, direito informao e audincia prvia no mbito dos procedimentos e direito fundamentao das decises) 67. Destaca-se tambm que desde o incio das funes do Provedor de Justia Europeu, buscou-se sempre definir qual o sentido e alcance do conceito de m administrao, visando demarcar qual o campo de atuao do Provedor (na sua funo de dar resposta s queixas que lhe sejam dirigidas). No primeiro Relatrio Anual que apresentou ao Parlamento Europeu, em 1996, o primeiro Provedor de Justia Europeu Jacob Sderman procurou evitar uma definio, explicando que o carter aberto do termo justamente um dos elementos que distinguem o papel do provedor do juiz 68. Apresentou apenas uma
67 68
Proposio feita por ALMEIDA, Mrio Aroso de. Op. cit., p. 13. ALMEIDA, Mrio Aroso de. Op. Cit., p. 15.
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lista expressamente exemplificativa de situaes que configuravam m administrao (irregularidades administrativas, abuso de poder, negligncia, procedimentos informar). Todavia, existia uma cobrana por parte do Parlamento a fim de que fosse definido claramente o conceito de m administrao. Isto se deu no segundo Relatrio Anual, em 1997, quando o ento Provedor sugeriu a seguinte definio: A m administrao ocorre quando um organismo pblico no actua em conformidade com uma regra ou princpio a que est vinculado, a qual foi aprovada pelo Parlamento. Por outro lado, o Provedor recordou, ainda no mesmo Relatrio, que a questo de saber o que constitui, na prtica, m administrao pode ser esclarecida mediante a adoo de uma lei ou de um cdigo de conduta referente boa prtica administrativa, como acontece em muitos Estados-membros. Foi na sequncia disto que foi elaborado um Cdigo Europeu de Boa Conduta Administrativa, adotado pelo Parlamento Europeu em 6 de setembro de 2001, compilando as regras e princpios cuja violao configuraria m administrao. Como se v, designadamente a nvel comunitrio, os conceitos de boa e m administrao foram associados ao mero cumprimento das regras e princpios que norteiam e regulam a atividade administrativa. 3.5. A busca por um novo conceito de boa administrao Muito se fala em encontrar uma definio harmnica para o conceito de boa administrao. Para tanto, necessrio um fator muito importante, qual seja, o equilbrio. No entendimento de Mrio Aroso de Almeida 69, este equilbrio diz respeito busca de um conceito de boa administrao que respeite tanto os aspectos jurdicos (podendo ser citado, dentre outros, o respeito lei) como os extrajurdicos (ideais
69
ilegais,
omisses
administrativas,
injustia,
incria
ou
incompetncia, discriminao, atraso evitvel, incapacidade ou recusa de
Cfr. ALMEIDA, Mrio Aroso de. Op. cit., p. 24 e 25.
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de conduta justa e adequada). A boa administrao deve respeitar as regras e os princpios jurdicos (entendimento comunitrio), todavia, no deve ficar restrita a estes. Existe, ainda, a ocorrncia da m administrao tambm em mbito extrajurdico. Da o entendimento deste autor no sentido de que existem disfunes administrativas, que no necessria e normalmente so oriundas do respeito aos princpios e regras jurdicas previstos em lei. Rechaa, ainda, a existncia de um segundo ponto no que diz respeito ao conceito redutor (em termos minimalistas) de boa administrao, qual seja, o entendimento que to somente relaciona direta e intimamente boa administrao ao conceito de juridicidade. Portanto, para ele, atribuir boa administrao um conceito estritamente jurdico no se mostra satisfatrio. Para alm disso, corroborando o entendimento no sentido de que no pode a boa administrao ser analisada sob uma tica minimalista, este autor apresenta o seu ideal no sentido de que a boa administrao deve ser conceituada a partir da integrao dos elementos jurdicos com extrajurdicos. A referida integrao mostra-se relevante, na opinio do autor, pois a juno dos fatores nela constantes servir de base, tanto para o Provedor de Justia quanto para a Administrao Pblica num todo, que devem realizar a boa administrao. Apresenta o autor o denominado super conceito
70
da boa administrao, que
seria resultante da unio de duas foras: a eficincia economicista e a exigncia de juridicidade. Neste caso, o autor demonstra que a boa administrao deve possuir um conceito amplo, que traga a juridicidade em conjunto com o binmio eficciaeficincia da Administrao. Por outro lado, ressalta-se a existncia de uma crtica que se faz a essa conceituao amplificada: tal fato dificultaria a reconduo da boa administrao a direitos concretos e determinados. Um conceito amplo impossibilitaria tal concretizao.
70
Cfr. ALMEIDA, Mrio Aroso de. Op. Cit., p. 28.
408
CONCLUSO Ante todo o exposto, evidencia-se ter sido a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia inovadora para o ordenamento jurdico europeu ao consolidar num mesmo documento os direitos fundamentais de maior importncia. A Carta foi proclamada pelos Estados-membros, tendo sido considerada uma consolidao, ou seja, uma prova autorizada do direito vigente. Muito embora seus efeitos no possuam carter vinculante em termos jurdicos, no se pode atribuir a esta uma neutralidade jurdica. A essncia do presente trabalho consistiu na anlise do disposto no artigo 41. da Carta (que aborda o direito boa administrao), nomeadamente, sua criao, aplicao, qualificao e conceitos. Pde-se perceber que, em Portugal, a Carta acabou por no estrear direitos, vez que a Constituio e a legislao portuguesas j tratavam da matria em referncia. Destacou-se, inclusive, que o tema em mbito nacional tratado de forma mais detalhada e minuciosa, conferindo aos portugueses uma maior proteo concernente boa administrao. Acerca de sua qualificao, indiscutvel que a boa administrao um instituto jurdico a nvel europeu. Todavia, surgem dvidas sobre os nveis ou planos jurdicos ocupados por ela, que poderiam ser: princpio, dever jurdico ou direito subjetivo. Tendo em vista tal situao, foi suscitada a necessidade de se fundamentar a questo, quando ento foi demonstrado que se trata de um princpio em sua essncia, bem como um dever jurdico, por trazer consigo um encargo Administrao Pblica. J no que concerne hiptese de se tratar de um direito subjetivo, tal possibilidade foi afastada por no preencher os requisitos necessrios para tanto. Alguns alegam, ainda, que o artigo 41 da Carta deve ser abordado com ceticismo (atitude ou doutrina segundo a qual o homem no pode chegar a qualquer conhecimento indubitvel, quer nos domnios das verdades de ordem geral, quer no de algum determinado domnio do conhecimento). No vejo desta forma. Acredito que deva ser ressaltado que a adoo da Carta, embora seja um grande 409
passo que foi dado, no deve terminar a procura e a pesquisa por um melhor governo, por uma administrao mais eficaz e eficiente ou por leis mais adequadas e justas na Unio Europeia. Tambm foi visto que a boa administrao analisada basicamente sob um enfoque minimalista, respeitando apenas aspectos jurdicos. Entretanto, por ser um assunto em evidncia nos dias atuais, foi discutida a existncia de uma corrente doutrinria que entende pela necessidade do instituto tambm vir a ser analisado com aspectos extrajurdicos. Tendo sido evidenciados tais pontos, foi demonstrado ser preciso estabelecer se a noo de boa administrao deve ser entendida sob a lgica do guarda-chuva (devido aos vrios direitos e princpios que se encontram na noo do artigo 41) ou se trata-se de um instituto com uma nova roupagem e natureza (um novo direito e autnomo). Deve ser ressaltado que muito cedo para proferir qualquer resposta definitiva. Contudo, imprescindvel discutir a matria, tal como est sendo feito, e ter a conscincia de que as atividades da Administrao Pblica esto sendo focadas no mais apenas nos atos, mas tambm nos procedimentos e atitudes de seus funcionrios. Disto, incorre-se que houve uma mudana na nfase do que seria uma boa administrao: do resultado apresentado pela Administrao para o comportamento seguido pela mesma. O conceito de boa administrao est em evoluo.
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ABORDAGEM CRTICA ACERCA DO INTERESSE PBLICO: UMA VISO BRASILPORTUGAL.
Frederico Rodrigues da Silva (fredericors@gmail.com)
a questo do interesse pblico, contudo, permanece, sem dvida, sendo a grande questo do Direito Administrativo, ainda que os administrativistas, em regra, no a discutam1.
1. INTRODUO A figura do cidado inerente ao desenvolvimento social e prpria solidificao do Estado, visto seu poder de manifestao de interesses individuais ou coletivos, com o objetivo de tornar sua vida em comunidade mais confortvel e provida de elementos essenciais. Contudo, o cidado no capaz de, sozinho, satisfazer todas as suas necessidades. Da surge a figura do Estado, ente responsvel por prover, em nome de todos os cidados, a execuo de servios e atividades que atenda s demandas poltica e social. Com o advento do Estado de Direito, como decorrncia da busca pela submisso do poder do soberano legalidade, houve o delineamento do Direito Administrativo, que se constituiu como o ramo jurdico voltado proteo dos cidados em face dos poderes despticos, assim como relacionado disciplina jurdica dos fins do Estado, que se subsumiam chancela do interesse pblico.
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 124.
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O Direito Administrativo moderno funda-se, essencialmente, sobre duas idias fundamentais que constituam sua finalidade, quais sejam (I) a proteo dos direitos individuais frente ao Estado, da qual se construiu o princpio da legalidade e (II) a obrigao de satisfao das necessidades e interesses coletivos, cuja implementao sujeitava-se concesso de de prerrogativas e privilgios prprios Administrao Pblica. Dentre esses privilgios, caberia Administrao a escolha de quais necessidades coletivas e quais interesses pblicos deveriam ser satisfeitos e, aps a definio, a sua realizao no poderia ser objeto de transigncia, pois estaria no mbito de sujeies da Administrao Pblica. quela poca, apesar da obrigatoriedade da realizao das atividades que se sintetizavam na ideia de interesse pblico, no se buscava compreender, no mbito da Administrao Pblica, o que de fato poderia ser declarado como interesse pblico. Em razo disso, a doutrina, nos ltimos anos, passou a examinar o que integraria o conceito de interesse pblico2, tendo em vista que, como categoria derivada de um modelo de Estado autoritrio 3, representava uma frmula de imunizao das decises polticas, as quais, abrangendo as mais variadas situaes e posies ftico-jurdicas, eram subsumidas a esse interesse tido como pblico. Ultimamente, questiona-se, alm do que efetivamente seria o interesse pblico, quais seriam as questes de interesse pblico presentes na sociedade4. Entretanto, como se trata de um conceito jurdico indeterminado, que varia conforme o tempo em que se analisa, sua compreenso depende da deliberao poltica para se obter um mnimo consenso sobre ele. Na atualidade, no se pode descurar que os interesses pblicos so formados a partir de acordos na esfera pblica, desde que, utilizando conceito de Habermas, se compreenda a esta esfera como um locus onde so identificados os interesses
2
BRAYBROOKE, David. O Interesse pblico: O Presente e o Futuro do Conceito in O Interesse pblico: Chave Essencial da Poltica pblica. in: FRIEDRICH, Carl. O interesse Pblico. (Org.) Trad. de Edlson Alkmin Cunha. So Paulo: O Cruzeiro, 1967. p. 135. 3 JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de Interesse Pblico e a Personalizao do Direito Administrativo. In: Revista Trimestral de Direito Pblico, n 26, So Paulo: Malheiros. 4 O entendimento geral, normalmente influenciado pelas teorias de comunicao social, faz crer que para que algo seja de interesse pblico necessrio que atraia a ateno de uma multiplicidade de pessoas em determinado tempo e local, o que bem diferente da acepo jurdica do termo.
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pblicos, ou seja, como um local da disputa intersubjetiva, no qual ser formado o interesse pblico5. Pelo exposto, conveniente se mostra o estudo de como pode se dar a delimitao desse conceito a partir dos limites e das possibilidades que o debate poltico, jurdico e social propiciam, consoante ser adiante apresentado. Alm disso, o presente trabalho visa um estudo crtico acerca do paradigma tradicional do Direito Administrativo Brasileiro consubstanciado na existncia de uma supremacia do interesse pblico. Tendo em vista a anlise dos conflitos entre interesses pblicos e entre esses e os interesses privados busca-se, atravs de uma perspectiva comparada, reformular o princpio base do Direito Administrativo Brasileiro, propondo-lhe uma nova dimenso, com vista constante evoluo do Estado. Pretende-se, portanto, mostrar a diretriz para a busca da harmonia entre os interesses pblicos e os interesses privados, atravs de uma soluo primada na tica e na justia.
2. INTERESSE PBLICO 2.1 Do Interesse Publico aos Interesses Pblicos No h como negar que o interesse pblico que deve nortear as aes do Estado. Contudo, nem sempre o interesse pblico esteve frente das funes do Estado e recebeu a devida importncia por parte do administrador. Isto somente ocorreu ao longo da evoluo e das vrias transies do sistema de Estado e de sua organizao administrativa, posto que a Administrao Pblica e o Direito Administrativo variaram de acordo com o contedo e a amplitude do Estado em vigor. Os grandes filsofos da antiguidade enxergavam o interesse pblico como um caso particular do problema mais geral da justia. Entretanto, Maquiavel desmistificou
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HABERMAS, Jrgen. Mudana Estrutural na Esfera Pblica. Investigaes quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
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essa idia afirmando que o interesse pblico objetivava a formao e manuteno de um Estado forte que proporcionasse paz s pessoas e o conseqente progresso da sociedade Ocorre que essa busca conduziu ao absolutismo, no qual o interesse pblico era o interesse do dspota, e crena de que, livre das disputas polticas, a coletividade poderia evoluir. Acontece que no houve o esperado progresso porque, com a patrimonializao do aparato estatal, o povo trabalhava para custear o Estado que por sua vez sustentava a nobreza. O Estado era um instrumento de dominao e nunca se cumpriu o verdadeiro interesse pblico, porque este se confundia com os interesses pessoais dos detentores do poder. Com o advento do iluminismo, retoma-se o ideal de justia, apresentando a teoria do Estado como pacto da sociedade, objetivando garantir a ampla liberdade de ao dos indivduos e o modelo capitalista. Sendo um pacto, no poderia ser o poder personalizado ou patrimonializado em certas pessoas 6. Assim, tornou-se necessrio separar e contrapor as esferas privada e pblica 7, chamando a ateno o fato de que o pblico deveria ser nico. A administrao pblica surge, ento, para gerir o interesse pblico monoltico 8. Portanto, o direito nasceu referido a um sujeito a Administrao Pblica9
O histrico at aqui delineado encontra-se descrito em SOUZA, Marcelo Rebelo de e MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral. Tomo I Introduo e Princpios Fundamentais. Lisboa: Dom Quixote, 2006, p. 100 e 101. 7 Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto define esfera privada como o predomnio da vida econmica e da ao individual e a esfera pblica como campo de imposio das regras de manuteno das condies bsicas de preservao do sistema econmico, concluindo que a partir do momento em que este poder (e os instrumentos e estruturas a ele inerentes v.g., o aparato burocrtico) no pode mais ser apropriado patrimonialisticamente pelo soberano nem depende mais intrinsecamente da sua pessoa ou de seus laos pessoais, ser necessria a construo de uma argumentao que justifique a existncia autnoma deste poder e que viabilize sua efetivao. Para tanto este poder precisa ser nico, pois ser concebido como originado e dirigido a todos os indivduos (ento concebidos como livres, iguais e autnomos) que compem uma dada coletividade. MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulao estatal e interesses pblicos. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 43 e 44. 8 A pluralidade e as contradies deveriam ser superadas no parlamento quando da edio das leis que definiriam o interesse pblico e vinculariam a administrao pblica. Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que a legalidade significava a sujeio lei editada pelo Parlamento, que era visto como o nico ente que representava a vontade geral do povo. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Inovaes no direito administrativo brasileiro. Interesse Pblico, Porto Alegre, a. 6, n. 30, p. 48, mar./abr. 2005. 9 Ibidem. p.39.
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O grande interesse pblico era assegurar a autonomia da vontade. Todavia, o caos urbano e social que se seguiu revoluo industrial redimensionou o interesse pblico de forma a exigir uma atuao estatal positiva. Surge ento o Estado Social, tambm chamado de Estado Administrativo, Estado Cultural, Estado de Bem-Estar e Estado-Providncia. e foi influenciado por vrios acontecimentos scio-polticos, dos quais cinco linhas foram expressivas: a transformao do Estado num sentido democrtico, intervencionista e social; o aparecimento e o desaparecimento de regimes polticos autoritrios e totalitrios; a luta das mulheres ao acesso igualdade na famlia, no trabalho e na participao poltica; a emancipao das colnias e sua transformao em Estados com sistemas poltico-constitucionais diferentes e a organizao de uma comunidade internacional que defende e protege os direitos do homem. neste modelo de estado que, finalmente, revelam-se a todos, alm dos direitos fundamentais, os direitos econmicos, sociais e culturais, as liberdades e garantias individuais, o sufrgio universal e os partidos de massa. Alm disso, houve a substituio da monarquia pela repblica, o enriquecimento das Constituies e o alargamento dos fins do Estado e o crescimento de sua funo administrativa, bem como a multiplicao dos grupos sociais, do papel que desempenham na sociedade e dos seus interesses10. O Professor Marcelo Rebelo de Souza narra que o alargamento da funo administrativa do Estado fez surgir neste perodo uma Administrao Pblica que no atuava apenas por atos unilaterais de autoridade, mas que utilizava-se de instrumentos contratuais de natureza pblica, o que permitia que ela viesse a realizar uma maior gama de necessidades coletivas. Essa pluralidade dos fins do Estado revelou diversos interesses pblicos. Contudo, o Estado Social mostrou-se limitado, e incapaz de dar uma resposta eficiente aos recentes problemas oriundos da evoluo da sociedade 11.
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MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo I Preliminares. O Estado e os Sistemas Constitucionais. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 91 e 92. 11 O Professor Vasco Pereira da Silva enumera algumas caractersticas da crise do Estado Social, destancando a 1) insuficincia e limitaes das polticas econmicas baseadas no expansionismo da procura; 2) a ineficincia econmica da interveno de um Estado que se alargou demasiadamente; 3) o surgimento da questo ecogica; 4) a insegurana pblica decorrente do constante aumento das contribuies dos indivduos para o Estado; 5) o risco de menor imparcialidade do Estado em
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Em razo da administrao haver sido a funo carro-chefe do EstadoProvidncia, a crise daquele modelo de Estado trouxe consequncias Administrao, que viu-se obrigada a readequar suas tarefas e formas de gesto, diante da pluralidade de administraes (pblicas e privadas) 12. A partir da assiste-se a uma verdadeira mudana de compreenso das funes e deveres da Administrao Pblica, que nos dizeres do Professor Vasco Pereira da Silva, toma uma dimenso infra-estrutural deixando de estar orientada unicamente em funo da resoluo pontual de questes concretas para se tornar conformadora da realidade social13. Essas mudanas implicaram em mltiplas transformaes da Administrao Pblica, assumindo relaes multilaterais, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, levaram a uma proliferao de actuaes administrativas de carcter geral, ou de medidas individuais de alcance no limitado aos imediatos destinatrios, ou ainda ao surgimento de formas de actuao de carcter misto, que combinam aspectos genricos com individuais, e que s muito dificilmente se enquadram nos esquemas tradicionais14. Alm dessas mudanas na reestruturao da Administrao Pblica, o novo modelo de administrao15 introduz uma nova lgica que permite e organiza a colaborao entre entidades pblicas e privadas no exerccio da funo administrativa, o que vai permitir a parceria com instituies privadas ou mesmo com outras entidades pblicas. Enfim, analisadas as mudanas estruturais do Estado, possvel verificar tambm as diferenas das relaes mantidas entre Administrao e particulares. Portanto, imprescindvel visualizar que o Direito Administrativo, que surgiu dando superfuno do abandono de sua clssica funo de separao e superioridade relativamente sociedade e 6) o alheamento dos cidados em face dos fenmenos polticos. SILVA, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo no Div da Psicanlise. Coimbra: Almedina, 2009. p. 151 e seguintes. 12 Ibidem. 13 Ibidem. p. 155. 14 SILVA, Vasco Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Coimbra: Almedina, 2003. p. 128. 15 O Professor Vasco Pereira da Silva destaca que esse novo modelo de Administrao, prospectiva ou prefigurativa, caracteriza-se pela multilateralidade, alargamento da proteco jurdica subjectiva, durabilidade das relaes jurdicas, esbatimento da diferenciaao entre formas de actuao genricas e individuais. Ibidem. p. 130.
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privilgios Administrao, se transforma no Direito que regula as relaes jurdico-administrativas, que possuem natureza multilateral.
2.2 Titularidade do Interesse Pblico O desenvolvimento histrico da noo de interesse pblico sempre esteve associado idia de titularidade do interesse tido como pblico. Nos sculos XVI e XVII, quando do surgimento do Estado Moderno no seria exagerado afirmar que a totalidade dos interesses pblicos estaria na titularidade estatal. O interesse pblico e o interesse do soberano, neste momento, confundiam-se. Da porque a clssica apreciao circular de que o interesse pblico porque atribudo ao Estado e atribudo ao Estado porque pblico, sempre esteve presente na tradio jurdica ocidental16. Entretanto, o prprio conceito de titularidade do interesse pblico deve ser visto com reserva, haja vista a idia de domnio a ele inerente e a sua intrnseca divergncia com a noo de administrao17. Com efeito, cumpre administrao pblica o exerccio da funo administrativa, visto que no possui a titularidade do interesse pblico. Para Santi Romano, a titularidade do interesse pblico poder que se exerce, no por interesse prprio, ou exclusivamente prprio, mas sim por interesse de outrem ou por um interesse objetivo 18. Destarte, a funo administrativa estatal est irremediavelmente vinculada a uma finalidade de interesse pblico.
16
JUSTEN FILHO, Maral. O conceito de interesse pblico e a Personalizao do Direito Administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico 26/1999, So Paulo, Malheiros. p.116. 17 Nesse sentido, assevera Ruy Cirne Lima que a utilizao da palavra administrao designa a atividade de quem no proprietrio, distinguindo a administrao da propriedade, nos seguintes termos: propriedade lato sensu pode dizer-se o direito que vincula nossa vontade ou nossa personalidade um bem determinado em todas as suas relaes. Ope-se a noo de administrao de propriedade, visto que, sob administrao, o bem se no entende vontade ou personalidade do administrador, porm finalidade a que essa vontade deve servir. LIMA, Ruy Cirne in BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 86 18 SANTI ROMANO. Princpios de Direito Constitucional Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p. 145.
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Pode-se afirmar que a titularidade do interesse pblico esteja na sociedade, contudo, a sua gesto est a cargo especialmente do Estado, observada ainda a impossibilidade, cada vez mais presente e discutida, de particulares exercerem e gerirem muitos dos interesses classificados como pblicos. Ainda deve-se ressaltar que o desenvolvimento das sociedades e a urgente necessidade do cumprimento urgente de atividades relacionadas com o interesse pblico, como a proteo ao meio ambiente, promoveram o surgimento de entidades paraestatais que pudessem desempenhar estas atividades relacionadas intrinsecamente ao interesse pblico. o que se pode denominar de espao pblico no-estatal, vez que realiza atividade cujo fim prprio do interesse pblico, todavia, desvinculado diretamente de rgos estatais. realizar 2.3 O Estado como Gestor do Interesse pblico. Apesar do surgimento dessas entidades, pode-se afirmar que o Estado ainda o gestor por excelncia dos interesses pblicos existentes na sociedade, seja porque os particulares ainda no possuem condies de atingi-los individualmente, seja porque demandam recursos e tcnicas complexas que somente o Estado est apto a desempenhar. A professora brasileira, Maria Sylvia Zanella di Pietro, afirma que em primeiro lugar, no se pode dizer que o interesse pblico seja sempre aquele prprio da Administrao Pblica; embora o vocbulo pblico seja equvoco. Por isso, podese dizer que, quando utilizado na expresso interesse pblico, ele se refere aos beneficirios da atividade administrativa e no aos entes que a exercem. A Administrao Pblica no a titular do interesse pblico, mas apenas a sua guardi; ela tem que zelar pela sua proteo19. O desenvolvimento poltico e social experimentado pelas sociedades e o reconhecimento de interesses pblicos no estatais 20, trouxe tona a discusso
19
DI PIETRO, Maria Slvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. So Paulo. Atlas: 2001. p. 161. 20 Com destaque para as atividades desempenhadas pelas ONGs (Organizaes no governamentais), pelas OSCIPs (Organizaes da Sociedade Civil de Interesse pblico) e pelas OSs (Organizaes Sociais).
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acerca da titularidade do interesse pblico pelo Estado e a superao da idia de que todos os interesses titularizados ou geridos pelo Estado seriam pblicos. O professor Maral Justen Filho afirma que assertivas dessa ordem exigem exame crtico, haja vista que o conceito de interesse pblico no se constri a partir da identidade do seu titular, sob pena de inverso lgica e axiolgica insupervel e frustrao de sua funo21. Portanto, cumpre reconhecer que o reconhecimento de que a titularidade ou mesmo a gesto do interesse pblico mais se mostra como critrio adequado para a determinao ou mesmo para a delimitao de interesses classificados como pblicos, derivando da a importante constatao de que o interesse pblico no porque atribudo ao Estado, mas atribudo ao Estado por ser pblico 22. 2.4 Definio de Interesse Pblico Conforme j se viu, o interesse pblico se constituiu como a principal categoria do Direito Administrativo23. Foi em torno dele, com vistas sua persecuo pela Administrao Pblica, que essa disciplina jurdica desenvolveu a maioria dos seus caracteres. Apesar disso, a doutrina, ainda que sempre estudando questes que apresentam imediata pertinncia com o tema, raramente voltou-se a examinar, com afinco, o que seria efetivamente esse interesse pblico. rdua a misso de definir o conceito de interesse pblico. Ao longo do amadurecimento da presena do interesse pblico nas funes do Estado, o seu conceito evoluiu de forma pragmtica, englobando no somente um nico
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Continua o autor afirmando que definir o interesse como pblico porque titularizado pelo Estado significa assumir uma certa escala de valores. Deixa de indagar-se acerca do contedo do interesse para dar-se destaque titularidade estatal. Isso corresponde concepo de que o Estado mais importante do que a comunidade e que detm interesses peculiares. O tratamento jurdico do interesse pblico no seria conseqncia de alguma peculiaridade verificvel quanto ao prprio interesse, mas da supremacia estatal. Como o Estado instrumento de realizao de interesses pblicos, tem de reconhecer-se que o conceito de interesse pblico anterior ao conceito de interesse do Estado. JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de Interessep.117 22 Ibidem p. 116 23 Para autores como Hctor Jorge Escola ele foi tomado, inclusive, como o fundamento do Direito Administrativo, como se observa em sua obra El Interes Pblico como Fundamento Del Derecho Administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989.
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entendimento, mas vrios. A confuso sobre o que seja interesse pblico resulta do histrico processo de despatrimonializao e despersonalizao do poder. por esse motivo que a definio do que seja concretamente interesse pblico oferecida luz do instituto jurdico analisado e do prprio sistema em que est inserido, no se encontrando expresso de maneira literal em nenhum documento 24. Buscando uma origem etmolgica tenta-se uma aproximao da noo de interesse pblico. Os dicionrios vinculam a palavra interesse ao valor ou importncia que uma coisa ou bem tem para uma pessoa. Interesse deriva da forma verbal latina interest, que vem dos vocbulos inter e esse, que significam literalmente estar entre. Posteriormente, essa forma verbal se substantivou, passando a significar aquilo que importante. Pblico, por sua vez, refere-se ao que pertence ou interessa ao povo, comunidade, ao Estado. O interesse, portanto, passa a ser pblico quando no exclusivo ou prprio de uma ou de um grupo restrito de pessoas, mas quando dele participam um nmero tal de pessoas de uma comunidade determinada que podemos chegar a identific-lo como de todo o grupo, inclusive daqueles que no compartilham desse interesse. A maior parte dos doutrinadores tradicionais brasileiros, classificam o interesse pblico como a pedra basilar do regime jurdico administrativo, vez que contemplado por seus princpios estruturantes, quais sejam, segundo eles, a supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao. Contudo, no existe entre os estudiosos um consenso da definio de interesse pblico. Como se ver, a noo de interesse pblico apresenta um contedo flexvel, no havendo como definir seu sentido de uma forma rgida e invarivel. E importante que assim o seja, para que o conceito acompanhe a evoluo da sociedade. O que no passado foi considerado de interesse pblico pode no o ser hoje, da mesma forma que o que hoje no conveniente ao interesse pblico talvez o seja no futuro.
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FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 65.
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Assim, diferente de outros conceitos tericos existentes no Direito, o interesse pblico, para ser decodificado, exige que se faa a anlise do contexto em que est inserido, da poca em que se discute, as metas que deve atingir, entre outras referncias concretas. Em funo do seu alto grau de abstrao, o conceito pode ser determinado de vrias maneiras, de acordo com a tica do seu aplicador. Dessa forma pode ser definido desde simplesmente como o interesse de uma determinada comunidade, ligado satisfao das necessidades coletivas desta, o seu bem comum 25, ou ainda partindo de uma viso social como aquele resultante do conjunto de interesses que os indivduos tm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem26. O eminente professor Freitas do Amaral, ao tratar do tema assim conceitua o interesse pblico: Numa primeira aproximao, pode definir-se o interesse pblico como o interesse colectivo, o interesse geral de uma determinada comunidade, o bem-comum na terminologia que j vem desde So Toms de Aquino, o qual definia bem-comum como aquilo que necessrio para que os homens no apenas vivam, mas vivam bem.27. E partindo para a esfera jurdica, com base na obra de Jean Rivero, o interesse pblico visto como uma satisfao por parte do poder pblico e da funo administrativa, porque ele representa a esfera das necessidades a que a iniciativa privada no pode responder e que so vitais para a comunidade na sua totalidade e para cada um de seus membros28. Por tratar-se de um conceito jurdico indeterminado, preciso que o significado de interesse pblico seja extrado dos princpios norteadores do ordenamento jurdico, e mais especificamente do regime jurdico administrativo. Ademais, deve ser visto adequadamente inserido em um contexto social, poltico e econmico. Nesse sentido, tambm no deve ser tido como o interesse que se contrape aos interesses individuais, como era nos primrdios do Estado. O interesse pblico
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CAUPERS, Joo. Introduo ao Direito Administrativo. Lisboa: Ancora, 2003. p. 60. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso... p. 53. 27 Amaral, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, 2003. p.35. 28 Ibidem, p.35.
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deve sim se harmonizar com o direito individual, e no ser conceituado como uma categoria antagnica, apartada dos interesses privados 29. Mas tambm no pode ser entendido apenas como o somatrio dos interesses individuais 30, pois no simplesmente o interesse da maioria. Mais ainda, como expe Santos de Arago 31, numa sociedade complexa e pluralista no existe apenas um interesse pblico, mas vrios, tais como preservao da sade pblica, maior liberdade de expresso, melhores meios possveis de sustentao dos rgos de imprensa, combate ao dficit pblico, melhoria e ampliao dos servios pblicos, dentre outros. 2.5 Espcies de Interesse pblico Baseado em Carnelutti, Renato Alessi distingue os interesses pblicos, entre interesses primrios e secundrios, segundo a qual o interesse pblico primrio o conjunto de interesses individuais preponderantes em uma determinada organizao jurdica da coletividade, enquanto o interesse do aparelhamento organizativo do Estado seria simplesmente um dos interesses secundrios que se fazem sentir na coletividade, e que eventualmente podem ser realizados, contanto
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Nessa esteira de raciocnio, Renato Alessi expe que o interesse geral no , portanto, o interesse da comunidade como uma entidade distinta dos que a compem e superior a eles; muito mais simplesmente, um conjunto de necessidades humanas aquelas a que o jogo das liberdades no prev de maneira adequada e cuja a satisfao, todavia, condiciona a satisfao dos destinos individuais. A delimitao do que entra no interesse geral varia com as pocas, as formas sociais, os dados psicolgicos, as tcnicas; mas se o contedo varia o fim continua o mesmo: a aco administrativa tende satisfao do interesse geral. ALESSI, Renato apud NEQUETE, Eunice Ferreira. Fundamentos Histricos do Princpio da Supremacia do Interesse Pblico. Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande Do Sul, Porto Alegre: 2005. 30 Maral Justen Filho observa que reduzir o interesse pblico ao somatrio dos interesses privados seria o mesmo que reconhecer que no h diferena qualitativa entre eles, mas to somente diferena quantitativa, de modo que o interesse pblico ficaria reduzido ao interesse da maioria. Conceito de Interesse... p.119. 31 O Autor aduz ainda que este fato levou ODETE MEDAUAR a observar que a uma concepo de homogeneidade do interesse pblico, segue-se assim, uma situao de heterogeneidade; de uma ideia de unicidade, passou-se concreta existncia de multiplicidade de interesses pblicos. A doutrina contempornea refere-se impossibilidade de rigidez na prefixao do interesse pblico, sobretudo pela relatividade de todo padro de comparao. Menciona-se a indeterminao e dificuldade de definio do interesse pblico, a sua difcil e incerta avaliao e hierarquizao, o que gera uma crise na sua prpria objetividade. ARAGO, Alexandre Santos de. A Supremacia do Interesse Pblico no Advento do Estado de Direito e na Hermenutica do Direito Pblico Contemporneo in Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005. p. 6-7.
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que coincidam com o interesse primrio (sempre prevalente, quando em conflito com o secundrio) e dentro dos limites da coincidncia 32. Interesses primrios so aqueles cuja definio cabe ao legislador, quando este reparte bens materiais e imateriais da sociedade, segundo uma escala de fins a que adere. No so interesses puramente formais, mas conflitos trazidos luz de um interesse, de uma necessidade coletiva que pode ser interpretada amplamente e sua definio compete aos rgos do Estado no desempenho das funes poltica e legislativa33. Rogrio Soares ensina que o interesse pblico primrio trata-se do interesse pblico propriamente dito, ou seja, do interesse do todo social, da comunidade considerada por inteiro34, inserido no ordenamento jurdico. E nas palavras de Lus Roberto Barroso o interesse pblico primrio a razo de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justia, segurana e bem-estar social. Estes so os interesses de toda a sociedade35. Interesses secundrios so aqueles inseridos nos interesses primrios, cuja definio ainda cabe ao legislador, mas sua instrumentalidade imediata, sendo sua satisfao pertencente Administrao Pblica no desempenho da funo administrativa. Seriam, pois, os interesses da prpria pessoa jurdica da Administrao Pblica, a quem se imputa direitos e deveres, sendo desvinculados dos anseios do povo. So definidos por Lus Roberto Barroso como os interesses da pessoa jurdica de direito pblico que seja parte em uma determinada relao jurdica quer se trate da Unio, do Estado-membro, do Municpio ou das suas autarquias. Em ampla medida, pode ser identificado como o interesse do errio, que o de maximizar a arrecadao e minimizar as despesas 36.
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ALESSI, Renato apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso...p.114. SOARES, Rogrio Guilherme Ehrhardt. Interesse Pblico, Legalidade e Mrito. Coimbra: 1955. p. 101 e 102. 34 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva: 2003, p.15. 35 BARROSO, Lus Roberto. Prefcio: o estado contemporneo, os direitos fundamentais e a redefinio da supremacia do interesse pblico in Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005. p. XIII. 36 Ibidem, p. XIII
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Diferenciam-se entre si, uma vez que os interesses primrios so sentidos pelo legislador com toda liberdade inerente funo legislativa, so deixados por ele indeterminados, como um padro malevel de avaliao de outros interesses, enquanto primrio37. O interesse pblico de que trata o presente estudo ser o chamado interesse pblico primrio, material ou substantivo. Sua possvel coincidncia ou no com os interesses estatais no ser aqui analisada, por envolver questes outras, de tal complexidade, que obrigariam a outra pesquisa. 2.6 Conceito Negativo Definidas as espcies e para melhor caracterizao do interesse pblico necessrio traar um limite negativo do conceito, excluindo-se o que no pode ser definido como significado da expresso. Como j dito, nem todo interesse do Estado um interesse pblico 38. No se confunde o interesse pblico com o interesse da Administrao Pblica. A expresso pblico refere-se aos beneficirios da atividade administrativa, no assim aos entes que a exercem. Tratam-se de categorias distintas, pois a Administrao, na busca por seus interesses nem sempre visar ao interesse pblico, mas sim sua prpria manuteno, solidez de seus recursos, dentre outros. A Administrao apenas a guardi do interesse pblico. de se notar tambm que o interesse pblico no corresponda ao interesse da totalidade dos cidados que compem determinada comunidade, os quais, em regra, colidem, pela prpria caracterstica de uma sociedade pluralista, como a atual. O interesse pblico despersonalizado. Dar efetividade ao cumprimento do
37 38
que
os
interesses
secundrios
so
tpicos,
individualizados
abstratamente pelo legislador como um elemento de integrao desse interesse
SOARES, Rogrio Guilherme Ehrhardt, Ob. cit., p. 107 e 108. Maral Justen Filho afirma que o interesse pblico no se confunde com o interesse do Estado, o interesse do aparato administrativo ou do agente pblico. imperioso tomar conscincia de que um interesse reconhecido como pblico porque indisponvel, porque no pode ser colocado em risco, porque suas caractersticas exigem sua promoo de modo imperioso. JUSTEN FILHO, Maral apud BORGES, Alice Gonzalez, Supremacia do Interesse Pblico: Desconstruo ou Reconstruo in Revista Dilogo Jurdico, Salvador, 2007
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interesse pblico no atender ao interesse comum de todos os cidados, mas beneficiar uma coletividade de pessoas que tenham interesses comuns, ainda que estes no correspondam soma dos interesses individuais. Ainda, o interesse pblico no se pode confundir com os interesses meramentes privados. No o interesse do agente pblico que deva determinar as decises administrativas, sob pena de o fazendo tornar-se invlido o ato. H muito, a doutrina busca evitar tal confuso atravs da noo de desvio de poder, que ocorre quando o agente usar de seus poderes para prejudicar determinada pessoa ou para beneficiar a si prprio ou algum aliado poltico 39. Se o ato administrativo for praticado com desvio de poder, dever ser considerado invlido. Trata-se, portanto, de uma patologia que compromete a validade de atos administrativos que no possam ser justificados com fundamentos jurdicos, por se basearem unicamente em preferncias pessoais. Tambm no se deve entender o interesse pblico como sinnimo de interesse coletivo e interesse difuso, estes ltimos so espcies, modalidades daquele. O interesse coletivo respeita ao grupo de pessoas determinadas ou determinveis, que se unem precisamente porque tm um interesse comum. em regra indisponvel e de objeto indivisvel: ainda que o titular possa exerc-lo individualmente, no poder faz-lo de forma exclusiva, j que outros titulares usufruem do mesmo direito. O interesse difuso, por sua vez, tambm implica a indivisibilidade e indisponibilidade, entretanto se caracteriza pela indeterminao dos indivduos que dele se beneficiam. 2.7 Determinao do Interesse Pblico no caso concreto Em virtude do carter flexvel da noo de interesse pblico, dada a sua necessidade de acompanhamento da evoluo da sociedade, a determinao do seu conceito deve ser obtida mediante a anlise num caso concreto. Se fosse possvel uma definio invarivel de interesse pblico, certamente seria mais segura a utilizao da expresso, contudo no seria operativa para dogmtica jurdica.
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso... p. 387.
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Este conceito dever, necessariamente, possuir uma abertura para se adequar s circunstncias e momentos histricos, para no tornar-se um empecilho Administrao Pblica. Ao mesmo tempo, sua indeterminao no pode ser tal que permita seu uso abusivo, devendo-se estabelecer limites para as escolhas da Administrao. Dessa forma, somente uma definio que remeta a um procedimento de determinao do interesse pblico ser capaz de equilibrar essa adaptabilidade com a possibilidade de estabelecimento de critrios de controle 40. Assim, o interesse pblico ser o resultado do procedimento da escolha da medida administrativa que melhor atenda a realizao dos interesses coletivos e individuais na anlise do caso concreto, observadas as peculiaridades da poca em que tal procedimento efetuado. 2.8 Multilateralidade e coliso de interesses pblicos Para se chegar a um conceito de interesse pblico que seja realmente correspondente ao pluralismo da sociedade contempornea, certo que ele precisa revelar a multiplicidade de interesses que devem ser levados em considerao, pelo agente pblico, no exerccio da competncia discricionria. Alice Gonzlez Borges observa que na realidade moderna atual, to rica e complexa, to mutante e variada, deparamos, entretanto, com uma multiplicidade de interesses, igualmente pblicos, igualmente primrios, igualmente dignos e proteo, porm que assumem diferentes dimenses. Temos, por exemplo, interesses individuais tambm pblicos, no mais elevado grau possvel, porque correspondentes a direitos fundamentais; temos interesses transindividuais, coletivos e difusos, que frequentemente entram em conflito entre si 41.
40
Iuri Mattos de Carvalho assevera que Para se levar a srio a percepo de que o interesse pblico somente se verifica diante do caso concreto, deve-se considerar que o interesse pblico no um dado a priori, que deveria ser comparado com a medida administrativa concreta, mas o resultado de um procedimento. Esse, por sua vez, um mtodo para se chegar deciso, ou uma forma de se fundamentar, que atenda ao compromisso da Administrao Pblica com a realizao dos direitos fundamentais. CARVALHO, Iuri Mattos de. O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado: Parmetros para uma Reconstruo in Revista Dilogo Jurdico, Salvador, 2007, p. 9. 41 BORGES, Alice Gonzales. Ob. cit. p.13
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fato que essas relaes multilaterais do Estado revelam que so muitos os interesses pblicos reconhecidos pela Constituio como capazes de legitimar a atuao administrativa e que existem colises entre os interesses pblicos e entre esses e os interesses individuais que devem ser considerados para se estabelecer os limites da liberdade de escolha da Administrao Pblica. Dessa forma, h uma necessidade extrema de ponderao entre os interesses em conflito, e, na expresso do Professor Gustavo Binenbojm, a tarefa da Administrao constitui, a busca do melhor interesse pblico, ou seja, aquela soluo tima que realize ao mximo cada um dos interesses em jogo 42.
3. SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO Aps delimitar a definio de interesse pblico, deve-se trazer balia a discusso acerca do princpio da supremacia do interesse pblico, objeto maior desse trabalho. Sem dvidas, a busca pela realizao do interesse pblico um compromisso indisponvel da Administrao Pblica. No Direito Administrativo Brasileiro, ao interesse pblico dado o tratamento de primazia frente ao interesse dos particulares. A funo da supremacia teria um duplo efeito: o primeiro remete s prerrogativas do Estado, em especial ao atributo de imperatividade, que justifica a Administrao Pblica constituir obrigaes unilaterais aos particulares e tambm modificar unilateralmente as obrigaes j constitudas; o segundo vincula a atuao administrativa exigncia de legitimidade, pois as prerrogativas atribudas Administrao pelo sistema jurdico condicionam-se realizao do interesse pblico. Celso Antnio Bandeira de Melo alm de sistematizar a superioridade do interesse pblico sobre o privado, proclamou como consequncias desse princpio: a) a posio privilegiada do rgo encarregado de zelar pelo interesse pblico e
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BINENBOJM, Gustavo. Da Supremacia do Interesse Pblico ao dever de Proporcionalidade: Um Novo Paradigma para o Direito Administrativo in Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005. p.151
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exprimi-lo nas relaes com os particulares; b) a posio de supremacia do rgo nas mesmas relaes43. Em virtude do contedo variado do conceito de interesse pblico e em decorrncia de alguns desvios histricos no emprego da supremacia do interesse pblico por determinados governos, inclusive ditatoriais, ganha fora uma viso crtica acerca do tema, a qual discute a prpria viabilidade de se falar em princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. 3.1 Origem O Direito Administrativo Brasileiro tem como pilar, predominantemente, o Direito Administrativo Francs, que a partir da Revoluo de 1789 apresenta-se com novo paradigma: o poder do Estado, antes identificado com o prprio soberano, fracionado e atribudo a trs rgos distintos: Os Poderes Executivo, Judicirio e Legislativo. Influenciado pela busca de liberdade e por ideais liberais, nessa poca nasce o Estado Liberal, em que era mnima sua interferncia nas relaes mantidas entre os particulares. A partir do sculo XIX, principalmente pela observao das idias iluministas, que o Estado deixou sua posio passiva frente aos interesses particulares, que se relegava mera fiscalizao, e passou a buscar a justia social e o bem comum, verdadeiro papel do Estado. Desde ento o Estado tem que abandonar sua posio de mero espectador, passando a atuar no mbito da atividade exclusivamente privada. Comeam a surgir reaes contra o individualismo jurdico, em decorrncia das fortes transformaes acontecidas nas ordens econmicas, social e poltica, ocasionadas pelos prprios resultados funestos daquele individualismo exacerbado. Surge ento o Estado Social que toma para si o encargo de satisfazer as necessidades coletivas e tambm de coloc-las a frente de toda a funo administrativa. Nessa poca ocorre a transio, em que o direito passa a ser visto
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso... p. 54.
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como meio para a consecuo da justia social, do bem-estar coletivo, do bem comum, deixando de ser mero instrumento de garantia de direitos individuais. O Estado torna-se verdadeiro defensor do interesse coletivo e ao interesse pblico conferido um status de supremacia. Em nome dessa primazia do interesse pblico ocorrem inmeras transformaes, como ampliao das atividades assumidas pelo Estado para atender s necessidades coletivas, com a ampliao do conceito de servio pblico. Ocorrem mudanas tambm com o poder de polcia do Estado, que passa a impor obrigaes positivas, deixando de impor apenas obrigaes negativas. Alm disso, tambm ampliou seu campo de atuao, passando a abranger a ordem econmica e social, alm da ordem pblica 44. No plano constitucional surgem novos preceitos que revelam a interferncia estatal no direito de propriedade e na vida econmica, tais como as normas que condicionam o uso da propriedade ao bem-estar social; as que permitem a desapropriao para a justa distribuio da propriedade e as que reservam para o Estado a propriedade e a explorao de determinados bens, como minas e demais riquezas do subsolo. Tambm os interesses difusos como meio ambiente, e o patrimnio histrico e artstico comeam a ter tratamentos diferenciados do Estado. 3.2 Fundamentos do Princpio da Supremacia do Intersse Pblico Como do Direito Administrativo Brasileiro de elaborao pretoriana, no sendo codificado, os princpios representam um importante papel nessa seara do direito, possibilitando Administrao Pblica e ao Judicirio definir o equilbrio entre os direitos dos particulares e as prerrogativas da Administrao. Como j descrito anteriormente, a maior parte dos estudiosos tradicionalistas brasileiros45 afirmam que no Brasil, o Direito Administrativo se constri sobre os
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2001. p. 76 Vale aqui ressaltar os ensinamentos de Maral Justen Filho, que afirma que segundo a concepo prevalente no Brasil, o regime jurdico de direito pblico, que preside o direito administrativo, define-se pela supremacia do interesse pblico e por sua indisponibilidade pela administrao. Segundo o autor o interesse privado no pode prevalecer sobre o pblico, razo pela qual a supremacia do interesse pblico significa sua superioridade sobre os demais interesses existentes na sociedade. J a indisponibilidade uma decorrncia da supremacia, indicando a impossibilidade
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princpios da supremacia do interesse pblico e o da indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao46. Segundo esses Autores, esse princpio pressuposto de uma ordem social estvel, em que todos e cada um possam se sentir garantidos e resguardados 47, se considerado os diversos grupos econmicos, culturais e ideolgicos com demandas mltiplas, conflitantes e por vezes antinmicas. Asseguram que da superioridade do interesse da coletividade decorre sua prevalncia sobre o interesse do particular, como condio, at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo48. Os defensores do princpio indicam a necessidade de autoridade da Administrao como fundamento das prerrogativas pblicas embasadas na supremacia do interesse pblico. Seria, pois, um pressuposto lgico do convvio social, inerente a qualquer sociedade49 e deve inspirar tanto o legislador quanto vincular a autoridade administrativa em toda sua atuao. A supremacia do interesse pblico no seria, assim, um privilgio da administrao, mas sim uma garantia dos administrados de que o seu patrimnio comum ser gerido de acordo com as finalidades eleitas pela coletividade. Invocando os ensinamentos de Garcia de Enterra, Alice Gonzalez Borges revela que cabe Administrao Pblica no seu cotidiano, num primeiro momento, interpretar o interesse pblico, para aplic-lo s hipteses da realidade. Num
de sacrifcio ou transigncia do interesse pblico. Afirma que para os defensores desse entendimento, a supremacia e a indisponibilidade do interesse pblico vinculam-se diretamente com o princpio da Repblica que impe a distino entre a titularidade e o exerccio do interesse pblico. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo, Saraiva: 2005. p. 35. 46 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso... p 47 47 Ibidem, p. 60. 48 O administrativa Cretella Jnior aduz que: ste princpio, princpio da supremacia do interesse pblico, que informa todo o direito administrativo, norteando a ao dos agentes na edio dos atos administrativos e dos rgos legiferantes nos processos normogenticos, de maneira alguma princpio setorial, tpico, especfico do direito administrativo, porque comum a todo o direito pblico, em seus diferentes desdobramentos, j que se encontra na base de toda processualstica, bem como na raiz do direito penal e do constitucional. No h lei que no atenda ao interesse coletivo; no h processo que no procure concretizar o equilbrio social, dando razo a quem tem, mediante a efetivao de medidas indiscriminatrias, que afastam a pretenso pessoal, quando esta no coincide com o idealarqutipo de justia eleito pela coletividade a que pertenam os demandantes; no h, mesmo nos atos administrativos de carter individual, a ausncia da supremacia do pblico sobre o privado. CRETELLA JNIOR, Jos. Princpios informativos do direito administrativo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1968. 49 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso... p. 87.
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momento posterior, cabe ao Judicirio, em juzo de legalidade, examinar o preenchimento desse conceito jurdico indeterminado em consonncia com as Leis e a Constituio50. Maral Justen Filho ensina que afirmar sua supremacia corresponde a reconhecer natureza instrumental aos poderes titularizados pelo Estado e agentes pblicos. O exerccio das competncias pblicas se orienta necessariamente realizao do referido interesse pblico. Isso significa que a interpretao de todas as normas atributivas de poder funda-se em diretriz hermenutica fundamental, afetando todas as relaes jurdicas contidas no mbito do Direito Administrativo. A construo doutrinria que privilegia o interesse pblico representa uma evoluo marcante em direo democratizao do poder poltico 51.
3.3 Supremacia do Interesse Pblico e Soberania Popular Certos defensores da primazia dos interesses pblicos frente aos interesses dos particulares vislumbram que a vontade geral popular, definida como aquela que representa o bem-estar geral de uma coletividade, que determina o interesse pblico que deve ser atendido pela ao do Estado. Assim, defendem que a supremacia do interesse pblico reflexo do princpio da soberania popular, consagrado no pargrafo nico do Artigo 1 da Constituio da Repblica de 1988: todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos diretamente, nos termos da Constituio. Nessa esteira de raciocnio estaria amparado o princpio democrtico difundido no ordenamento jurdico de que o governo do povo, pelo povo e para o povo 52,
50 51
BORGES, Alice Gonzalez. Ob. cit. p. 5. JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de Interesse... p. 115-116. 52 Segundo Jos Afonso da Silva, Governo do povo significa que este fonte e titular do poder (todo poder emana do povo), de conformidade com o princpio da soberania popular que , pelo visto, o princpio fundamental de todo o regime democrtico. Governo pelo povo quer dizer governos que se fundamenta na vontade popular, que se apoia no consentimento popular; governo democrtico o que se baseia na adeso livre e voluntria do povo autoridade, como base da legitimidade do exerccio do poder, que se efetiva pela tcnica da representao poltica (o poder exercido em nome do povo). Governo para o povo h de ser aquele que procure liberar o homem de toda imposio autoritria e garantir o mxime de segurana e bem-estar. SILVA, Jos Afonso da. Curso
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reforando a ideia de que Administrao est apenas legitimada a cumprir os interesses previamente definidos em lei53. Nos dizeres de Hidemberg Alves da Frota, quando predomina o interesse pblico, prevalece a soberania popular. A busca do agente pblico pelo bem-estar geral da sociedade exalta a nsia do povo pelo aprimoramento do ambiente em que vive, de seus pares, de si prprio e das instituies estatais. Fazer valer o interesse pblico significa priorizar a vontade do povo. Quando o agente pblico deixa de visar ao interesse pblico, afronta a ordem jurdica, despoja-se do dever de servir sociedade. Incorre em ilegalidade mancomunada com ilegitimidade. Alm de fraudar o Direito mxime o Direito Legislado trai o povo 54. Assim, para os defensores dessa ideia, o princpio da soberania popular indissocivel do princpio da supremacia do interesse pblico, vez que se o agente pblico transgredir a finalidade da norma jurdica estar desmerecendo a confiana depositada pelo povo no Poder Pblico para concretizao do interesse pblico55.
de Direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 135. 53 Para Digo de Figueiredo Moreira Neto, a legitimidade deriva-se diretamente do princpio democrtico, informando a relao entre a vontade geral do povo e as suas expresses politica, administrativas e judicirias. Ela captada a partir dos debates polticos pelos instrumentos de participao polticas dispostos pela ordem jurdica, e, da, impregnando toda a estrutura do Estado democrtico, passa a ser necessariamente informativa, em maior ou menor grau, de toda ao, conforme o grau de discricionariedade de deciso aberto pela Constituio e pelas leis do Pas, aos legisladores, administradores ou juzes. Ressalta o autor que historicamente a legitimidade precedeu a legalidade e por vezes a legalidade foi ilegtima e a legitimidade foi ilegal, at que se fez sentir uma novssima necessidade social de conciliar os dois institutos pela submisso de todos os processos polticos ao Direito. Com a conscincia desse fundamental interesse foi possvel estrutura-se uma organizao poltica submetida simultaneamente lei o Estado de Direito e ao interesse social prevalecente o Estado Democrtico de Direito fundidos no conceito constitucionalizado do Estado Democrtico de Direito. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo apud FROTA, Hidemberg Alves da. O princpio da Supremacia do Interesse Pblico no Direito Comparado: Expresso do Interesse Geral da Sociedade e da Soberania Popular. Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol. XLV n. 1 e 2: Coimbra Editora, 2004. p. 238. 54 Ibidem p. 237. 55 Ibidem p. 238.
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3.4 Crticas Apesar de no Brasil a maioria da doutrina 56 sustentar a existncia de uma primazia do interesse pblico sobre o particular, existem posies divergentes, que recentemente tm ganhado fora. A adequao do princpio da supremacia do interesse pblico foi expressamente questionada em 1998 por Humberto Bergmann vila, que em seu artigo denominado Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular57, iniciou um importante debate acerca do tema. Fundamentando sua crtica, o Autor estabelece as definies preliminares a partir das quais situa o tema: princpio como axioma, princpio como postulado e princpio como norma. Axioma denotaria uma proposio cuja veracidade admitida por todos, no necessitando e nem podendo ser comprovada. Postulado, como condio de conhecimento de determinado objeto, e postulado normativo, como condies de possibilidade de conhecimento do fenmeno jurdico. Por fim, princpio jurdico ou norma-princpio, como norma de otimizao concretizvel em diferentes graus, que necessita e permite ponderao. A importncia e a descrio do princpio no so contestadas por vila. Pelo contrrio, haveria plena adequao do interesse pblico para a dogmtica do Direito Administrativo. O problema estaria no seu funcionamento tal como est enunciado. O Autor no pretende negar a importncia do interesse pblico no Direito Administrativo, mas to-somente sua supremacia. Para o Autor o importante que uma relao de prevalncia (Vorrangrelation) entre as normas-princpios s pode ser determinada em casos concretos, quando a norma-princpio com peso respectivo maior sobrepe-se, momento em que se estabelece uma relao de prevalncia condicional (bedingte Vorrangrelation) entre as normas-princpios envolvidas [] 58.
56
Representada pelos administrativistas Celso Antnio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella di Pietro e o constitucionalista Jos Afonso da Silva, dentre outros. 57 VILA, Humberto Bergamann. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular in Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do Interesse Pblico. p. 171-215. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005. 58 Ibidem p. 181
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Para Humberto Bergmann vila, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular pressupe a verificao de algumas condies, sem as quais ele no pode ser havido como uma condio necessria explicao do ordenamento jurdico (postulado normativo): o interesse pblico deve ser descrito ou explicvel separadamente no interesse privado, ou ser dele dissocivel, para que possa ser concebida, ainda que abstratamente, uma posio de supremacia em favor do primeiro; a relao bipolar entre os citados interesses deve ser de significado geral e fundamental para a explicao do Direito Administrativo, a qual pressupe uma relao Estado-cidado; o interesse pblico deve ser determinvel normativa e objetivamente, mesmo no caso concreto, sob pena de ser insustentvel uma supremacia intersubjetivamente controlvel59. Gustavo Binenbojm tambm adota a mesma linha de pensamento. Indaga o autor sobre qual seria a justa medida da prevalncia de um interesse pblico sem que haja a remoo total do interesse privado. Afirma ele que o referido princpio, porquanto determine a preferncia absoluta ao interesse pblico diante de um caso de coliso com qualquer que seja o interesse privado, independentemente das variaes presentes no caso concreto, termina por suprir os espaos para ponderaes60. No se pode questionar a pertinncia das crticas sobre o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. O interesse pblico no absoluto, conforme o regime de Direitos Fundamentais adotado pela Constituio de 1988 e, portanto, no prepondera, automaticamente, sobre os interesses privados. Como os Direitos Fundamentais no so absolutos, o interesse pblico tambm no pode ser. Nessa esteira, afirma Alexandre Santos Arago que no h um interesse pblico abstratamente considerado que deva prevalecer sobre os interesses particulares eventualmente envolvidos, concluindo que a tarefa regulatria do Estado bem mais complexa do que a singela formulao de uma supremacia do interesse pblico61.
59
Ibidem p. 207 BINENBOJM, Gustavo. Ob. cit. p.143. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005 61 ARAGO, Alexandre Santos. Ob. cit. p. 04.
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Paulatinamente, a posio de supremacia do interesse pblico tem sido modificada, a partir da compreenso de que o interesse pblico deve ser ponderado quando em conflito com interesses privados, especialmente quando esses interesses privados envolvam Direitos Fundamentais. O professor Paulo Ricardo Schier explicita que um ltimo grupo de coliso entre interesses pblicos e privados, (...) dever ter soluo remetida ponderao de princpios (ou valores) diante do caso concreto, atravs no de mediao legislativa, mas sim jurisdicional (levando-se em conta, sempre, critrios de proporcionalidade e razoabilidade). Aqui o juiz, em face de cada caso concreto, dever, sem adotar nenhum critrio de preferncia predeterminado, decidir, em face dos diversos elementos que integram o mbito normativo de cada preceito em conflito, qual dever prevalecer62. Em funo da grande diversidade de contedos que o conceito de interesse pblico comporta, Fbio Medina Osrio reconhece uma dificuldade no tratamento do tema. Apesar de reafirmar a supremacia, o autor entende que seria ela uma norma constitucional direcionada especificamente ao controle das atividades pblicas, contudo no acarretando um privilgio da Administrao Pblica em detrimento dos interesses dos particulares (propriedade, liberdade) 63. Ressalta que a verdade que a supremacia do interesse pblico sobre o privado no traduz possibilidade de arbtrio para os agentes pblicos e tampouco significa que a Administrao Pblica possa atuar com a mesma liberdade conferida aos particulares, ao contrrio, (), traduz limitaes ainda mais rgidas atividade administrativa64. A expresso supremacia do interesse pblico aponta para uma superioridade, prevalncia ou preferncia geral de todo interesse pblico sobre todo interesse qualificado como particular, razo pela qual OSRIO sugere uma inadequao
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SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia do Interesses Pblico sobre o Privado e o Regime Jurdico dos Direitos Fundamentais in: SARMENTO, Daniel (org). Interesses Pblicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do Interesse pblico. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005. p. 236. 63 OSRIO, Fbio Medina. Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito administrativo brasileiro? In Revista do Direito Administrativo. So Paulo: 2000. p. 73. 64 Ibidem p. 89.
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terminolgica, afirmando que a supremacia no o termo mais adequado para indicar o princpio65. Para Odete Medauar, o princpio da prevalncia do interesse pblico sobre o particular aparece como princpio do direito pblico em geral, regendo muitos institutos e normas do Direito Administrativo. Contudo, vem sendo matizado pela idia de que Administrao cabe realizar a ponderao dos interesses presentes numa determinada situao, para que no ocorra sacrifcio a priori de nenhum interesse. O objetivo dessa funo est na busca pela conciliao dos interesses com a minimizao de sacrifcios. O princpio da proporcionalidade define tambm o sentido absoluto do preceito, porque implica, entre outras decorrncias, a busca da providncia menos gravosa na obteno de um resultado66. 3.5 Teoria da Ponderao dos Direitos Fundamentais Em seu Teoria de los Derechos Fundamentales, Robert Alexy destaca que o princpio da proporcionalidade indica critrios para anlise da deciso administrativa 67. Quando a deciso da Administrao Pblica praticada para a realizao de direitos fundamentais, a medida deve obedecer ao princpio da proporcionalidade, seguindo seus critrios de adequao, necessidade e ponderao (proporcionalidade em sentido estrito). Em breve sntese pode-se dizer que a medida administrativa somente ser adequada se demonstrado que efetivamente capaz de alcanar os resultados pretendidos. J o critrio da necessidade exige que no exista nenhuma outra medida administrativa que, de modo menos gravoso, possa alcanar resultado semelhante.
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De qualquer modo, no poderia ser mais apropriado, em meu juzo, o debate em torno ao papel e funcionalidade do interesse pblico no Direito Administrativo brasileiro, na medida em que a terminologia empregada princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, a indeterminao do termo (interesse pblico) a importncia e atualidade do tema, recomendam, sem dvida, o aprofundamento de estudos e de polmicas. Ibidem p. 107: 66 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 67 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. 2 reimpresso. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 111-115.
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A adequao e a necessidade so critrios que levam em considerao as possibilidades fticas, so questes de provas e dados tcnicos. No tratam de ponderao, mas procuram evitar restries desnecessrias de direitos fundamentais68. Atendidos os critrios de adequao e necessidade, deve-se partir para a ponderao, com o objetivo de sopesar a restrio aos direitos fundamentais em virtude das possibilidades jurdicas existentes. A ponderao deve ser realizada em trs momentos, identificados a seguir. Inicialmente preciso identificar os direitos fundamentais em coliso, sejam coletivos ou individuais. Devem ser considerados apenas os interesses que enquadram-se no rol de direitos fundamentais, descartando interesses coletivos e privados que no se encaixem naquele perfil, em razo de tratar-se de mtodo de vinculao da atuao administrativa aos direitos fundamentais. Da possvel verificar que a exigncia de fundamentao constitucional dos direitos e interesses em conflito, evitando falsos problemas de ponderao, que podem ocorrer no momento em que se consideram interesses no tutelados juridicamente. Identificados os direitos fundamentais em conflito, deve-se atribuir a cada um deles a importncia que merecem, tendo em vista as circunstncias do caso. Nessa etapa, devem ser formulados argumentos jurdicos em favor de determinados interesses individuais ou coletivos, levando-se em considerao que a restrio a um direito fundamental somente se justifica pela importncia do cumprimento de outro69. Simultaneamente, preciso observar que a omisso na realizao da medida implicaria em violao do dever da Administrao Pblica de proteo de algum direito fundamental70.
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ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 132. 69 A teoria dos princpios, por si s, no poder auxiliar na construo de argumentos jurdicos que possam justificar a prevalncia de alguns direitos fundamentais sobre outros. Alexy trata da lei de ponderao, nos seguintes termos: Quanto mais alto o grau do no-cumprimento ou prejuzo de um princpio, tanto maior deve ser a importncia do cumprimento do outro. ALEXY, Robert. Ibidem. p. 133. 70 Alexy, rebatendo crticas de Jurgen Habermas ressalta a regra da desproporcionalidade. Segundo o autor uma interveno em um direito fundamental desproporcional se ela no justificada com isto, que a omisso dessa interveno seria uma interveno, pelo menos, do mesmo modo intensiva na realizao de um outro princpio (ou do mesmo princpio em outros sentidos ou
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Por fim, deve-se decidir sobre a prevalncia de um direito fundamental frente ao outro, com base nos fundamentos e justificativas encontrados nas etapas anteriores, bem como nas circunstncias relevantes do caso. Essa deciso serve de parmetro para a anlise da validade do ato administrativo, no existindo prevalncia abstrata de um ou outro direito. 3.6 Limitaes ao Princpio da Supremacia do Intersse Pblico Mesmo para os defensores da supremacia do interesse pblico sobre o privado, ntida a existncia de certas limitaes a tal princpio. Ainda que parea conflitante, existem ocasies que o interesse privado, a princpio, parece sobrepujar o pblico. Para os agentes da administrao pblica, a supremacia deve coincidir com dois outros princpios que regem a atividade administrativa: o princpio da finalidade e o princpio da impessoalidade. Para os particulares, de outra parte, a supremacia do interesse pblico sobre o seu interesse particular somente ser admissvel nos termos da Constituio da Repblica, porque dela emanam os fins a serem realizados pelo Estado e por suas administraes pblicas, em todos os nveis em que sejam exercidas, bem como aqueles fins com os quais o povo e suas instituies devero, ou podero, participar. Ainda, necessrio conceber a dignidade da pessoa humana como valor de maior hierarquia nas sociedades contemporneas. Ou seja, o princpio da supremacia do interesse pblico s poder ser invocado quando submisso ao princpio da dignidade da pessoa humana, pois inconcebvel que se sacrifique a dignidade de um nico homem a pretexto se realizar o interesse pblico. Na prpria definio do conceito de supremacia, encontram-se limites ao princpio. Ao considerar como dignos de supremacia somente os interesses pblicos primrios, percebe-se que a pregada supremacia no ilimitada.
com vista a outras pessoas). o por vezes acontece no caso da preservao do patrimnio cultural. O dever da Administrao depende de medidas que restringem o direito de propriedade. Contudo, se a restrio ao direito fundamental propriedade no for realizado, o direito fundamental preservao do patrimnio cultural poderia ser violado. Ibidem, p. 114.
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Ademais, se de um lado existe necessidade de autoridade da Administrao como fundamento das prerrogativas pblicas embasadas na supremacia do interesse pblico, de outro surge a necessidade de preservar a liberdade do indivduo, impondo-se limitaes aos agentes pblicos. Destaca-se a o princpio da legalidade, para submeter os exercentes do poder em concreto a um quadro que impea favoritismos, perseguies e desmandos. Questo importante e que merece destaque no presente estudo a discusso da chamada politizao do interesse pblico. Apesar dos esforos para impedir a ocorrncia dessa anomalia, por vezes as aes dos governantes so focadas exclusivamente em seus interesses pessoais, num claro desvio de finalidade da funo pblica. Sobre o tema, Lus Filipe Colao Antunes afirma que a ausncia de um conceito substancial de interesse pblico, aliada a inexistente densificao da sua natureza jurdica, caminham a par da sua mistificao e tambm da sua dissolvncia nas mos de uma Administrao entendida subjectivamente. A tal ponto tem sido assim, que, no raras vezes, em nome do interesse pblico, o entes pblicos procuram justificar aces e actuaes (de parte) nem sempre lcitas ou legtimas71.
4. O TRATAMENTO DO INTERESSE PBLICO EM PORTUGAL 4.1 Princpio da Prossecuo do Interesse Pblico S se pode compreender o Direito Administrativo e a Administrao Pblica com fundamento ideia de interesse pblico, sendo este quem norteia os atos da Administrao. Contudo, em Portugal no dado o tratamento de primazia ao interesse pblico, assim como acontece no Brasil.
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ANTUNES, Lus Filipe Colao. Constituio, Administrao e Interesse Pblico. O Entorno ao Momento Originante ou o Estado contra a Administrao in Evoluo constitucional e perspectivas futuras nos 25 anos da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2001. p. 513.
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O verdadeiro orientador da Administrao Pblica no direito portugus o princpio da prossecuo do interesse pblico 72, vez que esta realiza todas as suas aes com este objetivo, o de satisfazer as necessidades coletivas. Esta a carga tica desse princpio: a prossecuo de valores, de vantagens e desvantagens a todo membro de uma comunidade poltica e social. Assim, no Direito Administrativo, a relao entre administrador pblico e particulares exige um tratamento jurdico prprio, diferente do aplicado s relaes travadas entre si pelos particulares. Existe, portanto, um conjunto de prerrogativas e restries que a Administrao est sujeita, constituindo o regime jurdico-administrativo73. Caracterizado a autonomia do Direito Administrativo por seu regime jurdicoadministrativo, ele nos fornece alguns princpios fundamentais para a gesto da res publica, dentre eles o objetivo inafastvel de qualquer ato administrativo: a prossecuo do interesse pblico. 4.2 Definio do Princpio O princpio da prossecuo do interesse pblico manifesta-se de variadas formas pelos rgos e atos administrativos em prol da coletividade, sendo vinculado na relao Administrao-particulares, como o exerccio de um benefcio para a sociedade, mas que, por vezes, poder acarretar alguma restrio a interesses restritos, privados individuais ou de grupos.
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O Artigo 266 da Constituio da Repblica Portuguesa estipula: Administrao Pblica - Artigo 266. (Princpios fundamentais) 1. A Administrao Pblica visa a prossecuo do interesse pblico, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados. 2. Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio das suas funes, com respeito pelos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa f. Disponvel em www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao, acesso em 17/12/2008. Tal princpio tambm est expresso no Cdigo do Procedimento Administrativo: Artigo 4 Princpio da prossecuo do interesse pblico Compete aos rgos administrativos prosseguir o interesse pblico, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados. Texto retirado do Decreto-Lei n. 442/91. 73 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Curso... p. 66.
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Este princpio, expresso como fio condutor da Administrao Pblica, orienta a funo administrativa de forma que esta no possa modificar nem decair dos interesses pblicos cuja prossecuo a lei lhe confiou, sendo seu dever concretizla pelos meios legais, possveis e eficientes a que tenha acesso 74. E como esta uma funo secundria do Estado, ela se submete a diversas normas e princpios de Direito, sendo o de maior incidncia o princpio da legalidade. Por fora da separao de poderes do Estado, cabe ao Legislativo definir os interesses pblicos a serem perseguidos e executados pela Administrao Pblica. Dessa forma garante-se aos cidados que seus interesses estejam legalmente assegurados, sem deixar margem de escolha ou de prossecuo de quaisquer outros interesses para a administrao seno aqueles legalmente estabelecidos. Deve-se afirmar, ento, que o interesse pblico a ser perseguido deve ser o do cidado, voltado ao bem comum e no o interesse da Administrao como seu prprio. Como se v, o princpio da prossecuo do interesse pblico delimitado pelo princpio da legalidade, vez que a definio dos interesses pblicos que sero buscados pela Administrao cabe somente lei. Por estar vinculada, a administrao deve identificar a necessidade a ser atendida e definir o melhor processo coletivo a ser aplicado para a satisfao da demanda. Como a lei no definiu os parmetros para esse processo no caso concreto, cabe Administrao faz-lo livremente. Por isso, o princpio da prossecuo do interesse pblico assume um duplo alcance. Primeiro, determina que a administrao somente pode prosseguir o interesse pblico, proibindo de prosseguir, ainda que secundariamente, interesses privados. Segundo, significa que a administrao somente est apta a prosseguir aqueles interesses pblicos devidamente estabelecidos por lei para cada concreta atuao administrativa normativamente habilitada75.
74 75
CAUPERS, Joo. Ob. cit. p. 61. SOUZA, Marcelo Rebelo de e MATOS, Andr, Ob. cit. p. 205.
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4.3 Consequncias do Princpio da Prossecuo do Interesse Pblico A concretizao desse princpio pela Administrao Pblica implica em diversas consequncias ao Direito Administrativo, das quais sete so tidas por Freitas do Amaral como relevantes e a seguir so destacadas. A primeira destas consequncias que somente lei pode definir os interesses pblicos, sendo defeso tal definio Administrao Pblica, exceto se a lei a habilitar, dando-lhe competncia para concretizar certo tipo de conceitos indeterminados76. Essa imposio traz tona a vinculao desse princpio ao princpio da legalidade, manifestando ainda o princpio da separao de poderes do Estado alm de revelar certa influncia do poder legislativo sobre a atuao administrao. A segunda relaciona-se diretamente com a primeira, em virtude de ser o interesse pblico um conceito de contedo varivel, no podendo, assim, ser definido de maneira rgida, inflexvel, esgotada. A Administrao Pblica ao longo de sua atuao, desde que permitida por lei, pode e deve, em funo de seu dever de prestao, adaptar as necessidades locais aos interesses previamente definidos por lei. A terceira consequncia est num verdadeiro dever de agir da Administrao Pblica. Uma vez que os interesses esto definidos eles devem ser obrigatoriamente perseguidos pela Administrao, no podendo declinar de tal atribuio e nem vindo a escolher uma finalidade diversa daquela a que est vinculada77. A quarta consequncia demonstra a vinculao desse princpio ao princpio da especialidade. A prossecuo do interesse pblico delimita a capacidade jurdica e a competncia dos rgos que a executam. Dessa forma, o princpio da especialidade impe estrutura administrativa do Estado sua existncia
76
Segundo Freitas do Amaral a concretizao de certos conceitos indeterminados, traduzindo numa verdadeira interveno constitutiva dos rgos administrativos na concretizao dos pressupostos que formam a hiptese legal, demonstra que a Administrao pode, em certa medida, co-determinar o prprio interesse pblico que lhe cabe realizar. AMARAL, Diogo Freitas. Ob. cit. p. 36. 77 ESTORNINHO, Maria Joo. A Fuga para o direito privado. Contributo para o estudo da actividade de direito privado na Administrao Pblica. Almedina, 1999. p.171.
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especialmente para os fins que reconhecem sua personalidade e que o exerccio de suas funes deve alinhar-se sua finalidade, qual seja, a prossecuo de um interesse pblico78. A quinta afirma que o interesse pblico o motivo principalmente determinante dos atos administrativos. Dessa forma, se algum rgo da Administrao Pblica praticar algum ato que no seja aquele determinado em lei, ou venha escolher uma satisfao que no possua interesse pblico, estar agindo ilegalmente e sua execuo restar viciada por desvio de poder79. A sexta consequncia revela-se nos casos em que a Administrao Pblica age com o mencionado desvio de poder, visando atender um interesse privado em detrimento do interesse pblico. Nesses casos, entende-se que o agente ou rgo administrativo que assim proceder incorre em corrupo estando sujeitos s sanes penais e administrativas cabveis 80. Como ressalta Maria Joo Estorninho 81, essa consequncia no restrita s funes pblicas do Estado, incidindo tambm na atuao privada da Administrao. Quando esta encontra ou necessita do auxlio de meios privados para a execuo de sua funo administrativa, deve se pautar pela mesma finalidade: prossecuo do interesse pblico. Assim, tanto no exerccio de uma funo inteiramente pblica quanto no exerccio de uma funo pblica que envolva um particular, o motivo determinante desse ato continua a ser definido pelo interesse pblico. E se por qualquer motivo haja distoro no desempenho dessa funo, seus executores atentam contra a legalidade e esto sujeitos s penalidades cabveis. A stima e ltima consequncia elencada por Freitas do Amaral remete ao princpio do dever de boa administrao. Ao prosseguir o interesse pblico a Administrao deve adotar as melhores solues para o caso concreto, ponderando elementos tcnicos e financeiros para sua execuo 82.
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Ibidem. P. 201. AMARAL, Diogo Freitas. Ob.cit. p. 37 80 Ibidem, p. 37 e 38. 81 ESTORNINHO, Maria Joo. Ob.cit. p.172. 82 AMARAL, Diogo Freitas. Ob.cit. p. 38
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4.4 Princpios Relacionados funo administrativa no cabe qualquer ato decisrio na escolha dos interesses pblicos, mas to-somente concretiz-los. E como essa uma funo secundria do Estado, ela est subordinada a vrios outras normas e princpios do Direito, em especial o princpio da legalidade. Para a prossecuo do interesse pblico, a lei estabelece regras que a administrao deve obedecer. Mas o simples respeito a essas regras somente delimita o espao de deciso da Administrao, no determinando a deciso administrativa. Isto significa que a legalidade no garante a boa administrao: somente autoriza um conjunto de decises conformes lei, de entre as quais algumas sero, naturalmente, melhores do que outras 83. Em razo de caber Administrao a melhor forma de alcanar o interesse pblico, percebe-se que a ela dada certa margem de discricionariedade. Inerente a esta margem de discricionariedade da prestao estatal est o dever de boa administrao84. Como um princpio de Direito Pblico, a prossecuo do interesse pblico imprescindvel para a Administrao e traz consigo dois outros princpios que merecem especial destaque, quais sejam: o princpio da legalidade e o princpio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares. 4.5 O Princpio da legalidade e a margem de livre deciso administrativa Como se viu, o princpio da prossecuo do interesse pblico est intimamente ligado ao princpio da legalidade, sendo por esse delimitado. Sendo assim, so cabveis algumas consideraes acerca desse relevante princpio.
83 84
CAUPERS, Joo. Ob. cit. p 61 e 62. Freitas do Amaral ensina que mais que um princpio a boa administrao um dever do Estado. Um dever jurdico imperfeito, em razo de no existir sano prevista para o caso de seu descumprimento, mas o dever da Administrao prosseguir ao bem pblico comum da forma mais eficiente possvel. AMARAL, Diogo Freitas do. Ob. cit. p. 39
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O princpio da legalidade toda zona da deciso administrativa em que esta suscetvel de um juzo de conformidade ou desconformidade com o bloco legal 85. Ele concretiza o Estado de Direito e exprime a subordinao jurdica da administrao pblica. Tal subordinao apresenta duas diferentes dimenses: uma veda administrao que contrarie o direito vigente, prevalecendo o direito em caso de conflito com o ato administrativo; a outra exige a atuao administrativa fundamentada numa norma jurdica, j que esta norma ser a definidora do ato passvel de ser executado; as dimenses acima descritas so, respectivamente, a preferncia de lei e a reserva de lei86. Freitas do Amaral define o princpio, de acordo com as concepes mais modernas, da seguinte forma: os rgos e agentes da Administrao pblica s podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos 87, ou em outras palavras, a Administrao s pode fazer aquilo que a legislao lhe permita. Tambm o princpio da legalidade impede a Administrao de invadir a esfera dos particulares ou prejudicar os seus direitos, podendo estes recorrer ao poder judicial para fazer valer os seus direitos legalmente protegidos, com a preocupao de conferir aos cidados as garantias jurdicas na aplicao do direito administrativo, tendo as leis como fundamento e limite de todas as atividades administrativas. Dentro dos limites fixados sua ao, a Administrao Pblica muitas vezes investida pela lei de um espao de autonomia. Essa autonomia implica numa parcial autodeterminao administrativa que consiste na margem de livre apreciao administrativa. Existem duas formas de margem de livre deciso: a discricionariedade e a margem de livre apreciao. Para fundamentar a margem de livre deciso existem tanto argumentos jurdicos quanto polticos. No plano jurdico, a base da margem de livre deciso a lei. No plano poltico as razes so duas: primeira uma limitao prtica da funo legislativa, dando abertura a favor da administrao para que possa adaptar o sentido normativo aos casos concretos e s evolues tecnolgicas, econmicas,
85 86
CAUPERS, Joo. Ob. cit. p. 62. SOUZA, Marcelo Rebelo de e MATOS, Andr. Ob. cit. p. 157. 87 AMARAL, Diogo Freitas do. Ob. cit. p. 42.
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sociais e culturais; a segunda em funo do princpio da separao de poderes enquanto critrio de distribuio racional das funes do Estado pelos seus rgos, conduzindo assim limitao da densidade normativa e a uma margem de liberdade da administrao em face do legislador88. Existe uma consequncia crucial da margem de livre deciso: no existe controle judicial no seu mbito. No quer dizer que o atos praticados ao abrigo da margem de livre deciso no possam ser objeto do controle, resumindo-se apenas ao respeito pelas vinculaes normativas e pelos limites internos da margem de livre deciso, no sendo possvel na medida da liberdade 89. Tal consequncia mais uma vez consagra o princpio da separao de poderes. Existindo o controle judicial da margem de livre deciso, o Judicirio estaria exercendo a funo administrativa, resultando assim numa dupla administrao. Se o legislador permitiu ao Executivo a ponderao e utilizao da margem de livre deciso porque o julgou mais preparado para o ofcio, razo pela qual no faz sentido que o Judicirio exera tal poder mesmo porque no especificamente preparado para o ato. Mas a livre deciso no ilimitada Administrao. A prpria ideia de margem deixa claro o curto espao disponvel para atuao administrativa. Os limites da margem de livre deciso podem ser de dois tipos, conforme sua origem: as vinculaes legais que so estabelecidas pelas prprias normas que conferem a margem de livre deciso ou por normas que sejam contextuais em relao a elas e dizem respeito a requisitos de legalidade especficos de determinada conduta administrativa e os limites imanentes da margem de livre deciso, que decorrem de normas que, pelo seu mbito de operatividade, incidem sobre todo e qualquer exerccio da margem de livre deciso, independente das normas que a conferem ou de outras com ela conexas90. Percebe-se assim que o princpio da prossecuo do interesse pblico um dos limites imanentes da margem de livre deciso, posto que a busca pela satisfao do
88
89
SOUZA, Marcelo Rebelo de e MATOS, Andr. Ob. cit. p. 62 Ibidem p. 182-184. 90 Ibidem p. 199.
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interesse decorre diretamente de determinao legal, sendo defeso qualquer escolha nos interesses pblicos a prosseguir. 4.6 Princpio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares Neste princpio reside a diferena primordial no tratamento do interesse pblico pelo Direito Portugus, quando comparado ao Direito Brasileiro. O artigo 266, 1 da Constituio da Repblica Portuguesa e o artigo 4, 2 do Cdigo do Procedimento Administrativo, demonstram uma ntida preocupao do legislador em no inferiorizar as posies jurdicas dos particulares em face da prossecuo do interesse pblico. Pela inteligncia do texto normativo, percebe-se que a prossecuo do interesse pblico no tem um valor ou alcance ilimitado. No h dvidas de que se deva prosseguir o interesse pblico, mas deve-se respeitar, simultaneamente, os direitos subjetivos e os interesses legalmente protegido dos particulares 91. Contudo, o objetivo deste princpio no o de impedir toda e qualquer afetao administrativa das posies jurdicas dos particulares, mas sim sua afetao com desobedincia dos parmetros de juridicidade da atuao administrativa. Desse modo, no so admissveis as afetaes que contrariam a lei ou que no estejam legalmente habilitadas.
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Para Freitas do Amaral est aqui retratada a essncia do Direito Administrativo, que se caracteriza pela necessidade permanente de conciliar as exigncias do interesse pblico com a garantia dos particulares. Salienta o autor que durante muito tempo, pensou-se que a nica forma de assegurar o respeito pelos direitos subjectivos e pelos interesses legalmente protegidos dos particulares seria proclamar e garantir o princpio da legalidade. Respeitando a legalidade, a Administrao pblica automaticamente respeitaria os direitos e interesses dos particulares. () Hoje, porm, vai-se mais longe. Embora o princpio da legalidade continue a desempenhar essa funo, o certo que se conclui entretanto que no basta o escrupuloso cumprimento da lei por parte da Administrao pblica para que simultaneamente se verifique o respeito integral dos direitos subjectivos e dos interesses legalmente protegidos dos particulares. Cita como exemplos dessas outras formas de proteo o estabelecimentos da possibilidade de suspenso jurisdicional da eficcia do ato administrativo, quando da execuo daquele possam resultar prejuzos de difcil reparao para o particular (cfr. LEPTA, artigos 76 e ss.); a concesso aos particulares de direitos de participao e informao, no procedimento administrativo, antes de tomada a deciso final (cfr. CPA, artigos 100 e ss.); imposio expressa do limite do respeito pelos direitos, liberdades e garantias individuais dos cidados s atividades de natureza policial, inclusive quando tiverem por objeto a preveno de crimes contra a segurana do Estado (cfr. CRP, artigo 272, n. 3); dentre outros. AMARAL, Diogo Freitas do. Ob. cit. p. 62 e 63.
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Como afirma Marcelo Rebelo de Souza, o princpio da proteco das posies jurdicas subjectivas dos particulares tem especial relevncia ao nvel da imparcialidade e da proporcionalidade: a dimenso positiva do princpio da imparcialidade impe que as posies jurdicas subjectivas dos particulares sejam ponderadas entre si e com interesses pblicos em presena para a deciso do caso concreto; o princpio da proporcionalidade probe que, como resultado dessa ponderao, se adoptem meios de prossecuo do interesse pblico que lesem de forma inadequada, desnecessria ou desrazovel as posies jurdicas subjectivas dos particulares.92
5. CONCLUSES Em tempos passados, quando ainda no existia o Estado de Direito, confundia-se interesse pblico com interesse do soberano. Com o desenvolvimento poltico, ficou clara a noo de que o titular do interesse pblico a sociedade, e no o Estado. Afinal, o Estado o instrumento por meio do qual se realizam os interesses pblicos. Juridicamente o titular do interesse pblico o povo, a sociedade, no todo ou em parte. No Brasil, afirma-se que o princpio da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico o alicerce fundamental do Direito Pblico, sendo suficientes para legitimar as decises tomadas pelos administradores. O princpio da supremacia do interesse pblico, tal qual est descrito no ordenamento jurdico brasileiro, abre margens para que o exercente do poder poltico nele se refugie com o escopo de evitar o controle de atos que violem garantias constitucionais dos cidados. E como afirma Maral Justen Filho, fundamentar decises no interesse pblico produz a adeso de todos, elimina a possibilidade de crtica. Mais ainda, a invocao do interesse pblico imuniza as decises estatais ao controle e permite que o governante faa o que ele acha deve ser feito, sem a comprovao de ser
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SOUZA, Marcelo Rebelo de e MATOS, Andr. Ob. cit. p. 208.
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aquilo, efetivamente, o mais compatvel com a democracia e a convenincia coletiva 93. Nessa linha de raciocnio, a chamada supremacia do interesse pblico somente tem sentido a partir da manuteno das garantias jurdico-polticas do cidado, sob pena de tudo ser permitido, desde que seja da convenincia do Estado 94. Atualmente, no h espao para uma supremacia abstrata e absoluta do interesse pblico, sendo necessria uma redefinio do princpio. Como j dito, os interesses pblicos e privados no so foras contrrias, mas sim complementares. Por isso, o tratamento de primazia dado ao interesse pblico no se justifica, porque sua prossecuo est no mesmo patamar de outras garantias, no podendo prejudicar os interesses individuais nem ferir outros preceitos constitucionais de cunho subjetivo. O verdadeiro interesse pblico indissocivel dos interesses que o compem 95. Nos dizeres de Lus Roberto Barroso o interesse pblico se realiza quando o Estado cumpre satisfatoriamente o seu papel, mesmo que em relao a um nico particular96. A tradicional compreenso do princpio da supremacia do interesse pblico pode proporcionar que o instituto funcione como uma verdadeira clusula geral de restrio dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, olvidando seus limites e distorcendo o regime constitucional dos direitos fundamentais. No h que se falar, assim, em uma presuno a priori de supremacia, se a Constituio da Repblica no a estabelece expressamente. Pelo contrrio, a Carta Constitucional garante simultaneamente tanto a garantia dos interesses individuais quanto a garantia do interesse coletivo.
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JUSTEN FILHO, Maral apud BORGES, Alice Gonzalez. Ob. cit. Caso no sejam garantidos esses direitos aos particulares, poder-se-ia, num exemplo extremo, utilizar provas ilcitas na investigao, como a tortura, porque, eventualmente, conveniente ao Poder Pblico, na busca da apurao da verdade, luz de seu interesse supremo. 95 Como aduz Humberto vila, o interesse privado e o interesse pblico esto de tal forma institudos pela Constituio brasileira, que no podem ser separadamente descritos na anlise da atividade estatal e de seus fins. Elementos privados esto includos nos prprios fins do Estado ( p. ex. prembulo e direitos fundamentais), ou ainda como resume Gustavo Binenbojm, a satisfao de um representa igualmente o sucesso do outro. VILA, Humberto Bergmann. Apud BINENBOJM, Gustavo. Ob. cit. p.141/142. 96 BARROSO, Lus Roberto. Ob. cit. p xv.
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O nico fundamento plausvel, que justifica a habitual (no a abstrata) prevalncia do interesse pblico, para a manuteno do mnimo de estabilidade e ordem necessrias para a vida em sociedade. Ainda quando referida supremacia do interesse pblico se manifesta, constitucionalmente, legalmente ou mediada pelo juiz, como critrio de soluo de coliso de interesses ou bens constitucionais, ela no poder ser absoluta, tendo que ser utilizada como medida de ponderao. Acompanhando o raciocnio da tese de Humberto Bergmann vila, parece mais correto que o discutido princpio uma regra de preferncia e no de primazia. O moderno direito administrativo reconhece, respeita e protege, com apropriadas medidas compensatrias, o interesse individual que legitimamente se contraponha ao interesse da maioria da sociedade, tal como estabelecido na Constituio e nas leis. Por vezes o particular se v obrigado a um sacrifcio de direitos em benefcio do interesse da coletividade. Contudo, esse sacrifcio s ser legtimo se houver previso legal e minuciosa e fundamentada motivao, convertendo-se o direito sacrificado em justa indenizao. Na sistemtica brasileira a tarefa mais simples quando o conflito abrange direitos fundamentais cuja prevalncia ditada pelo texto constitucional. A Constituio brasileira consagrou os direitos fundamentais consubstanciados como clusulas ptreas contra a ao do prprio constituinte derivado, tornando-os portanto, valores morais superiores ao prprio Estado. Corroborando esse entendimento, Paulo Ricardo Schier aduz que quando a Constituio, por decorrncia do princpio do Estado de Direito, da legalidade e da separao dos poderes, pretende fazer com que os interesses do Estado, primrios ou secundrios (aqui no importa) prevaleam sobre os privados, normalmente se refere direta ou indiretamente a isso. O Estado necessita de tal autorizao para que possa agir e realizar os seus interesses. Os direitos privados, ao contrrio, presumem-se realizveis independentemente de prvia autorizao constitucional. assim que funciona nos Estados Democrticos de Direito. Deste modo, a
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ponderao constitucional prvia em favor dos interesses pblicos antes uma exceo a um princpio geral implcito de Direito Pblico97. Ao mesmo tempo em que a Constituio contempla direitos fundamentais, tambm pressupe algumas restries ao seus exerccios em funo de outros direitos, como ainda em razo de objetivos e desejos da coletividade. A tarefa do Estado, enquanto legislador e Administrador, atuar como intrprete e realizador dos direitos, efetuando as necessrias ponderaes entre interesses conflitantes. Nas palavras de Gustavo Binenbojn: o melhor interesse pblico s pode ser obtido a partir de um procedimento racional que envolve a disciplina constitucional de interesses individuais e coletivos especficos, bem como um juzo de ponderao que permita a realizao de todos eles na maior extenso possvel. O instrumento deste raciocnio ponderativo o postulado da proporcionalidade 98. Entretanto, nem todos os interesses individuais tm bero constitucional, mas ainda assim se faz necessria a ponderao na busca da plena e efetiva realizao do prprio interesse pblico, na sua real dimenso. Da no fazer sentido uma supremacia do interesse pblico prvia e abstratamente estabelecida, por afastar em si o processo de ponderao, restringindo as alternativas dos interesses privados que se fizerem presentes em provveis conflitos. Pelo que se percebe de tudo o que foi exposto, a ideia de supremacia abstrata do interesse pubico ultrapassada, pois referia-se a antiga formao do Estado. Com a modernizao da estrutura estatal, a atividade administrativa, mais que do que instrumento de definio autoritria do direito aplicvel, solidifica a ideia de que deva funcionar como um mecanismo de composio de interesses, e que os rgos decisores devem buscar a melhor maneira para atender aos interesses em jogo, preservando-os99. Na verdade, o conceito da supremacia do interesse pblico no Brasil nao possui mais a antiga valorao. H, ainda que de forma no explcita, uma aproximao muito maior do tratamento dado no ordenamento portugus ao Princpio do
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SCHIER, Paulo Ricardo. Ob. cit. p. 234. BINENBOJM, Gustavo. Ob. cit. p.167 99 Cfr. SILVA, Vasco Pereira da. O Contencioso... p. 158.
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respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, do que propriamente uma soberania absoluta e abstratamente considerada. Em virtude disso, h de ser revisto o tratamento dado ao interesse pblico no Brasil frente ao interesse dos particulares, no sentido de adequ-lo atual forma de estrutura estatal, bem como para demonstrar a inexistncia de inferioridade das posies jurdicas dos particulares em face ao interesse pblico, quando abstratamente considerados. Por isso, concorda-se com Maral JUSTEN FILHO, para quem importa revisar os pressupostos e as formas de abordagem do direito administrativo. E um dos possveis novos eixos desse ramo jurdico decorreria de tese defendida pelo autor, que prega a personalizao do direito administrativo, ao revelar que o ncleo da disciplina jurdica no o poder (e suas convenincias), mas a realizao do interesse pblico - entendido como afirmao da supremacia da dignidade da pessoa humana. Veja bem. O que se pretende nesse estudo to-somente apontar parmetros para redefinio do conceito do princpio da supremacia do interesse pblico, de forma a limitar sua utilizao, evitando sua aplicao de maneira desvirtuada. Assim, preciso aperfeioar os institutos para tornar mais eficazes as formas de controle da Administrao e tornar mais efetiva a proteo dos particulares. Dessa forma, evitar-se- o abuso de poder por parte dos agentes pblicos e, por via de conseqncia, dos agentes polticos. Somente assim dar-se- mais um passo em direo efetividade do Estado Democrtico de Direito, rumo ao futuro e sonhado Estado de Justia.
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A ATUAL COMPREENSO DO CONCEITO DE PODER DE POLCIA ADMINISTRATIVA SOB A PERSPECTIVA DE NOVOS ELEMENTOS
ANA LUIZA DOMINGUES DE SOUZA LEAL
1 INTRODUO O trabalho que se segue constitui o relatrio final da investigao realizada no mbito da disciplina de Direito Administrativo, sob a regncia do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, no Curso de Mestrado Cientfico em Cincias Jurdico-Polticas, na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, ano letivo 2008/2009. O tema proposto foi eleito dentro do quadro geral da disciplina Direito Administrativo Sem Fronteiras e versa sobre A Atual Compreenso do Conceito de Poder de Polcia Administrativa sob a Perspectiva de Novos Elementos. A justificativa do presente trabalho partiu, inicialmente, da curiosidade em investigar quais as novidades e modernas discusses que envolvessem o temrio poder de polcia. Num primeiro momento, pretendia trazer casos especficos e mais ligados questo da segurana pblica, at porque me sentia muito mais prxima dessa abordagem em razo da minha experincia profissional, porquanto atuante na esfera criminal do Ministrio Pblico no Brasil. No entanto, com o desenrolar das leituras, o horizonte do temrio foi se alargando e alcanando imensurveis propores, diante do que, j apaixonada pelo tema, vivenciei a angstia de eleger os contornos que efetivamente pretendia 461
conferir a esta investigao. Assim, fascinada pelas atualidades que envolvem o assunto, optei por propor um desafio, qual seja, o de buscar a atual compreenso do poder de polcia administrativa e os elementos que necessariamente devem integrar esse qui novo conceito a ser desvendado. Quanto estratgia, o relatrio est estruturado, basicamente, em quatro partes. Aps a introduo e justificativa da temtica prosposta, a primeira parte trata da contextualizao sistmica do poder de polcia administrativa. A segunda parte versa sobre os elementos teorticos mnimos para a pr-compreenso do tema, onde ser realizada uma breve abordagem sobre a questo terminolgica, origem e evoluo do conceito sob a perspectiva clssica do poder de polcia (examinando-se o seu fundamento, principais manifestaes, crticas e normatizaes), para, aps, na terceira parte, revisitar as caractersticas do poder de polcia (pretendendo-se demonstrar o que est em desacordo com o pensamento do direito administrativo moderno, o que merece ser repensado e as principais discusses travadas na atualidade, pontualmente, sobre elementos dele integrantes). A partir disso, atravs da eleio de elementos considerados de maior relevncia para o conceito que se buscar construir, passa-se para a quarta parte, a qual composta pelos cinco elementos que se sustenta integrantes para a atual compreenso do poder de polcia administrativa sob uma lgica sistemtica dentro do direito administrativo que se pretende plural e global, quais sejam: 1) poder de polcia administrativa luz da nova leitura do princpio da legalidade; 2) luz do primado dos direitos fundamentais; 3) luz da proporcionalidade (considerada em sua dupla face); 4) luz do princpio constitucional/administrativo da preveno e, 5) novos paradoxos relativos ao poder de polcia administrativa e a busca da sua sistematizao, tudo isso sob o signo da Administrao Prestadora e Interveniente (dupla dimenso do poder de polcia incluindo-se a dimenso positiva) e da Administrao Ordenadora. Por fim, se passar s concluses que as pginas que seguem nos permitiram alcanar nesse breve estudo. Desde o incio, cumpre alertar que o que se pretende no presente escrito no a realizao de uma anlise essencialmente comparativa entre o poder de 462
polcia no direito portugus e no direito brasileiro (embora, em alguns pontos, foi imprescindvel faz-la, at mesmo para fins de ilustrao e melhor compreenso). O que se teve em mente aqui foi, atravs da demonstrao dos clssicos entendimentos sobre poder de polcia e de sua evoluo, questionar se esse poder estava sendo, com aquela tradicional roupagem, capaz de acompanhar a evoluo dos tempos, do direito administrativo, dos novos direitos e com vistas preservao das presentes e futuras geraes. Tudo isso sempre compreendido dentro de uma lgica sistmica e global e no de um ou outro ordenamento jurdico. Por fim, mais um alerta mostra-se necessrio. O trabalho no tratar sobre segurana pblica (essa ser compreendida como parcela do poder de polcia) e tampouco tratar sobre o poder de polcia judiciria e sobre o direito regulador. O tratamento que se pretende abordar refere-se ao poder de polcia administrativa e suas implicaes numa tica globalizada. O objeto central deste relatrio constitui-se, portanto, em responder aos seguintes questionamentos: a) se o conceito tradicional de poder de polcia suficiente para atender s atuais necessidades dos administrados e b) ou, em no sendo, quais os elementos que devem integrar esse conceito. Assim, se buscar responder aos questionamentos supradestacados atravs da demonstrao dos aspectos clssicos do poder de polcia, das novas tendncias relativas a esse temrio, para se chegar aos elementos que necessariamente devem integrar a nova compreenso que se pretende estimular a fim de reconstruir to debatido e significativo conceito.
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2 CONTEXTUALIZAO SISTMICA DO PODER DE POLCIA Com vistas a evitar qualquer confuso conceitual acerca do tema proposto, convm alertar que embora seja corrente associar o vocbulo polcia segurana pblica, o que se pretende colocar em foco o poder de polcia administrativa que, em sentido prprio, no detm direta relao com aquela (o que ser oportunamente examinado)1. Pretende-se, com o presente estudo, suscitar o convite reflexo para um contributo ao conceito de poder de polcia, ou seja, a um novo desafio compreendido dentro da noo de sistema e do direito administrativo global. A atualidade do tema, logicamente, no precisa de reivindicao, uma vez que a permanncia da Administrao como um dos entes de maior significncia no Estado moderno, deve ser observada luz do fenmeno da chamada reforma do Estado, cuja universalidade de propsitos inclui 2 uma nova compreenso do poder de polcia administrativa3. O estudo do poder de polcia tem-se revelado um dos temas mais debatidos na doutrina jurdica administrativista hodierna. A justificativa, deve-se, em grande medida, ao fato de vivermos hoje, sob a gide do Estado Democrtico (e Social) de Direito que se diz amigo dos direitos fundamentais, os quais deve promover e proteger. E, por consistir esse poder em atividade da Administrao que, essencialmente limita as liberdades dos cidados, denota-se a relevncia de uma nova compreenso, luz de progressiva reviso de seu conceito clssico e sua
MAFFINI, Rafael da Cs. Direito Administrativo. 2.ed., rev., atual. e amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 70. 2 MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. O poder de polcia da administrao e sua delegao (da impossibilidade do exerccio do poder de polcia pelo ente privado). Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 47, nov. 2000. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=455. Acesso em: 30 jan. 2009, p. 01. 3 A ttulo de localizao, cumpre referir, conforme ensinamentos de Bruno Miragem que a idia que presidiu o fundamento de legitimao do Estado, qual seja, o de organizar a convivncia social a partir da restrio a direitos e liberdades absolutas, em favor de um interesse geral, que outorgou ao Estado a prerrogativa de indicar qual este interesse geral e, na sua proteo exigir determinadas condutas do indivduo, ou mesmo restringir o contedo de determinados direitos a
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sincronia alicerada no primado dos direitos fundamentais e de elementos que lhe merecem ser integrantes4. Sustenta-se, em face disso, que falar em poder de polcia no significa, apenas, tratar-se de mera faculdade estatal, porquanto, trata-se, acima de tudo, de responsabilidade perante os cidados. O exerccio do poder vincula e responsabiliza, uma vez que no Estado Democrtico, os direitos fundamentais no se traduzem em singelas ou estritas expresses de contrapartida dos direitos atribudos ao Poder Pblico: configuram autnticos direitos fundadores do Estado. Por isso, nas relaes de Direito Administrativo, os direitos fundamentais devem ser precipuamente promovidos e preservados. Sacrifcios razoveis, por boas razes, mostram-se at admissveis, desde que no resultem do arbtrio supostamente legalizado pela ordem vigente5 Nessa altura, insta mencionar que o primeiro passo a ser perseguido pelos aplicadores da cincia jurdica, o emprego de uma viso sistemtica do direito, ou seja, a adoo de uma compreenso do direito visto como um todo, de modo sistmico, em que se pretenda buscar a vontade axiolgica do sistema 6, luz dos ditames constitucionais, mediante o uso da hermenutica jurdica. Assim, o sistema jurdico deve ser compreendido como uma rede axiolgica e hierarquizada topicamente de princpios fundamentais, de normas estritas (ou regras) de valores jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrtico, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituio 7.
limites que permitam o respeito a garantia deste interesse genrico, a que hoje chamamos apropriadamente de interesse pblico.MIRAGEM, Op. Cit.,p. 02. A esse respeito, Juarez Freitas atribui ao fato de que na era marcada por agudas transformaes de parmetros e conceitos, o reconhecimento do peso decisivo dos direitos fundamentais implica uma consistente e progressiva reviso das categorias clssicas, FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais. 3.ed., rev. e amp. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 238. 5 Cf.Idem. Ibidem, pp. 238-239. 6 Expresso utilizada por FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 3.ed., Porto Alegre: Malheiros Editores, 1995, p. 26. 7 Cf. Idem.Ibidem, p. 54.
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Almeja-se, portanto, buscar uma definio ao novo contedo do que se convencionou denominar de poder de polcia administrativa (tomado em sentido amplo e distanciando-se, portanto, do poder de polcia legislativo que abrange atos do Poder Legislativo) e os desafios e problemticas que esta nova realidade envolve sob a perspectiva do direito administrativo moderno.
3 ELEMENTOS TEORTICOS MNIMOS PARA A PR-COMPREENSO DO TEMA 3.1 Breve evoluo do Poder de Polcia Administrativa A histria do desenvolvimento social a Histria do poder, um atributo da vontade, conatural ao homem, fenmeno original das sociedades e vetor da socializao. Porque existe o poder, emerge, em contrapartida, a permanente necessidade de segurana individual ou coletiva na convivncia psicolgica com o meio humano, ou seja, na convivncia entre as pessoas, o que se torna tanto ou mais essencial quanto a segurana na conivncia fsica com o meio ambiente 8. J afirmava Otto Mayer que a noo de polcia tem uma histria cheia de vicissitudes9. Por tal razo, constitui aspecto sempre relevante no estudo sobre o poder de polcia, o destaque relativo ao seu traado evolutivo, porquanto tais antecedentes histricos revelam-se indispensveis para a hodierna compreenso do tema. No entanto, conforme bem observa Jorge Miranda, a temtica do Direito de Polcia, setor especial dentro do Direito Administrativo, no tem recebido, em Portugal, a ateno que merece10.
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MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo: novas consideraes (avaliao e controle das transformaes). Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2, jun. a ago., 2005. Disponvel na Internet: http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 07 de janeiro de 2009, p. 04. 9 MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemn: Poder de Polcia y Poder Tributrio. Tomo II, Parte Especial. 2.ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, [s.d.]. p. 3 (traduo livre). 1010 MIRANDA, Jorge (regncia). Estudos de Direito de Polcia. In: SEMINRIO DE DIREITO ADMINISTRATIVO de 2001/2002. Anais.... Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2003.v.1, p. 5.
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A evoluo acerca da compreenso do poder de polcia representa, inegavelmente, um avano na cultura cvica democrtica, mxime diante da imperiosa necessidade de respeito e preservao dos direitos fundamentais, vinculativa a todos os entes estatais. Para que se possa compreender o sentido da polcia, seja como problema ou como soluo, mister rememorar, de forma sinttica, o quadro de fundo que o envolve. Assim, h que se fazer uma breve incurso histrica sobre a transio do Estado Absoluto para o Estado constitucional, representativo ou de direito; sobre a transformao do princpio da legalidade e o surgimento do princpio da constitucionalidade e, aps, sobre a alterao das relaes entre Constituio e lei e entre direitos fundamentais e lei11. Tal necessidade justifica-se porque desde tempos imemoriais, o Poder Pblico interfere autoritariamente no agir dos indivduos controlando e dirigindo esse agir. Levou-se um tempo, at que se pudesse entender a distino entre essa atividade e outras manifestaes estatais. Pensava-se que o termo poder de polcia poderia abarcar todas as manifestaes estatais. Assim, gradativamente, foram sendo excludas as aes de manter relaes internacionais, administrar a justia e as finanas, at que a expresso acabasse reservada s imposies sobre a vida privada12. Com efeito, o Estado Absoluto predominou na Europa desde o sculo XVI at finais do sculo XVIII e incios do sculo XIX. Esse tipo histrico de Estado era caracterizado pela mxima concentrao do poder nas mos do Rei, onde a sua vontade era lei e as regras jurdicas definidoras de poder eram tidas como exguas, vagas, parcelares e de parca produo escrita. A fase final do Estado Absolutista corresponde, contudo, ao denominado Estado de Polcia 13. Nesse perodo, o Estado realizava uma intromisso opressiva na vida dos particulares. A partir da, o sentido amplo de polcia passou a ceder espao noo de Administrao
MIRANDA, Jorge. Escritos Vrios sobre Direitos Fundamentais. Estoril: Editora Principia, 2006, p. 451. 12 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 09. 13 Cf. MIRANDA, Jorge. Escritos...Op. Cit., p. 452.
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Pblica, momento em que a polcia passou a ser vista como uma parte da atividade desta, destinada a manter a ordem, a tranqilidade, a salubridade e o uso livre das coisas pblicas. O Estado- Polcia significava um poder ilimitado, valendo-se do Direito para controlar a sociedade, ordenando e coagindo, sem sujeitar-se a ele 14. Com as revolues liberais, abriu-se caminho para o Estado de Direito e o princpio da legalidade foi elevado a princpio bsico, estabelecendo-se, juridicamente, a separao de poderes, como salvaguarda da liberdade. A partir disso, novas fases assentaram-se na relao entre autoridade e cidado. A liberdade e a propriedade transformaram-se em direitos subjetivos pblicos, constituindo um espao de autonomia frente atuao governamental. A consagrao constitucional dos direitos individuais teve como conseqncia uma severa restrio interferncia estatal. Todavia, liberdade e propriedade careciam de regulamentao legal a fim de compatibilizar o exerccio de todos os direitos. Essa regulamentao denota dois momentos distintos, ou seja, um momento em que se disciplinou o relacionamento entre o titular do direito e os outros particulares (realizado pelo direito civil, que definiu, por exemplo, o direito de propriedade) e outro momento em que ocorreu a ordenao da convivncia entre o particular e o Estado e sua conseqente limitao (realizada atravs da aplicao da lei pela Administrao Pblica)15. Nessa quadra de idias, Jorge Miranda refere que a atividade da polcia reflete-se na efetivao ou no dos direitos, liberdades e garantias. E preleciona que, Versando sobre direitos, liberdades e garantias, nenhuma Constituio deixa de ter implicaes no domnio da polcia, enquanto atividade e enquanto organizao a polcia que, em geral, h de propiciar a segurana sem a qual esses direitos no podem ser exercidos, e a polcia que pode projetar-se sobre os comportamentos de determinadas pessoas em determinadas circunstncias. ...Se a polcia deve ser, em Estado de Direito, uma antepara desses direitos, por vezes como sucede de resto, com qualquer expresso de poder, sobretudo de poder dotado de fortes meios de coero, pode converter-se em ameaa ou em
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SUNDFELD, Carlos Ari. Op. Cit., p. 09. SUNDFELD, Carlos Ari. Op. Cit., p. 10.
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instrumento de leso dos mesmos direitos. E, como contra o poder s o poder (j dizia Montesquieu...), tudo est em criar formas de enquadramento e de controle que evitem quaisquer abusos16. neste mesmo tom que Otto Mayer, ao dispor sobre a noo de polcia no direito atual, asseverava que a polcia a atividade do Estado que tem por fim a defesa da boa ordem da coisa pblica, mediante os recursos do poder de autoridade, contra as perturbaes que as existncias individuais podem ocasionar17. Contudo, conforme ensinamentos de Caio Tcito, se o direito individual tem como limite natural o direito de outrem, cumpre ao Estado o dever de garantir o equilbrio da ordem coletiva contra os excessos do individualismo. Nasce, por essa forma, o poder de polcia, que exprime, em sua origem clssica, o implemento do dever geral de no perturbar que se superpe como limite liberdade individual. Ainda, no traado evolutivo, ultrapassaram-se sucessivamente as etapas que, no plano constitucional, partiram da consagrao dos direitos civis e polticos para acrescer os direitos sociais do homem e afinal acolher os direitos coletivos sem dono certo, os chamados direitos difusos. Em suma, a extensa avenida que vai do cidado ao consumidor. Em cada uma dessas fases, em que se aperfeioa a busca da fidelidade ao princpio democrtico, o poder de polcia um meio indispensvel de ao dos governantes na prtica do dever de boa administrao18.
MIRANDA, Jorge. Escritos...Op. Cit., p. 457. MAYER, Otto. Op. Cit., p. 8 (traduo livre). 18 TCITO, Caio. Princpio da Legalidade e Poder de Polcia. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 227:39-45, jan./mar. 2002. No mesmo sentido, acerca do dever inato e preexistente do sdito de no perturbar (realizado pela polcia), Otto Mayer destaca que se trata no apenas de um dever moral, mas tambm de natureza jurdica. Para tanto, prossegue o autor; o carter jurdico especial que agora chamamos de polcia, o que distingue suas instituies de todas as outras do direito administrativo, justamente a existncia de um dever geral preexistente, dever que somente a polcia tem que realizar e fazer valer. Assevera, ademais que a polcia, da mesma forma que qualquer outra atividade, est submetida s condies do Estado Constitucional e aos princpios do regime de direito. MAYER, Otto. Op. Cit. pp. 11 e 9 (traduo livre). 19 TCITO, Caio. Op. Cit., p. 2.
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MEDAUAR, Odete. Op. cit., p. 89.
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3.2 Conceito do Poder de Polcia Administrativa sob a perspectiva clssica, fundamentos, principais manifestaes, crticas e normatizaes No obstante a compreenso acerca do permanente debate que vem sendo travado a fim de rever os contornos e definies do poder de polcia, importa ter em mente as tradicionais linhas deste poder. Dessa forma, Caio Tcito informa que em seu conceito clssico, poder de polcia simples processo de conteno de excessos do individualismo. Consiste, em suma, na ao da autoridade pblica para fazer cumprir por todos os indivduos o dever de no perturbar19. Para Odete Medauar, poder de polcia a atividade da Administrao Pblica que impe limites a direitos e liberdades. tema tipicamente relacionado ao direito pblico e que possui direta relao com a problemtica existente entre autoridade-liberdade e Estado-indivduo20. Com efeito, no magistrio de Digenes Gasparini, poder de polcia corresponde atribuio de que dispe a Administrao Pblica para condicionar o uso, o gozo, a disposio da propriedade e o exerccio da liberdade dos administrados no interesse pblico ou social21. Assim, para que um ato seja caracterizado como ato de poder de polcia (e no apenas um ato administrativo), faz-se imperiosa a conjugao dos seguintes elementos: i) deve ser editado pela Administrao Pblica (ou por quem lhe faa s vezes); ii) deve ter fundamento em um vnculo geral; iii) deve visar ao interesse pblico ou social e iv) deve incidir sobre a propriedade ou a liberdade22. O objeto reside na liberdade (o seu exerccio) e a
TCITO, Caio. Op. Cit., p. 2. MEDAUAR, Odete. Op. cit., p. 89. 21 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 7. ed., So Paulo: Saraiva, 2002, pp. 118-119. Entretanto, neste particular, no se pode olvidar da lio de Celso Antnio Bandeira de Mello que, baseado em Renato Alessi, afirma que no se deve confundir liberdade e propriedade com direito de liberdade e direito de propriedade (). No h limitaes administrativas ao direito de liberdade e ao direito de propriedade (). H, isto sim, limitaes liberdade e propriedade. MELLO, Celso Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 11.ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p. 555. 22 Para fins de aclarar tal caractrstica, o prprio autor (Digenes Gasparini) elucida a questo ao referir que a a ausncia de qualquer desses elementos descaracteriza-o como ato de polcia, mas, no como ato administrativo. Exemplo disso ocorre na situao em que a exigncia imposta pelo Poder Permitente ao permissionrio de uso de bem pblico, para que abra a cantina e atenda
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propriedade (no que se relaciona ao uso, gozo e disposio) dos administrados. O motivo do poder de polcia o interesse pblico e o bem-estar social, uma vez que o uso, gozo e a disposio da propriedade e o exerccio da liberdade no podem impedir a realizao do interesse pblico e o pleno alcance do bem-estar social. Outrossim, tem como finalidade prevenir o surgimento (quando ainda no aconteceu) de atividades particulares nocivas aos interesses sociais ou pblicos ou a obstar (paralisar, impedir) o seu desenvolvimento23. Ademais, as sanes capazes de tornar efetivas as medidas de polcia so, essencialmente, a multa (pagamento em dinheiro), a interdio (de atividade), a demolio (de prdios), a destruio (de armas apreendidas), a inutilizao (de gnero alimentcio imprprio para ao consumo) e o embargo (de obra) 24. Para Hely Lopes Meirelles, o poder de polcia estudado dentre os poderes administrativos (ao lado dos poderes vinculado, discricionrio, hierrquico e disciplinar) e significa a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado. Ou ainda, o mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao Pblica para conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda a Administrao, o Estado detm a atividade dos particulares que se revelar contrria, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e segurana nacional 25. A propsito, ainda no direito brasileiro, Celso Antnio Bandeira de Mello, assevera que a polcia administrativa corresponde atividade da Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora
aos alunos aos sbados at s doze horas no caracteriza poder de polcia, pois no est fundado em um vnculo geral, mas numa relao jurdica especial consubstanciada na permisso de uso. Esse ato no vale como ato de polcia, mas vale como ato administrativo. GASPARINI, Op. Cit., p. 120. 23 GASPARINI, Digenes. Op. Cit. p. 120. 24 GASPARINI, Digenes. Op. Cit. p. 126-127. 25 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 26.ed., So Paulo: Malheiros, 2001, p. 123.
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repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de absteno (non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo26. O autor informa, ainda, que essa atividade entre ns conhecida como polcia administrativa, atualmente estudada sob a rubrica de limitaes administrativas liberdade e propriedade, correspondendo, dessa forma, ao administrativa de efetuar os condicionamentos legalmente previstos ao exerccio da liberdade e da propriedade das pessoas, a fim de compatibiliz-lo com o bem-estar social. Compreende-se, ento, no bojo de tal atividade, a prtica de atos preventivos (como autorizaes e licenas), fiscalizadores (como inspees, vistorias e exames) e repressivos (multas, embargos, interdio de atividades, apreenses)27. No mbito do direito portugus, destaca-se a lio de Marcelo Caetano, para quem, a polcia um sistema de restries que limita a liberdade individual, sem ser, contudo, inimiga da liberdade. A polcia constitui, isto sim, uma garantia das liberdades individuais. E prossegue: Numa sociedade onde cada pessoa possa fazer tudo quanto lhe apetea sem pensar nos interesses, nas necessidades, nos direitos dos outros no h liberdade. Diz ainda o autor, valendo-se de uma expresso clssica, que em uma sociedade policiada deve ser garantida a convivncia pacfica de todos os cidados, de forma que o exerccio dos direitos de cada um no se transforme em abuso e no ofenda, no impea, no perturbe o exerccio dos direitos alheios, idia essa que poder ser resumida em uma frmula universalmente conhecida: o direito de cada um cessa onde comea o do seu vizinho28. O autor ensina, tambm, que o modo de agir administrativamente para evitar que os perigos transformem-se em danos denomina-se polcia administrativa29. A abundncia de normas limitativas (regulamentos) da liberdade de ao dos indivduos crescente e resulta, sobremaneira, do acesso das massas
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op,Cit., p. 567. Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Servio Pblico e Poder de Polcia: Concesso e Delegao. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, Malheiros, v. 20, pp. 21-28. 28 CAETANO, Marcello. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 2003, p. 267. 29 A propsito, destaca Marcello Caetano, foi por esse motivo que a sabedoria popular criou o ditado: vale mais prevenir que remediar(CAETANO, Marcello. Op. Cit. p. 268).
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vida urbana, bem como da complexidade, tambm crescente, das tcnicas usadas na vida social30. Aps essas consideraes, Marcello Caetano define a polcia como o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exerccio das liberdades individuais suscetveis de fazer perigar 31 interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir. Entretanto, o autor adverte que este conceito difere do conceito brasileiro, disposto no artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional 32 (Lei n. 5.172/1966, doravante denominado de CTN), mas ressalta que tal distino no essencial, uma vez que A polcia atuao da autoridade, pois pressupe o exerccio de um poder condicionante de atividades alheias, garantido pela coao sob a forma caracterstica da Administrao, isto , por execuo prvia 33. Quanto ao fundamento do poder de polcia, segundo Gasparini, reside no vnculo geral existente entre a Administrao Pblica e os administrados, que autoriza o condicionamento do uso, gozo e disposio da propriedade e do exerccio da liberdade em benefcio do interesse pblico ou social. Todavia, esse condicionamento ou restrio no decorre de nenhum privilgio ou vnculo especial da Administrao Pblica, seno que decorrncia da prpria necessidade que se impe em conciliar a liberdade e propriedade dos cidados com o interesse pblico e social exigido para permanncia do sistema jurdico e social 34. Outrossim, as principais manifestaes do poder de polcia so manifestaes como a proibio de construir acima de determinada altura, obrigatoriedade de observar determinado recuo de construo, o dever de
CAETANO, Marcello. Op. Cit. pp.268-269. A esse respeito, Marcello Caetano destaca que somente o que constituir perigo suscetvel de projetar-se na vida pblica interessa Polcia, e no o que apenas afete interesses privados ou a intimidade das existncias pessoais. CAETANO, Marcello. Op. Cit., p. 270. 32 Art. 78 do CTN. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redao dada pelo Ato Complementar n 31, de 28.12.1966). 33 CAETANO, Marcello. Op. Cit. pp. 269-270. 34 GASPARINI, Digenes. Op. Cit. p. 119.
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denunciar doena contagiosa, vedao de manter certos animais na zona urbana ou de nessa zona, promover certa lavoura, dentre outras hipteses 35. Demais disso, a atividade do poder de polcia manifesta-se por intermdio de atos normativos (gerais, abstratos e impessoais), v.g., regulamentos (venda de bebidas alcolicas nos perodos carnavalescos e eleitorais); por atos concretos, como o so os atos de interdio de atividade no licenciada, de apreenso de mercadoria deteriorada, de guinchamento de veculo que no oferece condio ideal de uso, de embargo de obra que no obedece ao ato de aprovao e de interdio (confinamento) de louco, etc.; e tambm por atos de fiscalizao, pelos quais se previnem danos decorrentes da ao dos administrados, como os atos de fiscalizao de restaurantes, bares e lanchonetes no que concerne higiene e qualidade dos alimentos; fiscalizao das construes no que respeita higiene, segurana e habitabilidade; fiscalizao das atividades de caa e pesca, no que se refere poca, local e equipamentos utilizados; fiscalizao dos txis, no que tange segurana, higiene e aferio dos taxmetros, etc. Todas essas manifestaes resultam na expedio de alvars, licenas e autorizaes. Por fim, importante referir que so inmeros os campos de atuao do poder de polcia: polcia de caa e pesca, polcia de diverses pblicas, polcia florestal, polcia de trnsito e trfego, polcia sanitria, polcia de gua, polcia edilcia, polcia funerria, etc. 36. Relativamente s crticas tradicional concepo do poder de polcia administrativa, pode-se observar que a evoluo doutrinria foi tornando a expresso poder de polcia incmoda para alguns administrativistas, que passaram a buscar outras denominaes tcnicas a um fenmeno que foi essencialmente o mesmo at meados do sculo XX. Assim, a evoluo das responsabilidades
Cf. GASPARINI, Digenes. Op. Cit. p. 119. E, nesse tom, importa a observao do mesmo autor de que em razo de no decorrerem da existncia de vnculo geral como mencionado alhures, no se confundem com manifestaes do poder de polcia, por exemplo, a restrio imposta ao servidor pblico que dever trabalhar de uniforme ou tampouco a imposio de os concessionrios de servio pblico em colocar certos dizeres nos nibus (autocarros), porquanto, em que pese haver a restrio da liberdade de um e outro e terem sido estabelecidos pela Administrao Pblica, decorrem de um vnculo especial (estatuto, contrato) que os diferencia. Igualmente, no se constitui ato de polcia a determinao imposta pelo condomnio para que os condminos no coloquem mveis em reas comuns de prdios ou apartamentos, uma vez que esse ato no determinado pela Administrao Pblica e no visa satisfao de um interesse pblico (pp. 119/120). 36 Cf. GASPARINI, Digenes. Op. Cit. pp. 123-124.
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estatais a partir das Constituies nacionais do incio deste sculo reclamou, dos diferentes ramos do direito pblico, uma rediscusso acerca de seus postulados mais elementares a vista de conform-los com seus objetos de estudo 37. Com isso, o Estado assumiu vrios servios exercidos anteriormente por particulares, novas responsabilidades originrias que, sem precedentes at ento passaram a ser exigidas pelo estgio de evoluo da sociedade quela poca 38. Dessa forma, passou-se a vivenciar a expanso da interferncia do Estado em segmentos que at ento eram detidos, com exclusividade, pelos particulares. A partir desse momento, a questo doutrinria evoluiu. Porm, a doutrina passou a questionar em que medida a idia de poder de polcia como limitao e restrio tambm no estaria a acompanhar esta desatualizao do estudo tcnico-jurdico da concepo do poder de polcia. Com efeito, foi Gordillo, na Argentina, um dos primeiros doutrinadores a manifestar essa crtica. Para ele, basicamente criara-se uma concepo autnoma no direito administrativo, o poder de polcia, para indicar algo que em verdade resume-se aplicao da lei conduta exigvel de qualquer rgo do Estado, vinculados ou no Administrao39. No direito brasileiro, Sundfeld critica a atual noo de poder de polcia e a prevalncia da doutrina40 na compreenso da natureza negativa do poder de polcia, a exigir um comportamento omissivo do particular. Critica, outrosim, a singela soluo que a doutrina tem-se utilizado para designar as prerrogativas da Administrao nesta seara, qual seja, a mera troca do rtulo, com prefrncia ao uso da expresso limitaes administrativas liberdade e propriedade 41,
CAETANO, Marcello. Princpios Fundamentais do Direito Administrativop. 279. Sobre licenas pessoais e impessoais; simples ou condicionadas; permanentes ou temporrias e distino entre atos de polcia e operaes de polcia vide a mesma obra nas p. 279/280. 38 MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa Op. Cit., p. 6. Nesse passo, releva distinguir autorizao de licena. Autorizar significa permitir o exerccio de um direito ou atividade que em princpio livre, mas que est condicionado no causar prejuzo ordem, moralidade, sade pblica, ao passo que licenciar significa libertar uma atividade que, sendo em geral vedada, s com permisso pode ser exercida. (In: CAETANO, Marcello. Op. Cit. p. 279). Sobre licenas pessoais e impessoais; simples ou condicionadas; permanentes ou temporrias e distino entre atos de polcia e operaes de polcia vide a mesma obra nas pp. 279/280. 39 MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. Op. Cit., p. 6. 40 MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. Op. Cit., p. 6. 41 Nesse sentido, compreendendo a noo de poder de polcia a partir da perspectiva de um ato de natureza negativa, remete-se para o entendimento do administrativista brasileiro, Celso Antnio Bandeira de Mello, referido na p. 17 do presente relatrio.
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sugerindo, dessa forma, o abandono da tradicional concepo de poder de polcia e de sua definio pelo que denomina de administrao ordenadora, o que ser oportunamente abordado. Na mesma linha, insta destacar o argumento de Justem Filho, pelo qual o anterior objetivo do poder de polcia de impor aos particulares condutas de cunho omissivo j no mais se justifica nos tempos que correm, pois, com a evoluo dos modelos polticos, a interveno estatal de conformao das condutas privadas deixou de ser apenas repressiva e passou a compreender imposies orientadas a promover condutas ativas reputadas como desejveis (sem grifo no original)42. 3.3 Terminologia Neste tpico, importa observar que, embora se adote o entendimento da moderna doutrina de direito administrativo que assevera a inadequao da expresso poder de polcia, esta ser, preferencialmente utilizada em nome da tradio que ela encerra43. A palavra polcia deriva do latim politia e do grego politeo, ligada, portanto, ao vocbulo polis, o que demonstra a sua relao, na Antiguidade e Idade Mdia, com a constituio do Estado ou da cidade44. A idia de poder de polcia comporta algumas dificuldades e crticas de natureza conceitual. Assim, a atuao administrativa para definir concretamente os contornos (limites) do direito liberdade e do direito propriedade estudada dentro da noo do poder de polcia, expresso essa que, segundo Sundfield, demonstra-se terrivelmente problemtica45. Em primeiro lugar porque, atualmente, buscou-se eliminar da expresso a palavra poder em razo do seu
SUNDFELD, Carlos Ari. Op. Cit. p. 13. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 4.ed.So Paulo: Saraiva, 2009, p. 488. 44 A propsito, Odete Medauar, ao discorrer sobre a evoluo terminolgica, sustenta que no se demonstra adequado alterar o ttulo de noes jurdicas consolidadas, como o caso da expresso poder de polcia, mesmo que seu contedo sofra evoluo, porquanto dificulta a pesquisa e impede a percepo da perspectiva evolutiva (In: Poder de Polcia. Op cit., p. 93). Destaque-se, tambm que Carlos Ari Sundfeld, por seu turno, refere que o poder de polcia est inserto dentro da categoria por ele denominada de interferncia administrativa na vida privada (ao lado da desapropriao, tombamento, servido, requisio, etc.). In: Direito Administrativoprefcio. 45 MEDAUAR, Odete. Op.Cit., p. 90.
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tom autoritrio que consigo carregava, passando a referir-se, apenas, polcia administrativa. Entretanto, destaca o autor que, reconhecer Administrao um poder de polcia parece significar algo alm da mera descrio da funo de aplicar as leis reguladoras dos direitos, nico sentido que a expresso poderia ter no Estado de Direito. Poder de polcia parece ser mais que isso46. Assim, o poder de polcia surge, nessa definio, como correlato do dever (no expresso na lei, mas suposto) de os particulares respeitarem dado valor, jurdico por natureza: a boa ordem da coisa pblica. (...) O grande problema que nada disso se compatibiliza com o princpio da legalidade47, o que ser adiante desenvolvido. Nessa senda, o argentino Gordillo, chama a ateno para o inconveniente do uso da expresso poder de polcia administrativa, porquanto remete aos ecos do sombrio Estado de Polcia48, propondo at a eliminao da prpria idia de poder de polcia. O argumento central da crtica de Gordillo residia (alm da viciada origem do conceito) no fato de ser incuo, uma vez que visava isolar algo que corresponderia ao exerccio de qualquer funo administrativa, qual seja, a de aplicao da lei49. Todavia, Sundfield entende desarrazoada essa crtica, pois faz-se necessrio aglutinar, sob alguma rubrica, a atividade administrativa que no se traduza na prestao de servios pblicos. Mas adverte o autor, fica reconhecido o seu perigo, pois no possvel fugir carga negativa da palavra. Perigos esses que se demonstram cada vez maiores diante da inegvel realidade de que o Poder Pblico amplia rapidamente as suas funes, passando-se de uma lgica negativa
SUNDFELD, Carlos Ari.Op. Cit. p. 10-11. SUNDFELD, Carlos Ari. Op. Cit.p. 11. Na mesma quadra de idias, manifesta-se Adilson Abreu Dallari, para quem todo o poder voltado para a realizao dos interesses pblicos, que so indisponveis. Assim, a autoridade pblica no tem poderes incondicionados, mas, sim, poderesdeveres, ou, mais exatamente, deveres-poderes, dado que o poder somente conferido a qualquer autoridade para ser utililizado no cumprimento de dever de atuar no sentido de concretizao do interesse pblico. o dever que legitima o poder. DALLARI, Adilson Abreu. Formalismo e Abuso de Poder. Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP. Ano 1, n. 1, abr./jun. 2003. Belo Horizonte: Frum, 2003, p. 27. Por essa razo, que Juarez Freitas assevera que o poder de polcia ter melhor compreenso se entendido como um poder/dever do administrador e no apenas na acepo de poder. Isso porque o administrador pblico tem o dever de agir ou de evitar a omisso sempre com vistas a universalizar a coexistncia proporcional das mltiplas liberdades e propriedades (FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais,Op. Cit. p.40). 48 FREITAS, Juarez. Ibidem. p. 11, nota n. 2. 49 SUNDFELD, Carlos Ari.Op. Cit., p. 11.
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para uma lgica tambm promocional. Contudo, para conciliar a imprescindvel noo aglutinadora para tudo aquilo que no seja prestao de servios, a doutrina vem preferindo utilizar a expresso limitaes administrativas liberdade e propriedade, omitindo, assim, de forma discreta a expresso poder de polcia50. Com efeito, convm, ainda, atentar para o fato de que a manuteno do poder de polcia como categoria oposta ao servio pblico revela-se, sim, insuficiente, uma vez que se revela imperativa a sistematizao das interferncias estatais na vida privada dos cidados. Ademais, clssica a distino entre polcia administrativa, que nos interessa neste estudo, e a polcia judiciria. A polcia administrativa , em regra preventiva, podendo em algumas ocasies, atuar de forma repressiva51, como, por exemplo, quando ocorre a apreenso de mercadoria imprpria ao consumo ou quando cessa uma reunio de pessoas considerada ilegal. Tem por objeto a propriedade e a liberdade, ou seja, incide sobre bens, direitos e atividades. Destina-se a impedir ou paralisar atividades anti-sociais e rege-se por normas administrativas e seu exerccio est disseminado pelos rgos e agentes da Administrao Pblica 52. inerente e difunde-se por toda a Administrao. Por outro lado, a polcia judiciria53 essencialmente repressiva e seu exerccio privativo de determinados rgos (Polcias Civis, no Brasil) ou corporaes (Polcias Militares, no Brasil). Tem por objeto as pessoas na medida
Idem. Ibidem. p. 11-12 Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo...p. 11/12. 52 A propsito, Marcello Caetano refere que, nesse caso, a represso um meio tornado indispensvel para a eficcia da preveno. Assim, enquanto na pena criminal aplicada pelos tribunais o efeito preventivo simples conseqncia do fim repressivo, na pena de polcia o efeito
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repressivo mero corolrio da ao preventiva. CAETANO, Marcello. Op. Cit., pp. 274-275. Ainda, sobre medidas de segurana e medidas de polcia, vide a mesma obra, pp. 275-276. 53 GASPARINI, Digenes. Op. Cit. p. 122. Informe-se, ainda que, mais modernamente, como indica Hely Lopes Meirelles (Op. Cit., p. 123) no direito brasileiro e Marcello Caetano (Op. Cit..p. 273) no direito portugus, a polcia administrativa divide-se, tambm, em geral e especial. A primeira destinando-se a garantir, genericamente, a segurana e a defesa dos bons costumes. A segunda destinando-se preveno de determinados setores da vida social, como a construo, o uso das guas, explorao das florestas e das minas, dando origem s polcias sanitria, econmica, dos transportes e da viao, do trabalho, etc.
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em que lhe cabe apurar as infraes penais (fatos j ocorridos) 54. Destina-se a descobrir e conduzir ao Poder Judicirio os agentes infratores da ordem jurdicopenal, regendo-se por normas processuais penais 55. 3.4 Breves notas sobre os contornos jurdicos do poder de polcia administrativa no Brasil e em Portugal Para que se possa compreender os contornos adquiridos pelo poder de polcia no direito portugus, necessrio, ainda que sumariamente, tecer algumas consideraes acerca da evoluo do direito administrativo em Portugal. Dessa forma, observa-se que a administrao pblica portuguesa passou por uma profunda mutao no ltimo quartel do sculo passado, tendo dois fatos contribudo demasiadamente para tal evoluo: a entrada em vigor Constituio de 1976 e o ingresso de Portugal em 1985 nas Comunidades Europias. Em face disso, a concepo da Administrao como poder e a posio de superioridade do Estado-Administrativo face aos particulares deixaram de ser notas caractersticas necessrias das relaes de Direito pblico administrativo 56. Com efeito, Jorge Miranda refere que so poucas as Constituies que contemplam a polcia, atribuindo esse dado ao fato de qui temerem menos abusos ou por se contentarem com normas gerais. Aduz que a Constituio da Repblica Portuguesa traduz-se em uma exceo em razo dos traumatismos conseqentes do regime autoritrio vivenciado por 48 anos em Portugal, bem como pela memria dos atentados contra os direitos fundamentais perpetrados pela sua polcia poltica, pela preocupao de que fatos semelhantes no voltassem
A propsito, o professor Marcello Caetano refere-se polcia judiciria como uma atividade policial parajudicial, acessria da funo judicial. Op. Cit. p. 270. 55 No Brasil, essa previso tem acento constitucional no Art. 144, seno vejamos: A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: (...) 4 s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.
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GASPARINI, Digenes. Op. Cit. 122.
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a ocorrer, e ainda por um intuito de tratamento abrangente de todas as matrias com relevncia constitucional. A polcia est tratada no art. 272 da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, doravante denominada, abreviadamente, de CRP: 1. A polcia tem por funes defender a legalidade democrtica e garantir a segurana interna e os direitos dos cidados. 2. As medidas de polcia so as previstas na lei, no devendo ser utilizadas para alm do estritamente necessrio. 3. A preveno dos crimes, incluindo a dos crimes contra a segurana do Estado, s pode fazer-se com observncia das regras gerais sobre polcia e com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidados. 4. A lei fixa o regime das foras de segurana, sendo a organizao de cada uma delas nica para todo o territrio nacional. Assim, segundo seu idealizador, Jorge Miranda, esse dispositivo constitucional comporta trs importantes consideraes: 1) localiza-se no Ttulo IX que trata da Administrao Pblica e sua luz dever ser sistematicamente compreendido (alm de evidenciar a conexo entre a Administrao Pblica e a polcia, sendo esta uma manifestao ou modo de ser daquela 57); 2) os princpios da Administrao Pblica (art. 266), aplicam-se plenamente polcia: princpios da prossecuo do interesse pblico, da constitucionalidade, da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa-f; 3) vinculao aos outros princpios ali contidos, com as necessrias adaptaes, quais sejam: da necessidade de aproximao das populaes, a desconcentrao e a racionalizao dos servios (art. 267, n. 1, 2 e 5), a tutela jurisdicional dos direitos dos administrados (art. 268) e a iseno partidria e o respeito das garantias disciplinares de funcionrios e agentes (art. 269, n. 1 e 3) 58.
Cf. MACHETE, Rui Chancerelle de. Estudos de Direito Pblico. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 279.
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MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui. Constituio Portuguesa Anotada, Tomo III Organizao do poder poltico, Garantia e reviso da Constituio e Disposies Finais e Transitrias. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 650.
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Em relao ao direito brasileiro e distintamente do que ocorre em Portugal, a polcia no vem regulada na CF/88. O conceito legal do poder de polcia, est previsto no art. 78 do CTN. O poder de polcia dever ser sempre compreendido dentro dos princpios que devem pautar toda a atuao administrativa. Para tanto, a prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (doravante denominada, apenas, de CF/88) elencou, em seu artigo 37, caput, os cinco princpios bsicos da Administrao Pblica: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. No entanto, alm destes outros princpios devero ser considerados: princpio da isonomia (ou da igualdade entre os administrados); da supremacia do interesse pblico; da presuno da legitimidade (ou veracidade) do ato administrativo; da auto-executoriedade, da autotutela; da hierarquia, da indisponibilidade do interesse pblico, da razoabilidade e da motivao.
4 REVISTANDO OS ATRIBUTOS E AS CARACTERSTICAS DO PODER DE POLCIA ADMINISTRATIVA Inicialmente, convm destacar que o poder de polcia tem atributos especficos e peculiares ao seu exerccio: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade59.
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MIRANDA, Jorge. Escritos Vrios..Op. Cit. pp. 459-460. Demais disso, Vieira de Andrade sublinha que, diferentemente do que ocorre no ordenamento jurdico brasileiro, no ordenamento lusitano o direito de resistncia tem assento constitucional, ex vi do artigo 21, ao dispor que Todos tm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela fora qualquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica. Isso significa que os prprios indivduos, excepcionalmente, podero recorrer, enquanto membros da comunidade jurdica, diretamente s normas constitucionais, invocando-as perante os poderes pblicos nos casos concretos em que sejam afetados (regra de resistncia passiva em face da Administrao) - ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3.ed., Coimbra: Almedina, 2007, p. 218. A propsito, Ingo Sarlet destaca que embora o direito de resistncia dos cidados no se encontre positivado na CF/88, h quem o deduza diretamente do direito natural, como fez Pontes de Miranda. SARLET, Ingo Wolfang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 6.ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 388.
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4.1 Discricionariedade Identificado por Caio Tcito, o poder de polcia uma das manifestaes mais atuantes do poder discricionrio, o qual, com seu fortalecimento colocou em destaque a necessidade de aperfeioamento do controle de legalidade de modo a conter, oportunamente, os excessos ou violncias da administrao pblica 60. Assim, a discricionariedade traduz-se na livre escolha, pela Administrao, da oportunidade e convenincia de exercer o poder de polcia, bem como o de aplicar as sanes e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que a proteo de algum interesse pblico. Por isso, pode-se afirmar que no uso da liberdade legal de valorao das atividades policiadas e na graduao das sanes aplicveis aos infratores que reside a discricionariedade do poder de polcia, mas mesmo assim a sano deve guardar correspondncia e proporcionalidade com a infrao. Exemplo disso ocorre quando a lei permite a apreenso de mercadorias deterioradas e sua inutilizao pela autoridade sanitria, em que esta pode apreender e inutilizar os gneros imprestveis para alimentao a seu juzo desde que seja competente para tal (por lei) e tenha previamente comprovada a imprestabilidade dos gneros para a sua destinao, sob pena de incorrer em arbitrariedade e conseqente invalidao de seu ato pela justia. Outrossim, oportuno sempre recordar que discricionariedade no se confunde com arbitrariedade, porquanto a primeira significa a liberdade de agir dentro dos limites legais e a segunda, a ao fora ou excedente da lei, com abuso ou desvio de poder 61. Contudo, a maioria da doutrina sustenta que o poder em questo essencialmente discricionrio em relao valorao da atividade policiada e tambm em relao eleio da medida de polcia aplicvel. De acordo com Digenes Gasparini, o poder de polcia ora se efetiva por atos administrativos expedidos atravs do exerccio de uma competncia discricionria (por exemplo,
Por essa razo, que Jorge Miranda e Rui Medeiros, comungam do entendimento de que O direito de polcia direito administrativo. Contudo, em face das particulares caractersticas, deve ser tratado como direito administrativo especial. MIRANDA, Jorge. MEDEIROS, Rui. Constituio Portuguesa Anotada, Op. Cit., p. 650. 61 TCITO, Caio. Op. Cit, p. 42.
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quando a Administrao Pblica outorga a algum autorizao para portar arma de fogo), ora vinculada (quando, v. g., a Administrao Pblica lincencia uma construo)62. Disso resulta, como bem pondera Vasco Pereira da Silva que o poder discricionrio no assim nenhuma realidade extra-jurdica, antes algo que enxerta no processo de reconstituio, que a interpretao e aplicao do direito. Na verdade, esta maior capacidade de auto-determinao de que goza a Administrao pblica no significa menor responsabilizao pelos seus actos mas, pelo contrrio, implica um acrscimo de fiscalizao jurisdicional. Entendido o poder discricionrio como um modo de realizao do direito, e no enquanto liberdade de escolha extra-jurdica, daqui resulta necessariamente uma maior amplitude do controlo jurisdicional. () Assim, fiscalizao judicial do poder discricionrio tem por finalidade a verificao da conformidade da deciso com a lei e o direito, e no a procura de uma melhor apreciao ou de uma melhor deciso discricionria (STARCK). Isso significa dizer, tambm, que o controle jurisdicional dever recair sobre os momentos jurdicos das escolhas discricionrias, sem que isso implique que os tribunais se substituam Administrao na escolha das solues mais adequadas para a realizao do interesse pblico63. Na mesma linha argumentativa, o mesmo autor ressalta que o ideal do Estado Social de Direito no a erradicao da discricionariedade, mas a sua juridicizao, o seu entendimento como modo de realizao do direito. Da que nos nossos dias, a maior liberdade de actuao da Administrao constitutiva ou
MEIRELLES, Hely Lopes. Op, Cit., p. 128. GASPARINI, Digenes. Op. Cit., p. 123. Nessa senda, manifesta-se, acertadamente, Marcello Caetano em nome da multiplicidade proteiforme das atividades individuais perigosas no (se) permite que as leis prevejam todas as oportunidades em que as autoridades policiais devem atuar e os modos pelos quais devem faz-lo. E nasce, portanto, da o carter normalmente discricionrio dos poderes de polcia. Poderes esses que devem ser jurdicos e fazerem parte de uma competncia conferida por lei e visarem a realizao de fins legalmente fixados. In: CAETANO, Marcello. Princpios Fundamentais..Op. Cit., p. 272. Portanto, essa a razo pela qual h inmeras atribuies que so reguladas de modo vinculado pela lei, mxime ao se considerar o surgimento de incontveis situaes imprevisveis que no estejam expressamente contempladas na lei (JUSTEN FILHO, Maral. Op. Cit., p. 498).
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prestadora compensada pelo aumento das vinculaes legais (avulsas) de toda a actividade administrativa, que permitem um controlo jurisdicional mais amplo. Assim, para alm das vinculaes resultantes de uma concreta lei, entende-se hoje que a Administrao est ainda sujeita, por exemplo, s vinculaes resultantes dos princpios constitucionais, como o princpio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados (artigo 266, n 1 da Constituio), os princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa-f (artigo 266, n 2 da Constituio). Em suma, a Administrao Pblica, mesmo no domnio de sua margem de apreciao e deciso estar sujeita aos referidos parmetros (decisrios), os quais desrespeitados ou preteridos do azo fiscalizao jurisdicional das decises administrativas, criando assim uma via de acesso para o controle da discricionariedade64. 4.2 Auto-Executoriedade Significa que no h necessidade de prvio ou posterior pronunciamento do Poder Judicirio. De acordo com essa caracterstica, o poder de polcia concretizvel independentemente de qualquer participao (autorizao, permisso, deferimento etc.) do Poder Judicirio ou de qualquer outro rgo estatal que no seja a prpria Administrao Pblica. (...) Todavia, no se pode confundir e convivem harmonicamente a possibilidade de os administrados se valerem do seu direito de ao com a desnecessidade de a Administrao Pblica exercer o poder de polcia somente mediante autorizao judicial 65. Segundo Hely Lopes Meirelles, no uso desse poder, a Administrao impe diretamente as medidas ou sanes de polcia administrativa necessrias conteno da atividade anti-social que ela visa a obstar. Exemplo disso, bastante comum no direito brasileiro, verifica-se quando a Prefeitura encontra uma edificao irregular ou a oferecer perigo coletividade, situao em que a obra
SILVA, Vasco Pereira da Silva Verde Cor de Direito: Lies de Direito do Ambiente. Coimbra: Almedina, 2002. pp. 78-79. 65 Idem. Ibidem. p. 80. No mesmo sentido, manifesta-se Juarez Freitas ao dizer que a discricionariedade, quando admitida, restar, por assim dizer, vinculada aos princpios e aos direitos fundamentais, em todas as atuaes (positivas ou negativas) da Administrao Pblica. (FREITAS, Juarez. O controle... Op. Cit., pp. 244-245).
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diretamente embargada, sendo promovida a sua demolio, se for o caso, por determinao prpria, sem necessidade de ordem judicial para a prtica desse ato66. No entanto, advirta-se, no se deve confundir a auto-executoriedade das sanes de polcia com punio sumria e sem defesa. Isso porque, mais uma vez valendo-se dos ensinamentos de Hely, A Administrao s pode aplicar sano sumariamente e sem defesa (principalmente as de interdio de atividade, apreenso ou destruio de coisas) nos casos urgentes que ponham em risco a segurana ou a sade pblica, ou quando se tratar de infrao instantnea surpreendida na sua flagrncia, aquela ou esta comprovada pelo respectivo auto de infrao, lavrado regularmente; nos demais casos exige-se o processo administrativo correspondente, com plenitude de defesa ao acusado, para validade da sano imposta67. Por fim, constatado o desvio de finalidade, ou o prejuzo desproporcional (dano anmalo e no-eventual), cabe a responsabilizao objetiva do Estado por atos dos seus agentes (que), nessa qualidade, sem excluir o abrangente arco de sanes adicionais68, causaram a terceiros. 4.3 Coercibilidade Trata-se de caracterstica fulcral, salutar para o funcionamento da vida em sociedade. O poder de polcia administrativa uma limitao que tem a potencialidade de se impor coativamente a particulares ou prpria Administrao na condio de particular, nos limites da respectiva competncia 69.
Cf. MAFFINI, Rafael da Cs.Op. Cit. p. 74. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit. pp. 127-128. Nesse sentido, j decidiu o TJSP: Exigir-se prvia autorizao do Poder Judicirio equivale a negar-se o prprio poder de polcia administrativa, cujo ato tem de ser sumrio, direto e imediato, sem as delongas e complicaes de um processo judicirio prvio (In: TJSP, Pleno, RT 183/823). Assim, refora o autor, ao particular que se sentir prejudicado pelo ato de polcia da Administrao que cabe recorrer ao Judicirio, uma vez no pode fazer justia pelas prprias mos (na mesma obra, p. 129). 68 MEIRELLES, Hely Lopes. Op.Cit,. p. 128. 69 FREITAS, Juarez. O controle... Op. Cit., p. 251. Nesse sentido, acresa-se, por oportuno, que a responsabilidade objetiva do Estado, no mbito do direito brasileiro est consagrada constitucionalmente no art. 37, pargrafo 6: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
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Conforme ensina Maffini, segundo tal atributo, o poder de polcia concretizado independentemente, ou, at mesmo, contrariamente vontade daqueles que so os policiados, os quais podem todavia, se insurgir administrativa ou judicialmente contra tal atividade estatal. Assim, no condio para a prtica dos atos de polcia a aceitao daqueles que so os administrados atingidos por tal espcie de atuao estatal. Alm disso, se os policiados opuserem indevida resistncia atuao de polcia administrativa, poder a Administrao Pblica valer-se de fora pblica, para a efetivao das medidas cabveis, desde que sejam tais mecanismos de fora pblica legalmente previstos e proporcionais resistncia que buscam ultrapassar. No se admite, por certo, qualquer manifestao de violncia gratuita, mesmo que em nome do interesse pblico inerente ao poder de polcia70. Por fim, a coercibilidade aplica-se, tambm, s prprias pessoas jurdicas de direito pblico, que podero experimentar as restries caractersticas do poder de polcia administrativa. Exemplifica-se com o caso do conhecido habite-se que determinado Municpio poder no outorgar a prdio pertencente pessoa jurdica de direito pblico federal, por falta de atendimento a vinculados requisitos71. 4.4 Motivao A motivao dos atos de polcia ser analisada oportunamente em conjunto com o exame do princpio geral da precauo. Contudo, observa-se, a partida, que no direito administrativo contemporneo a limitao administrativa requer fundamentao explicitada, de modo congruente e lmpido, uma vez que invariavelmente afeta direitos. Por isso, todos os atos de polcia devem ser motivados (ou motivveis a posteriori em situaes emergenciais), em face da
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa (sem frifo no original). 70 Idem. Ibidem. p. 243. 71 Cf. MAFFINI, Rafael da Cs. Op. Cit., p. 74. Em igual sentido, o magistrio de Hely Lopes Meirelles de que todo o ato de polcia imperativo (obrigatrio para seu destinatrio)...(...) No h ato de polcia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coero estatal para se torn-los efetivos, e essa coero tambm independe de autorizao judicial (MEIRELLES, Hely. Op. Cit., p. 130).
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referida subordinao ao dever de fundamentao sistemtica e de intersubjetividade que os caracteriza72. 4.5. Autotutela Tambm intimamente relacionado com o tema em questo, pode-se apontar, muito resumidamente, a autotutela como relevante caracterstica ou, ainda, como princpio norteador da atividade administrativa, mxime do poder de polcia. Com isso, a Administrao Pblica deve policiar, quanto ao mrito e a legalidade, os atos administrativos por ela praticados, cabendo-lhe retirar do ordenamento jurdico os atos inconvenientes e inoportunos e os ilegtimos 73. 4.6 Delegabilidade/ Indelegabilidade Uma das caractersticas centrais que envolvem o poder de polcia justamente o fato de ser uma atividade da Administrao Pblica. De inegvel atualidade no cenrio brasileiro, encontra-se a questo de delegabilidade/indelegabilidade do poder de polcia. A delegao do poder de polcia vedada aos particulares porque o monoplio estatal da violncia pertence ao Estado Democrtico de Direito 74. Essa questo j foi enfrentada, no Brasil, pelo Supremo Tribunal Federal STF (ADIn 1.717), em sentido negativo, em que decidiu-se que no se pode transferir o desempenho do poder de polcia a pessoas no integrantes da estrutura da Administrao Pblica. No entanto, a transferncia a particulares possvel desde que se o faa com regularidade licitatria e contratual, de atos materiais de preparao do poder de polcia propriamente dito (ex.: expedio de tquetes de parqumetros, o ato de fotografar veculos em controladores eletrnicos de velocidade, o ato material de vistoriar um veculo para fins de
FREITAS, Juarez. O controle..Op. Cit.,p. 243. A propsito, para maior desenvolvimento e principalmente acerca da evoluo do poder de coaccin, vide a obra de Otto Mayer, Op. Cit., pp. 4-8. 73 FREITAS, Juarez. O controle...Op. Cit., p. 272. 74 GASPARINI, Digenes. Op. Cit., p. 17.
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licenciamento, etc.), bem como de atos materiais de execuo do poder de polcia (ex.: ato material de apreender veculos em situao irregular, demolio de obra irregular, etc.). Contudo, o que no possvel a transferncia a particulares da prtica de atos administrativos dotados de cunho decisrio, portanto de polcia administrativa (ex.: o licenciamento de veculos automotores, a deciso quanto autuao de trnsito, a deciso quanto apreenso do veculo, a deciso quanto demolio de obra irregular, etc.). Trata-se, pois, de atividade estatal indelegvel a particulares75. Como bem diz Celso Antnio Bandeira de Mello, quando a tnica for a delegao de atos de polcia que envolvam o exerccio de misteres tipicamente pblicos, bem como estiver em questo a liberdade e a propriedade, a delegao est corretamente vedada. Isso porque, se assim o fosse, estaria-se a legitimar o desequilbrio entre os particulares em geral, ensejando que uns oficialmente exercessem supremacia sobre outros76. Nessa quadra de idias, ao tratar do Direito Administrativo Portugus no ltimo Quartel do Sculo XX e nos Primeiros Anos do Sculo XXI, o professor Rui Machete, ressalta, dentre outros relevantes aspectos, que no quadro de mudanas e transformaes sob influncia do direito comunitrio no direito administrativo portugus, em matria de servio pblico, vivencia-se um novo modo de prossecuo do interesse pblico. Modelo esse distinto do realizado pelas autoridades pblicas tradicionais, dependentes do Executivo. Significa dizer que o interesse pblico concreto defendido pelas entidades administrativas independentes bem delimitado, no se traduzindo em interesse pblico primrio geral do comum das autoridades administrativas estaduais. Assim, prossegue o autor, atende-se mais ao que a empresa faz do que sua qualificao como pblica ou privada77. Com efeito, ousa-se, neste ponto, sugerir um novo questionamento:
JUSTEN FILHO, Maral. Op. Cit., p. 502. Cf. MAFFINI, Rafael da Cs. Op. Cit. p. 71. 77 Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Servio Pblico e Poder de Polcia, Op. Cit., p. 27. A propsito, ainda sobre esta caracterstica, outra questo tambm vem despertando a ateno e dividindo a doutrina brasileira. Trata-se da possibilidade de se transferir o poder de polcia s pessoas jurdicas de direito privado integrantes da Administrao Pblica. Para maior desenvolvimento, consulte-se a deciso proferida nos autos da medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade - MC-ADIn 2.310 - Relator Min. Marco Aurlio, disponvel no site www.stf.jus.br. Acesso em 20 de janeiro de 2008 e tambm a obra de MAFFINI, Rafael da Cs. Op. Cit., pp. 71-72.
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ser que essa mesma lgica inovadora no poder ser trazida para a problemtica da delegabilidade do poder de polcia aos particulares? E o caminho de solues queda-se, assim, aberto... 4.7 Questo da indenizao-zero Embora sem espao para maiores desenvolvimentos, cumpre referir que sempre que houver abuso no exerccio da atividade do poder de polcia, caber controle judicial e eventual responsabilizao da Administrao Pblica e do agente pblico autor do ato de polcia que agiu com dolo ou culpa (trplice responsabilidade: administrativa, civil ou patrimonial e criminal). Entretanto, como bem pondera Juarez Freitas, a prtica legal e legtima das limitaes administrativas impe sacrifcios socialmente aceitveis, ou seja, que no afetem o ncleo dos direitos fundamentais de propriedade e de liberdade, motivo pelo qual, em princpio, no se apresenta ensejadora de indenizao, uma vez que se cinge a obstar que determinado dano coletividade ocorra ou prossiga, longe de impor prejuzos inquos ao particular. Dessa forma, somente a abusividade e a omisso lesiva que podem ser danosas e acarretar o conseqente dever de indenizar78.
5 NOVAS LEITURAS DO PODER DE POLCIA A primeira nota a ser aqui considerada, diz respeito ao fato de que o poder de polcia um limitador do exerccio das liberdades e, com isso, permitido ao Estado que intervenha no mbito subjetivo e na rbita individual dos cidados. Disso resulta uma bvia conseqncia a verificao do grande potencial antidemocrtico que o poder de polcia consigo carrega. Essa a razo pela qual Justen Filho apregoa que este poder encontra-se limitado pelos princpios constitucionais e legais disciplinadores da democracia republicana, sendo
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Cf. MACHETE, Rui Chancerelle de. Op. Cit. pp. 286-288.
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imprescindvel, condicionar a atividade do poder de polcia produo concreta e efetiva da realizao de direitos fundamentais e da democracia 79. A segunda nota reside nas marcantes modificaes que vem sofrendo o tradicional conceito de poder de polcia. Iniciando-se pela nova leitura do princpio da legalidade em relao atividade do poder de polcia e, evoluindo-se na instrumentalizao proteo dos direitos fundamentais e na imposio de deveres de fazer80, com a conseqente e imprescindvel incidncia do princpio da proporcionalida (e em sua dupla face, como se ver), para se chegar numa nova reflexo, fruto de um esforo pessoal na tentativa de demonstrar, nas linhas que se seguem, a relevncia da compreenso do princpio da precauo, tpico do direito ambiental, como princpio geral e informativo do direito administrativo e notoriamente do poder de polcia, dado ao cunho preventivo que o caracteriza, uma vez que se encontra orientado a prevenir uma leso a direitos e a valores tutelados juridicamente81. 5.1 Poder de polcia administrativa luz da nova leitura princpio da legalidade Inobstante conhecida de todos, Caio Tcito bem explicita a frmula da legalidade, referindo que ao contrrio da pessoa de direito privado, que, como regra, tem a liberdade de fazer (tudo) aquilo que a lei no probe, o administrador pblico somente pode fazer aquilo que a lei autoriza, expressa ou implicitamente82. Assim, a Administrao Pblica uma atividade tipicamente infralegal, a qual se desenvolve debaixo da lei, nos termos da lei, visando, sempre, a realizao de finalidades de interesse pblico83. A natureza infralegislativa do poder de polcia significa a existncia de norma legal a instituir limites, obrigaes e direitos dos cidados, sem, contudo, desconsiderar que a disciplina legislativa da atividade de polcia pode produzir competncia vinculada ou discricionria, tal
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Cf. FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos. Op. Cit. pp. 252-254. JUSTEN FILHO, Maral. Op. Cit., pp. 489-490. Ambas expresses so utilizadas por Maral Justen Filho. Ibidem. pp. 492 e 493. Idem. Ibidem. p. 506. FREITAS, Juarez. O controle. Op. Cit..p. 45, nota 41.
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como usual, em que cabe Administrao Pblica especificar a soluo mais adequada no caso concreto84. Entretanto, quanto legalidade, parece indiscutvel que, conforme assinala Juarez Freitas, evoluiu-se de um legalismo primitivo para uma posio principiolgica e substancialista, superado o interpretativismo imoderado 85. Com efeito, a Administrao Pblica no est, apenas, subordinada lei. Pois em que pese o indissocivel respeito legalidade, j no mais possvel compreend-la seno encartada no plexo de caractersticas e ponderaes que a qualifiquem como sistematicamente justificvel. Em outros termos, a legalidade devidamente justificada impe cumulativa observncia aos princpios em sintonia com a teologia constitucional. Significa pleno e concomitante acatamento lei e ao Direito, desfrutando, portanto, o princpio da legalidade, de uma autonomia mitigada. A legalidade assim, somente se apresenta justificada se examinada em conjunto com os demais princpios. O princpio da legalidade deve operar como forte anteparo contra os subjetivismos arbitrrios de todos os matizes. Assim, a lei, embora em grau crescentemente reduzido em generalidade e abstrao, expressa, na maioria das vezes, vontade impessoal e geral e, alterando o grau qualitativo, converte-se, por salto, em princpio da constitucionalidade, o qual representa o coroamento do processo de evoluo da legalidade. Entretanto, alerta Juarez Freitas: a legalidade princpio entre princpios86. Na mesma quadra de idias, manifesta-se Vasco Pereira da Silva, ao referir que (...) a concepo do princpio da legalidade que, em nossos dias e no quadro de uma Administrao Prestadora e Infra-estrutural, no pode mais ser um mero limite da actuao administrativa, mas que adquire uma dimenso positiva, enquanto modo de realizao do ordenamento jurdico pela Administrao (isto porque, no actual Estado Ps-social, a Administrao Pblica no se pode limitar pura execuo da lei, antes deve ser considerada como um poder do Estado
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DALLARI, Adilson Abreu. Op. Cit. p. 12. JUSTEN FILHO; Maral. Op. Cit. pp. 498 e 490. FREITAS, Juarez. O controle... Op. Cit.,p. 43.
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constitucionalmente legitimado, cuja actividade apresenta uma realidade funcional especfica. Ao mesmo tempo em que adquire um contedo que se no restringe submisso lei em sentido formal, antes corresponde subordinao ao direito, na sua globalidade. A esse respeito, andou muito bem o legislador portugus ao dispor, no artigo 33, n.1, do Cdigo de Procedimento Administrativo (CPA) que: os rgos da Administrao Pblica devem actuar em obedincia lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribudos e em conformidade com os mesmos poderes que lhes forem conferidos 87. E prossegue o autor: ora, este novo entendimento do princpio da legalidade teve como conseqncia a reconciliao do poder discricionrio com o direito. A discricionariedade j no mais vista como uma exceo lei, uma realidade marginal que deveria ser a todo o custo limitada, e se possvel eliminada, mas sim como um instrumento normal e adequado de realizao do direito pela Administrao Pblica no desempenho da sua tarefa de prossecuo dos fins estaduais88. Diante disso, uma nova leitura do princpio da legalidade administrativa se impe, pois a Administrao no deve obedincia estrita s regras legais, mas ao sistema como rede normativa e axiolgica de princpios, regras e valores 89.
5.2 Poder de polcia administrativa luz do primado dos direitos fundamentais Juarez Freitas prope o que denomina de reviso categorial do poder de polcia administrativa. Entretanto, destaca que, a par disso, no seria correto considerar errneos os conceitos preponderantes. O que esse renomado administrativista brasileiro pretende oferecer uma contribuio evolutiva em
Cf. Idem. Ibidem. pp. 43-45. A ttulo de informao, o princpio da legalidade, no direito brasileiro, em relao Administrao Pblica, tem status constitucional no caput do art.37 da CF/88. 89 SILVA, Vasco Pereira da. Verde Cor de Direito. Op. Cit., pp. 77-78.
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conformidade com a transformao conceitual patrocinada pela primazia dos direitos fundamentais90. Dessa forma, fora que, hodiernamente, o poder de polcia administrativa, somente poder estar em conformidade com o estgio atual do Estado Democrtico de Direito se estiver em constante observncia estreita vinculao ao primado simultneo do interesse pblico e dos direitos fundamentais 91. nessa quadra de idias que Justen Filho reconhece que o poder de polcia est orientado para realizar os direitos fundamentais dos demais integrantes da coletividade, o que decorre da prpria convivncia dos seres em sociedade, com a consequente necessidade de limitao de direitos individuais, de modo a evitar que a mxima liberdade de cada um produza a reduo da liberdade alheia 92. A propsito, andou muito bem a Constituio da Repblica Portuguesa, ao dispor no seu art. 272., n. 1, que uma das funes da polcia a de justamente garantir os direitos dos cidados. Nesta perspectiva, Vasco Pereira da Silva destaca que as normas do direito de polcia, interpretadas luz da Constituio, tambm tm por objectivo a defesa dos interesses individuais e podem fundamentar a existncia de direitos subjectivos dos privados93. A esse respeito, esclarece Sarlet que em decorrncia da prpria eficcia vinculante, expressa no 1 do art. 5 da CF/88, os direitos fundamentais vinculam os rgos administrativos em todas as suas formas de manifestao e atividades, na medida em que atuam no interesse pblico, no sentido de um guardio e gestor da coletividade94. Assim, verifica-se que em decises, os rgos pblicos devem
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FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos. Op. Cit., p. 256.
Expresso utilizada por Juarez Freitas. Ibidem, p. 256. Na mesma quadra de idias, anote-se que para Digenes Gasparini a prpria conciliao entre as limitaes e a observncia aos direitos fundamentais, constitui o limite ao poder de polcia. (op. cit., p. 124). 92 Expresso utilizada por Juarez Freitas. Ibidem, p. 256. Na mesma quadra de idias, anote-se que para Digenes Gasparini a prpria conciliao entre as limitaes e a observncia aos direitos fundamentais, constitui o limite ao poder de polcia. (p. 124). 93 JUSTEN FILHO, Maral. Op. Cit., p. 489. 94 SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do Acto Administrativo Perdido. Coimbra: Almedina, 1996, p. 287. Dentre os exemplos de tais direitos subjetivos dos privados trazidos pelo autor, destaca-se o caso de as pessoas que habitam na proximidade de um estdio de futebol (v.g. os moradores de Telheiras, nas imediaes do estdio do Sporting) podem invocar um direito subjectivo a que a
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atentar, permanentemente, aos parmetros contidos na ordem de valores da Constituio, em especial aos direitos fundamentais 95 e seu indissocivel vetor e limite, qual seja, a dignidade da pessoa humana96. Nessa perspectiva, imprescindvel a lio de Sarlet, para quem no que tange medida da vinculao aos direitos fundamentais, poder afirmar-se que, quanto menor for a sujeio da administrao s leis (de modo especial na esfera dos atos discricionrios e no mbito dos atos de governo), tanto maior vir a ser necessidade de os rgos administrativos observarem no mbito da discricionariedade de que dispem o contedo dos direitos fundamentais. Significa dizer que nas hipteses de uma maior fragilidade do princpio da legalidade, o conflito desta com o princpio da constitucionalidade acaba por se resolver tendencialmente em favor da ltima97. Isso significa dizer que a regularidade exigida da Administrao Pblica no desempenho do Poder de Polcia deve ser traduzida sempre e conjuntamente atravs do binmio legalidade (que supe a inexistncia de afronta s competncias privativas) e legitimidade. Nesse sentido, Juarez Freitas preconiza que no basta que a atuao seja legal, em conformidade com a lei, deve estar tambm em conformidade com o direito. E exatamente em nome dessa novel lgica que o poder de polcia administrativa poder ser exercido inclusive contra o Poder Pblico, sempre que este se encontrar em condies disfuncionais idnticas a do particular.
polcia intervenha para retirar da via pblica os automveis que bloqueiam os acessos s suas habitaes (e no que actuem para auxiliar os condutores a estacionar ilegalmente na via pblica, como habitualmente sucede), nos dias em que se realizam eventos deportivos (p. 287). Igualmente, prev a CRP, em seu artigo 18, n. 1 que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so diretamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. 96 Cf. SARLET, Ingo Wolfang. Op. Cit. pp. 385-386. 97 Acerca da relao entre poder de polcia e dignidade da pessoa humana, remete-se para leitura do consagrado precedente jurisprudencial francs, conhecido como caso do arremesso do ano, datado de 1995, em que o Conselho de Estado reconheceu que o poder de polcia orientado, tambm, proteo da dignidade da pessoa humana (JUSTEN FILHO, Maral. Op. Cit., p. 492). Informa-se, por oportuno, que essa deciso, comentada por toda a doutrina francesa, encontra-se disponvel na AJDA 1995, p. 942.
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Com efeito, novamente com arrimo na lio de Juarez Freitas, com o fim de constitucionalizar ainda mais as relaes de Administrao Pblica (sincronia com uma nova viso alicerada no primado dos direitos fundamentais), prope-se, sem prejuzo das precedentes elaboraes, uma nova conceituao do poder de polcia administrativa. Assim, o poder de polcia administrativa ou a limitao administrativa como o exerccio de um dever (no mera faculdade), (que) consiste em regular, restringir ou limitar administrativamente, de modo legal e legtimo, o exerccio dos direitos fundamentais de propriedade e de liberdade, de maneira a obter, mais positiva do que negativamente, uma ordem pblica capaz de viabilizar a coexistncia dos direitos em sua totalidade, sem render ensejo indenizao, por no impor dano injusto. Nessa quadra de idias, o autor contribui, ainda, dispondo que o exerccio do poder de polcia administrativa h de ser digno e gerador de dignidade, ou ser irregular e abusivo. (...) As limitaes coativamente impostas pela Administrao Pblica devem respeitar o catlogo aberto dos direitos fundamentais (art. 5, 2, da CF/88), de maneira que as restries administrativas somente devem ocorrer quando imprescindveis coexistncia pacfica, ordeira e vivel das liberdades e das garantias, jamais tendendo a aboli-las 98. Contudo, essa nova compreenso deve ser conjugada com a idia maior de sistema em que o poder de polcia administrativa encontra-se inserido. Da porque se pretende sustentar e, ao final, lanar uma reflexo no sentido que as limitaes justificveis aos direitos individuais (no inviabilizadoras do exerccio dos direitos fundamentais) ou restries impostas aos particulares devem estar em conformidade com a rede axiolgica formadora do sistema jurdico, em que se deve atender no apenas sob o ngulo da legalidade, mas tambm da moralidade, economicidade, enfim todos os princpios que ocupam o pice da hierarquia constitucional99. Isso tudo somado dupla dimenso do poder de polcia administrativa, qual seja, preventiva e positiva, ao lado de outros elementos que a seguir sero expostos.
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SARLET, Ingo Wolfang. Op. Cit., pp. 388-389. Cf. FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos, Op. Cit., pp. 240, 241 e 257.
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Em suma, os direitos fundamentais vinculam de modo cogente e, vez por todas, devem assumir o primado nas relaes publicistas 100, acrescendo-se que o exerccio legtimo do poder de polcia administrativa significa interveno reguladora, nunca mutiladora da essncia dos direitos101. 5.3 Poder de polcia administrativa luz da proporcionalidade 102 No direito brasileiro pode-se afirmar que na CF/88, em seu art. 5, inc. LIV (garantia consoante a qual ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal) reside, em parte, o princpio da proporcionalidade em sua trplice dimenso (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) e, como inconteste, deve ser observado pelo exerccio do poder de polcia administrativa103. Conforme acentua Marcelo Rebelo de Sousa, pela sua densificao doutrinal e jurisprudencial, o princpio da proporcionalidade (art. 266, 2, da CRP e art. 5, 2, do CPA, com diversas concretizaes especficas: arts. 18., 2 e 19., 4 CRP; art. 3., 2, do CPA) constitui, porventura, o mais apurado parmetro de controlo da actuao administrativa ao abrigo da margem de livre deciso 104. Para Juarez Freitas, pelo princpio da proporcionalidade deve-se compreender que o Estado no deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente, na consecuo dos seus objetivos. Exageros (para mais ou para menos) configuram violaes ao princpio. E prossegue, em ambos os casos, a par da infrao administrativa, havendo nexo causal direto e imediato (primeiro requisito) e dano injusto (segundo requisito), haver dever de indenizar e o nus da prova da no-configurao do nexo causal incumbir ao poder pblico. Assim,
Idem, Ibidem, p. 241. FREITAS, Juarez. O Princpio Constitucional da Precauo e o Dever Estatal de Evitar Danos Juridicamente Injustos. Disponvel em: http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1205505615174218181901.pdf. Acesso em: 08 set. 2009, p. 18. 102 FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos...Op. Cit., p. 241. 103 Observe-se que a proporcionalidade ser considerada, no presente escrito, em sua dupla facevedao do excesso e do dfice de atuao. 104 FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos...,Op. Cit., p. 245.
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(...) a violao proporcionalidade ocorre quando, tendo dois valores legtimos a sopesar, o administrador d prioridade a um em detrimento ou sacrifcio exagerado do outro105. O sacrifcio na aplicao do direito algo incontestvel, contudo a arte dos operadores reside em no incorrer em vcio, ou seja, em no realizar o sacrifcio inquo de um direito. Para tanto, faz-se necessria a utilizao do recurso da ponderao. Um direito jamais poder suprimir outro, inteiramente na coliso. Apenas pode e deve preponderar conforme as circunstncias. Tudo isso em nome da conhecida lgica dos princpios, os quais, diferentemente do que ocorre com as regras, no esto sujeitos tcnica do tudo ou nada, mas, sim, tcnica de convivncia, em que os princpios nunca se eliminam (prepoderncia principiolgica). O princpio da proporcionalidade pode ser assim traduzido na seguinte frmula: o administrador pblico est obrigado a sacrificar o mnimo para preservar o mximo de direitos106. Ademais, esse princpio revela-se especialmente importante no mbito do direito administrativo. Primeiro porque nele reside sua origem, para, aps irradiar-se a todas as demais searas jurdicas. Segundo, porque sua vertente administrativista est originalmente ligada ao exerccio do poder de polcia, pois foi no contexto do poder de polcia que a proporcionalidade fez a sua primeira apario no mundo jurdico moderno107, limitando-o e forando a sua reviso, de forma a estabelecer sustentveis parmetros de avaliao e controle. Como exemplos de violao da proporcionalidade, pode-se apontar a priso de motorista que no portava a carteira nacional de habilitao, quando bastava, apenas, a apreenso do veculo; proibio de espetculo teatral quando seria suficiente fixar limite mnimo de idade dos espectadores para atender moralidade social108, dentre outros.
SOUSA, Marcelo Rebelo e Andr Salgado de Matos. Direito Administrativo Geral: Introduo e princpios fundamentais Tomo I. 3.ed., Alfragide, Portugal: Dom Quixote, 2008, p. 214. 106 Cf. FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos...Op. Cit., p. 38-39. 107 FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos...Op. Cit., p. 39. 108 FREITAS, Juarez. O Princpio Constitucional da PrecauoOp. Cit., p. 13
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Ademais, indica Juarez Freitas que, perante vertiginosas mudanas no Sculo em curso, a atitude proporcional no ser, na simples dvida, nada fazer ou tudo impedir, mas cuidar para no ferir desnecessariamente as liberdades individuais e econmicas109. Oportuno registrar que o princpio da proporcionalidade dever ser observado no somente quanto ao poder de polcia como um todo, mas tambm em suas parcialidades, dizer, os componentes integrantes de seu conceito devem ser proporcionais. No entanto, a evoluo do princpio da proporcionalidade no est satisfatria e completamente esboada. Falta-lhe um importante componente a ser considerado110. Sobretudo, falta-lhe introjetar a vedao de insuficincia ou omisso (ou da proibio do dfice, como tratado em Portugal. Pelo princpio da proibio do dfice ou princpio da proibio da proteo insuficiente, portanto, exige-se que o administrador, se est obrigado a uma ao, no deixe de alcanar limites mnimos. O Estado , assim, limitado de um lado, por meio dos limites superiores da proibio do excesso, e de outro, por meio de limites inferiores da proibio da no-suficincia111. Exemplo disso ocorre quando o poder pblico a fim de retirar de circulao alimentos deteriorados, destri o estabelecimento comercial, incorre em manifesta violao causada pelo descomedimento, pecando por excesso. No extremo oposto, quando aplica advertncia em situao na qual a gravidade da infrao disciplinar recomenda a penalidade demissria, tambm, est a quebrar a proporo, por agir aqum do que seria de esperar, pecando por inoperncia. No primeiro caso, h violao por excesso, no segundo, violao por inoperncia do Estado quanto ao cumprimento de tarefa dele exigido 112.
GASPARINI, Digenes. Op. Cit., p. 125. FREITAS, Juarez. O Princpio Constitucional da PrecauoOp. Cit., p. 10. 111 Importa, contudo, observar que, embora a passos tmidos, a idia da dupla face do princpio da proporcionalidade, vedando tanto as aes excessivas como a inoperncia, conquistando espao nos modernos ordenamentos jurdicos. 112 LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 76. Para breve compreenso desta idia, ciente da inexistncia de espao para desenvolvimento no presente relatrio, refira-se, apenas lio de Carlos Bernal Pulido, para quem, a proibio de proteo deficiente pode ser definida como um critrio estrutural para a determinao dos direitos fundamentais, a partir do qual poder ser constatado se um ato estatal viola ou no um direito fundamental de proteo. Trata-se de compreender, assim, o
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Portanto, evidenciada est a necessidade de incorporar, uma vez por todas, ao teste da proporcionalidade dos atos de polcia administrativa, o exame atento e sensato de ambas as facetas, isto , deve-se combater o exerccio abusivo do poder de polcia e, ao mesmo tempo, a ao estatal inoperante, j que esta ltima tambm agride o princpio da proporcionalidade, pois a omisso ou o descumprimento do dever estatal pode causar dano injusto e indenizvel, se houver nexo direto e imediato113. 5.4 Poder de polcia administrativa luz do princpio constitucional/administrativo da preveno O Estado Democrtico deve ser o guardio, por excelncia, das expectativas legtimas de presentes e futuras geraes, assim enuncia Juarez Freitas, ao abordar o temrio do princpio constitucional da precauo e o dever estatal de evitar danos juridicamente injustos114. Inicialmente, antes de se sustentar a incidncia dos princpios gerais administrativos da preveno e da precauo no bojo do conceito sistmico de poder de polcia115, desafio do presente estudo, mister ter em mente que o prprio objeto da polcia, nas palavras de Marcello Caetano, a preveno dos perigos causadores de danos sociais, que significam os prejuzos causados vida em sociedade ou que ponham em causa a convivncia de todos os membros dela (e que devem constar na lei)116. Alis, sobre a limitao das tarefas de polcia
duplo vis do princpio da proporcionalidade: de proteo positiva ou de proteo de omisses estatais. Em outras palavras, tem-se que a inconstitucionalidade pode advir de um ato excessivo do Estado, ou pode advir de uma proteo insuficiente de um direito fundamental por parte deste (por exemplo, quando o Estado abre mo de determinadas sanes cujo objetivo a proteo de direitos fundamentais). Esta dupla face do princpio da proporcionalidade decorre da necessria vinculao de todos os atos do poder pblico Constituio, e tem como conseqncia a reduo do espao de conformao do legislador (BERNAL PULIDO, Carlos. El princpio de proporcionalidad y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002, pp. 798799). 113 FREITAS, Juarez. O Controle...p. 248-249. 114 Idem. Ibidem. p. 249. 115 FREITAS, Juarez. O Princpio Constitucional da Precauo e o Dever Estatal de Evitar Danos Juridicamente Injustos. Op. Cit., p. 1. 116 Destaca-se, desde j, a fina relao existente entre o direito ambiental e o poder de polcia, uma vez que, como ensina Toshio Mukai (MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. 4.ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002, p. 27), as regras jurdicas que constituem o Direito
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preveno, clssica tornou-se a formulao do juspublicista Johann Stephan Ptter: polcia pertence cuidar de evitar males futuros; no prprio da polcia cuidar de promover o bem estar117. Todavia, este pensamento, felizmente, vem sendo alterado. Dessa forma, mais uma vez com arrimo em Juarez Freitas, por mais relevantes e justas que se mostram as reivindicaes do tempo imediato, o Estado existe, sobretudo, para assegurar as regras do jogo contra os humores volteis, as discries excessivas, as irresponsabilidades para com o futuro e as demais causas geradoras de conflitos intertemporais. E amparado nessa lgica, que o mencionado autor destaca que merecem ser alargados os desafios para o fim de conferir eficcia ao princpio constitucional da precauo, em todas as relaes de administrao, NO APENAS NO CAMPO AMBIENTAL, mas na chamada gesto de riscos. (com nfase aqui para o poder pblico, uma vez que este princpio tambm obriga os particulares). Assim, na rea ambiental (mas no somente nela), o princpio da precauo, dotado de eficcia direta, impe ao Estado Democrtico um conjunto de diligncias no-tergiversveis, ou seja, a obrigao de salvaguardar o direito fundamental ao meio ambiente sadio, com a adoo de medidas antecipatrias e proporcionais, ainda nos casos de incerteza quanto produo de danos fundadamente temidos (juzo de verossimilhana) 118. Tambm nessa lgica, ao tratar sobre as mutaes no direito administrativo, Diogo de Figueiredo Moreira Neto destaca que, para a sua evoluo, o direito administrativo no pode cingir-se a acompanhar os acontecimentos apenas para acudir e prover a posteriori as solues demandadas. Faz-se necessrio que se d um passo a frente, possibilitando a criao de condies de pesquisa prospectiva, cada vez mais urgente para conduzir o avano cientfico pela previso dos problemas, os quais se esboam no desenvolvimento das tendncias identificadas,
Ambiental (), so em sua maioria de natureza pblica, mais precisamente, manifestaes do exerccio do poder de polcia. 117 Cf. CAETANO, Marcello. Op. Cit., p. 271. 118 MEDEIROS, Rui. Constituio Portuguesa Anotada: Organizao do poder poltico, Garantia e reviso da Constituio e Disposies Finais e Transitrias. Coimbra: Coimbra Editora, 2007.t.3, p. 651.
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de modo a que se possa antecipar as solues institucionais pela orientao de seu prprio progresso, de forma criativa, ordeira e disciplinada. Outrossim, o mesmo autor ao discorrer acerca dos elementos propeduticos do discurso sociolgico (poder, segurana, ordem, direito e organizao poltica), ensina que para que se alcance um nvel aceitvel de segurana na vida social, necessrio previsibilidade do curso dos acontecimentos, ou seja, um razovel nvel de previsibilidade dos comportamentos individuais e coletivos119. 5.4.1 Conceito do princpio geral da preveno, relao com o princpio da precauo e outras notas Embora ciente das controvrsias existentes120, ser adotada, para fins deste estudo, a compreenso do princpio da preveno como gnero, o qual abarca a precauo, impendo-se, claro, algumas consideraes pertinentes. Com efeito, destaca-se, primeiramente, a relevante observao de Vasco Pereira da Silva ao sustentar que embora o princpio da preveno, como princpio constitucional fundamental no privativo121 do direito do ambiente122 tenha previso expressa no artigo 66, n. 2, da CRP, nos ltimos tempos, contudo, tem-se vindo a desenvolver uma importante tendncia doutrinria no sentido de assimilar o princpio da preveno sua acepo mais restritiva, ao mesmo tempo que se procede autonomizao de um princpio da precauo, de contedo mais amplo.
FREITAS, Juarez. O Princpio Constitucional da Precauo e o Dever Estatal de Evitar Danos Juridicamente Injustos..Op. Cit., .p. 2 (sem grifo no original). 120 MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo: novas consideraes (avaliao e controle das transformaes). Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2, junho/julho/agosto, 2005. Disponvel na Internet: http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 07 de janeiro de 2009, pp. 03 e 04. 121 A ilustrar a mencionada controvrsia, manifesta-se Carla Amado Gomes: primeira vista, prevenir e precaver seriam sinnimos, no se vislumbrando razes para a duplicao de termos. Contudo, a diferena existe, ainda que os corolrios a retirar do princpio da precauo no sejam pacficos. (GOMES, Carla Amado. A Preveno Prova no Direito do Ambiente: em especial, os actos autorizativos ambientais. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 22). 122 Sobre a no-exclusividade dos princpios da preveno e da precauo ao direito do ambiente, manifesta-se J.J. Gomes Canotilho ao sustentar que esses princpios so hoje erguidos a princpios constitucionais e jus-internacionais estrutrantes (). CANOTILHO, J.J. Gomes. Terrorismo e Direitos Fundamentais. In: Estudos Sobre Direitos Fundamentais. 2.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 241.
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Entretanto, esse autor prefere no distingui-los, ou seja, ao invs de autonomizar o princpio da precauo (o qual deve integrar o contedo da preveno), sugere a construo de uma ampla noo de preveno, adequada a resolver os problemas com que se defronta o jurista do ambiente. Assim, mais importante ir alm das palavras, integrando no contedo do princpio da preveno (ou da precauo, se se preferir) uma dimenso que permita abarcar tanto acontecimentos naturais como condutas humanas susceptveis de lesar o meio-ambiente, sejam elas actuais ou futuras123. Entretanto, h quem prefira distinguir os dois princpios em questo. Assim, conforme ensina Juarez Freitas, o princpio da preveno no Direito Administrativo, estatui, com aplicabilidade direta, que o Poder Pblico (alm dos particulares, est claro), certo de que determinada atividade implicar dano injusto, est forado a evit-la, desde que no rol de suas atribuies e disponibilidades (...). Presentes os requisitos, o Estado Democrtico tem o dever incontornvel de agir preventivamente (certeza suficiente). Disso resulta que no se demonstra plausvel tolerar a inrcia do Estado brasileiro sob pena de responsabilizao proporcional. So notas desse princpioa alta e intensa probabilidade (certeza) de dano especial e anmalo; a atribuio e possibilidade de o Poder Pblico evit-lo e o nus do Estado de produzir a prova de excludente do nexo de causalidade. O combate a futuros danos trazidos pela prtica do tabagismo em lugares como caf e avies configura-se um dos exemplos do dever de preveno124. Por outro lado, o princpio constitucional da precauo 125 (no direito brasileiro, com assento no artigo 225 da CF/88 e, mais recentemente, no artigo 1 da Lei da Biossegurana Lei n. 11.105/2005) 126 traduz-se, nas relaes administrativas (mas no s ambientais) como o dever de o Estado motivadamente
Art. 66, n. 2 (CRP). (...) Para assegurar o direito ao ambiente, (...) incumbe ao Estado (...): a) prevenir e controlar a poluio e os seus efeitos e as formas prejudiciais de eroso (sem grifo no original). 124 SILVA, Vasco Pereira da. Verde Cor de Direito,Op. Cit,. pp. 66-68. A propsito dos argumentos contrrios autonomia do princpio da precauo, em razo: a) de natureza lingstica, b) de contedo material, e c) de tcnica jurdica, vide pp. 67/73. 125 FREITAS, Juarez. O Princpio Constitucional da Precauo e o Dever Estatal de Evitar Danos Juridicamente Injustos...Op. Cit., .p. 4.
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evitar, nos limites de suas atribuies e possibilidades oramentrias, a produo de evento que supe danoso, em face de (a) fundada convico (juzo de verossimilhana) quanto ao (b) risco de, no sendo interrompido tempestivamente o nexo de causalidade, ocorrer prejuzo desproporcional, isto , manifestamente superior aos custos da atividade interventiva. Contudo, esse princpio no pode ser fruto de temores excessivos/desarrazoados, como, por exemplo, cogitar a proibio do uso de telefones celulares127. Desta forma, para os defensores da autonomizao do princpio da precauo, com a conseqente distino entre os princpios da precauo e da preveno, verifica-se que a diferena mais marcante , justamente, em relao ao grau estimado de probabilidade da ocorrncia do dano (certeza X verossimilhana). Atente-se, ainda, que a insuficincia reticente e a dose exagerada e irrealista de precauo, cada uma a seu modo, conduzem idntica inviabilidade do desenvolvimento humano pretendido, isto , o desenvolvimento equilibrado, sensato e sustentvel. Por essa razo, sustenta-se que o bom equacionamento s vivel luz dos princpios da motivao e proporcionalidade, justificadores, portanto, das medidas interventivas das autoridades democrticas, sem exacerbao ou falta de diligncia. Some-se a isso o olhar atento e cauteloso que se deve ter em relao precauo, uma vez que em sua verso exagerada pode levar paralisia irracional a demasia apresenta-se sempre nociva e geradora de danos juridicamente injustos e indenizveis. O autor sintetiza da seguinte forma: o Estado Democrtico precisa agir com precauo, em sua verso
A propsito do princpio da precauo, Carla Amado Gomes (GOMES, Carla Amado. Op. Cit.) informa que este princpio traduz-se na mais recente aquisio principiolgica do Direito do Ambiente (p. 28), tendo-se revelado operativo tambm noutros domnios, sobretudo ao nvel do Direito da Sade (p. 29, nota n. 28), havendo, ainda, quem o inclua no leque de princpios gerais do Direito Internacional, enquaqnto outros o reconduzem j a regra de Direito Internacional geral ou comum (...), e existem mesmo vozes que lhe negam o estatuto de princpio jurdico, devido sua grande indefinio (pp. 31-32). 127 Art. 1o Esta Lei estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao sobre a construo, o cultivo, a produo, a manipulao, o transporte, a transferncia, a importao, a exportao, o armazenamento, a pesquisa, a comercializao, o consumo, a liberao no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estmulo ao avano cientfico na rea de biossegurana e biotecnologia, a proteo vida e sade humana, animal e vegetal, e a observncia do princpio da precauo para a proteo do meio ambiente. (sem grifo no original)
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balanceada, apenas quando tiver motivos idneos a ensejar a interveno antecipatria proporcional, nos limites da tessitura normativa 128. Em ltima instncia, o que se pode verificar que na praxis administrativa e mxime no que se refere atividade de poder de polcia, independentemente de se adotar uma noo ampla de preveno (a englobar a precauo) ou de se adotar uma viso mais restritiva desta, com a autonomizao do princpio da precauo, certo que o princpio da precauo, congruentemente fundamentado, determina uma inovadora lgica de atuao do Estado: a lgica das estratgias prudentes de longo prazo129. Esse princpio deve ser, portanto, bem assimilado para que seja considerado um forte instrumento no combate ao tosco imediatismo na luta contra os maiores fatores de risco da atualidade, entre os quais avultam os prejuzos dramticos biodiversidade, a eroso dos solos, o descontrole dos produtos txicos, o aquecimento global e o crescente impacto ambiental per capita nas sociedades de consumo130. 5.4.2 Princpio da preveno, novos direitos e evolutiva expanso em todas as searas de incidncia do poder de polcia administrativa Partindo-se da compreenso de que princpio da preveno deve servir como diretriz aplicvel a todas as relaes de administrao e no somente na seara ambiental, que se ousa sublinhar como nota essencial e integrante do conceito do poder de polcia na tica atual, a obedincia a esse novel princpio constitucional. Assim, o princpio constitucional da precauo131, bem assimilado, implica um novo modo de pensar o Direito como sistema. Encontra seu melhor esclarecimento na fina conexo com os princpios da motivao e da proporcionalidade, deonticamente estruturados de ordem a determinar, sob pena de vcio grave, que o Estado Democrtico atue, antecipatoriamente, na salvaguarda
128 129 130 131
FREITAS, Juarez. O Princpio Constitucional da Precauo e o Dever. Op. Cit., pp. 4-5. FREITAS, Juarez. O Princpio Constitucional da Precauo e o Dever. Op. Cit., p. 5-7 e 9. Idem. Ibidem. pp. 10-11. Idem. Ibidem. pp. 11-12.
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do ambiente saudvel e propiciador do bem-estar, a longo prazo. Assim, (...) o princpio da precauo, com os juzos de verossimilhana que o perfectibilizam e respeitada a reserva do possvel oramentrio, deve ser exercido de maneira a coibir excessos e insuficincias. Somente ser legtimo, se acompanhado de motivao consistente, que d conta da hierarquizao equilibrada dos direitos fundamentais, notadamente dos direitos sociais e coletivos 132. Dessa forma, a ordem agora a de refletir. E refletir sobre essa evoluo significa refletir sobre a nova ordem constitucional, sobre os novos paradigmas orientadores do direito administrativo contemporneo. A absteno privada j no mais suficiente. A atualidade impe a promoo da ordem pblica e realizao dos direitos fundamentais (definidos a partir da dignidade da pessoa humana) alheios e os interesses coletivos, os quais tambm envolvem os deveres de colaborao ativa por parte de todos os integrantes da comunidade 133. Esses mandamentos podero ser verificados, por exemplo, na segurana das edificaes, em que os edifcios pblicos devem dispor de sadas de emergncia, edificadas de acordo com as normas apropriadas, bem como na segurana alimentar, em que exigido do comerciante providncias no sentido de impedir a deteriorao de alimentos perecveis e ainda informar aos consumidores adequadas informaes acerca da composio e efeitos dos produtos, dentre outras prestaes. Assim, o poder de polcia administrativa deve ser compreendido como um instrumento da eficcia horizontal134 dos direitos fundamentais, deixando de ser um simples instrumento de defesa da liberdade e da propriedade135.
Com a observao de que, conforme exposto alhures, compartilha-se do entendimento de que o princpio da preveno deve ser tomado em sentido amplo, razo pela qual so tratados ambos os princpios indistintamente, sem prejuzo de posies contrrias. 133 FREITAS, Juarez. O Princpio Constitucional da Precauo e o DeverOp. Cit., pp. 18-19. 134 Por oportuno, esclarea-se, apenas, que este apontado dever de colaborao ativa constitui uma das caractersticas decorrentes da transformao social imposta pela globalizao, com a coseqente reduo da atuao estatal e concomitante convocao da sociedade e empresas privadas com o fito de promover a satisfao de necessidades de cunho coletivo. (In: JUSTEN FILHO, Maral. Op. Cit., p. 18). 135 Informe-se que a eficcia horizontal dos direitos fundamentais um dos traos caractersticos do moderno direito administrativo, podendo ser traduzida na interveno destinada a assegurar a reavaliao dos direitos fundamentais no mbito das relaes entre os particulares (In: JUSTEN FILHO, Maral. Op. Cit., p. 14). 135136 Cf. Idem. Ibidem. p. 493.
132
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5.5 Novos paradoxos relativos ao poder de polcia administrativa e a busca da sua sistematizao, sob o signo da Administrao Prestadora e Interveniente e da Administrao Ordenadora A noo de poder de polcia foi pensada para um Estado mnimo, no interventor na economia136, voltado imposio de limites negativos liberdade e propriedade, criando condies para a pacfica harmonizao dos direitos. Por essa razo, o poder de polcia era definido como imposio ao particular do dever de absteno, de no fazer. No entanto, modernamente, a interferncia estatal se modificou e mudou de qualidade, por conta da superao do liberalismo clssico. O Estado Social, mais do que pretender a harmonizao dos direitos individuais, impe projetos a serem implementados coletivamente: o desenvolvimento nacional, a reduo das desigualdades, a proteo do meio ambiente, a proteo do patrimnio histrico. De atuao restrita ao campo microjurdico, o Estado avanou para o setor macrojurdico. Com isso, essas expresses cunhadas por Eros Grau e reproduzidas por Carlos Ari Sundfeld, significam que o objeto do tratamento microjurdico traduz-se na unidade de atividade e de sujeito, ao passo que o objeto de tratamento macrojurdico traduz-se em objetos agregados de atividades e de sujeitos. Assim, em face do atual perfil do poder de polcia, Sundfeld, com muita propriedade, coloca o seguinte questionamento acerca das perplexidades advindas com o controle estatal da economia - onde enquadrar as novas aes governamentais, como por exemplo, a ao voltada a obter o cumprimento da funo social da propriedade, traduzida na exigncia de seu adequado aproveitamento, e no na simples observncia de barreiras negativas? Onde enquadrar a imposio do dever de vender produtos de primeira necessidade, do tabelamento de preos e de outras tantas medidas? possvel abrigar todas essas questes dentro da elstica compreenso do poder de polcia? Para tanto, faz-se necessrio perquirir sobre a natureza jurdica do poder de polcia e qual a sua localizao no sistema. Isso porque, quando se observa o surgimento de novos ramos, como direitos econmico, urbanstico, ambiental, agrrio, sanitrio, todos ligados, embora no exclusivamente, ao estudo da ao governamental sobre a
136
Cf. Idem. Ibidem. p. 493.
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vida privada, nota-se que a cincia do direito administrativo no tem sabido oferecer uma teoria geral apta a ser aplicada a cada um deles. (....) A dificuldade de encontrar alguma harmonia entre liberdade de iniciativa econmica, princpio da legalidade e controle estatal de preos, por exemplo, ou entre proteo do patrimnio cultural e ambiental e direito de propriedade indicativo claro e srio dessa insuficincia137. Tudo isso vem ao encontro do quadro denominado de Administrao Prestadora e Interveniente138 em que vivemos. Esse fenmeno, como ensina Vasco Pereira da Silva, reala o crescimento do nmero de atuaes administrativas e da diversidade de modalidades de que se revestem, ao par de certa regularidade, freqncia e carter duradouro de agir. Com muita propriedade, o autor coloca que, atualmente, como inovao que se vem consolidando, o acto administrativo j no tem apenas por misso determinar autoritariamente o direito aplicvel ao particular, mas tambm (e em certos domnios, sobretudo) a prossecuo de interesses pblicos atravs da satisfao de interesses dos privados, a quem presta bens ou servios. Com isso, inaugurou-se uma nova categoria, desconhecida da clssica doutrina do Direito Administrativo (de Mayer e Hauriou para quem o ato administrativo tpico era o da administrao da polcia, ou seja, o ato desfavorvel para o particular), que corresponde ao ato administrativo favorvel aos particulares ou constitutivo de direitos. Disso resulta que agora, o particular, numa situao de dependncia perante a Administrao, no somente deseja que a Administrao actue, como solicita mesmo essa interveno. O acto administrativo deixou de ser visto apenas como uma agresso da esfera individual, para passar a ser igualmente um instrumento de satisfao de interesses individuais. Assim, os problemas jurdicos novos colocados pelos actos da Administrao prestadora dizem, por isso, respeito, j no garantia do domnio individual atravs da no interveno administrativa, mas antes proteco dessa esfera individual por intermdio da actuao das autoridades administrativas, mediante o
O que Vasco Pereira da Silva denomina de administrao (liberal) agressiva, caracterizada pela interveno espordica e intermitente In: Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Op. Cit., p. 99. 138 SUNDFELD, Carlos Ari. Op. Cit., pp. 14-15.
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reconhecimento e atribuio de direitos, ou pela satisfao de interesses privados139. No entanto, diante das constataes apontadas, mister admitir-se a necessidade de elaborao de ampla e novel sistematizao de toda a atividade de regulao administrativa da vida privada. Para tanto, precisa-se de novas categorias, nova terminologia, abandonando-se no s a expresso poder de polcia, mas, tambm, a noo que a recobre. Da por que, Sundfeld sustenta que para que se possa reconstruir a teoria da ao administrativa deve-se passar por, pelo menos, trs grandes setores, quais sejam, a administrao de gesto140, a administrao fomentadora141 e a administrao ordenadora (que aqui nos interessa). A expresso administrao ordenadora remonta doutrina alem que superou o arcasmo e acanhamento do poder de polcia, entendendo-a como contraposta administrao prestacional, que presta servio aos administrados. Corresponde parcela da funo administrativa, desenvolvida com o uso do poder de autoridade, para disciplinar, nos termos e para os fins da lei, os comportamentos dos particulares no campo de atividades que lhes prprio 142. Contudo, revela Sundfeld, a substituio do poder de polcia pela administrao ordenadora no se constitui em simples alterao de rtulos, mas, sim, em substituio da postura metodolgica. Todavia, uma breve digresso terminolgica impe-se salutar para a compreenso, dizer, a expresso poder de polcia afigura-se inconveniente porque: i) relacionada realidade jurdica que no mais vigora, ou seja, remete a um poder (o de regular autonomamente as
Vasco Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido..Op. Cit., pp. 99-101 Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Op. Cit. p.16, corresponde funo de gerir determinadas atividades. Engloba, na expresso usada por Celso Antnio Bandeira de Mello, o oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados. Possui dupla modalidade: prestao de servios pblicos (reservados ao Estado) e de servios sociais (dispensa exclusividade). 141 Cf. Idem. Ibidem. p. 16 , corresponde funo de induzir, mediante estmulos e incentivos prescindindo, portanto, de instrumentos imperativos, cogentes os particulares a adotarem certos comportamentos. Ex.: concesso de bolsas de estudos, incentivos fiscais. Alerta-se, como bem referiu o citado autor, que tal tripartio j vem sendo defendida por Eros Grau, em sua obra. referiu o citado autor, que tal tripartio j vem sendo defendida por Eros Grau, em sua obra Elementos de Direito Econmico, p. 65), embora com funo mais restrita e terminologia diversa.
139 140 142
Idem. Ibidem. p. 16.
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atividades privadas) de que a Administrao dispunha antes do Estado de Direito, mas que com sua implantao foi transferido ao legislador; ii) est vinculada ao modelo do Estado liberal clssico, o qual somente poderia intervir na vida privada para exercer uma regulao negativa, impondo deveres de absteno, e, modernamente a Constituio e as leis autorizam outras formas de imposio; iii) supe a existncia de um poder discricionrio implcito a legitimar a interferncia na vida privada que, se pode existir em matria de ordem pblica, no pode em outras, para as quais a doutrina, acriticamente, o transportou, em nome do conforto em seguir a usar antigas teorias143. Com efeito, a idia de administrao ordenadora resulta da necessidade de o jurista conhecer casuisticamente as atividades governamentais e mostrar como, em relao a cada uma delas, devem incidir os princpios gerais do direito administrativo. Usando a terminologia consagrada pelos cultores da informtica: ela mero aplicativo, desenvolvido com os recursos do sistema operacional cincia jurdico-administrativa, fora do qual no pode funcionar. No uma parte do direito administrativo; todo ele aplicado a um conjunto de atividades estatais. Dessa forma, Sundfeld prope a eliminao do termo poder de polcia. Ademais, a administrao ordenadora tem como principais caractersticas: i) estar voltada ordenao do campo privado (e no pblico) ordenando o comportamento dos particulares, atravs de comandos cogentes, derivados do poder de autoridade; ii) desenvolve-se dentro de uma relao genrica da Administrao com os particulares (e no de uma relao especial); iii) trata-se de exerccio de ao administrativa; iv) com a utilizao do poder de autoridade. (p. 20). Em suma, a administrao ordenadora consiste na interferncia estatal autoritria sobre a vida privada. Supe o emprego de instrumentos com intensidades e finalidades muito variadas, incidindo sobre a esfera jurdica dos particulares em mltiplas variaes. O mais evidente deles a imposio, atravs de comandos cogentes, de padres de comportamento (proibio de certos atos, dever de realizar prestaes, etc.), cuja inobservncia gera a aplicao de sanes
143
Idem. Ibidem, p. 17.
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(ex.: perda do direito, multa) ou a coao (destruio de alimentos deteriorados, etc.). Porm, o uso da autoridade surge tambm em verso mais sutil. o caso dos atos ampliativos de direito, que conferem situao jurdica a que os sujeitos no teriam acesso sem a outorga administrativa (ex.: aquisio da cidadania brasileira por estrangeiros). Ademais, em relao aos elementos do que prope administrao ordenadora, em relao concepo do poder de polcia administrativa, embora observem um eixo finalstico comum o interesse pblico identifica-se na idia da utilizao do poder de autoridade como fundamento da interferncia da Administrao na vida privada, um sensvel fortalecimento da vinculao ao princpio da legalidade. Esta que, embora j fosse de ser respeitada pelos modernos conceitos de poder de polcia, o eram, em grande parte, mais pela projeo do princpio constitucional especfico sobre a Administrao e, por via reflexa, ao poder de polcia administrativa, do que como elemento de conceito deste. Na definio preconizada por este autor, a lei no apenas indica a finalidade, como lhe forma o exato contedo. Assim estabelece os dois fundamentos elementares da relao jurdica de direito pblico do Estado com os particulares, quais sejam, a posio de autoridade daquele em relao a estes, e a limitao desta autoridade observada pelos critrios da competncia para atuao e o respeito aos interesses dos particulares144. Ainda, na mesma esteira do referido fortalecimento da vinculao ao princpio da legalidade, Sunfeld alerta para o fato de que o interesse pblico que tem prioridade em relao ao particular apenas o que a lei assim tenha definido. Descabe ao administrador invocar vaga e imprecisa noo de interesse pblico, para com ela constranger a liberdade dos indivduos. Indispensvel, sempre e necessariamente, para certo valor sobrepor-se ao interesse individual, que tenha sido fixado com clareza de modo expresso ou razoavelmente implcito pela lei. Tal no significa a afirmao de um legalismo estrito. A Administrao no age apenas de acordo com a lei; subordina-se ao que se pode chamar de bloco de legalidade. No basta a existncia de autorizao legal: necessrio atentar
Cf. MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. O poder de polcia da administrao e sua delegao. Op. cit., p. 07, oportunidade em que o referido autor trata da lgica da administrao proposta por Carlos Ari Sundfield.
144
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moralidade administrativa, boa-f; igualdade, boa administrao, razoabilidade, proporcionalidade enfim, aos princpios que adensam o contedo das imposies legais145. Neste cenrio, ao tratar de construir um conceito de direito administrativo que aspire ter validade universal, ou seja, que seja to verdadeiro na Frana como nos Estados Unidos, no Brasil como em Portugal, no Lbano como Israel, Marcello Caetano assevera que para o Direito Administrativo aspirar a ser uma disciplina cientfica e at para nos entendermos internacionalmente usando um vocbulo tcnico que no iluda ningum, indispensvel que o seu contedo tenha o mesmo significado em toda a parte. E adverte que claro que um conceito que aspire, na esfera do Direito, a ter validade universal no pode deixar de ser formal. No pode incluir muitos elementos materiais nem descer a pormenores na caracterizao da realidade definida. Mas, assente a noo geral, cada um poder depois acrescentar que o Direito Administrativo no seu pas tem mais este ou aquele trao a considerar146. Essa , pois, a mesma lgica que se almeja registrar no presente trabalho no que se refere reflexo acerca da necessidade de construo de um conceito sistmico de poder de polcia, apto a acompanhar as transformaes da sociedade e que possa vigorar numa tica de compreenso global. Ademais, imprescindvel, no incio deste sculo, empreender esforos na superao de barreiras e discusses com amarras na era anterior. Quer-se, com isso, dizer que entraves doutrinrios quanto possibilidade de delegao do poder de polcia aos particulares, por exemplo, ou a pessoas jurdicas de direito privado integrantes da Administrao Pblica, devem ser superados. A lgica a imperar precisa ser a do dilogo, da interligao entre os sistemas jurdicos estabelecidos
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. Op. Cit.,.pp. 31-32. CAETANO, Marcello. Op. Cit., p. 18. Nesse sentido, o autor refere que a polcia dita geral tem as mesmas finalidades em toda a parte: manuteno da ordem pblica, garantia da segurana individual, preveno da criminalidade e a defesa dos chamados bons costumes. Contudo, destaca, as polcias especiais que variam de pas para pas. Alguns mais rigorosos, com maior nmero de atividades consideradas perigosas, com mais interveno. Outros mais liberais. Exemplo disso que embora na maior parte dos pases existam limitaes aquisio, deteno e uso e porte de armas de defesa ou de caa, bem como de substncias explosivas, h pases, em geral vastos e de recente formao em que a posse de armas livre e sua aquisio est sujeita a um controle brando ( op. cit., p. 281).
145 146
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na busca cada vez mais igual e avanada da promoo do bem comum (interesse pblico). Assim, todo o empenho e agregao de atividades, toda a possibilidade de alargar o uso dos instrumentos disponveis dever ser celebrado. Na lgica da globalizao em que est inserido o direito administrativo moderno, no parece ser acertado perder de vista a colaborao de todos e tambm dos modernos instrumentos tecnolgicos disponveis. Foi esse o convite que o presente estudo consigo carrega: estimular a revisitao do tradicional conceito de poder de polcia e ao mesmo tempo propor uma nova leitura luz da viso sistmica do direito, do primado dos direitos fundamentais e de novos paradoxos, sempre com vistas ao aprimoramento do interesse pblico a acompanhar as transformaes sociais. Ainda, nessa lgica de contemporaneidade do poder de polcia e sua nova perspectiva, Rui Machete oferece valiosa contribuio ao tecer duas observaes: () se a Constituio tem sido gil em consagrar aspiraes legtimas dos cidados em matria de relaes com a Administrao, abrindo o caminho para um novo paradigma em que os particulares j no sero tratados como sbditos, o legislador ordinrio e a prtica burocrtica tm sido muito mais morosos em dar satisfao a essas injunes; em segundo lugar, que, apesar da relativa pujana da doutrina actual, se tm multiplicado em trabalhos de bom nvel cientfico, se registra ainda um dficit de reflexo teortica que facilita algumas hesitaes a at desorientaes na prtica administrativa e em arestos dos tribunais 147.
6 CONCLUSO Os aspectos tratados na presente investigao no esgotam o rico e sempre atual temrio a respeito do poder de polcia. As alteraes sociais, polticas e econmicas da modernidade, aliadas permanente incorporao de novas tecnologias na atividade empresarial produziram a ampliao das competncias estatais de polcia ()148. Resultado disso a nova reflexo que se impe a partir
147 148
Cf. MACHETE, Rui Chancerelle de. Op. Cit. pp. 282-283. Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Op. Cit., p. 503.
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da atualizao de frmulas e conceitos, como vem ocorrendo com a sugerida nova compreenso do poder de polcia administrativa sob a perspectiva de novos elementos, que se procurou demonstrar, em especial com o acrscimo do princpio constitucional/administrativo da preveno, outrora pensado, to-somente, no quadro do direito do ambiente. Com efeito, o poder de polcia administrativa ou as limitaes administrativas no atual estgio do direito administrativo, corresponde ao amplo atendimento de elementos que se encontram em consonncia com uma viso sistemtica do direito, na qual necessariamente deve ser compreendido o moderno direito administrativo. Para ser sistmico, portanto, deve-se observar irrestritamente os princpios informadores de toda a ordem constitucional (em que pese as variantes existentes em cada ordenamento jurdico) e tambm dignidade da pessoa humana, entendida como fundamento e limite do ordenamento jurdico, com ateno ao primado dos direitos fundamentais e obedincia nova lgica interventiva da Administrao Prestadora. Imprescindvel, outrossim, contar com a abertura e colaborao dos particulares, sem delegar as funes que so privativas do poder pblico e tambm com a nova compreenso do princpio da legalidade e da proporcionalidade em sentido amplo, este considerado em sua dupla dimenso (princpio da proibio do excesso e princpio da proibio dfice). Outrossim, pela lgica prestadora e intervencionista que serviu de fio condutor do trabalho que ora se encerra, j no se pode perder de vista a compreenso de que se est diante de uma dimenso no apenas negativa, como outrora, mas positiva do poder de polcia administrativa e tambm preventiva, uma vez que o princpio geral da preveno deve ser incorporado ao ambiente sistmico que se requer (e no apenas ao direito ambiental), a fim de conciliar a organizao da convivncia social, com as restries de direitos e liberdades, numa lgica preventiva e garantidora das presentes e futuras geraes, atendo-se aos novos direitos, sem jamais olvidar do interesse pblico, objetivo central a pautar toda a atuao administrativa, mxime, a ao administrativa exercida pelo poder 513
de polcia. O comando agora deve ser tendencialmente mediador e promocional, deixando-se de lado uma tendncia repressiva como sinnimo de um tempo distante. Em harmonia com as idias aqui expostas, preciso lanar um novo olhar que compreenda a evoluo do direito em harmonia com as transformaes sociais. Buscou-se, com o presente estudo, instigar esse caminho que j se encontra aberto para que sirva de espao para profundas e benficas mudanas na regncia das relaes administrativas e, mxime, relativas ao poder de polcia. Demais disso, faz-se imperioso concluir que, em meio pressa aflita imposta pela nova ordem globalizada, foi chegada a hora de voltar o relgio no tempo para refletir, evoluir e seguir caminhando. Depois disso, preciso avanar os ponteiros do relgio, ousar, errar e arriscar, mas afinal de contas, tentar. Tentar buscar novas compreenses sobre institutos que regem as nossas vidas, dentre eles o poder de polcia administrativa e o prprio direito administrativo inseridos numa lgica global e plural. Assim, espera-se que tenhamos compromisso com o nosso tempo e com o mundo em que vivemos. Que participemos e contribuamos para que dias melhores sempre estejam a nascer! Nessa quadra de idias, como bem aponta o jurista brasileiro Lus Roberto Barroso, As palavras da temporada so globalizao, eficincia e competitividade internacional. No se derrotam fatos consumados. Mas a inevitabilidade de determinados processos no significa que se deva abdicar da reflexo crtica sobre eles e afetar-lhes o curso, na medida do possvel149. Por derradeiro e j se encaminhando para o fechamento deste trabalho, pede-se vnia para, parodiando Vasco Pereira da Silva, concluir que no apenas no direito ambiental, mas tambm na lgica do poder de polcia administratiiva, sopram ventos e estes trazem mudanas150. Deixa-se o sentimento de
BARROSO, Lus Roberto. Leveza, Humor e Poesia em Tempos de Globalizao. In: Temas de Direito Constitucional. 2.ed., Rio de Janeiro,So Paulo: Renovar, 2002, p. 644. 150 SILVA, Vasco Pereira da. Ventos de Mudana no Direito do Ambiente: a Responsabilidade Civil Ambiental. Revista de Direitos Fundamentais e Justia, Porto Alegre, HS Editora PUCRS Ano 3, n.7, abr./jun. 2009. p. 81.
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sistematizao e renovao que se torna a bandeira e o fundamento ltimo deste estudo. Como concluso, cumpre admitir que se deixa um caminho a trilhar e um convite a novas reflexes..a pensar, repensar e refletir esse clssico e indispensvel instituto do direito administrativo, com a harmonizao dos novos tempos que se aproximam.
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Reflexes sobre Regulao, Gesto Pblica e Desenvolvimento do Cidado a partir da intensidade da sua convico no Direito
Phillip Gil Frana1
Sumrio: i) Introduo; ii) Direito e convico jurdica.; iii) Efetividade do Direito e desenvolvimento do cidado; iii.i) Cidado; iii.ii )Desenvolvimento; iii.iii) Regulao; iii.iv) Gesto Pblica; iv) Concluso. i) Introduo: No desvie do caminho, afirmou Mestre Confcio 2 e popularizou Frank Baum na fbula do Mgico de OZ. Referiam-se ao caminho que leva sempre a algo melhor do que se tinha, coberto por aprendizados essenciais para a elevao da alma humana. Ponderaram sobre o caminho que apresenta uma srie de desafios a serem superados para tornar aquele que o trilha uma pessoa melhor. E o que move as pessoas nos caminhos que as tornam melhores? De forma geral, a convico desenvolvimentista ou o acreditar no ser e viver melhor envolta nos ladrilhos desse caminho. Ou seja, os homens precisam acreditar que tudo o que vir ser melhor do que j passou. E essa convico na possibilidade de ser, fazer e ter algo melhor um dos principais combustveis viabilizadores da interao do homem consigo e com o meio onde vive. Compreende-se, dessa maneira, que a busca do desenvolvimento intersubjetivo bioticamente (sim, de todos os seres vivos entre si) inevitvel3.
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Doutorando e mestre em Direito do Estado pela PUC-RS. Coordenador e professor (graduao e ps-graduao) da Faculdade de Direito da Universidade Tuiuti do Paran. Professor da Escola da Magistratura do Paran e da Escola Superior da Advocacia OAB/PR.Membro da Comisso de Ensino Jurdico da OAB/PR. Autor do livro Controle da Administrao Pblica, RT, 2 Ed. So Paulo. 2010. Advogado e consultor jurdico 2 Conforme CONFCIO. Os Analectos. Trad. do ingls de Caroline Chang. Trad. do chins de Dim Cheuk Lau. L&PM, Porto Alegre: 2009. 3 Porque precisam constantemente promover adaptaes s alteraes do meio onde vivem, conforme teoria de Darwin.
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Nesta linha, pretende-se levantar algumas reflexes sobre como essa convico (f) desenvolvimentista influencia o Direito (considerando sua marcante caracterstica de ser uma cincia integralmente dependente da vontade humana) e como o homem se relaciona com o ambiente a sua volta. Isto porque, diferente de outras cincias, tem-se no Direito uma racionalizao da vontade do homem para atender a uma chamada legtima vontade humana, como aquela intersubjetivamente aceita, mas carente de fora coercitiva externa para ser seguida por uma determinada sociedade. Ou seja, a partir do Direito faz-se uma verdadeira gesto da vontade humana intersubjetiva para o alcance do interesse comum, por meio de determinada regulao das atividades do homem. E, quando se refere ao universo comum (sociedade) a ser tutelado pelo Estado, prope-se investigar a influncia da convico jurdica no modo e alcance de uma necessria gesto pblica (na intensidade proporcional crena que se tem no Sistema estatal). No Direito, materializa-se tal raciocnio de cincia feita do homem, voltada ao homem, nos limites de suas convices e porque no dizer: na sua boa ou m vontade de agir dessa ou daquela maneira. Assim determinado, ao comparar o Direito com as cincias biolgicas (medicina, odontologia, etc.) e as cincias exatas (matemtica, fsica, etc.) as quais, alm da racionalidade humana, dependem fortemente da natureza para definies dos seus rumos para o alcance de suas concluses inteligveis ao homem, observa-se claramente nestas cincias as fronteiras (limites) da ao e da vontade do homem. Isto , por maior que seja a boa vontade e esforo do homem, no se pode superar a morte, no se pode ignorar a fora da gravidade, no se pode deixar de lado as concluses matemticas e qumicas resultantes da contemplao do meio ambiente, etc. J ao Direito, determinaes podem sim ser alteradas; concluses estabelecidas como finais possuem caminhos de escape para, eventualmente, uma melhor soluo; normas devem ser mutveis em razo da sua necessria adaptao ao sempre indeterminado novo tempo e espao e etc. Dessa maneira, para justificar sua existncia e necessidade, cabe ao Direito, como cincia nascida do homem como reflexo da vida do homem, buscar abrigo na 520
crena (convico) humana sobre a boa qualidade de vida que precisa nutrir e da constante persecuo de desenvolvimento mais rpido e melhor durante sua existncia conforme padres de eficcia, eficincia e efetividade. O Direito, ento, feito pelos homens, muitas vezes gaba-se de aparente independncia das foras alheias vontade humana, pois caracteriza-se por tentar adaptar tais foras naturais ao que se pretende, contrariamente quelas cincias citadas, pois refletem as aes da natureza ao cotidiano humano, buscando adaptar o homem aos ditames naturais. Qual ento a melhor forma de utilizao do diferencial humano racionalidade no mundo conhecido? Tentar adaptar a natureza racionalidade humana ou tentar adaptar a racionalidade humana natureza? Ou talvez exista alguma outra forma do homem perceber que o que se vive o que se acredita, e o que se acredita pode transformar a natureza para uma vida melhor consigo e com os demais elementos biticos e abiticos que o circunda? Em outras palavras, a convico desenvolvimentista deve ser voltada para o bem e para manuteno dos elementos mantenedores do meio onde se vive, para que esse prprio homem possa ter condies de continuar, racionalmente, arquitetando novos e melhores caminhos. Alcana-se esse desiderato, conforme sugesto do presente estudo, a partir de uma adequada gesto pblica dos partcipes de um determinado Estado (ou at mesmo entre Estados), via regulao das atividades envolvidas, mediante critrios conformadores dessa boa prtica estatal adiante indicados. Desta forma, a partir desse raciocnio sugerido do homem acreditar no sistema que criou para a viabilizao do seu desenvolvimento quantitativo e qualitativo prope-se refletir sobre as afetaes do Direito em relao convico desenvolvimentista do ser humano e como critrios estabelecidos de adequada gesto pblica podem auxiliar no alcance de tal objetivo. ii) Direito e Convico Jurdica O Direito, em sua etapa final, representado por normas jurdicas que determinam ou delimitam a atuao dos partcipes do Estado, por intermdio de regras, princpios e valores jurdicos que o conformam como sistema de regulao estatal. 521
Anteriormente ao universo jurdico, a regulao da atividade humana vem, primordialmente, da necessidade do homem de organizar o seu raciocnio como uma forma de auto-interao para, ento, conseguir interagir com o meio onde est inserido com o fito de viabilizar (ou satisfazer) a realizao do seu bsico instinto 4 de desenvolvimento. Definir o que fazer, como fazer e quando fazer so atitudes indispensveis para que homem, primeiro, compreenda-se em uma auto-regulao e, aps, entenda o seu papel no meio ambiente e como o mundo externo ao seu universo subjetivo o afeta (para o estabelecimento de critrios racionais de regulao ambiental e social). Isto , a regulao de atividades intersubjetivas nasce, primordialmente, de uma auto-regulao subjetiva. Isto posto, um elemento bsico de uma determinada convico subjetiva de atividades viabilizadoras de desenvolvimento configura-se, justamente, no acreditar em seu resultado em potencial. E essa crena, quando dividida e legitimada entre os cidados como elemento verdadeiramente viabilizador do desenvolvimento esperado, passa a ser protegida pelos sujeitos envolvidos desse compartilhamento de idias e, assim, torna-se cogente para os mesmos. Basicamente, rotulou-se Direito essa obrigatoriedade de ter uma determinada convico voltada a uma idia comum a um dado grupo de pessoas em especifico momento e espao. Tem como objetivo o desenvolvimento individual e intersubjetivo do cidado e de todo o sistema estabelecido na condio de conjunto de dices cogentes e legitimas socialmente (normas), prprias de um Estado Democrtico de Direito. No se ignora, outrossim, o fato de que essa convico pode se realizar de forma social (por via religiosa, v.g.) e de maneira concatenada em normas tambm pr-estabelecidas e impostas a todos os integrantes de um grupo social. Essa crena, ento, no produto do processo de racionalizao subjetiva, quando legitimada de maneira intersubjetiva, o ncleo essencial do Direito. Em razo disto, a f humana na cincia do Direito precisa ser bem operada pela regulao
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Noo compreendida a partir da doutrina de Sigmund Freud, in Introduo ao narcisismo: ensaios de metapsicologia e outros textos (1914-1916). Trad. Paulo Csar de Sousa, Companhia das Letras: So Paulo. 2010.
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estatal, justamente para que a sua fora se encontre na menor intensidade possvel, considerando que o grau de convico jurdica do homem-cidado (pois agora inserido no Estado) e a necessidade de impresso de fora do Direito possuem conexo direta. Isto , a relao entre a convico no Direito e o desenvolvimento do cidado se resume no seguinte raciocnio: quanto mais os cidados acreditam, intersubjetivamente, no Direito, menos precisam da fora do Direito para a promoo do seu desenvolvimento pois, assim, a impresso da fora ser apenas sentida subjetivamente (individualmente) entre os cidados, sem a necessidade, desta maneira, da execuo direta desta fora entre os participes do Estado (intersubjetivamente). Em outras palavras, saber que existe regulao de uma fora imposta a todos, por meio de uma adequada gesto pblica, convence e traz ao cidado a sensao de que essa fora no precisa estar presente em relaes intersubjetivas j superadas por aquele que acredita na eficincia, eficcia e efetividade do Direito, conforme ser exposto a seguir. iii) Efetividade do Direito e desenvolvimento do cidado Definida a idia abordada neste texto sobre convico jurdica e sua influncia no desenvolvimento intersubjetivo do cidado, como finalidade ltima do Direito, procura-se, neste momento, conceder aplicabilidade concreta ao raciocnio anteriormente apresentado. Faz-se isto, ento, aplicando essas noes aos institutos da regulao e da gesto pblica, conforme determinado sistema jurdico pr-estabelecido, mais propriamente a partir do regime jurdico administrativo definido no contemporneo Estado nacional. Para a anlise de sistema sugerida, parte-se da compreenso de Geraldo Ataliba sobre o tema. Segundo o autor, o carter orgnico das realidades componentes do mundo que nos cerca e o carter lgico do pensamento humano conduzem o homem a abordar as realidades que pretende estudar, sob critrios unitrios, de alta utilidade cientfica e convenincia pedaggica, em tentativa de reconhecimento coerente e harmnico da composio de diversos elementos em um todo unitrio,
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integrado em uma realidade maior. A esta composio de elementos, sob perspectiva unitria, se denomina sistema5. Sistema jurdico, ou Sistema do Direito, nada mais do que a concatenao harmnica de valores, princpios e regras voltados para a finalidade de desenvolvimento intersubjetivo do homem, determinando os limites de suas aes para, propriamente, viabilizar outras tantas atividades legalmente limitadas que se interagem em um especfico tempo e espao. Deste modo, tendo o Direito elementos que precisam ser organizados, delimitados e conduzidos para o alcance de um estabelecido desiderato, observa-se a necessidade de expresso de critrios objetivos voltados a sua adequada gesto. Para tanto, torna-se relevante esclarecer algumas idias sobre o papel do Estado na efetivao do Direito, como segue. A partir do pressuposto da inafastvel necessidade do homem de se desenvolver, objetivo este alcanado plenamente quando em estado (situao) de plena liberdade e paz, contudo, considerando que tais situaes jamais sero atingidas em sua plenitude6, verifica-se que a efetividade dos instrumentos viabilizadores de seu alcance diretamente proporcional ao grau de desenvolvimento alcanado. Portanto, dentro de uma disciplina da fora (ao negativa delimitadora e disciplinadora) para a busca de liberdade e paz do homem, propiciadora do seu desenvolvimento, fulcrase a idia da necessidade de eleio de um terceiro (independente relao intersubjetiva estabelecida) legtimo monopolizador do uso da fora garantidora do desenvolvimento almejado. Como disposto, a busca incessante da paz7 e da liberdade8, e sua necessria disciplina quando se contrape com outras liberdades, forma o Direito (como sistema) e o torna indispensvel dentro de uma sociedade estruturada na forma que hoje se
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ATALIBA, Geraldo, Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro, So Paulo. RT, 1968, p. 4 apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 22 Ed. Malheiros: So Paulo, 2007, p. 52 6 Pois, assim, voltaria o homem ao impraticvel "estado de natureza", donde todas as liberdades e vontades seriam absolutas e contrapostas sem qualquer limite pr estabelecido, bem como, sem o devido e necessrio controle. 7 Onde engloba, tambm, o ideal de felicidade. 8 Onde engloba, tambm, o ideal de capacidade de autodeterminao (conforme Hegel) para o alcance de sua necessidade de homem digno (como j comentado) isto , de aferir a sua individual necessidade, qualitativamente e quantitativamente, de educao, sade, trabalho, lazer, dentre outros.
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conhece. Neste prisma, observa-se o Direito no s como um contraponto limitador da atividade do homem, mas sim como um elemento promotor da organizao e do alcance dos instrumentos de seu pleno desenvolvimento como expressado, via a paz e a liberdade. De igual forma, atinge-se tal desiderato por intermdio de uma dura convico que os elementos que conformam o Direito levaro o seu criador (o homem) a alcanar o esperado e sempre renovado desenvolvimento intersubjetivo. Para Hegel9, "o fato de uma existncia em geral ser a existncia da vontade livre constitui o Direito. O Direito , pois, a liberdade em geral como idia". O filsofo explica seu posicionamento ao lembrar que a definio Kantiana geralmente admitida, em que o elemento essencial a limitao da liberdade prpria do indivduo (ou do seu livre-arbtrio) para que ela possa estar de acordo com o livrearbtrio de cada um dos indivduos segundo uma lei geral, apenas constitui uma determinao negativa (a de limitao). Por outro lado, explica o autor, o positivo que h nela, a Lei da razo universal ou como tal considerada, o acordo da vontade particular de cada um com a de cada outro, leva bem conhecida identidade formal e ao princpio da contradio. Ressalta Hegel10 que a citada definio contm a idia muito divulgada desde Rousseau de que a base primitiva e substancial deve estar no na vontade como existente e racional em si e para si, no no esprito como esprito verdadeiro, mas na vontade como indivduo particular, como vontade do indivduo no livre-arbtrio que lhe prprio11. fato que o Direito visto, muitas vezes, como a destinao e materializao do monoplio da imposio e execuo da verdade ps-estabelecida para um terceiro eleito de forma legtima para utilizar a fora conforme um padro de ponderao racional dos prprios elementos axiolgicos de formao desse determinado
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HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Trad: Orlando Vitorino, So Paulo: Martins Fontes, 2003. p.31. 10 Id. 11 Nesta esteira, para o autor, uma vez aceito tal princpio, o racional s pode aparecer para essa liberdade como uma limitao, no, portanto, como razo imanente mas como um universal exterior, formal. No precisa o pensamento filosfico recorrer a qualquer considerao especulativa para repelir este ponto de vista desde que ele produziu, nas cabeas e na realidade, acontecimentos cujo horror s tem igual na vulgaridade dos pensamentos que os causaram
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Direito ao favor (para o bem) dos mesmos cidados que o criaram. Entretanto, vale frisar os perigos que tal idia traz consigo, quando vista apenas por um nico ngulo, uma vez que, desta forma, justifica o uso da fora para uma eventual tirania e desequilbrio da balana do senso justo do bem. Em outros termos, deve-se acrescer ao ponto de partida de monopolizao do uso da fora a razo para que tal fenmeno acontea, qual seja: o desenvolvimento do homem. O homem, aqui, o eixo de onde os demais valores do Direito giram notadamente a famlia, a propriedade e as obrigaes que delas decorrem entre os participantes de uma sociedade , e, a partir dos valores que compreendem a promoo do homem, a fora criada para disciplinar a fora individual deve ser seguida, ao passo de acelerar a sua evoluo como ser natural, de modo a assegurar os valores de dignidade interdependentes12. Segundo Hobbes, o homem no socivel por natureza: ao contrrio, ele naturalmente egosta e animado pela busca nica de seu interesse individual, com menosprezo pelo interesse dos outros. Desta maneira, caso se considerasse o homem governado somente pela sua natureza, a condio coletiva seria um estado de guerra permanente entre os indivduos providos de uma liberdade absoluta. O contrato interindividual s poder ser motivado pela busca da segurana: a fim de escapar do estado de guerra e garantir a segurana, preciso que cada indivduo aceite renunciar liberdade.13 Thomas Fleiner-Gerster14, ao citar o estadista rabe Ibn Khaldn, lembra que a necessidade de ter um rei superior para proteger a tribo foi, certamente, tambm em outras sociedades, a razo decisiva para a formao das primeiras comunidades com transmisso de poder poltico e central. Ibn Khaldn 15 assim expressa: Quando os homens alcanam uma determinada organizao social, (...)
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No basta o homem ter todos seus valores de dignidade observados de maneira isolada, deve o Estado garanti-la, tambm, quando contraposta com os demais valores de dignidades das pessoas que compartilham com ele o meio social, assim como ocorre com todos os demais valores protegidos juridicamente (liberdade, propriedade etc). 13 BILLIER, Jean-Cassien, MARYIOLI, Agla. Histria da Filosofia do Direito; trad. Maurcio de Andrade. Manole. Barueri. 2005. p.139. 14 Conforme: FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria geral do estado. Trad. Marlene Holzhausen. So Paulo: Martins Fontes, 2006 15 KHALDN, Ibn, The Muquaddimah. Trad. Ingl. F Rosenthal. 3 ed., Princeton, 1974. p. 47 apud FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria geral do estado...
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necessitam de algum que os controle, que abafe sua sanha de luta e proteja uns dos outros, pois a sanha de luta e a injustia so inatas ao homem. Para o autor rabe, no so os perigos externos, mas o estado de guerra interno que obriga os homens a formar comunidades estatais. Visto que ele, tal como posteriormente Hobbes, considera o homem um ser combatente, que busca conflito, este necessita, do seu ponto de vista, de uma liderana forte, a qual deve manter a ordem 16. Assim determinado, firma-se o acordo semntico acerca da essencial inafastabilidade do uso da fora legtima pelo Estado, quando questionado para tanto, formando a idia de Jurisdio qual seja: a presente idia de 'fora' apresentada aquela fundamental para coexistncia e interdependncia dos valores que fundamentam a existncia digna do homem em sociedade para, ao fim, manter sua jornada inevitvel de evoluo natural. Como tratado, a necessidade de regulao da atividade humana pelo Estado advm da idia de que a imposio unilateral da vontade, tendo como limite to s a autonomia privada17, sem parmetros comuns ou sociais no proporcionava o desenvolvimento ideal de uma sociedade, ao contrrio, causava prejuzos, estagnao, at mesmo retrocesso da evoluo socioeconmica de um grupo de indivduos. Na ordenao do Estado muitas barreiras foram superadas para determinar que um terceiro precisava obter e viabilizar meios eficazes para ordenar a vida em comum. Dirimiu-se, ento, a idia de que o particular mais forte (fsica ou intelectualmente) deveria ter sua vontade prevalecida sobre aquele mais fraco sem nenhum parmetro de correo racional, desenvolvimento comum e manuteno da paz do grupo social.
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H outra corrente doutrinria que entende que o Estado tem como fundamento a necessidade de proteo contra ameaas externas, como segue: Han Fei, filsofo poltico chins, e que frequentemente tambm chamado de Maquiavel da antiga filosofia chinesa (...) afirma que de inmeras lendas antigas das civilizaes gregas e babilnicas, mas tambm da chinesa, pode-se concluir que os homens se sentiam ameaados pelo seu ambiente, at que surgiu um ser dotado que lhes mostrou como poderiam, por exemplo, se proteger dos animais selvagens. A porm, surgiu um grande e santo homem que entrelaou galhos de rvores at formar uma espcie de ninho, no qual escapou de inmeros perigos. Mas o povo alegrou-se de tal modo com isso que fez dele o seu rei. Segundo Han Fei, o fundamento da dominao reside, portanto, na habilidade, na capacidade e na qualidade do governante. Do carisma do bom governante, ele deriva o direito de dominao prprio ao Estado. (FLEINER-GERSTER, Thomas. Op. cit. P. 23). 17 Vide: FACCHINI NETO, Eugnio. A Funo Social do Direito Privado. Revista da Ajuris. 34, n. 105, Mar. 2007. pp. 153-189.
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Nas fases primitivas sociais, inexistia Estado suficientemente forte para superar os mpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares. Sequer existiam leis (normas ou determinaes limitativas impostas aos particulares), tampouco organizaes que as executassem. A obteno de algo, que outro impedisse de t-lo, era feita por meio da fora. A prpria represso dos atos criminosos era feita por atos autoritrios do Estado no existiam rgos independentes, imparciais voltados a cuidar do sistema sancionador 18. Em razo dos males evidentes desses conflitos principalmente em virtude da aparente estagnao do ciclo evolutivo social do ser humano uma vez que a soluo imposta pelo mais forte no , no mais das vezes, a melhor e justa resposta para o embate , passou-se a preferir solues imparciais (considerando o beneficio comum e no individual). Para tanto, germinou a idia de indicao de um terceiro 'independente' para conferir a palavra de resoluo de uma lide existente. De forma gradual, a partir do momento em que os partcipes da sociedade perceberam que o exerccio de sua liberdade de forma ilimitada no os conduzia ao progresso pessoal esperado, tal liberdade passou a ser parcialmente renunciada e concedida a um ente exterior, formando um pacto social em que os membros de um determinado grupo possuam objetivos de crescimento comuns e aqueles que assim no se adequassem, seriam punidos ou extirpados de tal convvio social. Desse modo, aps essa conjugao de 'liberdades parciais' ao terceiro criado Estado a necessria e legtima19 fora, outrora faltante, forma-se para repelir os atos contrrios aos limites impostos por esse terceiro. Cabe, ento, ao detentor desse poder a escolha dos meios e limites de utilizao desse instrumento coercitivo legtimo para a 'melhor' evoluo do Estado, que, agora, incorpora a idia de tutor da sociedade, sendo, tambm, o seu dever a manuteno do grupo na paz almejada20.21
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Segundo a doutrina estampada em: CINTRA, Antonio C. A.; GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 21.ed. So Paulo: Malheiros, 2005. 19 Frise-se: de forma legtima, pois possui parcelas de fora advinda da concesso de liberdade de cada membro desse grupo social. 20 Contemporaneamente, por intermdio do uso de seu poder impositivo democraticamente e constitucionalmente legtimo.
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Ressalta-se, ento, a partir desse ponto, o papel do cidado na gesto pblica, ou melhor dizendo, na gesto das liberdades concedidas ao Estado com a promessa de plena viabilizao do bem comum, concretizado no desenvolvimento dos partcipes desse Estado, conforme um legtimo sistema jurdico estabelecido. iii.i) Cidado Segundo Jos Afonso da Silva, a nova idia de cidadania se constri, pois, sob o influxo do progressivo enriquecimento dos direitos fundamentais do homem. Afirma o autor que, ao assumir as feies de uma Constituio dirigente, a Constituio de 1988 incorpora essa nova dimenso da cidadania quando, no seu art. 1., II, a indica como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito em que constituda a Repblica Federativa do Brasil. Lembra, ainda, que no se pode negar que a Carta tambm menciona a cidadania no sentido estrito tradicional ao titular de direitos polticos art. 22, XIII. 22 Para o autor, a cidadania est aqui num sentido mais amplo do que o de mero titular de direitos polticos. Retrata a qualificao dos participantes na vida do Estado, o reconhecimento dos indivduos como pessoas integradas na sociedade estatal (art. 5., LXXVII). Significa a, tambm, que o funcionamento do Estado estar submetido vontade popular. E a o termo conexiona-se com o conceito de soberania popular (pargrafo nico do art. 1.), com os direitos polticos (art. 14) e com o conceito de dignidade da pessoa humana (art. 1., III); com os objetivos da educao (art. 205), como base e meta essenciais do regime democrtico. A cidadania, assim considerada, consiste na conscincia de pertinncia sociedade estatal como titular dos direitos fundamentais, da dignidade como pessoa humana, da integrao participativa no processo do poder, com a igual conscincia de que essa situao subjetiva envolve tambm deveres de respeito dignidade do outro e de contribuir para o aperfeioamento de todos. Essa cidadania que requer
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O juzo de Estado como a ltima instncia mediadora das relaes sociais, alm de titular do monoplio da tutela jurisdicional demonstrada por Thadeu Weber, em anlise das lies de Hegel in WEBER, Thadeu. tica e filosofia poltica: Hegel e o formalismo kantiano. Porto Alegre: EdiPucRS, 1999. p.133-134. 22 SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular. 2. tir. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 141142.
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providncias estatais no sentido da satisfao de todos os direitos fundamentais em igualdade de condies.23 Segundo a doutrina de Jorge Miranda, 24 o povo abrange os destinatrios permanentes da ordem jurdica estatal. Ao conceito de povo reporta-se o de cidadania. Cidados so os membros do Estado, da Civitas, os destinatrios da ordem jurdica estatal, os sujeitos e os sditos do poder. Cidadania a qualidade de cidado, significa ainda, mais propriamente, a participao em Estado Democrtico. Foi nessa perspectiva que o conceito foi elaborado e se difundiu aps a Revoluo Francesa. E se, por vezes, parece reservar-se o termo para a cidadania ativa, correspondente capacidade eleitoral, a restrio acaba por radicar na mesma perspectiva. A cidadania apresenta-se como status e, simultaneamente, como objeto de um direito fundamental das pessoas. Explica o autor que, em um mundo em que dominam os Estados, participar de um Estado participar da vida jurdica e poltica que ele propicia, bem como, beneficiar-se da defesa e da promoo de direitos que ele concede tanto na ordem interna como nas relaes com outros Estados. 25 Ainda, assevera que na intensificao da circulao das pessoas hoje sentida, apesar de todas as adversidades, afirma-se a liberdade individual, a pertena de uma comunidade poltica, sendo embora permanente, j no tem de ser perptua como em outras pocas: o direito cidadania vai ser acompanhado, dentro de determinados limites, de um direito de escolher a cidadania.26 Finalmente, salienta Jorge Miranda que em contrapartida (ou, em contrapartida, s prima facie) na realidade em que se evidenciam afinidades (culturais, polticas, econmicas) entre alguns Estados ou em que se visa criar grandes espaos, a concepo tradicional da unidade e exclusividade da cidadania aparece, por vezes, atenuada mormente por meio de convenes de dupla nacionalidade e da extenso a certos estrangeiros de direitos, em princpio, reservados a cidados do prprio Estado.27
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Idem, ibidem. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 204-207. 25 Idem, p. 207. 26 Idem, ibidem. 27 Idem, ibidem.
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Desse modo, conclui-se que a diferena entre ser cidado e ser humano deve estar na ateno concedida pelo Estado ao ser homem que o criou e o mantm na posio de guardio do que pblico, com vistas ao bem do maior nmero de seres possveis, atingidos por sua ao que se presume legtima e benfica para o sistema. O cidado aquele que o Estado zela de maneira primordial. o homem que recebeu o carimbo de partcipe de um individualizado meio social e de uma determinada nao. Dessa maneira, quem possui as garantias de bem-estar e respeito aos seus valores bsicos para sua sobrevivncia e crescimento para que, assim, ocorra a realizao dos valores e das promessas fundamentais feitas pelo Estado. O que se prega ou o que se quer pregar que esse Estado supere sua retrgrada presuno de prestador universal de todo e qualquer benefcio para o cidado, tendo em vista a indita renovao de necessidades sociais ocorridas a partir da segunda metade do ltimo sculo. De igual forma que assuma, ento, uma funo democrtica reguladora de atividades das quais no se coloque como executor direto. Essa postura, considerando valores tcnico-setoriais de evoluo contnua; responsvel esclarecimento da populao; sofisticao sustentvel de seu maquinrio; e com a verdadeira, efetiva e vivel participao do cidado na escolha dos rumos e na tomada de decises acerca das polticas de Estado, conformam a noo do Estado regulador Democrtico de Direito aqui defendida e explorada. Deste modo, o cidado, cada vez mais, deve assumir seu dever de participao no Estado em que vive. Afastar-se da postura passiva no mera virtude de poucos interessados, mas sim dever de todos que usufruem das benesses de uma sociedade organizada. O engajamento28 popular para contnua construo de um Estado melhor deve fazer parte do cotidiano de todos os seus partcipes, com a devida repartio de competncias para o alcance dessa constitucional misso. Logo, um povo que participa das decises vetoriais do seu Estado um povo que se compromete com o seu prprio futuro, tornando o conjunto, assim,
28
V. GALLIGAN, Denis J. Due Process and Fair Procedures: a Study of Administrative Procedures. Oxford: Clarendon Press, 1996. p. 129 ss.
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compromissado com cada elemento que o transforma em sociedade inserida em um Estado Democrtico de Direito. Promover o bem estar do povo a proposta vital do Estado e dos seus governantes, e comea com a satisfao de suas necessidades materiais 29 mediante um adequado exerccio de gesto pblica . Mas no deve o povo esperar de braos cruzados a salvao pelo Estado, to apenas por meio do exerccio cego de convico jurdica, ou seja, da crena que o Direito posto legtimo por natureza e, assim, trar resultados positivos na viabilizao do desenvolvimento almejado. Deve, sim, ter conscincia que a mquina estatal e o respectivo sistema jurdico um instrumento que, como outros, depende da boa habilidade de manejo. Sair da situao passiva, com o fito de auto investimento em bem estar, essencial para o amadurecimento social com vistas ao desenvolvimento de um povo. Deixar a posio de latncia significa voltar os olhos a si prprio, perceber os defeitos e as virtudes, e equaliz-las para que cada indivduo encontre sua possibilidade de contribuio sociedade que faz parte. Conforme as idias de Confcio30, quando o povo reforma a si prprio e tem noo de vergonha, a lei e, por conseguinte, a ameaa de punio nunca precisam ser evocadas. Continua, afirmando que a orientao pela virtude, entretanto, no pode ser efetiva a menos que o governante d um exemplo moral para o seu povo. Segundo o mestre chins que viveu entre 551 479 a. C: Governar corrigir. Se voc der exemplo ao ser correto, quem ousaria continuar sendo incorreto? Explica, adiante31, que existe uma perspectiva negativa e outra positiva desse raciocnio de que governar dar exemplo. O ponto negativo que se o prprio governante falha em ser correto, mas insiste em punir seus administrados por serem incorretos, ele estar se colocando acima da lei, e o povo ter conscincia da injustia. Por outro lado, o ponto negativo que o povo sempre olha para os seus melhores homens, e se aqueles em posio de autoridade do exemplo, isso ser imitado mesmo se o povo no receber ordens para assim fazer. Afirma Confcio:
29 30
Op. cit. p. 37. Introduzidas por D.C Lau na obra citada, pg. 39. 31 Id.
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se um homem correto, ento haver obedincia sem que ordens sejam dadas; mas se ele no correto, no haver obedincia, mesmo que ordens sejam dadas. Observa-se nestas passagens como a idia da boa administrao no algo novo, ou uma grande luz advinda de sofisticadas elucubraes administrativistas contemporneas, mas sim uma bsica lio proveniente do clssico das idias humanas, como representa Confcio para humanidade. Deve-se, ento, olhar primeiro para o bem consolidado tronco clssico das idias e us-lo para o fim ltimo de trazer o bem ao homem em sua vida real; no apenas nas promessas sempre futuras, como alguns pregam, sem compromisso de gesto pblica com necessria doao de si para o que de todos. Em outras palavras, os ocupantes de nus pblico precisam finalmente agir em prol dos cidados e com o estrito objetivo de melhorar a vida de cada um deles. Para tanto, faz-se necessria a vergonha do errado, o orgulho do correto e a esperana e f de que o melhor sempre poder ser superado. iii.ii) Desenvolvimento Considerando o inevitvel instinto de desenvolvimento humano, e sua relao com o meio em que vive, as pessoas cada vez mais procuram a auto-superao e a dominao dos demais partcipes do territrio que entende ser seu. Tem-se como desenvolvimento do homem a sua eterna busca de satisfao de necessidades permanentemente recriadas. Isto , a busca de ser melhor do que seu espelho, ou apenas superior ao outro (seja seu semelhante, seja distinto ser que possua habilidades diversas a dele). De igual maneira, compreende-se desenvolvimento para o estudo proposto a constante busca de elementos que tornem o homem mais resistente ou menos vulnervel destruio. A idia, ento, apresentar caminhos para o gerenciamento da atividade humana pelo Estado com o fito de torn-lo capaz de entender e efetivar o seu inescapvel instinto de desenvolver-se de forma a manter esse desenvolvimento em padres constantes e adaptados ao meio em que vive (em determinado tempo e lugar). Isto , objetiva-se demonstrar como o Estado deve regular a atividade do homem frente
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ao seu mundo exterior para que o cidado permanea capaz e com subsdios disponveis para continuar se desenvolvendo pelo maior perodo possvel. O alcance da melhor interpretao de normas constitucionais e infraconstitucionais para o atendimento do mister estatal de proteo e promoo do cidado o fio condutor deste estudo. Realizar concretamente o valor constitucional da dignidade da pessoa humana revela o dever estatal inafastvel de atender ao homem conforme as caractersticas locais onde se encontra. Desta forma, no h possibilidade de alcanar o ideal de exerccio da melhor interpretao de questes relacionadas ao tema ora sublinhado sem a devida interao entre os valores que conformam o homem digno e aqueles valores que remontam a idia de adequada gesto pblica. Isto porque, neste trilho que se alcanar o resultado do uso de instrumentos estatais notadamente aqueles que conformam a regulao do Estado para que a atividade humana frente aos desafios de sobrevivncia que encontra ocorra com o mximo desenvolvimento do cidado, com o mnimo de desgaste das relaes intersubjetivas dos participes do Estado. Assim, o estudo proposto desponta como sugesto de averiguao do papel desse Estado para que o cidado possa se desenvolver de modo a interagir adequadamente com o meio onde est inserido, notadamente com objetivo de manter essa estrutura viabilizadora de sua prpria existncia pelo maior lapso temporal possvel. A regulao estatal, nesse sentido, demonstra o carter do Estado como ente delimitador da atividade do homem. Destarte, exalta-se a sua importncia em uma determinada sociedade, pois o seu bom manejo (via uma adequada gesto pblica) evita o alcance da total falta de convico jurdica pelo cidado, fato que geraria a ruptura da idia de convvio social (de contrato social) que, consequentemente, excluiria a viabilidade do Estado de executar seu constitucional dever de proteo e promoo do cidado. iii.iii) Regulao A regulao no deixa de ser uma expresso de fora, que acompanha sofisticados meios de efetividade (variveis em cada forma regulatria), voltada a organizao 534
de atuao de um sujeito (ou grupo) com um especfico desiderato, por meio de determinaes que levam voluntria ou involuntariamente o sujeito a seguir agindo conforme fixadas demarcaes. Sem se esquecer das atividades que acompanham a expresso regulao, tais como: orientao dos envolvidos para uma atuao sinrgica voltada ao alcance dos objetivos propostos; o fomento do sistema regulado (de todos os envolvidos) para atingir o fim definido; fiscalizao do atendimento destas delimitaes; bem como, correio de eventuais distores da atuao conforme tais impresses de conduta. Logo, a atividade regulatria, lato sensu, nada mais do que um conjunto de sofisticadas aes voltado orientao, determinao, fomento, fiscalizao e correio de planos (ou polticas, quando se tratar do Estado) destinados delimitao da atuao de um sujeito, ou determinado grupo de sujeitos. Frise-se que a mencionada sofisticao se refere a novos instrumentos ou uma nova utilizao de instrumentos antigos, conforme a natural adaptao axiolgica temporal e espacial que os executores regulatrios precisam alcanar. Assim, menciona-se ao sofisticada como requisito de verificao de regulao quando se pressupe essa mencionada adaptao ao atual contexto de tempo e lugar que a regulao se expressa. Como bem lembra Vasco M. P. D. Pereira da Silva: As transformaes do Direito Administrativo dizem igualmente respeito importncia renovada do papel dos particulares, no apenas enquanto destinatrios e comparticipantes da actuao administrativa, mas tambm enquanto autnomos sujeitos de um verdadeiro relacionamento jurdico com a Administrao Pblica. O que tem como consequncia que, de ora em diante, o Direito Administrativo deixa de ser o direito de uma Administrao toda-poderosa, para passar a ser o direito dos particulares nas suas relaes com a Administrao.32 Muito se aproximam ao ideal ps-social
32
PEREIRA DA SILVA, Vasco M. P. D. Em busca do ato administrativo perdido. Almedina, Coimbra: 2003. p. 126,
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mencionado pelo autor33 as diretrizes consubstanciadas na atual noo de regulao estatal, que aqui se expressa. Nessa perspectiva, tratar-se- da regulao impressa pelo Estado na vida humana e sobre alguns dos seus reflexos para busca do correspondente desenvolvimento intersubjetivo. Deste modo, parte-se do pressuposto que o Estado concretamente imprime fora contra o cidado para que este se adapte ao conjunto de determinaes que exprime, voltado ao alcance de um claro objetivo: realizao de valores fundamentais criado pelo prprio homem para o alcance do seu pleno bem estar e harmnico convvio intersubjetivo. E, conforme os critrios gerais de regulao supra mencionados, como se verifica a regulao estatal? Isto , como o Estado orienta, determina, fomenta, fiscaliza e corrige a atuao humana para o alcance de seus constitucionais objetivos? As respostas chegam a partir dos seguintes elementos da regulao do Estado ao promover: a orientao do homem, concedendo avisos de adaptao do seu sistema para que, assim, providencie conformaes ao novo sistema ofertado. Por exemplo, propagao de informaes elucidativas (com fito de guiar o cidado) quando da configurao de novas normas que respondem aos anseios sociais de adaptao, pois, desse modo, pode manter e viabilizar um maior e melhor processo de desenvolvimento dos participes do Estado regulado; a determinao da atuao do homem, imprimindo novas especificaes de conduta, delimitando o que se deve e no se deve fazer em face de situaes que dependem de uma interao intersubjetiva. Destarte, conclui-se que da regulao estatal parte-se sofisticados comandos de limitao da atividade humana voltados ao estrito objetivo de promoo do desenvolvimento intersubjetivo, o que
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O autor ensina, ainda, que passando para o domnio do Direito Administrativo, no Estado pssocial produz-se uma alterao da lgica da actividade administrativa, que deixou de estar orientada unicamente em funo da resoluo pontual de questes concretas (quer se tratasse de uma agresso, quer da concesso de uma prestao) para se tornar conformadora da realidade social. Surge, assim, uma nova dimenso ou um novo mbito da actividade administrativa, que a doutrina designa atravs de expresses to variadas como as de Administrao prospectiva (Rivero, Nigro), prefigurativa (Nigro), constitutiva, social-constitutiva, planificadora (Tschira, Shmitt Glaser, Brohm, Von Muench, Dirk Ehlers) ou infra-estrutural(Faber, Parejo Alfonso, Stober, M. Sudhof). (id. p. 127).
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fundamenta a estrutura constitucional estabelecida com uma clara determinao do interesse pblico a ser buscado; o fomento de atividades voltadas ao bem estar do cidado, visto sobre as diversas dimenses possveis (como indivduo, como parte de um grupo, como integrante de uma sociedade) para, concretamente, orient-lo sobre a melhor forma de agir para a realizao dos valores fundamentais que o protegem e promovem seu desenvolvimento. a fiscalizao, como meio de controle de resultados esperados frente aos objetivos pr estabelecidos pelo Estado, via verificao de fatos que alarmam a ocorrncia de situaes irregulares, pois surgem a partir de uma natural evoluo do sistema, por certo, para evitar e identificar concretos danos quando acionados. a correio, como atividade que se exprime por meio de respostas estatais frente atuao agressiva ao sistema jurdico, indicando a respectiva contraprestao, quando da atuao irregular, que ameaam o processo de desenvolvimento esperado. Apresentam-se, basicamente, nas consequncias jurdicas que ocorrem quando h desequilbrio do sistema estabelecido. Quando ocorre uma alterao em algum ponto do Estado, o sistema, automaticamente, promove uma adaptao logicamente, de forma proporcional alterao verificada, considerando, inclusive, o elemento dissuasrio da infrao corrigida, visando evitar novas agresses ao sistema. Segundo Burkard Eberlein, h inmeras interpretaes do termo regulao [estatal], sendo que o nico territrio comum a noo de regulao [estatal] ligadas s restries de escolha privada pela imposio de regras pblicas. 34 Para Tony Posner, a regulao [estatal] um conjunto de atos de controle e direo de acordo com uma regra, princpio ou sistema, que se desenvolve por meio de normas legais e outras medidas de comando e controle, caracterizadores da
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BURKARD, Eberlein, "The only commom ground is that the notion of regulation suggests the restriction (private) choice by the imposition of (public) rules" (apud SILVA, Fernando Quadros da. A independncia das agncias reguladoras e o princpio do estado democrtico de direito. Curitiba, 2001. Dissertao (Mestrado em Direito) Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran).
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interveno pblica que afeta a operao de mercados e as decises econmicas das empresas, normalmente pela restrio de mercados. 35 A regulao estatal de forma geral constitui a sobreposio proporcional da vontade do particular pela legtima vontade do Estado, com o fim de proteo e desenvolvimento do bem-comum (bem-estar democraticamente usufruvel) e a aplicao justa das regras previamente impostas no sentido de evitar abusos quando do exerccio do seu livre (e legal) agir. Isto sem ultrapassar os limites de sua funo executiva, pois deve conservar a caracterstica de atividade no jurisdicional (no tem fora de deciso final, no faz coisa julgada) e no legislativa (no pode inovar ou contrariar lei; como bem lembra Ruy Cirne Lima 36, a regulao estatal, aos moldes nacionais, em sentido amplo, manifesta-se no exerccio de Poder de Polcia do Estado. Hartmut Maurer37 afirma que a expresso regulao [estatal] anfibolgica. Ela se relaciona, por um lado, atividade, a promulgao do ato administrativo, por outro, ao produto dessa atividade, o ato administrativo promulgado e, com isso, o resultado jurdico produzido. Isto , a atividade de regulao estatal deve ser vista e controlada desde como a Administrao age quando da criao do ato, at na observao de quais so os efeitos (conseqncias) da atuao reguladora administrativa. Como se pode notar, no Estado nacional contemporneo, trata-se de direito fundamental do homem a possibilidade de recorrer ao Estado Regulador para assim receber uma efetiva resposta apaziguadora de suas relaes intersubjetivas, tendo em vista a idia de que o Estado existe para servir o homem e garantir sua existncia com dignidade; isto , o Estado Regulador, hoje, o efetivo tutor dos direitos fundamentais estabelecidos para a proteo do cidado, em face inclusive do prprio Estado.
35
POSNER, Tony. Law and the regulators. Oxford: Claredon Press, 1997. p.3-7, apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. p.38. 36 LIMA, Ruy Cirne. Princpios do direito administrativo. 3.ed. Porto Alegre: Sulina, p.106. 37 MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. Trad. Luis Afonso Heck. Baueri: Manole, 2006. p. 208.
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iii.iv) Gesto Pblica Tem-se como noo de gesto pblica a concatenao de idias para alcanar um claro objetivo pr-determinado, mediante um planejado caminho, a partir da demonstrao objetiva de realizao de um interesse pblico constitucionalmente previsto. Faz-se necessrio, ento, para o exerccio de gesto pblica a observao dos seguinte fatores pelo menos: a) Concatenao de idias: para se imaginar a implantao de atividade de gesto, parte-se, logicamente, da harmonizao de idias previamente debatidas e escolhidas como as melhores para a viabilizao do objetivo a ser buscado. Para tanto, o Estado precisa manter o foco no interesse pblico a ser realizado mediante a poltica pblica definida. Assim, importante para tal organizao o exerccio de minimizao das externalidades negativas 38 que podem atrapalhar o caminho a ser percorrido; b) Definio de um objetivo: o desiderato de determinada gesto pblica deve ser claro, factvel e determinado. As metas que se pretende alcanar devem estar bem definidas desde o inicio do planejamento da gesto a ser desenvolvida e, sem dvida, precisa ter uma direta ligao com o interesse pblico especificado como vetor de tal conjunto de aes estatais voltadas realizao de dados ditames constitucionais. No se pode esquecer que as realizaes de todo esse exerccio administrativo precisam estar cobertas pelo manto dos princpios da administrao pblica expressos e implcitos (com destaque aos estampados no caput do art. 37 da CF/88). c) Planejamento de aes para dar efetividade ao objetivo pr-determinado: trata-se da idia de feixe de atos administrativos voltados ao atendimento de um determinado interesse pblico39, como polticas pblicas, mediante o exerccio do
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Idia desenvolvida pelo prmio nobel Ronald Coase, no artigo The Nature of the Firm (1937). Para R. Coase, o mundo real apresenta frices, ou externalidades negativas, que so denominadas custos de transao, frices estas causadas por assimetrias de informao que dificultam ou impedem que os direitos de propriedade sejam negociados a custo zero. Assim, na observao de transaes econmicas, destaca-se a existncia de elementos externos que influem no seu rumo, regulados por instituies. Como regular a forma e se tais instituies devem atuar nas relaes econmicas, os reflexos dessa regulao e a maneira que a atuao dessas instituies influem em maior ou menor grau nessas transaes so elementos que conformam os custos de transao. 39 Nesta linha, vide: COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 35, n. 138, p. 39-48, abr.-jun. 1998.
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dever do Estado de proteger e promover o cidado. De igual forma, o planejamento deve estar conectado com o objetivo e o caminho organizado para a realizao concreta da gesto pblica, como reflexos diretos no desenvolvimento intersubjetivo do homem. no planejamento e aplicao do exerccio administrativo por meio da regulao estatal consubstanciada em uma definida gesto pblica de interesses voltados realizao dos direitos fundamentais, que se observa a razo ftica e jurdica para tal organizao harmnica de atos administrativos para execuo de um constitucional interesse pblico. Sem cair em um discurso comum (que pode se tornar vazio, em razo da sua utilizao sem critrios rgidos) tem-se como eixo central da adequada gesto pblica a dignidade da pessoa humana, conforme proposta de conceituao jurdica de Ingo Wolgang Sarlet: tem-se por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos 40. Para tanto, a gesto tem que trazer benefcios concretos ao cidado (ser humano inserido no Estado). Mas, qual cidado dever ser protegido? Conforme expressa a Constituio, tem prioridade mxima a criana e proteo especial o idoso, ndio, mulher, trabalhador, etc. Vale frisar que tal proteo, inclusive, deve ser estabelecida conforme possibilidades e limites concretos para tal, tendo como norte sempre a viabilidade de proteo do maior nmero possvel de cidados. No existe outra razo para o Estado existir seno para trazer o bem ao homem que o criou. E esse bem mensurado mediante o real desenvolvimento da qualidade de vida de cada pessoa partcipe deste Estado.
40
SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. in Dimenses da Dignidade Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Org. Ingo W. Sarlet. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2005. p.37.
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Assim, para uma adequada gesto pblica, parte-se de diretrizes bsicas de verificao de sua efetiva legalidade e conformao com os valores do Direito, notadamente dos deveres do Estado junto ao cidado para concatenar o respectivo sistema jurdico com fito de, assim, alcanar a realizao desse padro de prtica estatal e o concreto desenvolvimento almejado. Deste modo, so diretrizes bsicas para uma boa gesto pblica a verificao da eficcia, eficincia e efetividade do seu exerccio: Eficincia: o emprego do melhor caminho (mtodo) para o alcance da finalidade pretendida. Significa fazer bem, isto , cumprir tarefas no menor tempo e com mxima qualidade possvel e factvel ao homem; Eficcia: o alcance da finalidade pretendida. Consubstancia-se em alcanar (e produzir) os efeitos pretendidos, mediante conformao com o sistema legal e com os valores do direito estabelecidos; Efetividade: o efeito prtico (no mundo real) proveniente dos mtodos empregados e do alcance da finalidade pretendida. Resume-se na viabilidade administrativa das aes para trazer concretos resultados positivos para a vida do cidado; Como dito, essa sinrgica atuao precisa ter, necessariamente, a proteo e promoo do cidado como a central de comando de uma boa gesto pblica, possuindo como nuclear objetivo a melhora da qualidade de vida dos administrados. Ainda sobre o tema de boa gesto pblica vale enfatizar que tal rtulo conferido principalmente aos rgos que viabilizam o controle de suas atividades sem medo, formalismos e desvios de conduo do verdadeiro fim pblico. Ento, por maior que se apresentem a discricionariedade administrativa (por maior que seja a complexidade tcnica do Executivo em alguns casos), por mais que critrios de convenincia e oportunidade de determinada gesto estejam nos limites da margem legal que a Administrao possui para gerir suas aes em prol da dignidade humana, indispensvel que esta atuao estatal venha acompanhada de meios objetivos que viabilizem o seu controle. Principalmente o controle social, pois possui o poder legtimo de torque do Estado onde se encontra (sem olvidar o 541
autocontrole, o controle do Legislativo, do Tribunal de Contas, do Ministrio Pblico e do Judicirio). iv) Concluso Conforme exposto, tem-se como objetivo final deste estudo a apresentao de elementos suficientemente slidos para se demonstrar como todo o esforo cientifico, acerca da estruturao do Sistema Jurdico nacional conhecido, intil se no vier acompanhado de legitimao social. Esta chancela da sociedade nasce da expresso de cada cidado voltado a acreditar que tal Sistema do Direito estabelecido o ideal para a viabilizao do seu desenvolvimento individual (constante melhoria de sua qualidade de vida) e entre os seus semelhantes. Como observado, o homem no se sustenta em um universo social nem suporta a si prprio sem regras, sem padres de comportamento. Precisa acreditar em uma fora que determine o que, onde, como e quando fazer. Essa convico (f ou crena) o elemento que o move para o alcance do desenvolvimento que persegue. E, levada ao padro comum, entre os demais cidados, organizada em um sistema cogente de normas de conduta, consubstancia o que se chama Direito. A partir da delimitao dessa convico do cidado no Direito, como meio ideal de viabilizao do seu desenvolvimento, indica-se formas e instrumentos jurdicos que podem ser utilizados de maneira a incrementar este Sistema de normas voltado proteo e promoo do cidado. Ento, neste estudo, sugere-se uma melhor compreenso e operacionalizao da regulao estatal e da gesto pblica ambas aplicadas adequadamente concatenadas com os valores de dignidade do homem, como criador e decorrente receptor do integral empenho do Estado. Destarte, recomenda-se a aplicao de determinados critrios jurdicos que tornam a regulao estatal um instrumento eficiente, eficaz e efetivo a partir das noes jurdico-econmicas que conformam a idia aqui defendida de adequada gesto pblica de polticas de Estado claramente definida nas relaes intersubjetivas dos cidados, para que estes passem a ter uma maior convico no Direito posto. Assim, consequentemente, a partir do natural desenvolvimento que 542
tal fato gerar, este mesmo cidado precisar menos da impresso dessa fora regulatria jurdica. Porque, neste sentido, as demais foras regulatrias (como a social) j desenvolvidas com o auxilio de todo esse aparato sugerido, alcanaro um amadurecimento ideal para que, deste modo, no precisem da coero jurdica. Ou seja, a pretenso aqui externada de demonstrar como o Estado foi criado justamente para que o seu criador (homem) no precise de um Estado para determinar o que, como ou quando deve fazer ou no. Isto , demonstra-se que o Estado e o Sistema Jurdico que o sustenta simplesmente depende do grau de convico no Direito que os cidados possuem, bem como, de como estes mesmos cidados se utilizam de instrumentos jurdicos oferecidos por esse Estado para proporcionar um sempre melhor desenvolvimento pessoal e intersubjetivo. Em suma, se o Estado conseguir convencer o cidado que a fora impressa pelo seu Sistema do Direito eficiente, eficaz e efetiva com auxilio da regulao estatal e da adequada gesto pblica este mesmo cidado passar a auto-regular suas atividades, pois ter a tranquilidade sobre as conseqncias positivas de sua atuao em conformidade com esse mesmo Sistema sem precisar, assim, da impresso de foras externas. Ao contrrio, se este mesmo cidado pouco acreditar no Sistema de Direito estabelecido, certamente precisar da impresso concreta da fora regulatria desse Sistema, para assim se adequar aos padres determinados como apropriados a todos os participes desse Estado. Pretende-se, ento, dizer que a boa regulao estatal e a adequada gesto pblica so instrumentos interessantes para a realizao de um Sistema de Direito ideal, qual seja: aquele que viabilize o constante desenvolvimento do cidado ao ponto que alcance a talvez utpica situao de convivncia intersubjetiva suficiente para uma regulao social desprendida da muleta estatal. Assim, imagina-se que a histria de criao e consolidao do Estado est fadada destruio quando alcanar o seu sucesso primordial. Neste sentido, quando a convico jurdica do cidado chegar ao ponto de que no se precise mais de um Sistema Jurdico, este cidado estar apto a voltar a ser o homem digno que se almeja no ncleo primordial dos valores fundamentais da pessoa humana. Entretanto, o homem precisa garantir o seu desenvolvimento e, ao que parece, 543
ainda no confia em si para essa tarefa. Outrossim, no se vislumbra interesse do Estado estabelecido em promover aes que levem dispensa de sua existncia. Isto , quanto mais esclarecido o cidado sobre os seus direitos e deveres estatais e como essa postura demanda uma menor atuao do Estado, mais percebe que pode ser independente desse mesmo Estado que criou. Fato que, por si, parece tirar o cho (regra geral) dos cidados, pois aparentam pensar que no h nada melhor do que a convenincia do auto-engano 41 de ter sua liberdade orientada pelo outro. Situao que, sublinha-se, atrapalha o desenvolvimento e lhes trazem a agonia de viver pois se sentem confortveis em estar dependentes sem maiores tarefas. Entretanto, por outro lado, ainda possuem a necessidade de atender ao instinto de se desenvolver de forma mais rpida e melhor, o que demanda, principalmente, (auto) superao de desafios como esses apresentados. Logo, fica evidente a eterna batalha do posso fazer melhor contra faam o melhor por mim. De todo o narrado, tem-se que o Estado permanecer se apresentando como til aos interesses do homem que, por sua vez, continuar gerando novas demandas para justificar a existncia desse Estado que o ajuda no atendimento do seu bsico instinto desenvolvimentista. Logo, acreditar em um futuro melhor sempre encontrar o infinito horizonte de novos problemas que por si, na condio de homem apenas, no sero resolvidos. Resta, ento, colocar as vestes de cidado e alimentar a fornalha estatal para a manuteno do apoio que a racionalidade humana ainda no aprendeu a se soltar. Ou melhor, resta assumir que o homem ainda no compreendeu que mais importante que cumprir com as determinaes externas impostas por um Estado, efetivar a regulao de si prprio para ficar bem consigo, com o prximo e, desta simples maneira, ajudar no desenvolvimento de todo o sistema estatal para, um dia, deixar de precisar dele. Basta, para tanto, no desviar do caminho.
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Sobre o tema, vide Auto-Engano, de Eduardo Gianetti, pela editora Companhia das Letras.
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CONTINUANDO A VIAGEM PELA EUROPA DO DIREITO ADMINISTRATIVO
VASCO PEREIRA DA SILVA1
Depois da primeira Viagem pela Europa do Direito Administrativo 2, seguiu-se A Caminho! Nova Viagem pela Europa do Direito Administrativo 3, e volta agora a surgir Continuando a Viagem pelo Direito Administrativo. Pois, semelhana do ensinamento de Jorge Lus Borges, quando dizia que o escritor est sempre a contar a mesma histria s que por outras palavras, necessrio continuar a estudar o relacionamento entre o Direito Administrativo Europeu e o portugus, procedendo a sucessivas viagens pela Europa do Direito Administrativo Europeu. O primeiro lugar a visitar, nesta nossa viagem, o div da psicanlise. Pois, em minha opinio, o Direito Administrativo portugus como, de resto, sucede tambm com os demais Direitos Administrativos europeus encontra-se bastante necessitado de psicanlise cultural 4. Nascido em circunstncias e condies muito especiais, o Direito Administrativo teve uma infncia difcil, causadora de traumas profundos de que o legislador, a doutrina e a jurisprudncia tm tido
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Professor das Faculdades de Direito da Universidade Catlica Portuguesa e da Universidade de Lisboa. 2 O texto intitulava-se VASCO PEREIRA DA SILVA, Eine Reise durch das Europa des Verwaltungsrechts, in BERND H. OPPERMANN (coorden.) International Legal Studies, Universittsverlag Halle-Wittenberg, Halle an der Saale, 2009, pginas 41 e seguintes, o qual por sua vez constitua uma verso actualizada e adaptada de um estudo antes publicado (em Portugal) com o ttulo Viagem pela Europa do Direito Administrativo, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 58, Julho / Agosto 2006, pginas 60 e seguintes. 3 VASCO PEREIRA DA SILVA, En route! Un Nouveau Voyage Travers L Europe du Droit Administratif, in BERND H. OPPERMANN (coorden.), International L. S., cit,, pp. 57 e ss; VASCO PEREIRA DA SILVA, A Caminho! Nova Viagem pela Europa do Direito Administrativo, in VASCO PEREIRA DA SILVA / INGO WOLFGANG SARLET, Portugal, Brasil e o Mundo do Direito, Almedina, Coimbra, 2009, pginas 9 e seguintes. 4 VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Div da Psicanlise Ensaio sobre as Aces no Novo Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2005.
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alguma dificuldade em se libertar. Tais traumas, nos piores momentos, chegaram mesmo a provocar graves crises de esquizofrenia, mas tambm, nos melhores momentos, no deixaram de manifestar-se de forma inconsciente na psicopatologia da vida quotidiana do Direito Administrativo 5. Importa, por isso, submet-lo a sesses de psicanlise cultural, de modo a permitir a rememorao dos factos traumticos, sentando-o nos divs da Histria e da Europa, a fim de permitir atingir a catarse, auxiliando o Direito Administrativo a enfrentar saudavelmente as realidades do presente6. O segundo lugar a visitar a noo de acto administrativo. J que preciso analisar todas as transformaes sofridas por essa forma de actuao administrativa (outrora central e, hoje ainda, muito importante) ao longo dos tempos, tanto nos planos jurdicos interno como europeu. O terceiro lugar da nossa visita diz respeito contratao administrativa, a qual se tem vindo a desenvolver e a generalizar cada vez mais, de modo a apreciar as evolues sofridas tanto no contexto nacional como europeu.
1- O Direito Administrativo no div da psicanlise. Da infncia difcil aos modernos traumas do Direito Administrativo Qual infncia difcil, fonte de traumas para uma vida inteira, os acontecimentos histricos que rodearam o surgimento e desenvolvimento do Direito Administrativo permitem explicar muitos dos problemas com que ele actualmente se defronta. Da a necessidade de descer s profundezas do inconsciente, mergulhando na histria do Direito Administrativo, de modo a perceber como ele nasceu, cresceu e se desenvolveu ao longo dos tempos. Ao olhar para a histria do Direito Administrativo, num exerccio de psicanlise cultural, avultam, desde logo, duas principais experincias traumticas: a da sua ligao originria a um modelo de Contencioso dependente da Administrao e a das
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VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso A. no D. da P. E. sobre as A. no N. P. A., cit., p. 6. Vide VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso A. no D. da P. E. sobre as A. no N. P. A., cit., p. 6.
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circunstncias que esto na base da afirmao da sua prpria autonomia enquanto ramo de direito. O primeiro desses acontecimentos traumticos decorre do surgimento do Contencioso Administrativo, na Revoluo francesa, concebido como privilgio de foro da Administrao, destinado a garantir a defesa dos poderes pblicos e no a assegurar a proteco dos direitos dos particulares. O princpio da separao de poderes, tal como ento foi entendido, levou criao de um juiz domstico, para usar a feliz expresso de NIGRO 7, de um juiz de trazer por casa, pois se atribua aos rgos da Administrao a tarefa de se julgarem a si prprios. Assim, em nome da separao de poderes, o que se instaurou foi um sistema assente na confuso entre a funo de administrar e a de julgar (DEBBASCH / RICCI 8), na promiscuidade entre o poder administrativo e o poder judicial. E foi esse modelo de contencioso administrativo que, por intermdio da actuao dos respectivos rgos, foi elaborando o Direito Administrativo. O segundo acontecimento traumtico prende-se com as circunstncias em que foi afirmada a autonomia do Direito Administrativo, verificando-se tambm aqui uma maior preocupao com a garantia da Administrao do que com a proteco dos particulares. Na verdade, aquela que considerada a primeira sentena do Direito Administrativo, consagrando a sua autonomia enquanto ramo da cincia jurdica, data de 1873, foi proferida pelo Tribunal de Conflitos francs, e uma triste deciso, no apenas pelo caso a que se refere como pelo seu prprio contedo9. O caso era relativo a uma criana de cinco anos, Agns Blanco, que tinha sido atropelada por um vago de um servio pblico (de tabaco), no tendo os seus pais conseguido obter a devida indemnizao, nem do Tribunal de Bordus, nem do Conselho de Estado, porque ambos se declararam incompetentes para decidir uma questo em que intervinha a Administrao e que, como tal, ambos entendiam que no era directamente regulada pelo Cdigo Civil. Chamado a pronunciar-se, o
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MARIO NIGRO, Trasformazioni dell Amministrazioni e Tutela Giurisdizionale Difeferenziata, in Rivista di Diritto e Procedura Civile, Maro de 1980, n. 1, pginas 20 e 21. 8 DEBBASCH / RICCI, Contentieux Administratif, 8 edio, Dalloz, Paris, 2001, pgina 4. 9 Vide o Acrdo Blanco em LONG / WEIL / BRAIBANT / DELVOLV, Les Grands Arrts de la Jurisprudence Administrative, 9 edio, Sirey, Paris, 1990, pgina 15.
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Tribunal de Conflitos vem dizer que a competncia para decidir cabia ordem administrativa, deste modo resolvendo o conflito de jurisdies. Mas, simultaneamente, vai considerar, por estar em causa um servio pblico, que a indemnizao a ser atribuda no se poderia regular pelas normas aplicveis s relaes entre particulares. Antes haveria que criar um direito especial para a Administrao, que tomasse em considerao o seu estatuto de privilgio. Como se v, a afirmao da autonomia do Direito Administrativo surge para justificar a necessidade de limitar a responsabilidade da Administrao perante uma criana de cinco anos, atropelada por um vago de um servio pblico. O que no apenas um episdio triste (SABINO CASSESE) 10, como tambm um triste comeo para o Direito Administrativo, cujo nascimento fica associado a uma histria de negao dos direitos dos particulares. Por muito que se quisesse, era difcil imaginar um comeo mais traumtico para o Direito Administrativo!... Esta e outras experincias traumticas, que marcaram a infncia difcil do Processo e do Direito Administrativo, esto na gnese de muitos dos seus actuais complexos. Da a importncia da anlise histrica para a psicanlise cultural do Direito Administrativo, ao funcionar como uma espcie de tcnica de catarse, que possibilita a cura do paciente mediante a rememorao dos acontecimentos traumticos. Impe-se, por isso, proceder a uma apreciao mais detalhada dos referidos acontecimentos traumticos. H, assim, que analisar tanto o Direito como o Contencioso Administrativo, pois que ambos se encontram indissociavelmente ligados, tanto em termos histricos como na actualidade. O Contencioso Administrativo surge na Revoluo Francesa e marcado por uma espcie de pecado original de ligao da Administrao Justia. Retomando uma metfora, em que tenho vindo a insistir h j alguns anos11, possvel distinguir trs fases principais na evoluo do
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SABINO CASSESE, Le Basi del Diritto Amministrativo, 5. edio (3. reimpresso), Garzanti, Milano, 2004, pgina 16. 11 Vide VASCO PEREIRA DA SILVA, A Natureza Jurdica do Recurso Directo de Anulao, Almedina, Coimbra, 1985; O Recurso Directo de Anulao Uma Aco Chamada Recurso, Cognitio, Lisboa, 1987; Para um Contencioso Administrativo dos Particulares Esboo de uma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de Anulao, Almedina, Coimbra, 1989; Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, Coimbra, 1996.
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contencioso administrativo, as quais podem tambm ser associadas a trs momentos distintos da evoluo do Estado, a saber: a fase do pecado original, correspondente ao perodo do seu nascimento e que vai apresentando distintas configuraes at chegar ao sistema da justia delegada, sendo esta ltima modalidade que se vai impor como paradigma do modelo de Estado liberal. Em Portugal, esta fase do pecado original do Contencioso Administrativo vai ter uma durao mais longa do que noutros pases europeus, j que vai durar desde a instaurao do liberalismo poltico (com os clebres decretos de Mouzinho da Silveira de 1836, que probem os tribunais comuns de julgar a Administrao) at Constituio de 1976; a fase do baptismo, ou da plena jurisdicionalizao do contencioso administrativo, prenunciada na transio dos sculos XIX para o XX, e cujo apogeu vai ficar associado ao modelo de Estado Social. Baptismo este que, em Portugal, s se produz verdadeiramente com a Constituio de 1976, que integra os tribunais administrativos no poder judicial, embora no quadro de uma jurisdio autnoma (artigos 202., 209. e 212. da Constituio); a fase do crisma ou da confirmao, caracterizada pela reafirmao da natureza jurisdicional do Contencioso Administrativo, mas acompanhada agora pela acentuao da respectiva dimenso subjectiva, destinada proteco plena e efectiva dos direitos dos particulares, que corresponde actual situao da Justia Administrativa no Estado Ps-social, em que vivemos. Fase que pode ser dividida em dois perodos: o da constitucionalizao (que tem os seus primrdios com a Lei Fundamental alem, de 1949 ainda em pleno modelo de Estado Social -, mas que se vai desenvolver e expandir pelos demais pases europeus, atingindo o seu apogeu, com o Estado Ps-social, j nas dcadas de 70 e de 80 do sculo XX), em que se generaliza a elevao a nvel constitucional, seja por aco do legislador constituinte, seja pela aco da jurisprudncia (nomeadamente constitucional), dessa dupla dimenso jurisdicional e subjectiva, que a legislao ordinria procura concretizar; e o da europeizao (relativo, em especial, aos finais do sculo XX e incios do sculo XXI), que decorre do surgimento de um Direito Europeu do 549
Contencioso Administrativo que, para alm da sua importncia e eficcia prprias, se tem vindo a reflectir tambm na aproximao da Justia Administrativa dos pases membros, no sentido do aperfeioamento dos meios processuais, tanto a nvel principal como cautelar. Isto dito, tempo de sentar agora o Direito Administrativo no Div da Europa e dar a devida ateno ao fenmeno da europeizao. Verifica-se, em nossos dias, um fenmeno de crescente europeizao do Direito Administrativo, que decorre de duas realidades: por um lado, h cada vez mais fontes jurdicas europeias relevantes em matria de Direito e de Processo Administrativos (v.g. matrias como a dos servios pblicos, da contratao administrativa, das providncias cautelares encontram-se reguladas em normas comunitrias); por outro lado, assiste-se a uma intensificao da integrao jurdica horizontal, que resulta nomeadamente da adopo de polticas comuns, do efeito unificador da jurisprudncia europeia, e da perspectiva comparatista adoptada pela legislao e pela doutrina nacionais, o que tem como consequncia a aproximao das legislaes dos diferentes pases da Comunidade. Veja-se, a ttulo de exemplo, aquilo que se passou, em praticamente todos os pases europeus, nos finais do sculo XX e incios do sculo XXI, com as reformas do Contencioso Administrativo, que espalharam por toda a Europa um Processo Administrativo que supera divergncias histricas entre modelos antagnicos [a saber: francs, germnico e anglo-saxnico] e converge para um modelo comum europeu (sem que isso signifique a perda de individualidade prpria de cada um dos sistemas nacionais)
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. Assiste-se, assim, ao desaparecimento da ligao necessria do Direito
Administrativo ao Estado, to caracterstica dos primrdios do nosso ramo de direito, no s do ponto de vista interno como, agora tambm, do europeu e mesmo do internacional13. Pois, do ponto de vista interno, para alm da actividade
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VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso A. no D. da P. E. sobre as A. no N. P. A., cit., pp. 114 e 115 (sobre o objecto e o alcance das referidas reformas do Contencioso Administrativo em Frana, Alemanha, Espanha, Itlia e Reino Unido, vide pp. 115 e ss.) 13 Neste sentido, vide entre outros SABINO CASSESE, Diritto Amministrativo Comunitario e Diritti Amministrativi Nazionali, in CHITI / GRECO (coordenao) Trattato di Diritto Amministrativo Europeo, Giuffr, Milano, 1997, pginas 3 e seguintes; Le Basi Costituzionali, in SABINO
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administrativa j, de h muito, ter deixado de ser meramente estadual, passando a ser realizada por uma multiplicidade de entidades, de natureza pblica e privada (ao ponto de se poder dizer, como NIGRO14, que em vez de Administrao se deve passar a usar a expresso administraes, utilizando o plural), assiste-se tambm agora, do ponto de vista externo, ao surgimento de uma dimenso internacional de realizao da funo administrativa (nomeadamente, no mbito de organizaes internacionais), que leva a falar num Direito Administrativo Global, assente na ideia de governana (governance)15. Mas , sobretudo, no domnio do Direito Europeu, que se realiza esta dimenso transfronteiria do Direito Administrativo, posto que s ao nvel da Unio Europeia (e diferentemente do que sucede no mbito internacional) que se verificou a criao de uma verdadeira ordem jurdica, simultaneamente prpria e comum, que resulta da conjugao de fontes comunitrias com fontes nacionais e que vigora automaticamente na esfera dos Estados membros (atravs dos mecanismos do efeito directo e da primazia do Direito Europeu). Uma Unio europeia que, entre os seus objectivos fundamentais, visa a prossecuo de polticas pblicas ao nvel europeu, atravs das administraes dos Estadosmembros, que assim so transformadas em administraes europeias (ao lado das relativamente reduzidas - administraes comunitrias, propriamente ditas) para a realizao dessas tarefas administrativas16.
CASSESE, Trattato di Diritto Amministrativo Dirittto Amministrativo Generale, vol. I, Giuffr, Milano, 2000, pginas 159 e seguintes; Trattato di Diritto Amministrativo Diritto Amministrativo Generale, volumes I e II, Giuffr, Milano, 2000; MARIO CHITI, Diritto Amministrativo Europeo, Giuffr, Milano, 1999; Monismo o Dualismo in Diritto Amministrativo: Vero o Falso Dilemma?, in Rivista Trimestrale di Diritto Amministrativo, n. 2, 2000, pginas 301 e seguintes; MARIO CHITI / GUIDO GRECO, Trattato di Diritto Amministrativo Europeo, Giuffr, Milano, 1997. 14 MARIO NIGRO, Trasformazioni dell Amministrazioni e Tutela Giurisdizionale Difeferenziata, in Rivista di Diritto e Procedura Civile, Maro de 1980, n. 1, pgina 22. 15 DOUGLAS LEWIS, Law and Governance, Cavendish, London / Sydney, 2001; ARNIM VON BOGDANDY Democrakratie, Globalisierung, Zukunft des Vlkesrechts eine Bestandsaufnahme, in Zeitschrift fr Auslndisches ffentliches Rechts und Vlkesrecht, n. 853, 2002 pginas 63 e seguintes, SABINO CASSESE, Global Standards for National Administrative Procedure, 2005 http://law.duke.edu/journals/lcp . 16 Conforme escreve CASSESE, a ideia dos fundadores da Comunidade europeia era a de instituir um ordenamento jurdico supranacional que se sobrepusesse ao dos Estados, mas que no interferisse com as administraes dos mesmos, das quais se deveria antes servir (SABINO CASSESE, Le Basi C., in SABINO CASSESE, Trattato di D. A. - Diritto A. G., t. I, , cit., p. 172). Mas esta indiferena inicial pela organizao administrativa cedo vai ser alterada, em razo do alargamento das tarefas (administrativas) comunitrias e da necessidade da sua maior eficcia, conduzindo actual integrao das administraes nacionais com a administrao comunitria,
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Surge, portanto, uma funo administrativa europeia, enquanto elemento essencial da constituio material europeia 17, que vai implicar a integrao das fontes e das instituies administrativas europeias e dos Estados-membros, originando uma progressiva comunitarizao dos modelos administrativos nacionais, em razo do corte das tradicionais amarras do Direito Administrativo relativamente ao Estado e o seu ancoramento na Comunidade [europeia] (il disancoraggio del diritto amministrativo dallo Stato e l ancoraggio nella Comunit) (CASSESE)18. Desta forma, a Unio Europeia pode ser considerada como uma comunidade de Direito Administrativo, para usar a sugestiva formulao de SCHWARZE19, visto que os respectivos objectivos e tarefas so, em grande medida, de natureza administrativa, como administrativa (em sentido material) tambm a funo concretizadora das polticas pblicas europeias, como administrativas (em sentido orgnico) so ainda as
que realizada atravs de trs princpios fundamentais: o que decorre da integrao normativa, a proibio de discriminao, o princpio da cooperao ((SABINO CASSESE, Le Basi C., in SABINO CASSESE, Trattato di D. A. - Diritto A. G., t. I, , cit., pp. 174 e 175). 17 Da minha perspectiva e sem que seja este o momento adequado para aprofundar a questo o prprio poder constituinte que, nos primrdios do liberalismo, estava indissociavelmente ligado ao Estado, tem assumido tambm uma dimenso internacional, como sucede no mbito da Unio Europeia, em que a existncia de regras e de princpios fundamentais acerca da repartio de poderes (tanto entre as prprias instituies comunitrias, umas relativamente s outras, como entre aquelas e as instituies dos Estados-membros), assim como relativos garantia dos direitos fundamentais (vide A Carta Europeia dos Direitos Fundamentais), configura uma verdadeira Constituio Europeia (pelo menos, em sentido material), sem que se possa (ou deva) falar de um Estado Europeu (neste sentido, FRANCISCO LUCAS PIRES, Introduo ao Direito Constitucional Europeu, Almedina, Coimbra, 1997; FAUSTO DE QUADROS, Direito da Unio Europeia, Almedina, Coimbra, 2004; ANA MARIA MARTINS, Introduo ao Direito Constitucional da Unio Europeia, Almedina, Coimbra, 2004; PETER FISCHER / H. B. KOECK / M. M. KAROLLUS, Europarecht Recht der EU/EG, des Europarates und der wichtigsten anderen europischen Organisationen, 4. edio, Linde Verlag, Wien, 2002, pginas 314 e seguintes; KOEN LENAERTS / PIET VAN NUFFEL, Constitutional Law of the European Union, 2. edio, Sweet and Maxwell, London, 2005). Da que, a meu ver, grande parte da polmica, tanto em Portugal como noutros pases europeus, instalada volta do anterior projecto de Tratado que Estabelece uma Constituio para a Europa, agora substitudo pelo Tratado Reformador da Unio Europeia ou Tratado de Lisboa (que, para fugir controvrsia, abandona a denominao de constituio ou de tratado constitucional), no esteja bem colocada. Pois, a questo no a de saber se a Europa deve ou no ter uma constituio europeia coisa que, de facto, j possui, e h muito tempo -, mas sim a de saber se deve ou no ser aprovada uma reviso constitucional, com o contedo proposto pela anterior constituio europeia ou pelo actual tratado reformador, ou se, pelo contrrio, prefervel manter-se a constituio tal como est (nomeadamente, com a configurao adoptada pelo Tratado de Nice). Mas essa outra discusso e outra viagem... 18 SABINO CASSESE, Le Basi C., cit., in SABINO CASSESE, Trattato di D. A. - D. A. G., cit., p. 180. 19 JUERGEN SCHWARZE, Europisches Verwaltungsrecht Entstehen und Entwicklung im Rahmen der Europischen Gemeinschaft, 1. volume, 1. edio, Nomos, Baden-Baden , 1988, pgina 3.
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administraes europeias que desempenham essa funo, quer se trate de instituies comunitrias quer de nacionais. Uma tal dimenso europeia do Direito Administrativo, contudo, para usar de novo a metfora psicanaltica, se j hoje uma realidade ao nvel do inconsciente pois todos os publicistas, mesmo sem o saber, aplicam quotidianamente fontes europeias, inserindo-se assim num processo continuado de interaco entre Direito Europeu e Direito Administrativo , o que facto que ainda no se verifica ao nvel do consciente, ao nvel da doutrina e da jurisprudncia, no existindo ainda a necessria verbalizao ou a suficiente consciencializao dessa realidade. O que origina, com frequncia, fenmenos patolgicos de apreenso da realidade, que tornam imperioso fazer sentar o Direito e o Processo Administrativos no div da Europa, de modo a facilitar a saudvel conciliao entre as respectivas facetas interna e europeia 20. To forte este fenmeno de europeizao, na sua dupla vertente de criao de um Direito Administrativo ao nvel europeu e de convergncia dos sistemas administrativos dos Estados-membros da Unio que, semelhana do entendimento do Direito Administrativo como Direito Constitucional Concretizado (FRITZ WERNER)21, me atrevo a propor que se passe a entender tambm o Direito Administrativo como Direito Europeu concretizado 22. Aforismo que necessita, tambm ele, de ser entendido no duplo sentido (explicitado por HAEBERLE23, no que respeita s relaes entre Direito Constitucional e Administrativo, mas que, em minha opinio, igualmente de estender s ligaes entre Direito Europeu e Direito Administrativo) de: dependncia administrativa do Direito Europeu. Pois, o Direito Europeu s se realiza atravs do Direito Administrativo, j que, por um lado, as polticas pblicas
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VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso A. no D. da P. E. sobre as A. no N. P. A., cit., p. 103. FRITZ WERNER, Verwaltungsrecht als konkretiziertes Verfassungsrecht, in FRITZ WERNER, Recht und Gericht unser Zeit, Carl Heymanns Verlag, Koeln/ Berlin / Bonn/ Muenchen, 1971, pginas 212 e seguintes. 22 VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso A. no D. da P. E. sobre as A. no N. P. A., cit., pp. 103 e 104. 23 Vide PETER HAEBERLE, Auf dem Weg. Zum Allgemeinen Verwaltungsrecht, in Bayerischen Verwaltungsbltter, n. 24, 15 de Dezembro de 1977, pginas 745 e 746..
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europeias correspondem ao exerccio da funo administrativa, tal como administrativa tambm a natureza das normas que as estabelecem, ao nvel europeu, por outro lado, a concretizao do Direito Europeu realizada por normas, instituies e formas de actuao de Direito Administrativo, ao nvel de cada um dos Estados que integram a Unio; dependncia europeia do Direito Administrativo Pois, o Direito Administrativo cada vez mais Direito Europeu, quer pela multiplicidade de fontes europeias relevantes no domnio jurdico-administrativo, criando uma situao de pluralismo normativo no quadro dos ordenamentos nacionais 24, quer pela convergncia crescente dos ordenamentos nacionais neste domnio, que tem conduzido a uma aproximao crescente dos direitos administrativos dos Estadosmembros, na tripla perspectiva: substantiva, procedimental e processual. O Direito Administrativo transformou-se, assim, num direito mestio, segundo a feliz expresso de MARIO CHITTI 25, dotado de princpios, de normas, de noes, de institutos, de correntes doutrinrias ou jurisprudenciais, tanto de provenincia nacional como comunitria, que se combinam e interagem num processo continuado no tempo e no espao. O que particularmente notrio, designadamente, em domnios como o da noo de Administrao Pblica, que se transformou numa noo de geometria varivel, mudando consoante as realidades e os sectores a regular; o das formas de actuao administrativa, em especial no que respeita ao acto administrativo e contratao pblica, como se ver j de seguida; o do Processo Administrativo, em especial no que respeita s questes do mbito da jurisdio, (da plenitude) dos poderes do juiz e das providncias cautelares.
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De acordo com MARIO CHITI, o pluralismo jurdico consiste na presena simultnea, em todos os ordenamentos, de mltiplas fontes de direito e variedade de direito substancial. Mas esse fenmeno particularmente evidente na Unio europeia, onde os Estados membros aplicam, ao mesmo tempo, o Direito Internacional geral, o Direito Internacional regional, como seja o decorrente do Conselho da Europa e de outras organizaes internacionais europeias, o Direito da Unio europeia (...), e o Direito nacional (MARIO CHITI, Monismo o D. in D. A.: V. o F. D., cit., in Rivista T. di D. P., cit., p. 305). 25 MARIO CHITI, Monismo o Dualismo in Diritto Amministrativo: Vero o Falso Dilemma?, in Rivista Trimestrale di Diritto Amministrativo, n. 2, 2000, pginas 305.
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2- A Europa e as modernas transformaes da noo de acto administrativo Feito o enquadramento do problema, cabe agora analisar algumas das suas mais importantes configuraes, designadamente no que respeita s formas de actuao administrativa, pelo que a segunda etapa da nossa viagem consiste na revisitao da noo de acto administrativo. Tambm aqui, a europeizao se, por um lado, vai dar continuidade s transformaes sofridas pela noo de acto administrativo decorrentes da passagem da Administrao Agressiva (Eingriffsverwaltung) do Estado Liberal para a Administrao Prestadora (Leistungsverwaltung 26) do Estado Social e para a Administrao Infra-estrutural (InfrastrukturVerwaltung FABER27) do Estado Ps-Social, e que conduziram superao dos traumas da sua infncia difcil, por outro lado, vai introduzir nessa forma de actuao administrativa novas dimenses conceptuais mestias, decorrentes da integrao jurdica europeia. Desde logo, a noo autoritria de acto administrativo como expresso mxima do poder estadual, que correspondeu filosofia da Administrao Agressiva do Estado Liberal e que deu origem s grandes concepes clssicas como a da deciso executria de HAURIOU28, a da definio do direito imposta aos sbditos de MAYER29, ou a do acto definitivo e executrio de MARCELLO CAETANO30 , no faz mais qualquer sentido em nossos dias. Pois, o advento do Estado Social trouxe consigo o novo paradigma do acto favorvel praticado no mbito de uma Administrao Prestadora, o que significou, por um lado, a perda do carcter central do acto administrativo, que passou a ter de ser considerado
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Sobre o sentido e os limites da contraposio entre Administrao Agressiva e Prestadora vide OTTO BACHOF, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, in Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, n. 30, Walter de Gruyter, Berlin, 1972, pginas 193 e seguintes. 27 HEIKO FABER, Vorbemerkungen zu einer Theorie des Verwaltungsrechts in der nachindustriellen Gesellschaft, in Auf einer Dritten Weg Festschrift fr Helmut Ridder zum siebzigsten Geburtstag, Luchterland, 1989, pginas 291 e seguintes; Verwaltungsrecht, 3 edio, 1992, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tuebingen, pginas 336 e seguintes. 28 MAURICE HAURIOU, Prcis lmentaire de Droit Administratif , 5. edio (com a colaborao de A. HAURIOU), Sirey, Paris, 1943, pgina 340. 29 OTTO MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, I volume, 6. edio (reimpresso de 3. edio, de 1924), Von Duncker & Humblot, Berlin, 1969, pgina 93. 30 MARCELO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10 edio (reimpresso), volumes I e II, Almedina, Coimbra, 1980, maxime pginas 463 e seguintes.
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em concorrncia com outras formas de actuao administrativa, e integrado no mbito do procedimento e da relao jurdica; por outro lado, fez deslocar a tnica conceptual dos elementos autoritrios para os materiais da criao de direitos e da prestao de bens e servios aos particulares. Assim como o Estado Ps-social, com a sua nova dimenso de Administrao Infra-estrutural, trouxe consigo o acto multilateral, produtor de efeitos relativamente a uma multiplicidade de destinatrios, noo esta que se encontra j muito distante do paradigma originrio clssico do acto administrativo31. Todas estas transformaes do conceito de acto administrativo no apenas so confirmadas como tambm acentuadas pela europeizao, a qual vai contribuir para a consolidao de uma noo aberta desta forma de actuao, correspondente mais ao desempenho da funo do que ao exerccio do poder administrativo (como outrora). Assim, o efeito da europeizao manifesta-se, entre outros, nos seguintes aspectos: perda da dimenso estatutria do acto administrativo, decorrente do facto do Direito Europeu regular as actuaes administrativas em razo da funo que elas realizam e no por corresponderem ao exerccio de um qualquer poder, ou de serem provenientes de determinadas entidades. Isto, porque o Direito Europeu se destina a ser aplicado em pases com tradies e sistemas jurdicos distintos, valendo tanto para os pases de tradio francesa, em que existe uma determinada concepo do acto administrativo, como os de tradio anglo-saxnica, onde tal conceito desconhecido. Da que o Direito Europeu, no podendo privilegiar nenhuma das tradies jurdicas em detrimento da(s) outra(s), tenha de procurar um conceito mestio, reconstruindo (em termos neutros) a noo de acto administrativo em razo da natureza da actividade que est a ser desempenhada, independentemente de saber se ele praticado por entidades pblicas ou privadas, ou de saber se aquelas se encontram a exercer poderes pblicos ou no uso de poderes privados. Verifica-se, assim, um fenmeno de dessubjectivao
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Sobre a evoluo conceptual da noo de acto administrativo, vide VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Almedina, Coimbra, 1996; O Contencioso A. no D. da P. E. sobre as A. no N. P. A., cit., pp. 304 e ss..
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(CASSESE32) do acto administrativo ao nvel europeu, uma vez que ele deixa de estar dependente da natureza pblica ou privada da entidade que o praticou, ou do estatuto jurdico que ela possua. Esta perda do carcter estatutrio do acto administrativo Administrativo), (e, mais genericamente, determinada tambm do prprio Direito que pela europeizao, corresponde,
nomeadamente, soluo consagrada, em Portugal, no art. 4., n. 1, alnea d), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, alargando o mbito da jurisdio administrativa actuao de sujeitos privados que praticam actos administrativos em sentido europeu, pois colaboram no exerccio da funo administrativa, ficando por isso submetidos a um regime jurdico-pblico (tanto substantivo como processual); esbatimento do carcter regulador do acto administrativo (que era um elemento caracterstico das noes clssicas, que surge agora desvalorizado no quadro europeu). Um tal efeito da europeizao visvel a dois nveis: por um lado, os procedimentos administrativos so cada vez mais complexos e faseados (nomeadamente, nos domnios econmico e ambiental, v.g. os casos de licenciamento da actividade econmica ou da avaliao de impacto e de licenciamento ambientais), pelo que o aspecto decisrio da regulao tende a diluir-se e a prolongar-se no tempo, sendo partilhado por distintas entidades pblicas e construdo com a participao de privados; por outro lado, cada vez mais as formas de actuao administrativa do Direito Europeu assumem uma configurao combinatria (afastando-se da respectiva pureza originria), nomeadamente misturando elementos unilaterais e contratuais, dimenses sancionatrias com tentativas de aliciamento e de influncia (dos consumidores, do mercado), originando actos administrativos sui generis (v.g. os casos da ecoetiqueta, ou da eco-gesto no Direito do Ambiente) 33. O que obriga a pr em causa as fronteiras conceptuais tradicionais (como as que distinguem actos definitivos e
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SABINO CASSESE, Le Basi C., in SABINO CASSESE, Trattato di Diritto A. D. A. G., vol. I, cit., pp. 159 e ss.. 33 Sobre as referidas formas de actuao administrativa ambiental vide VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito Lies de Direito do Ambiente, Almedina, Coimbra, 2002, pginas 173 e seguintes.
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de procedimento, actos em sentido estrito e em sentido amplo, actos principais e instrumentais, auxiliares ou acessrios) e convida adopo de noes amplas e abertas de acto administrativo ( semelhana, de resto, do que j faz o legislador portugus do Cdigo de Procedimento Administrativo, no artigo 120); proliferao de actos administrativos provenientes de autoridades administrativas independentes, que necessitam de ser acompanhados de sistemas de controlo judicial mais eficaz e adequado. Originrias dos sistemas anglo-saxnicos, as autoridades administrativas independentes tendem a generalizar-se em todos os pases europeus, tanto em fontes comunitrias como nacionais. Ora, preciso no esquecer que, mesmo no sistema britnico, em que tradicionalmente se considera que estas autoridades independentes (tribunals) desempenham, em simultneo, funes administrativas e jurisdicionais, vigora o princpio imposto tanto pelo Direito Constitucional como pelo Direito Europeu, como expressamente reconhecido pela jurisprudncia e pela doutrina britnicas - segundo o qual os actos praticados por tais entidades se encontram sempre submetidos (para alm dos especficos controlos administrativos) a controlo judicial - mediante judicial review, que um meio processual especfico do Contencioso Administrativo, a correr perante um tribunal (Queens Bench of the High Court) que, na prtica, de competncia especializada em questes administrativas, embora no quadro de uma jurisdio nica34. Assim, se de saudar o surgimento destas entidades administrativas independentes, em sistemas como o portugus, por efeito da europeizao, torna-se igualmente necessrio garantir o adequado e eficaz
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Sobre a evoluo histrica e a actualidade do Direito Administrativo na Gr-Bretanha, vide STEPHEN LEGOMSKY, Specialized Justice Courts, Administrative Tribunals, and a Cross-National Theory of Specialization, Clarendon Press Oxford, Oxford / New York, 1990; MICHAEL HARRIS / MARTIN PARTINGTON, Administrative Justice in the 21st. Century, Hart Publishing, Oxford, Portland / Oregon, 1999; HOOD PHILIPS/ PAUL JACKSON / PATRICIA LEOPOLD, Constitutional and Administrative Law, Sweet & Maxwell, London, 2001; PETER LEYLAND / TERRY WOODS, Textbook on Administrative Law, 4. edio, Oxford University Press, Oxford, 2002; HILAIRE BARNETT, Constitutional and Administrative Law, Cavendish Publishing, London / Sidney, 2002; BRADLEY / EWING, Constitucional and Administrative Law, 13 edio, Longman, London / New York, 2003; WADE / FORSYTH Administrative Law, 9. edio, Oxford University Press, Oxford, 2004; NEIL PARPWORTH, Constitutional and Administrative Law, Oxford University Press, Oxford / New York, 2006; VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso A. no D. da P. E. sobre as A. no N. P. A., cit., pp. 56 e ss..
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controlo das respectivas decises (mestias) perante os tribunais competentes, que devem ser, entre ns, os da jurisdio administrativa ( luz dos artigos 212., n. 2, e 268., n. 4, da Constituio e do artigo 4. do ETAF). No faz, por isso, qualquer sentido (e pode mesmo originar problemas de inconstitucionalidade) que o legislador portugus tenha estabelecido, em numerosos casos, que o controlo judicial dos actos administrativos praticados por autoridades administrativas independentes esteja a cargo dos tribunais judiciais (v.g. as decises da Autoridade da Concorrncia, que so fiscalizadas pelos tribunais de comrcio), os quais, por no serem especializados em matrias administrativas, no esto em condies de proceder a uma fiscalizao to adequada e eficaz como a que deveria ser realizada pelos tribunais administrativos ( semelhana, de resto, do que tende a suceder em pases que, como ns, adoptam a dualidade de jurisdies, nomeadamente a Frana e a Alemanha).
2- A Europa e as modernas transformaes da contratao administrativa A ltima paragem desta nossa brevssima viagem pela Europa das formas de actuao administrativa diz respeito contratao pblica. Trata-se de um domnio historicamente marcado por uma dualidade esquizofrnica, que remonta aos tempos da infncia difcil do Contencioso Administrativo de tipo francs, quando o Conselho de Estado no era ainda um Tribunal, mas um rgo da Administrao, e os privilgios de foro relativos aos actos administrativos vo ser tambm estendidos a certos contratos considerados mais importantes (v.g. por razes de ordem econmica ou poltica). Surge, ento, no Contencioso Administrativo, a primeira manifestao da dicotomia esquizofrnica ao nvel dos contratos celebrados pela Administrao Pblica, que leva a distinguir, de entre os iguais, aqueles que eram mais iguais do que os outros, de modo a lhes poder ser atribudo um foro especial, privativo da Administrao, enquanto que
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os demais ficavam submetidos aos tribunais judiciais, como os acordos celebrados entre simples particulares35. S que essa primeira dualidade de natureza processual vai transformar-se, depois, tambm numa esquizofrenia de tipo substantivo, em razo da teoria francesa do contrato administrativo. Segundo essa perspectiva, os contratos administrativos so distintos dos contratos de direito privado da Administrao, pois corresponderiam a privilgios exorbitantes ou a poderes administrativos especiais, enquanto que os segundos corresponderiam a acordos celebrados por entidades pblicas mas actuando como simples privados, desprovidas de poderes de autoridade. Ora, esta noo de contrato assentava, ela prpria, numa dualidade esquizofrnica. Pois, o contrato administrativo simultnea e contraditoriamente visto como um acordo de vontades, ou como um negcio jurdico bilateral, celebrado entre a Administrao e os particulares, e como o exerccio de poderes unilaterais exorbitantes ou autoritrios, por parte das autoridades pblicas. O contrato administrativo , pois, um conceito bifronte semelhana de um monstro de duas caras -, que consegue ser, ao mesmo tempo, bilateral e unilateral, consenso de vontades e supremacia (ou submisso) de uma parte em face da outra, instrumento de cooperao e mecanismo de sujeio 36. Ora, a generalizao da contratao administrativa em todos os domnios de actuao pblica, decorrentes da passagem do Estado Liberal para o Social e deste para o Ps-Social, vai comear a pr em causa os fundamentos doutrinrios desta viso dualista, originando um movimento de sentido convergente, atravs do qual se tem vindo a reconhecer que, nem o contrato administrativo to exorbitante quanto isso, nem os contratos privados da Administrao so exactamente iguais aos contratos celebrados entre particulares, o que reflecte, desde logo, uma eventual aproximao entre todos os contratos da Administrao (MARIA JOO ESTORNINHO)37.
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VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso A. no D. da P. E. sobre as A. no N. P. A., cit., pp. 437 e 438. 36 VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso A. no D. da P. E. sobre as A. no N. P. A., cit., pp. 438 e 439. 37 MARIA JOO ESTORNINHO, Requiem pelo Contrato Administrativo. Almedina, Coimbra, 1990, pgina 15.
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A nova tendncia, no sentido da unidade de tratamento de toda a actividade contratual da Administrao pblica , por um lado, aco de certos sectores da doutrina, por outro lado, do Direito Europeu. No domnio europeu, as exigncias da construo de uma unio econmica e monetria vo dar origem ao estabelecimento de um regime comum da contratao pblica, incluindo regras substantivas, de procedimento e de processo. Surge assim uma noo mestia unitria de contrato pblico, que salta por cima das fronteiras jurdicas nacionais - do contrato administrativo francs, do contrato de direito pblico alemo ou do contrato comum (igual aos demais) anglo-saxnico -, estabelecendo um regime comum para determinados contratos correspondentes ao exerccio da funo administrativa. Superam-se, assim, clssicas dualidades esquizofrnicas no domnio da contratao pblica com a ajuda do div da Europa, mediante a criao de um regime jurdico comum europeu para certos tipos de contratos, ou para certos domnios de actividade, por se considerar que eles correspondem ao exerccio da funo administrativa, independentemente das questes de qualificao jurdica especficas dos Estados. Em Portugal, o fenmeno da europeizao tem sido um importante eixo de transformao do Direito Administrativo portugus da contratao pblica. De facto, o movimento unificador da contratao pblica ditado pelo Direito Europeu, manifestou-se primeiro na legislao relativa aos procedimentos pr-contratuais e, depois, na legislao do contencioso administrativo, que eliminou, para efeitos processuais, a categoria dos contratos administrativos [art. 4., 1, b), e), f) CPTA]. Mais recentemente, a necessidade de transpor para a ordem jurdica portuguesa as Directivas de 2004 (Directiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Maro de 2004, relativa coordenao dos processos de adjudicao dos contratos de empreitada de obras pblicas, fornecimento pblico e servios; e a Directiva 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Maro de 2004, relativa coordenao dos processos de adjudicao de contratos nos sectores da gua, da energia, dos transportes e dos servios pblicos) levou elaborao de um Cdigo da Contratao Pblica, que revogou a disciplina geral do
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contrato administrativo (constante, at a, dos artigos 178. a 189. do Cdigo de Procedimento Administrativo). O actual Cdigo da Contratao Pblica fica a meio-caminho entre a adopo de um conceito genrico de contrato pblico, em sentido europeu, e a manuteno da dualidade esquizofrnica originria. Assim, por um lado, o legislador estabelece, pela primeira vez no Direito Administrativo nacional, uma disciplina geral completa (tanto procedimental como material) de todos os contratos em que intervm a administrao, ao mesmo tempo que uniformiza e simplifica a tipologia e a tramitao dos procedimentos pr-contratuais e racionaliza o regime material da contratao pblica. Por outro lado, o Cdigo persiste em manter a dualidade conceptual esquizofrnica entre contratos administrativos e outros contratos da administrao (art. 1., 1 CCP), mesmo se a definio do dito contrato administrativo (art. 1., 6) fornece argumentos para o esbatimento das fronteiras conceptuais ao nvel da totalidade da contratao pblica, assim como alarga o respectivo mbito, que passa a incluir os contratos de aquisio de locao de bens e aquisio de bens mveis e servios (arts. 431., 437., 450. CCP)38. Em sntese, se facto que o legislador portugus estabeleceu j uma regulao da contratao pblica conforme ao paradigma europeu, foroso reconhecer, contudo, que lhe faltou um pouco mais de psicanlise cultural, j que manteve a dualidade esquizofrnica entre o contrato administrativo e os demais contratos da Administrao, mesmo se agora ela perde a sua significao histrica, uma vez que se estabeleceu um regime comum a todos os contratos. Cabendo agora doutrina e jurisprudncia tirar as devidas concluses no sentido da unificao do regime jurdico de toda a contratao administrativa.
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Neste sentido, vide MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDR SALGADO DE MATOS, Contratos Pblicos Direito Administrativo Geral, tomo III pginas 23 a 41.
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CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
NO
BRASIL?
UMA
ANLISE
COMPARATIVA COM A JUSTIA ADMINISTRATIVA PORTUGUESA1.
Guilherme Fabiano Julien de Rezende
1. INTRODUO 1. A escolha do tema, no mbito da disciplina Direito Administrativo sem Fronteiras, se deve, em parte, ao fato do reconhecimento de um mundo cada vez mais globalizado e a conseqente aproximao dos sistemas jurdicos, o que algo quase inevitvel, isto conforme assinala CASSESE 2, invocando, de certa forma uma internacionalizao do Direito Administrativo. Portanto, no campo do contencioso administrativo, rea que tem sido objeto de grandes transformaes no cenrio internacional, apresenta-se consentnea a verificao de sua existncia no Brasil, j que no tem sido objeto de uma anlise mais acurada pela doutrina administrativa brasileira como seria adequado, mormente considerando o desenvolvimento ocorrido nas ltimas dcadas sobre a definio do que se caracteriza uma justia administrativa, nomeadamente nos pases europeus que tm, por tradio, rgos jurisdicionais especializados nesta rea como ocorre em Frana, Alemanha, Espanha e Portugal. 2. Reiteradamente se afirma que no h contencioso administrativo no Brasil. Alis, esta a concepo predominante na quase totalidade da doutrina. O
1
Relatrio apresentado no mbito da disciplina Direito Administrativo sem Fronteiras, ano letivo 2007/2008, com regncia dos Professores Doutores Vasco Pereira da Silva e Marcelo Rebelo de Sousa. 2 CASSESE, Sabino. La Glolizacin Jurdica. Traduo de autores vrios. Madrid: Intituto Nacional de Admin-istracin Pblica, Marcial Pons, 2006, p.183: En primer lugar, el Estado ya no es la nica articulacin del Derecho administrativo. Se ha producido una crisis de la territoriedad del Estado y, correspondientemente, europeizacin e internacionalizacin del Derecho administrativo.
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fundamento principal de que a jurisdio no caso brasileiro una e, portanto, o poder de dizer o direito em carter definitivo pertence ao judicirio. Esta a viso de dois autores de Direito Administrativo dos mais festejados, Celso Antnio Bandeira de Mello3 e Maria Sylvia Zanella di Pietro4. 3. No mesmo sentido, outro autor de nomeada no Brasil, J. CRETELLA JNIOR, em artigo publicado na Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo 5, afirma categoricamente sobre a incompatibilidade entre a forma de organizao do judicirio brasileiro e o contencioso administrativo, pois, segundo ele, este no pode coexistir com a jurisdio una. 4. Infere-se, dessa ltima assertiva, a ntida concepo tradicional sobre contencioso administrativo, focado, ainda, na idia centrada do direito francs de justia administrativa dentro de um conceito orgnico. Revela-se necessria, ainda que sucintamente, uma descrio da gnese e evoluo do contencioso administrativo francs. Cabe salientar que na parte substancial, o Direito Administrativo brasileiro sofreu influncia direta do Direito Administrativo francs, o que no ocorreu com o direito judicial. 5. No contexto de uma Administrao que tambm julgava, o fato de maior relevncia era a constatao de um vcio de origem, se assim podemos denominar, no sentido do risco de parcialidade nos julgamentos dos feitos submetidos aos rgos incumbidos de tal tarefa, principalmente em razo da ausncia de garantia de seus agentes para o exerccio do poder de dizer o direito. evidente que, quanto
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 edio. So Paulo: Malheiros, 2003, p.812/813: No Brasil, ao contrrio do que ocorre em inmeros pases europeus, vigora o sistema de jurisdio nica, de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judicirio decidir, com fora de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicao do Direito a um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a ndole da relao jurdica controvertida. 4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 edio. So Paulo: Atlas, 2004, p.640: O direito brasileiro adotou o sistema da jurisdio una, pelo qual o Poder Judicirio tem o monoplio da funo jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar, com fora de coisa julgada, a leso ou ameaa de leso a direitos individuais e coletivos. Afastou, portanto, o sistema de dualidade de jurisdio em que, paralelamente ao Poder Judicirio, existem os rgos do Contencioso Administrativo que exercem, como aquele, funo jurisdicional sobre lides de que a Administrao Pblica seja parte interessada. 5 JNIOR, J. Cretella. O Contencioso Administrativo Inexistente. Janeiro-Dezembro de 1984. in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Volume LXXIX, p.84.
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mais prximo o rgo jurisdicional estiver da Administrao executiva, maior seria a chance de ocorrncia de vcios em virtude de sua influncia . 6. Por outro lado, como referencial, dentro da viso do direito comparado, em pases que adotam um modelo de justia especializada em matria administrativa, escolhemos, no continente europeu, Portugal, com o intuito de realizar um exame mais aprofundado sobre os critrios caracterizadores deste ramo do judicirio, includo recentemente como categoria de tribunal, pois assim ficou definido no artigo 209, item 1, alnea b da CRP. Com efeito, faz-se mister uma breve incurso sobre sua evoluo histria, que recebeu influncia direta do sistema francs, no obstante algumas variaes prprias no seu percurso at sua incluso na ordem judicial. 7. Portanto, a viso sobre a existncia do contencioso administrativo no Brasil no pode ficar restrita ao critrio meramente orgnico, visto que a prevalecer esta posio seria praticamente negar os demais critrios que gravitam em torno do tema. Assim, devem ser considerados os aspectos da jurisdio material e os instrumentos processuais criados para o seu exerccio, ligados diretamente questo funcional. Impende salientar, tambm, que at na faceta orgnica, pode-se detectar um esboo de justia administrativa no quadro legislativo brasileiro, em conjugao entre as normas constitucionais e regimentais dos tribunais de 2 grau e superior. 8. A investigao que ora se prope visa, sobretudo, aquilatar pelo mtodo comparativo, se h verdadeiramente uma jurisdio administrativa material no Brasil e, consequentemente, se tem em nosso sistema pelo menos um esboo de uma justia administrativa na estrutura orgnica do Poder Judicirio, bem como se a justia federal brasileira poderia ser enquadrada como uma especializao imperfeita deste ramo, visto que comum, at entre os juristas, a confuso conceitual a seu respeito no sentido de consider-la uma justia especializada da Unio. Analisaremos, assim, os aspectos material e orgnico do contencioso administrativo da justia federal, no abordando, consequentemente, as questes na esfera da justia estadual brasileira.
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9. Com isso, no adentraremos nos limites do procedimento administrativo, o que se considera do mbito administrativo propriamente dito no Brasil 6. Isso significa dizer que no faremos incurses comparativas em relao aos rgos que esto fora da estrutura orgnica do judicirio, no obstante seja notria a existncia de inmeros deles ligados Administrao executiva brasileira que exercem o contencioso administrativo moda tradicional francesa. Uns mais voltados ao sistema de Administrador-Juiz e outros, com maior independncia, se aproximam mais do sistema de justia delegada. Todavia, em qualquer caso, o que os afasta frontalmente do contencioso administrativo dos sculos XVIII e XIX francs a impossibilidade absoluta de dizer o direito em carter definitivo, tarefa esta de exclusiva atribuio do poder judicirio. 10. Ultrapassada a questo supra, cumprir-se- verificar, mediante um confronto de alguns aspectos processuais, ou seja, verificando o contencioso administrativo sob o prisma funcional, as vantagens e eventuais desvantagens de uma especializao da justia administrativa, ressaltando, desde j, que no se pretende efetuar uma anlise exaustiva dos institutos portugueses e brasileiros, porquanto demandaria uma extenso que fugiria ao objetivo do presente trabalho cientfico. 11. Agregada a essa situao, de aferir ou no a existncia de um contencioso administrativo no Brasil, revela-se importante a circunstncia de se verificar as convergncias e diferenas do sistema brasileiro em relao ao sistema portugus dentro de um propsito de averiguao das evolues destes em que se podem extrair algumas concluses relevantes acerca da necessidade de aperfeioamento desta rea no direito brasileiro. Para tanto, faremos uma anlise de alguns pontos relevantes sobre os meios processuais nos sistemas em comparao, que so comuns aos dois, notadamente sobre a aproximao do contencioso administrativo com o Cdigo de Processo Civil dos dois pases; a extenso do controle jurisdicional realizada sobre os atos administrativos discricionrios da
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Como no Brasil no se desenvolveu uma noo clara de processo administrativo judicial, sendo as questes envolvidas no mbito do processo civil, quando se fala em processo administrativo brasileiro est se referindo parte extrajudicial. J em Portugal, o procedimento administrativo que corresponde a esta noo do caso brasileiro, visto que ao mencionar o termo processo administrativo remete-se, consequentemente, esfera judicial, em razo da existncia de uma justia administrativa especializada, inclusive com um Cdigo de Processo Administrativo nos Tribunais (CPTA).
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Administrao Pblica e, por fim, os meios de coero colocados disposio dos juzes e tribunais no exerccio da jurisdio administrativa. 12. Portanto, torna-se necessria uma investigao pormenorizada sobre o tema, respeitando os limites estreitos de um relatrio, a fim de aquilatar se, de fato, o contencioso administrativo, com a nova roupagem que lhe foi dado nestes ltimos anos, est ou no presente tambm no Brasil e qual a sua importncia no cenrio jurdico. Isto porque a veste inicial do contencioso j no se encontra tal como confeccionada, ou seja, de um Administrador-Juiz, visto como diante da evoluo e estruturao do Estado de Direito houve necessidade de uma transformao gradual em face das adaptaes reclamadas. 13. Incumbe registrar, finalmente, que nas ltimas dcadas incutiu-se na conscincia do jurista brasileiro a idia da inexistncia de um contencioso administrativo no Brasil. Isto se deve, entre outros fatores, falta de um intercmbio entre instituies que viesse a despertar o olhar destes sobre a mudana de foco ocorrida nesta rea da jurisdio. Creio que a noo clssica do contencioso administrativo francs causou uma estagnao ou falta de interesse em investigar a evoluo do instituto na doutrina e jurisprudncia internacional, limitando-se, conforme dito, em afirmar apenas a inexistncia de um contencioso administrativo nos moldes franceses.
2. BREVE HISTRICO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NA TRADIO FRANCESA 14. Em face da influncia francesa na construo do Direito Administrativo material brasileiro, torna-se relevante uma sucinta abordagem da parte histrica do contencioso administrativo francs, mormente em virtude de ter sido mediante a jurisprudncia do Conselho de Estado que este novo ramo do direito foi ganhando autonomia. 15. A importncia da pr-compreenso do instituto do contencioso administrativo sob a tica francesa se faz presente na medida em que o sistema desenvolvido em 567
Frana irradiou para uma parte substancial da Europa. Todavia, no encontrou guarida no sistema judicial brasileiro, pelo menos aps a proclamao da Repblica, em que a influncia da forma judicial de origem anglo-saxnica ecoou mais forte, principalmente na Constituio de 1891, a primeira aps a fase imperial. 16. Com a Revoluo Francesa de 1789, surge uma nova estrutura administrativa na Frana. O Parlamento sai fortalecido. A desconfiana em relao ao poder judicirio gera um erro histrico e estratgico, a que VASCO PEREIRA DA SILVA chama de pecado original7, que foi excluir da apreciao do judicirio comum as questes litigiosas da Administrao, dentro do lema de que julgar a Administrao ainda administrar. 17. Na viso de GARCA DE ENTERRA 8, a justia administrativa que resulta da Revoluo Francesa, j mencionada, uma instituio que no tem precedente na histria do direito ocidental, sendo algo novo no contexto jurdico. Contudo, v traos desta nas construes tericas de ROSSEAU E LOCKE. 18. Dessarte, a teoria da separao de poderes de MONTESQUIEU utilizada, neste caso, de uma forma equivocada. Os litgios resultantes da Administrao ficaram, portanto, excludos da possibilidade de anlise pelo poder judicial francs. Ressalte-se que este teve um papel fundamental para a derrubada do absolutismo. Assim, diante do temor manifesto, a Lei 16 de 24 de agosto de 1790 disps que: as funes judiciais so e permanecero sempre separadas das funes administrativas. Os juzes no podero, sob pena de prevaricao, perturbar de qualquer modo que seja as operaes dos corpos administrativos, nem citar perante eles administradores em razo das suas funes. 19. Com efeito, houve uma limitao clara ao exerccio do poder judicirio comum, retirando-lhe, por completo, a possibilidade de se imiscuir na jurisdio dita
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SILVA, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo no Div da Psicanlise (Ensaio Sobre as Aces no Novo Processo Administrativo). Lisboa: Almedina, 2005, p. 22: O Contencioso Administrativo do Estado Liberal enferma, assim, de um pecado original, de ligao da Administrao Justia. A separao de poderes, tantas vezes repetida para esconder uma realidade outra, em que se mantinha a indistino entre administrar e julgar, funcionava para continuar a usar uma metfora psicanaltica como uma espcie de <<recordao de cobertura>>, encobridora de uma realidade recalcada, que no se ousava enfrentar. 8 ENTERRA, Eduardo Garca de. Las Transformaciones de la Justicia Administrativa. Madrid: Thomson Civitas, 2007, p. 11 e seguintes.
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administrativa. Por conseguinte, uma parte importante da competncia de dizer o direito lhe foi retirada, visto que os litgios em que a Administrao estava envolvida no lhes cabia julgar. A inferncia lgica situao ftica no momento ps-revolucionrio o de uma Administrao que cumula, de maneira definida, as funes de administrar e de julgar. 20. De acordo com o magistrio de JEAN RIVERO9, o administrador ativo era quem resolvia os litgios no seio da Administrao, o que se denominava de sistema do Administrador-Juiz. Nesta fase, a justia administrativa ficava extremamente comprometida. Falar em imparcialidade em um tal sistema assaz complicado, porquanto quem pratica o ato administrativo o mesmo que, teoricamente, vai julgar qualquer eventual vcio contido neste. consequentemente, os direitos dos particulares no gozavam de maior proteo. 21. O mencionado autor continua a descrever, em sua obra, sobre o motivo relevante que levou a essa tomada de posio por parte dos revolucionrios franceses, os quais em realidade revelavam certo temor em relao ao judicirio que teve um papel marcante na oposio do Ancin Regime, o que poderia se repetir diante da nova Administrao10. Portanto, seria mais conveniente afastalos dos litgios prprios da Administrao e deixa-los com as questes interprivados. 22. Ressai claro que o sentimento inicial para a criao de uma justia realizada pela prpria Administrao no foi dos mais nobres. Teve um contedo fortemente poltico, justificado em uma teoria jurdica: a separao dos poderes. Esta primeira fase fica caracterizada pelo sistema do Administrador-Juiz, em que o exerccio da justia administrativa concentra-se no poder do soberano sem que fosse delegada a um rgo imparcial, como seria o caso do judicirio. O que se fez no foi
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RIVERO, Jean. Direito Administrativo. Traduo: Doutor Rogrio Ehrhardt Soares. Paris: Almedina, 1981, p.159. 10 RIVERO, Jean. Direito Administrativo... 1981, p.158: os revolucionrios temem que os corpos judicirios retomem, no que toca nova Administrao, a tradio de ingerncia e de oposio dos parlamentos. por isso que fazem derivar do princpio da separao dos poderes a proibio de o judicial se intrometer nos litgios em que a Administrao est em causa.
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propriamente a separao de poderes. O que verdadeiramente se realiza a indiferenciao entre as funes de administrar e julgar11. 23. Cria-se, na seqncia, o Conselho de Estado Francs, pela constituio de 22 do Frimrio, ano VIII, de 15 de Setembro de 1799, como tentativa de Napoleo de aperfeioamento do sistema em vigor 12. GARCA DE ENTERRA chega a citar este fato histrico como a obra maior de Napoleo como legislador 13. De acordo com o Ancin Regime, a justia administrativa do ano VIII reservada ao Chefe de Estado. 24. O sistema de justia reservada durou at a Lei de 24 de maio de 1872 que lhe ps termo, passando o Conselho de Estado a exercer a justia delegada, como qualquer tribunal, chegando, assim, ao fim a necessidade de homologao de suas decises por parte do Chefe de Estado 14. Faltava, ainda, afastar a figura dos ministros que funcionavam no sistema de justia reservada como juzes de 1 instncia em matria administrativa, sendo o Chefe de Estado a instncia de apelao. Portanto, o afastamento definitivo dos ministros da jurisdio
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SILVA, Vasco Pereira da. Para um Contencioso Administrativo dos Particulares. Esboo de uma teoria subjectivista do recurso directo de anulao. Lisboa: Almedina, 1997, p.19. 12 SILVA, Vasco Pereira da. Para um Contencioso Administrativo ... 1997, p. 20. O sistema Administrador-Juiz vai ser aperfeioado sob a gide de Napoleo Bonaparte, com a criao do Conselho de Estado, pela Constituio de 22 do Frimrio, ano VIII, de 15 de setembro de 1799, no seu artigo 52. Esse aperfeioamento do sistema passava pela distino entre rgos da Administrao activa e consultiva, levando criao do Conselho de Estado, a nvel nacional, e dos Conselhos de Prefeitura, ao nvel dos departamentos. A estes rgos da Administrao consultiva ficava agora atribuda a tarefa de julgar dos litgios entre os particulares e a Administrao, embora apenas pudessem emitir pareceres, que ficavam sujeitos a homologao do Chefe de Estado. O objetivo de Napoleo, ao criar o Conselho de Estado, era o de criar um <<corpo meioadministrativo, meio-judicirio; quer dizer, um corpo em que se harmonizem o esprito da Administrao e o sentido de Justia>>(CHAPUS) . 13 ENTERRA, Eduardo Garca de. Las Transformaciones ... 2007, p. 38/39: La concrecin de ese mecanismo en lo que enseguida se llamar el sistema contencioso-administrativo ser ya la obra propria de Napolen, ms grande (y, sobre todo, com ms huella histrica) como legislador que como jefe de guerra. La primera de sus Constituiciones, la del ao VIII (1799), cuando an es slo Primer Cnsul, crea en el art. 52 un Conseil dEtat, Consejo de Estado, del que se precisa que <<es encargado de redactar los proyetos de Ley y los reglamentos de Administracin pblica y resolver las difulcudades que surjan em materia administrativa>>. Es esta ltima funcin la que va a hacer del Consejo de Estado desde ese momento, y ya definitivamente hasta hoy mismo, la pieza esencial que configura para varios siglos el sistema francs de justicia administrativa, que est en el origen del sistema contencioso-administrativo, como comenzar a precisar ya Reglamento regulador del Consejo de 26 de noviembre de 1799. 14 GOHIN, Olivier. Contentieux Administratif. 3 dition. Paris: Litec, 2002. p.28: segundo o autor, a evoluo para sistema de justia delegada leva ao abandono definitivo da teoria do ministro-juiz, o que operou definitivamente com o acrdo Cadot de 13 de dezembro de 1889, o qual consagrou ao mesmo tempo o Conselho de Estado como rgo jurisdicional de direito comum, prevalecendo est situao at a reforma do contencioso administrativo realizada pelo decreto-lei de 30 de setembro de 1953.
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administrativa ocorreu com o aresto no caso CADOT, em 13.01.1889, quando o Conselho de Estado arrogou-se como o juiz da jurisdio administrativa comum. Operou-se, por conseqncia, no dizer de PACTEAU, uma transformao interna do sistema com a segregao do prprio juiz da Administrao 15. 25. Diante da constatao do benefcio de se ter um rgo jurisdicional independente da Administrao para julgar os litgios decorrentes de sua atuao, sendo de maior garantia para os particulares, surge um movimento na Europa de judicializao dos tribunais administrativos por fora, muitas vezes, de sua constitucionalizao, deslocando-os para o mbito do poder judicial. Isto ocorreu de fato em alguns pases de forma mais prematura e em outros tardiamente. Como no poderia deixar de ser, at por uma questo de razo histrica, isto se deu tardiamente em Frana, mais especificamente com a deciso do Conselho Constitucional em 22 de julho de 1980, reconhecendo a natureza jurisdicional do Conselho de Estado, passando a consider-lo organicamente na estrutura do poder judicial, afirmando sua independncia, ao utilizar um critrio negativo, partindo de uma interpretao segundo a qual nem o legislador nem o governo podem intrometer-se nas suas funes16. 26. Ressalta-se, ainda, que GOHIN17 faz meno Lei de 06 de janeiro de 1986 que fixou as regras de garantia de independncia aos membros dos tribunais administrativos, aplicando-se aos magistrados das Cortes Administrativas de Apelao. 27. Com efeito, de 1789 a 1799 vigorou o que se denomina sistema do Administrador-Juiz. Com a criao do Conselho Estado inaugura-se nova fase, a da justia reservada, que durou de 1799 at 1872 18. De 1872 at 1980 exerce-se a justia delegada, em que a dualidade de jurisdio era bem presente, no obstante a atuao do Conselho de Estado com jurisdio plena em alguns pontos, sobretudo na responsabilidade da Administrao perante aos particulares. A partir de 1980, mesmo em Frana, com as peculiaridades que se pode ter ainda, o
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SILVA, Vasco Pereira da. Para um Contencioso Administrativo ... 1997, p. 29, ao citar Pacteau. GOHIN, Olivier. Contentieux ... 2002, p. 32 17 GOHIN, Olivier. Contentieux ... 2002,p. 31. 18 SILVA, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo ... 2005, p. 22/23.
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monoplio da jurisdio pertence em efetivo ao poder judicial, aps o deslocamento do Conselho de Estado para o mbito judicial, conquanto mantivesse a forma dual em sua composio orgnica. Isto rompe com o dualismo tradicional de jurisdio, diante da inexistncia de rgo diretamente ligado Administrao executiva com o poder de dizer o direito em definitivo.
3. A JUSTIA ADMINISTRATIVA EM PORTUGAL 3.1. Sntese da evoluo histrica 19 28. Historicamente assentou-se a justia administrativa em Portugal na idia de separao entre as funes de administrar e a julgar por influncia francesa, isto aps a revoluo de 1820. Instituiu-se a famigerada dualidade de jurisdio, baseado na concepo de que julgar a Administrao ainda administrar. 29. Com o sistema do Administrador-Juiz, que nasceu com a evoluo do recurso hierrquico, surgiram rgos colegiados com vocao especfica para julgar as questes do contencioso administrativo. 30. MARIA DA GLRIA GARCIA desenvolveu um trabalho detalhado sobre a evoluo da justia administrativa em Portugal e acentua que, no obstante a experincia portuguesa fosse diferente da francesa, onde o poder judicirio teve um papel de grande importncia no Ancin Regime, com interferncias permanentes e causando um temor ps-revoluo da perpetuao destas ingerncias, o jusnaturalismo de base racionalista impulsiona a instaurao de uma ordem administrativa nos moldes franceses20.
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CAUPERS, Joo. Introduo ao Direito Administrativo. 9 edio. Lisboa: ncora, 2007. GARCIA, Maria da Glria F. P. D. Do Conselho de Estado ao actual Supremo Tribunal Administrativo. Lisboa: STA, 2005, p. 11/12: Por outro lado, e apesar de Portugal no ter conhecido a experincia francesa das lutas dos monarcas com as autoridades judicirias, ao longo do Antigo Regime, determinante da interpretao original, feita nesse pas, do princpio da separao dos poderes, com completa autonomia do executivo perante o judicial, o jusnaturalismo de base racionalista encarregar-se-ia de justificar a necessidade de instaurar, tambm em Portugal, uma ordem administrativa na qual <<entre o Estado todo poderoso e o simples indivduo>> nada se interpusesse, <<nem sequer a autoridade judiciria>>.
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31. A trajetria da justia administrativa portuguesa, embora de influncia francesa, teve suas nuances, apresentando feies prprias, inclusive chegando a discutir, prematuramente, a questo sobre a viabilidade de julgamento das questes do contencioso administrativo pelos tribunais comuns. Isto aps a criao do Supremo Tribunal Administrativo em 9 de junho de 1870, quando da discusso para aprovao do novo Cdigo Administrativo de 1878, atribudo a Rodrigues Sampaio21. 32. Observa-se que se a tese advogada por Luciano de Castro tivesse sado vencedora, poder-se-ia ter antecipado em quase um sculo, em termos do contencioso administrativo, a discusso sobre a plenitude de jurisdio, o que somente veio a ser consagrada com a segunda reforma do contencioso administrativo, aps a CRP de 1976. 33. Na seqncia, passou-se fase dos tribunais administrativos de tipo jurisdicional, isto quando se criaram rgos especiais com o escopo de julgar as impugnaes formuladas em face das decises tomadas pela Administrao Pblica. Deu-se um passo importante para a futura judicializao. 34. A evoluo do sistema no parou nesse ponto, antes mesmo da promulgao da nova Constituio de 1976 em Portugal, atravs do Decreto-lei 250/74, os tribunais administrativos foram deslocados do mbito da Presidncia do Conselho de Ministros para o Ministrio da Justia, dando-se mais um passo relevante rumo judicializao. 35. Com a nova Constituio da Repblica de Portugal, houve definitivamente a judicializao dos tribunais administrativos ao constar, na redao original do artigo 209. , a previsibilidade destes como categorias de tribunais 23.
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GARCIA, Maria da Glria F. P. D. Do Conselho de Estado... 2005, p.58/59: Anunciada em 1870, concretamente na determinao de 11 de junho de 1870, a lei processual do Supremo Tribunal Administrativo s seria aprovada e entraria em vigor dezasseis anos mais tarde Regulamento de 25 de Novembro de 1886. Durante este tempo, o tribunal vive de acordo com a lei processual de 1850, constante do Regulamento do Conselho de Estado. Neste perodo, o Cdigo Administrativo de Costa Cabral, em vigor desde 1842, substitudo, em 1878, pelo Cdigo Administrativo de Rodrigues Sampaio. Na discusso que precedeu a aprovao do Cdigo registe-se a divulgao da tese republicana, j presente em Portugal, segundo a qual o julgamento do contencioso administrativo deve ser atribudo aos tribunais comuns. Mas a discusso que, sobre o assunto, ops Luciano de Castro a Rodrigues Sampaio parece ter sido a que maior eco obteve no novo Cdigo. 23 SILVA, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo no Div .... 2005, p. 172/173. que o texto originrio da Constituio de 1976 significou um verdadeiro baptismo do Contencioso
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36. Em 1977, com o Decreto-lei 256-A, de 17 de junho, o processo de execuo das sentenas dos tribunais administrativos foi jurisdicionalizado. 37. Como reflexo da previsibilidade constitucional, fez-se uma primeira reforma no contencioso administrativo, em 1984 e 1985 com as leis que instituram o ETAF e a LEPTA, mas que no operou as transformaes de fundo necessrias, eliminando apenas certas questes mais aparentes que se colocavam contrrias a um senso jurdico-administrativo equilibrado. 3.2 Fase judicial dos Tribunais Administrativos 38. Ocorre, todavia, que o contencioso administrativo evoluiu em toda a Europa e passou, em alguns casos, rapidamente para um contencioso de plena jurisdio. No entanto, o fenmeno que veio permitir uma mudana radical neste tema foi a judicializao do contencioso administrativo, conforme j ressaltado. A declarao formulada por LUIGI FERRAJOLI, em resposta PABLO DE LORA, sobre a legitimidade dos juzes para a deciso de questes de constitucionalidade e no dos cidados, frisa que, sobre o prisma garantista da separao dos poderes, no Estado de Direito, as questes sobre interpretao de leis est e sempre tem estado confiada a juzes independentes 24. Isto demonstra com veemncia a vantagem da judicializao. 39. Com efeito, houve um deslocamento orgnico das instituies destinadas a este tipo de controle, passando do mbito administrativo para o judicial. Isto significa que os rgos competentes para o julgamento das relaes jurdicas administrativas deixaram de estar vinculados Administrao executiva e passaram a estar ligados ao Poder Judicirio ou aos tribunais como podemos dizer em termos de organizao poltica portuguesa que declara estes rgos como de soberania.
Administrativo, libertando-o do pecado original de ligao da Administrao Justia, ao proceder plena jurisdicionalizao dos tribunais administrativos. Tal vai estar, alis, associado ao reconhecimento de um direito fundamental de acesso Justia Administrativa, pelo que, insistindo na metfora, se pode afirmar que, entre ns, o baptismo simultneo confirmao. Pois o que tpico da <<actual fase de confirmao do Contencioso Administrativo [ que] as modernas constituies do Estado de Direito tenham reafirmado a natureza jurisdicional do Contencioso Administrativo e acentuado a sua funo de proteco dos direitos dos particulares nas relaes administrativas>>. 24 FERRAJOLI, Luigi. Garantismo Uma discusin sobre derecho y democracia. Traducin: Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 2006, p. 96.
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40. Em Portugal, esse fenmeno veio a se concretizar com a reviso constitucional de 1989 quando, efetivamente, a justia administrativa, antes executada pela prpria Administrao, passa a ser realizada por um corpo prprio de juzes. Houve, assim, sua efetiva constitucionalizao, conferindo um estatuto diverso do anterior, o que exprime uma clara opo no sentido da valorizao da justia administrativa, que pela primeira vez integra expressamente o poder judicial, formalmente colocada em posio de paridade com a jurisdio dos tribunais judiciais. Confronte-se, nesse sentido, o teor dos artigos 210. e 212. da CRP e tambm o dos nmeros 1 e 2 do artigo do artigo 217. 25. 41. de se salientar que os dois modelos marcantes em relao ao contencioso administrativo esto diretamente ligados aos aspectos objetivista (Francs) e subjetivista (Alemo) em relao ao controle pelo judicirio da atividade administrativa. Nota-se que em determinados modelos ora se enfatiza mais o aspecto objetivo, traduzido na concentrao do controle pelo judicirio da legalidade ou juridicidade dos atos praticados pela Administrao, ora ressalta-se mais o lado subjetivo, em que os direitos legalmente protegidos dos particulares so mais valorados e, portanto, tm uma posio privilegiada, mxime quando est em jogo questes ligadas aos direitos subjetivos e aos direitos fundamentais 26. 42. Cumpre destacar, conforme ressalta VASCO PEREIRA DA SILVA, a concepo clssica de FRITZ WENER27 de que o Contencioso Administrativo o Direito
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AMARAL, Diogo Freitas do / ALMEIDA, Mrio Aroso de. Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo. 3 edio. Lisboa: Almedina, 2007, p.27. 26 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Justia Administrativa (Lies). 9 edio.Coimbra: Almedina, 2007, p.68. O autor analisa a necessidade de se verificar as posies jurdicas subjetivas dos indivduos, fazendo, consequentemente, uma abordagem sucinta sobre o conceito de direito subjetivo e interesse legalmente protegido. Desdobra o conceito de Direito Subjetivo, na p.70, em transitivos diretos ou de natureza obrigacional, destacando que se aplica, sobretudo, no contexto de uma administrao social, conectado aos direitos sociais, e direitos intransitivos ou absolutos, quando imposto Administrao um dever geral de absteno e de respeito principalmente as liberdades e determinados direitos fundamentais (pessoais e polticos) dos cidados. Na categoria dos interesses legalmente protegidos, na p.72, inclui os interesses decorrentes da juridificao do poder discricionrio, ressaltando o dever da Administrao de atuar segundo os princpios constitucionais a que est submetida; os interesses semidiferenciados, como exemplo dos direitos coletivos e, por fim, os interesses difusos. 27 SILVA, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo como Direito Constitucional Concretizado ou Ainda por Concretizar"? Lisboa: Almedina, 1999, p.6/7: Existe, em primeiro lugar, uma reao de dependncia constitucional do Contencioso Administrativo, ao ponto de se poder afirmar, de acordo com a j clssica formulao de FRITZ WENER, que ele <<Direito Constitucional concretizado>>. E isto porque as opes da lei fundamental se espalham no modo como a
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Constitucional concretizado28. E isto no deixa de ser verdade, sob certo prisma, visto que a densificao de certos conceitos s ocorrem efetivamente no campo legislativo aplicvel ao Contencioso Administrativo e, secundariamente, quando do juzo de ponderao realizado pelo julgador. Nestes momentos tornam-se suscetveis de verificar com maior nitidez determinados conceitos abertos inseridos na Lei Maior, mxime em se tratando de direitos fundamentais. 43. O contencioso administrativo portugus, com a inovao constitucional, passa a se desenvolver dentro da teoria subjetivista, crescendo em importncia a efetividade da tutela dos direitos dos particulares em face da Administrao, contrariamente ao que se praticava no passado, ou seja, uma prevalncia do objetivismo oriundo do contencioso de mera anulao da tradio francesa 29. 44. Todavia, buscou-se um equilbrio entre a subjetividade do processo administrativo e a sua objetividade dentro dos melhores aspectos que podem oferecer para cumprir o escopo inserido no texto da constituio que o princpio da tutela efetiva no contencioso administrativo, conforme registrado no artigo 20, item 5 da CRP30, razo pela qual o Ministrio Pblico tem participao em vrias
Administrao Pblica deve estar organizada, deve funcionar, deve actuar e como deve ser controlada jurisdicionalmente. Assim o Direito do Contencioso Administrativo (ou deve ser) Direito Constitucional concretizado, pois corresponde tentativa de realizao das opes constitucionais ao nvel da justia administrativa. O que contraria aqueloutra ideia de que <<o Direito Constitucional passa e o Direito Administrativo fica>>(OTTO MAYER), a qual se certo que pode ser interpretada, em sentido sociolgico, como sintomtica da inrcia (e conseqente lentido) das instituies administrativas perante as (mais rpidas) transformaes constitucionais no pode, de modo algum, num Estado de Direito, significar em termos jurdicos a impermeabilidade do Direito Administrativo em face dos valores e das normas constitucionais 28 MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemo. Traduo: Dr. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001, p.23: Ocasionalmente, o direito administrativo at qualificado de direito constitucional concretizado (assim a frmula muito citada de F.Werner, presidente do Tribunal Administrativo Federal, DVBl. 1959, 527). 29 ALMEIDA, Mrio Aroso. O objecto do processo no novo contencioso administrativo. CJA n. 36, Novembro/Dezembro 2002, p.3:: O novo Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), cuja entrada em vigor est em vias de ser aprazada pela Assemblia da Repblica para a nova data de 1 de Janeiro de 2004, abandona o modelo tradicional do contencioso francs, de tipificao, em regime de numerus clausus, das pretenses que podem ser deduzidas perante os tribunais administrativos, substituindo-o pelo modelo de plenitude de jurisdio e da tutela jurisdicional que o Cdigo consagra nos arts. 2. e 3. e em que essa tipificao deixa de existir. 30 AMARAL, Diogo Freitas do/ALMEIDA, Mrio Aroso de. Grandes Linhas ... 2007, p.21: De todos estes elementos resulta que o novo contencioso administrativo procura o necessrio equilbrio entre dimenso subjectiva e dimenso objectiva, na certeza de que o aperfeioamento do sistema no sentido de proporcionar aos cidados a mais efectiva tutela dos seus direitos e interesses em nada contende com o aproveitamento, em paralelo, das vantagens efectivas associadas aos aspectos objectivistas tradicionais, que lhe permitem funcionar (tambm) como um instrumento de proteco de relevantes interesses pblicos. Pelo contrrio, do que se trata de assegurar que o
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questes, inclusive com legitimidade ativa para propositura de aes, luz do artigo 9. , n. 2 do CPTA. 3.3. A competncia da justia administrativa portuguesa segundo a Constituio de 1976 45. A anlise do critrio eleito pelo constituinte de 1976, na definio da competncia da jurisdio materialmente administrativa, revela-se fundamental porquanto servir de base terica para a verificao posterior da existncia ou no de uma competncia no Brasil conectada jurisdio materialmente administrativa. 46. A CRP, no artigo 212, item 3, define um critrio material de delimitao da competncia dos Tribunais Administrativos e Fiscais ao estatuir a competncia destes para o julgamento das aes e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litgios emergentes das relaes jurdicas administrativas e fiscais. 47. Faz-se necessrio distinguir dois aspectos. O primeiro, diz respeito ao critrio dominante para a atribuio de competncia da justia administrativa. O segundo, sobre a qualidade do exerccio desta jurisdio administrativa. Isto porquanto no primeiro caso, predominou a objetividade para a delimitao de competncia, dando-se nfase s relaes jurdicas administrativas, no importando, em um primeiro momento, a questo de se tratar ou no de pessoa coletiva com personalidade jurdica pblica ou privada envolvida no litgio. No segundo, houve uma mudana radical no mbito do processo administrativo ao se tornar um real processo de partes, cedendo lugar ao subjetivismo 31. 48. Consequentemente, quanto competncia pode-se dizer que houve privilgio da atividade material, sendo eleito, portanto, um critrio de ordem objetiva. Em relao s partes no processo, consagrou-se o aspecto subjetivo, com a
contencioso administrativo proporcione a mais efectiva tutela a quem quer que se lhe dirija admitindo, entretanto, que no sejam s os indivduos a poderem dirigir-se jurisdio administrativa, em defesa dos seus direitos e interesses particulares, mas que tambm se lhe possam dirigir o Ministrio Pblico, as entidades pblicas, as associaes cvicas e os prprios cidados, uti cives, em defesa de interesses pblicos, colectivos e difusos, p.21. 31 Sobre esta teoria subjetiva no contencioso administrativo, vide SILVA, Vasco Pereira da. Dissertao de Mestrado. Para um Contencioso Administrativo dos Particulares...1997.
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transformao em um processo de sujeitos, ou seja, efetivamente de partes, transpondo a concepo tradicional de um contencioso basicamente objetivo de mera anulao, em que somente se analisava a legalidade e juridicidade dos atos praticados pela Administrao, para um contencioso de plena jurisdio 32. 49. Infere-se, de plano, que no foi adotado um critrio subjetivo para a definio da competncia dos aludidos tribunais. Repita-se, no pela qualidade da pessoa coletiva que se atribui competncia na situao em foco, mas tem-se em mira as relaes jurdicas administrativas e fiscais. 50. Cremos que diante do critrio material adotado pela reviso constitucional no ordenamento portugus, ho de ser suscitadas duas questes de relevncia: a) um problema inicial no que se refere excluso da ordem da justia administrativa de lide que tenha por objeto a relao jurdica administrativa; b) o novo formato da dualidade de jurisdio. 51. Quanto primeira questo, indaga-se: seria constitucional uma lei ou dispositivo de lei que atribua ordem judicial comum competncia para julgar litgios da relao jurdica administrativa? Conforme enfatizado, foi atribuda justia administrativa a competncia para julgar os litgios emergentes das relaes jurdicas administrativas e fiscais, sendo praticamente repetido este dispositivo no artigo 1. , n. 1 do ETAF. Ressalte-se que no houve clusula de exceo no texto constitucional. Consequentemente, ao contrrio de algumas opinies, entendemos que a fixao desta competncia pelo legislador no foi de cariz relativo e sim absoluto. Vale dizer, toda ao judicial com fulcro na relao jurdica administrativa deve ser atribuda ordem da jurisdio administrativa. Pensamento em contrrio conduziria a uma concluso sujeita a burlar o preceito constitucional, em nome de uma srie de questes que fogem, muitas vezes, aos aspectos jurdicos propriamente ditos e atendem mais a aspectos de convenincia poltica. 52. bem verdade que na Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 93/VIII, com apresentao pela Assemblia da Repblica, que originou o atual ETAF constou disposio no sentido de que a Constituio no instituiu uma reserva
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Vide SILVA, Vasco Pereira da. Todo o contencioso administrativo se tornou de plena jurisdio. Caderno de Justia Administrativa n 34, julho/agosto 2002, p.24 a 32.
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absoluta no que se refere competncia material da justia administrativa, o que no viria a impedir a atribuio de julgamento de litgios da relao jurdica administrativa a outra ordem judicial. 53. VIEIRA DE ANDRADE sustenta essa posio alegando que o texto constitucional adotou um sistema de clusula geral em relao competncia da justia administrativa, no criando uma reserva absoluta de jurisdio, o que daria ensejo tese de atribuio ordem da justia comum de julgamento de litgios que seriam naturalmente da esfera dos tribunais administrativos 33. 54. Temos uma viso diferente sobre o tema. Cremos que a soluo passa, necessariamente, pela mxima de que onde o legislador no distinguiu no cabe ao intrprete distinguir. Ora, se fosse a inteno do legislador constituinte fixar uma clusula geral teria consignado no texto da constituio preceito que corresponderia a tal expectativa. 55. Os argumentos que aparecem na doutrina sobre a falta de estrutura da justia administrativa para a recepo das aes nas quais competente no se afiguram jurdico o bastante para sustentar uma posio relativista, visto que tem um apelo mais de cunho poltico do que jurdico. Contudo, sob este prisma que vem prevalecendo tanto na doutrina quanto na jurisprudncia portuguesa o carter da competncia material da justia administrativa34.
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ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Justia Administrativa (Lies). 9 edio. Coimbra: Almedina, 2007, p.103: normal que se formule um preceito que contenha a definio da rea prpria da nova ordem judicial administrativa e fiscal no contexto da organizao dos tribunais, adoptando o sistema da clusula geral, sem com isso pretender necessariamente estabelecer uma reserva material absoluta. 34 OLIVEIRA, Mrio Esteves de/OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de. Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos. vol I. Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais Anotados. Lisboa: Almedina, 2006, p. 22: Embora sabendo que, com algumas excees, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional e do Supremo Tribunal Administrativo se tem orientado nesse mesmo sentido, e que boa parte dos nossos mais experientes juspublicistas tambm seguem essa via, o certo que ainda pairam dvidas sobre o verdadeiro alcance da clusula constitucional da jurisdio dos tribunais administrativos. Assim, votando pelo carter relativo, aberto ou geral dessa clusula, pode ver-se, entre outros, os Acrdos do Tribunal Constitucional n. 965/96 e n. 284/2003 e o Acrdo do STA de 31.10.2002 (proc. 1329/02) posio que acompanhada na doutrina, com fundamentos e matizes vrios, por AA. do talhe (sem qualquer preocupao de ordem) de Freitas do Amaral, Rui Medeiros, Alves Correia, Srvulo Correia, Jorge Miranda, Aroso de Almeida, Maria da Glria Dias Garcia e Vieira de Andrade. Votando pelo carcter absoluto ou fechado da clusula, alm de Rui Machete, tambm Gomes Canotilho e Vital Moreira, que, embora criticando a soluo s consideram constitucionalmente admissveis os desvios que estejam estabelecidos na prpria Constituio.
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56. Assim, no que tange delimitao negativa da jurisdio administrativa, alguns itens constantes do artigo 4 do ETAF no se coadunam com o preceptivo constitucional a esse respeito. No se justifica a excluso da fiscalizao dos atos materialmente administrativos praticados pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justia. Esta norma infraconstitucional padece de inconstitucionalidade material luz do disposto no item 3 do artigo 212. da CRP. Igualmente, est inquinada de vcio, em relao constitucionalidade, a norma que subtrai da apreciao dos tribunais administrativos a fiscalizao dos atos materialmente administrativos praticados pelo Conselho Superior da Magistratura e pelo seu Presidente, isto pelos mesmos motivos. 57. No que se refere ao novo formato da dualidade de jurisdio da justia administrativa cabe um esclarecimento relevante. O conceito puro de dualidade de jurisdio reporta ao histrico da jurisdio administrativa nos moldes franceses, em que rgos vinculados a poderes distintos ou a estruturas distintas no seio do Estado detinham a prerrogativa de dizer o direito com fora de coisa julgada. 58. No podemos confundir especialidade de jurisdio ou pluralidade de rgos jurisdicionais com dualidade de jurisdio. J.J. GOMES CANOTILHO 35, assevera que o poder judicial separado dos outros, no podendo se atribuir funes ditas jurisdicionais a outros rgos da Administrao Pblica, conforme se extrai do texto constitucional. Assim que a CRP declara no artigo 202, item 1, que os tribunais so os rgos de soberania com competncia para administrar justia em nome do povo. 59. Como corolrio a esse dispositivo, com a novel Constituio de 1976 rompe-se com o dualismo tradicional da lgica francesa em relao ao ordenamento jurdicoconstitucional portugus, permanecendo um dualismo de jurisdio no sentido de existir no mbito do poder judicial, alm da comum, uma outra ordem jurisdicional administrativa organizada at ao Supremo Tribunal Administrativo, porquanto o monoplio jurisdicional pertence aos tribunais como rgos de soberania
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CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Almedina, 2003, p.657: Os tribunais so rgos constitucionais aos quais especialmente confiada a uno jurisdicional exercida por juzes. Organizatria e funcionalmente, o poder judicial , portanto, separado dos outros poderes: s pode ser exercido por tribunais, no podendo ser atribudas funes jurisdicionais a outros rgos (cfr. O Ttulo V da CRP).
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estatal.Agora, bem definida esta premissa, vencida esta barreira conceitual, podese asseverar que no exerccio da jurisdio pelo poder judicial pode se dar em unidade ou em pluralidade orgnica36. 60. Ao considerar e incluir os tribunais administrativos como categoria de tribunal, consoante o fez o legislador na alnea b do item 1 do artigo 209 da CRP, em conjunto com os demais tribunais, esboou-se, organicamente, para fins de organizao do poder poltico, de acordo com a Parte III da CRP, um poder jurisdicional nico. A especializao de alguns ramos do poder judicial s por si no tem o condo de quebrar a unidade. Alis, creio que seja um caminho sem volta no avano do Estado de Direito, mxime na consolidao da jurisdio administrativa independente e imparcial ao fazer parte deste poder, a par dos aspectos histricos que marcam a questo fortemente. 61. Com efeito, o artigo 209 da CRP guarda semelhana com o artigo 92 da CRB 37 no sentido de serem rgos do Poder Judicial Portugus: 1. Tribunal Constitucional; 2. Supremo Tribunal de Justia e os tribunais judiciais de primeira e de segunda instncia; 3. Supremo Tribunal Administrativo e os demais tribunais administrativos e fiscais; 4. Tribunal de Contas. 62. A reforar esse entendimento, constata-se que o artigo 211 da CRP, ao definir a competncia dos tribunais judiciais, atribuindo-lhes a denominao de tribunais comuns, o que poderia ser encarado como uma justia comum, o fez pelo critrio residual, ou seja, tudo o que no estiver atribudo a outras ordens judiciais ser de sua competncia. Veja-se que a CRP consigna o termo outras ordens judiciais, ou seja, a outros tribunais judiciais de competncia especializada. 63. Cumpre destacar que dos artigos 202 ao 208, a CRP estabelece princpios gerais que se aplicam em todos os tribunais, isto sob a epgrafe Tribunais. Ora, os
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CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional ... 2003, p.662: O poder jurisdicional pode estruturar-se com base em dois princpios opostos: o princpio da unidade de jurisdio e o princpio da pluralidade. Existe princpio da unidade quando se verifica uma concentrao da funo de julgar numa nica organizao judiciria. Consagra-se o princpio da pluralidade de jurisdies quando as funes judiciais so atribudas a vrios rgos enquadrados em jurisdies diferenciadas e independentes entre si. 37 Art. 92. So rgos do Poder Judicirio: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justia; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004); II - o Superior Tribunal de Justia; III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho; V - os Tribunais e Juzes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juzes Militares; VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.
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tribunais administrativos no esto excludos destes princpios e nem foram tratados em ttulo parte na Lei Fundamental. 64. Em conseqncia dessa previso constitucional, possvel inferir que os tribunais administrativos e fiscais em Portugal pertencem ao Poder Judicirio, visto que a alnea a do item 1 do artigo 215 no tem o condo de desloca-los para outra organizao dentro da Administrao Pblica portuguesa 38. 65. Vale ressaltar a posio exposta por JORGE MIRANDA que, ao debruar sobre a matria, reconhece a presena do princpio da unidade dos tribunais no sistema portugus, isto quando analisa a reforma do contencioso administrativo 39.
4.
JURISDIO
MATERIALMENTE
ADMINISTRATIVA
NO
BRASIL:
PECULIARIDADES DA JUSTIA DA UNIO 4.1 Sntese Evoluo Histrica da Justia Federal: breve abordagem da competncia rationae personae 66. Com relao a uma sntese histrica da justia federal perante as Constituies republicanas brasileiras, DILVANIR JOS DA COSTA 40 discorre sobre o tema com
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Essa a opinio de GARCIA, Maria da Glria. Do Conselho de Estado..., 2005, p.115: assim que os tribunais administrativos so, logo na verso originria da Constituio, consagrados como rgo de soberania, integrados no poder judicial (artigo 212. , n. 3). 39 MIRANDA, Jorge. Os parmetros constitucionais da reforma do contencioso administrativo. CJA n 24,- novembro/dezembro 2000, p.7: lembrarei tambm que a Constituio afirma, sem ambigidades, o princpio da unidade de todos os tribunais como rgos de soberania com competncia para administrar a justia em nome do povo (hoje art.202.), mas que no chega a extrair dele os corolrios, por continuar a conceder pleno relevo aos tribunais judiciais. 40 COSTA, Dilvanir Jos da. O Contencioso Administrativo no Brasil (Uma proposta de reforma do Poder Judicirio). Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais vol 30 ns 28/29, 1985/1986, p.290: a propsito e como nossa homenagem ao Colendo Tribunal Federal de Recursos, a Justia Federal constitui a primeira jurisdio judicial especializada em nosso pas, no mbito do Direito Administrativo, com competncia para julgar os conflitos entre a Administrao federal e os seus administrados. Como tal, surgiu na Constituio Republicana de 1891 (arts. 55 e 60), com juzes e tribunais federais. A Constituio de 1934 manteve-a, com juzes e tribunais federais e a mesma competncia (arts. 63 e 81). A Constituio de 1937 suprimiu os juzes e tribunais federais (art.90). As causas envolvendo a Unio e seus administrados passaram competncia dos juzes estaduais das Capitais (art.108), com recurso direto para o Supremo Tribunal Federal (art.109). A Constituio de 1946 restaurou apenas o TRF (art.103), para julgar recursos das decises dos juzes estaduais nas causas da Fazenda Federal. A Constituio de 1967 restabeleceu os Tribunais Federais de Recursos e os juzes federais (art.107, II) como justia especializada ou administrativa federal, tal como se mantm no texto da Emenda Constitucional
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bastante clareza e sntese. Demonstra que ao longo de quase um sculo, a justia federal que surgiu com vitalidade na primeira Constituio da Repblica, a de 1891, passou por vrias fases, inclusive foi suprimida em sua primeira instncia com a Constituio de 1937, sendo restaurada efetivamente apenas em 1967. 67. A justia federal surge no cenrio brasileiro concomitantemente com a edio da primeira Constituio da Repblica, justificada como essencial consolidao da Repblica e, at mesmo, antes da promulgao a sua organizao se deu mediante o Decreto n. 848, de 11/10/1890 41. Em um primeiro momento no havia
n1/69 (Tribunal Federal de Recursos e Juzes Federais art.112, III). 41 Conforme pode se consultar no site www.jf.jus.br: A Justia Federal brasileira nasceu junto com a Repblica, com a qual foi institudo o regime federativo. Uma vez implantada a Federao, abriram-se as portas para a definio de um sistema dual de Justia, no qual passaram a coexistir, independente e harmonicamente, rgos judicirios federais e estaduais (VELLOSO, 1995. p. 7). Um documento histrico representativo da fundao de nossa primeira Repblica a Exposio de Motivos preparada pelo Ministro e Secretrio de Estado dos Negcios da Justia do Governo Provisrio, Campos Salles, fundamentadora da edio do Decreto n. 848, de 11/10/1890, que organizou a Justia Federal. Assim Campos Salles definiu o novo sistema judicial: O organismo judiciario no systema federativo, systema que repousa essencialmente sobre a existencia de duas soberanias na triplice esphera do poder pblico, exige para o seu regular funcionamento uma demarcao clara e positiva, traando os limites entre a jurisdico federal e a dos Estados, de tal sorte que o domnio legitimo de cada uma destas soberanias seja rigorosamente mantido e reciprocamente respeitado (SALLES in: BRASIL, 1993. p. 14). A primeira instncia da Justia Federal se organizava pelos juzes de seco, juzes substitutos e juzes ad hoc (que atuavam somente na impossibilidade dos juzes substitutos), de livre nomeao pelo Presidente da Repblica. A 2 instncia era representada pelo Supremo Tribunal Federal, composto de 15 juzes, de livre nomeao pelo Presidente da Repblica, aps a aprovao do Senado. Este tambm atuava como rgo de competncia originria e de nica instncia onde se destacava o controle de constitucionalidade, verificado apenas de modo difuso. Cada estado tinha uma "seco judicial" da Justia Federal, com sede na capital, composta de um juiz de seco e um substituto, nomeado por um perodo de 6 anos, sem limite de idade (OLIVEIRA, 1996. p. 9). Aos juzes de seco competia processar e julgar: causas fundadas na Constituio Federal ou em atos administrativos do Governo Federal; litgios entre um Estado e habitantes de outros Estados ou do Distrito Federal; litgios entre habitantes de Estados diferentes ou do Distrito Federal quando houvesse diversidade nas respectivas legislaes; aes que interessarem ao fisco nacional; pleitos entre naes estrangeiras e cidados brasileiros ou domiciliados no Brasil; aes movidas por estrangeiros fundadas em tratados internacionais; questes de Direito Martimo e de navegao em guas da Unio; e crime polticos (art. 15 do Decreto n. 848/1890). Em 20/11/1894, a Lei n. 221 complementou a organizao da Justia Federal. Essa Lei definiu os critrios para a apurao de antigidade dos juzes seccionais, reduziu o prazo de prtica forense para ingresso na magistratura de quatro para dois anos e ampliou a competncia do Supremo Tribunal Federal, dos juzes seccionais e do Jri Federal. O Decreto n. 3.084, de 05/11/1898, regulamentou a Lei n. 221/1894 e aprovou a Consolidao das Leis referentes Justia Federal, que passou a ser chamada de Justia Federal da Unio, composta pela Supremo Tribunal Federal, pelos juzes seccionais, juzes substitutos e suplentes, alm dos tribunais do Jri Federal. Na vigncia do regime militar instaurado em 1964, o Ato Institucional n. 2, de 27/10/65, recriou a Justia Federal de 1 instncia. Os juzes federais eram nomeados pelo Presidente da Repblica a partir de lista quntupla elaborada pelo Supremo Tribunal Federal. Em 30/05/66, a Lei n. 5.010 criou o Conselho da Justia Federal, composto pelo Presidente, Vice-Presidente e trs ministros do Tribunal Federal de Recursos, com competncia para tratar de questes disciplinares dos juzes e funcionrios e de outros assuntos
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uma jurisdio intermediria na justia federal como h hoje. Somente existiam os juzes de seo com competncia inclusive para julgar os atos administrativos do governo federal, ou seja, exerciam o controle dos atos administrativos da Administrao Federal, sendo a segunda instncia representada pelo Supremo Tribunal Federal da poca. A Lei 221 de 20/11/1894 complementa a organizao da justia federal, sendo regulamentada pelo Decreto n. 3.084 de 1898, alterando a sua denominao para Justia Federal da Unio. Posteriormente supresso das instncias da justia federal pela Constituio de 1937, a Constituio de 1946 erige o Tribunal Federal de Recursos, restaurando a segunda instncia. Mais tarde, com a edio do Ato Institucional n.2, de 1965, em pleno regime militar, deu-se origem Lei 5.010/66, que criou o Conselho da Justia Federal, encontrando-se em vigor. Consequentemente, a justia federal foi prevista de forma completa na Constituio de 1967. 68. Atualmente, com a CRB de 1988, a estrutura da justia federal brasileira conta com os juzes federais em 1 grau de jurisdio, funcionando em sistema de juzes monocrticos ou singulares, lotados em varas federais, organizadas em secretarias (por servidores da justia, os quais so recrutados em processo de concurso pblico federal, j que o concurso interno est vedado desde a edio da novel Carta), bem como com uma assessoria direta que presta apoio ao juiz federal, em funo de confiana, mas do quadro do pessoal. O nico servidor que pode ser recrutado diretamente pelo magistrado sem que necessariamente seja do quadro da instituio o diretor de secretaria, que exerce uma funo de estrita confiana do juiz, sendo de livre nomeao e exonerao. Ressalta-se, tambm, que em cada vara federal h dois cargos de juiz, um de titular e outro de substituto. Este ltimo atuando em funo de auxlio permanente. 69. De plano, salienta-se que o sistema brasileiro, no que toca ao Direito Administrativo, apresenta-se como um misto entre o sistema da administrao judiciria e a executiva. Isto porquanto, por um lado, confere aos tribunais comuns o controle da atuao da Administrao Pblica e ao mesmo tempo est fundado
administrativos da Justia Federal de 1 instncia. A Justia Federal de 1a instncia passou a se dividir em 5 regies e em cada Estado, Territrio e no Distrito Federal seria instalada uma seo judiciria. A Constituio Federal de 1967 manteve a mesma estrutura anterior para o Judicirio (com a diferena de que a este foi atribudo o nome "Poder Judicirio da Unio"). (grifamos)
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em uma srie de conceitos da tradio francesa, conferindo a ela, principalmente no mbito da jurisdio materialmente administrativa, uma srie de privilgios processuais. 70. De fato, no se contemplou uma ordem jurisdicional especializada nos feitos administrativos, tal como se fez com as matrias trabalhista, eleitoral e militar. A propsito, Srvulo Correia42 registra que a opo de um sistema judicial no Brasil que consagrasse no texto constitucional uma jurisdio administrativa com juzes e tribunais ou sees de tribunais superiores no seria incompatvel com a noo de jurisdio una. Alis, assim foi realizado conforme j destacado em relao a outras ordens jurisdicionais sem que se rompesse com a unidade. Neste sentido, concordamos com esta posio, visto que o critrio predominante na Lei Fundamental foi o orgnico. Vale dizer, se rgo estiver previsto no art.92 da CRB pertence ao judicirio, ainda que no exera funo judicial propriamente dita como o caso do Conselho Nacional de Justia, criado com a Emenda Constitucional 45/2004. 71. SRVULO CORREIA
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apresenta duas barreiras de ordem subjetiva para o
reconhecimento de jurisdio administrativa sob o prisma orgnico no Brasil. Primeiro enfatiza a forma como se realizou a repartio de competncia na CRB entre os Tribunais Superiores (STF e STJ), os tribunais federais (TRFs) e juzes federais. Segundo, demonstra que somente poder-se-ia falar em justia administrativa organicamente se houvesse especializao tanto no primeiro e segundo graus de jurisdio quanto nos tribunais superiores mediante turmas ou sees especializadas. Conclui, portanto, que no existe uma tal organizao no mbito do judicirio brasileiro.
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CORREIA, Srvulo. Direito do Contencioso Administrativo I. Lisboa: Lex. 2005, p.303. CORREIA, Srvulo. Direito do Contencioso... 2005, p.224/225: pelo menos a nvel da justia federal, a prpria Constituio inviabiliza, porm, uma tal soluo organizatria pelo modo como reparte competncias para cognio dos remdios constitucionais entre o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia, os tribunais federais e os juzes federais, havendo um juzo privativo ou seja, diferente do comum, que o estadual da Administrao Pblica federal, no se pode ainda assim concluir que, ao carter materialmente administrativo da jurisdio exercida, corresponda uma jurisdio administrativa em sentido orgnico. Isso s sucede se houvesse juzos e varas, ou, nos tribunais superiores, cmaras especializadas em funo da matria ou de tipos de remdios constitucionais contra a Administrao, o que no sucede.(grifamos)
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72. De acordo com o que foi destacado anteriormente, no houve uma previso expressa de uma justia administrativa no ordenamento constitucional brasileiro. No entanto, possvel afirmar que do primeiro grau (nomenclatura utilizada modernamente no Brasil) at ao grau superior de jurisdio pode-se fazer um recorte de competncia e se extrair com bastante clareza o desenho de uma jurisdio administrativa produtiva e assaz atuante, o que permite esclarecer um pouco melhor a questo levantada pelo eminente doutrinador. Isto em virtude da organizao interna dos tribunais no mbito federal segundo especializao de matrias, como ser mais bem examinado a seguir. 73. Ressalta-se, como questo preliminar compreenso do tema, que mediante a edio da CRB de 1988, o papel do STF ficou bastante localizado na jurisdio constitucional, sendo o guardio da constituio, conforme o art. 102, remanescendo, ainda, outras questes por uma razo de controle da atividade poltica de outros poderes e, tambm, porque no dizer, por uma falta de ousadia do constituinte em reconhecer formalmente o STF como Corte Constitucional no Brasil. Pelo menos o que se pode depreender da interpretao dos textos constitucionais, porquanto quase toda parte que lhe era dedicada anteriormente transferiu-se para o STJ, que tem como papel principal uniformizar a aplicao do direito federal44. 74. Ademais, ao proceder conjugao do texto constitucional com os regimentos internos dos tribunais de segundo grau e superiores, possvel delinear essa justia administrativa nos moldes como traado hoje no ordenamento jurdico de alguns pases europeus, designadamente em Portugal. Claro que com algumas peculiaridades e nuances que a torna distinta quanto a sua estrutura, mas na essncia, como veremos, se aproxima bastante do sistema continental. 75. Pois bem, em primeiro grau, o art.109 da CRB define a competncia dos juzes federais e consagra, de plano, uma competncia em razo da pessoa, de natureza absoluta, utilizando-se o critrio subjetivo para delimit-la ao instituir o foro
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Essa a ilao que se pode extrair do artigo 105, inciso III, alnea c da CRB: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal. Deste dispositivo infere-se que em grau de recurso o STJ o responsvel pela uniformizao da interpretao a ser dada lei federal.
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privativo na justia federal para a Unio, as Autarquias Federais (estas duas, pessoas jurdicas de direito pblico) e as empresas pblicas federais (pessoas jurdicas de direito privado, mas com capital exclusivamente pblico) quando estas forem partes como autoras, rs, assistentes ou oponentes, com exceo das matrias reservadas justia do trabalho e a eleitoral, bem como as questes de falncia. Salienta-se que, a par destas excees, se as mencionadas pessoas jurdicas forem demandas em outra ordem judicial, o ingresso destas na lide tem o condo de deslocar a competncia do julgamento da ao para a justia federal. 76. Com relao Unio e s Autarquias Federais, estas exercem atividades eminentemente regidas pelo direito pblico, no obstante possam, tambm, exercer atividades abarcadas pelo direito privado. De qualquer maneira, independentemente desta dicotomia clssica, as questes suscitadas no controle judicial sero ajuizadas e processadas perante a justia federal, o que, obviamente, exclui, de plano, a competncia estadual para faz-lo45. 77. No que tange s empresas pblicas, espcies de empresas estatais na organizao administrativa brasileira, podem se dividir em prestadoras de servio pblico, caso em que o regime aplicado ser majoritariamente o pblico, e em executoras de atividades econmicas, hiptese em que seu regime jurdico se assemelha ao das empresas privadas, conquanto se lhe aplique tambm, parcialmente, regras de direito pblico46. 78. de se salientar, tambm, que as sociedades de economia mista no mbito federal, enquanto pessoas jurdicas de direito privado, pertencente Administrao Indireta da Unio, ficaram de fora da competncia prevista no art.109 da CRB e, embora sejam entes federais, o julgamento das causas em que
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ESTORNINHO, Maria Joo. A reforma de 2002 e o mbito da jurisdio administrativa. Lisboa: Caderno de Justia Administrativa n 35, set/out. 2002, a autora demonstra que a reforma do contencioso administrativo em Portugal, mediante a edio da Lei 13/2002, de 19 de fevereiro, acabou com esta distino clssica que determinava a repartio de competncia, extirpando de vez a competncia dos tribunais comuns para a anlise das aes em que a Administrao Pblica esteja atuando em atividades de gesto privada. 46 O artigo 173 da CRB de 1988, no seu primeiro pargrafo e incisos, define bem essa questo: 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica.
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so partes dar-se-ia perante a justia estadual brasileira. Por exercerem atividades basicamente privadas, pode-se concluir que o constituinte teve a inteno de excluir da competncia da justia federal as lides em que so partes, o que refora, de certa maneira, o objetivo de se criar uma justia voltada principalmente para as questes de direito pblico, ainda que se possa alegar que as referidas entidades exeram tambm atividades que visem o interesse pblico. A sociedade de economia mista federal de maior destaque no Brasil que se encontra em pleno funcionamento o Banco do Brasil S/A. 79. Feitos esses esclarecimentos iniciais, pode-se chegar a uma primeira concluso: que os litgios submetidos ao judicirio federal so eminentemente de direito pblico e, consequentemente, de jurisdio materialmente administrativa. Isto nos leva a verificar a sua forte vocao de justia administrativa no contencioso administrativo federal brasileiro. 80. Nesse sentido, SRVULO CORREIA47 faz uma srie de afirmaes que vo ao encontro do que foi exposto at o momento, na defesa da existncia de uma jurisdio materialmente administrativa. Assevera que luz da CRB de 1988, principalmente na parte que define a competncia dos juzes federais, as pessoas jurdicas com o foro privativo perante a justia federal ostentam natureza pblica, mormente no que tange Unio e s Autarquias Federais. Impende ressaltar, contudo, no que concerne s empresas pblicas, no obstante tenham foro na justia federal e o seu capital seja eminentemente pblico, elas so pessoas jurdicas de direito privado. 81. A inferncia lgica surge com a soluo paradigmtica da CRP no artigo 212, item 3, ao definir a competncia dos tribunais administrativos portugueses para dirimir os litgios emergentes das relaes jurdicas administrativas. O que so efetivamente os litgios que surgem desta relao? Entendemos que estas relaes jurdicas so os vnculos existentes entre entes pblicos ou entre estes e os privados que exeram atividades pblicas ou de interesse pblico e, ainda, entre privados que estejam no exerccio de atividades abarcadas pelo interesse pblico. 4.2 Noo material da jurisdio administrativa brasileira
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Sobre a questo da existncia de uma jurisdio materialmente administrativa no Brasil, luz da CRB, CORREIA, Srvulo. Direito do Contencioso... 2005, p.224.
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82. A decorrncia lgica de toda a sistemtica do direito de que a todo direito material ou substantivo corresponde um direito formal ou instrumental suscetvel de resguardar os direitos previstos no primeiro. Assim ocorre, por exemplo, com o direito penal em que temos o processo penal como instrumento garantidor da tutela penal. 83. A questo tratada de forma diversa no que tange ao direito administrativo. No direito brasileiro, as figuras processuais que tutelam o direito administrativo substantivo so includas no processo civil. Se utilizarmos a mesma lgica de raciocnio exposta no pargrafo anterior, mas em sentido contrrio, a conseqncia natural seria a concluso no sentido da inexistncia de relaes materiais especificas de direito administrativo. A Administrao Pblica, assim, no deveria ter um regime prprio, aplicando-se, a ela, as normas comuns do direito civil. 84. Todavia, no assim que acontece de fato. A Administrao Pblica brasileira est submetida a um regime prprio em todas as suas reas, restando pouco espao para as normas de direito privado. H todo um sistema complexo de normas legais e administrativas que regulam a atuao estatal em sua relao de coordenao e de subordinao. Isto entre os prprios entes pblicos e, tambm, em face dos particulares. 85. Com efeito, SRVULO CORREIA, em sua obra sobre o contencioso administrativo, uma das nicas em Portugal que discorre com um nvel elevado de completude sobre o sistema jurisdicional administrativo no Brasil, afirma com clareza que a funo jurisdicional, a qual monoplio estatal, s se qualificar como administrativa quando houver a aplicao pelos juzes, quer administrativos ou comuns, de normas integrantes de um Direito estatutrio da Administrao 48. 86. Antes, porm, de prosseguir na anlise da jurisdio materialmente administrativa no Brasil, SRVULO CORREIA registra na obra citada, algo relevante para o estudo em foco. Salienta a importncia de se extrair apenas o carter cientfico da questo e tambm emprico, deixando de lado os preconceitos e
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CORREIA, Srvulo. Direito do Contencioso... 2005, p.304.
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reconhece que as discusses que se tem feito na Europa na atualidade j se faziam presentes no Brasil h dcadas. S para ilustrar, desde a doutrina brasileira do habeas corpus (em sua verso mais abrangente que extrapolava a proteo da liberdade de locomoo), antes mesmo da criao do mandado de segurana, j havia o exerccio da plenitude de jurisdio nos feitos contra a Administrao. Portanto, no somente a anulao, mas a condenao prtica de atos devidos em face de ilegalidade por ato comissivo ou omissivo uma realidade antiga no cenrio da jurisdio administrativa brasileira49. 87. Isso, sem dvida, deve despertar o olhar do jurista europeu e, no caso particular, do jurista portugus que pode se valer desse sistema secular de jurisdio plena nos feitos em que a Administrao Pblica parte, ainda que
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CORREIA, Srvulo. Direito do Contencioso... 2005, p. 197/198: Mas tambm sempre foram admissveis pedidos, simples ou cumulados, de decises de natureza constitutiva ou anulatria, indemnizatria, cominatria, possessria ou dominial. O particular tem acesso a estes meios do Cdigo de Processo Civil para fazer valer as suas pretenses contra a Administrao e esta pode usa-los contra aquele sempre que no seja cabvel ou conveniente a autotutela. Esta a realidade de contornos bem vincados por mais de um sculo de uma vivncia cuja dinmica evolutiva nunca ps em causa a sobreposio entre o dualismo substantivo e o monismo da ordem jurisdicional, por seu turno entrosado com um dualismo acentuadamente relativo dos meios processuais. A vitalidade deste modelo questiona idias feitas, que ainda circulam na doutrina europeia . A Histria do Direito Pblico brasileiro no confirma, por exemplo, que o dualismo entre o Direito Privado e o Direito Administrativo nasa apenas por causa do funcionamento de uma ordem jurisdicional separada. Tambm a especificidade dos institutos do Direito Administrativo se tem mostrado compaginvel no Brasil com a ausncia de especializao do juiz chamado a aplicalos. Mas esta descontruo de mitos de raiz europeia no se fez sem deixar azo a questes porventura no ainda totalmente respondidas ou explicadas. Assim, perante a opo alternativa que o sistema concede ao litigante entre os meios processuais prprios dos litgios jurdicosadministrativos e os meios do processo civil comum, cabe perguntar qual a razo de ser dos primeiros e, em face dos motivos que eventualmente justifiquem a sua existncia, quais as razes da dispensabilidade do seu carter exclusivo. Por outro lado ainda, verifica-se que o Direito Brasileiro desde sempre foi capaz de acomodar um ordenamento substantivo tendo o acto administrativo como principal ideia ordenadora (ou, pelo menos como uma das principais) com um sistema processual caracterizado pela geral admissibilidade da formulao de pedidos de deciso jurisdicional, no s constitutiva, mas tambm declaratria e condenatria contra a Administrao. Mais concretamente, a preponderncia do acto administrativo como fonte das situaes jurdico-administrativas concretas no conduziu ao carter quase exclusivamente cassatrio das aces que o tenham por objecto. Esta coexistncia secular de um Direito Administrativo substantivo assente no poder de conformao jurdica imperativa das situaes concretas pela Administrao com um Direito Processual onde, sem prejuzo da existncia de meios especficos mas, pelo contrrio, at no mbito destes, o juiz no cinge a sua funo destruio retroactiva do contedo das regulaes concretas ilegais operadas pela Administrao, constitui, para o jurista europeu, nos tempos de hoje, um tema da maior relevncia. No fundo, dir-se-ia, em boa medida, um tal sistema representa nos seus traos estruturais mais marcantes e sem curar agora de pormenores fruto das idiossincracias scio-geogrficas ou dos acasos da Histria uma antecipao de muitas dcadas do sentido para que aponta hoje, na Europa Continental, a evoluo dos modelos nacionais inicialmente centrados na mera anulao contenciosa dos actos administrativos.(grifos nossos)
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presentes fatores criticveis50, para antever certas situaes futuras que podero ocorrer no contencioso administrativo reformado. Claro que h variantes como o momento histrico, as condies sociais, o equilbrio entre as instituies democrticas, alm de outros fatores que podem influenciar de tal maneira que as ocorrncias sejam diferentes, mas ainda assim so vlidas como referenciais. 89. A prpria organizao poltica do Estado brasileiro que pode ser constatada no artigo 1 da CRB de 1988 consubstancia uma complexidade em nvel estatal que foge totalmente ao sistema que se quis implantar nos pases de tradio anglosaxnica, nos quais h submisso mxima da Administrao Pblica s regras de direito privado. 90. Verifica-se que a Repblica Federativa do Brasil est organizada entre vrios entes, que so pessoas jurdicas de direito pblico, com competncia definida no texto constitucional. Temos, portanto, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios51. 91. Impende salientar que nas trs esferas polticas Unio, Estados e Municpios marcam presena o Executivo e o Legislativo, sendo que o Judicirio est inserido na organizao da Unio e dos Estados, incumbindo a estes ltimos julgar os litgios que envolvem os Municpios. Consequentemente, no h, atualmente, judicirio municipal no Brasil. 92. Em razo do contexto do trabalho estar se desenvolvendo no mbito federal, nos ateremos a demonstrar algumas situaes nesta esfera de organizao administrativa. A Administrao Pblica Federal est divida em direta e indireta, basicamente. A Unio est organizada de forma coordenada, atravs de seus Ministrios, com todos os desdobramentos administrativos Secretarias e etc. -, exercendo sua competncia constitucional por meio da desconcentrao de suas atribuies
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entre
seus
rgos
(entes
despersonalizados)
e,
tambm,
Um fator que requer uma crtica forte no tocante aos privilgios processuais que a Administrao Pblica detm, mas ser adiante explanado no trabalho. 51 Sobre a competncia dos entes da federao brasileira confira-se a Constituio Federal de 1988 nos artigos 21(competncia material da Unio), 22 (competncia privativa da Unio para legislar), 23 (competncia comum entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), 24 (competncia concorrente para legislar entre a Unio, Estados e Distrito Federal), 25 (registra que os Estados se organizaro pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios da Constituio Federal, prevendo no 1. uma competncia residual), 30 (define a competncia dos Municpios os quais reger-se-o pela lei orgnica municipal) e 32 (competncia do Distrito Federal).
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descentralizando algumas das atividades estatais mediante a criao de Autarquias Federais, como exemplo, as Universidades Federais, o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social (Autarquia Previdenciria) -, o IBAMA -Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis - (Autarquia Ambiental) e muitos outros que poderiam integrar esta lista exemplificativa. Esclarea-se que estes entes autrquicos so criados por lei e tm personalidade jurdica prpria de direito pblico52, so considerados pessoas administrativas em contraposio s pessoas polticas. 93. Ademais, outros entes personalizados exercem atividade por delegao estatal, como as empresas estatais, divididas em Empresas Pblicas, com capital exclusivamente pblico, constitudas sob quaisquer formas admitidas em direito, e as Sociedades de Economia Mista, com capital majoritariamente pblico e constitudas somente sob a forma de Sociedade Annima, destacando que ambas so pessoas jurdicas de direito privado. 94. Pode, ainda, outras pessoas jurdicas de direito privado exercerem atividades delegadas do poder pblico mediante os institutos da concesso, permisso e autorizao do servio pblico53. 95. Ao olhar para essa sntese panormica, constatamos a real complexidade da Administrao Pblica brasileira. Nota-se logo que as normas de cunho administrativo ocupam um lugar relevante na produo legislativa, completadas muitas vezes, por atos administrativos do poder normativo ou regulamentar. Esclarea-se que, na doutrina do direito administrativo no Brasil, no se faz
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O inciso XIX do artigo 37 da CRB dispe que somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. 53 Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.
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distino de categoria, tal como ocorre em Portugal 54 55 56, entre ato administrativo e ato normativo, no que se refere produo de atos na funo administrativa amoldada ao poder normativo, sendo, geralmente, enquadrado na categoria de ato administrativo, mormente quanto estrutura ou forma, no obstante se constate diferenciaes de serem individuais ou gerais57 58. 96. Temos, por exemplo, no campo dos servidores pblicos, normas em nvel constitucional que diferem do regime prprio dos empregados comuns, mais
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Sobre a distino entre ato administrativo e regulamento, em Portugal, veja-se AMARAL,Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo vol.II. 7 reimpresso da 1 edio. Lisboa: Almedina, 2007, ,p. 170 e ss: Tanto o regulamento como o acto administrativo so comandos jurdicos unilaterais emitidos por um rgo competente no exerccio de um poder pblico de autoridade: mas o regulamento, como norma jurdica que , uma regra geral e abstracta, ao passo que o acto administrativo, como acto jurdico que , uma deciso individual e concreta. 47 Ainda discorrendo sobre os regulamentos no direito administrativo, SOUZA, Marcelo Rebelo de/ MATOS, Andr Salgado de. Direito Administrativo Geral, tomoI, 2 edio. Lisboa: Dom Quixote, 2006, p.66, asseveram: Os regulamentos so actos normativos emitidos por rgos administrativos no exerccio da funo administrativa; na medida em que tenham eficcia externa vinculativa constituem, portanto, fontes de direito. Podem limitar-se a complementar, desenvolver, executar ou concretizar actos legislativos anteriores; mas tambm podem conter disciplinas normativas inovatrias, como sucede paradigmaticamente com os regulamentos independentes e autnomos (infra, t.III). Em todo o caso, no incorporam decises essenciais para a colectividade poltica, o que os aparta da lei (supra, 3-28); e esto sujeitos ao princpio da legalidade, o que significa que tm que se fundamentar numa lei habilitante e que tm como limites a Constituio, o direito internacional e comunitrio e a lei, que no podem contrariar (infra, 8).
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No mesmo sentido, a doutrina espanhola, expressa por ENTERRA, Garca de. Curso de Derecho Administrativo.I. 13 edio. Madrid: Thomson Civitas, 2006, p.187: Acabamos de aludir a la irreductibilidad entre el poder reglamentario y el de dictar actos administrativos. En el plano sustancial ello se traduce tambin en la irreductibilidad entre las figuras institucionales de los Reglamentos y de los actos. Ambos son instrumentos jurdicos (entre outros) utilizados por la Administracin, pero entre uno y otro existen diferencias sustanciales. No sera correto, pues, explicar el Reglamento com um simple acto administrativo general y hacer aplicacin al mismo de la teora de los actos administrativos; el Reglamento no es ni una Ley material ni un acto administrativo general; es, sin duda, um quid aliud frente a esas dos instituciones ms comunes y conocidas. La distincin ms obvia entre el Reglamento y el acto es que aqul forma parte del ordenamiento jurdico, en tanto que el acto es algo <<ordenado>>, producido en el seno del ordenamiento y por ste previsto como simple aplicacin del mismo. El Reglamento innova el ordenamiento (derroga otro Reglamento anterior, crea normas nuevas, habilita relaciones o actos hasta ese momento no previstos), el acto se limita a aplicar el ordenamiento a un supuesto dado o por dicho ordenamiento previsto. 57 No Brasil, MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito ... 2003, p. 387, expe na classificao dos atos administrativos, quanto estrutura dos atos que eles podem ser um atos concretos ou atos abstratos e, nestes ltimos, registra que so os que prevem reiteradas e infindas aplicaes, as quais se repetem cada vez que ocorra a reproduo indeterminvel de destinatrios. Exemplo: o regulamento cujas disposies colhero sempre novos casos tipificveis em seu modelo abstrato. Vale observar, entretanto, que muitas vezes h em um regulamento disposies concretas, ao lado de outras abstratas, com bem ressaltou Pietro Virga. (grifamos) 58 J DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2004, trata do tema tambm dentro da classificao dos atos administrativos, na parte especfica em que os aborda quanto forma, mormente ao se referir ao decreto que, na conceituao da autora, a forma de que se revestem os
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especificamente aquelas previstas nos artigos 37 a 41 da CRB de 1988, tratando de princpios e regras da Administrao e dos Servidores Pblicos. 97. Em nvel infraconstitucional, tem-se uma vasta legislao reguladora das atividades administrativas. A ttulo de exemplo, citamos a lei que regula o Regime Jurdico nico dos Servidores da Unio, das Autarquias Federais e das Fundaes Federais, a Lei 8.112/90. Ora, os litgios oriundos da relao entre o servidor e a pessoa jurdica a que est vinculado se amoldam com bastante clareza situao de jurisdio materialmente administrativa, visto que corolrio de uma relao jurdica administrativa. 98. Outra vertente relevante seria a Lei 8.666/93, que define as regras para a Licitao e os Contratos Administrativos, traando normas diferenciadas para a Administrao Pblica na celebrao de contratos, impondo a necessidade de uma fase anterior de escolha denominada licitao, o que na linguagem portuguesa chama-se de procedimento pr-contratual. Esta lei regulamentou a norma constitucional expressa no artigo 37, inciso XXI da CRB de 1988. Outros exemplos poderiam ser dados, porquanto, consoante ressaltado, na movimentao da mquina administrativa do Estado, resta pouco espao para a aplicao do direito privado. 99. Consequentemente, algumas indagaes so relevantes: a) a funo administrativa no Brasil passvel de controle? b) quem ou quais rgos so competentes para faz-lo? c) esse controle, sob o prisma orgnico, est adstrito Administrao executiva59? 100. Em primeiro plano, a funo administrativa, no caso brasileiro, passvel de autocontrole ou autotutela que se traduz no exerccio de reviso das decises pelos prprios rgos pblicos prolatores. Destaca-se que h, tambm, uma atividade administrativa assaz desenvolvida fora do poder executivo. Todavia, esse controle administrativo gracioso no tem o condo de dizer o direito em carter
atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governador e Prefeito). Faz, ainda, distino entre os decretos regulamentares ou de execuo e os independentes ou autnomos, esclarecendo que no tocante a estes ltimos que se caracterizam quando disciplina matria no regulada em lei, destaca que a partir da Constituio de 1988, no fundamento para esse tipo de decreto no direito brasileiro, salvo nas hipteses previstas no artigo 84, VI, da Constituio, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 32/01.(grifei) 59 Quando nos referimos Administrao estrito sensu estamos nos referindo ao Poder Executivo.
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definitivo. Consequentemente, surge o controle das questes pelo poder judicirio, quando este provocado por uma das partes a proceder a um exame dos variados aspectos envolvidos no exerccio daquela funo. 101. Constata-se, com clareza, que o controle da funo administrativa no se restringe ao mbito da Administrao, o que rompe com a noo clssica de contencioso administrativo francs de justia reservada. Vai alm, por meio do acesso justia, mediante a inafastabilidade da jurisdio, presente no caso brasileiro, consoante o texto da CRB, no artigo 5, XXXV, segundo o qual cabe ao judicirio no s a apreciao de leso a direito, mas ameaa de leso. 102. Depreende-se dessa norma constitucional um ponto fundamental: a jurisdio plena nos feitos submetidos ao judicirio inclusive das relaes jurdicoadministrativas. Isto significa que existem meios de tutela comuns e cautelares com o intuito de torn-la efetiva, alm daquelas especificadas, sobretudo, no corpo do artigo 5 da CRB. 103. Impende registrar que dentro da jurisdio materialmente administrativa temos um processo efetivamente de partes que visa dar suporte tutela de proteo aos direitos subjetivos dos particulares (teoria subjetiva) e, tambm, defesa da ordem objetiva da legalidade (teoria objetiva), no obstante existam algumas distores acerca dos privilgios que a Administrao Pblica tem na seara processual. 104. evidente que a efetividade da tutela jurisdicional apresenta como porta de entrada o acesso justia, contemplado no dispositivo em comento. Todavia, envolve outros aspectos que so delineados pela lei processual ao prever instrumentos capazes de concretizar, com eficincia, o princpio-norma contido no texto constitucional. 105. Consequentemente, toda questo referente, v.g., a licitao, contratos administrativos ou pblicos (na linguagem da moderna doutrina europia), servios pblicos em geral, como transporte, educao, energia, sade, previdncia social, servidores pblicos e tantas outras, so relaes jurdicas administrativas, porquanto esto regidas pelo direito administrativo de forma direta ou indireta em alguns casos. 595
106. Explicamos: o direito previdencirio um ramo do direito no Brasil, considerado autnomo, mas a sua concretizao est diretamente ligada s normas de direito administrativo. 107. Por conseguinte, valendo-se do critrio adotado pela CRP acerca da competncia da justia administrativa portuguesa, qual seja, o da soluo dos litgios emergentes da relao jurdica administrativa, pode-se inferir sobre a existncia da jurisdio materialmente administrativa no Brasil quando a justia federal julga os conflitos oriundos da relao material nas reas expostas, o que se amolda perfeitamente ao trabalho enquanto justia administrativa da Unio, embora no seja especializada. 4.3 Esboo de uma jurisdico orgnica administrativa 108. A Constituio de 1988, seguindo a tradio das anteriores, no previu expressamente um rgo jurisdicional especializado nas questes administrativas como ocorre em alguns pases europeus. Isto de fcil constatao pela consulta ao seu artigo 9260. So definidos como rgos do Poder Judicirio, na categoria de tribunais superiores: o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia, o Tribunal Superior do Trabalho, o Superior Tribunal Militar e o Tribunal Superior Eleitoral. Como tribunais de 2 grau: os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal. No 1 grau: os Juzes Federais, os Juzes do Trabalho, os Juzes Eleitorais, os Juzes Militares e os Juzes dos Estados e do Distrito Federal. O Conselho Nacional de Justia (recentemente institudo pela EC 45/2004), embora seja rgo do judicirio, no exerce funo jurisdicional tpica. 109. A propsito do tema, SRVULO CORREIA 61 chama a ateno para a problematizao de se verificar as vantagens de desvantagens de criar, no mbito do Poder Judicirio, sobretudo no da Justia Federal, formaes de
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Art. 92. So rgos do Poder Judicirio: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justia; II - o Superior Tribunal de Justia; III - os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais; IV - os Tribunais e Juzes do Trabalho; V - os Tribunais e Juzes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juzes Militares; VII - os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios. 61 CORREIA, Srvulo. Direito do Contencioso... 2005, p.226/227
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julgamento de competncia especializada para os conflitos emergentes das relaes jurdicas administrativas. E arremata: este um debate que, um dia, poder vir a travar-se no Brasil. 110. Nessa esteira de raciocnio, cremos que algumas reflexes so cabveis j que, conforme dito, a justia federal brasileira 62 tem uma vocao inegvel para o julgamento do contencioso administrativo da Unio. 111. Por conseguinte, ao lado dessa competncia geral do inciso I do art.109 da CRB, h outros itens que se inserem no rol da competncia em razo da matria, marcado pelo critrio material-objetivo de cunho predominantemente de direito administrativo. Assim, incumbe ao juiz federal julgar os mandados de segurana e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais, conforme o inciso VIII. 112. Salienta-se que as aes populares e as aes civis pblicas no mbito federal sero todas processadas e julgadas perante a justia federal. Somadas s outras duas aes referidas acima, so instrumentos processuais para a discusso basicamente de questes direito administrativo. Com exceo da ao civil pblica, os demais meios processuais esto introduzidos no texto constitucional brasileiro no ttulo que trata dos direitos e garantias fundamentais, mais especificamente no art.5 da CRB. 113. Nesse particular, ressalta-se que as obras de direito administrativo tratam destas figuras processuais de forma diminuta. Tradicionalmente, so ministradas nas instituies de ensino jurdico dentro da cadeira de direito processual civil e no como direito processual administrativo, o que denota uma falta de trato da matria sob a tica do tema da existncia de uma jurisdio administrativa. Merece, portanto, reforma a grade curricular das faculdades de direito brasileiras sobre o assunto, o que redundar em frutos para o futuro, principalmente na literatura jurdica.
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CORREIA, Srvulo. Direito do Contencioso... 2005, p.224: com efeito, umas das competncias mais importantes dos juzes e tribunais federais determinada pela natureza pblica e federal da parte: as causas em que a Unio, entidade autrquica (pessoa colectiva pblica da administrao indireta) ou empresa pblica federal forem interessadas na condio e autora, rs, assistentes ou oponentes excepto as de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho so, em regra, da competncia dos juzes federais (Constituio, artigo 109, incisos I e VIII).
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114. Para SRVULO CORREIA63 a prpria Constituio Federal brasileira instituiu uma base slida para uma jurisdio materialmente administrativa, pois registrou em seu texto uma srie de instrumentos processuais suscetveis de exercer o controle da legalidade dos atos da Administrao. Esta assertiva realmente verdadeira, notadamente quando nos deparamos com as garantias do mandado de segurana, do habeas data, da ao popular entre outras. Portanto, esta rea merece uma ateno reforada dos juristas brasileiros, visto que variados aspectos de cunho processual suscitam dvidas no profissional de direito por ausncia de uma formao mais adequada no tocante ao trato das questes de direito administrativo, mormente no que se refere ao aspecto processual. 115. A ttulo de exemplo, no incomum o ajuizamento de aes em face de Ministrios da Administrao Federal que no possuem personalidade jurdica e, portanto, no tm capacidade de estar em juzo, na sistemtica brasileira 64. Outro fator de grande incidncia a indicao equivocada da autoridade coatora em mandado de segurana65, bem como a impetrao deste em foro incompetente.
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CORREIA, Srvulo. Direito do Contencioso... 2005, p. 302: com a tipificao no texto constitucional de vrios meios processuais destinados apreciao da legalidade (ou legalidade e lesividade) de actos de poder, a prpria Lei Fundamental brasileira a instituir bases de um sistema processual especfico de jurisdio materialmente administrativa. 64 Na apelao em Mandado de Segurana n 92.01.06826-3/PI, do Tribunal Regional Federal da 1Regio, cujo relator foi o relator foi o Juiz Hrcules Quasmodo, retrata bem a realidade presente no meio judicial da indicao equivocada de rgo despersonalizado, ou seja, sem capacidade de estar em juzo, quando do ajuizamento de ao judicial, segundo podemos constatar na seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. INICIAL QUE APONTA COMO REU ENTE SEM PERSONALIDADE JURIDICA. DESPACHO DE EMENDA NO ATENDIDO. INDEFERIMENTO DA INICIAL E EXTINO DO PROCESSO: ARTS. 284 PARAG. UNICO, E 267, I, DO COD. DE PROC. CIVIL. APELAO DESPROVIDA. SALVO AS EXCEES LEGAIS DE ENTES DESPERSONALIZADOS QUE PODEM ESTAR EM JUIZO (ART. 12 DO COD. DE PROC. CIVIL), NO CABE PROMOVER-SE AO CONTRA ORGO DESTITUIDO DE PERSONALIDADE JURIDICA. A INDICAO DO REU E O REQUERIMENTO PARA SUA CITAO SO ONUS PROCESSUAIS DO AUTOR (ART. 282, II E VII DO COD. DE PROC. CIVIL). HAVENDO OMISSES OU IMPERFEIES NESSES PONTOS, O JUIZ DETERMINARA QUE O AUTOR EMENDE A INICIAL, EM DEZ DIAS (ART. 284, CAPUT, DO COD, DE PROC. CIVIL). SE O AUTOR NO CUMPRIR A DILIGENCIA, O JUIZ INDEFERIRA A PETIO INICIAL (PARAG. UNICO DO REFERIDO ART. 284 CPC). APELAO DESPROVIDA. 65 Nesse sentido, vale conferir o excerto do STJ no Conflito de Competncia/ DF 1992/ 0021147-0, cujo relator foi Ministro Humberto Gomes de Barros: PROCESSUAL - MANDADO DE SEGURANA AUTORIDADE COATORA - INDICAO ERRADA. NO PROCESSO DO MANDADO DE SEGURANA A INTIMAO DA AUTORIDADE CORRESPONDE A CITAO. APS SUA CONSUMAO, CRISTALIZASE A RELAO PROCESSUAL, QUE NO SE PODE MAIS ALTERAR. INDICADA ERRONEAMENTE A AUTORIDADE COATORA, IMPE-SE O DESCONHECIMENTO DO PEDIDO, NO SUA REMESSA A OUTRO JUIZO.
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Ressalta-se que para fins de definio de competncia, seria o da sede da autoridade coatora que ressai adequado para a propositura da ao 66. 116. Em suma, o manuseio das aes tipicamente de garantia dos direitos fundamentais e que servem ao contencioso administrativo no mbito judicial fica extremamente prejudicado ante a ausncia de uma formao mais consentnea com a realidade brasileira, esclarecendo que grande parte desta deficincia pode ser creditada na conta das Instituies de Ensino de Direito, espalhadas pelo Brasil, que enfatizaram durante muito tempo somente o direito privado e algumas vertentes do direito pblico, como o direito penal, em detrimento do direito administrativo, constitucional e tributrio. Registra-se, entretanto, que nas ltimas duas dcadas se esboa uma reao a tal fato. Gradualmente, tem havido certa mudana no foco do ensino jurdico, principalmente com o escopo de adequao ordem estabelecida pela Constituio de 1988. 117. Sobre as vantagens e desvantagens da especializao da justia federal para julgamento das relaes jurdicas administrativas, cabe salientar que basicamente as questes que lhe so submetidas tm suporte neste extrato material, o que j revela certo grau de especializao no obstante seja a justia comum da Unio. Ora, a maioria das aes ajuizadas e cometidas ao seu pronunciamento originria de questes jurdicas materialmente administrativas. evidente que h algumas excees que se enquadram no campo do direito privado, mxime aquelas que so consideradas de massa. Estas costumam surgir em aes judiciais propostas em face das empresas pblicas federais. Como exemplo emblemtico se pode citar as aes de correo dos depsitos no FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Servio).
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Na esteira desse entendimento pode-se colher a ementa do Acrdo proferido no Agravo de Instrumento perante o Tribunal Regional Federal da 1 Regio n 3003.01.00.036945-7/DF, relator Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro: PROCESSUAL CIVIL E COMPETNCIA. MANDADO DE SEGURANA. POSTO DE COMBUSTVEL. INTERDIO POR FISCAL EM CUMPRIMENTO A MEMORANDO DA AGNCIA NACIONAL DO PETRLEO (ANP). ART. 7 DA LEI N. 9.478/1997. 1. A competncia para julgar mandado de segurana define-se pela sede funcional da autoridade dita coatora.2. Praticado o ato coator por fiscal em cumprimento ordem emanada da Agncia Nacional do Petrleo, que tem sede e foro no Distrito Federal, a competncia para o processamento e julgamento da ao mandamental da Seo Judiciria do Distrito Federal. 3. Agravo provido.
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118. O perfil dos juzes federais no Brasil denota essa vocao a que se tem registrado, ou seja, so profissionais acostumados a tratar das matrias de direito pblico. Inclusive, para enriquecer o tema em discusso, nos concursos pblicos para os cargos de juiz federal, a nfase maior dada s matrias inseridas no direito pblico. 119. A par disso, o movimento de instalao de Varas Federais dos ltimos tempos no Brasil tem contemplado a especializao de algumas, notadamente em execuo fiscal, envolvendo, neste caso questes de direito administrativo e tributrio, porquanto o direito constitucional se imiscui em todas as reas do direito. 120. Ressalta-se, tambm, a criao dos Juizados Especiais Federais 67 que tm uma jurisdio limitada ao valor de alada de 60 Salrios Mnimos, no lhes sendo atribudas a soluo de litgios que envolvem todas as matrias da justia comum federal, a teor dos incisos I a IV do 1 do artigo 3 da Lei 10.259/01 68. No entanto, atuam com jurisdio plena nos feitos que lhes so submetidos, destacando que a competncia conferida a esta justia especializada de natureza absoluta. O sistema de especializao da jurisdio administrativa revela-se vantajoso por variados aspectos, mormente pelo aprofundamento da discusso do contencioso administrativo pelos juzes e, tambm, entre os profissionais que atuam perante o rgo jurisdicional. Pode-se dizer, tambm, que colabora para a formao de uma jurisprudncia mais consolidada e especfica sobre a matria. Alm disso, tutela de forma mais satisfatria os direitos dos particulares em face da Administrao.
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O artigo 98 da CRB previu que a Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau, sendo que esta norma foi concretizada em nvel federal mediante a edio da Lei 10.259 de 11 de julho de 2001. 68 Dispe o artigo 3o da Lei 10.259/01: Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e julgar causas de competncia da Justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos, bem como executar as suas sentenas. Conforme o 1 o no se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas: I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituio Federal, as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, populares, execues fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos; II - sobre bens imveis da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais; III - para a anulao ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciria e o de lanamento fiscal; IV - que tenham como objeto a impugnao da pena de demisso imposta a servidores pblicos civis ou de sanes disciplinares aplicadas a militares.
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121.
A questo se repete quando nos remetemos para o segundo grau de
jurisdio da justia federal. Os Tribunais Regionais Federais, atualmente, divididos em nmero de cinco, na qualidade de Cortes eminentemente revisoras, tm se organizado de tal forma a respeitar essa especializao. o que se pode notar da consulta aos seus regimentos internos. 122. O Tribunal Regional Federal da 1 Regio, com jurisdio sobre quatorze Estados da Federao Brasileira e sede na capital da Repblica, por exemplo, tem Turmas e Sees especializadas para o julgamento de litgios materialmente de direito administrativo. o que se pode verificar, inicialmente nos incisos III e IV do art. 2 de seu Regimento Interno ao declarar que o Tribunal funciona em sees e turmas especializadas69. 123. Sua organizao est estabelecida em razo da matria principal, desmembrada em quatro reas de especializao, a saber: benefcios previdencirios e servidores pblicos; penal, improbidade administrativa e desapropriao; administrativo, civil, comercial e, finalmente, tributrio, financeiro e conselhos profissionais70. 124. Ora, com exceo das matrias penal, civil e comercial, estas duas ltimas que representam uma pequena diversidade de casos, conquanto possam apresentar alguns processos de massa, conforme j ressaltado, o restante se afina perfeitamente s relaes jurdicas administrativas, incluindo a tambm, as questes de direito previdencirio e tributrio, uma vez que seguem iter procedimental de direito administrativo. Como exemplo, em matria previdenciria, cita-se a hiptese de concesso de aposentadoria a um segurado do INSS. O ato expedido com tal contedo de natureza administrativa. 125. A competncia das Sees e das respectivas Turmas do aludido tribunal fixada de acordo com as matrias que compem a correspondente rea de especializao. Primeira Seo incumbe o processo e julgamento dos feitos relativos a servidores pblicos civis e militares, exceto feitos relativos improbidade administrativa, e a benefcios previdencirios, destacando que estas
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O Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 1 Regio pode ser consultado no site www.trf1.gov.br 70 O artigo 6 do citado Regimento Interno do TRF da 1 Regio dispe sobre a organizao do Tribunal em matrias especializadas.
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matrias envolvem problemas diretamente relacionados com a jurisdio administrativa71. 126. A definio de competncia da Segunda Seo marca expressivamente o cunho de jurisdio do contencioso administrativo, tratando-se das matrias de improbidade administrativa, desapropriao direta e indireta 72. 127. Com relao Terceira Seo esta aparece com a competncia para o julgamento de vrias matrias do contencioso administrativo, tais como, licitao e contratos administrativos, concursos pblicos, direito ambiental, responsabilidade civil e ensino73. 128. No 4 do dispositivo em anlise, Quarta Seo foi atribuda competncia para a soluo de questes afetas ao direito tributrio em geral, malgrado todas elas toquem aspectos de direito administrativo, de maneira direta ou indireta. Assim, competiria dirimir os conflitos relativos inscrio em rgos de categoria profissional sujeito ao controle da justia federal, mais especificamente os Conselhos Profissionais, como a OAB. Caberia julgar tambm questes sobre o exerccio profissional e respectivas contribuies ligadas a estas instituies, impostos, taxas, contribuies de melhoria, contribuies sociais e outras de natureza tributria, exceto as contribuies para o FGTS, emprstimos compulsrios, preos pblicos e multas de qualquer natureza, inclusive tributria. 129. Registra-se, ainda, no 5, que os feitos relativos nulidade e anulabilidade de atos administrativos sero de competncia da Seo a cuja rea de especializao esteja afeta a matria de fundo, conforme pargrafos anteriores citados. Nota-se, com bastante clareza, a prevalncia da jurisdio materialmente administrativa no mbito do TRF da 1 Regio, situao que se repete nos demais Tribunais Regionais Federais do Estado brasileiro. 130. Prosseguindo na anlise a que nos propusemos, sobre a existncia de um nvel de especializao perante a estrutura da justia federal brasileira, no que se refere
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Conforme se extrai do artigo 8. do Regimento Interno do TRF da 1 Regio. Vide os incisos II e III do 2 do artigo 8 do referido Regimento. Ressalta-se que em Portugal, em nossa viso, equivocadamente, as aes de desapropriao so atribudas justia comum e no administrativa, embora a CRP contemple que da competncia dos tribunais administrativos julgar os litgios emergentes da relao jurdica administrativa. Sobre o assunto j fizemos comentrios no item 3.3. 73 Consulte-se o 3 do mesmo artigo acima, mais precisamente seus incisos I, II, IV, VI, VII e VIII.
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justia administrativa da Unio, salienta-se que uma boa parte das aes do contencioso administrativo termina no segundo grau de jurisdio. Todavia, principalmente em grau de recurso, estas aes podem ser aladas aos tribunais superiores, dependendo da natureza da discusso. Se o embate ficar restrito aos aspectos de constitucionalidade do direito aplicado, desafiar o recurso extraordinrio para o STF, a teor do art.496, VII do CPC 74. Se, por outro lado, a controvrsia abranger questo de direito infraconstitucional, poder a parte intentar recurso ao STJ, nos termos do inciso VI do mesmo dispositivo. 131. Cabe esclarecer que no havendo questionamento quanto inconstitucionalidade de norma federal, a lide termina definitivamente no STJ, que seria a ltima instncia, propriamente dita do contencioso administrativo 75. exemplo do que ocorre com a justia espanhola, em que existe uma sala do contencioso administrativo no Supremo Tribunal, o STJ tem turmas e seo especializada em direito pblico que tem por objetivo principal julgar as causas materialmente de direito administrativo. Constata-se, pois, do exame de seu Regimento Interno que o art. 2 registra que o Tribunal funciona em Plenrio e pelo seu rgo especial (Constituio, art. 93, XI), denominado Corte Especial, bem como em Sees e Turmas especializadas76. 132. Impende ressaltar que, segundo o 4 do dispositivo supra, as Sees compreendem seis Turmas, constitudas de cinco Ministros cada uma. A Primeira e a Segunda Turmas compem a Primeira Seo; a Terceira e a Quarta Turmas, a Segunda Seo; e a Quinta e a Sexta Turmas, a Terceira Seo. O Ministro mais antigo integrante da Turma o seu presidente, observada a disposio do pargrafo anterior quanto periodicidade. 133. De acordo com o art. 8 do se Regimento Interno, h no STJ trs reas de especializao estabelecidas em razo da matria. Nota-se que foi eleito o critrio objetivo para a delimitao da competncia, coincidente com o adotado pelo ETAF
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Neste campo, a questo foge especificamente alada da jurisdio materialmente administrativa, ficando adstrita jurisdio constitucional, com verificao de aspectos de vcios relativos constitucionalidade, envolvidos na questo submetida a exame no judicirio. 75 Excees a essa assertiva so as aes da jurisdio materialmente administrativa que se iniciam no prprio STF como o mandado de segurana contra ato praticado pelo Presidente da Repblica (artigo 102, I, d da CRB). 76 Pode-se consultar o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia no site www.stj.gov.br
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e pelo CPTA. Com efeito, o art. 9 define a competncia das Sees e das respectivas Turmas em funo da natureza da relao jurdica litigiosa, vale dizer, em funo de um critrio objetivo. 134. Primeira Seo cabe processar e julgar os feitos relativos a licitaes, contratos administrativos, nulidade ou anulabilidade de atos administrativos, ensino superior; inscrio e exerccio profissionais, direito sindical, nacionalidade, desapropriao, inclusive a indireta, responsabilidade civil do Estado, tributos de modo geral, impostos, taxas, contribuies e emprstimos compulsrios, preos pblicos e multas de qualquer natureza. Enfim, direito pblico em geral. 135. Observa-se, destarte, que a Primeira Seo do STJ tem competncia basicamente em direito pblico, julgando as questes materialmente de direito administrativo, podendo-se falar, sem exagero, que semelhana do Supremo Espanhol, esta Seo, ainda que no ostente o nome, seria do contencioso administrativo. 136. A preocupao do judicirio brasileiro em constituir magistrados que tenham familiaridade com as matrias de direito pblico e, em especial, de direito administrativo torna-se patente pela exposio realizada. Evidentemente, que no houve uma preocupao pelo constituinte de 1988 em criar uma justia especializada em razo da matria administrativa tal como ocorre com a matria trabalhista, mas, conforme j ressaltado, possvel fazer um recorte competencial de uma justia administrativa na conjugao do texto constitucional com os regimentos internos dos tribunais, estes ltimos inseridos no poder normativo destes, suprindo, muitas vezes, lacunas dos Cdigos de Processo. 137. Antes, porm, cabe salientar que embora a Justia Federal seja tratada como justia comum da Unio e assim o efetivamente, pela anlise de sua competncia constitucionalmente prevista, conclui-se que, salvo quando se trata das empresas pblicas que tm personalidade jurdica de direito privado, ela no julga normalmente litgios interindivduos 77. Necessariamente sempre haver um ente pblico ou uma pessoa coletiva em um dos plos da relao jurdica processual.
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Escolhemos a expresso interindivduos porquanto a justia federal julga normalmente lides interprivados, dado que as empresas pblicas federais que tm o foro privativo nesta justia so pessoas jurdicas de direito privado, integrando a Administrao Indireta da Unio.
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138. Consequentemente, poder-se-ia dizer que ela se apresenta como uma justia especializada imperfeita na viso de ser uma justia administrativa da Unio, j que o bsico de sua atuao est concentrado no julgamento dos litgios emergentes da relao jurdica administrativa. Quando falamos em especializao imperfeita no por ausncia de instrumentos processuais prprios para o julgamento das lides do contencioso administrativo. Pelo contrrio, a plenitude de jurisdio algo presente na justia federal desde sua criao. Os meios processuais para esta finalidade so adequados, conforme se extrai das normas do CPC e da Constituio. Esta expresso refere-se ao fato de no ter sido especificamente prevista no texto constitucional como justia administrativa no quadro do poder judicirio, pois alm de exercer esta funo, sendo a justia privativa das causas da Unio (a maioria delas de direito pblico), tem competncia para decidir questes que so atribudas justia comum (como exemplo, podemos citar as criminais), sendo, em ltima anlise, considerada a justia comum da Unio.
5. ABORDAGEM DE ALGUNS ASPECTOS PROCESSUAIS DA JURISDIO ADMINSTRATIVA PORTUGUESA E DA BRASILEIRA 5.1. Aspectos relevantes da justia administrativa portuguesa 139. Em primeiro plano, a justia administrativa portuguesa est organizada em Tribunais Administrativos de Crculo, constituindo-se seu primeiro grau de jurisdio. Os Tribunais de Apelao ou de segundo grau esto distribudos em dois Tribunais Centrais Administrativos, um do Norte, com sede no Porto, e outro do Sul, com sede em Lisboa. No topo se encontra o Supremo Tribunal Administrativo, com sede em Lisboa, composto por Juzes Conselheiros, tendo jurisdio em todo Portugal78.
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Vide os artigos 8. ao 44. do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
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140. Com a segunda reforma do contencioso administrativo portugus, aps a CRP de 1976, o que ocorreu em 2002 com as edies das Leis n.s 13 e 15 de 2002, que entraram em vigor em 2004, os poderes de injuno dos juzes administrativos aumentaram sobremaneira, j que houve uma transformao radical na concepo de justia administrativa, valorizando-se a tutela dos direitos fundamentais e dos interesses legalmente protegidos, passando a salvaguardar os direitos subjetivos, no se preocupando apenas com a defesa da ordem objetiva, como anteriormente, sem perder, claro, a noo de sua importncia em conjugao com o teor da reforma, procurando preservar o equilbrio, conforme j ressaltado. 141. A nova configurao da justia administrativa portuguesa foi fruto da concretizao de algumas normas constitucionais, mormente aquelas que constaram da reviso de 1997. Alguns dispositivos constitucionais, portanto, aparecem como verdadeiros vetores neste contexto de reforma do contencioso administrativo, como os artigos 20. e 268. da CRP. Este ltimo, em seu item 4 79, consagra definitivamente o princpio da tutela jurisdicional efetiva mencionando as figuras processuais da impugnao de quaisquer atos administrativos lesivos aos cidados, a determinao pelos tribunais da prtica de atos devidos, ou seja, a possibilidade no somente de anular os atos, mas de condenao da Administrao Pblica na prtica daqueles que so devidos pela lei e, como reforo ao princpio assinalado, a abertura adoo de medidas cautelares adequadas. 142. J no item 5 do dispositivo citado, verifica-se a possibilidade de impugnao de normas administrativas com eficcia externa que venham a causar leso aos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidados, ressaltando que luz
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Sobre o tema, AMARAL, Diogo Freitas do/ALMEIDA, Mrio Aroso de. Grandes Linhas... 2007, p. 18 ressaltam que como sabido, o artigo 268., n. 4, da Constituio, consagrando um direito fundamental de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias, refere-se ao objecto de justia administrativa a partir de uma ptica natural e inevitavelmente subjectivista, acentuando, por isso, apenas uma das dimenses que justia administrativa deve corresponder. Essa dimenso, num Estado de Direito democrtico baseado no postulado da dignidade da pessoa humana e, portanto, na afirmao de que os indivduos so titulares de direitos fundamentais anteriores e superiores a qualquer forma de organizao poltica, afigura-se ser a mais importante, e da o natural relevo que o CPTA lhe confere e que tambm, ao longo da presente exposio, lhe ser dedicada. Mas nem por isso ela deixa de ser apenas uma das dimenses da justia administrativa, ao lado de outra, a dimenso objectiva, de proteco da legalidade e dos interesses pblicos, que o CPTA tambm contempla.
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do direito portugus, os regulamentos, por exemplo, no so includos no rol dos atos administrativos, sendo considerados como normas administrativas. 143. No primeiro dispositivo, ou seja, no artigo 20 da CRP garante-se o acesso ao direito e aos tribunais, destacando-se o item 5 que determinou a criao, por lei infraconstitucional, de procedimento que assegure aos cidados a defesa dos direitos, liberdades e garantias, proporcionando a consubstanciao da tutela efetiva em tempo til contra eventuais ameaas ou violaes destes direitos 80. 144. Deveras, a justia administrativa em Portugal exsurge como um brao importante na proteo e tutela dos direitos fundamentais dos particulares em face da Administrao Pblica, mxime em um contencioso administrativo com traos marcantes no subjetivismo. 145. Como conseqncia, nota-se, com clareza, duas bases principais que se tornaram o centro do contencioso administrativo portugus: o princpio da efetividade da tutela jurisdicional e a proteo subjetiva dos direitos dos particulares, o que VASCO PEREIRA DA SILVA chama de revoluo coperniciana 81. 146. Com efeito, consoante ressalta bem o autor mencionado, no houve uma criao pelo legislador constitucional de uma lei processual, o que, claro, no seria o local adequado para uma previso deste nvel. A Constituio, no entanto, traou diretrizes no que concerne aos efeitos das injunes efetuadas pelos juzes
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Nesse sentido, concretizando, mais uma vez a norma constitucional, o CPTA criou uma intimao para proteo de direitos, liberdades e garantias, constituindo-se em processo de natureza urgente e que julga efetivamente o mrito, ou seja, no se insere no rol das providncias cautelares, sendo regulada nos termos dos artigos 109. a 111., destacando que o entendimento sufragado pelo Tribunal Constitucional, no Acrdo n 05/2006, foi na esteira de que tal intimao se estende para os direitos anlogos aos declarados na norma constitucional, luz do artigo 17 da CRP de 1976. 81 SILVA, Vasco Pereira da. Ventos de Mudana no Contencioso Administrativo. Lisboa: Almedina, 2005, p.52/53: Mas a subjectivizao do contencioso administrativo torna-se ainda mais acentuada com a reviso constitucional de 1997. Agora, de acordo com o artigo 268., n.4, a lgica de todo contencioso administrativo, segundo o modelo constitucional, gravita em torno da tutela judicial plena e efectiva dos direitos dos particulares, sendo em razo desse princpio que devem ser organizados os diferentes meios processuais, principais e acessrios, sejam eles destinados ao reconhecimento de direitos, impugnao de actos lesivos, condenao da Administrao, ou a acautelar direitos dos sujeitos processuais. Ironizando, poder-se-ia dizer que se verifica aqui uma espcie de revoluo coperniciana no modo como se encontra formulada a garantia constitucional de acesso justia administrativa, uma vez que agora passam a ser os diferentes meios processuais que giram volta do princpio da tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares, e no o contrrio.
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administrativos quando do exerccio da atividade judicante, j que as normas devero ser concretizadas em nvel infraconstitucional82. 147. Essas concretizaes das normas constitucionais de reviso imprimiram um novo conceito no contencioso administrativo portugus, conforme destaca COLAO ANTUNES, em que se volta para centralidade do cidado no direito administrativo na proteo dos direitos e interesses legalmente protegidos. Assim d-se nfase relao jurdica administrativa. Conquanto o autor faa esta observao, citando em nota de roda-p VASCO PEREIRA DA SILVA, demonstra uma preocupao e faz crtica sobre o novo modelo da justia administrativa na esteira de que o princpio da legalidade visto sobretudo como esteio da proteo das posies jurdicas do particular, omitindo-se que o mesmo princpio da juridicidade tambm ele um meio de tutela do interesse pblico (artigo 266./1 da CRP)83. 148. Nessa linha de raciocnio, que revela uma forte influncia do direito alemo, WOLFF/BACHOF/STOBER abordam a questo do conceito de direito subjetivo pblico, que s vezes pode carecer de maior densificao, invocando normas do ordenamento jurdico alemo, apresentado a definio no sentido da conjugao da posio do particular diante do Estado e, consequentemente, da Administrao, com esteio em algum negcio ou norma jurdica que a vincule e que tenha por escopo a proteo dos interesses dos particulares, resultando na possibilidade de
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SILVA, Vasco Pereira da. Ventos de Mudana ... 2005, p..91: Note-se bem que a Constituio estabelece os traos gerais do modelo de contencioso administrativo, mas no uma lei de processo, pelo que aquilo que est aqui em causa no so os meios processuais (recurso de anulao, aces de responsabilidade, aces para reconhecimentos de direitos...) mas os efeitos das sentenas (impugnao, reconhecimento de direitos, determinao da prtica de actos administrativos legalmente devidos...), os quais tanto podem ser obtidos atravs dos meios prexistentes, como de outros a criar. O que significa que foram superados os complexos da infncia difcil do contencioso administrativo, que nasceu como um recurso hirrquico jurisdicionalizado em que os poderes do juiz eram limitados anulao dos actos administrativos, para se passar a considerar os efeitos das sentenas dos tribunais administrativos na possuem qualquer limitao natural ou congnita, antes devem ter por critrio e medida ( plenitude e efectividade de) os direitos dos particulares necessitados de tutela. 83 ANTUNES, Lus Felipe Colao. A Teoria do Acto e a Justia Administrativa. O Novo Contrato Natural. Almedina, 2006, p. 28: A nova concepo da justia administrativa assenta numa viso do direito administrativo centrada no cidado e na tutela das respectivas posies jurdicas substantivas favorveis direitos e interesses legalmente protegidos. Partindo do cidado, adquire centralidade na configurao do direito administrativo o instituto da relao jurdica administrativa, descentrando o acto para um estatuto secundrio. Quando muito, este no mais do que uma forma de concreo da relao jurdico-administrativa.
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busca de uma tutela, em caso de violao 84. Esta a expresso de EBERHARD SCHIMIDT-ASSMANN que demonstra a necessidade da existncia de uma tutela jurdico-subjetiva para o acionamento do contencioso administrativo 85. 149. A estrutura processual do contencioso administrativo em Portugal na reforma de 2002, com a edio do novo CPTA, assenta, basicamente, em dois pilares: as aes administrativas comuns e as aes administrativas especiais. Ambas tm por objeto o que se denomina de processo de conhecimento no Brasil ou fase cognoscitiva, sendo tratado em Portugal como fase declarativa. 150. O CPTA regula ainda processos especficos como o contencioso eleitoral, o contencioso pr-contratual e, por ltimo as intimaes para a prestao de informaes, consulta de processos ou para passagem de certides e, tambm, nesta categoria, a intimao para a proteo de direitos, liberdades e garantias (direitos fundamentais), isto dentro dos processos urgentes. Regula, tambm, as providncias cautelares, tudo conforme o artigo 36., inciso I, itens de a a e do CPTA. 151. Foi adicionada aos processos urgentes, mas no de carter principal (no julgando questes de fundo), as providncias cautelares (artigo 112. ) que tm por escopo assegurar a utilidade do processo principal, mediante a adoo de medidas de cunho antecipatrio e conservatrio86.
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WOLFF, Hans J./BACHOF, Otto/STOBER, Rolf. Verwaltungsrecht (Direito Administrativo), Volume 1. Traduo: Antnio F. de Souza. 11 edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p.678: Existe, pois, um conceito amplo e um conceito restrito de direito pblico subcjetivo. Refimo-nos ao conceito amplo de direito pblico subjectivo (legitimao, direito no sentido do art.19 IV 1, 93 I, n. 4 a GG;42 II, 113 VwGO; ver tambm Bauer, Geschichtliche Grundlagen, p.139), quando definido nos seguintes termos: direito pblico subjectivo consiste na posio do particular face ao Estado em que, com base num negcio jurdico ou numa norma jurdica vinculativa emitida para a proteco dos seus interesses individuais, o particular se pode apoiar face Administrao, podendo exigir algo do Estado ou podendo fazer algo contra ao Estado(neste sentido, bhler, Die subjektiven ffentlichen Rechte, p. 224 e idem, in: GS Jellinek, p.274). 85 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La Teoria General Del Derecho Administrativo Como Sistema. Tradutores vrios. Madrid: Instituto Nacional de Administrao Pblica, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S., 2003, p. 226: La tutela jurdico-subjetiva constituye el fundamento Del mandato de tutela judicial efectiva, el soporte de la tantas veces invocada efectividad de la tutela judicial. 86 ALMEIDA, Mrio Aroso. O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos. 4 edio. Lisboa: Almedina, 2007, p.77 O processo cautelar no possui autonomia, funcionando como um momento ou como um incidente do processo principal, cujo efeito til visa assegurar e, portanto, ao servio do qual se encontra. Desde logo por este motivo, a tramitao dos processos cautelares obedece a um modelo especfico que a lei regula em separado, por confronto com as formas de processo que estabelece para os processos principais.
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152. Ao final, regula as formas de execuo, conforme o disposto no Ttulo VIII, com suas variaes dependendo da natureza da sentena. 153. Destaca-se, de plano, a tentativa do legislador de introduzir no seio do contencioso administrativo portugus algumas concepes importadas do direito privado, tais como, a figura do acordo judicial e da indenizao como consectrio da no realizao do objeto postulado. Isto revela um claro propsito de tornar mais horizontal a relao processual, dantes conduzida a uma verdadeira verticalidade, inclusive sem um processo efetivo de partes, o que caracterizava um contencioso de mera anulao. 154. Contudo, uma advertncia sria deve ser feita em relao modificao objetiva de instncia prevista no artigo 45. do CPTA, mormente na parte referente ao julgamento antecipado que o tribunal faz, julgando improcedente o pedido em causa, se o juiz verificar que o cumprimento futuro da sentena venha a originar um excepcional prejuzo para o interesse pblico, fixando, ao final, uma indenizao substitutiva do pedido, seja por acordo ou no. Nota-se que a expresso utilizada totalmente aberta e indeterminada, amoldando-se esfera discricionria do juiz, que dever exercer uma ponderao apurada em cada caso concreto e, diga-se de passagem, ter de lanar mo do direito contido neste artigo com muita parcimnia, sob pena de privilegiar a permanncia de ilegalidade. No caso de comprovada impossibilidade absoluta de cumprimento da sentena, o que reduziria a casos restritos, ainda se justificaria resolver a questo em perdas e danos mediante a fixao de uma indenizao. Do contrrio, creio que no Estado de Direito no se pode dar preferncia ilegalidade em conflito com excepcional prejuzo para o interesse pblico, visto que o interesse pblico h sempre que estar em consonncia com a legalidade, sob pena de transformar o contencioso administrativo em um processo de indenizao87.
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Calha circunstncia, mais uma vez, a lcida crtica efetuada por SILVA, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo.... 2005, p. 230, que adverte para este perigo de transformar o Contencioso Administrativo num processo de indemnizao: (...) serias <<dvidas [do ponto de vista do princpio da separao dos poderes] se colocam em face do artigo 45. do Cdigo de Processo Administrativo, aplicvel tanto aco administrativa comum com especial ( por fora do artigo 49.), que permite ao tribunal administrativo modificar a instncia, indo mesmo ao ponto de possibilitar a substituio do pedido formulado pelas partes pela fixao judicial de um pedido indemnizatrio, na base de um juzo de mrito, antecipatrio da execuo, atravs do qual o juiz preveja que possa vir a verificar-se uma situao de impossibilidade absoluta de incumprimento da
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155. Houve, sem dvida, uma aproximao do contencioso administrativo ao direito processual civil, principalmente ao remeter a ao administrativa comum s formas previstas neste ordinria, sumria e sumarssima 88 de acordo com a alada estabelecida conforme o valor da causa. Tudo dentro de uma nova perspectiva de processo de partes. Sem dvida, foi uma evoluo do sistema, adotando-se o conceito no somente de relao jurdica material de direito administrativo, no que tange competncia, mas no campo processual acolhe-se efetivamente a existncia de uma relao processual entre partes. Esclarea-se, que a noo tradicional de relao bilateral cede espao a uma relao multilateral, se considerarmos a possibilidade de ingresso dos terceiros interessados na relao jurdica controvertida. 156. Incumbe registrar, apenas para somar ao aspecto abordado acima, que o legislador da reforma, vai alm e cria uma relao processual que extrapola os limites tradicionais, ao proteger os direitos dos terceiros interessados que passam a ter legitimidade para postular perante a justia administrativa, nos termos do item 2 do artigo 9. do CPTA89. 157. O dispositivo contido no item 1 do artigo 37. do CPTA confirma a aproximao do contencioso administrativo s normas do CPC, conforme destaca MIGUEL TEIXEIRA DE SOUZA90. Por um lado, poder-se-ia ressaltar que houve uma
sentena, ou de grave prejuzo para o interesse pblico ( expresso ltima esta que, como sabido, ainda por cima, goza de cadastro no contencioso administrativo portugus, e que representa um cheque em branco para eventuais abusos). O que julgo ser manifestamente inconstitucional, seja pela violao do princpio da separao dos poderes (ao permitir ao tribunal administrar ainda que numa hiptese extrema -, mediante um juzo de mrito, atravs do qual ele pode optar pela manuteno da ilegalidade, desde que fixada a necessria indemnizao), seja pela violao do princpio do pedido, seja ainda pela violao do princpio da plenitude da tutela particular ( que, em caso de coliso com um interesse pblico mais gravemente lesado pode levar transformao do Contencioso Administrativo num processo de mera indemnizao)>>. 88 Segundo o artigo 42., item 1 do CPTA, sem prejuzo do disposto nos nmeros seguintes, a aco administrativa comum segue os termos do processo de declarao do Cdigo de Processo Civil, nas formas ordinria, sumria e sumarssima. 89 O CPTA instituiu legitimidade ativa aos terceiros interessados ao prever no item 2 do artigo 9. que Independentemente de ter interesse pessoal na demanda, qualquer pessoa, bem como as associaes e fundaes defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministrio Pblico tm legitimidade para propor e intervir, nos termos previstos na lei, em processos principais e cautelares destinados defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a sade pblica, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do territrio, a qualidade de vida, o patrimnio cultural e os bens do Estado, das Regies Autnomas e das autarquias locais. 90 Conforme a constatao de SOUZA, Miguel Teixeira de. Cumulao de pedidos e cumulao aparente no contencioso administrativo. CJA n. 34, julho/agosto 2002, p.33/39, com destaque na p.33: O novo Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos marca uma ruptura significativa
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evoluo do sistema com a quebra na forma processual administrativa tradicional, abrindo a possibilidade de maior sindicabilidade das causas oriundas das relaes jurdicas administrativas. Por outro lado, ainda que justificada na exclusividade de meios processuais, tpicas de sistema especializado de justia administrativa, em nosso entendimento, merece crtica a restrio que se faz utilizao da ao administrativa comum, conforme a parte final da norma citada no sentido de ser permitido seu manuseio apenas nas hipteses de ausncia de formas de processo de regulao especial91. 158. A crtica que se faz ausncia de facultatividade na utilizao das formas processuais cinge-se, sobretudo, impossibilidade material de controle de uma eventual ilegalidade em face do prazo reduzido para a propositura da ao especial. 159. Veja-se que o artigo 41., item 1, dispe sobre os prazos para a propositura das aes e contempla que, sem prejuzo do disposto na lei substantiva, a aco administrativa comum pode ser proposta a todo o tempo. Restaria indagar se, ultrapassado o prazo para a ao especial ou para os processos urgentes, a parte teria a possibilidade de ajuizar a ao administrativa comum para a defesa de seus direitos. Por exemplo, os pedidos de anulao, total ou parcial, de contratos podem ser deduzidos no prazo de seis meses contado da data da celebrao do contrato ou, quanto a terceiros, do conhecimento do seu clausulado dentro da ao especial92. Vencidos tais prazos, presente, ainda, a ilegalidade, a parte interessada e legalmente legtima poderia sindicar a questo pela via a ao comum? 160. Mediante a interpretao literal do item 1 do artigo 37, parece claro que a via da ao administrativa comum residual. Vale dizer, s ser utilizada na ausncia de previso de ao especfica para tal. Portanto, primeira vista no se apresenta como uma alternativa que seja faculdade do autor da ao de escolher. 161. Uma situao interessante que havendo cumulao de pedidos sujeitos a
com algumas das tradies do contencioso administrativo portugus e, ao mesmo tempo, aproximase, de forma ntida, da legislao processual civil. 91 O artigo 37, item 1 do CPTA, registra que seguem a forma da aco administrativa comum os processos que tenham por objecto litgios cuja apreciao se inscreva no mbito da jurisdio administrativa e que, nem neste Cdigo nem em legislao avulsa, sejam objecto de regulao especial. (grifamos) 92 Artigo 41, n.2 do CPTA.
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formas de processos diferentes, comum e especial, prevalece o meio especial segundo se extrai do nmero 1 do item 5, contido no artigo 4. do CPTA 93. 162.Um fator de grande relevncia no contencioso administrativo portugus o que poderamos denominar de controle abstrato de legalidade das normas administrativas, segundo a previso da Seo III do captulo II do Ttulo III do CPTA, mais especificamente nos artigos 72 e seguintes. 163. O item 1 do citado artigo 72 tem por objeto a impugnao de normas no contencioso administrativo com o objetivo de declarar a ilegalidade destas, as quais so emanadas ao abrigo de disposies de direito administrativo, em virtude de estarem eivadas de vcios prprios ou derivados, bem como a invalidade de atos praticados no mbito do respectivo procedimento de aprovao. Exclui-se deste controle abstrato de legalidade das normas administrativas aquelas da competncia do Tribunal Constitucional, nos termos do n1 do artigo 281 da CRP. 164. A mencionada declarao tem fora obrigatria geral, repristina as normas revogadas, com exceo do item 2, do artigo 73. do CPTA, em que os efeitos da declarao ficam circunscritos ao caso concreto. 165. Esta iniciativa tem um reflexo extremamente positivo, uma vez que, ao ter fora geral e obrigatria, a declarao tem o condo de retirar a norma do ordenamento jurdico, evitando, destarte, a repetio de demandas com o mesmo objeto. 166. No sistema adotado pelo CPTA, semelhana do que ocorre com o controle de constitucionalidade, tem-se a declarao com fora geral obrigatria, nas impugnaes oferecidas pelo Ministrio Pblico que pode faz-la independentemente de ter trs casos decididos pelo tribunal administrativo (item 3 do artigo 73. )94, o que exigido dos particulares (item 1 do citado artigo) 95,
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Artigo 4., item 5, n.1: No obsta cumulao de pedidos a circunstncia de aos pedidos cumulados corresponderem diferentes formas de processo, adoptando-se,nesse caso, a forma da aco administrativa especial, com as adaptaes que se revelem necessrias. 94 Item 3 do artigo 73.: O Ministrio Pblico, oficiosamente ou a requerimento de qualquer das entidades referidas no n. 2 do artigo 9., com a faculdade de estas se constiturem como assistentes, pode pedir a declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral, sem necessidade da verificao da recusa de aplicao em trs casos concretos a que se refere o n. 1. 95 O item 1 do artigo 73.: A declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral pode ser pedida por quem seja prejudicado pela aplicao da norma ou possa previsivelmente vir a s-lo em momento prximo, desde que a aplicao da norma tenha sido recusada por qualquer tribunal, em trs casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade.
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merecendo crtica tal discriminao em um sistema processual que procurou adotar o princpio da igualdade em uma perspectiva substancial 96. 167. Impende registrar que o legislador previu a hiptese da ilegalidade por omisso na edio de norma administrativa, nos termos do artigo 77. do CPTA, instituto que guarda bastante semelhana com o mandado de injuno brasileiro 97, ressaltando que no CPTA houve uma previso mais ampla quanto aos direitos as serem concretizados pela norma a ser editada ao abrigo de disposies de direito administrativo, estando inserida no campo do poder normativo da Administrao. Com tal instrumento, detectada a omisso administrativa, o juiz pode determinar ao rgo elaborao da norma, fixando prazo entidade competente, no inferior a seis meses98 e, se for o caso, sano pecuniria compulsria em situao de no cumprimento da ordem judicial. 168. Um instrumento assaz interessante e de bastante eficcia a possibilidade de o juiz administrativo emitir uma sentena substitutiva nas hipteses em que a Administrao no cumpra o determinado na sentena da fase declarativa. O pronunciamento judicial neste caso valer como se fosse o ato administrativo que deveria ser praticado pela a Administrao. A soluo legal admite tal instrumento quando se tratar de ato vinculado, isto no curso da execuo da sentena, conforme destacado, de acordo com o artigo 167., item 6 99, salientando que a pronncia judicial ter os efeitos do ato ilegalmente omitido. A nica
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Sobre a questo Vasco Pereira da Silva tece crticas pertinentes ao asseverar que to mais de estranhar este tratamento desfavorvel do particular no contencioso dos regulamentos, quanto a Constituio, na reviso constitucional de 1997, autonomizou o direito fundamental de impugnao de normas jurdicas, consagrando-lhe um nmero prprio, no mbito dos direitos e garantias plenas e efectivas de acesso justia ( artigo 268., n. 5., da Constituio). Ainda mais para mais quando, antes da reforma o particular podia suscitar o afastamento da ordem jurdica de qualquer norma administrativa, sem quaisquer condicionalismos materiais, quando utilizasse o meio processual da impugnao de normas (relativamente aos regulamentos da Administrao local comum), ou na condio, em alternativa, de se tratar de norma exeqvel por si mesma, ou de terem antes existido trs sentenas judiciais de no aplicao (relativamente a todos os regulamentos), quando utilizasse o meio processual da declarao de ilegalidade (O Contencioso Administrativo no Div .... 2005, p. 386). 97 Segundo o artigo 5., LXXI da CRB conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. 98 Vide o artigo 77. do CPTA. 99 Item 6 do artigo 167.: Estando em causa a prtica de acto administrativo legalmente devido de contedo vinculado, o prprio tribunal emite sentena que produza os efeitos do acto ilegalmente omitido.
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hiptese de que o CPTA admite a emisso de uma sentena substitutiva na fase declarativa no curso de uma intimao para proteo de direitos, liberdades e garantias, a teor do item 3 do artigo 109 100. 5.2 Aspectos relevantes da jurisdio administrativa brasileira 169. Definida a questo da existncia da jurisdio materialmente administrativa no Brasil, cumpre, agora, verificar quais os meios processuais em que ocorre a instrumentalizao deste contencioso. De acordo com a explicao efetuada no incio do trabalho (nota 5), no se desenvolveu no Brasil uma noo definida sobre o processo administrativo judicial em virtude da negativa do contencioso administrativo como realidade no mbito do poder judicirio. Torna-se adequada abordagem de alguns pontos estruturais, dando certa nfase a determinados aspectos do mandado de segurana como a garantia constitucional mais utilizada no mbito da jurisdio materialmente administrativa. Revela-se importante, tambm, ressaltar os instrumentos utilizados no processo civil que servem de suporte efetividade da tutela no campo do contencioso administrativo brasileiro e, por ltimo, uma anlise dos privilgios processuais conferidos Administrao Pblica, conquanto no haja um cdigo especfico de direito processual administrativo aplicvel na seara do judicirio, isto com o escopo de verificar se h uma justificativa real para sua manuteno ou se faz mister uma reforma nestes dispositivos. 170. Numa viso geral, o processo judicial administrativo brasileiro, entenda-se, aquele que se presta a tutelar a jurisdio materialmente administrativa, pode se desenvolver da seguinte forma: a) regras do Cdigo de Processo Civil (processo de conhecimento, processo cautelar e execuo contra a Fazenda Pblica); b) aes constitucionalmente previstas, tais como, mandado de segurana (individual e coletivo), habeas data, ao popular, mandado de injuno e ao civil pblica.
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Segundo o item 3 do artigo 109. quando, nas circunstncias enunciadas no n. 1, o interessado pretenda a emisso de um acto administrativo estritamente vinculado, designadamente de execuo de um acto administrativo j praticado, o tribunal emite sentena que produza os efeitos do acto devido.
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171. Assim, o particular pode se valer, por exemplo, das aes ordinrias submetidas ao procedimento comum ordinrio, conforme descrito TTULO VIII, a partir do artigo 282 e seguintes do CPC, bem como das aes especiais garantidas nos termos da CRB. Isto tem um corolrio importante, pois exceo de algumas aes de garantia da CRB, que so exclusivas para determinadas hipteses, retirando a possibilidade de questionamento nas vias ordinrias, todas as demais situaes podem ser ajuizadas pelo procedimento comum, que est dividido em sumrio (artigo 275 e seguintes) e ordinrio (art. 282 e seguintes), nos termos do art. 271 do CPC101. Salienta-se que o CPC registra expressamente esta diviso do procedimento comum em ordinrio e sumrio102. 172. A propsito do tema, entre as garantias constitucionais aplicveis jurisdio materialmente administrativa, em face da necessidade de delimitar a abordagem, sobressaindo o mandado de segurana como instrumento de maior utilizao para controle dos atos praticados pela Administrao no exerccio da funo administrativa, este merecer alguma considerao doutrinria. Fazemos esta assertiva porquanto o seu manuseio se presta a tutelar as lides que surgem da atuao do poder pblico na funo administrativa, isto no mbito dos trs poderes constitudos na Repblica Federativa do Brasil. Portanto, se um juiz praticar um ato no exerccio da funo administrativa, como deixar de conceder frias a um servidor pblico dos quadros do judicirio, no estando neste caso no exerccio de funo jurisdicional, contra este ato poder ser impetrado um mandado de segurana na hiptese de preenchimentos dos pressupostos para tal finalidade. 173. A CRB de 1988 tratou desse meio de garantia processual a ser utilizado no controle dos atos praticados pelo poder pblico. Pode ser na forma do mandado de segurana individual ou na forma inovadora do coletivo. Esto previstos nos incisos LXIX e LXX do artigo 5 do texto constitucional 103. Na legislao ordinria, o
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Dispe o artigo. 271 do CPC: aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposio em contrrio deste Cdigo ou de lei especial. 102 Conforme se detecta no artigo 272 do CPC. 103 Dispe o artigo 5, inciso LXIX: conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; e no LXX, registrando que o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por :a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao
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mandado de segurana est previsto atualmente na Lei 12.016/2009 que revogou a Lei 1.533/51 (cuja vigncia durou por quase 50 anos), sendo classificado como ao sumria de rito especial. Teve sua primeira previso em nvel constitucional no texto de 1934. 174. Note-se que o dispositivo constitucional fala em proteo de direito lquido e certo, no fazendo qualquer limitao quanto natureza desse direito. Quer se dizer com isto que alm dos direitos, liberdades e garantias, o mandado de segurana tutela os direitos sociais, econmicos e culturais, bem como qualquer outro direito que se insira na categoria de direito lquido e certo. Por direito lquido e certo, entende-se, sobretudo, aquele que se apresenta incontroverso quanto aos fatos subsumidos ao direito em sentido amplo, dado que a prova no mandado de segurana pr-constituda e basicamente documental, no se admitindo dilao probatria104. Na doutrina brasileira, tem-se em vista, sobretudo, a tutela dos direitos subjetivos na via mandamental. 175. Por meio deste instrumento processual, ataca-se a ilegalidade ou abuso de poder. Este ltimo dentro da viso clssica de abuso de poder: a) excesso de poder, que demonstra um vcio quanto competncia para pratica o ato, semelhante, neste ponto ao certiorari ingls105; b) desvio de poder, traduzido no desvio da finalidade pblica do ato, seja geral ou especfico; c) omisso lesiva da administrao. 176. uma ao preferencial, de natureza urgente, admitindo a concesso de liminar pelo juiz, na hiptese de existncia de motivo relevante e a ineficcia da medida se deferida somente ao final, inclusive h possibilidade de seu deferimento sem audincia da outra parte106. Cabe esclarecer que a liminar no mandado de segurana tem carter precrio, ou seja, no tem o condo de resolver o processo definitivamente, podendo ser revogada pelo juiz a qualquer momento antes da sentena. Tem a vantagem sobre o processo cautelar, porquanto concedida no
sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. 104 Segundo conceito de MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 27 edio. So Paulo: Malheiros, 2004, p.36/37: o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. 105 Vide WADE, H.W.R.. Administrative law. 5 edio . Oxford: Clarendon Press,1985, p.546. 106 Veja o artigo 7., III da Lei 12.016/2009.
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curso da ao mandamental e tem natureza de deciso interlocutria, no se constituindo como instrumento autnomo ou paralelo ao processo principal. 177. A autoridade coatora notificada para apresentar informaes no prazo de 10 dias, o que no se trata propriamente de uma contestao, sendo apenas uma justificativa da prtica do ato ou da omisso existente. Logo aps, havendo ou no apresentao de informaes, o juiz abre vista para o Ministrio Pblico oferecer parecer no prazo de 10 dias (no vinculativo), atuando este como fiscal da lei nesta questo e, finalmente, os autos so conclusos ao juiz para proferir sentena em 30 dias. 178. O recurso de apelao, quando o mandado de segurana for concessivo, tem efeito meramente devolutivo, salvo nos casos em que for vedada a concesso de liminar ( 3 do artigo 14 da Lei 12.016/2009). Sua execuo se faz normalmente por ofcio autoridade coatora da sentena prolatada, no existindo processo especfico, tendo a sentena natureza mandamental. Caso a autoridade coatora no cumpra a deciso ficar sujeita s sanes administrativas e, acima de tudo, penais. No caso, responder pelo crime de prevaricao se demonstrado o dolo e no de desobedincia, j que este ltimo prprio de particulares contra a Administrao Pblica. No h condenao em honorrios advocatcios, a teor das smulas 105 do STJ e 512 do STF e do artigo 25 da Lei 12.016/2009. Por outro lado, h condenao nas custas processuais pela parte sucumbente. 179. A nova modalidade de mandado de segurana introduzida pela Constituio de 1988, na forma coletiva, legitimou os partidos polticos com representao no Congresso Nacional, organizaes sindicais, as entidades de classe ou associaes legalmente constitudas a pelo menos um ano a postularem os direitos na defesa dos interesses dos seus membros ou associados em legitimao extraordinria, nos termos do inciso LXX do artigo 5. 5.2.1 Instrumentos de materializao da tutela efetiva na jurisdio materialmente administrativa 180. Nos ltimos anos, a propsito de se conferir maior eficcia s decises judiciais em um pas que tem um potencial elevado no que se refere litigncia perante aos rgos judiciais, o legislador vem aos poucos reformando o Cdigo de 618
Processo Civil instituindo determinadas medidas que proporcionam instrumentos ao juiz para a aplicao do direito ao caso concreto de forma mais efetiva. 181. Destaca-se no procedimento ordinrio: a antecipao dos efeitos da tutela (art.273 do CPC); a possibilidade de o juiz conceder medida de cunho liminar quando entender cabvel, conforme 7 deste dispositivo; a fixao de multa pessoa incumbida de cumprir a ordem judicial no montante de at 20% do valor da causa em razo do no cumprimento; a concesso de tutela especfica (artigo 461 e seguintes do CPC) e a condenao em litigncia de m-f. 182. O particular que tiver algum direito lesado por parte da Administrao pode ajuizar uma ao ordinria com pedido de antecipao de tutela em que o juiz, verificando o preenchimento dos pressupostos exigidos no art.273 do CPC pode antecipar seus efeitos, conferindo, destarte, maior eficcia prestao da tutela jurisdicional. 183. Segundo esse dispositivo o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou ainda, fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru107. 184. O magistrado dever, na deciso que antecipar a tutela, indicar as razes do seu convencimento com preciso e clareza, ou seja, h de ser motivada. O juiz h de ponderar, entretanto, se da concesso da tutela no gerar perigo de irreversibilidade do provimento. Seria o caso de conceder uma antecipao de uma
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O novo instituto jurdico teve como objetivo possibilitar ao jurisdicionado a obteno mais rpida da tutela jurisdicional, visto que, por questo de poltica processual, o legislador houve por bem consignlo no diploma bsico instrumental. Para a concesso da antecipao da tutela mister se faz o preenchimento de alguns pressupostos declinados no art. 273 do CPC, quais sejam, a verossimilhana da alegao, a existncia de prova inequvoca, o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, bem como a caracterizao do abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru.No que tange verossimilhana da alegao, ressalta-se o comentrio de JUNIOR, Humberto Teodoro. Cdigo de Processo Civil Anotado. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 124: "Verossimilhana, em esforo propedutico que se quadre com o esprito do legislador, aparncia de verdade, o razovel, alcanando, em interpretao lato sensu, o prprio "fumus boni juris" e, principalmente, o "periculum in mora.
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indenizao em pecnia para um autor que no tem solvabilidade para devolver o valor caso a medida seja revogada posteriormente. 185. A antecipao da tutela no tem carter definitivo, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. A concesso da tutela no tem o condo de paralisar o feito ou esvaziar o objeto da demanda, sendo que o processo deve prosseguir e ter sua marcha normal at o julgamento final. Esclarea-se que este instituto no um processo autnomo a exemplo das providncias cautelares, constituindo-se em uma medida tomada no curso do procedimento comum, o que se mostra mais vantajoso pela sua simplicidade procedimental, tendo natureza precria, conquanto possa antecipar o mrito. 186. A concesso da tutela no fica adstrita ao todo do pedido. Pode ser deferida total ou parcialmente, podendo, ainda, abarcar uma parcela dos pedidos formulados, mormente na parte em que se mostrarem incontroversos. 187. Por fim, ao dispositivo em comento foi acrescentada a possibilidade de o julgador operar a fungibilidade de medida quando a ttulo de antecipao de tutela, for requerida providncia de natureza cautelar. Neste caso, o juiz poder, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. 188. Registra-se que este instrumento processual s veio a lume com a edio da Lei n 8.952, de 1994. De acordo com o 3o, a efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos 461, 4 e 5, e 461-A do CPC, que fixam a possibilidade de aplicao de astreintes por dia de atraso no cumprimento da tutela deferida, isto independentemente de pedido do autor. 190. Caso o objeto do processo seja uma condenao em uma obrigao de fazer ou de no fazer, o juiz pode conceder uma tutela especfica, nos termos do artigo 461 do CPC e, conforme os 4 e 5, fixar prazo razovel para o cumprimento do preceito, podendo, ainda, para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e
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apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. 191. Em 2001, a Lei 10.358 incluiu o pargrafo nico 108 no artigo 14 do CPC, trazendo um preceito importante na contribuio da efetividade da tutela, conquanto seja o seu objetivo o de penalizar o agente alvo do dispositivo, porquanto, ao final, trata-se de norma que inibe o no atendimento das ordens judiciais, fixando multa diretamente pessoa responsvel pelo seu cumprimento em razo do no atendimento ao comando jurisdicional. O juiz poder fix-la at o montante de vinte por cento do valor da causa. A crtica que se pode fazer sobre este dispositivo o fato de se inscrever em dvida ativa da Unio ou do Estado o valor a ser cobrado, caso o multado no pague no prazo estabelecido. Em nosso entendimento, a multa deveria ser executada nos prprios autos e de ofcio pelo juiz ou requerimento da parte, visto que, a ttulo de exemplo, na esfera da Unio somente a partir de determinado valor que se executa judicialmente a dvida. 192. Por ltimo, incumbe salientar a possibilidade de condenao da parte em litigncia de m-f109, nos termos dos artigos 16 e 17 do CPC, dando-se nfase a um artifcio utilizado com bastante freqncia que a interposio de recurso com manifesto propsito protelatrio, contribuindo, destarte, para que o processo no chegue ao seu termo final, o que fere frontalmente o princpio da tutela
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Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado. (Includo pela Lei n 10.358, de 27.12.2001). 109 Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que: I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidentes manifestamente infundados; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio. Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou. 1 o Quando forem dois ou mais os litigantes de m-f, o juiz condenar cada um na proporo do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrria. 2o O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.
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jurisdicional efetiva, dado que se exige, para atender o escopo deste, que o litgio seja solucionado em prazo razovel. 5.2.2 Dos privilgios processuais da Administrao Pblica 193. A Administrao Pblica, que na linguagem do legislador processual tratada como fazenda pblica, goza de uma srie privilgios processuais que na sistemtica do contencioso administrativo moderno, principalmente aquela que vem prevalecendo no continente europeu, merece alguma reflexo sobre a real legitimidade de sua manuteno. 194. Nesse particular, cabem alguns esclarecimentos sobre o perfil do Direito Administrativo brasileiro. No que diz com seu aspecto material ou substantivo, no pairam dvidas de que sofreu influncia direta francesa, desenvolveu todo um sistema de regras derrogatrias e exorbitantes do direito comum com esteio na supremacia do interesse pblico com todos os atributos inerentes teoria dos atos administrativos, como a presuno de veracidade, legalidade e legitimidade. Por conseguinte, a Administrao se desenvolveu dentro de uma verticalidade. 195. A soluo brasileira, com o fito de manter a verticalidade tambm no mbito do processo, foi atribuir privilgios processuais Administrao Pblica sob vrios argumentos que conferiram legitimidade a tal conduta e que nunca foram contestados com a veemncia suficiente pela doutrina para desfazer tal posio. Vale ressaltar, em um primeiro momento, que a considerao da supremacia do interesse pblico e a falta de uma estrutura organizada para a defesa da Administrao no processo judicial justificavam a presena de tais clusulas. 196. Ao explicar a diferena principal entre o Direito Administrativo Ingls e o Francs, CRETELLA JNIOR110 enfatiza que o ponto fundamental que prevalece no primeiro o princpio da horizontalidade; informa o segundo a idia de verticalidade. Pois bem. Com relao ao Direito Administrativo Francs sempre existiu uma idia de conjunto entre o Direito Administrativo material e o formal, expresso este ltimo no contencioso administrativo.
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JNIOR, J. Cretella.O Direito Administrativo Ingls. Braslia: Revista Informativa do Legislativo, a. 25, n.99 jul/set, 1998, p.74 Em outras palavras, a Administrao inglesa tratada, tanto quanto possvel, no mesmo plano que os particulares; a Administrao francesa goza de prerrogativas e privilgios, exatamente por ser Estado, por ser detentora do jus imperii.
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197. Por outro lado, quanto ao aspecto judicial, a influncia brasileira foi americana, mormente quando da elaborao da Constituio de 1891, em que no contemplou especificamente o contencioso administrativo como vinha desenvolvendo mediante a atuao do Conselho de Estado na poca do imprio 111. 198. Pois bem, analisando algumas normas do CPC, constatamos que, segundo o artigo 188 do CPC, a fazenda pblica tem o prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer. Com as excees devidas, o prazo normal de contestar de 15 dias, o mesmo acontecendo com os recursos. Assim, ela tem 60 dias para contestar uma ao e 30 dias para recorrer de uma sentena. Ocorre, no entanto, que na prtica, diante da conjugao das regras processuais de incio de contagem de prazo processual, no que tange contestao pode-se chegar a prazos de 120 dias ou mais, dependendo do volume de intimaes a serem cumpridas pelos Oficiais de Justia, igualmente acontecendo com os recursos em que os prazos, de fato, podem se dilatar para mais de 60 dias. Destaca-se que as intimaes da Unio so realizadas pessoalmente na pessoa de seus representantes. 199. Veja-se que, em tempos de morosidade da justia, somente em dois momentos processuais pode-se gastar quase um semestre por conta desses privilgios. 200. Em relao, ainda, questo recursal, ou seja, ao exerccio do duplo grau de jurisdio, este obrigatrio em face das sentenas em que saem vencidos a Unio, os Estados e os Municpios, conforme o artigo 475 do CPC, privilgio este estendido as suas autarquias e fundaes pblicas, conforme o dispositivo 112.
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MOREIRA, Marisa Zandonai. Recepo pela nova ordem constitucional dos arts. 23 e 25 da lei complementar paranaense n 1/72 (instituidora do conselho de contribuintes e recursos fiscais) in www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/Congresso/utese27.htm, p.3/4: Ocorre que, como os contribuintes passaram a ser vitoriosos em algumas demandas, a Fazenda, insatisfeita, comeou a pressionar, culminando com a lei de 23/11/1841 que institua o Conselho de Estado, atribuindo-lhe o contencioso administrativo, de carter jurisdicional, lei esta que a maioria da doutrina na poca, imputava de inconstitucional. Alguns Decretos sobrevieram, alargando cada vez mais o campo de atuao deste Conselho, at surgir o Decreto n 2343 de 29-11859 que delegava competncia ao Ministro da Fazenda, entretanto, outorgando-lhe jurisdio, j que assim se via: Art.25 - As decises dos Chefes das Reparties de Fazenda, do Tribunal do Tesouro e do Ministro de Fazenda, em matrias de sua competncia de natureza contenciosa, tero a autoridade e a fora de Sentenas dos Tribunais de Justia. Esse o contencioso administrativo restabelecido e que vigorou at o final do regime imperial. O Poder Judicirio no tinha competncia para conhecer e decidir matria acerca de lanamentos de impostos. Promulgada em 1891, a 1 Constituio Republicana surge com esprito nacionalista e liberal. Tal Constituio revogou expressamente o contencioso administrativo no Brasil, restaurando a jurisdio una. 112 Segundo o inciso I artigo 475 do CPC est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena proferida contra a Unio, o Estado, o
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201. Isso significa que mesmo no havendo o recurso voluntrio interposto pelas partes no processo, o juiz est obrigado a determinar a remessa dos autos ao segundo grau de jurisdio devolvendo o reexame da matria ao tribunal competente e, por fora obrigatria, atribui efeito suspensivo ao recurso de apelao ex vi do artigo 475 citado. 202. O legislador ordinrio deu um passo importante na relativizao desta regra geral, que se aplicava a todas as causas, independente do valor que lhes eram atribudos, ao dispor que fica dispensada do reexame necessrio aquela cuja condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor e, ainda, quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente, consoante os pargrafos segundo e terceiro do citado artigo. 203. No que se refere questo da revelia, aplica-se regra contida no artigo 320 do CPC, segundo a qual a revelia no induz, contudo, o efeito da confisso ficta se o litgio versar sobre direitos indisponveis, o que normalmente acontece quando est em causa as aes em que o poder pblico surge como parte. 204. Quanto fixao de honorrios advocatcios de sucumbncia nas aes em que a Fazenda Pblica vencida, h uma regra especial que confere certo privilgio no sentido de ser menos penalizada. o que decorre do 4o do artigo 20 do CPC, ou seja, nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior. Isto significa, muitas vezes, fixao de honorrios de sucumbncia menores do que os aplicados em casos normais. 205. Mas o feixe de privilgios processuais no cessa com estas figuras mencionadas. Quando se trata de aes com trnsito em julgado e que a execuo tem que ser feita sob a modalidade de quantia certa, aplicar-se- a regra do artigo
Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico.
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730 do CPC, em que trata da execuo contra a Fazenda Pblica, devendo ser citada para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta no os opuser no prazo devido, o juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do tribunal competente, o que se consubstanciar mediante o pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito, conforme dispe o artigo 100 da CRB 113. Esta forma de pagamento diferencia sobremaneira daquela a que o particular se submete nos feitos judiciais, cujos prazos so exguos para pagamento sob pena de penhora de bens do devedor. Cumpre salientar que as requisies de pequeno valor (RPVs) vieram minorar a situao catica do pagamento por precatrio judicial das dvidas da Unio, ficando, todavia, restrita ao limite de 60 salrios mnimos, podendo, inclusive, a parte renunciar no processo ao valor que exceder este patamar com o escopo de receber o devido mais rapidamente, o que, em mdia, ocorre no prazo entre 60 a 90 dias aps expedio da requisio pelo juiz do feito.
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Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. 1 Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentena judicial transitada em julgado, e sero pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos, exceto sobre aqueles referidos no 2 deste artigo. 2 Os dbitos de natureza alimentcia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedio do precatrio, ou sejam portadores de doena grave, definidos na forma da lei, sero pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos, at o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no 3 deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante ser pago na ordem cronolgica de apresentao do precatrio. 3 O disposto no caput deste artigo relativamente expedio de precatrios no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado. 4 Para os fins do disposto no 3, podero ser fixados, por leis prprias, valores distintos s entidades de direito pblico, segundo as diferentes capacidades econmicas, sendo o mnimo igual ao valor do maior benefcio do regime geral de previdncia social. 5 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos, oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente. 6 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedncia ou de no alocao oramentria do valor necessrio satisfao do seu dbito, o sequestro da quantia respectiva. (caput e pargrafos com redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
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206. A manuteno dos privilgios processuais da Administrao Pblica no se justifica. Uma boa parte deles era atribudo ao fato da existncia de uma estrutura deficitria da Unio para a defesa de seus direitos perante o judicirio, ressaltando que o Ministrio Pblico Federal realizava o papel de advogado da Unio e aquele prprio da instituio. Aps a Constituio de 1988, houve a criao de carreiras jurdicas da Unio que exercem a parcela da atividade desenvolvida pelo Ministrio Pblico Federal. Consequentemente, no quadro atual do Executivo Federal, h rgos especializados na defesa da Unio perante a justia federal, abarcando as autarquias federais. No comportaria, neste trabalho, discorrer sobre cada um deles, demonstrar sua estrutura, porquanto extrapolaria o objeto do relatrio. Contudo, somente para registrar, citamos os cargos de Advogado da Unio, os Procuradores Federais e os Procuradores da Fazenda Nacional, pertencentes a rgos vinculados Unio com atribuies prprias ativas e passivas (podendo propor aes e exercer a defesa da pessoa jurdica pblica) no que se refere jurisdio materialmente administrativa 114.
6. PONTOS DE CONGRUNCIA E DE DIVERGNCIA ENTRE OS SISTEMAS ANALISADOS 207. Escolhemos trs pontos interessantes para discorrer sobre as congruncias e suas eventuais diferenas, em razo da presena de normas reguladoras sobre os temas nos dois sistemas analisados. So eles: 1) a proximidade com as normas do Cdigo de Processo Civil dos respectivos pases e a forma de incidncia deste no
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Art. 131 da CRB de 1988, com redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998, dispondo sobre a Advocacia Pblica , consignou que representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. 1 - A Advocacia-Geral da Unio tem por chefe o Advogado-Geral da Unio, de livre nomeao pelo Presidente da Repblica dentre cidados maiores de trinta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. 2 - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituio de que trata este artigo far-se- mediante concurso pblico de provas e ttulos. 3 - Na execuo da dvida ativa de natureza tributria, a representao da Unio cabe Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.
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contencioso administrativo, qual seja, como fonte subsidiria, residual ou como fonte facultativa em face de procedimentos especiais existentes; 2) alcance do controle de juridicidade dos atos administrativos; 3) meios de coero para o cumprimento das decises judiciais. 6.1 A proximidade com as normas do cdigo de processo civil dos respectivos pases e a forma de incidncia deste no contencioso administrativo 208. No que diz respeito ao primeiro ponto, de plano, observa-se uma congruncia entre os dois sistemas analisados no sentido da proximidade com as normas do Cdigo de Processo Civil. Vale dizer, no h iseno de aplicao das regras do CPC, sendo utilizado este sistema em maior ou menor grau. Isto em razo da inexistncia de regras exclusivas que afastem totalmente a incidncia do CPC. 209. No caso portugus, j existia anteriormente esta tendncia, sobretudo no contencioso relativo aos litgios oriundos da responsabilidade civil da Administrao e no que se referia aos contratos administrativos 115. Na situao brasileira, no existe um cdigo de processo administrativo prprio a ser aplicado no mbito judicial116. Por conseguinte, as normas do CPC so os caminhos naturais para o desenvolvimento da jurisdio materialmente administrativa. 210. No CPTA, entretanto, procurou-se manter uma dualidade processual quanto forma117, deixando as aes administrativas especiais para regularem a situao
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Nesse sentido, AMARAL, Diogo Freitas do/ALMEIDA, Mrio Aroso de. Grandes Linhas... 2007, p. 91/92, destacam que tem longa tradio, no contencioso administrativo portugus, o chamado contencioso das aces, respeitante aos processos contencioso era tradicionalmente qualificado como contencioso por atribuio, na medida em que dizia respeito a questes que, por no envolverem a fiscalizao de manifestaes de autoridade da Administrao, no integravam o ncleo duro da jurisdio administrativa, para o qual tinha sido concebido um meio processual prprio, o recurso contencioso. Assim como a apreciao destas questes tinha sido cometida competncia dos tribunais administrativos, entendia-se que, em tese, ela tambm o poderia ter sido competncia dos tribunais comuns. E dada a sua falta de especificidade, a tramitao dos respectivos processos no seguia um modelo prprio do contencioso administrativo, mas o modelo do processo declarativo comum, regulado no CPC. 116 A Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito federal no se qualifica como lei processual judicial, ou seja, embora seus conceitos sejam importantes e possam ter valia no momento de interpretao das normas administrativas, no estabelece qualquer tipo de procedimento judicial para as aes de cunho administrativo, igualando-se mais como uma lei que define procedimento e definies para o mbito da funo administrativa do que efetivamente da jurisdicional. 117 Sobre o tema ALMEIDA, Mrio Aroso/CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos. 2 edio. Lisboa: Almedina, 2007, p.195, discorrem com propriedade no sentido de que o CPTA prev as principais formas do processo declarativo, determinando os principais modelos de tramitao a que deve obedecer o processo declarativo
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antigamente tratada na seara do recurso contencioso, expresso esta tornada obsoleta, inclusive de forma combativa pela doutrina, que j considerava o recurso contencioso como efetivamente uma ao118. 211. O grande diferencial em relao a essa matria cinge-se ao fato de que no contencioso brasileiro, a via do processo civil, se confrontada com os remdios jurdicos constitucionais, registrados como aes especiais previstas em leis extravagantes, no ressai como meio obrigatrio e sim como facultativo, na grande maioria dos casos, no sentido de a parte ter a opo de escolher aquele meio que for mais consentneo defesa de seu direito em face de um comportamento omissivo ou comissivo da Administrao. 212. Somente para exemplificar o que acabamos de afirmar, o particular que estiver diante da violao de um direito subjetivo e fundamental de expressar livremente sua opinio cientfica sobre determinada rea do conhecimento humano pode escolher ajuizar uma ao ordinria para tutelar seu direito ou impetrar um mandado de segurana (que uma ao especial) no caso de haver direito lquido e certo a ser amparado. Portanto, o particular no est obrigado a utilizar a via do mandado de segurana primeiro para, subsidiariamente, valer-se dos meios comuns ordinrios para exercer seu direito, s porque especial. Todavia, caso escolha a via especial do mandado de segurana, o procedimento comum do Cdigo de Processo Civil se apresenta como via subsidiria. Na hiptese de extino da segurana sem julgar o mrito o impetrante pode escolher impetrar novo mandado de segurana119 120. 213. No contencioso administrativo portugus, a ao administrativa comum, que
perante os tribunais administrativos. Algumas formas especiais de processo esto, entretanto, previstas em legislao avulsa. As formas do processo declarativo que se encontram previstas no CPTA so as seguintes: a) A forma da aco adminstrativa comum, regulada no Ttulo II, que a forma comum, aplicvel a todo tipo de pretenses a que no corresponda uma outra especfica de processo (artigo 37.)...b) A forma da aco administrativa especial, regulada no Ttulo III... 118 Conforme Mrio Aroso e Carlos Cadilha, em obra citada acima, mencionam em nota (97) trabalho publicado por Vasco Pereira da Silva intitulado O nome e a coisa A aco chamada recurso de anulao e a reforma do contencioso administrativo, conforme constou no CJA n. 22. 119 Sobre a questo MEIRELLES, Hely Lopes, Mandado de ... 2004, p. 111, enfatiza a possibilidade que o legislador propicia ao interessado em renovar o pedido em novo mandado de segurana enquanto o juiz no o denegar pelo mrito. Claro que dentro do prazo decadencial de 120 dias estabelecido nesta ao especial. 120 Alis, a smula 304 do STF declara exatamente que deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa julga contra o impetrante, no impede o uso de ao prpria.
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segue o rito do CPC no se apresenta, em primeira anlise, como via facultativa especial. Isto porquanto havendo procedimento especial previsto, a parte dever escolher o meio processual colocado disposio no CPTA, utilizando-se de maneira supletiva ou, ainda, subsidiria, a via da ao comum, visto que ser factvel apenas se no houver processo especial que regule a matria 121. Assim ocorre no contencioso pr-contratual, tratado como processo urgente no CPTA. 214. A questo supra , de certa forma, natural quando confrontamos dois sistemas que divergem quanto a sua estruturao da jurisdio administrativa. SRVULO CORREIA122, com propriedade discorre sobre o tema asseverando que o patamar mais densificado da jurisdio administrativa se apresenta justamente quando esta se faz presente em um ordenamento jurdico que a consagre como especial, enfim, quando h dualidade de jurisdio. Isto, claro, dentro da nova concepo de dualismo no mbito do poder judicirio, quando se destina um ramo prprio da justia administrativa para a soluo dos litgios da relao jurdica administrativa. Aponta a virtualidade deste tipo de sistema na linha de aplicao tanto do direito substantivo quanto adjetivo do direito administrativo, com meios processuais especficos e exclusivos a serem empregados. 215. Ainda sob esta rubrica, a proximidade com as normas do Cdigo de Processo Civil dos respectivos pases e a forma de incidncia deste no contencioso administrativo, qual seja, como fonte subsidiria, residual ou como fonte facultativa em face de procedimentos especiais existentes, nota-se que em
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ALMEIDA, Mrio Aroso/CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Comentrio ao Cdigo ..., p.31: Na medida em que exista uma situao carecida de tutela, o sistema do contencioso administrativo no pode deixar, por outro lado, de dispor das vias processuais adequadas deduo em juzo de todo o tipo de pretenses. Esta opo tem conseqncias da maior importncia na economia do Cdigo e, portanto, do novo contencioso administrativo. Com efeito, ela que explica a adopo de um modelo semelhante ao do CPC, assente na identificao de determinadas formas especiais de processo (gfr. Artigos 46. e 97. a 111.), ao lado da forma do processo comum (cfr. Artigo 37.), que aquela que devero seguir todas as causas a que, nem o Cdigo, nem a legislao especial, faam corresponder diferente forma de processo. Em ltima anlise, as pretenses devero ser deduzidas segundo a forma da aco administrativa comum (cfr. Artigos 37. e 42.): essa a forma a seguir sempre que haja uma situao carecida de tutela e a actuao em juzo das correspondentes pretenses no deva seguir outra forma de processo. 122 Para CORREIA, Srvulo. Direito do Contencioso... 2005, p. 307 releva que o nvel mais densificado de jurisdio administrativa aquele que se verifica em sistema de dualismo de ordens jurisdicionais. A, a natureza administrativa da relao jurdica controvertida dita o emprego do Direito Administrativo num duplo plano substantivo e processual e, no mbito deste ltimo, com a dupla virtualidade de acarrretar a competncia dos tribunais administrativos e a aplicabilidade de meios processuais especficos.
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confronto das figuras processuais dos sistemas analisados, o poder de conformao processual pode ser visto sob duplo aspecto: a) a conformao pela parte; b) a conformao pelo juiz da causa. 216. A lgica desenvolvida no contencioso brasileiro d maior liberdade de conformao pelo particular em relao ao meio processual a escolher, caso queira produzir prova de forma mais ampla ou no, dependendo do que tiver reunido como documentao necessria propositura da ao e do pedido, se mais abrangente ou no. Se visar, v.g., a anulao de um ato administrativo e a conseqente reposio patrimonial de parcelas que lhe so devidas em razo da ilegalidade praticada pela Administrao, dever optar pela via ordinria ou comum, visto que se escolhesse o mandado de segurana este no seria o meio processual prprio para reparao de verbas patrimoniais pretritas 123 124. 217. Por outro lado, o poder de conformao do juiz administrativo brasileiro mais restrito em relao ao sistema portugus. Ressalta-se um ponto para demonstrao do alegado. Se a parte impetrar um mandado de segurana, que uma ao especial, prevista em lei extravagante, e o juiz verificar que h necessidade de dilao probatria, ou seja, uma produo de prova mais abrangente do que a documental apresentada, o magistrado no tem o poder determinar o seguimento da ao de segurana nos moldes do procedimento comum do CPC. Ter que extinguir o processo sem julgamento de mrito e a parte haver de ajuizar a ao ordinria. 218. No paradigma portugus, a intimao para proteo de direitos, liberdades e garantias, prevista nos artigos 109. a 111. do CPTA, o juiz tem liberdade de conformar o processo em quatro opes, segundo sua anlise acerca da necessidade e da urgncia da medida judicial. Claro que esta facilitao se deve ao fato de a figura processual est inserida no corpo do CPTA, fazendo parte de um sistema processual nico, o que no ocorre exatamente no caso brasileiro. 6.2 Alcance do controle de juridicidade dos atos administrativos
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Em consonncia com este entendimento MEIRELLES, Hely Lopes, Mandado de ... 2004, p. 110, afirma que a lei do mandado de segurana ressalva as vias ordinrias para o impetrante, dado que a busca de indenizao no pode ser obtida em mandado de segurana. 124 Nesse sentido a smula 271 do STF: Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria.
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219. Uma das questes de grande relevncia na comparao dos sistemas de justia administrativa no mbito do controle dos atos administrativos a verificao de seu alcance. Dentro desta seara, um dos pontos interessantes de se verificar justamente a incidncia do controle jurisdicional sobre os atos administrativos discricionrios. Fala-se hoje em controle de juridicidade e no apenas de legalidade. Nesta esteira de entendimento, MRIO E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, em anotao ao CPTA, comentando o artigo 3. , afirmam que o contedo da norma inscrita no item 1 do artigo 3. do CPTA no tem por objetivo colocar em oposio legalidade e discricionariedade, visto que os poderes discricionrios da Administrao esto sujeitos ao controle judicial. O que se procurou manter inclume anlise judicial o mrito da ao administrativa, rea reservada Administrao125. 220. Neste segundo aspecto a ser abarcado na comparao, vale destacar a lio de GARCA DE ENTERRA126 que elucida o ponto com propriedade ao afirmar que a reprovao do juiz administrativo em relao atuao da discricionria da Administrao deve se circunscrever, principalmente, sobre os termos estritamente jurdicos, no podendo adentrar aos aspectos polticos do ato e ao aspecto de valorao da oportunidade das decises que se adotarem. Arremata afirmando que o controle da juridicidade dos atos administrativos encontra sua mxima tenso quando est em pauta a prtica de atos discricionrios. 221. Os atos discricionrios no esto isentos de controle judicial. Mas ressalta ENTERRA que pueden y deben controlarse los actos discrecionales, pero no por la va de sustituicin de la apreciacin poltica y da oportunidad presente en el acto 127.
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OLIVEIRA, Mrio Esteves/Rodrigo Esteves. Cdigo de Processo Nos Tribunais Administrativos. Volume I. Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais Anotados. Lisboa: Almedina, 2006, p.122: a chave da distino feita no art. 3./1 do CPTA justamente porque no ope legalidade a discricionariedade, mas juridicidade a mrito no passa pela afirmao de que o uso dos poderes discricionrios se encontra fora do domnio do jurdico (out of law), de que a Administrao estaria a submetida apenas a regras de boa administrao e que portanto as suas decises discricionrias, no encontrando quaisquer parmetros normativos de controlo, tambm no seriam passveis, em absoluto, em quaisquer circunstncias, de censura judicial. No nada disso, claro. O poder discricionrio , com efeito, tanto como o poder vinculado, um poder jurdico. 126 ENTERRA, Eduardo Garca/FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Direito Administrativo. Volume II. 10 edio. Madrid: Thompson Civitas, 2006. 127 ENTERRA, Eduardo Garca/FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Direito Administrativo. Volume II. 10 edio. Madrid: Thompson Civitas, 2006, p.593.
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222. Nessa esteira de entendimento, o CPTA dispe no artigo 3., item 1, ao tratar a matria, deixando explicitamente consignado a limitao dos tribunais administrativos em no adentrarem os aspectos de convenincia e oportunidade do ato discricionrio, restringindo-se apenas ao controle das normas e princpios que o vinculem128. 223. A doutrina da separao de poderes a pedra de toque na restrio de o judicirio adentrar o mrito do ato administrativo, constituindo-se em princpio constitucionalmente previsto, caracterstico da forma de governo democrticorepresentativa e pluralista ocidental (FREITAS DO AMARAL) 129.No mesmo sentido dessa assertiva, PAULO OTERO adverte para o fato de que julgar a Administrao no pode se constituir em tarefa de administrar para o judicirio conforme ocorreu com a Administrao no sculo XIX130. 224. Em uma primeira ilao do princpio da separao dos poderes surge, de imediato, a concepo sobre a impossibilidade de ingerncia do poder judicirio no que diz respeito ao mrito do ato administrativo, ligado aos elementos de convenincia e oportunidade para a sua prtica, questes estas que so da esfera prpria do administrador pblico e no do juiz. Vale dizer, esto na livre margem de deciso para a prtica do ato. 225. No sentido da evoluo de um contencioso de mera anulao para o de plena jurisdio, sobre este item, VASCO PEREIRA DA SILVA demonstra a importncia de
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Segundo o artigo 3. do CPTA, no respeito pelo princpio da separao e interdependncia dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administrao das normas e princpios jurdicos que a vinculam e no da convenincia ou oportunidade da sua actuao. 129 AMARAL, Diogo Freitas. Curso de Direito Administrativo. vol.II. 7 reimpresso da 1 edio. Lisboa: Almedina, 2007, p.11 A separao dos poderes , depois, um princpio constitucional caracterstico da forma de governo democrtico-representativa e pluralista ocidental, e que distingue da forma de governo democrtico-popular de matriz comunista, a qual lhe contrape o princpio da unidade e da hierarquia dos poderes do Estado. Tal princpio obteve a sua primeira consagrao positiva importante na Constituio de Filadlfia de 1787. E pouco tempo depois, teve tambm presena de destaque na legislao constitucional francesa do perodo revolucionrio. Assim, o artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de Agosto de 1789, afirma solenemente que toda sociedade, em que no esteja assegurada a garantia os direitos nem determinada a separao dos poderes, no tem constituio. Direitos fundamentais e princpio da separao dos poderes constituam, pois, o critrio e o contedo essencial da Constituio. 130 OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica (O Sentido da Vinculao Administrativa Juridicidade). Lisboa: Almedina, 2007, p.288: Julgar a Administrao no pode ser agora para os tribunais, tal como havia sido para o executivo do sculo XIX, administrar: os tribunais no podem, apesar de ou ainda que esteja em causa a garantia de direitos subjectivos e de interesses legtimos, assumir uma postura finalstico-estratgica materialmente tpica da funo administrativa. Uma tal fuga para o terceiro poder, alm de acabar por o desacreditar, revela-se perigosa.
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saber se o Contencioso Administrativo se ocupa apenas de questes de legalidade ou tambm do mrito das decises administrativas. Questo que tratada, essencialmente, pelo artigo 3. do Cdigo de Processo Administrativo 131. O autor considera uma evoluo no sistema portugus os poderes alargados de injuno dos juzes administrativos, malgrado continuem adstritos ao controle do direito no se imiscuindo em rea, segundo sua viso, reservada Administrao o que prprio do sistema constitucional vigente. 226. Impende salientar, ao que parece, em anotaes ao Acrdo do STA no Processo 0881/06, de 06.12.2006, que MARIA FRANCISCA PORTOCARRERO, a respeito da discricionariedade administrativa, ao mesmo tempo em que tece alguns elogios posio inicialmente adotada pelo STA, apresenta crtica quando esta Corte menciona a possibilidade de verificar qual seria o caminho mais bem trilhado por uma comisso de verificao tcnica sobre a adequao de um curso de mestrado a um determinado grupo de domnio cientfico. Anota que 132 o STA agiu no caso invadindo esfera prpria da Administrao ao determinar qual seria o
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SILVA, Vasco Pereira da. O Contencioso Administrativo no Div .... 2005, p. 229/230: 1) a regra geral de que os tribunais julgam apenas do cumprimento do direito por parte da Administrao, no se debruando em princpio sobre questes de mrito ou de oportunidade (vide o n 1, do artigo 3); 2)regra segundo a qual os tribunais podem fixar sanes pecunirias compulsrias (vide o n.2, do artigo 3.), no apenas no domnio do processo executivo ( vide o artigo 169.) mas igualmente no processo declarativo ( vide o artigo 66., n. 3) e no cautelar (vide o artigo 127., n. 2). O que constitui uma soluo original e de aplaudir j que, para tornar mais eficaz o Contencioso Administrativo, permite-se mesmo a antecipao das referidas sanes para o processo declarativo indo-se mais longe do que similares previses normativas noutros pases europeus. Mas trata-se igualmente de uma excepo parcial regra anterior, pois, nesse caso o tribunal no est apenas a conhecer da questo do cumprimento ou no do direito aplicvel, mas est igualmente a debruarse (ainda que de forma limitada) sobre uma questo de oportunidade, que a da determinao do momento do cumprimento da sentena (ainda em fase declarativa). O mesmo autor conclui que em sntese, trata-se de alteraes muito importantes de natureza dos poderes do juiz administrativo cuja consagrao de louvar -, e que significam que o Processo Administrativo j no corresponde mais ao tradicional contencioso de mera anulao, mesmo se o controlo da actuao administrativa continua a dizer respeito verificao do cumprimento do direito, sem que o tribunal possa invadir a esfera reservada Administrao. O que corresponde lgica do modelo constitucional de separao entre a Administrao e Justia, assim como superao dos traumas de infncia em que se considerava que julgar a Administrao ainda administrar e no apenas julgar. 132 PORTOCARRERO, Maria Francisca. Aferio judicial ab extra da legalidade do exerccio administrativo discricionrio posio de princpio?. CJA n. 66, novembro/dezembro 2007, p.50: ...acontece que isto, na verdade, j no controlo externo e negativo ... seria, antes, contudo ab intra, de mrito, que no cabe aos nossos tribunais! No pode competir ao tribunal de controlo da legalidade definir o modo de a Administrao actuar bem, de ser fiel s suas obrigaes, enfim, o pronunciar-se sobre o valor ou o mrito de uma particular forma de actuar da autoridade administrativa em caso de discricionariedade.
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modo dela agir bem dentro de determinados critrios, o que acabou por pronunciar sobre o mrito do ato administrativo. 227. A situao narrada nos autos do processo administrativo que desafiou recurso ao TCA e, posteriormente, ao STA, tratava-se de uma docente licenciada em histria que freqentou um curso de mestrado em Recuperao do Patrimnio Arquitetnico e Paisagstico, perante a Universidade de vora que era reconhecido pelo Ministrio da Educao, logrando xito em sua empreitada, tudo com o escopo de auferir uma espcie de bonificao de quatro anos no seu tempo de servio. Todavia, teve seu pleito indeferido baseado em parecer com fundamento em uma apreciao de um grupo de trabalho que no considerou o mestrado em foco inserido no respectivo grupo de docncia a que pertencia (Histria). O seu pleito final era o pedido de reconhecimento de vcio na avaliao do mencionado grupo de trabalho, o que obrigava de certa forma a avaliao pelo STA de critrios de mrito, o que efetivamente ocorreu com um determinado grau de intromisso no juzo de valor efetuado pelo grupo aludido, detectando erro quanto ao critrio adotado, dando provimento ao recurso da docente. 228. Contudo, conforme o citado Acrdo de 06/12/2006 133, o Supremo Tribunal Administrativo deu um passo relevante no controle da juridicidade dos atos
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Em sntese foi narrado no Acrdo: A recorrente licenciada em Histria e docente profissionalizada do 10. Grupo A. Entretanto, frequentou o curso especializado conducente ao mestrado em Recuperao do Patrimnio Arquitectnico e Paisagstico aberto na Universidade de vora e reconhecido pelo Ministrio da Educao atravs da Portaria n. 525/89, de 10/7 e obteve a o correspondente grau de mestre. Ento, e ao abrigo do disposto no art. 54 do ECD (aprovado pelo DL n. 139-A/90, de 28/4), a ora recorrente pediu superiormente que se lhe reconhecesse que, por via da aquisio daquele grau acadmico, tinha direito a uma bonificao de quatro anos no seu tempo de servio docente. Mas o acto contenciosamente impugnado indeferiu essa pretenso, secundando o parecer de um grupo de trabalho onde se entendera que, ao invs do pressuposto naquele art. 54, o curso de mestrado que a recorrente frequentara no respeitava a um domnio directamente relacionado com o respectivo grupo de docncia. No recurso contencioso que interps no TCA, a recorrente assacou ao referido acto um vcio de forma, por falta de fundamentao, e vrios vcios de violao de lei, por ofensa directa do disposto no Despacho n. 244/ME/96 e naquele art. 54 e por postergao de quatro princpios, que indicou. Todavia, o aresto recorrido entendeu que nenhum desses vcios se verificava, razo por que veio a negar provimento ao recurso.ite O presente recurso jurisdicional acomete esse acrdo por duas diferentes vias: desde logo, a recorrente assevera que ele nulo, por omisso de pronncia; depois, limita-se a insistir na adequao entre o curso de mestrado, que frequentou, e o seu grupo de docncia, dizendo que o juzo de indeferimento, acolhido no acto, partiu de pressupostos insuficientes e ilegais e que pode e deve ser corrigido por este STA. ...a recorrente diz que o acrdo pecou por omisso de pronncia, j que se absteve de analisar o contedo do mestrado e de o relacionar com os contedos programticos da disciplina de Histria, que ela lecciona.
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administrativos discricionrios, no deixando de efetu-lo, ainda que diante de uma situao que demonstrasse certo grau de conhecimento tcnico sobre a questo. Ademais, alguns princpios consagrados na CRP como o da proporcionalidade e, sobretudo, o da justia e da boa-f 134 so instrumentos legislativos eficazes ao controle do judicirio dos atos administrativos discricionrios135. Frise-se que tanto a atividade de administrar quanto a de julgar
... Contudo, o TCA entendeu que nenhum erro patente ou grosseiro se insinuara na correspondente pronncia administrativa; e, assim sendo, no se verificava o antecedente donde se poderia extrair a consequncia de que impendia sobre o TCA o dever de autonomamente se pronunciar acerca do nexo entre o mestrado da recorrente e o seu grupo de docncia. 134 Cite-se o artigo 266, n. 2, da CRP: Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio das suas funes, com respeito pelos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa-f. 135 Para enriquecer a comparao que ora se pretende, a situao em tela comportaria no direito processual brasileiro uma srie de possibilidades. Poderia a parte autora impetrar um mandado de segurana individual, repressivo, visando a anulao do ato administrativo e a conseqente ordem no sentido de determinar autoridade coatora (a que praticou a ilegalidade) a aceitao do curso de mestrado para os fins previstos nos regramentos prprios para a concesso do benefcio. Isto poderia ser formulado dentro dos 120 dias subseqentes ao conhecimento oficial da deciso administrativa, j que estaria sujeita ao prazo decadencial para a impetrao. Ressalta-se que no mandado de segurana que seria impetrado, a parte autora poderia requerer a concesso de liminar se presentes os requisitos do artigo 7 da Lei 12.016/2009: o motivo relevante e a ineficcia da medida se deferida somente ao final. Isto em um prazo curto. comum a anlise de liminar pelo juiz no mesmo dia da distribuio da ao de segurana e, at mesmo, sem ouvir a outra parte. Claro que em um juzo de cognio sumria, sujeito a revogao posterior pelo prprio rgo jurisdicional. Pois bem, na hiptese de concesso da segurana, o recurso interposto contra esta ser recebido apenas no efeito devolutivo, valendo o comando da sentena at o julgamento da apelao pelo tribunal ad quem. Poderia surgir uma ocorrncia comum no caso em foco. Como o mandado de segurana brasileiro exige para sua impetrao que as provas sejam pr-constitudas, vale dizer, tm de vir acompanhadas com a petio inicial, no cabendo, portanto, dilao probatria, se a impetrante no caso vertente no demonstrasse de plano seu direito lquido e certo, o juiz poderia indeferir a petio inicial e extinguir o processo (absolvio a instncia no direito portugus) sem julgamento de mrito, combinando as normas da Lei 12.016/2009 e do CPC. Surgem da pelo menos duas situaes: a parte impetrante pode se valer de um novo mandado de segurana, se estiver dentro prazo legal (prazo de decadncia), porquanto a deciso que extingue o feito sem julgamento do mrito no tem o condo fazer coisa julgada material e se ela conseguir reunir os documentos necessrios para suprir a falta, nada a impedir no sistema jurdico brasileiro de lanar mo deste instrumento processual novamente. Por outro lado, se for realmente o caso de necessitar de dilao probatria, seja a produo de prova pericial, testemunhal ou outra qualquer, poder ajuizar ao no procedimento comum, seja ordinrio ou sumrio, dependendo da circunstncia.Para garantir seu direito de forma rpida, poder pleitear a concesso de uma tutela antecipada, caso busque de plano a questo de fundo. Mas se for necessria alguma medida de cunho cautelar poder se valer de uma ao cautelar inominada, preparatria ou incidental ao processo principal, com possibilidade de liminar inaudita altera parte. Caso deferida a medida, dever intentar a ao principal no prazo de 30 dias a contar a efetivao desta, na hiptese de ser preparatria. Observa-se, portanto, que a utilizao do mandado de segurana no excludente da demais vias colocadas disposio do cidado contra os eventuais abusos perpetrados na atividade administrativa estatal contra o particular.
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esto submetidas ao primado da legalidade, consoante afirma MERKL 136. Pois bem, o judicirio somente pode se pronunciar sobre o mrito do ato discricionrio em controle posterior a sua prtica em anlise de sua conformao ao direito ou ao bloco de legalidade, ampliado, atualmente, com a positivao de alguns princpios. 229. Pois bem, esse sempre foi o entendimento tradicional tanto na doutrina quanto na jurisprudncia na seara da jurisdio materialmente administrativa no Brasil. Ocorre, todavia, que diante da Constituio de 1988, deu-se um passo adiante na questo e a jurisprudncia em alguns casos vem se pronunciando no sentido de ser lcito ao judicirio se imiscuir, de certa forma, no mrito do ato administrativo discricionrio, mormente em razo da positivao no texto constitucional de vrios princpios em que a Administrao est submetida, consoante frisado, entre eles, o da moralidade administrativa. Consequentemente, tem havido uma releitura do conceito da legalidade incluindo os princpios constitucionais e os infralegais, sobretudo os do artigo 37 da Lei Fundamental. A sua considerao pelo julgador permite tocar a esfera do mrito do ato sem, contudo, sair do raio de controle da juridicidade da atuao administrativa. 230. No se trata de inverter o papel e impor uma superioridade discricionariedade judicial em detrimento da discricionariedade administrativa, como indaga COLAO ANTUNES ao fazer consideraes sobre a nova justia administrativa portuguesa137. 231. Tampouco seria a usurpao do poder judicirio da funo administrativa especfica da Administrao, conforme alerta PAULO OTERO ao abordar aspectos da jurisdicionalizao do contencioso administrativo e o risco da evoluo do sistema de controle judicial chegar a um controle total da atividade
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MERKL, Adolfo. Teoria General Del Derecho Administrativo. Traduo de Jos Luis Monereo Prez. Granada: Comares, S.L.,2004, p. 50: Hablando paradigmaticamente, la ley es superior a la ordenanza, al acto administrativo individual, a la sentencia judicial y, reciprocamente, estos actos estn subordinados a la ley. 137 ANTUNES, Lus Felipe Colao. A Teoria do Acto e a Justia Administrativa. O Novo Contrato Natural. Almedina, 2006, p.19/20: A reviso da nova e garantstica justia administrativa no vai ser feita pelos chamados conservadores mas pelos novos progressistas. Naturalmente, sob o impulso do princpio da realidade, que entre ns no tem sido mais do que o mesmo argumento para diversos fins. Ser que a partida vai ser ganha pelo direito processual ao direito administrativo substantivo, quando o direito comunitrio nos aproxima vertiginosamente do sistema da commom law? Ser que a discricionariedade do juiz se vai impor discricionariedade da Administrao, nascente o papel regulador do acto administrativo?
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administrativa, ressaltando que os rgos judiciais so carecedores de uma legitimidade poltico-eleitoral.138 232. Com efeito, notria a atividade legislativa moderna no sentido de reduzir o campo de livre deciso do administrador com a ampliao do bloco de legalidade, com a incluso de princpios como o da moralidade administrativa e o da proporcionalidade, inclusive em nvel constitucional. 233. A propsito do tema, o prprio STJ decidiu no REsp 429570 / GO, cuja Relatora foi a Ministra Eliana Calmon, no sentido da nova concepo acerca do controle judicial do mrito do ato administrativo, ao se utilizar das regras principiolgicas da moralidade administrativa, na esteira de que juzo de ponderao sobre o bem jurdico a ser tutelado 139. 234. Em voto proferido na apelao em Ao Civil Pblica perante o Tribunal Regional Federal da 1 Regio n 2006.43.00.000491-4/TO 140, o Desembargador
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possvel
sindicar esta zona valendo-se, tambm, dos critrios de razoabilidade ao realizar o
OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica (O Sentido da Vinculao Administrativa Juridicidade). Almedina,2007, p. 287: H aqui como que um risco de retorno invertido indiferenciao entre julgar e administrar: o protagonismo do juiz administrativo no controlo da Administrao Pblica, chegando at a falar-se na ideia de um controlo total, poder bem provocar o risco de substituio de um critrio administrativo politicamente legitimado de deciso por um critrio judicial decisrio sem legitimidade poltico-eleitoral e sem possibilidade de reviso por rgos de outro poder de Estado. 139 A ementa do Acrdo proferido no Recurso Especial perante o STJ expressa bem o entendimento moderno do judicirio brasileiro, ou pelo menos uma tendncia que cresce a cada dia entre os juzes e tribunais acerca do controle dos atos administrativos: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA OBRAS DE RECUPERAO EM PROL DO MEIO AMBIENTE ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO. 1. Na atualidade, a Administrao pblica est submetida ao imprio da lei, inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindvel, para o meio ambiente, a realizao de obras de recuperao do solo, tem o Ministrio Pblico legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos extrnsecos da administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela especfica para que a Administrao destine do oramento verba prpria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido.
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a possibilidade de avaliao jurisdicional da discricionariedade administrativa. Por fora do que dispem o art. 96, I, "a", da Constituio Federal e o art. 21, incisos III e V, da Lei Complementar n 35/79, cabem aos Tribunais a regulamentao do funcionamento de seus rgos e servios, competncia por certo marcada pelo trao caracterstico da discricionariedade, dada a ausncia de regulamentao legal vinculante acerca dos termos desse funcionamento. Insere-se dentro desse poder regulamentar a designao das sesses de que trata o art. 1 da Lei n 8.350/91. H que se reconhecer, assim, que ao editar e publicar o ato normativo infralegal cujos efeitos se pretende obstar, o TRE/TO sem dvida atuou em espao relativo sua discricionariedade administrativa, j que os dias e horrios de funcionamento do seu rgo colegiado so matrias que se
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que relatou o processo exps, com clareza, em alguns trechos, sobre a necessidade do exerccio da sindicabilidade dos atos discricionrios, citando, com propriedade, a anlise percuciente do Ministro Cezar Peluso, do STF, na AI 544.415, nos termos da qual no repousa mais a rigidez do passado sobre o controle do mrito do ato discricionrio, conforme recente entendimento jurisprudencial, reforando a tese de que, em certo modo, nunca foi afasto de tal possibilidade o controle de legalidade. 235. Na referida apelao em Ao Civil Pblica, o que estava em questionamento era o exerccio do poder discricionrio efetuado por um tribunal eleitoral, com base em preceito constitucional, o artigo 96, I, a da CRB de 1988, que confere liberdade aos tribunais para a fixao do horrio de seu funcionamento, inserida na margem de livre deciso destes rgos de soberania. Contudo, na situao vertente, houve extrapolao dos limites da discricionariedade. Ao exercer o juzo de ponderao levando em conta os critrios de moralidade e razoabilidade, o Desembargador Federal registrou que o ato administrativo perpetrado pelo TRE/TO merecia censura por parte do judicirio federal.
inserem na convenincia e oportunidade do prprio Tribunal. Todavia, sua discricionariedade no est fora do mbito da apreciao judicial, pois "a regra segundo a qual o Poder Judicirio no pode sindicar o mrito, alm de atualmente no ostentar a rigidez do passado, segurados entendimentos jurisprudenciais recentes, nunca afastou a possibilidade de verificao da legalidade deste, ainda que se trate de ato discricionrio, onde se caracteriza a oportunidade e convenincia da Administrao Pblica" (STF, AI 544.415, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 27/05/05) (como no original). Em acrscimo, apesar do texto citado no mencionar' textualmente, convm assinalar que alm da legalidade strictu senso, o exerccio da discricionariedade deve guardar harmonia com as normas constitucionais expressas e at mesmo com princpios. No por outro motivo que Odete Medauar, citada na deciso concessiva da liminar, ensina que "a discricionariedade significa uma condio de liberdade, mas no liberdade ilimitada; trata-se de liberdade onerosa, sujeita a vnculo de natureza peculiar. uma liberdade-vnculo. S vai exercerse com base na atribuio legal, explcita ou implcita desse poder especfico a determinados rgos ou autoridades. Por outro lado, o poder discricionrio sujeita-se no s s normas especficas para cada situao, mas uma rede de princpios que asseguram a congruncia da deciso ao fim de interesse geral e impedem seu uso abusivo". (destacou-se) Esta orientao compartilhada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, tratando especificamente do princpio da moralidade administrativa, afirmou que "a atividade estatal, qualquer que seja o domnio institucional de sua incidncia, est necessariamente subordinada observncia de parmetros tico-jurdicos que se refletem na consagrao constitucional do princpio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuao do Poder Pblico, confere substncia e d expresso a uma pauta de valores ticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princpio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitaes ao exerccio do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Pblico que transgridam os valores ticos que devem pautar o comportamento dos agentes e rgos governamentais. (ADI 2.661-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/08/02).
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236. ODETE MEDAUER destaca que o poder discricionrio no ilimitado, pelo contrrio, encontra-se atrelado s normas e princpios que se apresentam como elementos fundamentais para evitar a existncia de abuso de direito 141. Claro que no se h de confundir poder discricionrio com mrito do ato administrativo. Contudo, na prtica do ato discricionrio que se tem a possibilidade de livre margem de deciso sobre o mrito deste. 237. Incumbe salientar que as bases do princpio da moralidade administrativa foram lanadas em Portugal, sobretudo do que se extrai do artigo da lavra de ANTNIO JOS BRANDO142 que, escrevendo sobre este princpio, invoca a importncia deste no mbito da atividade administrativa. Ao discorrer sobre o tema indica o precursor de sua insero na seara do direito administrativo que foi justamente HAURIOU ao discorrer sobre a doutrina do recurso baseado na questo do desvio de poder declarou como zona de policiamento da deciso administrativa a moralidade administrativa, cujo conceito deve ser extrado da "disciplina interna da Administrao. 238. Contudo, ao que parece, em uma primeira impresso, tais sementes no encontraram solo frtil na doutrina portuguesa, conforme destaca GERMANA DE MORAES143, j que mereceu crtica por parte de MARCELO CAETANO,
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MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 9 Edio. Revista dos Tribunais, 2005, p.126: A discricionariedade significa uma condio de liberdade, mas no liberdade ilimitada; trata-se de liberdade onerosa, sujeita a vnculo de natureza peculiar. uma liberdade-vnculo. S vai exercerse com base na atribuio legal, explcita ou implcita, desse poder especfico a determinados rgos ou autoridades. Por outro lado, o poder discricionrio sujeita-se no s s normas especficas para cada situao, mas a uma rede de princpios que asseguram a congruncia da deciso ao fim de interesse geral e impedem seu uso abusivo. 142 BRANDO, Antnio Jos. Moralidade Administrativa in Boletim do Ministrio da Justia. Volume I. 1947, p.50/73: foi Hauriou, esse fecundo e operoso agitador de ideias, quem pela vez primeira falou em moralidade administrativa. Em uma das suas magistrais anotaes aos Acrdos do Conselho de Estado (caso Gommel, Sirey, 1917, III, 25), desenvolveu, com maior brilhantismo do que tranparncia, a seguinte tese audaciosa: a legalidade dos actos jurdicos administrativos fiscalizada pelo recurso baseado na violao da lei; mas a conformidade desses actos aos princpios basilares da <<boa administrao>>, determinante necessria de qualquer deciso administrativa, fiscalizada por outro recurso, fundado no desvio de poder, cuja zona de policiamento a zona da <<moralidade administrativa>>. Referindo-se 10 edio da obra de Hauriou, o mencionado autor cita o conceito indicado pelo administativista Francs sobre a moralidade administrativa como: conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da administrao. Noo que, na edio seguinte, melhor esclareceu, muito embora a se refira, de preferncia, <<disciplina interna da Administrao>>. 143 MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. 2 edio. So Paulo: Dialtica, 2004, p.118, nota 121.
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administrativista lusitano de nomeada. Com efeito, nos dois sistemas h instrumentos suficientes para o exerccio do controle jurisdicional dos atos discricionrios da Administrao, ressaltando que no Brasil h uma atividade mais intensa no controle judicial do mrito do ato administrativo discricionrio do que em Portugal, o que marca, sobretudo, uma diferena de raiz histrica, sendo o primeiro, na parte judicial, ligado mais ao sistema da common law, e o segundo ao sistema continental, em que se acentua mais a separao das funes jurisdicional e administrativa. 6.3 Meios de coero para o cumprimento das decises judiciais. 239. O terceiro ponto de abordagem importante cinge-se ao aspecto dos meios coercitivos colocados disposio do juiz para tornar efetiva a deciso proferida na fase declarativa ou cognoscitiva ou, ainda, de conhecimento, isto no curso desta quando prolata decises provisrias e, tambm, na fase de execuo. 240. O CPTA define no artigo 3. poderes aos tribunais administrativos podendo fixar um prazo para que a Administrao cumpra a sentena, permitindo, inclusive, fixao de sano pecuniria compulsria para tal finalidade. O regime sobre a fixao desta sano pecuniria esta registrado no artigo 169. que trata da matria com detalhe. 241. Um dos aspectos relevantes deste meio de coero cinge-se ao fato de que sua aplicao recai sobre o titular do rgo incumbido da execuo da sentena. Notase que no instante em que a sano dirigida ao titular do rgo e no diretamente ao rgo, a medida dotada de maior eficcia, porquanto obriga de forma incisiva ao agente que responsvel pela materializao do direito vindicado a cumprir o julgado. CARLOS CADILHA, desenvolvendo o tema, suscita a questo da necessidade de fundamentao da medida e de ouvir a entidade demandada e as pessoas envolvidas sobre as quais recaiam as sanes 144. De fato, o critrio da
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Desenvolvendo o tpico sobre a sano pecuniria compulsria, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Dicionrio de Contencioso Administrativo. Lisboa: Almedina, 2006, p. 646, dispe que em qualquer caso, a aplicao da medida carece de ser fundamentada e, tratando-se de uma medida sancionatria, no pode ser adoptada sem prvia audio da entidade e das pessoas sobre as quais recaia a cominao (artigo 3., n. 3, do CPC). Por outro lado, como resulta do disposto nos artigos 3., n. 2, e 169., n.1, do CPTA, a aplicao da medida compulsria pressupe a fixao prvia de um prazo para a execuo da sentena, sendo que s o incumprimento injustificado desse prazo que torna efectiva a cominao.
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razoabilidade, eleito pelo legislador no item 2 do artigo 169., requer do juiz a ponderao no sentido de ouvir a parte responsvel sobre o incumprimento. 242. No contencioso brasileiro, as sanes pecunirias so em geral aplicadas pessoa jurdica obrigada a cumprir a deciso judicial. Contudo, o pargrafo nico do artigo 14 do CPC, includo pela Lei 10.358/01, inovou instituindo a possibilidade de o juiz aplicar sano pecuniria diretamente ao agente responsvel por cumprir a determinao judicial. Com isto confere-se maior eficcia s decises judiciais, tendo reflexo direto nos meios coercitivos para o seu cumprimento, visto como o juiz pode alertar no corpo da deciso para a possibilidade de aplicao do dispositivo em caso de no cumprimento da ordem. Ressalta-se que tal medida pode ser aplicada na fase de conhecimento antes mesmo da sentena, quando, por exemplo, o magistrado profere uma deciso interlocutria. Malgrado a sano tenha um carter punitivo, conforme ressaltado (item 191), no deixa de ter um efeito coercitivo sobre o responsvel pelo cumprimento da ordem judicial. 243. Uma diferena digna de nota que em Portugal a liquidao das importncias devidas feita pelo prprio tribunal administrativo. J no Brasil, a sano aplicada inscrita em dvida ativa da Unio e executada, se for o caso, pela Fazenda Nacional, isto, claro, no mbito da Unio. 244. Uma questo interessante surge da anlise do disposto no artigo 167., item 6 do CPTA que admite a adoo de sentena substitutiva, quando estiver em causa a prtica de ato administrativo legalmente devido de contedo vinculado (conforme, tambm, o item 3 do artigo 3. ). A primeira inferncia que se tira a de que no se configura quebra do princpio da separao de poderes. Tal poder de pronncia, conferido ao juiz administrativo, circunscreve-se ao ato de natureza vinculada, pressupondo que todos os seus elementos estejam previstos na lei. 245. Poder-se-ia dizer que no controle judicial da Administrao no Brasil no h instrumento semelhante. E mais, que no mandado de segurana no h esta hiptese, dado que o descumprimento da sentena geraria apenas as responsabilidades devidas para a autoridade coatora.
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246. Contudo, na realidade, no prprio pedido do mandado de segurana, o carter mandamental da sentena, muitas vezes j se configura como uma substituio modus in rebus do ato a ser praticado pela autoridade coatora. Seria o exemplo de algum que foi reprovado em um concurso pblico para o provimento de determinado cargo no mbito da Administrao Pblica em face de no ter sido considerado um determinado ttulo que possua. Pode, ento, o juiz determinar a considerao do ttulo e, caso atinja a nota suficiente, declarar aprovado o impetrante com direito a nomeao. 247. Observa-se que a pronncia do juiz neste caso no se limita verificao do critrio de legalidade do ato praticado, mas tem efeitos subseqentes e lgicos e que esto na esfera do controle exercido pelo judicirio. Pode-se afirmar, em certo grau, que o comando da sentena substitui o ato ou os atos administrativos que seriam adequados. 248. No contencioso brasileiro, quando se trata de obrigao de fazer ou de no fazer, conforme j abordado, o juiz pode conceder tutela especifica, de acordo com o artigo 461 do CPC com poderes alargados, podendo fixar multa compulsria. So medidas de extrema eficincia que do um poder um pouco mais amplo ao juiz brasileiro, porquanto pode se valer de meios coercitivos mais drsticos para a efetivao da tutela concedida, ainda que em termos provisrios, como o exemplo de busca e apreenso de pessoas e coisas, inclusive com a possibilidade de requisitar a fora policial, caso haja resistncia ordem.
7. CONCLUSO 7.1 Quanto jurisdio administrativa portuguesa 1. A jurisdio administrativa portuguesa tem um grande desafio a cumprir. Por um lado, a ampliao dos poderes de pronncia dos juzes administrativos algo que gera o aplauso por parte da doutrina, mas, por outro lado, desperta desconfiana de alguns juristas. Um dos aspectos invocados a ausncia de uma 642
estruturao que comporte a demanda advinda da nova realidade com a reforma de 2002. 2. A reforma do contencioso administrativo de 2002 que entrou em vigor em 2004, aumentou significativamente os poderes de pronncia dos juzes e tribunais administrativos, marcando uma transformao substancial para um contencioso de plena jurisdio, com enfoque na teoria subjetiva, mormente na tutela efetiva dos direitos e interesses legalmente protegidos, consubstanciado na possibilidade dos particulares de impugnar quaisquer atos administrativos que os lesem; na busca judicial para determinar a Administrao prtica de atos legalmente devidos; na abertura para a utilizao de medidas cautelares adequadas e, por ltimo, no direito de impugnar as normas administrativas com eficcia externa lesivas dos direitos ou interesses legalmente protegidos, tudo conforme descrito nos itens 4 e 5 do artigo 268. da CRP. 3. Nesse sentido, defendemos que a competncia da justia administrativa delineada na CRP de 1976 de natureza absoluta. Consequentemente, devem ser consideradas inconstitucionais todas as normas que atribuem o julgamento de questo da relao jurdica administrativa a outra ordem jurisdicional. 4. A justia administrativa portuguesa, inserida na categoria de Tribunais, segundo a CRP, portanto como rgo de soberania e pertencente ao poder judicial, ter que laborar em um exerccio contnuo de, sem quebrar as regras da separao de poderes, no deixar de ousar no controle jurisdicional atividade discricionria da Administrao Pblica, utilizando-se dos critrios principiolgicos, introduzidos na CRP de 1976, mormente a proporcionalidade, justia e boa-f. 5. Constata-se uma tendncia da justia administrativa em Portugal em mudar de atitude no que tange ao controle judicial da funo administrativa discricionria, pelo que o prprio STA j demonstra sinais na alterao de postura, decidindo em caso concreto no qual emite pronunciamento sobre aspecto de discricionariedade de ato administrativo desta natureza, sem se substituir ao Administrador. 6. Verifica-se um grande avano com a aludida reforma do contencioso administrativo portugus, mas cremos que existe um caminho a percorrer na consolidao do sistema, porquanto tem de absorver uma srie de instrumentos 643
novos, verificar os acertos legislativos, os eventuais equvocos e, acima de tudo, considerar a adequao da realidade social que influencia diretamente na moldagem legislativa. 7. No obstante, so necessrias modificaes legislativas na esteira de abandonar velhos ranos da aproximao com a Administrao Executiva, e consolidar de vez a plenitude de jurisdio, inclusive com um processo executivo sem a possibilidade de substituio fcil pelo mtodo da indenizao, o que pode propiciar a manuteno na ordem jurdica de algumas ilegalidades. 7.2 Quanto jurisdio administrativa brasileira 1. Do que foi exposto, pode-se afirmar a existncia da jurisdio materialmente administrativa no Brasil coerente com o sistema de jurisdio nica, dentro de um pluralismo de rgos jurisdicionais, visto que h situaes especiais regidas pelas relaes jurdicas administrativas, fruto de aplicao de normas ao abrigo de direito administrativo. 2. No mesmo sentido, viu-se que a tendncia no sistema judicirio brasileiro, mormente no federal, o da especializao das matrias de direito pblico, ou seja, daquelas afetas jurisdio materialmente administrativa, resultando em uma organizao interna da justia federal, em todos os nveis, voltada para o que se denomina de contencioso administrativo na Europa. 3. O desenvolvimento da jurisdio materialmente administrativa no seio da justia federal, que tem vocao para o julgamento das matrias de direito pblico, faz deste rgo uma especializao imperfeita da justia administrativa da Unio, porquanto no tendo previso constitucional como justia administrativa especificamente, sendo justia comum, o foro competente onde se desenvolvem com vigor as aes que se amoldam ao contencioso administrativo judicializado. 4. Ademais, alm da competncia dos juzes federais, nos tribunais federais e no Superior Tribunal de Justia so detectadas Turmas e Sees especializadas no contencioso administrativo, embora a feio genrica dos tribunais seja de justia comum, surgindo estas especializaes na sua estrutura orgnica. Consequentemente, pode-se aquilatar, mesmo organicamente, um esboo de uma
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justia administrativa tambm no Brasil em comparao com a nova roupagem judicial que lhe foi dada na Europa. 5. H necessidade de melhor regramento do Direito Processual Administrativo, na tica judicial, no vinculado ao tradicional conceito de processo administrativo no significado da parte graciosa exercida extrajudicialmente, mas como disciplina prpria, j que, a rigor, est mal inserido no campo do Processo Civil, uma vez que a relao substantiva que visa tutelar de Direito Administrativo e no de Direito Civil com o intuito de organizar melhor este ramo do direito processual em face de suas peculiaridades existentes. 6. Afigura-se necessria uma formao profissional mais especializada na rea do direito pblico, sobretudo no que diz respeito aos direitos administrativo e constitucional, com reformulao da parte curricular das faculdades de direito quanto a esse aspecto. 7. H, tambm, uma necessidade imperiosa de reforma no Brasil no que se refere s prerrogativas que a Administrao Pblica tem no mbito do processo judicial que, na verdade, so privilgios inaceitveis na concepo moderna de Estado de Direito, que tem por escopo, sobretudo, a tutela dos direitos, liberdades e garantias, alm dos direitos subjetivos e os interesses protegidos pelo direito, o que exige uma igualdade material entre os particulares e a Administrao no interior do processo judicial. Tal posicionamento no conflita com o interesse pblico. Ressalta-se que o interesse pblico no pode ser alegado nesta seara da forma como vem sendo tratado com o fito de justificar todas as posies autoritrias da Administrao, chanceladas pelo judicirio brasileiro sem maiores reflexes sobre o tema, ou seja, decide-se favoravelmente a estes privilgios mais como tradio do que realmente por convico jurdica, j que, conforme visto, so regras que acabam por contribuir fortemente para a morosidade da justia, atingindo um princpio maior, o da efetividade da tutela jurisdicional. 8. Com efeito, mister se faz a modificao legislativa, colocando fim em todos os privilgios processuais da Fazenda Pblica, instituindo, de fato, o princpio da igualdade entre as partes, ou na linguagem portuguesa, a igualdade de armas no mbito processual, procurando harmonizar as regras de tal forma que no haja 645
superioridade processual a nenhuma das partes envolvidas no processo administrativo judicial, seja o particular, seja a Administrao Pblica. Pode-se adotar, tambm, o sistema de controle abstrato da legalidade tal como ocorre em Portugal, o que contribuiria para a reduo do nmero de demandas repetidas no judicirio. 9. O sistema brasileiro de jurisdio materialmente administrativa tende a exercer um controle mais alargado do ato administrativo discricionrio, chegando a tocar, por via oblqua, o prprio mrito, sem, no entanto, romper com a separao dos poderes. O princpio da moralidade, positivado no texto da CRB, surge como base fundamental para que se exera o controle judicial de tal maneira. 10. Finalmente, aps as anlises efetuadas podemos aquilatar que o sistema de jurisdio especializada administrativa apresenta uma srie de vantagens, tais como, o conhecimento mais apurado do juiz que atua na rea, o desenvolvimento de normas processuais mais consentneas tutela jurisdicional efetiva e a conseqente agilizao na soluo dos conflitos oriundos da relao jurdica administrativa.
ABREVIATURAS CPC - Cdigo de Processo Civil CPTA - Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos CRB Constituio da Repblica Federativa do Brasil CRP Constituio da Repblica de Portugal CJA Cadernos de Justia Administrativa ETAF Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais LPTA Lei de Processo nos Tribunais Administrativos STA Supremo Tribunal Administrativo STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia TRE Tribunal Regional Eleitoral 646
TRF Tribunal Regional Federal TRFs Tribunais Regionais Federais OAB Ordem dos Advogados do Brasil
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ESTUDO COMPARADO DOS INSTRUMENTOS JURDICOS PARA AS DEMANDAS DE MASSA NO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PORTUGUS E PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
ROBERTA PONTES CALA REIS
1. INTRODUO O Estado, ao proibir a tutela privada, assumiu o compromisso de tutelar adequadamente e com efetividade as diversas demandas existentes na sociedade. O Estado avocou para si essa atividade, com exclusividade, justamente para evitar que os cidados fizessem justia com as prprias mos e, com isso, ensejassem um ciclo vicioso de novos conflitos, motivados por vinganas, retaliaes etc. Num contexto em que a exclusividade e a inafastabilidade da jurisdio estatal requerem uma efetiva realizao dos direitos materiais, depreende-se o dever estatal de criar e manter estruturas judicirias e sistemas jurdico-processuais justos, democrticos e igualitrios, em condies de garantir o pleno acesso justia a todos os cidados que deles se valerem, com deciso final efetiva 1. Hoje h uma clara e inequvoca tendncia em ver o processo como importante instrumento de realizao do direito material (ferramenta para solucionar os litgios que costumam a ocorrer na vida em sociedade). Houve, portanto, uma centralizao para o objetivo processual no sentido de
1
Segundo HORRIO WANDERLEY RODRIGUES, o termo justia no significa judicirio. Deve-se observar o contedo axiolgico daquele termo. O seu acesso deve ser visto como um acesso a uma ordem de valores fundamentais para a humanidade, que, por ser mais ampla, engloba tambm a idia de acesso ao judicirio (RODRIGUES, Horrio Wanderley. Acesso justia no Direito Brasileiro. Acadmica, So Paulo, 1994, pg. 28).
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proporcionar resultados prticos que dele so esperados. A sua utilidade passou a ser medida diretamente em funo dos benefcios prticos que pode proporcionar aos cidados, aos detentores de interesses juridicamente protegidos no ordenamento material. O processo, portanto, volta-se ao escopo mximo de proporcionar, de forma mais plena possvel, o acesso justia efetiva. Realce-se que o direito geral de acesso justia no um direito fundamental como outro qualquer. um direito natural e fundamental em si prprio, mas tambm um direito essencial para o reconhecimento de todos os direitos subjetivos fundamentais (bem como das garantias de proteo dos mesmos). Por isso, torna-se interessante reconhecer um duplo vis desse direito ora em anlise. BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS denomina o direito de acesso a justia de um direito charneira2, j que dele depende a concretizao de todos os outros direitos subjetivos fundamentais, como dito acima. Logo, tal direito deve ser assegurado, no apenas como um mero direito fundamental autnomo, mas tambm como um viabilizador, concretizador, de todos os outros direitos subjetivos fundamentais. O direito geral de proteo jurdica, portanto, corresponde ao meio, por excelncia, de defesa e proteo dos direitos fundamentais3.
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Apud BEZERRA, Paulo O Acesso aos Direitos e Justia, Boletim da Faculdade de Direito, 81, 2005, pg. 792). (Aurlio: Verbete: charneira. Reunio de duas peas de madeira ou de metal encravadas num eixo comum, em torno do qual uma pelo menos mvel.). 3 Sobre os remdios de proteo dos direitos fundamentais de aplicao imediata (dirs, liberdades e garantais): cabe trasladar os comentrios de JOS VIEIRA DE ANDRADE: a) direito de resistncia (individual) a quaisquer ordens que ofendam os seus direitos, liberdades e garantias. (...) b) O particular que se considere ofendido nos seus direitos liberdades e garantias tm ainda direito de recorrer aos rgos de soberania ou outras autoridades (artigo 52, n.1) e, especificamente, ao Provedor de Justia (artigo 23). O direito de petio, reclamao ou queixa aos rgos de soberania ou outras autoridade um meio fundamentalmente poltico que no d, por si, garantias suficientes, nem especialmente eficaz a no ser quando associado a outros mecanismos de presso poltica, incluindo a realizada atravs da comunicao social. (...) c) O meio de defesa por excelncia dos direitos, liberdade e garantias continua a ser, no entanto, constitudo pela garantia, a todas as pessoas, de acesso aos tribunais, para defesa da generalidade dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (artigo 20, n.1) ela prpria, como vimos, um direito fundamental de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias. Este direito-garantia implica o direito informao e consultas jurdicas e ao patrocnio judicirio (n.2) e inclui o direito a uma deciso em prazo razovel e mediante processo equitativo (n.4), isto , a uma proteco jurdica efectiva e em tempo til. - ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3 edio (2
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No obstante benficas e louvveis, grande parte das reformas realizadas no sistema processual brasileiro e portugus at pouco tempo atrs, cingiram-se a ver o acesso justia como mero acesso ao judicirio (acesso justia formal), o que um equvoco.4 Como exemplo prtico da conscientizao da necessidade de se proporcionar um acesso justia material, tem-se as disposies legais referentes s demandas de massa (tanto em Portugal, como no Brasil). Lentido no julgamento das causas judiciais, onerosidade dos processos, bem como a prpria insegurana jurdica oriunda de decises dspares correspondem a indiscutveis exemplos de formas de denegao da tutela jurisdicional efetiva, em seu sentido amplo, devida pelo Estado de Direito. Compreendeu-se que, para alcanar uma justia efetiva (segura, rpida e eficaz), mister se faz uma maior flexibilidade e concentrao 5 (com supresso de trmites e formalidades desnecessrias, o que inclui os instrumentos das demandas de massa objeto do presente estudo). A doutrina processual brasileira e a portuguesa tm, cada vez mais, se esforado para aproximar o direito e o processo 6, principalmente influindo em profundas
reimpresso da edio de 2004). Edies Almedina. Coimbra, 2007, Pg.s 366 a 369. 4 Um exemplo de reforma nesse particular foi aquela relativa ao artigo 51, n.1, do CPTA, na medida em que afastou a necessidade de recurso hierrquico para a impugnao judicial de atos administrativos com efeitos externos, dentre outras alteraes quejandas. Sobre o assunto, mister se faz a leitura do texto Da Impugnabilidade do Acto Administrativo na Aco Administrativa Especial A Metamorfose do relacionamento entre Garantias Contenciosas e Administrativas no Novo Processo Administrativo.. SILVA, Vasco Pereira da, Publicado in Novas e Velhas Andanas do Contencioso Administrativo Estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 2005, pg. 19. 5 THEODORO JNIOR, Humberto, A irregularidade da petio recursal no assinada. Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Disponvel em : http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo50.htm. Acesso em 23 fev. 2007. 6 O direito processual civil, a partir da segunda metade do sculo XX, comeou a passar pela maior evoluo terica conceitual desde sua emancipao do direito material, atentando-se, agora, para a determinao e valorizao de seus verdadeiros e definitivos objetivos. Compreendeu-se que, para alcanar uma justia efetiva (rpida e eficaz), mister se faz uma maior flexibilidade e concentrao (com supresso de trmites e formalidades desnecessrias). (THEODORO JNIOR, Humberto, A irregularidade da petio recursal no assinada. Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Disponvel em : http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo50.htm. Acesso em 23 fev.
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reformas legislativas havidas7 e iminentes8.
2. DEMANDAS DE MASSA TERCEIRA ESPCIE DE LIGGIO (AO LADO DOS LITGIOS INDIVIDUAIS E DOS COLETIVOS) Dando continuidade ao processo de ampliao e democratizao do acesso justia (que teve incio atravs da tutela coletiva), mister se faz a considerao de uma terceira espcie de processo (com tratamentos diferenciados e adoo de normas processuais tambm diferenciadas): processos de massa. 2.1. Surgimento das demandas de massa A acelerao da produo de bens e o desenvolvimento do capitalismo fomentados
2009). O processualista moderno adquiriu a conscincia de que, como instrumento a servio da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrtico, nela proclamados; ele , por assim dizer, o microcosmos democrtico do Estado de Direito, como as conotaes da liberdade, igualdade e participao em clima de legalidade e responsabilidade (DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 5 edio. Malheiros. So Paulo, 1996, pg. 25). Segundo Eduardo Kochenborger Scarparo, nessa terceira e ltima fase, o processo deixa de ser mero instrumento independente do direito material, para tornar-se tambm um promotor de direitos. Atentou-se para a funo social das cincias, priorizando-se os resultados. (SCARPARO, Eduardo Kochenborger, O Processo como Instrumento dos Direitos Fundamentais, in Revista da Faculdade de Direito, da Universidade Federal do Paran, n. 45. Curitiba, 2006, pg. 174 e 177). O processualista precisa certificar-se de que toda tcnica processual, alm de no ser ideologicamente neutra, deve estar sempre voltada a uma finalidade social (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. Malheiros. So Paulo, 2000, pg. 24 e 25). A funo social processual deve ser entendida como o embrio a enraizar a supremacia dos direitos fundamentais. O processo deve oportunizar o acesso aos direitos em geral, e no apenas aos tribunais. (SCARPARO, Eduardo Kochenborger, O Processo como Instrumento dos Direitos Fundamentais, in Revista da Faculdade de Direito, da Universidade Federal do Paran, n. 45. Curitiba, 2006, pg. 184). Sobre essa concluso, ADA PELLEGRINI GRINNOVER props uma compreenso do direito de acesso justia como um acesso a um processo justo, priorizando a importncia do processo, j que um direito do qual depende a viabilizao dos demais. (GRINNOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendncias do Direito Processual. Forense Universitria. Rio de Janeiro, 1990, pg. 244). 7 Cabe aqui esclarecer que tanto os legisladores portugueses quanto os brasileiros vm sendo bastante receptivos ao movimento em busca da efetividade do princpio constitucional do acesso justia efetiva. 8 A luta pelo acesso justia material no encontrada apenas em Portugal e no Brasil. Exemplos de no realizao do direito geral de proteo jurdica em outros Estados podem ser encontrados em: BEZERRA, Paulo O Acesso aos Direitos e Justia, in Boletim da Faculdade de Direito, vol. 81, Coimbra, 2005, pg. 775 e seguintes.
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pela Revoluo Industrial (sculo XVIII) e pelas recentes inovaes do mundo globalizado propiciaram veementes modificaes na forma da organizao das sociedades do ocidente. A intensa produo de bens em massa propiciou o desenvolvimento de uma ativa sociedade de consumo tambm em massa, com uma grande rede de relaes sociais e econmicas que fomentaram o aparecimento dos direitos sociais e transindividuais. A sociedade contempornea e expanso passou por fenmenos como: dos progressiva meios de
industrializao
comercial,
desenvolvimento
comunicao e transporte, com a conseqente massificao das relaes de consumo e da economia, associada concentrao da populao em grandes centros urbanos e revoluo dos costumes. Ademais, ainda h de considerar-se a relao do homem com o meio ambiente, dentre outros objetos da experimentao moderna. Tem-se, assim, que a sociedade vive uma nova era dos direitos, em face de veementes mudanas, tendo as normas de processo individual e as de processo coletivo se tornado insuficientes para dar soluo efetiva s demandas que hoje pairam sobre o judicirio. O surgimento do consumo de massa e a globalizao nos negcios jurdicos fomentaram uma nova modalidade de direitos, os direitos de massa (similares, pertencentes a um grande nmero de titulares). Tais direitos no emergiram com uma delimitao pr-estabelecida, mas sim, da mutao e da evoluo de fenmenos sociais modernos, como uma terceira dimenso dos litgios observados atualmente. Assim, tem-se que a evoluo da sociedade (especialmente ampliada pela globalizao) fomentou a realizao de negcios jurdicos de massa, em face do que apareceram os direitos subjetivos de pessoas diferentes, mas interligadas a um mesmo fundamento de fato ou de direito (ou oriundos do mesmo tipo de leso). 655
O grande nmero de demandas similares enseja um enorme dispndio de tempo (frustrando a prpria atividade da atuao do poder judicirio) e de recursos, bem como uma inevitvel insegurana jurdica (em face da possibilidade de julgamentos dspares para demandas similares) Nesse contexto, procurar-se- satisfazer a pretenso de inmeros lesados de uma forma unificada. Da experincia brasileira, observa-se a busca de uma satisfao de inmeros lesados, com leso de origem comum (inmeros direitos individuais homogneos) ou com direitos coletivos ou difusos, que postulam seus possveis direitos em aes separadas, de uma forma clere, eficaz e condizente com a natureza da demanda, de forma a no assoberbar o Poder Judicirio. Observe-se, inclusive, que nesse tipo de demanda, a maioria dos titulares dos direitos lesados possuem bices de natureza socioeconmica ao acesso jurisdio. 2.2. Necessidade de adequar as caractersticas contemporneas dos litgios (massificao) ao processo A pura e simples judicializao das lides no suficiente para satisfazer o que se chama de acesso justia. Ao contrrio, na maioria dos ordenamentos jurdicos da atualidade, o Poder Judicirio ainda no logrou xito em proporcionar efetividade na soluo dos conflitos pendentes. Note-se que o Direito deve no apenas regular de forma preventiva as relaes interpessoais, mas tambm de forma a solucionar satisfatoriamente as lides delas decorrentes. Isso, seja atravs de meios alternativos (ex: mediao, arbitragem ou conciliao), seja atravs de normas que impulsionem a efetividade. 9
A jurisdio contenciosa nem sempre recomendvel, como se v em casos de imobilizao de vultosos recursos, ou em certos casos relativos a direito de famlia. Fruto dessa conscincia, nasceu a lei brasileira 11.441/2007, que desjudicializou os procedimentos de divrcio consensual, separao consensual, partilha, inventrio. Ditos procedimentos hoje podem ser realizados administrativamente, por escritura pblica, dispensando qualquer forma de homologao judicial.
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secular
perfil
formalista
individualista
do
processo
dificultou
acompanhamento (com adequao) das vicissitudes do mundo industrial, globalizado e tecnolgico. Se, por um lado, o processo clssico acima referido (de natureza individualista e formal) mostra-se inadequado s vicissitudes sociais, as normas alusivas s demandas de massa mostram-se tendencialmente aptas para enfrentar os desafios oriundos da massificao das relaes interpessoais, fruto dos avanos obtidos nos processos de produo e distribuio de bens, bem como de prestao de servios.
3. A FERTILIDADE DO TERRENO ADMINISTRATIVO PARA O CRESCIMENTO DAS DEMANDAS DE MASSA Ao tratar do presente tema, mister de faz uma introduo sobre o prprio Estado, sobre a relao entre o Estado e os particulares e, consequentemente, sobre as normas destinadas a regular as relaes entre ambos (Administrao e indivduo). A relao entre Administrao e particular vem evoluindo junto com a evoluo do Estado. Tem-se que, do Iluminismo dos sculos XVII e XVIII, extraem-se os fundamentos do Estado Moderno Constitucional. No sculo XIX e XX j se fala no Estado Liberal (em que o Estado se abstm de intervir na vida dos cidados, correspondendo a um Estado mnimo). Ulteriormente, no sculo XX, j se tem o Estado Social (Estado Providncia que, em clara oposio ao Estado-mnimo, procura intervir na sociedade no af de garantir os direitos dos cidados). Ainda em evoluo, no ps modernismo, encontra-se o Estado Ps-Social. Assim, tanto Portugal como o Brasil so Estados com uma crescente responsabilizao perante os administrados e, consequentemente, com um aumento geomtrico de atividades a serem desenvolvidas.
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A progressiva complexificao da atividade administrativa e o prprio modo de relacionamento da Administrao com o particular (que deixou de ser simplesmente casual e instantnea para ser mais duradoura e contnua), coadunados generalizao das relaes jurdicas multilaterais fomentaram o crescimento dos sujeitos jurdicos e dos objetos envolvidos nas relaes administrativas.10 inerente prpria atividade administrativa a produo no s de atos administrativos em massa, como de um mero ato administrativo com efeitos de massa (ensejando diversos litgios), que requerem a aplicao de uma nica norma legal.11 12 Os fatores acima correspondem a contundentes adubos e fertilizantes no terreno administrativo, ensejando o surgimento das demandas massificadas, demandas essas que se mostram como grave fator de embarao na atividade Judiciria (e consequentemente, ao acesso a uma jurisdio eficaz e clere). Em regra, tais processos no comportam complexidade jurdica, mas tem se tornado forte bice s atividades do Pode Judicirio na medida em que tm avolumado as
10
Sobre a matria: SILVA, Vasco Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Almedina. Coimbra, 2003. Pg. 461. 11 Segundo MRIO AROSO DE ALMEIDA e DIOGO FREITAS DO AMARAL, Como sabido, o facto de, em muitos domnios da actuao administrativa, haver lugar produo de actos administrativos em massa, que envolvem a aplicao, por vezes automtica ou quase automtica, do mesmo dispositivo normativo a um amplo conjunto de pessoas, faz com que, quando nesses domnios a Administrao incorre em ilegalidade, se multipliquem os litgios, dando origem a um fenmeno de processos idnticos em grande nmero que tendem a assoberbar os tribunais administrativos. Este um fenmeno claramente identificado em todos os sistemas de justia administrativa e para o qual se impes procurar respostas. (ALMEIDA, Mrio Aroso de, AMARAL, Freitas do, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 3 edio, Almedina, Lisboa, Maio de 2007, pg. 108). 12 MRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA citam como exemplos que ensejam os litgios massificados: um mesmo ato administrativo (ou vrios atos contidos num mesmo despacho incidente sobre a mesma relao jurdica material) como o caso de classificao final num concurso de provimento; decises administrativas diferentes praticadas em um nico enquadramento jurdico-factual, como o caso das classificaes de servio, contagem de antiguidade, mudanas de carreira, determinao do montante remuneratrio. Todos esses exemplos so passveis de fomentar a multiplicao de demandas, cuja anlise judicial cingir-se-ia ao cabimento ou no de idnticas normas jurdicas a iguais situaes de fato. (ALMEIDA, Mrio Aroso de, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio revista. Almedina. Coimbra, 2007. Pg.s 280 e 281).
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pendncias processuais. VASCO PEREIRA DA SILVA aduz que as escolhas administrativas que envolvem muitos interesses e muitas pessoas (com complexidade tcnica), findam por prejudicar a atividade judicial. Como conseqncia dessas escolhas (escolhas essas como decises de construo de aeroportos, de centrais nucleares, de barragens, de pontes, ou de auto-estradas), tm-se os denominados procedimentos de massa, em que se verifica uma tendncia atual, cada vez mais forte, para o desdobramento em sucessivos atos administrativos intermdios e parcelares, daquilo que tradicionalmente seria a deciso final. Tal fato demonstraria o novo papel que cabe ao ato administrativo nos procedimentos de massa, como instrumento de regulao racional e manejvel, destinado a garantir tanto quanto possvel, a clareza e a previsibilidade dos fenmenos administrativos. 13 Em face do acima exposto, esclarece VASCO PEREIRA DA SILVA, surgiu o fenmeno que consiste na diviso dos procedimentos administrativos em partes, em razo do tempo e do objeto. Em todas essas questes complexas, seja pelo nmero de destinatrios, seja pelo carter permanente das relaes em tela, emergiram as declaraes e as decises escritas com menor complexidade, no af de proporcionar uma previsibilidade da atuao administrativa futura, e conseqente diminuio do risco de investimento dos particulares (faseamento do procedimento esse que tem sido objeto de largos estudos no direito alemo). 14 Ulteriormente, esclarece ainda VASCO PEREIRA DA SILVA que, como conseqncia do faseamento do procedimento acima referido, h uma tendncia generalizada para o alargamento das categorias de actos recorrveis, assim como para nelas incluir os actos preparatrios que sejam lesivos dos direitos dos particulares. 15
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SILVA, Vasco Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Almedina. Coimbra, 2003. pg. 461 e 462. 14 SILVA, Vasco Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Almedina. Coimbra, 2003. pg. 462. 15 SILVA, Vasco Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Almedina. Coimbra, 2003. pg. 465.
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Depreende-se, do acima exposto, uma inequvoca vinculao entre o faseamento de procedimento, o alargamento da impugnabilidade dos atos administrativos e o aumento das demandas individuais, que compem as demandas de massa. Outro aspecto muito importante que cabe aqui referir a crescente diminuio do espao vital dominado dos particulares, que cada vez so menos auto-suficientes. Tal diminuio influencia diretamente nas funes estatais, j que o homem vive cada vez mais DO Estado, e no NO Estado.16 Juntamente com a evoluo do Estado, fez-se (e se faz) necessria tambm a proporcional evoluo legislativa, equipando, assim, o Estado de normas capazes de regular as novas relaes entre a Administrao e os particulares. O crescimento social se deu em progresso geomtrica. O Estado aumentou e diversificou-se, a sociedade intensificou-se e as relaes massificaram-se.
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Segundo JORGE REIS NOVAIS, Caracterizado como espao vital (Lebensraum) o conjunto de bens, servios, relaes e situaes materiais ou culturais em cujo mbito o homem desenvolve a sua existncia, FORSTHOFF distingue, dentro dele, o espao vital dominado (der beherschte Lebensraum) do espao vital efectivo (der effektive Lebensraum). O primeiro integrado por tudo que lhe atribudo independentemente da condio de proprietrio de forma to ntima ou intensa que o homem concreto pode permanentemente dispor e utilizar numa relao de senhorio ou predomnio (, assim, o caso da sua propriedade, do seu poo, da sua casa, da sua oficina ou do seu posto de trabalho na fbrica); o espao vital efectivo constitudo, por sua vez, por todos os bens ou servios que o homem no domina, que lhe so alheios, mas em cujo mbito decorre efectivamente a sua existncia concreta (o sistema de transportes e telecomunicaes, os servios de gua, electricidade, gs, o ordenamento urbanstico). Ora, analisando as alteraes produzidas no espao vital a partir do sculo passado, FORSTHOFF conclui pela constatao de duas tendncias irreversveis: por um lado, a grandes concentraes urbanas e as deslocaes das populaes dos seus locais de origem provocam uma reduo decisiva do mbito do espao vital dominado; paralelamente, o progresso tecnolgico compensa aquela reduo atravs do alargamento constante do espao vital efectivo. Esta transformao nas condies de desenvolvimento da existncia em que tendencialmente o homem perde o domnio e controlo sobre um cada vez mais amplo conjunto de bens e servios que utiliza para viver repercute-se decisivamente no plano das funes do Estado, na medida em que a diminuio progressiva da auto-suficincia (relativamente qual no se pode fazer uma valorao negativa, pois este processo pode ir a par ser sentido como um aumento da liberdade perante o Estado e da felicidade individual) deve necessariamente ser compensada por uma actividade do Estado dirigida a assegurar as condies vitais de existncia de que o homem carece, ou seja, pelo Daseinsvorsorge. (NOVAIS, Jorge Reis, Os Princpios Constitucionais Estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra Editora, 2004, pg. 185.) Para FORSTHOFF, o homem moderno, a quem foi subtrado o controlo da sua existncia, no vive apenas no Estado, mas sobretudo do Estado (grifos acrescidos) (apud NOVAIS, Jorge Reis, Os Princpios Constitucionais Estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra Editora, 2004, pg. 186).
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Consequentemente, tem-se que o Direito Administrativo deparou-se com novas exigncias, restando instado a solucionar juridicamente as novas situaes massificadas emergentes da atuao estatal. Tal massificao mostrou-se contundente bice ao bom andamento da justia administrativa e segurana do Direito Administrativo, quando deparada com a burocracia existente (seja judicial, seja administrativamente). Comeou-se a perceber a similitude dos casos e das respectivas solues judiciais a eles atribudas. Assim, o Direito Processual Civil (em relao ao Brasil, em que a jurisdio una17) e o Contencioso Administrativo portugus (em que vigora a jurisdio autnoma dos tribunais administrativos e fiscais) passaram a ser objeto de estudo das formas de o Judicirio reagir confluncia de processos em massa. 18 Para a realidade brasileira, fala-se aqui em demandas individuais homogneas (j que podem ser questionados judicialmente de forma separada por cada particular), habitualmente exsurgidas de nica ou semelhante pronncia da Administrao. Logo, a realidade jurdico-administrativa dos processos em massa corresponde ao conjunto de interesses individuais de similares pretenses, que so pleiteadas em processos individuais, mas que digam respeito mesma relao jurdica material ou, ainda que diferentes, que sejam susceptveis de serem decididas com base na aplicao das mesmas normas jurdicas. Tratando-se da realidade brasileira, as demandas de massa centram-se em processos de interesses individuais homogneos. J para a realidade portuguesa, alm da preocupao com os processos de interesses individuais homogneos, observa-se um foco de preocupao tambm nos prprios processos individuais (envolvendo atos administrativos plurais).
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Sobre a forma de jurisdio brasileira, interessante cfr. CORREIA, SRVULO. Direito do Contencioso Administrativo. Vol. 1. Lex. Lisboa, 2005. pg. 218 a 222. 18 A partir das reformas realizadas no contencioso administrativo, inmeras reformas ocorreram na ceara civil, tambm em relao s demandas de massa, como se v a exemplo do prprio Regime Processual Civil Experimental.
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Os diversos ordenamentos jurdicos utilizam-se de mecanismos com o escopo de diminuir a quantidade de processos similares (demandas de massa), bem como de unificar os julgamentos de processos quejandos, no af de proporcionar segurana jurdica e um acesso justia em seu sentido material. sobre tais instrumentos que abaixo se tratar.
4. ALTERAES NORMATIVAS PROCESSUAIS SOBRE DEMANDAS DE MASSA COMO ATUAL EVOLUO PROCESSUAL EM BUSCA DO ACESSO JUSTIA Hoje j se verifica o processo civil em diversos pases da sociedade atual dotado de tcnicas modernas de atuao em conflitos de massa, como instrumentos tendentes a proporcionar uma ampliao e uma democratizao do acesso justia em diversas situaes da vida moderna. Diante na nova realidade massificada, mister se faz a adequao do instrumento existente reservado soluo dos respectivos litgios. A sociedade moderna precisa que o sistema processual seja dotado de mecanismos capazes de proporcionar efetiva soluo para um nmero crescente de conflitos similares. O conjunto normativo pertinente s demandas de massa colaboram com o movimento de democratizao do acesso justia e com o Poder Judicirio, j que, dentre outras vantagens, permite uma maior celeridade 19 e segurana jurdica nas
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Ressalte-se que o direito a uma deciso em prazo razovel mediante processo equitativo tem tambm como destinatrio direto e sujeito passivo o prprio juiz - ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3 edio (2 reimpresso da edio de 2004). Edies Almedina. Coimbra, 2007, pg. 235. (...) lembrando a jurisprudncia do TEDH, importante nesta tarefa tambm ter sempre presente qual a demora normal do tipo processual em causa, uma vez que o Tribunal de Estrasburgo j afirmou que a durao razovel corresponde em princpio durao mdia de um processo, sendo certo que em princpio, sublinhe-se a durao mdia em 1 instncia deve corresponder a 3 anos, ou dois anos e sete meses, se atendermos s causas matria laboral ou relativas a pessoas. E a durao mdia de todo o processo deve corresponder, em princpio, sublinhe-se de novo, a um perodo que vai de 4 a 6 anos, salvo casos especiais, em que 2 anos pode significar durao excessiva, tendo em conta a particularidade de certas situaes jurdicas litigiosas.; FONSECA, Isabel Celeste M., Violao do Prazo Razovel e Reparao do Dano: Quantas Novidades, mamma mia! (Acrdo do STA 1 seco de 9.10.2008, p.319), in Caderno de Justia Administrativa, n. 72, novembro/dezembro 2008, pg. 28 a 46.
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solues dos litgios, inclusive com o aproveitamento de julgamentos de casos quejandos anteriores. Permite, ainda, o desenvolvimento de processos mais consistentes e melhor instrudos, favorecendo prolao de decises de qualidade superior, diminuindo, tambm, o problema das aes repetitivas (auxiliando na desobstruo do Judicirio, e otimizando a distribuio igualitria da justia, democratizando, Consequentemente, o seu acesso). 4.1. Fontes normativas inspiradoras para os mecanismos adotados em Portugal 4.1.1. Espanha Na Espanha, h mecanismos de seleo de escolha de processos com posterior extenso dos efeitos de suas decises aos processos suspensos semelhantes, mostrando, assim, uma inequvoca soluo para os processos em massa. O CPTA inspirou-se no ordenamento jurdico espanhol, no que tange ao artigo 48 e 161. Veja-se que os artigos 37.2, 72.3 e 110 a 113 da Ley 29/1998 (Lei Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa LJCA) criaram um mecanismo de escolha de demandas dentre um potencial conjunto de litgios de massa, com possibilidade de extenso dos efeitos da deciso. O artigo 3720 da LJCA foi uma das principais fontes inspiradoras do artigo 48 do
Portugal, inclusive, vm sofrendo algumas condenaes em face da morosidade da atividade jurisdicional, com fulcro no artigo 6 da Conveno Europia dos Direitos do Homem. Sobre tais condenaes, faz referncia JOS DE MELO ALEXANDRINO. (ALEXANDRINO, Jos de Melo. Il sistema portoghese dei diritti e delle libert fondamentali: zone franche nella tutela giurisdizionale. Diritto Comparato ed Europeo. 2003 I. pg.s 272-284). 20 Artculo 37. 1. Interpuestos varios recursos contencioso-administrativos con ocasin de actos, disposiciones o actuaciones en los que concurra alguna de las circunstancias sealadas en el artculo 34, el rgano jurisdiccional podr en cualquier momento procesal, previa audiencia de las partes por plazo comn de cinco das, acordar la acumulacin de oficio o a instancia de alguna de ellas; 2. Cuando ante un juez o tribunal estuviera pendiente una pluralidad de recursos con idntico objeto, el rgano jurisdiccional podr no acumularlos y tramitar uno o varios con carcter preferente, previa audiencia de las partes por plazo comn de cinco das, suspendiendo el curso de los dems hasta que se dicte sentencia en los primeros; 3. La sentencia se notificar a las partes afectadas por la
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CPTA. Com o mecanismo nele previsto, ao invs de apensar-se os processos, possvel selecionar um deles para, aps seu julgamento, estend-lo aos restantes. O mecanismo em tela resolveu um problema no solucionado pela mera extenso dos efeitos da deciso, j que tais efeitos no eram estendidos aos processos pendentes. Com o procedimento previsto no artigo 37 do diploma espanhol citado, tal problema deixa de existir. Cabe aqui ressaltar que o artigo 37 da LJCA dever ser analisado juntamente com o artigo 110 do mesmo diploma legal.
suspensin, que podrn interesar la extensin de sus efectos en los trminos del artculo 111, o bien desistir del recurso. De no hacerlo, se llevar testimonio a los recursos suspendidos. Artculo 72. 1. La sentencia que declare la inadmisibilidad o desestimacin del recurso contencioso-administrativo slo producir efectos entre las partes; 2. La anulacin de una disposicin o acto producir efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposicin general tendrn efectos generales desde el da en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo peridico oficial en que lo hubiera sido la disposicin anulada. Tambin se publicarn las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas; 3. La estimacin de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situacin jurdica individualizada slo producir efectos entre las partes. No obstante, tales efectos podrn extenderse a terceros en los trminos previstos en los artculos 110 y 111. (grifos acrescidos) Artculo 110. 1. En materia tributaria y de personal al servicio de la Administracin pblica, los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situacin jurdica individualizada a favor de una o varias personas podrn extenderse a otras, en ejecucin de la sentencia, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que los interesados se encuentren en idntica situacin jurdica que los favorecidos por el fallo. Que el juez o tribunal sentenciador fuera tambin competente, por razn del territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situacin individualizada. Que soliciten la extensin de los efectos de la sentencia en el plazo de un ao desde la ltima notificacin de esta a quienes fueron parte en el proceso. Si se hubiere interpuesto recurso en inters de la Ley o de revisin, este plazo se contar desde la ltima notificacin de la resolucin que ponga fin a ste. 2. La solicitud deber dirigirse directamente al rgano jurisdiccional competente que hubiera dictado la resolucin de la que se pretende que se extiendan los efectos.3. La peticin al rgano jurisdiccional se formular en escrito razonado al que deber acompaarse el documento o documentos que acrediten la identidad de situaciones o la no concurrencia de alguna de las circunstancias del apartado 5 de este artculo.4. Antes de resolver, en los 20 das siguientes, el Juez o tribunal de la ejecucin recabar de la Administracin los antecedentes que estime oportunos y, en todo caso, un informe detallado sobre la viabilidad de la extensin solicitada, poniendo de manifiesto el resultado de esas actuaciones a las partes para que aleguen por plazo comn de tres das, con emplazamiento, en su caso, de los interesados directamente afectados por los efectos de la extensin. Una vez evacuado el trmite, resolver sin ms por medio de auto, en el que no podr reconocerse una situacin jurdica distinta a la definida en la sentencia firme de que se trate.5. El incidente se desestimar, en todo caso, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: Si existiera cosa juzgada. Cuando la doctrina determinante del fallo cuya extensin se postule fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la doctrina sentada por los Tribunales Superiores de Justicia en el recurso a que se refiere el artculo 99. Si para el interesado se hubiere dictado resolucin que, habiendo causado estado en va administrativa, fuere consentida y firme por no haber promovido recurso contencioso-administrativo.
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Da leitura da LJCA, tem-se que os efeitos das sentenas se daro inter partes. Todavia, tais efeitos podem dar-se de forma ultra partes em duas situaes: quanto s situaes do foro tributrio e s situaes de funcionalismo pblico (por corresponderem a um campo de potencial ecloso de demandas em massa), bem como aos processos em massa pendentes em que se tenha escolhido um deles (sendo esse julgado em separado). A primeira exceo claramente um mecanismo preventivo contra as demandas de massa. J a segunda exceo, um mecanismo reativo. O artigo 110 da LJCA tratou da extenso dos efeitos da deciso judicial, no af de resolver uma antiga celeuma originria do artigo 86.2 da LJCA. Dito dispositivo 110 (por remisso ao artigo 72.3) prev a possibilidade de, em certas circunstncias, relativas a matria tributria ou de funcionalismo pblico, estender os efeitos de uma sentena transitada em julgado. Os requisitos para tanto se encontram no item 1 do artigo 110 j referido. Verificados tais requisitos, o particular pode dirigir-se diretamente Administrao. Caso essa no lhe responda no prazo legal, o prejudicado poder requerer judicialmente a execuo (fundamentando seu pleito na deciso anterior sobre a matria), para a qual no sero necessrios os trmites processuais comuns. O artigo 110 da LJCA foi a principal fonte inspiradora do 161 do CPTA portugus. No que se refere ao artigo 111 21, semelhana do que se v no item 2 do artigo 161
6. Si se encuentra pendiente un recurso de revisin o un recurso de casacin en inters de la Ley, quedar en suspenso la decisin del incidente hasta que se resuelva el citado recurso. 7. El rgimen de recurso del auto dictado se ajustar a las reglas generales previstas en el artculo 80.
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Artculo 111. Cuando se hubiere acordado suspender la tramitacin de uno o ms recursos con arreglo a lo previsto en el artculo 37.2, los recurrentes afectados por la suspensin podrn interesar del Juez o Tribunal de la ejecucin que extienda a su favor los efectos de la sentencia o sentencias firmes recadas en los recursos resueltos, con arreglo a lo establecido en los apartados 3, 4 y 5 del artculo anterior en cuanto resulten aplicables. Artculo 112.Transcurridos los plazos sealados para el total cumplimiento del fallo, el Juez o Tribunal adoptar, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado. Singularmente, acreditada su responsabilidad, previo apercibimiento notificado personalmente para formulacin de alegaciones, podr: Imponer multas coercitivas de 150,25 a 1.502,53 a las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o de la Sala, as como reiterar estas multas hasta la completa ejecucin del fallo judicial, sin perjuicio de otras responsabilidades patrimoniales a que
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do CPTA portugus, estabelece-se uma articulao entre o mecanismo da suspenso de processos com escolha de um ou alguns para julgamento e o mecanismo da extenso dos efeitos, esclarecendo que os interessados podero requerer ao juiz a extenso dos efeitos da sentena do litgio selecionado. 4.1.2. Alemanha A par do exemplo espanhol, o ordenamento jurdico alemo foi outra grande fonte inspiradora do CPTA. A lei de processo administrativo alem (Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO) possui mecanismos de agilizao pertinentes tutela dos direitos individuais, a saber: a) artigo 56 da VwGO - Bekanntgabe in Massenverfahrem prev-se uma notificao pblica (destinada a mais de cinqenta pessoas), por meio de jornais de grande circulao na rea em que a sentena produzir seus principais efeitos, sendo as partes informadas dos mecanismos de publicidade determinados pelo tribunal. b) artigo 65 da VwGO Beiladung - atravs desse dispositivo, possvel ao juiz chamar ao processo (at a sua concluso) outros sujeitos cujos interesses jurdicos possam ser afetados pela deciso. O pargrafo 3 do aludido artigo dispe sobre o mecanismo pelo qual o juiz intime os terceiros interessados (quando o nmero ultrapasse cinqenta) estipulando um prazo para resposta (no inferior a trs meses), findo o qual os terceiros inertes no mais podero intervir nos autos. O despacho do magistrado dever ser publicado em jornal de grande circulao local,
hubiere lugar. A la imposicin de estas multas les ser aplicable lo previsto en el artculo 48. Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder. Artculo 113.1. Transcurrido el plazo de ejecucin que se hubiere fijado en el acuerdo a que se refiere el artculo 77.3, cualquiera de las partes podr instar su ejecucin forzosa. 2. Si no se hubiere fijado plazo para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo, la parte perjudicada podr requerir a la otra su cumplimiento y transcurridos dos meses podr proceder a instar su ejecucin forzosa.
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bem como dever ser publicado tambm no Boletim Oficial Federal. 22 c) artigo 67 da VwGO Gemeinsamer Bevollmchtigter segundo o qual, quando as partes (com mesmo interesse jurdico) sejam em nmero superior a vinte pessoas, o tribunal poder determinar a escolha de um representante para agir em nome dos representados (de forma semelhante ao que ocorre com o representative plaintiff das class actions nos Estados Unidos da Amrica). Tal representante comum (o Gemeinsamer Bevvollmachtigter) pode ser nomeado pelo tribunal caso os autores no o faam dentro de certo prazo. O dispositivo em comento pode ser aplicado para os casos de interesses supraindividuais ou individuais homogneos, cuja relao jurdica permita um tratamento unitrio. d) artigo 93 Musterverfahren aqui que se encontra uma das grandes inspiraes do artigo 48 do CPTA. Aquela norma preceitua que, quando forem intentadas mais de vinte demandas contra um mesmo ato administrativo, o tribunal, aps auscultadas as partes, poder selecionar uma lide para t-la como modelo ( qual se dar o devido andamento, ao passo em que as demais ficaro suspensas). Aps prolatar a deciso no processo modelo e ouvir as partes dos demais processos suspensos, o tribunal poder decidir esses ltimos (isso, apenas se todas as questes neles contidas no apresentarem qualquer particularidade quando comparados com o processo modelo julgado), cujas partes podero se insurgir contra tal deciso (como se ela tivesse sido proferida em seu processo). Na lei alem ainda se confere inmeros poderes ao juiz para os casos suspensos
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Cabe acrescer que, na parte final do dispositivo, h uma brecha, na medida em que se permite sejam chamados a juzo os terceiros interessados inertes quando sejam titulares de interesses passveis de serem afetados pelo caso julgado em tela. O item 2 do 121 preceitua que os titulares de interesses sujeitos a afetao pela causa em tela podem ser abrangidos por tal causa julgada (mesmo no tendo respondido chamada desse processo).
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que ensejam novas percias ou rejeio de provas. Nessa oportunidade cabe realar a diferena entre o teor do 56 e o teor do 93. Nesse, h vrios processos em massa, como designado pelo legislador portugus e pelos doutrinadores brasileiros. Naquele, apenas se v uma demanda qual so chamados inmeros titulares do mesmo interesse em causa (tem-se um processo de massas). Cabe ressaltar que o legislador alemo concedeu mais poderes ao juiz do que o legislador portugus (artigo 3 do artigo 48 do CPTA). Note-se, assim, que o legislador alemo diferenciou de forma elucidativa o que se chama de processo de massa (denotando-se a uma evidente preocupao legal de acautelar os direitos processuais dos particulares, com mecanismos pelos quais estes possam estar no processo diretamente ou representado, podendo nele intervir, incluindo at os inertes - 121.2) e o que se chama de processos de massa (do qual se depreende a preocupao legal no sentido de agilizao processual, mas sem se garantir to claramente os direitos das partes dos processos suspensos, j que no interviro no processo modelo). 23 4.2. Das modificaes do direito processual administrativo PORTUGUS alusivas s demandas de massa em busca do acesso justia 4.2.1. Introduo esclarecimentos iniciais sobre os mecanismos contra processos de massa no contencioso administrativo portugus De incio, cabe ressaltar a existncia do Princpio Plenitude da Tutela Jurisdicional observado no mbito do contencioso administrativo. 24
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Cfr. referncia de Srvulo Correia, O recurso contencioso no projeto da reforma: tpicos esparsos in Caderno de Justia Administrativa, n. 20, pg. 16. 24 Sobre o Princpio, cfr. CORREIA, SVULO. Direito do Contencioso Administrativo. Vol. I. Lex. Lisboa, 2005. pg.s 744 e 757); Cfr. tambm MIRANDA, JORGE Uma perspectiva constitucional da reforma do contencioso administrativo in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocncio Galvo Telles. Vol. 5. Almedina. Coimbra, 2003. Pg. 35-61.
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Do artigo 26825, n. 4 e 5 da CRP, denota-se que o contencioso administrativo em sua forma compreensiva possui, na ordem jurdica portuguesa, uma funo e uma natureza subjetivas, com desgnio de proporcionar uma proteo efetiva, ampla e integral dos direitos dos cidados perante a Administrao. 26 27 Cabe elucidar que pelo Princpio da Plenitude da Tutela Jurisdicional no mbito do direito administrativo, a doutrina portuguesa garante tal tutela para uma gama cada vez mais ampla de atos (seja aqueles praticados por subalternos, seja aqueles praticados pelos superiores hierrquicos, adotando, ainda, uma noo de definitividade horizontal no sendo a definitividade, nem a obrigatoriedade de execuo forosa requisitos do ato impugnvel).28
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A reviso constitucional de 1997 foi a que inseriu expressamente a necessidade de uma tutela jurisdicional efetiva e plena dos particulares. 26 Segundo o artigo 268, n. 4, garantido aos interessados recurso contencioso com fundamento em ilegalidade contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos. J o n. 5 preceitua que igualmente sempre garantido aos administrados o acesso justia administrativa para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. 27 SILVA, Vasco Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Almedina. Coimbra, 2003, pg. 664. 28 Como bem acentua VASCO PEREIRA DA SILVA, considera-se como ato lesivo impugnvel aquele independentemente do facto de ser praticado no incio, no meio ou no fim do procedimento, de ser proveniente do subalterno ou do superior hierrquico, de ser ou no regulador trata-se de uma noo particularmente adequada multiplicidade e diversidade de actos administrativos nos nossos dias. SILVA, Vasco Pereira da, A Justia Administrativa e Fiscal na Hora Zero da Reforma, Separata Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol XLVII n.os 1 e 2, Coimbra Editora, 2006, pg. 52. Ainda sobre a matria, esclarece o aludido Professor Doutor VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Portugal, onde vigora um princpio da plenitude e efectividade da tutela da posio do particular perante a Administrao (artigos 268, nmeros 4 e 5 da Constituio) e onde o recurso de anulao no esgota os meios jurisdicionais administrativos, possvel utilizar a via da aco para reagir contra actos administrativos que no sejam recorrveis, por no preencherem as condies de admissibilidade do contencioso de anulao (vide os artigos 69 e seguintes da LEPTA). Sempre que esteja em causa uma posio subjetiva do particular , pois, possvel intentar uma aco para o reconhecimento de um direito ou interesse legtimo, a fim de conseguir a apreciao jurisdicional de actos administrativos internos, que no sejam diretamente lesivos (v.g. informao ou parecer desfavorvel, que se receia possa vir, no futuro, dar origem a um acto que afecte direitos dos particulares - situao em que esse meio processual pode ser utilizado de uma forma preventiva em relao prtica de actos lesivos), ou de actos externos que no sejam imediatamente lesivos (v.g. um acto sujeito a condies suspensiva), ou at mesmo para reagir contra leses de direitos produzidas sem que exista qualquer acto administrativo (v.g. a abertura do procedimento de apreciao do interesse cultural de um imvel, que s por si, implica a existncia de limites e de restries aos direitos de seu proprietrio). SILVA, Vasco Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Almedina. Coimbra, 2003. pg. 628 e 629.
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Do acima exposto depreende-se a alargada abertura da tutela jurisdicional sobre os atos da administrao, e uma conseqente massificao de aes similares. O avolumado nmero de processos pendentes fomentou um grave bice ao bom e clere funcionamento da atividade jurisdicional administrativa. Por tais razes, poca da reforma do contencioso administrativo, urgiam solues com desgnio de agilizar tal volume considerado de processos, o que ensejou a automizao ou independncia de um ltimo princpio, qual seja: o Princpio da Agilizao Processual (agilizao foi um termo usado pela doutrina da Espanha, pas de cujo ordenamento jurdico tem razes a reforma do contencioso administrativo portugus).29 Por tais razes, vm surgindo inmeros mecanismos de acesso jurisdio efetiva no mbito administrativo, o que teve grande impulso com a prpria reforma da justia administrativa com o CPTA (que j no v o acesso justia como mero acesso a jurisdio, pois se preocupou com a eficcia, uniformidade e celeridade da atuao jurisdicional), realizada no s como um imperativo constitucional, mas tambm como uma exigncia europia (j que o Direito Administrativo Europeu tem vindo a dar origem a profundas reformas do contencioso administrativo em quase todos os pases europeus, na transio do sculo XX para o sculo XXI 30). Em Portugal, so encontrados mecanismos puramente preventivos, reativos ou preventivos e puramente reativos para tutelar os interesses individuais massificados, como se depreende do CPTA (Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos)31 Experimental32.
29
e,
consequentemente,
do
Regime
Processual
Civil
ALMEIDA, Mrio Aroso de, AMARAL, Freitas do, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 3 edio, Almedina, Lisboa, Maio de 2007, pg. 108. 30 SILVA, Vasco Pereira da, A Justia Administrativa e Fiscal na Hora Zero da Reforma, Separata Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Vol XLVII n.os 1 e 2, Coimbra Editora, 2006, pg.s 48 e 49. 31 Aprovado pela Lei 15/2002, de 22 de fevereiro, alterada pela Lei 4-A/2003, de 19 de fevereiro. 32 Sobre o Regime Processual Civil Experimental, cfr. LOURENO, Paula Meira. Regime Processual Experimental: Simplificao e Gesto Processual in Regime Processual Civil Experimental: Simplificao e Gesto Processual. Conferncia na Faculdade de Direito da Universidade do Porto, 16.10.2007.Cejur (Centro de Estudos Jurdicos do Minho). Minho, 2008, pg.s 83 a 97; LAMEIRAS, Lus Filipe Brites. Comentrios ao Regime Processual Experimental. Almedina. Coimbra, 2007;
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O artigo 20, n. 5, da CRP teve uma primeira e clara concretizao atravs artigos 94, n.3, 109 a 111, 131 e 142, n3, alnea a do CPTA. Veja-se que dos artigos 48 e 161 do mesmo diploma legal tambm se depreendem mecanismos processuais de acesso justia, de tutela de interesses individuais, preventivos (ao se possibilitar a extenso dos efeitos de uma sentena a casos similares, evitando que sejam intentados processos em massa). guisa de comparao, cabe referir os mecanismos extrados da Lei da Ao Popular portuguesa Lei 83/1995, de 31 de agosto, (que permitiu a agregao dos interesses individuais homogneos atravs de uma nica ao), da qual se depreende mecanismo de tutela de interesses individuais homogneos simultaneamente preventivo e reativo. Com a reforma do contencioso administrativo, o CPTA (diferentemente do ordenamento jurdico processual brasileiro) passou a conter dispositivos expressos sobre processos em massa33, a saber, o artigo 4834 e o artigo
TEIXEIRA, Paulo Duarte. O Poder de Gesto no Processo Experimental in Regime Processual Civil Experimental: Simplificao e Gesto Processual. Conferncia na Faculdade de Direito da Universidade do Porto, 16.10.2007.Cejur (Centro de Estudos Jurdicos do Minho). Minho, 2008, pg. 9 a 51; RICARDO, Lus Carvalho. Regime Processual Experimental Anotado e Comentado. Cejur (Centro de Estudos Jurdicos do Minho). Minho, 2007. 33 Os artigos 48 e 161 do CPTA impulsionaram a criao do Regime Processual Civil Experimental (Decreto-Lei 108/2006, combinado com o Decreto-Lei 187/2008). 34 Artigo 48. Processos em massa 1 - Quando sejam intentados mais de 20 processos que, embora reportados a diferentes pronncias da mesma entidade administrativa, digam respeito mesma relao jurdica material ou, ainda que respeitantes a diferentes relaes jurdicas coexistentes em paralelo, sejam susceptveis de ser decididos com base na aplicao das mesmas normas a idnticas situaes de facto, o presidente do tribunal pode determinar, ouvidas as partes, que seja dado andamento a apenas um ou alguns deles, que neste ltimo caso so apensados num nico processo, e se suspenda a tramitao dos demais. 2 - O tribunal pode igualmente determinar, ouvidas as partes, a suspenso dos processos que venham a ser intentados na pendncia do processo seleccionado e que preencham os pressupostos previstos no nmero anterior. 3 - No exerccio dos poderes conferidos nos nmeros anteriores, o tribunal deve certificarse de que no processo ou processos aos quais seja dado andamento prioritrio a questo debatida em todos os seus aspectos de facto e de direito e que a suspenso da tramitao dos demais processos no tem o alcance de limitar o mbito da instruo, afastando a apreciao de factos ou a realizao de diligncias de prova necessrias para o completo apuramento da verdade. 4 - Ao processo ou processos seleccionados segundo o disposto no n. 1 aplicvel o disposto neste Cdigo para os processos urgentes e no seu julgamento intervm todos os juzes do tribunal ou da seco. 5 - Quando, no processo seleccionado, seja emitida pronncia transitada em julgado e seja de entender que a mesma soluo pode ser aplicada aos processos que tenham ficado suspensos, por estes no apresentarem qualquer especificidade em relao quele, as partes nos processos
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16135. Tambm pode ser considerado como mecanismo contra demandas massificadas a deciso sumria prevista no artigo 94 do CPTA, atualmente em voga no contencioso administrativo.36 4.2.2. Elenco (no taxativo) dos mecanismos processuais administrativos voltados para atender ao Princpio da Agilizao Processual (que, indiretamente, podem evitar demandas de massa ou resolver problemas dela oriundos)
suspensos so imediatamente notificadas da sentena, podendo o autor nesses processos optar, no prazo de 30 dias, por: a) Desistir do seu prprio processo;b) Requerer ao tribunal a extenso ao seu caso dos efeitos da sentena proferida, deduzindo qualquer das pretenses enunciadas nos n. os 3, 4 e 5 do artigo 176.;c) Requerer a continuao do seu prprio processo;d) Recorrer da sentena, se ela tiver sido proferida em primeira instncia. 6 - Quando seja apresentado o requerimento a que se refere a alnea b) do nmero anterior, seguem-se, com as devidas adaptaes, os trmites previstos nos artigos 177. a 179.. 7 - Se o recurso previsto na alnea d) do n. 5 vier a ser julgado procedente, pode o autor exercer a faculdade prevista na alnea b) do mesmo nmero, sendo tambm neste caso aplicvel o disposto no nmero anterior.
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Artigo 161. Extenso dos efeitos da sentena 1 - Os efeitos de uma sentena transitada em julgado que tenha anulado um acto administrativo desfavorvel ou reconhecido uma situao jurdica favorvel a uma ou vrias pessoas podem ser estendidos a outras que se encontrem na mesma situao jurdica, quer tenham recorrido ou no via judicial, desde que, quanto a estas, no exista sentena transitada em julgado. 2 - O disposto no nmero anterior vale apenas para situaes em que existam vrios casos perfeitamente idnticos, nomeadamente no domnio do funcionalismo pblico e no mbito de concursos, e s quando, no mesmo sentido, tenham sido proferidas cinco sentenas transitadas em julgado ou, existindo situaes de processos em massa, nesse sentido tenham sido decididos em trs casos os processos seleccionados segundo o disposto no artigo 48.. 3 - Para o efeito do disposto no n. 1, o interessado deve apresentar, no prazo de um ano contado da data da ltima notificao de quem tenha sido parte no processo em que a sentena foi proferida, um requerimento dirigido entidade administrativa que, nesse processo, tenha sido demandada. 4 - Indeferida a pretenso ou decorridos trs meses sem deciso da Administrao, o interessado pode requerer, no prazo de dois meses, ao tribunal que tenha proferido a sentena a extenso dos respectivos efeitos e a sua execuo em seu favor, sendo aplicveis, com as devidas adaptaes, os trmites previstos no presente ttulo para a execuo das sentenas de anulao de actos administrativos. 5 - A extenso dos efeitos da sentena, no caso de existirem contra-interessados que no tenham tomado parte no processo em que ela foi proferida, s pode ser requerida se o interessado tiver lanado mo, no momento prprio, da via judicial adequada, encontrando-se pendente o correspondente processo. 6 - Quando, na pendncia de processo impugnatrio, o acto impugnado seja anulado por sentena proferida noutro processo, pode o autor fazer uso do disposto nos n. os 3 e 4 do presente artigo para obter a execuo da sentena de anulao. 36 Artigo 94, n 3, do CPTA: Quando o juiz ou relator considere que a questo de direito a resolver simples, designadamente por j ter sido apreciada por tribunal, de modo uniforme e reiterado, ou que a pretenso manifestamente infundada, a fundamentao da deciso pode ser sumria, podendo consistir na simples remisso para deciso procedente, de que se junte cpia.
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Pretende-se estudar os mecanismos atravs dos quais o legislador previne e repele as mltiplas impugnaes de atos da Administrao produzidos em massa (ou com efeitos de massa), no af de acelerar as solues dos conflitos, bem como as julgar de forma uniforme e segura. Como j afirmado acima, reitera-se que o Princpio de Agilizao Processual (conhecido no Direito portugus) extrado do novo contencioso administrativo, cabendo tambm reiterar a sua origem espanhola. Impende realar que h inmeros mecanismos criados para fazer valer o Princpio da Agilizao Processual (do Direito portugus) e o Princpio da Economia Processual (do Direito brasileiro), mas ditos mecanismos nem sempre se referem a demandas de massa. Essas ltimas requerem solues para a reao s mltiplas impugnaes judiciais de atos administrativos em massa (ou de efeitos de massa). Cabe exemplificar algumas solues pertinentes ao Princpio da Agilizao Processual no direito portugus: Processos em massa instrumentos previstos nos artigos 48 e 161 (parte final) do CPTA que visam reagir s demandas de massa atravs da escolha de apenas um processo para julgamento como paradigma em relao aos demais similares (escolha essa atravs de certos critrios previamente definidos) que ficam suspensos. Extenso dos efeitos da sentena beneficiando aqueles que no lanaram mo do instrumento processual prprio, na poca devida, pois com a extenso dos efeitos podero exigir que determinada entidade administrativa se comporte para com ele como se ele tivesse obtido xito em processo judicial transitado em julgado. 37
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Segundo DIOGO FREITAS DO AMARAL e MRIO AROSO DE ALMEIDA, em primeira linha, est aqui em causa o reconhecimento a quem no lanou mo, no momento prprio, do meio processual adequado a fazer valer seus interesses, do direito de exigir que determinada entidade administrativa se comporte para com ele como se tivesse sido ele a obter uma sentena transitada em julgado que, na realidade foi proferida contra essa mesma entidade num processo intentado por terceiro. (ALMEIDA, Mrio Aroso de e AMARAL, Freitas do. Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo. 3 edio. Almedina. Lisboa, 2007. Pg. 107).
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Embora tal mecanismo no tenha sido criado especificamente para as demandas de massa, sua maior aplicao se deu para tal tipo de demanda. Apensao atravs da qual haver uma unidade de instruo, de discusso e de deciso, referentes a vrias demandas processadas em conjunto num processo principal, no obstante se guarde a individualidade de cada uma delas. 38 Note-se que tal mecanismo, embora se mostre como meio de agilizao processual, no tem o escopo de resolver os problemas dos processos de massa. Fundamentao sumria da deciso o artigo 94, n.3, do CPTA permite que os juzes procedam a uma fundamentao sumria da deciso quando a questo for de direito simples ou quando a pretenso seja manifestamente infundada. Arbitragem o artigo 187 39 prev os centros de arbitragem no af de solucionar litgios administrativos de forma extrajudicial, mostrando-se como um paliativo dos processos de massa. Processos de interesses difusos ou interesses individuais homogneos artigo 12 e seguintes, da Lei de Ao Popular portuguesa. Veja-se que, quando os particulares
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Tal mecanismo visto nos dispositivos 4, 5, 12, 28, 47 e 61 do CPTA. Nos artigos 4, 5 e 47 (quanto ao administrativa especial), tem-se o regime de cumulao de pedidos no contencioso administrativo. J no artigo 12, tem-se o regime da coligao de partes. Ambos os regimes mostram-se como pressuposto para a apensao, que se d nos termos dos artigos 28 e 61 do CPTA. Quando satisfeito os dois pressupostos (cumulao de pedidos e coligao de partes), o juiz poder determinar a apensao, mesmo que os processos encontram-se em tribunais diferentes (salvo se o estado dos processos impeam ou haja outra razo forte para tanto). 39 Artigo 187 do CPTA: O Estado pode, nos termos da lei, autorizar a instalao de centros de arbitragem permanente destinados composio de litgios no mbito das seguintes matrias: a) Contratos; b) Responsabilidade civil da Administrao; c) Relaes jurdicas de emprego pblico; d) Sistemas pblicos de proteco social; e) Urbanismo. 2 - A vinculao de cada Ministrio jurisdio de centros de arbitragem depende de portaria conjunta do Ministro da Justia e do ministro da tutela, que estabelece o tipo e o valor mximo dos litgios abrangidos, conferindo aos interessados o poder de se dirigirem a esses centros para a resoluo de tais litgios. 3 - Aos centros de arbitragem previstos no n. 1 podem ser atribudas funes de conciliao, mediao ou consulta no mbito de procedimentos de impugnao administrativa.
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entram com uma ao em conjunto, para a defesa de interesses individuais homogneos, findam por evitar interposio de vrios processos similares (processos de massa). Todos os mecanismos acima citados tratam, evidentemente, de mecanismos de agilizao processual que findam por acelerar as demandas massificadas. Contudo, por no se referir expressa e especificamente a processos em massa como se v dos artigos 48 e 161 do CPTA, o presente estudo cingir-se- a esses ltimos dispositivos, para fins de uma melhor concentrao do tema. Atravs dos artigos 48 e 161 do CPTA, o legislador estabeleceu um regime de reao e preveno aos litgios de massa, na medida em que os impede atravs da suspenso dos processos similares j propostos (com a escolha de um paradigma a seguir seu curso normal) (reao) e com a extenso dos efeitos da deciso (impedindo interposies de aes conflitantes com essa deciso) (preveno). 4.2.3. Mecanismo alusivo a demandas de massa propriamente ditas A) ARTIGO 48 DO CPTA (como soluo para demandas de massa j intentadas, e no para evitar futuras aes em massa) Como j elucidado, o dispositivo em comento um mecanismo reativo s demandas de massa, cuja criao foi inspirada nos ordenamentos jurdicos espanhol e alemo. No CPTA portugus, pelo artigo ora em comento, criou-se um mecanismo de escolha, pelo presidente do tribunal40, de um (ou alguns) processo (s) para trmite
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Parte final do item 1 do artigo 48 do CPTA: (...) o presidente do tribunal pode determinar, ouvidas as partes, que seja dado andamento a apenas um ou alguns deles, que neste ltimo caso so apensados num nico processo, e se suspenda a tramitao dos demais. Note-se que a competncia conferida ao presidente do tribunal foi inovao portuguesa, na medida em que o ordenamento espanhol e o alemo apenas referem-se a tribunal. Correto o legislador portugus, j que compreensvel e lgico que o juiz presidente que ter maior capacidade para uma viso complessiva de todos os processos pendentes no tribunal.
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contnuo, dentre um conjunto mnimo de vinte, com a conseqente suspenso dos demais, aos quais se aplicaro a deciso proferida naquele (s) selecionado (s). Esse processo escolhido chamado pela doutrina de processo modelo, processo paradigma, processo prioritrio, processo piloto. Note-se que no se trata aqui do apensamento constante do artigo 28 do CPTA. Na verdade, tratam-se de processos intentados contra atos (contextuais ou no) da mesma entidade administrativa, praticados em face da mesma questo ou da mesma relao jurdica material (ou, quando praticados em face de questo ou relao jurdica material diferente, requerem a incidncia das mesmas normas legais a iguais situaes de fato).41 Campos de incidncia provvel da aplicao do artigo em comento so na rea do funcionalismo pblico, da segurana social, de urbanismo ou at ambientais. Como exemplos prticos, MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA elencam: aes contra uma declarao de utilidade pblica de propriedades existentes em uma zona rural ou urbana, bem como a lista de classificao de concursos da funo pblica.42 Nessa oportunidade, cabe esmiuar os pressupostos e caractersticas desse mecanismo portugus: A.1. Requisitos: (item 1 do artigo 48) A.1.1: Existncia de no mnimo vinte43 processos que, embora reportados a diferentes pronncias da mesma entidade administrativa, digam respeito mesma relao jurdica material ou, ainda que respeitantes a diferentes relaes jurdicas
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OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de.Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 318. 42 OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de.Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 318. 43 Nmero esse que foi inspirado no 93 da VwGO alem (como todo o demais regime do artigo 48 em comento).
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coexistentes em paralelo44, sejam susceptveis de ser decididos com base na aplicao das mesmas normas a idnticas situaes de facto. A.1.1.1. A extenso da quantidade de processos exigida para o uso desse mecanismo o seu ponto justificador, na medida em que mostra a necessidade de suspenso dos demais processos quejandos ao selecionado, caso se pretenda uma agilizao processual e desafogamento do Judicirio, bem como uma maior segurana jurdica. A.1.1.2. Quanto exigncia de mesma relao jurdica material, cabe comparar com o ordenamento espanhol, o qual fala de recursos com idntico objeto. A maioria da doutrina portuguesa entende como relao jurdica de direito administrativo aquela relao em que a Administrao tem poderes de autoridade (ou impe restries de interesse pblico) sobre os particulares (administrados), ou aquela relao em que os particulares possuem direitos ou deveres pblicos perante Administrao. Logo, ter-se- o mesmo tipo de relao material quando se constatar os iguais poderes ou restries da Administrao ou iguais direitos ou deveres dos particulares perante a Administrao. 45 A.1.1.3. No que tange possibilidade de aplicao do artigo 48 do CPTA a relaes jurdicas materiais diversas, essas tem que ser susceptveis de serem resolvidas por normas jurdicas iguais, referentes a idnticas situaes de fato. A diferena a dos feixes de direitos e deveres. Embora com diversos feixes de direitos e deveres (seja em relao ao particular ou Administrao), ainda assim ensejam a aplicao dos mesmos dispositivos normativos jurdicos para uma mesma situao
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Referindo-se a a uma coexistncia temporal. A anlise dessas relaes jurdicas (para desvendar se so similares ou no) poder ser feita atravs da anlise dos atos administrativos que as criaram, modificaram ou extinguiram. (CORREIA, Jos Manuel Srvulo, Impugnaes de Actos Administrativos in Cadernos de Justia Administrativa, n. 16, pg. 12).
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de fato.46 Nessa oportunidade, tambm se esclarece que ser impossvel a aplicao da regra em comento para processos, conjuntamente, que se refiram impugnao de atos administrativos e aes que visam a condenao da Administrao prtica do ato dito devido.47 A.1.1.4. Os processos devem dizer respeito a pronuncias da mesma entidade administrativa. Nessa oportunidade, cabe ressaltar que deve ser a mesma pessoa coletiva ou mesmo ministrio, se for o caso, mas no necessrio que seja do mesmo rgo.48 Aqui tambm cabe enfatizar que a previso legal no sentido de ser cabvel a aplicao desse dispositivo nos processos contra pronncias da entidade administrativa afasta a possibilidade de englobar-se processos contra ilegalidade de normas jurdicas (ou da sua omisso), j que nesses ltimos casos haver uma extenso dos efeitos obrigatria e geral (efeitos erga ominis). Nesses casos, o que pode haver a apensao prevista no artigo 28 do CPTA. 49 A.1.1.5. Os processos devem estar em andamento no mesmo tribunal. A.1.2. Ouvida prvia das partes. Quanto essa necessidade de ouvir as partes anteriormente, trata-se de requisito tambm previsto pela LJCA (artigo 37.2) e pela VwGO (93.a.1), apenas ressaltando que o ordenamento jurdico espanhol estipula prazo certo de cinco dias, o que no ocorre no ordenamento jurdico portugus.
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Como exemplo, tem-se, no caso do urbanismo ou do ambiente, pretenses de particulares com situaes jurdicas precrias ou provisrias e ainda com situaes jurdicas definitivas, que podero requerer a aplicao de normas idnticas em face de uma idntica situao de fato. 47 OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de.Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg.. 320. 48 OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de.Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 319. 49 OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de.Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 319.
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Alm das partes, dever ser ouvida tambm previamente, a entidade demandada e os contra-interessados.50 Cabe aqui ressaltar que o CPTA s trata dessa nica oportunidade de ouvida das partes (em que a doutrina j acresceu a possibilidade de manifestao tambm dos contra-interessados). Ocorre que o Princpio do contraditrio e da ampla defesa talvez no se satisfaam s com essas oportunidades de manifestao. Assim, MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA asseguram, em relao s entidades demandadas e aos contra-interessados: a) a possibilidade de recurso contra a deciso do juiz que, aps o trnsito em julgado da sentena do processo modelo, entende possvel a respectiva extenso dos efeitos aos processos suspensos por no possurem qualquer especificidade (ou vice e versa, caso entendam que tais processos possuam alguma especificidade); b) direito ao contraditrio, nos casos das alneas b, c e d 51 do item 5 do artigo 48, no possuindo direito s opes do item 5, opes essas abertas aos autores dos processos suspensos; Cabe ressalvar que, ao contra-interessado do processo suspenso deve sim ser assegurado o direito de recurso. 52 O contraditrio aludido acima de extrema importncia e se refere defesa de uma eventual especificidade ou no do processo suspenso, bem como para contrariar fundamentos de fato e de direito em que se lastreou a sentena modelo. Caso o contraditrio se cingisse aos aspectos do artigo 177 , n.1 do CPTA, restaria claramente limitado. J quanto ao contraditrio pertinente a esse dispositivo (177, n.1 do CPTA), cabe reiterar que os contra-interessados e a entidade demandada podem, em sede de contestao, argir qualquer irregularidade das decises ou referentes ao artigo 5 do artigo 48 do CPTA.53
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Essa manifestao dever ocorrer num prazo simultneo de 10 (dez) dias para todos aqueles aludidos (OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de.Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 321). 51 Alneas b, c e d do artigo 48, n.5: requerer a extenso da sentena, continuar com o processo ou recorrer, respectivamente. 52 OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de.Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 326. 53 OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de.Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 326.
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A.2. Traos e aspectos importantes A.2.1. Cabe a aplicao do mecanismo em anlise para diferentes tipos de pronncias da mesma entidade administrativa, alargando, assim, o legislador, a aplicao do mesmo. A.2.2. Nos termos do artigo 48, n.3, (...) o tribunal deve certificar-se de que no processo ou processos aos quais seja dado andamento prioritrio a questo debatida em todos os seus aspectos de facto e de direito e que a suspenso da tramitao dos demais processos no tem o alcance de limitar o mbito da instruo, afastando a apreciao de factos ou a realizao de diligncias de prova necessrias para o completo apuramento da verdade. Note-se aqui que se trata, na verdade, de uma regra geral de direito processual, cuja importncia o legislador apenas pretendeu enfatizar, j que desnecessria essa norma explcita sobre tal matria. Talvez a inteno do legislador fosse a de evitar com mais nfase qualquer utilizao abusiva do instrumento criado pelo artigo 48 em comento. Mais uma vez cabe realar a importncia da escolha desse processo modelo, na medida em que dever abarcar todos os aspectos fticos e jurdicos da relao jurdica comum a todos os processos do conjunto suspenso 54. Reconhece-se, aqui, que tal seleo no corresponde a uma atividade fcil, principalmente porque se d de forma superficial e numa fase preliminar dos processos analisados. H vrios critrios a serem observados, em conjunto, na escolha do processo modelo, valorando-se os seguintes aspectos, na escolha em tela: a) petio inicial
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Nessa oportunidade, cabe realar a importncia da atuao do magistrado para a promoo do prprio acesso justia material, aqui relacionado. Sobre a matria, interessante conferir: LOPES, Jos Eduardo Oliveira Gonalves. O Dever do Juiz de Acesso Justia (no mbito da vinculao do juiz ao direito de acesso ao direito e aos tribunais). Lisboa, 2004, Relatrio de mestrado para a cadeira de Direitos Fundamentais apresentado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (orientador: Dr. Paulo Otero).
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mais abrangente e com melhor instruo e maior fundamentao, quanto s questes fticas e jurdicas abordadas; b) processo mais antigo; c) processo que possua maior nmero de contra-interessados; d) processo de maior expresso econmica; e) processo que seja acompanhado pelo advogado mais experiente; 55 Contra um equvoco referente a essa escolha ou referente ao julgamento desse processo escolhido, caber recurso por parte do interessado (o que no significa a possibilidade de haver um irreparvel tempo perdido. Veja-se, ainda, que a existncia de recurso contra a sentena prolatada no processo modelo, ou contra a escolha desse processo modelo no substitui integralmente a garantia que tais particulares teriam caso fossem chamados a integrar a tal processo paradigma, e nele pudessem intervir). O recurso contra a deciso judicial que aplica o artigo 48 do CPTA, suspendendo os processos que entendeu similares, interposto pelos autores das causas suspensas, cingir-se-, apenas e to somente, alegao de violao dos requisitos legais desse mecanismo (nunca podendo tratar da inconvenincia em concreto). 56 A.2.3. Note-se que h um verdadeiro congelamento dos demais processos envolvidos, pelo que restam os seus autores impossibilitados de desligarem-se dessa situao processual em que esto inseridos em face da massificao. 57 Eles esto atrelados aos termos e seqencia do processo paradigma, mas sem que possam sequer se beneficiar imediatamente de uma eventual sentena de primeira instncia que lhes sejam parcialmente procedentes, quando o autor do processo modelo interpuser recurso.58
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OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de.Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). Volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 321. 56 Cfr. teor do artigo 679 do CPC portugus e OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de.Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). Volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 321. 57 OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de.Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). Volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 321.
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Cabe tambm esclarecer que esse congelamento no abarca as cautelares referentes aos processos suspensos.59 A.2.4. Como j elucidado, o mecanismo em tela trata de uma escolha, pelo presidente do tribunal, de um (ou alguns) processo (s) para trmite contnuo, dentre um conjunto mnimo de vinte, com a conseqente suspenso dos demais, aos quais se aplicaro a deciso proferida naquele (s) selecionado (s). Na verdade, melhor ser se a escolha for de UM processo, sendo a opo alguns uma opo subsidiria, caso em que dever haver uma separao por categorias. Uma pergunta que ora se faz se caberia uma nova alternativa ao item 5 do artigo 48, na medida em que o autor do processo suspenso possa impugnar a escolha do processo paradigma cujos efeitos pretende-se seja estendido ao seu caso. 60 Parece ser pertinente uma resposta afirmativa, mas sobre a mesma no se desenvolver no presente trabalho para que no se desencaminhe do foco ora em estudo. A.2.5. O mecanismo previsto no artigo 48 do CPTA est sujeito ao regime dos processos urgentes (artigo 36 do CPTA), pelo qual Os processos urgentes correm em frias, com dispensa de vistos prvios, mesmo em fase de recurso jurisdicional, e os actos da secretaria so praticados no prprio dia, com precedncia sobre quaisquer outros. Essa sujeio ao regime dos processos urgentes cinge-se ao andamento do processo modelo. Ento se pergunta se no seria justo estender essa sujeio tambm aos processos suspensos quando voltassem a ter andamento, em caso de opo, por seus autores, pela continuidade aps a notificao do transito em
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OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de.Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 321 59 OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de. Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 322 60 OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de. Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 325.
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julgado da sentena do processo modelo, cuja resposta parece afirmativa para MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA (at em face da disposio ad hoc tomada pelo respectivo magistrado nos moldes do artigo 265-A do CPC portugus61).62 Sobre tal resposta, tambm no merece maior desenvolvimento em face da proposta do presente trabalho. A.2.6. Em consonncia com os termos do item 4 do artigo 48, tem-se que todos os juzes devem intervir no julgamento dos processos de massa 63
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. Em face dessa
determinao, vislumbra-se um inequvoco carter persuasivo da deciso proferida no processo modelo (mesmo que a parte do processo suspenso opte em dar seguimento a sua ao, por no querer a extenso dos efeitos da sentena proferida no processo modelo ao seu, a tal sentena ser persuasiva, pois o juiz que julgar sua causa participou do julgamento daquele processo paradigma, sendo, portanto, provvel que julgue da mesma forma). Assim, clara a inteno legal no sentido de uma uniformizao de jurisprudncia sobre a matria. A exigncia nsita no item em tela corresponde a uma garantia de segurana do mecanismo que se implantou com o artigo 48 do CPTA. Em assim procedendo, ter-se- uma jurisprudncia pacificada de forma justa e clere quanto aos
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ARTIGO 265.-A (Princpio da adequao formal) Quando a tramitao processual prevista na lei no se adequar s especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prtica dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessrias adaptaes. 62 OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de. Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 326. 63 Ao processo ou processos seleccionados segundo o disposto no n. 1 aplicvel o disposto neste Cdigo para os processos urgentes e no seu julgamento intervm todos os juzes do tribunal ou da seco. 64 Sobre o dever de interveno de todos os juzes no julgamento do processo modelo, DIOGO FREITAS DO AMARAL e MRIO AROSO DE ALMEIDA afirmam que claramente se pretende assegurar que a deciso que nesse processo venha a ser proferida seja assumida por todos, desse modo diminuindo a possibilidade de qualquer deles vir a decidir em sentido diferente os processos que ficaram suspensos, no caso de ser requerida a respectiva continuao, ao abrigo do disposto do artigo 48, n. 5, alnea c.. (Amaral, Diogo Freitas do, e Almeida, Mrio Aroso de. Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo. Almedina. Coimbra, 2007. pg. 109 e 110).
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processos massificados, fomentando segurana jurdica aos cidados. A.2.7. Ainda para tratar de caractersticas importantes do instrumento em tela, mais uma vez cabe reiterar a criao, pelo artigo 48 do CPTA, de um mecanismo de escolha, pelo presidente do tribunal, de um (ou alguns) processo (s) para trmite contnuo, dentre um conjunto mnimo de vinte, com a conseqente suspenso dos demais, aos quais se aplicaro a deciso proferida naquele (s) selecionado (s). Aqui cabe tratar de mais uma questo. Veja-se que o presidente do tribunal (embora no exista um critrio de escolha explcito na norma em comento), dever selecionar o que demonstrar maior chance de satisfazer as garantias dos titulares das pretenses em jogo, possibilitando um tratamento completo de todas as questes jurdicas nsitas no conjunto de processos analisados.65 Acresa-se, ainda, que o dispositivo em tela deixou bem claro que a suspenso da tramitao dos demais processos no tem o alcance de limitar o mbito de instruo, afastando a apreciao de factos ou a realizao de provas para o completo apuramento da verdade. MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA acrescentam que as questes suscitadas devem ser discutidas em todos os seus relevantes aspectos de fato e de direito, designadamente pelo autor do processo prioritrio. Sugerem os doutrinadores acima referidos que o magistrado deve, inclusive, acompanhar o patrocnio forense do advogado do autor do processo modelo, devendo suscitar questes que julgue relevantes para a deciso (incluindo at as que no tenham sido suscitadas seno nos processos suspensos, esclarecendo-se, todavia, que no haver dever processual daquele advogado referido em debater
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Para tanto, o ordenamento jurdico alemo esclarece bem: Musterverfahrem (que significa processos tipos ou processo tipo: um modelo das demais demandas suspensas, prottipo possuidor de todas as questes da relao jurdica material em causa).
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quando as entenda inteis parte outorgante). Os renomados doutrinadores referidos ainda consideram ser estranho que se discuta sobre fatos estranhos ao processo em si (mas pertinentes apenas aos processos de outros, os suspensos). 66 Por fim, MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA ainda consideram uma certa dificuldade encontrada pelos magistrados na medida em que devero manter a imparcialidade e, concomitantemente, procurar abarcar todos as questes referentes a todos os processos envolvidos, ressaltando que ditos magistrados no podero ultrapassar os limites do artigo 264 do CPC portugus.67 Cabe elucidar que, em caso de interposio de novas demandas que se enquadrem nos pressupostos do item 1 do artigo 48 do CPTA mesmo aps a seleo do processo modelo, tais processos podem ser tambm suspensos, aps a audincia das partes. A.2.8. Os processos suspensos envolvidos no precisam ter semelhana temporal, quanto data de instaurao. Na realidade, ser um pouco difcil acalmar os nimos dos autores daqueles processos mais antigos. Ser difcil explicar como tero que esperar durante algum intertempo (cuja durao tambm no ser possvel prever) at o trnsito em julgado de um processo modelo, que poder at no ser aplicado ao seu processo, caso se julgue, posteriormente, que sua ao possui alguma peculiaridade. Em regra, provvel que tais autores no vejam tal fato com leveza. A.2.9. Pela simples leitura do item 5 do artigo 48 do CPTA, tem-se que ainda haver um juzo sobre a existncia de especificidade dos respectivos processos suspensos no intertempo entre o trnsito em julgado e a notificao dos respectivos autores.
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OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de. Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 323. 67 OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de. Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 323.
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Caso se entenda que o processo suspenso tem peculiaridade em relao ao paradigmtico, quele os efeitos desse no sero estendidos. 68 O dispositivo em tela no deixa claro de quem seria a competncia para tal juzo, mas, segundo MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO DE OLIVEIRA, tal competncia pertence, logicamente, ao juiz da causa suspensa (j que seria o magistrado que mais teria conhecimento das especificidades desse processo). 69 Questo interessante a de saber como e por qual razo as partes podem ou poderiam reagir a uma ausncia de notificao sobre esse juzo de existncia ou no de identidade de situao (quando se decida pela existncia de especificidade). Em tese, quando no se proceda a notificao da deciso do processo modelo aos autores dos processos suspensos por entender que tais casos possuem certa especificidade, os mesmos no so em nada prejudicados. Nessa hiptese, os autores dos processos suspensos sempre podero desistir ou recorrer da sentena neles proferidas. Ademais, tambm podero requerer a extenso dos efeitos da sentena proferida no processo modelo com fulcro no artigo 161, n.1 (que lhes permite submeter a questo para averiguar se a sua situao perfeitamente idntica quela que foi tratada do processo paradigma). 70 No obstante o acima exposto, parte da doutrina entende que tais autores poderiam, ainda, se preferissem, recorrer (com base no artigo 680, n.2, do CPC,
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Segundo MRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Esta explicitao justifica-se, porquanto a conexo objetiva que determinou a apensao dos processos pode no se confirmar na apreciao final do processo seleccionado, pelo menos em relao a algum ou alguns dos segmentos decisrios, caso em que no tem cabimento continuar a aplicar-lhes o regime dos processos em massa. Nestes termos, o tribunal ir efectuar a notificao, para os efeitos previstos naquele n.5, em relao s partes que puderem aproveitar da deciso proferida no processo seleccionado. E quanto aos restantes embora a lei no especifique -, a soluo lgica a de determinar a cessao da situao de apensao, fazendo com que os processos at ento suspensos prossigam os termos normais. (ALMEIDA, Mrio Aroso de, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio revista, 2007, Almedina, pg.s 283 e 284). 69 OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de. Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 324 e 325. 70 ALMEIDA, Mrio Aroso de, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio revista, 2007, Almedina, pg. 284.
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aplicado supletivamente ao contencioso administrativo com base no artigo 141, n2 do CPTA, segundo o qual as pessoas direta ou indiretamente prejudicadas pela deciso podem dela recorrer, ainda que no sejam partes na causa) dessa deciso valorativa de especificidade, acaso entendessem que foram prejudicados. Os contra-interessados e a entidade reclamada tambm podero recorrer com base no mesmo artigo (680, n.2, do CPC portugus).71 A.2.10. No que pertine s escolhas de conduta das partes dos processos suspensos, elas podem: Pedir a desistncia do prprio processo (alnea a do n.5 do artigo 48). a opo mais simples, compatibilizando com eventual opo diferente que outro particular venha a adotar. Tal se dar, em regra, em caso de improcedncia do processo modelo. MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA esclarecem que, caso os autores dos processos suspensos quedem-se inertes, sem manifestarem-se no prazo acima estabelecido, haver absolvio da respectiva instncia (extino do feito sem julgamento do mrito). Acrescem que as conseqncias seriam similares s de uma desero, no se aplicando, aqui o condicionamento previsto no artigo 296, n.1 do CPC portugus.72 Como segunda opo, podem requerer a extenso dos efeitos da sentena proferida no processo paradigmtico. Podem ainda requerer a continuao do prprio processo (alnea c do n.5 do artigo 48). Tal possibilidade pretende ser a maior garantia dessas partes nsito nas normas referentes s demandas de massa. Essa possibilidade tambm foi prevista na lei espanhola inspiradora do artigo 48 do CPTA. Dita previso legal apenas foi
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ALMEIDA, Mrio Aroso de, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio revista, 2007, Almedina, pg. 284. 72 OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de. Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 323 e 328.
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inserida em face da crena do legislador de que tal opo apenas se dar eventualmente e em certas situaes em que, efetivamente, a gravidade ou especificidade no suporte a extenso dos efeitos (hiptese em que o mecanismo ora em estudo poder ser posto em prtica com sucesso). Em verdade, o particular, de fato, ter uma tendncia a apenas usar essa opo em casos realmente especiais, j que a perda de tempo correspondente ao tempo da suspenso findar por duplicada com a continuao de seu processo a partir da deciso do processo modelo. Alm disso, presume-se que se tratam de demandas efetivamente similares em face do teor do item 3 do artigo 48 do CPTA. Assim sendo, ter o particular a conscincia de que a probabilidade de que seu processo, mesmo que continue em seus trmites legais, findar por ser julgado da mesma forma que o processo modelo, j que o julgamento desse ltimo se deu com a participao de todos os juzes (o que termina por influenciar at nas futuras demandas de massa sobre a mesma matria). Note-se que tal opo faz com que o processo dessa parte torne-se autnomo em relao ao processo modelo e aos demais, e pode ser adotada em caso de improcedncia do processo modelo, ou em caso de entender a parte que a lide paradigma no englobou todos os elementos da sua lide. Como quarta opo, as partes dos processos suspensos podem tambm Interpor recurso, no prazo de trinta dias73, no caso de prolao em primeira instncia (alnea d, item 5, artigo 48)74. Poder-se-ia perguntar se realmente esse seria o momento oportuno para conferir legitimidade ativa recursal s partes dos processos suspensos (ou se seria mais adequado apenas lhes conferir tal legitimidade aps a extenso dos efeitos nos termos do artigo 161). Da forma como se l a alnea d,
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Critica-se tal prazo, por se tratar de processo urgente (hiptese em que o prazo para recurso deveria corresponder a 15 dias, nos termos do artigo 147 do CPTA). 74 Tal hiptese no foi prevista pela LJCA (em seu artigo 37.2), mas pode-se inferi-la da VwGO (93.2, in fini), ao permitir ao interessado a utilizao dos meios de impugnao comuns.
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item 5, artigo 48, tem-se que o legislador tencionou conferir uma extenso da legitimidade recursal paralela, concomitantemente extenso dos efeitos da deciso. Cabe ressaltar que no existir a hiptese de haver interesses contraditrios entre uma gama de autores. Note-se que o legislador foi incisivo no sentido de que exista uma pretenso comum, mesmo que conformada por vrios matizes. No mximo, o que pode acontecer que parte desses autores entendam que o processo modelo no apreciou todas as matrias fticas e jurdicas existentes em seus processos (o que ensejaria a opo prevista na alnea c, item 5, do artigo 48: pediriam a continuao de seus processos). Acrescente-se que essa hiptese recursal se dar nos casos em que o particularparte do processo modelo - no interpe recurso. Assim, tal deciso transitar em julgado para o mesmo (no se aplicando o artigo 683 do CPC portugus, que prev a extenso do recurso aos compartes no recorrentes, j que no h, no presente caso, litisconsrcio, muito menos necessrio). Os efeitos do recurso s aproveitaro a quem o interps (ou aos autores dos demais processos suspensos se assim o quiserem). Em um mundo idlico, poder-se- pretender que todas as partes dos processos suspensos adotem uma opo nica. Contudo, no mundo real ou meramente acadmico, mister se faz prever a hiptese de cada parte optar por uma conduta diferente (dentre as quais, incluindo-se a opo pelo recurso) 75. Se parte dos interessados optarem pela extenso dos efeitos e outra parte optar pela continuao do processo, no haveria qualquer impasse. Todavia, se uma parte opta pela extenso dos efeitos e/ou pela continuao do processo, mas outra
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Diz-se mundo real ou acadmico (de equivocada seleo do processo modelo), porque, racionalmente pensando, tem-se que s partes dos demais processos suspensos s interessariam a extenso dos efeitos (em caso de procedncia) ou a continuao de seus respectivos processos (em caso de improcedncia), j que os autos, em tese, tratam da mesma matria.
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parte opta pela interposio de recurso, haveria, a sim, um problema a ser resolvido. Ento se pergunta: se esse recurso tiver efeito suspensivo? 76 Para tal problema, pode-se considerar trs hipteses: em caso de efeito suspensivo do recurso, os interessados que tinha pleiteado apenas a extenso dos efeitos da sentena recorrida devero esperar o julgamento do recurso para solicitarem a extenso pretendida. O recurso aproveitar apenas ao recorrente, podendo os demais optarem pelo extenso dos efeitos da sentena recorrida aos seus casos. Mas tal hiptese poder ensejar novos processos em massa, sendo estmulo a vrios autores a recorrerem da deciso. Para tal hiptese, o recurso haveria de ter efeito apenas inter partes (e no, ultra partes). Facultar-se- apenas ao autor do processo modelo a interposio do recurso (caso em que os demais demandantes continuariam com seus processos suspensos). Para o caso hipottico ora analisado, mostra-se, assim, mais sensato, distanciandose menos do intuito legislativo, a alternativa que permite a todos os autores recorrerem da deciso do processo modelo, quando, ento, a extenso dos efeitos da sentena ficar suspensa at deciso do recurso.
B) ARTIGO 161 EXTENSO DOS EFEITOS DA SENTENA (note-se que se trata de soluo para demandas de massa j intentadas e tambm diferentemente do artigo 48 acima estudado - para evitar futuras aes em massa) O artigo ora em estudo tambm foi inspirado pela lei espanhola multireferida (artigo 110) e se deu como resposta (em seara extrajudicial) aos casos sobre funcionalismo pblico e aos casos de direito tributrio (quando a aplicao de uma nica norma com efeito a inmeros destinatrios desencadeia, contra a Administrao Pblica inmeras impugnaes sobre essa mesma questo material.
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Sobre essa discusso: Relatrio do Seminrio de Direito Administrativo do curso de mestrado 2002-2003, FARINHO, Domingos Soares.
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Quanto ao enquadramento do dispositivo em comento dentro do CPTA, h crtica doutrinria sob o argumento de que a natureza jurdica do instrumento em tela no de incidente de execuo de sentena.77 MRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA ainda acrescentam que a maior parte dos preceitos do artigo em comento possui natureza material, e no processual (esclarecendo que apenas os nmeros 4 e 6 possuem certo alcance processual, mas esse ltimo independente dos demais. Logo, o nico elo que pode justificar o enquadramento desse instrumento na parte das execues a parte final do nmero 4).78 Como se ver adiante, a reforma administrativa pretendeu simplificar a agilizao processual para os casos em comento, todavia, de uma forma no to simples. Segundo COLAO ANTUNES, como demonstra a complexidade desta aparente simplificao, a codificao do direito processual administrativo vai, contrariamente, tornar ainda mais jurisprudencial o nosso contencioso administrativo.79 Cabe agora a anlise dos requisitos e traos principais desse mecanismo:
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Segundo COLAO ANTUNTES, (...) o referido preceito est enquadrado no mbito dos processos executivos, com destaque para os processos de execuo das sentenas de anulao de actos administrativos. Faz parte, por tanto, do respectivo processo de execuo das sentenas. (...) No nosso entendimento inclinamo-nos a precisar que assim no pode ser, pelo que, pese o fascnio do modelo inspirador, se trata, como alis, freqente, de uma norma que no est situada no seu devido lugar. Aps tais afirmaes, o autor aduz que a natureza jurdica do contedo do dispositivo em tela no pode ser o de incidente de execuo de sentenas. (...) Da que, nossa opinio, no se trate efectivamente de um mero incidente de execuo, mesmo que o tribunal competente seja o mesmo que ditou a sentena que serve de base ao seu pedido. Creio que cabe aqui realar a importncia da prova documental para aferir e acreditar da identidade de situaes que legitimem a conseqente extenso dos efeitos. ANTUNES, Colao, O artigo 161 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos: uma complexa simplificao, in Caderno de Justia Administrativa, n. 43, pg 16 a 19. 78 ALMEIDA, Mrio Aroso de, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio revista, 2007, Almedina, pg 919 e 920. 79 ANTUNES, Colao, O artigo 161 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos: uma complexa simplificao, in Caderno de Justia Administrativa. N. 43. Janeiro/Fevereiro de 2004. pg. 19 e seguintes.
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B.1. Artigo 161, n.1 - Da possvel (e pretendida) extenso dos efeitos da deciso do processo modelo administrativa ou judicialmente Do artigo 161, n. 1, do CPTA, depreende-se o mago do mecanismo preventivo (com extenso ultra partes dos efeitos da sentena) referente a demandas de massa80, mesmo que a parte a quem os efeitos da sentena se estendero no tenha recorrido via judicial.81 82 Note-se que o dispositivo prev a extenso dos efeitos para duas situaes: a) anulao de um ato administrativo desfavorvel 83; b) reconhecimento de uma
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Cf. CONTRERAS, Luis Martn. La extensin de efectos de las sentencias de la jurisdiccin contencioso-administrativa en matria tributria y de personal. Granada. Comares, 2000. XXIII. Pg. 276. 81 Tal possibilidade foi prevista na lei espanhola, fonte inspiradora do presente mecanismo. J a lei alem adotou mecanismo distinto, mas se chegando aos mesmos resultados (do 56 combinado com 65 da VwGO, tem-se que o juiz, observando haver mais de cinqenta pessoas com iguais interesses quele apreciado em certa demanda modelo, dever cham-las, notificando-as genericamente para que optem nele intervir ou no. J nos termos do 121.2, a sentena proferida no processo modelo ser extensvel a todo titular de igual interesse individual homogneo, mostrando-se a verdadeiros Massenverfahrem). 82 Segundo MRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Nisto se concretiza, na verdade, a extenso dos efeitos nesse caso: trata-se, efectivamente, de estender o efeito constitutivo (anulatrio) que foi judicialmente decretado, em relao aos actos impugnados nesses processos, pelas sentenas proferidas nos processos impugnatrios que foram precedentemente decididos com trnsito em julgado, ao caso do interessado na extenso de efeitos e, portanto, ao acto que o afecta e que no foi impugnado naqueles processos. (ALMEIDA, Mrio Aroso de, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio revista, 2007, Almedina, pg. 921). 83 No que tange a esse primeiro caso, cabe esclarecer a divergncia doutrinria existente: Para COLAO ANTUNES, Na primeira hiptese parece configurar-se uma jurisdio objectiva que tem por objecto o controlo de legalidade dos actos, pelo que a sentena anulatria no poder deixar de produzir efeitos erga omnes, incluindo, obviamente, os interessados. (...) Pretendendo sacar alguma utilidade da parte inicial da norma, diramos que esto aqui em causa os actos administrativos plurais e gerais, pondo-se em termo a uma srie de processos iguais e repetitivos. Por outras palavras, na primeira das construes apontadas, o que parece estar em apreciao so sentenas meramente anulatrias (constitutivas) em sentido restrito, logo aquelas em que se solicita apenas a eliminao da ordem jurdica dos actos administrativos invlidos, eliminando os efeitos sobre essa realidade a respeito de quaisquer pessoas, partes ou no no processo, sempre que as mesmas possam considerar-se afectadas pela actuao da Adminstrao. No esto aqui em questo, no essencial, pretenses de plena jurisdio, isto , decidir sobre a existncia ou no de direitos ou interesses legalmente protegidos, o que exigiria um labor analtico prvio sobre a situao concreta. Ou seja, nesta hiptese no h, ao contrrio da segunda onde se verificam pretenses de plena jurisdio uma declarao judicial prvia sobre a existncia ou confirmao da mesma situao jurdica. Em funo do ficou dito, na situao em apreo ho-de-tratar-se de actos com destinatrio plural ou indeterminado, pois, de outra forma, estar-se-ia a alargar os referidos efeitos no s subjectivamente o que foi pensado pelo legislador mas tambm objectivamente, o que
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situao jurdica favorvel a uma ou vrias pessoas; Segundo MRIO AROSO DE ALMEIDA e DIOGO FREITAS DO AMARAL, como j dito antes, tal instrumento til queles que no lanaram mo, no momento prprio, da ao judicial adequada para fazer valer seus direitos, requerendo a extenso dos efeitos da sentena transitada em julgado, proferida em processo ajuizado por outrem.84
permitiria a anulao de outros actos que no o que constitui o objecto da aco impugnatria. Em suma, no cremos que o legislador tenha querido este alargamento objetivo dos efeitos da sentena anulatria, nem o podia fazer. Os efeitos que se obtm nestes casos pela via da extenso dos efeitos da sentena s podero alcanar-se por outros interessados afectados por outros actos, distintos do originariamente impugnado. (ANTUNES, Colao, O artigo 161 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos: uma complexa simplificao, in Caderno de Justia Administrativa, n. 43, pg. 17). Criticando o acima aludido por COLAO ANTUNES, os autores MRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA preceituam que: o preceito em anlise no visa assegurar a eficcia erga omnes da sentena anulatria, que, no plano substantivo, se impe, pela prpria natureza do efeito constitutivo da sentena, em relao a todos os que pelo acto sejam afectados. O preceito no visa, portanto, aplicar-se s situaes de actos administrativo com destinatrio plural ou indeterminado, mas a quaisquer actos administrativos que tenha colocado o interessado em situao jurdica idntica dos destinatrios de outros actos que j foram contenciosamente anulados. No se afigura, por outro lado, compreensvel a objeco deduzida pelo Autor de que a aplicao nos termos aqui propostos do mecanismo do artigo 161, a quaisquer actos administrativos (que no apenas os actos plurais ou gerais) implicaria a anulao de actos que no constituram objeto de aco impugnatria. Na verdade, no pedido de extenso de efeitos que o interessado vai agir contra o acto que o lesou e a deciso de extenso de efeitos que vai anular o acto em causa, com base no prvio reconhecimento da identidade das situaes em presena e do preenchimento dos demais pressupostos da extenso de efeitos. A anulao decorre, portanto, no de um alargamento do objecto do processo impugnatrio originrio, mas do processo de extenso doe efeitos que intentado pelo contraditrio da Administrao (sem que se coloque a questo do contraditrio dos contra-interessados, visto que como se refere no texto, a existncia de contra-interssados que no tenham intervindo no processo em que foi proferida a sentena anulatria constitui, nos termos do n. 5, um requisito negativo da extenso dos efeitos). ALMEIDA, Mrio Aroso de, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio revista, 2007, Almedina, pg.s 921 e 922. 84 Em primeira linha, est aqui em causa o reconhecimento a quem no lanou mo, no momento prprio, do meio processual adequado a fazer valer os seus interesses, do direito de exigir que determinada entidade administrativa se comporte para com ele como se tivesse sido ele a obter uma sentena transitada em julgado que, na realidade, foi proferida contra essa mesma entidade num processo intentado por terceiro. Em primeira linha, a questo , pois, colocada perante a prpria entidade administrativa, podendo ser logo nessa sede extrajudicialmente resolvida. Com o que se evita que um nmero muito significativo de interessados se sintam obrigados a recorrer via judicial para fazer valer os seus direitos, desse modo congestionando desnecessariamente os tribunais. ALMEIDA, Mrio Aroso de, AMARAL, Freitas do, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 3 edio, Almedina, Lisboa, Maio de 2007, pg. 112.
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Note-se que, caso o particular j possua processo pendente, suspenso, poder requerer diretamente ao tribunal o pedido de extenso dos efeitos da sentena proferida no processo modelo, se for de seu interesse (no precisando apresentar um requerimento Administrao previamente). Por fim, cabe apenas citar uma questo levantada pela doutrina portuguesa quanto aceitao do ato administrativo, prevista no artigo 58 do CPTA. Para COLAO ANTUNES, por exemplo, o artigo em comento pode ensejar uma coliso de princpios (Princpio da Igualdade versus Princpio do ato consentido). Para o aludido autor, a soluo seria encontrada na delimitao da teoria da aceitao do ato, com o que o artigo 161 do CPTA apenas fosse aplicado extenso dos efeitos da sentena e no qualquer pretenso anulatria. A existncia do ato consentido cederia perante a pronncia que trate de situaes jurdicas idnticas em favor do Princpio da Igualdade. A ausncia de impugnao judicial a tempo de um ato no poderia, para o autor, mostrar-se como bice extenso dos efeitos do 161 do CPTA, j que se visa um tratamento igual a situaes iguais (e no a impugnao do ato consentido propriamente dito). Por fim, ainda alega o autor que tal pensamento est em consonncia com os princpios da celeridade e economia processual.85 B.2. Artigo 161, n. 1 e n. 2 (mesma situao jurdica) Aqui cabe reiterar o exposto acima quanto exigncia de mesma situao jurdica (artigo 48, n.1, do CPTA), ressaltando apenas a existncia de um critrio de densificao de identidade da relao jurdica quanto ao artigo 161 do mesmo diploma legal, j que o legislador preceitua que a extenso apenas se dar para as hipteses em que existam vrios casos perfeitamente idnticos (os feixes de direitos e de deveres dos particulares e da Administrao devem ser efetivamente os mesmos).
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Cfr. ANTUNES, Colao, O artigo 161 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos: uma complexa simplificao, in Caderno de Justia Administrativa, n. 43, pg. 22 e seguintes.
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Grande probabilidade de encontrar-se a referida idntica relao jurdica est no setor do funcionalismo pblico e dos concursos pblicos, motivo pelo qual tais hipteses foram previstas no item 2, do artigo 161, do CPTA 86. Em Portugal, tais domnios so exemplos de grande probabilidade, ao passo que na Espanha o mbito tributrio e o do funcionalismo pblico taxativo.
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Ainda sobre o assunto, cabe aqui trasladar uma deciso do Supremo Tribunal Administrativo: O princpio do Estado de Direito concretiza-se atravs de elementos retirados de outros princpios, designadamente, o da segurana jurdica e da proteco a confiana dos cidados. II - Tal princpio encontra-se expressamente consagrado no artigo 2 da CRP e deve ser tido como um princpio politicamente conformado que explicita as valoraes fundamentadas do legislador constituinte. III - Os citados princpios da segurana jurdica e da proteco da confiana assumem-se como princpios classificadores do Estado de Direito Democrtico, e que implicam um mnimo de certeza e segurana nos direitos das pessoas e nas expectativas juridicamente criadas a que est imanente uma ideia de proteco da confiana dos cidados e da comunidade na ordem jurdica e na actuao do Estado. IV - O n 1, do artigo 161 do CPTA no viola os citados princpios constitucionais, no violando tambm, o princpio da igualdade. V - A situao que o legislador pretendeu tutelar com o citado n 1 do art 161 prende-se de alguma maneira, com razes de justia material, visando obviar a possveis disparidades, consubstanciadas em status diferenciados resultantes, em relao a alguns particulares, da no impugnao atempada de actos, com contedo decisrio perfeitamente igual e que tenham definido a mesma situao jurdica, assim tambm fazendo valer o princpio da igualdade de tratamento das mesmas situaes jurdicas. VI - O instituto de extenso dos efeitos, acolhido no aludido art. 161 no privativo dos processos em massa e a sua aplicao passa, designadamente, pela omisso de pronuncia judicial, no mbito de um processo declarativo, que reconhea a existncia ou a confirmao da mesma situao jurdica, processo que poder abrir caminho a pretenses executivas. Nmero do acrdo: 0164A/04 Data do acrdo: 19/04/2007 Relator: SANTOS BOTELHO 1 SUBSECO DO C.A. N. convencional: JSTA00064230 N. do documento: SA1200704190164A Votao: unanimidade Deciso: deferimento Objeto: AC STAPLENO PROC164/04 DE 2005/07/05. Sobre os requisitos da extenso dos efeitos da sentena nos casos aqui tratados, interessante tambm o acrdo abaixo transcrito: Sendo a petio remetida pelo correio, sob registo, vale como data da prtica do acto processual a do respectivo registo. II - A extenso dos efeitos de sentena transitada em julgado que tenha anulado acto administrativo desfavorvel ou que tenha reconhecido uma situao jurdica favorvel a uma ou vrias pessoas, depende da verificao cumulativa dos seguintes requisitos: a) Que os requerentes se encontrem na mesma situao jurdica das pessoas a que se reportam essas sentenas; b) Que no haja sentena transitada em julgado relativamente aos mesmos requerentes;
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Aqui tambm cabe referir como campos de provvel incidncia da aplicao conjugada dos artigos 48 e 16187 do CPTA os casos de segurana social, de urbanismo ou at ambientais.88 Cabe aqui ressalter que MRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA tratam dos requisitos da extenso dos efeitos do artigo em comento de forma clara e precisa.89
c) Que os casos decididos sejam perfeitamente idnticos; d) Que, no mesmo sentido, tenham sido proferidas cinco sentenas transitadas em julgado ou, existindo situaes de processos em massa, nesse sentido tenham sido decididos em trs casos os processos seleccionados segundo o disposto no art 48. III - Ao permitir a extenso dos efeitos da sentena transitada em julgado o legislador supe a existncia de jurisprudncia suficientemente sedimentada com a prolao de pelo menos cinco sentenas (ou trs no caso dos processos em massa) que, embora de sentido idntico, sejam proferidas em circunstncias diferentes, em processos autnomos, por forma a evitar erros. IV - No basta isso, a prolao de duas sentenas de sentido idntico, ainda que reportadas a cinco (ou mais) processos apensos. Acrdo nmero: 046417A Data do acrdo: 24/10/2006 Tribunal: 2 SUBSECO DO CA Relator: ABEL ATANSIO N. convencional: JSTA00063541 N. do documento: SA120061024046417A Votao unnime Indeferimento 87 Segundo COLAO ANTUNES a grande questo est, precisamente, em definir e comprovar que se trata da mesma situao ou de casos perfeitamente idnticos, o que ocorrer a cargo do interessado. (...) Exigir-se-, no mnimo, identidade de situaes. (...) Sendo o pedido diferente e a causa de pedir (esta s mediante coincidente) e at os sujeitos, a identidade entre as duas situaes jurdicas dever assentar numa mesma posio jurdica e factual dos interessados face Administrao. Ou seja, a absoluta identidade dever centrar-se na legitimidade (activa) e no objecto do litgio. Identidade ou igualdade de situaes jurdicas de ndole extra-processual e, portanto, prvia. Dever tratar-se, em suma, de uma categoria homognea de interessados, assente em circunstncias comuns a todos eles. S assim se justifica que uma sentena favorvel a uma ou vrias pessoas possa estender-se a outras, porque tambm titulares das mesmas relaes jurdicas com a Administrao, estando, por isso, legitimados a solicitar o mesmo por fora da identidade dos fundamentos jurdicos e factuais. (...) o critrio para determinar se as situaes jurdicas so idnticas no pode ignorar a comparao entre as circunstncias que concorreram para a formulao da pretenso acessria de extenso dos efeitos da sentena favorvel. ANTUNES, Colao, O artigo 161 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos: uma complexa simplificao, in Caderno de Justia Administrativa, n. 43, pg.s 16 a 20. 88 OLIVEIRA, Mrio Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de. Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (comentado). volume I. Almedina. Coimbra, 2006, pg. 318. 89 Como requisitos para extenso dos efeitos, tem-se a) que a situao do interessado no tenha sido (ainda) definida por sentena transitada em julgado (artigo 161, n.1); b) que, na deciso judicial cuja extenso de efeitos se pretende, o tribunal tenha julgado procedente uma pretenso perfeitamente idntica quela que o interessado accionou ou teria podido accionar contra a mesma entidade administrativa (artigo 161, n.2, 1 parte); c) que , no mesmo sentido tenham sido proferidas cinco sentenas transitadas em julgado ou, existindo situaes de processos em massa, nesse sentido tenham sido decididos em trs casos os processos seleccionados segundo o disposto
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B.3. Artigo 161, n.2 (requisito: existncia de trs sentenas transitadas em julgado) Tal exigncia se lastreia na necessidade de uma sedimentao jurisprudencial referente s decises de cujos efeitos se pretende a extenso. 90 Cabe apenas elucidar que as sentenas referidas no dispositivo em comento podem ter sido prolatadas por tribunais diversos. Tambm interessante realar que o pleito de extenso dos efeitos deve indicar no s a quantidade certa das decises em comento, como tambm qual a deciso de cujos efeitos se pretende a extenso (at porque pode advir uma necessidade futura de recurso ao tribunal prolator da mesma)91. Outra observao interessante a de que a justificao razovel para uma exigncia de um nmero menor de sentenas para processos em massa (trs
no artigo 48(artigo 161, n.2 , 2 parte). ALMEIDA, Mrio Aroso de, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio revista, 2007, Almedina, pg. 923. 90 Cabe notar o ponto de contato que existe entre esse requisito com as normas dos artigos 72, item 1 e 4, do CPTA e 281, item 3, da CRP. 91 O Supremo Tribunal Administrativo deixou claro que uma sentena proferida em vrios processos apensos corresponde a UMA sentena, nos seguintes termos: I Para o efeito do disposto no art 161 do CPTA - extenso a outras pessoas, dos efeitos da sentena transitada em julgado que tenha anulado acto administrativo desfavorvel ou que tenha reconhecido uma situao jurdica favorvel a uma ou vrias pessoas - o n 2 exige, alm do mais, que no mesmo sentido tenham sido proferidas cinco sentenas transitadas em julgado ou, existindo situaes de processos em massa, nesse sentido tenham sido decididos em trs casos os processos seleccionados segundo o disposto no art 48. II - Ao possibilitar a extenso dos efeitos da sentena transitada em julgado a outras pessoas, a citada disposio pressupe a existncia de anterior jurisprudncia com uma certa consistncia ou consolidao. III - Ao conceito de Sentena contido no n 2 do art 161 do CPTA no pode ser atribudo significado diferente daquele que lhe dado pelo art 156/2 do CPC enquanto acto pelo qual o juiz decide a causa principal, sendo que, nos casos de aces apensadas, todas elas decididas pelo mesmo acto judicial, para os efeitos visados naquela disposio, apenas considerada uma sentena e no tantas sentenas quantos os processos judiciais apensados. Acrdo: 046417A Data do acrdo03/05/2007 Tribunal: PLENO DA SECO DO CA Relator: EDMUNDO MOSCOSO N. Convencional: JSTA00064321 N. do documento: SAP20070503046417A Unanimidade Negou-se provimento
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sentenas), quando comparada quela exigncia de cinco sentenas anteriores (para os demais casos), a de que, naquele caso (processos em massa) presume-se que a deciso foi proferida com a participao de todos os juzes (em consonncia com o que estabelece o prprio artigo 48 do CPTA). B.4. Artigo 161, n.2, in fini Nessa oportunidade, cabe retroceder aos pressupostos nsitos no artigo 48, dos quais no se v qualquer exigncia legal existncia de um nmero de sentena anteriormente transitada em julgado. Na hiptese do artigo 48, os autores dos processos suspensos podem pura e simplesmente requerer ao tribunal a extenso dos efeitos da sentena proferida no processo modelo. J no caso do artigo 161, a exigncia de uma precedncia de trs decises transitadas em julgado persiste para os processos de massa, bem como a necessidade de um requerimento administrativo prvio e com posterior inrcia da Administrao. Logo, para aqueles que pleitearo a extenso dos efeitos com fulcro em demandas de massa, tendo sido suspenso seu processo em face do artigo 48 do CPTA, podero a requerer diretamente ao tribunal, sendo dispensado do procedimento nsito nos dispositivos de n. 3 e 4 do item 5 do artigo 161 do CPTA, no precisando, assim, de requerimento prvio Administrao. Tal dispensa se d justamente porque j tiveram seu processo suspenso por um provvel largo espao de tempo, bem como porque a Administrao j estava previamente advertida sobre seu caso.92
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Elucidando melhor essa questo, tem-se as palavras de FREITAS DO AMARAL e MRIO AROSO DE ALMEIDA, que encontram fundamento para esse regime especial na hiptese de a parte interessada ter suspensa, porventura por longo tempo, a tramitao de um processo que tinha desencadeado contra a administrao e, portanto, de uma situao para a qual no s a Administrao j se encontrava previamente advertida, com de uma situao em que poderia ser considerado excessivamente oneroso remeter o interessado para a necessria apresentao de um requerimento Administrao (AMARAL, Freitas do e ALMEIDA, Mrio Aroso de. Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo. Coimbra. Coimbra, 2002. Pg. 109).
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B.5. Artigo 161, n.s 3 e 6 pleito anterior entidade administrativa Quando observado o preenchimento de todos os requisitos para a extenso dos efeitos da sentena, bem como aps o trnsito em julgado de trs sentenas iguais sobre a mesma matria do processo modelo, o particular deve elaborar um pleito diretamente entidade administrativa demandada, dentro do prazo de um ano (a contar da data da ltima notificao de qualquer das partes do processo paradigma, terceiro processo transitado em julgado) para lograr xito com a pretendida extenso. O requerimento a que alude o item 3 do artigo 161 do CPTA tambm pode ser formulado nos casos de processos similares pendentes, caso em que o requerente tenha observado a anulao do ato administrativo (objeto tambm do seu litgio) em processo similar ao seu, porm julgado antes. B.6. Artigo 161, n. 4 pleito de extenso dos efeitos da sentena modelo ao Judicirio O pleito de extenso de efeitos (e de execuo observando-se o artigo 173 e seguintes) s ser feito (e num prazo de dois meses) ao tribunal prolator que tenha proferido a sentena, caso a Administrao o indefira ou no o aprecie dentro do prazo de trs meses93. Ocorre que a doutrina e a jurisprudncia 94 tm entendido que, na realidade, uma
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Colao Antunes reala a omisso legal quanto a uma possvel recusa injustificada, ou omisso censurvel, da Administrao (ex: m f ou grave negligncia da Administrao). O autor suscita a possibilidade de aplicao de uma medida pecuniria contra a Administrao nesses casos, nos termos do artigo 169 do CPTA, mas reala as dificuldades dessa possvel aplicao. ANTUNES, Colao, O artigo 161 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos: uma complexa simplificao, in Caderno de Justia Administrativa, n. 43. Lisboa, janeiro/fevereiro de 2004, pg. 19. 94 Para melhor elucidar a matria, mister se faz trasladar acrdo prolatado pelo Supremo Tribunal Administrativo: Ser que para os fins de determinao do tribunal competente para a apreciao do pedido em causa, o tribunal que tenha proferido a sentena a que se refere o n 4 do art 161 dever ser o tribunal (superior) que decidiu recurso interposto de deciso proferida em 1 grau de jurisdio?
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interpretao literal desse dispositivo seria desarrazoada, na medida em que o tribunal competente deve ser o que decidiu a causa em primeiro grau (independentemente da existncia de recurso). Nessa oportunidade, cabe trazer baila opinies doutrinrias contrrias ao do Supremo Tribunal Administrativo, como se v no caso de COLAO ANTUNES, para quem a competncia para determinar se existe ou no identidade de situaes
No h dvida que o teor literal, primum conspectum, sugere um tal sentido. Porm, como sabido, atentas as regras de hermenutica enunciadas no art 9 do Cd. Civil, o elemento gramatical, constituindo ponto de partida de toda a interpretao, requer uma tarefa de integrao e valorao que escapa ao domnio literal, na qual intervm elementos lgicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemtica, histrica e racional ou teleolgica (Cf. Parecer do CCPGR, n. 14/99, pub. no DR II n. 28, de 2/FEV/01 (p. 2289 e segs.), seguindo os pareceres, 61/91, 7/96 e 26/98 (in DR II 279, de 3/DEZ/98, e com citao de judiciosa doutrina.). Efectivamente, a atribuio pura e simples da competncia ao falado tribunal de recurso menosprezaria toda uma srie de normas de competncia, a comear pela regra geral da competncia territorial (cf. art 16 do CPTA), passando pelo que estatui a norma do art 176 do CPTA e acabando no caso no elenco de competncias do STA (cf. art 24 do ETAF). Ponderando tudo isso, como escreveu Lus Filipe Colao Antunes, no ser excessivo, creio, admitir que qualquer tribunal administrativo, e no apenas o que decretou a sentena, est capacitado para determinar se existe ou no identidade de situaes jurdicas. Dito de outro modo, se existe identidade ou no entre a pretenso incidental e a pretenso principal, o que no faz equivaler o procedimento estabelecido no art.161. a um mero procedimento incidental de natureza declarativa (dentro da fase de execuo das sentenas). Assim sendo, talvez a melhor soluo passe por admitir que o tribunal competente dever ser o que tenha proferido a sentena em primeiro grau de jurisdio se o particular em causa tivesse reagido contenciosamente no momento adequado (ou que a venha a proferir, se o processo ainda estiver pendente, acrescentamos ns). Creio que esta interpretao prefervel que se depreende literalmente do art. 161., n 4, que parece identificar o juiz sentenciador com o juiz de execuo da sentena (in Cadernos de Justia Administrativa, 43-20). Alis, a atribuir-se a competncia ao tribunal sentenciador, no caso ao STA, e porque no difcil imaginar que este tipo de questes ir colocar-se com frequncia face ao revolucionrio regime de extenso de efeitos da sentena como refere o Prof. Mrio Aroso de Almeida (In o NOVO REGIME DO PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, 2 ed. a p. 337.), estaria encontrada uma via para tornear a ideia de o Supremo Tribunal Administrado assumir o papel de regulador do sistema, competindo-lhe apreciar, em regra, questes de relevante importncia jurdica ou social, como se escreve no ponto 4 das LINHAS GERAIS DA REFORMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Colectnea de Legislao-Ministrio da Justia 2003. Em suma, pois, o tribunal competente para proferir a deciso a que se refere o art. 161., n 4 do CPTA dever ser o que tenha proferido a sentena em primeiro grau de jurisdio ou o competente para a proferir, se o processo ainda estiver pendente, como sucede no caso. Face ao exposto, e reiterando o que se disse em tal aresto, e tendo em vista o que se disse no ponto II.1.1 da M de F, o tribunal competente no caso ser o Tribunal Central Administrativo (Sul) por ali haver sido instaurado o recurso contencioso. III. DECISO Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em declarar a incompetncia, em razo da hierarquia, deste STA, em virtude de a mesma caber ao Tribunal Central Administrativo (Sul). Transitada em julgado a presente deciso, e porque tal foi j requerido, devero os autos ser remetidos ao Tribunal Central Administrativo (Sul). Processo nmero: 01709A/02
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jurdicas (o que no corresponde a um mero incidente de natureza declarativa dentro de uma fase de execuo) pode ser de qualquer tribunal administrativo. Todavia, entre uma interpretao literal e a interpretao trazida pelo acrdo supra, o autor prefere essa ltima (sendo melhor considerar que a competncia seja do tribunal que proferiu a deciso em primeira instncia). 95 Outrossim, aplica-se o dispositivo em comento em relao a autor de processo pendente (inclusive com pleito administrativo de execuo nos moldes dos n.s 3 e 6 do artigo 161 do CPTA sem, contudo, a devida resposta no prazo legal), quando, sobre o mesmo ato administrativo impugnado, em outro processo anulado. Cabe esclarecer que haver uma pronncia judicial de extenso de efeitos correspondente a uma deciso de natureza declarativa (ainda que sumria) 96. , inclusive, por esse motivo que o item ora em anlise determina que o processo dever seguir os trmites do processo de execuo de sentenas de anulao de atos administrativos (com as adaptaes necessrias, logicamente), isso nas hipteses de esse processo de natureza declarativa possuir tambm pretenses executivas. 97
Data do acrdo: 18/01/2005 Tribunal: 2 Subseco do CA Relator: JOO BELCHIOR N. Convencional: JSTA00061559 N. do Documento: SA12005011801709A Unanimidade: declarao de incompentncia 95 ANTUNES, Colao, O artigo 161 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos: uma complexa simplificao, in Caderno de Justia Administrativa, n. 43, pg 20. 96 MRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA acrescentam que A pronuncia judicial de extenso de efeitos no pode deixar de ser proferida no mbito de um processo declarativo, ainda que sumrio, no qual o tribunal tem de verificar e reconhecer o bem fundado da pretenso do interessado. Porque este motivo se determina, no n. 4, que o processo siga, com as adaptaes que forem necessrias, os trmites do processo de execuo de sentenas de anulao de actos administrativos (previstos no artigo 177) processo que, sem prejuzo de poder abrir caminho a pretenses executivas, um processo de natureza eminentemente declarativa com uma estrutura simplificada (ver comentrio ao artigo 173). (ALMEIDA, Mrio Aroso de, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio revista, 2007, Almedina, pg. 924). 97 ALMEIDA, Mrio Aroso de, AMARAL, Freitas do, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 3 edio, Almedina, Lisboa, Maio de 2007, pg. 113.
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B.7. Artigo 161, n. 5, do CPTA. Pelo disposto no item 5 do artigo 161, tem-se que a extenso da sentena deve proteger todos os interesses em jogo, para que no restem prejudicados outros particulares contra-interessados98. Assim se previu, j que se no o fosse, restaria claramente prejudicado (e injustamente) um contra-interessado que no tivesse tomado cincia e parte nos autos, pois com sua eventual e possvel interveno, a sentena poderia ter sido julgada de outra forma. Sobre a matria, esclarecem MRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES PADILHA que h uma equivalncia entre o pedido de extenso dos efeitos com fulcro no artigo 48, n.5, b, do CPTA e o pedido com fulcro no artigo 161, n.1, em caso de processo judicial pendente. Esclarecem ainda que a salvaguarda contida no dispositivo em comento (161, n.5, do CPTA) j restou assegurada quando da alnea b, do artigo 48, n.5, do CPTA, j que os demandantes nos processos suspensos formularam autonomamente a sua pretenso em juzo e o respectivo processo ainda se encontra pendente no momento em que requerida a extenso de efeitos. E a entidade interessada e os contra-interessados puderam deduzir oposio atravs da notificao feita no n.5, do mesmo modo que puderam realizar pela via do recurso jurisdicional.99 Os mesmos autores ainda acrescentam que, nesse contexto, a extenso dos efeitos s se torna invivel apenas em relao a eventuais contra-interessados no identificados ainda quando da determinao da apensao dos processos. Asseveram que, nessas hipteses, caber ao juiz do processo executivo utilizar a regra do artigo 161, n.5, do CPTA, h pouco transcrita, e, em ltima anlise, os
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Artigo 57 do CPTA: Para alm da entidade autora do acto impugnado, so obrigatoriamente demandados os contra-interessados a quem o provimento do processo impugnatrio possa directamente prejudicar ou que tenham legtimo interesse na manuteno do acto impugnado e que possam ser identificados em funo da relao material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo. 99 ALMEIDA, Mrio Aroso de, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio revista, 2007, Almedina, pg. 286 e 287.
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contra-interessados que no tiverem sido chamados a participar no processo podero interpor recurso de reviso, nos termos do artigo 155, n.2, do CPTA. 100 Trata-se, na verdade, de uma forma legal adotada para proteger a confiana dos contra-interessados. Acrescente-se que, em honra ao Princpio da Confiana, nos casos de requerimento de extenso dos efeitos de uma sentena em sede administrativa (diretamente Administrao), tais efeitos jamais podero ser estendidos sem que a Administrao conceda uma prvia audincia dos contrainteressados.101 B.8. Artigo 161, n. 6, do CPTA Tal item cinge-se s situaes em que, na pendncia de um processo impugnatrio em que tenha sido pedida somente a anulao do ato impugnado, dito ato seja a anulado por sentena prolatada em outro processo paralelo. Nessas situaes, o esperado que o processo impugnatrio seja extinto por impossibilidade superveniente da lide (j que os efeitos do ato vergastado foram excludos com efeito ex tunc). Assim, usa-se o n. 6 do artigo 161 do CPTA justamente para evitar que o processo seja extinto e que o autor tenha que entrar com nova demanda. Utilizando-se do dispositivo citado, o autor dessa demanda ser equiparado ao autor da outra demanda paralela acima referida, podendo aquele exigir a execuo administrativa da sentena de anulao.102
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ALMEIDA, Mrio Aroso de, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio revista, 2007, Almedina, pg. 287. 101 ALMEIDA, Mrio Aroso de, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio revista, 2007, Almedina, pg 925. 102 Numa situao desta natureza, como o processo se dirigia estrita anulao do acto impugnado, ele extingue-se por impossibilidade superveniente da lide, uma vez que os efeitos do acto impugnado j foram retroativamente destrudos. O artigo 161, n. 6, vem, no entanto, equiparar o interessado que se v colocado nesta situao quele que, no processo paralelo, obteve a anulao, para o efeito de lhe permitir que tambm ele exija a execuo administrativa da sentena de anulao, no termos do artigo 173, e, se tal for necessrio, para o efeito de lhe abrir o acesso ao processo de execuo da sentena de anulao, como se essa sentena tivesse sido proferida no processo que ele intentou e que se extinguiu sem pronncia de mrito o que se afigura da mais elementar justia. ALMEIDA, Mrio Aroso de, AMARAL, Freitas do. Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo. 3 edio, Almedina. Lisboa, 2007. Pg. 114.
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Segundo MRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, em hipteses desse tipo, como o processo tratava apenas da anulao do ato impugnado, ele iria extinguir-se por impossibilidade superveniente da lide (pois os efeitos do ato impugnado j foram extintos retroativamente). O item em tela apenas visa equiparar o interessado que se insere nessa situao hipottica quele que obteve a anulao no processo paralelo (para o efeito, se for necessrio, de lhe dar acesso ao processo de execuo da sentena de anulao, como se a sentena tivesse sido prolatada no processo por ele intentado, que se extinguiu sem uma pronncia sobre o mrito da causa).103 Lgico e justo o dispositivo em comento, pois seria, realmente inevitvel uma extino do processo, sem julgamento do mrito nesse particular, na medida em que o processo apenas pede a anulao de um ato que, poca de seu julgamento, j fora anulado (por outro processo similar). Caso esse processo tivesse outro pedido cumulado (pedido de condenao da Administrao deveres nos termos do artigo 173 do CPTA) com o pedido de anulao (que no o caso do artigo em comento), no seria necessria a aplicao desse artigo, pois no seria extinto.
C. CONSIDERAES FINAIS SOBRE OS ARTIGOS 48 E 161 DO CPTA O CPTA, em seus artigos 48 e 161, findou por fazer valer o Princpio da Agilizao ou da Economia Processual, bem como ao Princpio do Acesso Justia Material, tentando solucionar os processos massificados de forma mais clere e equnime possvel. O mecanismo da extenso dos efeitos de uma sentena modelo devidamente escolhida corresponde a um mecanismo de agilizao, segurana jurdica e soluo dos processos em massa preventivo.
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ALMEIDA, Mrio Aroso de, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio revista, 2007, Almedina, pg. 925.
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Mister se faz ressaltar e reiterar a possibilidade de extenso dos efeitos de uma sentena que reconhea determinada situao jurdica ou que anule um ato administrativo ultra partes, isso quando reunidos os pressupostos legais (como, por exemplo, a identidade de relao jurdica104), para tanto. Logo, trata-se de um mecanismo simples, cuja celeuma cinge-se apenas ao preenchimento dos aludidos requisitos legais105. Todavia, pode-se dizer que, mais importante do que verificar o preenchimento desses requisitos legais (o que inclui a constatao de identidade de relao jurdica) a escolha do processo modelo (j que sero as riquezas e virtualidade dos pontos nele controvertidos o aspecto observado pelas partes para decidir se iro requerer a extenso dos seus efeitos ou a continuidade de seus respectivos processos). A legislao do CPTA se deu de forma razoavelmente satisfatria, em relao s garantias dos interessados e dos contra-interessados (que devero ser intimados, nos termos do item 5 do artigo 161 do CPTA). Cabe aqui salientar que, diferentemente da legislao alem, a legislao portuguesa no trata aqui de um processo de massas. Em Portugal, difcil ser a tarefa de encontrar todos os contrainteressados demanda para que a parte possa lograr xito em sua pretenso de extenso dos efeitos de uma sentena modelo ao seu caso. Outro mecanismo de garantia, segurana e controle foi o da exigncia de trs sentenas anteriormente prolatadas e transitadas em julgado. O mecanismo em tela tambm mostra razoabilidade e equilbrio com o fim visado quando exige que o particular pleiteie a extenso dos efeitos da sentena modelo primeiramente junto Administrao (quando, ento, o Judicirio sequer ter dispndio de tempo, recursos e energia). Restaram, assim, com o mecanismo de agilizao processual em tela e de
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Note-se que caber ao requerente demonstrar com suficincia de provas e fundamentos a identidade entre as relaes jurdicas comparadas. 105 Dessa mesma forma, d-se o ordenamento normativo espanhol sobre a matria.
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segurana jurdica, razoavelmente respeitadas as garantias de acesso aos tribunais. Veja-se que a iniciativa processual em tela s se d aps a oitiva das partes; as partes dos processos suspensos podem recorrer da sentena proferida no processo modelo, mesmo que as partes desse processo modelo no o tenham feito; as partes dos processos suspensos podem pedir a extenso dos efeitos da sentena do processo modelo, caso a mesma os beneficie; as partes dos processos suspensos podem requerer a continuao de seus respectivos processos, independentemente do resultado do processo modelo; J atravs do artigo 48 do CPTA, o legislador quis atingir seus objetivos em relao ao Princpio da Economia Processual, da Segurana Jurdica e da Agilizao para as hipteses em que no tenha funcionado (ou que no pde ser aplicada) a regra insculpida no artigo 161 do CPTA, naquele dado momento. O principal escopo do artigo 48 do CPTA realizar uma apreciao geral e aprofundada da matria objeto de inmeros processos, no af de que grande parte dos autores dos processos suspensos opte pela extenso dos efeitos da deciso proferida nesse processo paradigma. No caso do correto uso do artigo 48 do CPTA, no s as partes sero beneficiadas (com um julgamento bem feito, estudado e percuciente sobre seu caso, alm do ganho de tempo), como o Judicirio tambm (j que ter menos processos para apreciar e julgar, sobre uma mesma matria). E como um verdadeiro ciclo, a partir desse julgamento completo, eficaz, justo, percuciente sobre determinada matria, os futuros e eventuais demandantes judiciais podem abster-se de ingressar em juzo para lograr xito em seu intento, usufruindo do artigo 161 do CPTA (j que nesse momento poder ser aplicado o instrumento nele previsto). Nesse momento, questiona-se se os direitos e garantias dos administrados restaram garantidos em face do mecanismo ora estudado (n. 4 do artigo 268 da
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CRP106), questionamento esse que ser tratado posteriormente, no presente trabalho. D) Sugesto para legitimao dos mecanismos tratados acima O amicus curiae uma figura muito usada no Brasil nos tempos modernos e se justifica, dentre outros fatores, pela tendncia vinculativa ou meramente persuasiva das decises judiciais, as quais, cada vez mais findam por afetar o que se vai julgar ou como se vai julgar em casos futuros. Esse efeito persuasivo se v no caso do artigo 48 combinado com o artigo 161 do CPTA portugus, ou at no caso do Regime Processual Experimental. Note-se que em tais casos, os interesses subjacentes ao caso em concreto a ser julgado, suplantam o interesse que caracteriza o litgio entre dois sujeitos, ali chamado de direito. Assim, sugere-se a interveno do amicus curie como um legtimo portador ou representante dos interesses filtrados adequadamente (existentes na sociedade ou no prprio Estado, de difcil subjetivao) passveis de serem afetados por um processo, mas que se encontram no exterior do mesmo, em processos, por exemplo, suspensos (que aguardam o julgamento de um processo modelo j acima referidos). O amicus curiae representar os interesses daqueles que sero atingidos, mas que no podem intervir diretamente nos autos do processo paradigmtico. A necessidade desse dilogo entre a sociedade e o poder Judicirio (o que se sugere seja realizado atravs do amicus curie) se faz cada vez mais necessria,
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Art. 268 da CRP: 4. garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnao de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinao da prtica de actos administrativos legalmente devidos e a adopo de medidas cautelares adequadas.
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notadamente quando se observa a tendncia vinculativa (ou, quando menos, meramente persuasiva) das suas decises em relao s partes de outros processos pendentes, futuros ou eventuais semelhantes (tendncia essa hoje necessria em face da massificao social e econmica, bem como, consequentemente, jurdica). A correta e ampla atuao do amicus curiae mostrar-se-, assim, como forte fator de legitimao das decises modelos de causas judiciais correlatas (estudadas no presente trabalho), precipuamente porque todos os juzes dela participaro (o que demonstra o carter persuasivo da mesma, pois muito provvel que o juiz competente para julgar um processo daquela parte que pretendeu a continuao nos moldes do artigo 48, n.5, c, do CPTA, faa-o nos mesmos termos do julgamento do processo modelo, julgamento esse do qual participou). 4.3. Das modificaes do direito processual BRASILEIRO alusivas s demandas de massa em busca do acesso justia material A Emenda Constitucional 45 (publicada em 31.12.2004) trouxe modificaes de grande relevncia para o Poder Judicirio, tendo, por tal razo, ficado conhecida como a Reforma do Poder Judicirio. Aps a Emenda Constitucional acima citada, o direito brasileiro tem buscado a efetividade do acesso justia e, consequentemente, do processo, busca essa que tem fomentado inmeras mudanas no sistema processual do Pas, no af de encontrar solues capazes de trazer celeridade, qualidade, segurana e eficcia da atividade jurisdicional, especialmente diante da crise causada pelas relaes impessoais, coletivas e intensamente massificadas. Veja-se que a grande evoluo da sociedade nos ltimos tempos fomentou o surgimento de um novo tipo de demanda: as demandas DE MASSA, caracterizadas,
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como se depreende da prpria nomenclatura, pelo grande nmero de legitimados ativos titulares de direitos similares, em situaes similares. Cabe ressaltar que aproximadamente 80% (oitenta por cento)
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dos recursos
pendentes no Supremo Tribunal Federal atualmente so de entes pblicos. Como o processo administrativo e o processo civil so de jurisdio una no Brasil, mister se faz tratar das normas a ambos aplicadas, j que o ordenamento jurdico brasileiro adotou a posio monista de jurisdio. 4.3.1. Lista exemplificativa de instrumentos legais brasileiros alusivos s demandas de massa A seguir, tratar-sede alguns instrumentos alusivos s demandas de massa existentes no Brasil: A) Processamento e julgamento de recursos especiais repetitivos (Lei 11.672/2008, que inseriu o artigo 543-C ao CPC brasileiro) Nos Tribunais Regionais Federais e nos Tribunais de Justia, havendo multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idntica questo de direito, tanto na jurisdio cvel quanto na criminal, caber ao presidente, admitir um ou mais recursos representativos da controvrsia, suspendendo por 180 dias a tramitao dos demais. A Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008 108inseriu o artigo 543-C109 no CPC brasileiro,
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Dados confirmados pelo Ministro Czar Peluso, em palestra conferida no Seminrio Luso Brasileiro ocorrido na Faculdade de Direito de Lisboa, em 14.01.2009. 108 Interessante conferir a entrevista realizada com o Ministro Asfor Rocha: http://www.conjur.com.br/static/text/71252,1 (acesso em 9.11.2008, s 10h07minutos). 109 Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito, o recurso especial ser processado nos termos deste artigo. Pargrafo 1 Caber ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvrsia, os quais sero encaminhados ao Superior Tribunal de Justia, ficando suspensos os demais recursos especiais at o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justia.
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o qual prev, em seus pargrafos, a forma pela qual os recursos especiais com fundamento em idntica questo de direito sero processados (desde logo referindo que o Presidente do tribunal de origem ir admitir um (ou mais) recurso (s) representativo (s) da controvrsia e o (s) encaminhar ao STJ, restando os demais suspensos at o pronunciamento definitivo desse Tribunal Superior. Ser selecionado pelo menos 1 (um) processo de cada Relator e, dentre esses, os que contiverem maior diversidade de fundamentos no acrdo e de argumentos no recurso especial. O agrupamento de recursos repetitivos levar em considerao apenas a questo central de mrito sempre que o exame desta possa tornar prejudicada a anlise de outras questes perifricas argidas no mesmo recurso. Poder o presidente do tribunal, em deciso irrecorrvel, estender a suspenso aos demais recursos, julgados ou no, mesmo antes da distribuio.
Pargrafo 2 No adotada a providncia descrita no 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justia, ao identificar que sobre a controvrsia j existe jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao colegiado, poder determinar a suspenso, nos tribunais de segunda instncia, dos recursos nos quais a controvrsia esteja estabelecida. Pargrafo 3 O relator poder solicitar informaes, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvrsia. Pargrafo 4 O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia. Pargrafo 5 Recebidas as informaes e, se for o caso, aps cumprido o disposto no 4o deste artigo, ter vista o Ministrio Pblico pelo prazo de quinze dias. Pargrafo 6 Transcorrido o prazo para o Ministrio Pblico e remetida cpia do relatrio aos demais Ministros, o processo ser includo em pauta na seo ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferncia sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus. Pargrafo 7 Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos especiais sobrestados na origem: I - tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou; II - sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal de Justia. Pargrafo 8 Na hiptese prevista no inciso II do 7o deste artigo, mantida a deciso divergente pelo tribunal de origem, far-se- o exame de admissibilidade do recurso especial. Pargrafo 9 O Superior Tribunal de Justia e os tribunais de segunda instncia regulamentaro, no mbito de suas competncias, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo.
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Determinada a suspenso prevista acima, esta alcanar os processos em andamento no primeiro grau de jurisdio que apresentem igual matria controvertida, independentemente da fase processual em que se encontrem. A suspenso atingir os recursos especiais mesmo quando a questo de direito idntica no exaurir a sua admissibilidade. Tambm sero suspensos igualmente os agravos de instrumento interpostos contra deciso de inadmisso de recursos especiais. A suspenso ser certificada nos autos. No Superior Tribunal de Justia, o Ministro-Relator, verificando a existncia, em seu gabinete, de mltiplos recursos com fundamento em idnticas questes de direito ou recebendo dos tribunais de origem recurso especial admitido, poder, por despacho, afetar o julgamento de um deles Seo ou Corte Especial, desde que, nesta ltima hiptese, exista questo de competncia de mais de uma Seo. A afetao ser comunicada ao tribunal de origem, pela coordenadoria do rgo julgador, para suspender os recursos que versem sobre a mesma controvrsia. Antes do julgamento, o Ministro-Relator: I autorizar, ante a relevncia da matria, a manifestao escrita de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia. 110 II dar vista dos autos ao Ministrio Pblico, nos casos previstos em Lei, por 15 (quinze) dias. O julgamento do recurso especial afetado dever se encerrar no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da afetao, nos termos do inciso LXXVIII do artigo 5, da Constituio Federal.
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Tais rgos ou entidades corresponderiam figura do amicus curiae.
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No se encerrando o julgamento no prazo indicado, os Presidentes dos Tribunais de segundo grau de jurisdio podero autorizar o prosseguimento dos recursos especiais suspensos, remetendo ao Superior Tribunal de Justia os que sejam admissveis. A suspenso cessar automaticamente assim que publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia proferido no recurso especial afetado, aplicando-se aos recursos especiais suspensos as seguintes regras: I coincidindo os acrdos recorridos com o julgamento do STJ, no sero admitidos; II divergindo os acrdos recorridos do julgamento do STJ, sero novamente submetidos ao rgo julgador competente no tribunal de origem, competindo-lhe reconsiderar a deciso para ajust-la orientao firmada no acrdo paradigma, sendo incabvel a interposio de outro recurso especial contra o novo julgamento. Mantida a deciso divergente pelo tribunal de origem, far-se- o exame de admissibilidade do recurso especial. III havendo outras questes a serem decididas, alm daquelas julgadas no acrdo paradigma, sero submetidos a juzo de admissibilidade. O procedimento estabelecido nestes casos aplica-se aos agravos de instrumento interpostos contra deciso que no admitir recurso especial. Os processos suspensos em primeiro grau de jurisdio sero decididos de acordo com a orientao firmada pelo Superior Tribunal de Justia, incidindo, quando cabvel, o disposto nos artigos 285-A e 518, 1, do Cdigo de Processo Civil. Ser considerada juridicamente inexistente manifestao prvia do relator, no tribunal de segundo grau de jurisdio, a respeito da manuteno do acrdo recorrido desafiado por recurso especial sujeito ao procedimento estabelecido na Lei n.11.672/2008 ainda no decidido. 712
Percebe-se, assim, no instrumento ora em anlise, pontos de interseo com os artigos 48 e 161 do CPTA. B) Mecanismos de demandas de massa referentes aos recursos processados e julgados perante o STF B.1.) Exigncia de Repercusso geral no Recurso Extraordinrio A exigncia de repercusso geral no Recurso Extraordinrio requisito que foi inserido pela Emenda Constitucional 45, de 08 de dezembro de 2004, atravs da introduo do 3 do artigo 102 da Constituio Federal111. Trata-se a exigncia de repercusso geral de um requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinrio, que funciona como um filtro e quem o regular ser o prprio STF. uma barreira de contingncia, acarretando a diminuio sensvel da carga processual do Supremo Tribunal Federal, que h tempos encontra-se assoberbado de processos que aguardam julgamento. Regulamentao da matria foi trazida pela Lei 11.418, de 19.12.2006, que introduziu o artigo 543-A112 no CPC brasileiro.
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3 - No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. 112 Artigo 543-A O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo. Pargrafo 1 Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Pargrafo 2 O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral. Pargrafo 3 Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. Pargrafo 4 Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio. Pargrafo 5 Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Pargrafo 6 O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo
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A repercusso geral deve ser argida em sede de preliminar formal nos Recursos Extraordinrios dirigidos ao STF, sob pena de no conhecimento do recurso. O STF exige que todos os recursos extraordinrios interpostos aps 03/05/2007, data da publicao da Emenda Regimental n 21 que alterou o Regimento Interno da Suprema Corte, contenham esta preliminar. A repercusso geral tem por escopo: firmar o papel do STF como Corte Constitucional e no como instncia recursal; permitir que o STF analise apenas questes relevantes para a ordem constitucional, cuja soluo extrapole o interesse subjetivo das partes e fazer com que o STF decida uma nica vez cada questo constitucional, evitando novo pronunciamento em processos que tratem sobre idntica matria. Compete tanto ao Tribunal ou Turma Recursal de origem, quanto ao prprio STF, verificar a existncia da preliminar formal de repercusso geral. Entretanto, a anlise acerca da configurao da repercusso geral exclusiva do Supremo Tribunal Federal113. As questes passveis de ensejar repercusso geral sero aquelas que apresentarem relevncia sob o ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa, bem como aquelas onde h a impugnao de deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal (presuno de repercusso geral). Assim, o Recurso Extraordinrio, conquanto permanea como instrumento do controle difuso de constitucionalidade, passou a ganhar foro de abstrao com a
Tribunal Federal. Pargrafo 7 A Smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo. 113 Verificao formal da repercusso geral: corresponde anlise se foi suscitada a preliminar de repercusso geral verificao pelos tribunais locais e pelo STF. Verificao material da repercusso geral corresponde observar se a matria possui ou no repercusso geral competncia exclusiva do STF. O tribunal local apenas verifica se foi demonstrada em preliminar de recurso a repercusso geral.
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insero da repercusso geral no bojo de seus pressupostos de admissibilidade, no sendo nenhum exagero se afirmar que tal via recursal, agora, constitui uma forma hbrida de controle da constitucionalidade (difuso e abstrato), especialmente diante da eficcia vinculante e erga omnes de que se revestir a deciso que negar a existncia de repercusso geral, valendo para todos os recursos de matria idntica, ex vi do disposto no 5 do artigo 543-A do Cdigo de Processo Civil. Criou-se, pois, um importante mecanismo de conteno do volume excessivo de causas dirigidas ao STF, de maneira a selecionar as questes que efetivamente meream a apreciao daquele Tribunal, assim entendidas aquelas cuja relevncia transcenda o interesse das partes litigantes para alcanar, em maior ou menor dimenso, o interesse de um expressivo segmento da sociedade ou, ainda, desta ltima como um todo. No basta, portanto, que haja uma controvrsia constitucional. Mister se faz que a questo a ela subjacente esteja relacionada a interesses metaindividuais (transcendentes), os quais, entretanto, como alertam Rodolfo de Camargo Mancuso e Luiz Manoel Gomes Jr., no necessitam estar atrelados a temas de repercusso nacional, bastando observar que os reflexos da deciso a ser proferida no se limitem, apenas, aos litigantes, mas tambm a um nicho coletivo, podendo este ser regional ou local.114 Neste passo, a anlise da existncia ou no da repercusso geral da questo constitucional versada ser, necessariamente, casustica (pois que sempre decorrer de uma situao concreta). No seria prudente, por parte do legislador, procurar delimitar o conceito de cada uma das questes consideradas relevantes
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MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinrio e Especial, in RPC Recursos no Processo Civil. Vol. 3. 9 edio. RT. So Paulo, 2006. pg. 198 e GOMES JR., Luiz Manoel. A repercusso geral da questo constitucional no recurso extraordinrio EC 45, in NERY JR., Nelson; Wambier, Tereza Arruda Alvim (coord.). Aspectos polmicos dos recursos cveis e assuntos afins. Vol. 10. RT. So Paulo, 2006. pg.283.
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para caracterizar a repercusso geral, sob pena de engessar o sentido do Texto Constitucional, como bem pondera Tereza Arruda Alvim Wambier. 115 Da porque o texto regulamentador do instituo constitucional em tela se limitou a discriminar os pontos de vista que devem ser levados em conta para fins de aferio da relevncia da questo posta, sem, no entanto, defini-los, uma vez que se trata de atividade a ser exercida por quem ir analisar a situao in concreto, ou seja, o STF, na condio de nico rgo competente para apreciar a existncia da repercusso geral (artigo 102, 3, CF/88). Nada obstante, em que pese ser tarefa institucional do Pretrio Excelso definir, casuisticamente, o contedo daqueles conceitos indeterminados, a doutrina ptria j vem exercendo o relevante papel de fornecer critrios objetivos que auxiliam na compreenso das situaes que podero gerar, na prtica, a repercusso geral da questo constitucional debatida na via extraordinria. Segundo preconizam Jos Miguel Garcia Medina, Tereza Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier, seguidos por semelhante magistrio de Lnio Luiz Streck, os desdobramentos da repercusso geral podem ser assim vislumbrados: a) Repercusso geral jurdica: a definio da noo de um instituto bsico do nosso direito, de molde a que aquela deciso, se subsistisse, pudesse significar perigoso e relevante precedente; b) Repercusso geral poltica: quando de uma causa pudesse emergir deciso capaz de influenciar relaes com Estados estrangeiros ou organismos internacionais; c) Repercusso geral social: quando se discutissem problemas relacionados escola, moradia ou mesmo legitimao do Ministrio Pblico para a propositura de certas aes;
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A EC n. 45 e o instituto da repercusso geral, in: Tereza Arruda Alvim Wambier et al. (orgs.), Reforma do Judicirio primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, So Paulo: RT, 2005, p. 74.
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d) Repercusso geral econmica: quando se discutissem, por exemplo, o sistema financeiro da habitao ou a privatizao de servios pblicos essenciais. 116 Em sentido mais genrico, porquanto sem detalhar as situaes de relevncia da repercusso geral que constam da novel legislao, FREDIE DIDIER JR. oferece os seguintes parmetros para definio do instituto, com nfase no seu desdobramento jurdico117: a) Questes constitucionais que sirvam de fundamento a demandas mltiplas, como aquelas relacionadas a questes previdencirias ou tributrias, em que diversos demandantes fazem pedidos semelhantes, baseados na mesma tese jurdica; b) Questes que, em razo da sua magnitude constitucional, devem ser examinadas pelo STF em controle difuso da constitucionalidade, como aquelas que dizem respeito correta interpretao/aplicao dos direitos fundamentais, que traduzem um conjunto de valores bsicos que servem de esteio a toda ordem jurdica. Infere-se, pois, que a deciso a ser prolatada seja paradigmtica, exemplificadora, enfim, que transcenda a situao individual das partes litigantes para atingir, em maior ou menor dimenso, uma significativa parcela da coletividade. Foi tal a orientao que igualmente norteou o legislador ao prescrever, no 1 do artigo 543-A, que as questes relevantes caracterizadoras da repercusso geral ho de ultrapassar os interesses subjetivos da causa, o que se presume quando a deciso impugnada pelo recurso extraordinrio contrariar smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal.118
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MEDINA, Jos Miguel Garcia et. al. Breves comentrios nova sistemtica processual civil. 3 ed. So Paulo: RT, 2005, p.103/104. STRECK, Lenio Luiz. Comentrios reforma do Poder Judicirio. Forense. Rio de Janeiro, 2005. p. 140/141. 117 DIDIER JR., Fredie. . Transformaes do recurso extraordinrio, in NERY JR., Nelson; Wambier, Tereza Arruda Alvim (coord.). Aspectos polmicos dos recursos cveis e assuntos afins. So Paulo: RT, 2006, v. 10, p. 115/116. 118 Cabe aqui ressaltar que, pelo qurum de quatro votos no sentido da existncia de repercusso geral, resta dispensada a remessa ao plenrio para tratar dessa questo (se h ou no repercusso geral).
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Negada a existncia de repercusso geral, vale para todos os Recursos Extraordinrios sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, ressalvada a hiptese de reviso da tese (prevista no RISTF). Diante do claro efeito vinculativo, admissvel a manifestao de terceiros 119, desde que por procurador habilitado. B.2. Sistema de Reteno matrias repetitivas em sede de Recurso Extraordinrio Nos termos do artigo 543-B 120, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, caber ao tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao STF, restando suspenso os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. Nessa oportunidade, mister se faz referir o RISTF, no tocante a matria em estudo, que, em seus artigos 328 e 328-A121 regulamentam esse procedimento.
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Aqui cabendo falar na possibilidade de interveno do amicus curiae. Artigo 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. 1o Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. 2o Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no admitidos. 3o Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. 4o Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada. 5o O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobre as atribuies dos Ministros, das Turmas e de outros rgos, na anlise da repercusso geral. 121 Artigo 328. Protocolado ou distribudo recurso cuja questo for suscetvel de reproduzir-se em mltiplos feitos, a Presidncia do Tribunal ou o(a) Relator(a), de ofcio ou a requerimento da parte interessada, comunicar o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto no artigo 543-B do Cdigo de Processo Civil, podendo pedir-lhes informaes, que devero ser prestadas em 5 (cinco) dias, e sobrestar todas as demais causas com questo idntica. Pargrafo nico. Quando se verificar subida ou distribuio de mltiplos recursos com fundamento em idntica controvrsia, a Presidncia do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionar um ou mais representativos da questo e determinar a devoluo dos demais aos tribunais ou turmas
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Por fim, em resumo do acima exposto, abaixo tem-se um quadro elucidativo do procedimento adotado para os Recursos Extraordinrios, perante o STF: No h repercusso geral H repercusso geral
No haver julgamento de mrito do julgado o mrito do RE. RE por parte do STF Os RE sobrestados consideram-se Os se que h discusso doutrinria sobre Tribunais de origem podero
automaticamente no admitidos (veja- declarar os RE sobrestados: prejudicados (a tese do Acrdo o cabimento ou no da aplicao do recorrido se alinha com a do STF foi art. 544 para essas hipteses, restando mantido a deciso recorrida); a dvida sobre o cabimento ou no do Em agravo de instrumento nesses casos). sendo confirmada a deciso recorrida, o tribunal a quo apreciar os REs sobrestados e os considerar prejudicados, improvimento porquanto, do RE com o paradigma
(lembrar que se est a tratar de hiptese em que o STF mantm o acrdo recorrido), os demais recursos estaro a desafiar tese contrria da j esposada pela suprema corte. Aqui se nota a repetio de tcnica j utilizada na grade recursal brasileira, de conferir eficcia a precedentes jurisprudenciais
de juizado especial de origem, para aplicao dos pargrafos do artigo 543-B do Cdigo de Processo Civil. Art. 328-A. Nos casos previstos no art. 543-B, caput, do Cdigo de Processo Civil, o Tribunal de origem no emitir juzo de admissibilidade sobre os recursos extraordinrios j sobrestados, nem sobre os que venham a ser interpostos, at que o Supremo Tribunal Federal decida os que tenham sido selecionados nos termos do 1 daquele artigo. 1 Nos casos anteriores, o Tribunal de origem sobrestar os agravos de instrumento contra decises que no tenham admitido os recursos extraordinrios, julgando-os prejudicados na hiptese do art. 543-B, 2. 2 Julgado o mrito do recurso extraordinrio em sentido contrrio ao dos acrdos recorridos, o Tribunal de origem remeter ao Supremo Tribunal Federal os agravos em que no se retratar.
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dos
tribunais (a
superiores tese do
basta
lembrar do art. 518, 1, do CPC. Retratar-se Acrdo recorrido contraria a tese do STF); Manter a deciso (a tese do Acrdo recorrido contraria a do STF) se admitido o RE, o STF poder cassar ou reformar liminarmente C) Smula impeditiva de recursos (lei 11.276/2006, que tratou do artigo 518, pargrafo 1, do CPC brasileiro) Segundo o artigo 518 do CPC brasileiro122, o magistrado no receber a Apelao quando a sentena estiver em consonncia com Smula do STJ ou do STF. O pargrafo em comento trata da conhecida smula impeditiva, que se deu no af de reduzir o nmero excessivo de recursos sem possibilidade de xito. Nota-se, a, uma grande simetria com a smula vinculante, criada pela Emenda Constitucional 45/2004 (que ser mais adiante estudada). A lgica da reforma ora em foco foi: se se admite uma smula que impede os juzes de julgamento contrrio, vinculando-os, tambm legtimo (e razovel) que se impeam as partes de recorrer contra as decises proferidas em conformidade com a jurisprudncia sumulada pelo Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal (as duas superiores cortes do Pas). O objeto da smula vinculante e da smula impeditiva de recursos o mesmo: a valorao das smulas do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal.
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Artigo 518 do CPC Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder. 1 O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. 2 Apresentada a resposta, facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.
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A smula impeditiva tambm foi criada em face do Princpio da Economia Processual, j que irretorquvel seria a perda de tempo, de recursos e de energia com o processamento de um recurso contra uma deciso proferida nos termos do entendimento do prprio tribunal destinatrio desse recurso (isso quando os destinatrios so o STJ e o STF, cujas funes so a uniformizao da interpretao da lei federal, no mbito da ordem infraconstitucional e constitucional, respectivamente).123 Cabe ressaltar que, segundo o artigo 557 do CPC brasileiro j existente, o relator deve negar seguimento ao recurso formulado em dissonncia com smula do STJ ou STF, em deciso monocrtica (outro instrumento alusivo s demandas de massa). Logo, depreende-se que o pargrafo 1 do 518 do CPC corresponde a uma mera ampliao ao prestgio j existente da jurisprudncia sumulada. Para que se aplique a smula impeditiva de recursos, mister se faz que a deciso seja lastreada na smula em sua completude (e no apenas em parte).
D) Smula vinculante (Artigo 103-A da Constituio Federal, Lei 11.417/2006 e Emenda Constitucional 45/2004) A Smula Vinculante se deu com a introduo do artigo 103-A 124 na Constituio
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Aqui cabe acrescer que a lgica (coletiva) brasileira bem diversa da lgica (individualista) portuguesa, tendo, inclusive, cada um desses pases seus problemas peculiares, sendo o problema maior do Judicirio brasileiro o da demora nos julgamentos (tendo como um dos principais motivos o nmero excessivo de processos). 124 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de
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Federal pela Emenda Constitucional 45. Todavia, trata-se de norma programtica, cuja regulamentao se deu pela Lei 11.417/2006. D.1. Desenvolvimento legal at a chegada da smula vinculante Nessa oportunidade, mister se faz observar o verdadeiro nascedouro e o crescimento da Smula Vinculante. A Lei 8.038 trouxe o embrio da smula vinculante, na medida em que, pelo seu artigo 38, permitiu que o relator (no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia) decida o pleito que esteja em dissonncia com smula do respectivo tribunal (isso nas questes notadamente de direito). Na verdade, no havia um efeito vinculante, mas sim, uma legtima tendncia a aplic-la. Ulteriormente, em 1998, foi editada a lei 9.756, a qual alterou o teor do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, para facultar ao relator negar seguimento a recurso quando esse esteja em dissonncia com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, smula do STF ou smula do STJ. No obstante, outra vez, a ausncia de efeito vinculante, os relatores nos tribunais, na prtica, passaram a decidir, assiduamente, com base no artigo em tela. Em 1999, foi editada a Lei 9.868, pela qual, atravs do artigo 28, pargrafo nico, foi consagrado o efeito vinculante de forma expressa para as decises do STF (no controle abstrato de constitucionalidade), o qual j era previsto constitucionalmente para as decises definitivas de mrito nas Aes Declaratrias de Constitucionalidade.
inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso."
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S aps a essa forte tendncia legal no sentido vinculante do entendimento dos tribunais que foi editada a Emenda Constitucional 45/2004 ora em comento. D.2. Pressupostos para a edio de uma smula vinculante Nos termos do artigo 103-A e seus pargrafos, depreende-se inmeros pressupostos a serem satisfeitos para se poder editar uma smula vinculante. D.2.1. Legitimidade para propor edio, reviso ou cancelamento de smula vinculante Os legitimados so aqueles aptos a propor a ao direta de inconstitucionalidade (elencados no artigo 103 da Constituio Federal/88). Cabe acrescer a possibilidade de alterao desses legitimados por lei, segundo preceitua o 2 artigo 103-A (Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei). A lei 11.417/2006, que regulamentou o procedimento para a edio da smula vinculante, ampliou o rol estabelecido pelo artigo 103-A, conferindo legitimidade para tanto ao Defensor Pblico da Unio (inciso VI, artigo 3), aos Tribunais Superiores, Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais Locais (XI, artigo 3), bem como aos Municpios (atravs de requerimento incidental ao curso de processo em que seja parte). Cabe ressaltar que a lei regulamentadora da Smula vinculante (Lei 11.417/2006) previu, em seu artigo 3, 2, a possibilidade de interveno do amicus curie.125 D.2.2. Qurum Imprescindvel o qurum de 2/3 (dois teros) dos membros do STF para a aprovao de uma smula vinculante (ou seja, oito ministros do STF)
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Mesmo antes da edio dessa lei, com a previso expressa dessa possibilidade de interveno do amicus Curie na edio, reviso ou cancelamento da smula vinculante, a doutrina mais equilibrada defendia tal possibilidade.
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D.2.3. Matria A matria da smula a ser editada deve ser constitucional. D.2.4. Decises reiteradas Exige-se, para a edio de uma smula vinculante, que a matria objeto da mesma seja objeto de decises reiteradas. Trata-se de exigir do STF um amadurecimento maior sobre o entendimento em relao a certa matria constitucional. Note-se que nem o artigo 103-A, nem a Lei 11.417/2006, mencionam sobre a quantidade de decises reiteradas anteriores que ser necessria para preencher tal requisito. Assim, o STF dever observar o Princpio da Razoabilidade para entender como satisfeito o requisito em tela. D.2.5. O objetivo da smula dever cingir-se eficcia (capacidade de produzir efeitos) de normas constitucionais. Segundo o 1 do artigo 103 da CF/88, a smula dever ter por objetivos especficos a validade, interpretao e eficcia de determinadas normas (e a Lei 11.417/06 limitou-se a transcrever, praticamente, aquele dispositivo constitucional). Ocorre que parece ser ilgico e irrazovel que o objetivo da smula vinculante se refira a qualquer tipo de norma, devendo restringir-se apenas s normas constitucionais. Logo, tem-se que a smula vinculante dever pretender resolver controvrsias sobre a vigncia, inteireza positiva e higidez estrutural da norma (concluindo, por exemplo, sobre a compatibilidade ou incompatibilidade de uma emenda constitucional com o prprio Texto Constitucional). D.2.6. Controvrsia atual Necessrio se faz que, na oportunidade em que se visa editar a smula vinculante, exista uma controvrsia sobre a validade, eficcia ou interpretao da norma constitucional (sendo, logicamente, impertinente a edio de smula vinculante sobre matria j pacificada).
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Tal controvrsia deve ser entre os rgos judicantes, ou entre esses e a Administrao. D.2.7. Grave insegurana jurdica O simples fato de casos quejandos obterem decises dspares demonstra uma insegurana jurdica de natureza gravssima. Quando se tem matria notadamente de direito a ser resolvida e cidados que recorrem ao Judicirio por aes diversas obtendo resultados diversos, infere-se a uma violao ao prprio Princpio da Isonomia. Por tais razes, claramente lgica a necessidade de existncia de grave insegurana jurdica para que possa ser usado esse instrumento. D.2.8. Relevante multiplicao de processos Tal requisito foi inserido pelo artigo 2, 1 (in fini)126. Da leitura desse dispositivo depreende-se tratar-se a edio da smula vinculante de um mecanismo de soluo para o caso das demandas de massa. D.3. Caractersticas dos efeitos da smula vinculante e concluses Tem-se que uma deciso judicial s produz efeitos quando ela passa a alterar a realidade ftica. Disso, conclui-se que produzir efeitos significa mudar a realidade. O efeito vinculante se dar em relao aos membros do Poder Judicirio (ressalvando os ministros do STF quando estiverem em conjunto de um nmero igual ou superior a oito, j que, por tal qurum, podem revisar ou cancelar uma smula vinculante) e da Administrao pblica, como se v do texto constitucional e legal sobre a matria.
126
Artigo 2, 1o, da Lei 11.417/06 - O enunciado da smula ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo.
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A eficcia da smula ser imediata, podendo, todavia, o STF manipular 127 os respectivos efeitos, restringindo ou at concedendo eficcia prospectiva, tudo em consonncia com o interesse pblico e nos termos do artigo 4 da Lei 11.417/2006128. H doutrina criticando a smula vinculante, sob a falsa alegao de que findar por escravizar os membros do Poder Judicirio, de que hermenutica caso concreto, de que haver uma mutilao da prestao jurisdicional, de que ensejar uma ditadura das instncias superiores em detrimento das inferiores, etc. indiscutivelmente necessria a existncia de um mecanismo dessa natureza no Brasil, em face da irretorquvel e contundente existncia de um grande nmero de demandas massificadas. O instituto da smula vinculante no s justo, democrtico, como tambm necessrio. Corresponde a um meio de respeitar os prprios cidados (e a igualdade entre eles) e de assegurar a segurana jurdica. Ademais, a partir da edio de uma smula vinculante sobre determinada matria, os prprios cidados vo pautar suas condutas e comportamentos naquela orientao, evitando-se, assim, inmeras lides (tornando-se a smula vinculante um verdadeiro mecanismo preventivo contra demandas de massa). Conclui-se, assim, que a smula vinculante uma forma de realizar JUSTIA. um forte mecanismo capaz de fazer realizar, satisfatoriamente, a jurisdio sobre os processos de massa (ressaltando que a vinculao em tela j existia antes mesmo da criao da smula vinculante, restando apenas mais pacificada e constitucionalmente embasada com a criao da referida smula).
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Como j previsto para os casos de julgamento das aes diretas de inconstitucionalidade e das aes declaratrias de constitucionalidade. 128 Art. 4o da Lei 11.417/06 - A smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico.
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E) Improcedncia de ao em primeiro grau, com dispensa da citao do ru, com base em sentena de caso semelhante anteriormente prolatada (Artigo 285-A do CPC brasileiro acrescido pela Lei. 11.277/2006) Outro mecanismo existente para tratar das demandas de massa aquele previsto pelo artigo 285-A do CPC brasileiro, segundo o qual Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 1o Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao. 2o Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso. Diante da clareza do dispositivo acima transcrito, no so necessrios maiores comentrios para perceber-se a importncia desse artigo em relao s demandas de massa. F) Julgamento de argio de inconstitucionalidade com base em pronunciamento dos rgos fracionrios dos tribunais ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo (Artigo 481, pargrafo nico do CPC) Sobre a declarao de inconstitucionalidade, mister se faz a leitura dos dispositivos abaixo: Art. 480. Argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou cmara, a que tocar o conhecimento do processo. Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno. Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998).
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O instrumento acima transcrito tambm um forte mecanismo para combater os males das inmeras demandas de massa hoje existentes no Brasil. G) Possibilidade de concesso de medida liminar que determine a suspenso dos processos nos quais haja a controvrsia pelo STJ, em incidente de uniformizao de jurisprudncia perante os juizados especiais cveis e criminais no mbito da justia federal (Artigo 14, 4, 5 e 6 da lei 10.259/2001129) O 4 do artigo 14 da lei 10.259/01 prev a possibilidade de o STJ vir a ser ouvido quando a orientao acolhida pela Turma de Uniformizao em questes de direito material contrariar smula ou jurisprudncia dominante daquele tribunal. O 5 do artigo 14 da lei 10.259/01 preceitua que o relator poder, desde que haja plausibilidade do direito invocado e fundado receio de dano de difcil reparao, conceder, de ofcio ou a requerimento do interessado, medida liminar que determine a suspenso dos processos nos quais haja a controvrsia. J o 6 do artigo 14 da lei 10.259/01 vigente aduz que demais pedidos de uniformizao idnticos quele que deu origem manifestao do Superior Tribunal de Justia brasileiro tero seus julgamentos sobrestados no mbito das Turmas Recursais at que aquela Corte se manifeste).130 H) Julgamento de declarao de incompetncia com base em jurisprudncia dominante do tribunal
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Artigo 14, 5 e 6, da Lei 10.259, de 12 de julho de 2001: Art. 14. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei federal quando houver divergncia entre decises sobre questes de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretao da lei. (...) 5o No caso do 4o, presente a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio de dano de difcil reparao, poder o relator conceder, de ofcio ou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspenso dos processos nos quais a controvrsia esteja estabelecida.(...); 6o Eventuais pedidos de uniformizao idnticos, recebidos subseqentemente em quaisquer Turmas Recursais, ficaro retidos nos autos, aguardando-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justia. 130 Acresa-se, ainda, que o pargrafo 7 do dispositivo em comento prev a atuao do amicus curie.
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Nos termos do artigo 120 do CPC brasileiro, tem-se que: Art. 120 do CPC Poder o relator, de ofcio, ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, seja sobrestado o processo, mas, neste caso, bem como no de conflito negativo, designar um dos juzes para resolver, em carter provisrio, as medidas urgentes. Pargrafo nico. Havendo jurisprudncia dominante do tribunal sobre a questo suscitada, o relator poder decidir de plano o conflito de competncia, cabendo agravo, no prazo de cinco dias, contado da intimao da deciso s partes, para o rgo recursal competente. Depreende-se, assim, da mera leitura do dispositivo supra transcrito, um forte instrumento tambm capaz de solucionar alguns problemas ocasionados pelas demandas massificadas. I) Julgamento de remessa ex officio com base em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula desse tribunal ou do tribunal superior competente Do artigo 475, pargrafo 3, tambm se depreende mais um mecanismo importante para o bom funcionamento da mquina judiciria (possuidora de inmeras demandas de massa). Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica. (...) 3o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
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J) Julgamento de Agravo de Instrumento em face de denegao recurso especial ou recurso extraordinrio com base em smula ou jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia (artigo 544, pargrafo 3, do CPC) Abaixo, mais um instrumento alusivo s demandas de massa de grande importncia para o bom funcionamento do Poder Judicirio: Art. 544 do CPC No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, caber agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justia, conforme o caso. (...) 3o Poder o relator, se o acrdo recorrido estiver em confronto com a smula ou jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia, conhecer do agravo para dar provimento ao prprio recurso especial; poder ainda, se o instrumento contiver os elementos necessrios ao julgamento do mrito, determinar sua converso, observando-se, da em diante, o procedimento relativo ao recurso especial. 4o O disposto no pargrafo anterior aplica-se tambm ao agravo de instrumento contra denegao de recurso extraordinrio, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar. L) Denegao monocrtica de recurso com base em smula ou em jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de tribunal superior; provimento monocrtico de recurso com base em smula ou em jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de tribunal superior Cabe trasladar o artigo 557 do CPC, pois de grande importncia para o trmite das demandas massificadas existentes hoje no Brasil: Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 730
1o-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. M) Suspenso de medidas liminares contra atos do poder pblico Nos termos da Lei 8.437/92, tem-se que Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. (...) 8o As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma nica deciso, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. Logo, tem-se que a hiptese em tela um claro exemplo de instrumento de demandas de massa.131 N) Ao Civil Pblica e ao coletiva intentada nos moldes do Cdigo de Defesa do Consumidor Ainda como instrumentos preventivos alusivos s demandas de massa no Brasil, cabe citar a Ao Civil Pblica e a Ao Coletiva intentada nos moldes do Cdigo de Defesa do Consumidor. No Brasil, h a ao coletiva criada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (aprovado pela Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990), para a defesa dos interesses
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Sobre outras questes interessantes referentes concesso de laminar contra o poder pblico, Cfr. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 7 edio. Dialtica. So Paulo, 2009. Pg. 227 a 233.
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individuais homogneos, nos termos dos artigos 82 e 91 100 da aludida lei. Dita ao possui muita coisa em comum com a class action americana (seja em relao legitimidade processual ativa, seja pelo regime de liquidao e execuo da sentena). Logo, essa possibilidade de lanar mo de uma ao conjunta para defesa dos interesses individuais homogneos (dentre outros) uma clara preveno de futuras demandas de massa. Pelo fato de um representante intenar uma ao em benefcio de inmeros interessados, seja atravs da Ao Civil Pblica, seja atravs da Ao Coletiva do CDC, resta evidente que se previne a apresentao de inmeras demandas por cada um dos representados, isoladamente, sobre a mesma matria. Por fim, cabe concluir que as modificaes legais acima apontadas nasceram da necessidade de a cincia processual apresentar solues urgentes e concretas aos problemas emergentes de uma sociedade de massa, no af de proporcionar efetividade ao processo e restaurar a credibilidade do poder Judicirio (desacreditado em face das demoradas, dispendiosas e ineficazes solues ditas aparentemente obtidas com um processo judicial). Bem elucidou Luiz Fux que a morosidade da justia est indiretamente relacionada com as vrias e dispensveis solenidades processuais existentes sob o argumento de garantir o ru contra os possveis arbtrios cometidos pelo Poder Judicirio. 132
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Ainda acrescenta o aludido Ministro do STJ brasileiro que essa exacerbada preocupao com os demandados olvidava um aspecto axiolgico fundamental: o de que a proteo excessiva dos rus desprezava a circunstncia de que o processo tambm deve prover em favor dos autores, que se socorrem ao Judicirio mngua da possibilidade de engendrarem a justia pelas prprias mos. Cfr. FUX, Luiz. Um sonho de Justia in Revista de Processo. Revista dos Tribunais, v.90. So Paulo, abril/junho de 1998. Pg 151-152.
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4.4. Concluso comparativa entre os ordenamentos jurdicos brasileiro e portugus, em relao aos instrumentos existentes para combater a questo das demandas de massa133 4.4.1. Quanto ao momento de suspenso de processos similares ao processo paradigma a ser julgado134 (artigo 48 combinado com o artigo 161 do CPTA versus artigos 543-C, 2 e 543-B, 1 do CPC, 6, do artigo 14, da Lei 10.259/2001 e 8, artigo 4, da Lei 8437/92). A diferena entre os momentos da suspenso clara. Enquanto no sistema portugus a suspenso se d em primeiro grau, no sistema brasileiro ocorre a partir do segundo. 4.4.2. Quanto ao prazo de suspenso O sistema brasileiro mais previsvel quanto ao prazo de suspenso. Na maioria das hipteses legais de suspenso processual em face de julgamento de um processo modelo, h norma (se no prevista na lei, h previso no regimento interno do tribunal competente para julgamento dos processos) estabelecendo um
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A seguir, elenca-se rol exemplificativo de diferenas verificadas entre os sistemas (e no, exaustivo) 134 (Recurso Especial) 543-C 2o - No adotada a providncia descrita no 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justia, ao identificar que sobre a controvrsia j existe jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao colegiado, poder determinar a suspenso, nos tribunais de segunda instncia, dos recursos nos quais a controvrsia esteja estabelecida. (Recurso Extraordinrio) Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. 1o Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. 6 do artigo 14 da Lei 10.259/2001 sobre incidente de uniformizao de jurisprudncia perante os Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal. O 6 referido estabelece que outros pedidos de uniformizao idnticos quele que deu origem manifestao do Superior Tribunal de Justia tero seus julgamentos sobrestados no mbito das Turmas Recursais at que aquela Corte se manifeste. 8, artigo 4, da Lei 8437/92 As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma nica deciso, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. (Includo pela Medida Provisria n 2,180-35, de 2001)
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limite temporal para a suspenso135, diferentemente do que ocorre no sistema portugus (em que no h uma previso de prazo limite para a suspenso processual). 4.4.3. Quanto natureza da matria objeto dos processos envolvidos nos mecanismos de demandas de massa. Outra diferena importante verificada aquela quanto matria tratada nos processos objeto dos mecanismos de demandas de massa em estudo. No Brasil, tais instrumentos, em grande maioria, so utilizados nos recursos cujos objetos so matrias de direito (inclusive por se tratarem, na maioria dos casos, de recursos a serem julgados em tribunais superiores, que apenas analisam questes de direito, e no, de fato). J em Portugal, como a suspenso se d em primeira instncia, o objeto a ser julgado pelos processos objeto do mecanismo em tela (aqueles do artigo 48 e 161 do CPTA) pode corresponder tanto a questes de direito, como a questes de fato.136 4.4.4. Quanto competncia para optar sobre a extenso dos efeitos Nos mecanismos brasileiros, a opo (ou determinao em face de incidncia de hiptese legal) de extenso dos efeitos de uma deciso sobre outra do julgador (quanto aplicao do efeito vinculativo de um posicionamento ao outro caso similar).
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Como exemplo disso, h norma regimental segundo a qual: nos Tribunais Regionais Federais e nos Tribunais de Justia, havendo multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idntica questo de direito, tanto na jurisdio cvel quanto na criminal, caber ao presidente, admitir um ou mais recursos representativos da controvrsia, suspendendo por 180 dias a tramitao dos demais. 136 Isso em face da prpria lgica mais individualista (precipuamente quando comparada lgica processual brasileira).
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J quanto aos mecanismos dos artigos 48 e 161 do CPTA (mecanismos portugueses), a opo de extenso dos efeitos ou no das partes dos processos que ficaram suspensos.137 4.4.5. Quanto ao modelo processual adotado Da prpria anlise das diferenas anteriormente apontadas, dessome-se uma lgica mais individualista portuguesa, diversamente do que ocorre com o modelo processual brasileiro, que se coaduna a uma lgica coletiva. O sistema normativo brasileiro todo voltado a uma lgica pluralista e coletiva, eis o principal motivo das diferenas acima apontadas.
5. A FIGURA DO AMICUS CURIAE COMO FATOR DE LEGITIMAO DAS DECISES PROFERIDAS EM PROCESSOS DE MASSA 5.1. Introduo crescente a necessidade de o Judicirio auscultar os anseios difundidos nas diversas funes estatais e na prpria sociedade (essa, a cada dia, mais complexa, marcada por um forte pluralismo). Consequentemente, mister se faz tambm a transferncia do aludido pluralismo para o processo, no af de equilibrar o que est fora e dentro dos autos, bem como de bem realizar o Princpio da Cooperao, do Contraditrio e da Colaborao. usual escutar-se o amicus curiae como o amigo da corte ou at mesmo, colaborador da corte. H ainda quem fale em amigo da cria, da justia. Ocorre que tal traduo literal no se mostra suficiente para o real contedo do instituto em estudo, como se ver do a seguir exposto.
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Isso assim tambm em face da prpria lgica mais individualista (mormente quando comparada lgica processual brasileira).
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O amicus curie138 pode ser visto como um portador ou representante dos interesses filtrados adequadamente (existentes na sociedade ou no prprio Estado, de difcil subjetivao) passveis de serem afetados por um processo, mas que se encontram no exterior do mesmo. Esse representante dos interesses sociais e estatais dispersos conduzir ao processo elementos (fticos ou jurdicos) que se relacionam com o objeto do litgio em causa, protegendo interesses institucionais dispersos na sociedade e no prprio Estado, suprindo, assim, um dficit democrtico 139 na atividade judiciria. Cabe esclarecer que o amicus curiae no possui interesse jurdico140 em causa, da o principal trao distintivo entre ele e o assistente, o perito e os membros do Ministrio Pblico, por exemplo. Trata-se de um interesse pblico institucional. Transcende os interesses e direitos subjetivados nas partes da lide. Pblico, porque no pertence a ningum individualmente. O necessrio dilogo entre a sociedade e o poder Judicirio se faz cada vez mais necessria, notadamente quando se observa a tendncia vinculativa (ou, quando menos, faticamente persuasiva) das suas decises em relao s partes de outros processos pendentes ou eventuais semelhantes 141. A correta e ampla atuao do
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H os que entendem o amicus curiae como interveno de terceiros anmala Dficit cuja intensidade mostra-se aumentada em proporo direta ao crescimento da tendncia vinculativa ou, quando menos, persuasiva, dos precedentes judiciais, o que visto de forma inequvoca no sistema processual brasileiro. Embora de forma no to inequvoca, essa tendncia tambm se verifica no sistema do contencioso administrativo portugus (como, por exemplo, se v na tendncia de julgamento igual quele do processo modelo previsto no artigo 48 do CPTA, j que todos os julgadores dele participaro). 140 Interesse naturalstico: relao entre a necessidade de um sujeito e o bem ou bens aptos a satisfazer essa necessidade; Interesse econmico: juzo que o sujeito faz do bem ou bens aptos a satisfazerem a sua necessidade; Interesse jurdico: mecanismo jurdico de reconhecimento de posies de vantagem para a satisfao de necessidades. 141 Isso se v no caso dos artigos 48 combinado com o artigo 161 do CPTA portugus, ou no caso do Regime Processual Experimental. Tambm se v nas hipteses de edio, reviso ou cancelamento de Smula Vinculante (lei 11.417/2006, artigo 3, 2), julgamento de ADIN, ADECON e ADPF, no incidente de inconstitucionalidade (controle difuso) da Lei 9.868/99 (artigo 482 e seus 1, 2 e 3, do CPC brasileiro), incidente de uniformizao de jurisprudncia perante os Juizados Especiais
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amicus curiae mostra-se, assim, como forte fator de legitimao das decises modelos de causas judiciais correlatas (estudadas no presente trabalho). 5.2. Previso (legal, jurisprudencial e doutrinria) do amicus curiae em Porgutal No h (ainda) previso legal, jurisprudencial ou doutrinria, em Portugal, alusiva atuao do amicus curiae. Na verdade, tudo indica que num futuro no muito distante a realidade legal e jurisprudencial ser diferente, pois, a prpria Constituio Portuguesa (em seu artigo 267, n.5) assevera que O processamento da actividade administrativa ser objecto de lei especial, que assegurar a racionalizao dos meios a utilizar pelos servios e a participao dos cidados na formao das decises ou deliberaes que lhes disserem respeito. (grifos acrescidos).142 Ademais, tambm cabe acrescer que o CPC portugus previu expressamente a necessidade de observao do Princpio da Cooperao, o que se encaixa perfeitamente aceitao e utilizao do amicus curiae. 5.3. Previso Legal Brasileira do amicus curiae A expresso amicus curiae apenas encontrada no artigo 23, 1, da Resoluo 390, de 17 de setembro de 2004, do Conselho da Justia Federal, que trata do regimento interno da Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais. O dispositivo em comento permite que eventuais interessados, entidades de classe, associaes, organizaes no-governamentais na funo de amicus curiae apresentem memoriais e faam sustentao oral nos julgamentos daquele rgo.
( 7 do artigo 14, da Lei 10.259/2001), exigncia de repercusso geral no Recurso Extraordinrio (artigo 543-A, 6, do CPC brasileiro, cuja redao foi dada pela Lei 11.418/2006), julgamento de processos especiais repetitivos (artigo 543-C do CPC brasileiro, cuja redao foi dada pela lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008), dentre outros. Note-se que em tais casos, os interesses subjacentes ao caso em contrato a ser julgado suplantam o interesse que caracteriza o litgio entre dois sujeitos, ali chamado de direito. 142 H, inclusive, um caso que foi processado e julgado no Tribunal Constitucional, em que se pode vislumbrar uma atuao bem prxima a de um amicus curiae: Acrdo 620/2007 do TC, em que se l O Governo, atravs do Primeiro -Ministro, invocando a qualidade de parte interessada, remeteu ainda ao Presidente do Tribunal Constitucional um parecer jurdico sobre o objecto do pedido, que foi junto aos autos.
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Ocorre que h outras previses legais da figura, contudo, sem t-la tratado expressamente pela nomenclatura amicus curiae, como se v do rol exemplificativo abaixo: - Lei 9.868/99 lei sobre ADIN e ADECON (embora vede a interveno de terceiros, admite a manifestao de outros rgos ou entidades para ADIN artigo 7, 2) - Lei 9.882/99 lei sobre ADPF (no prev expressamente a possibilidade da interveno do amicus curiae, mas em face da abertura do sistema, o mesmo aplicado para ADIN tambm dever aqui ser feito). - Lei 9.868/99 lei referente ao incidente de inconstitucionalidade, em controle difuso. Veja-se que o artigo 482 do CPC, em seu pargrafo 3, prev a manifestao do amicus curiae.143 - Pargrafo 7 do artigo 14, da Lei 10.259/2001 referente ao incidente de uniformizao de jurisprudncia perante os Juizados Especiais, em que se l (...) Eventuais interessados, ainda que no sejam partes no processo, podero se manifestar, no prazo de trinta dias. - Pargrafo nico, artigo 5, Lei 9.496/98 - que regula a interveno da Unio Federal nas causas em que figurarem, como autores ou rus, entes da administrao indireta. Segundo o nico As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer,
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143 Art. 480. Argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou cmara, a que tocar o conhecimento do processo.. Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal designar a sesso de julgamento. 1o O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal. 2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. 3o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades.
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hiptese em que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes. - Comisso de Valores Mobilirios CVM (artigo 31 da lei 6.385/76) poder manifestar-se nos processos cujas matrias sejam de competncia da CVM. - Instituto Nacional da Propriedade Privada Industrial INPI (artigo 57, 118 e 175 da Lei 9.279/96 de 14 de maio de 1996) tambm poder manifestar-se como amicus curiae, nos seguintes termos: A ao de nulidade de patente ser ajuizada no foro da Justia Federal e o INPI, quando no for autor, intervir no feito. - Artigo 89 da Lei 8.884/94 pelo qual o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) tambm poder intervir como amicus curiae (Nos processos em que se discuta a aplicao desta Lei, o CADE dever ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente). - Artigo 49, nico da Lei 8.906/94 pelo qual a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) poder manifestar-se como amicus curiae (caput do artigo 49 antes referido: Os Presidentes dos Conselhos e das Subsees da OAB tm legitimidade para agir, judicial ou extrajudicialmente, contra qualquer pessoa que infringir as disposies ou os fins desta Lei. nico: As autoridades mencionadas no caput deste artigo tm, ainda, legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos inquritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos, os inscritos na OAB). - Lei 11.417/2006, artigo 3, 2 - que prev expressamente a possibilidade da interveno do amicus curiae (porm no com essa nomenclatura) no procedimento da smula vinculante. - Artigo 543-A, 6, do CPC (sobre repercusso geral no Recurso Extraordinrio redao da lei 11.418/2006) - tambm prev a possibilidade de interveno do amicus curiae (no porque ir atingir diretamente interesses homogneos, mas sim, indiretamente, pois so nesses processos em que se definem o que de repercusso geral e o que no . Logo, diante da natureza vinculativa desse, mister se faz a representao dos interesses dos eventuais atingidos). - Artigo 530-H do CPP brasileiro, pelo qual as associaes de titulares de direitos de autor e os que lhes so conexos podero, em seu prprio nome, funcionar como 739
assistente da acusao nos crimes previstos no artigo 184 do Cdigo Penal, quando praticados em detrimento de qualquer de seus associados. - Artigo 543-C, pargrafo 4, do CPC brasileiro, pelo qual O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia.). Cabe ressaltar que o sistema jurdico brasileiro aberto, passvel de ser preenchido quando dos respectivos casos concretos. O Supremo Tribunal Federal brasileiro tem se mostrado muito generoso quanto admisso do amicus curiae nas ADINs, por exemplo.
5.4. Da possibilidade de adoo da figura do amicus curiae em Portugal, em face da abertura da norma jurdica144 O direito atualmente no pode ser mais estudado ou aplicado sem que se leve em conta outros valores que no os exclusivamente jurdicos. cedio que a atividade do juiz passou da passividade, da neutralidade 145 absoluta (do mero conhecimento do direito com posterior aplicao automtica) para uma atividade criadora-valorativa. A dificuldade da atividade judiciria reside exatamente nesse aspecto (de compatibilizao e compreenso dos valores dispersos na sociedade e no Estado, bem como de uma sistematizao dos mesmos com posterior aplicao do direito ao caso concreto). Denota-se que a abertura do sistema normativo imprescindvel para que o aplicador do direito possa adequ-lo s mutaes valorativas das sociedades. As
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Sobre a matria, cfr. BUENO, Cssio, Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro: um Terceiro Enigmtico. 2 edio. Saraiva. So Paulo, 2008. Pg. 9 a 36. 145 Neutralidade de valores diferente de imparcialidade (que se cinge s pessoas e objeto envolvidos no litgio). O legislador trabalha para a estabilidade das relaes sociais, e o juiz, para a mobilidade das mesmas.
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normas devem ser interpretadas pelos operadores do direito, cuja soluo interpretativa encontrada deve mostrar-se como uma possvel de ser aplicada (e no como a nica aceitvel). J restou introjetada na doutrina e jurisprudncia atual que, em regra, os conceitos legais no so unvocos, sendo cabvel uma abertura para a considerao da realidade social da poca do julgamento. 146 Veja-se que o paradigma social de produo do ordenamento jurdico mutvel, pelo que sempre haver um descompasso entre a realidade na que foi produzida a norma e aquela da poca de sua aplicao, o que faz necessria a abertura do ordenamento normativo ora comentada. A norma jurdica (chamada por muitos de matria prima do aplicador do direito) tem evoludo para uma caracterstica cada vez mais aberta, com Princpios, clusulas gerais, normas de conceitos vagos e indeterminados, discricionariedade, permitindo, assim, uma pesquisa e aplicao mais livre do magistrado, que proceder numa espcie de criao valorativa ao julgar uma causa (valorando o caso concreto posto em suas mos). Assim, diante da abertura do sistema, facilmente introjetar-se- a prtica de admisso do amicus curiae no contencioso administrativo. 5.5. A influncia do Direito Constitucional nos demais ramos do direito 147 (outro fator de influncia para a tendncia de adoo do amicus curiae no contencioso administrativo portugus) crescente a influncia do novo paradigma constitucional nos demais ramos do direito148, como se depreende, por exemplo, do reflexo dos direitos fundamentais
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Exemplo pertinente de ser citado o do artigo 82 do CPC brasileiro, inciso III, na medida em que estabelece a interveno do Ministrio Pblico (...) nas causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. (Pergunta-se, ento: o que interesse pblico para que se aplique esse dispositovo?) 147 Sobre a matria, cfr. BUENO, Cssio, Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro: um Terceiro Enigmtico. 2 edio. Saraiva. So Paulo, 2008. Pg.s 41 a 78. 148 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Civilizao do Direito Constitucional ou Constitucionalizao do Direito Civil?. In: GRAU, Eros Roberto e GERRA FILHO, Willis Santiago. Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, pg.s 108/110 e 114/115.
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nas relaes de direito privado.149 Quanto ao processo brasileiro (ressalvando-se que no Brasil h o contencioso monista, em que no se separa o contencioso administrativo do civil), hoje se fala no Modelo Constitucional de Processo Civil, sendo Carta Magna o ponto de partida de qualquer interpretao do Cdigo de Processo Civil. 150Todavia, o mesmo se diz quanto aplicao do Direito Constitucional portugus ao contencioso administrativo desse Pas. O processo civil brasileiro, ou o processo do contencioso administrativo portugus, mostram-se vinculados ao modo de ser do processo que a respectiva Constituio determina.151Tal aproximao demonstra a prevalncia dos direitos fundamentais em relao aos demais.152 Nessa perspectiva, mister se faz olhar o processo com fulcro nos princpios constitucionais do Devido Processo Legal, do contraditrio e da ampla defesa, aos quais a funo do amicus curiae atende perfeitamente. Em correspondendo o contraditrio ao binmio informao e reao ou cincia e resistncia, sendo o primeiro elemento indispensvel e o segundo apenas possvel153, depreende-se a necessidade da participao no julgamento pela
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O Cdigo Civil de 2002 brasileiro, por exemplo, tem padres ideolgicos ou polticos claramente diversos daqueles do Cdigo Civil de 1916 brasileiro. 150 Segundo CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Por direito processual constitucional queremos designar um mtodo consistente em examinar o sistema processual e os institutos do processo luz da constituio e das relaes mantidas com ela., concluindo que o processo deve ser visto como fator de efetividade dos preceitos e garantias constitucionais de toda a ordem (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, Vol. I, So Paulo, Malheiros, 2001, pgina 189). 151 Sobre a matria em tela, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, A principializao da Jurisprudncia atravs da Constituio, publicado na Revista de Processo, V. 98, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pg. 83/89; MIRANDA, Jorge, Constituio e Processo Civil, publicado na Revista de Processo, V. 98, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pg. 29/42. 152 A aproximao entre Direito Processual e Constituio refora o sentimento de preservao e expanso dos direitos fundamentais como finalidade primeira de nossa cincia. A busca pela distribuio igualitria dos meios de acesso dignidade passa a dar significado a todas as tcnicas processuais, o que sugere uma ampla reviso. (SCARPARO, Eduardo Kochenborger, O Processo como Instrumento dos Direitos Fundamentais, in Revista da Faculdade de Direito, da Universidade Federal do Paran, n. 45, Curitiba, 2006, pg. 183. 153 NERY JNIOR, Nelson, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 4 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
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sociedade e pelas demais parcelas do Estado, restando, assim, respeitados os valores do Estado Democrtico de Direito. Veja-se que tal necessidade se encaixa perfeitamente ao instrumento previsto no artigo 48 do CPTA, por exemplo (j que claro o efeito persuasivo da deciso proferida pelo processo modelo, como j anteriormente elucidado). Logo, tem-se que o grau de legitimidade dessa deciso judicial , portanto, diretamente proporcional ao grau de possibilidade de participao dos seus destinatrios (diretos e indiretos). 5.6. O modelo constitucional do processo e o Princpio da Cooperao como uma evoluo do Princpio do Contraditrio Pode-se falar no Princpio da Cooperao 154 como uma evoluo do Contraditrio, ou como uma faceta do mesmo, que est inserido no mbito dos direitos fundamentais. Pelo Princpio da Cooperao, entende-se aquele que exige um freqente dilogo entre o juiz e as partes, para que melhor se profira a deciso do caso em pauta. Tal princpio est intimamente ligado ao desgnio (de todos os sujeitos processuais) de proporcionar uma melhor atividade jurisdicional. A cooperao corresponde justamente troca de elementos, dados, informaes, valores e at documentos, subsidiando o magistrado para sua tarefa de julgar. Mais uma vez aqui cabe tratar do amicus curiae, que se mostrar um portador,
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Artigo 266 do CPC portugus: 1. Na conduo e interveno no processo, devem os magistrados, os mandatrios judiciais e as prprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficcia, a justa composio do litgio. 2. O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatrios judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento outra parte dos resultados da diligncia. 3. As pessoas referidas no nmero anterior so obrigadas a comparecer sempre que para isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos, sem prejuzo do disposto no n 3 do artigo 519.. 4. Sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade sria em obter documento ou informao que condicione o eficaz exerccio de faculdade ou o cumprimento de nus ou dever processual, deve o juiz, sempre que possvel, providenciar pela remoo do obstculo.
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por excelncia, desses elementos, dados, informaes, valores e at documentos acima referidos.155 Note-se que os valores constitucionais influenciam vrios ramos do direito concomitantemente, pelo que se pode falar em busca pela verdade real tambm no processo civil (e administrativo), e no s no processo penal. Observando-se um contraditrio pleno, mister se faz prezar por uma cognio exauriente (pela qual o magistrado utilizar o tempo que entender necessrio para convencer-se dos fatos a serem julgados). Mais uma vez cabe a falar no amicus curiae, que contribuir de forma contundente cognio exauriente do magistrado. Quanto s decises proferidas pela Corte Constitucional, mister se faz esclarecer a importncia do amicus curiae para que se diminuam os riscos de uma deciso distante dos anseios sociais, j que tais decises sequer sofrem o controle democrtico156. Em se assegurando a participao do amicus curie, seja para se possibilitar a representao dos anseios da sociedade e do Estado (auxiliando o julgador a se aproximar dos valores sociais da poca quando de sua atividade jurisdicional), seja
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A presena desse princpio no direito processual alemo mais recente inequvoca, j que alarga, cada vez mais, os poderes do magistrado no que tange iniciativa probatria. Sobre o assunto, cabe ressaltar os dispositivos legais 139 e 142 do ZPO. Pelo primeiro dispositivo legal acima citado, o juiz alemo no poder fundamentar sua deciso em questo estranha s partes, pelas mesmas reputado como irrelevante, ou pelas mesmas analisado de modo diferente, sem que lhes tenha dado, previamente, a oportunidade de manifestao. Logo, se o juiz pretender solucionar um litgio com fulcro em um ponto de vista que no tenha sido objeto de anlise prvia das partes, as mesmas tero a oportunidade de manifestao anterior, possibilitando, assim, uma certa e possvel influencia na ltima concluso do juiz. Sobre o dispositivo citado (142, alneas 1 e 2), tem-se que procurou o legislador em assegurar que seja o mais completo possvel o material probatrio necessrio para formao do convencimento do julgador, o qual poder at determinar a apresentao de documentos aos terceiros, quando tais documentos estejam em seu poder. (Cfr. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Breve Notcia sobre a Reforma do Processo Civil Alemo. Revista de Processo, V. 111. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pg. 103/112). 156 Controle democrtico esse que incide sobre o Poder Executivo e Legislativo (cujos membros so eleitos com base na soberania popular, o que no ocorre com os membros do judicirio).
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para legitimar as decises que tero efeitos vinculantes ou meramente persuasivos157 de demandas em andamento, suspensas, ou futuras, estar-se- proporcionando um contraditrio institucional almejado pelo modelo constitucional de processo. 5.7. Dos benefcios oriundos da aceitao do amicus curiae Quando um fenmeno jurdico considera os fatores no jurdicos envolvidos, os valores, as vozes plurais da sociedade e do Estado, aproximando o juiz dos cidados e do prprio Estado que representa, inequivocamente proporcionar uma aplicao do direito mais adequada, justa e duradoura. 158 A oitiva do amicus curiae enseja uma fundamentao pluralista das decises, o que de suma importncia na medida em que as decises hoje tm, cada vez mais, influncia em decises futuras, seja por que possuem efeitos vinculantes, seja porque possuem, quando menos, um efeito meramente persuasivo 159. Nesses casos, de vinculao de deciso precedente, ou de efeito persuasivo (de definio prvia de teses jurdicas, por exemplo), haver, numa balana os pesos da previsibilidade, da segurana jurdica e da igualdade contra o peso do contraditrio e da ampla defesa (em que se pergunte: como poder um indivduo ser atingido por uma deciso proferida em um processo em que sequer participou?). Da conclui-se que o to conhecido direito a uma deciso judicial em prazo
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Como no caso do artigo 48 do CPTA. Analisando a experincia do amicus curiae no controle de constitucionalidade americano e elogiando-a, acrescenta MAURO CAPPELLETTI que a atividade de interpretao e de atuao da norma constitucional no absolutamente uma atividade a que possa, sempre, julgar-se preparado sobretudo o juiz de carreira, amadurecido nas salas fechadas dos tribunais onde, dos tumultuosos acontecimentos e das exigncias que prorrompem da sociedade, no entram, com freqncia, seno os ecos atenuados. (CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis do Direito Comparado, Traduo: Aroldo Plnio Gonalves, 2 edio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999. pg. 89) 159 Como o caso, por exemplo, dos instrumentos dos artigos 48 e 161 do CPTA.
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razovel e mediante um processo equitativo, o direito geral proteo jurdica e o acesso justia de forma clere e eficaz devem ser interpretados como uma produo de maiores resultados em um menor interregno possvel, sem atingir a segurana jurdica necessria e o contraditrio (protegido com a atuao do amicus curiae). Nessa oportunidade, cabe aludir o caso dos artigos 48 e 161 do CPTA portugus, em que poder haver a extenso dos efeitos de uma sentena em outros processos, sem que as partes desses ltimos tenham sequer intervindo no processo modelo (em que foi proferida a aludida sentena). Diz-se isso porque, caso no se opte por um efeito vinculante, haver, quando menos, um efeito persuasivo, na medida em que a legislao prev a participao de todos os juzes no julgamento do processo modelo (sendo, assim, provvel, que o juiz que julgar os processos suspensos, julgue-os na mesma esteira de raciocnio).
6. CONCLUSO Em razo dos motivos expostos no presente trabalho, que se revela o crescente interesse pelo estudo desse tema atual e a sua importncia para o movimento de universalizao de acesso justia, em face da inequvoca necessidade hodierna de se encontrarem instrumentos capazes de solucionar um nmero crescente de demandas de massa. O perodo de alteraes legais ainda no tem termo final. Hoje, a normatizao alusiva s demandas administrativas de massa est no vrtice das necessrias transformaes do sistema processual civil brasileiro, bem como tema de grande importncia no contencioso administrativo portugus. Os institutos clssicos do contencioso administrativo portugus e do processo civil brasileiro foram concebidos para resolver tenses de natureza individualista 160 e
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Situao essa mais agravada no sistema brasileiro, j que sua lgica coletiva.
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esto calcados em desnecessrios formalismos, demonstrando, com isso, graves limitaes garantia da efetividade do processo e, consequentemente, a um acesso efetivo e democrtico justia. Da os motivos da criao dos mecanismos referentes s demandas de massa ora em estudo. Assim, as reformas processuais exsurgidas para atender s demandas de massa mostram-se como um resultado atual da natural evoluo da cincia processual no af de tratar adequadamente os conflitos provenientes da sociedade economicamente massificada. Correspondem a uma verdadeira vocao natural das normas processuais (enquanto cincia que deve acompanhar as vicissitudes sociais). Ditas normas mostram-se aptas a atender as demandas que emergem nos novos tempos, correspondendo, portanto, a um instrumento de ingente importncia para assegurar aos cidados um efetivo e amplo acesso justia. Veja-se que as normas limitativas referentes s demandas de massa no s so legtimas (e no ofendem o acesso jurisdio, como pensam alguns) como so as mesmas normas que proporcionam o efetivo acesso justia, na medida em que permitem um acesso jurisdicional mais eficaz e clere ao maior nmero de cidados (que esto em busca de reparao dos seus diversos direitos ditos violados).161
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As normas referentes s demandas de massa referidas no presente estudo, quando aparentemente limitativas do direito de ao, so legtimas, pois no se verificou nenhum desequilbrio inaceitvel. Todavia, deve-se sempre procurar contrabalancear para proporcionar-se o mximo de acesso justia, contraditrio e ampla defesa possvel, como se faz no Brasil com a utilizao da figura do amicus curiae. Segundo JORGE REIS NOVAIS Isso no significa, note-se, uma identificao directa entre a judiciabilidade que deriva da consistncia jurdica de uma dada posio subjectiva jusfundamental e a sua imediata accionabilidade. que esta ltima , ainda, juridicamente condicionada pelas restries ou condicionamentos considerados admissveis, em Estado de direito, ao direito fundamental ao acesso ao direito e aos tribunais para tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos, bem como, concretamente, pela verificao da existncia, como pressuposto da accionabilidade, de uma afectao desvantajosa relevante dos interesses individuais jusfundamentais por parte do Estado. (NOVAIS, Jorge Reis, As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio, Editora Coimbra, junho de 2003, pg. 116).
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A despeito dos grandes benefcios proporcionados pelas reformas processuais alusivas s demandas de massa, com normas-instrumento hbeis a proporcionar um acesso justia efetivo, inequvoco que o sistema atual no uma obra perfeita e acabada. Muito ainda h por vir, tanto no ordenamento jurdico portugus, como no brasileiro162. Assim, tem-se que grandes esforos, por parte da comunidade jurdica, esto por vir e merecem serem acolhidas (se legtimas, obviamente), tudo no af de eliminar as deficincias da cincia processual em face do avano e da acelerao geomtrica da sociedade moderna, o que refora a urgncia e a importncia do estudo da matria objeto do presente trabalho. Do cotejo entre os instrumentos de demandas de massa (e respectivas caractersticas) portugueses e brasileiros, tem-se que h vrios pontos de interseo, mas tambm h inmeros pontos de diferenas. Grande parte dessa
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O Jurisconsulto em tela ainda elucida que Cabe tratar de como a dimenso objetiva capaz de ser atingida por uma restrio, caracterizando-se uma restrio a um direito fundamental, bem como tambm cabe tratar da medida em que possvel (e at onde o ) dita dimenso mostrar-se como meio de legitimao de restries a direitos fundamentais (NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais no Expressamente Autorizadas pela Constituio. Editora Coimbra. Coimbra, 2003. Pg. 67). (exemplificativamente: as normas referentes aos instrumentos de demandas de massa tratados no presente trabalho so limitaes legitimadas pela dimenso objetiva do direito fundamental de acesso justia). No caso do Brasil, alm de novas mudanas legislativas, ainda se espera por uma codificao de um processo civil de massas que unifique as inmeras e dispersas espcies normativas que atendem aos litgios de massa. Tais dispositivos dispersos merecem um tratamento prprio, com dogmtica prpria, para que se possa racionalizar o julgamento desses inmeros casos repetitivos. Nessa oportunidade, cabe ressaltar que Portugal bem mais avanado nesse aspecto, o que se observa com o Regime Processual Civil experimental hoje em vigor. Aqui tambm cabe salientar que no ms de junho de 2010 foi apresentado ao Senado anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro. A boa inovao proposta pela comisso de juristas responsveis (autores do aludido anteprojeto) um instrumento chamado incidente de resoluo de demandas. Tal incidente tem o desgnio de atingir os processos cujo tema se repete em muitas de demandas judiciais pelo Pas (como, por exemplo, o caso dos planos econmicos, ainda hoje discutidos no Poder Judicirio). De acordo com os termos do anteprojeto em tela, o juiz, a defensoria pblica, o Ministrio Pblico ou as partes podem requerer o incidente. Para tanto, necessrio que haja um nmero significativo de processos sobre o tema em trmite. Feito o pleito, o tribunal da regio deferir ou no o incidente. Ao deferi-lo, todas as aes sobre o tema ficam suspensas na regio de atuao do tribunal que julgar a questo e ter sua deciso seguida pela primeira instncia, necessariamente. Caber recurso da deciso ao Superior Tribunal de Justia (STJ) ou ao Supremo Tribunal Federal (STF), isso a depender do que se discute no processo.
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diferena oriunda da prpria lgica do sistema de cada Pas. 163Assim, tem-se que muito h a fazer, em cada um desses dois pases, podendo espelhar-se um no outro, mas sempre respeitando e adaptando-se sua realidade (e no, simplesmente cingindo-se a efetuar uma mera cpia normativa do outro Pas).
ABREVIAES: - ADIN Ao Direita de Inconstitucionalidade - ADECON Ao Declaratria de Constitucionalidade - ADPF Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental - CVM Comisso de Valores Mobilirios - INPI Instituto Nacional de Propriedade Privada Industrial - CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econmica - OAB Ordem dos Advogados do Brasil - CPP Cdigo de Processo Penal - CPTA Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos - LJCA - Lei Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa - CPC Cdigo de Processo Civil - STJ Superior Tribunal de Justia - STF Supremo Tribunal Federal CDC Cdigo de Defesa do Consumidor Ec Emenda Constitucional FDL Faculdade de Direito de Lisboa RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
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O Brasil, com a lgica mais pluralista, coletiva; J Portugal, com uma lgica mais individual.
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O interesse pblico e o processo de defesa dos direitos dos particulares: aquisies de uma infncia difcil?
Csar Cala
1. INTRODUO 1.1. Identificao do tema 1.1.1. O ttulo do trabalho a ser apresentado aponta, em primeiro lugar, para uma preocupao que no deve ser vista como apego ao passado, qual seja, a de que o processo administrativo, mesmo quando voltado primordialmente defesa dos interesses dos particulares, possa continuar a ter como consequncia a defesa da ordem jurdica e do interesse pblico. Na verdade, segundo entendo, a defesa do verdadeiro interesse pblico mais facilmente realizada por meio de um processo subjetivo, de partes, em que o particular comparece com a pretenso que no poderia, no mais das vezes, ser outra de defender seus prprios e egosticos interesses. E, porque est interessado em seu prprio benefcio, acaba por faz-lo melhor, notadamente quando as normas processuais, estabelecidas de modo adequado, preveem as ferramentas prprias de um processo de partes. Todavia, no se pode excluir do processo administrativo essa pretenso de colaborar com a integridade da ordem jurdica 1. Do contrrio, pouco haveria de diferente relativamente ao processo civil comum, o que seria imprprio, exatamente em razo de no contencioso administrativo sempre se discutir o
1
VASCO PEREIRA DA SILVA, que se qualifica como subjectivista cadastrado e reincidente, no deixa de defender a funo objectiva do Contencioso Administrativo (por a entender fundamental, numa Justia Administrativa de Estado de Direito, ainda que no deva ser exclusiva, nem sequer dominante) (cfr. O contencioso administrativo no div da psicanlise, p. 424 e passim).
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interesse pblico, de natureza essencialmente distinta daqueles prprios dos particulares. 1.1.2. Como se ver mais adiante, estabelecida que esteja, no processo administrativo portugus (e, de resto, por toda a parte, dados os recentes progressos estabelecidos nas ordens jurdicas dos pases de contencioso administrativo de matriz francesa), a preponderncia da feio subjetiva do processo administrativo, notadamente com a edio do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA2), no se deve abrir mo por completo de institutos de cariz nitidamente objetivista, alguns inclusive provenientes do direito vigente em Portugal antes de 2004 ou influenciados por ele. Na verdade, o que se deve encontrar, em um processo administrativo adequado ao Estado de Direito, a justa medida entre os instrumentos subjetivistas e objetivistas de processo administrativo. 1.1.3. O objetivo da pesquisa, ento, tentar surpreender, no CPTA, institutos
que, tendo embora alguma vinculao com o passado (e mais adiante direi quais os parmetros que utilizei para a identificao dos suspeitos a serem analisados), acabem por se revelar adequados a alguns dos desafios do direito administrativo contemporneo. Por isso usei essa imagem da infncia difcil, cunhada por VASCO PEREIRA DA SILVA3. que, da infncia difcil certamente advm traumas que devem ser identificados, compreendidos, enfrentados e superados. Mas, da perspectiva otimista deste trabalho, a infncia difcil tambm pode permitir alguns benefcios, notadamente pelo surgimento de mecanismos de defesa e de desenvolvimento que talvez apenas as dificuldades justificariam. 1.2. Delimitao do estudo 1.2.1. No pretendo fazer uma identificao exaustiva de todos os institutos do CPTA que podem vir a ter alguma radicao, direta ou reflexa, no ordenamento anterior. Seria uma tarefa excessiva. Optei, ento, por identificar apenas algumas
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Sigla utilizada para designar a referida Lei nmero 15/2002, de 22 de Fevereiro. O contencioso administrativo, passim.
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possveis figuras (sem prejuzo de que, ao longo do trabalho, termine por concluir seja por demais tnue sua vinculao com o passado). 1.2.2. Devo, ento, confessar que utilizei, na escolha, um primeiro parmetro que marcadamente de interesse pessoal. Procurei pinar, entre os candidatos possveis, alguns que mais impressionavam a viso brasileira acerca do processo administrativo portugus. Esse um exerccio interessante exatamente porque, a grosso modo, pode-se dizer que os sistemas jurdicos, neste tema, partiram de pontos muito distantes (quase opostos) e vo se encaminhando para o mesmo destino. O direito brasileiro, a despeito de alguma tentativa de imposio de um modelo francs de contencioso administrativo em meados do sculo XIX (como noticia SRVULO CORREIA4), sempre observou um processo de jurisdio independente, una, plena e subjetiva. A despeito disso, ao longo do tempo, vm sendo estabelecidas numerosas regras movidas pela necessidade ou convenincia da adequao do processo civil a algumas particularidades dos processos que envolvem a Administrao. E necessrio reconhecer que muitas vezes a nfase dada em mtodos de garantia da Administrao, mais do que em instrumentos destinados a uma mais efetiva prevalncia do interesse pblico e dos deveres e obrigaes prprios do Estado. J Portugal (e os muitos outros pases que seguiram a escola francesa) comeou por estabelecer um contencioso interno Administrao, limitado, objetivo e distinto do juzo comum. Fez-se, porm, quase milagrosamente como observa VASCO PEREIRA DA SILVA 5, o caminho inverso: de uma especialidade voltada a proteger o Poder 6, o contencioso administrativo transformou-se em um contencioso externo Administrao, pleno, subjetivo e verdadeiramente jurisdicional7.
4 5
Cfr. Direito do Contencioso Administrativo, pginas 196-197. O contencioso, pgina 53. 6 Antes ainda o prprio direito administrativo pretendia preservar uma ampla liberdade de atuao em favor da Administrao (cfr. ANTUNES, Lus Filipe Colao. Para um contencioso administrativo de garantia do cidado e da Administrao - tradio e reforma. Pginas 52-53.) 7 Mantendo-se, porm, em Portugal, distinto da organizao judiciria central.
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Os institutos que irei analisar foram escolhidos, assim, por fora de uma comparao com alguns problemas que podem ser identificados, em maior ou menor medida, no processo civil brasileiro aplicado Administrao. A ideia perceber se tais figuras seriam vlidas para enfrentar essas dificuldades. Essa comparao no s possvel como vlida. Parece-me que no h nenhum inconveniente (e mais, h muito de convenincia) na comparao de um sistema de contencioso administrativo propriamente dito (como o portugus) e um sistema de especializao administrativa do processo civil comum (caso brasileiro). O cotejo valioso nos dois sentidos, isto , tanto do ponto de vista de uma anteviso pelos portugueses dos efeitos de alguns institutos processuais marcadamente subjetivistas para discusso de matria administrativa 8, quanto da perspectiva brasileira relativamente a potencialidades de especializaes e, mais ainda, de instrumentos de gnese objetivista, supostamente voltados, em primeira linha, defesa do interesse pblico e da ordem jurdica. mesmo instigante a comparao, mormente quando se relembra 9 que o sistema brasileiro marcado pela conjugao, por mais de uma centena de anos, de um Direito Administrativo substantivo de matriz francesa, com formas tpicas de atuao da Administrao Pblica, e um Direito Processual em que se veem, competncia comum tambm para o trato das questes de direito pblico, um amplo poder de injuno atribudo ao Judicirio e intensa intercomunicao 10 entre meios exclusivos de contencioso administrativo e instrumentos de direito processual comum. E ainda quando se anota que a experincia brasileira parece apontar para a possibilidade de uma vlida convivncia, no processo, entre a funo assecuratria dos direitos individuais (subjetivista) e a tarefa de proteo dos interesses gerais da coletividade (objetivista)11. Para finalizar, relativamente s potencialidades da comparao, de se
8 9
Cfr. CORREIA, J. M. Srvulo. Direito do Contencioso Administrativo, pginas 195-196 e passim. Cfr. CORREIA, J. M. Srvulo. Direito do Contencioso Administrativo, pginas 195-196 e passim. 10 Idem, pgina 280. 11 Idem, p. 198.
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anotar um aspecto instigante na evoluo dos sistemas e nos resultados vivenciados na contemporaneidade: os diferentes ritmos de evoluo do processo e da doutrina respectiva. No Brasil, como se disse, desde cedo se submeteu o Poder Pblico ao controle judicial, em moldes processuais 12 semelhantes aos utilizados para a apreciao judicial de conflitos entre particulares. Isso conduziu, certamente, a que, de incio, fosse percebida uma maior viabilidade de discusso judicial dos comportamentos administrativos. Para isso contribuiu a jurisdio una, de processo comum. Todavia, como consequncia disso, os tribunais e a doutrina mantiveram-se, por longo tempo, excessivamente desatentos s especialidades que seriam justificadas pela presena do interesse pblico na lide. Essa indiferenciao fez com que houvesse retardo na compreenso da existncia de um sistema processual especfico13 (ainda em formao, na verdade) e, em consequncia, no desenvolvimento de um direito processual pblico adequado no para as caractersticas bilaterais do conflito civil tradicional 14, mas sim para as peculiaridades da atuao administrativa contempornea. J em Portugal, o fato de se haver optado por um contencioso administrativo inicialmente deficitrio quanto proteo dos interesses privados, a despeito de suas bvias desvantagens, resultou em uma lenta elaborao de um sistema processual que, adotando agora feies subjetivistas, j se encontrava cientificamente desenvolvido em suas especialidades. 1.2.3. O segundo parmetro para a escolha tem relao s caractersticas do direito administrativo contemporneo. Assim, a anlise ter em conta instrumentos ou mecanismos que se revelem especialmente adequados ao enfrentamento de dificuldades que so comuns, em maior ou menor medida, aos ordenamentos jurdicos em geral, porque decorrentes ou exacerbados pelas caractersticas da Administrao Pblica contempornea.
12
Ainda que tenham sido estabelecidos, ao longo do tempo, do ponto de vista material, algumas salvaguardas em benefcio da Administrao, de maior ou menor justificao terica. 13 Cfr. BUENO, Cassio Scarpinella. A emergncia do Direito Processual Pblico. Pgina 31. 14 Idem, p. 33.
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1.2.4. O terceiro e principal parmetro essa vinculao dos instrumentos a serem referidos com o direito do contencioso anterior edio do CPTA. Vou explicar melhor essa seleo depois, quando iniciar a parte principal do trabalho. Por ora, adianto apenas que os instrumentos no so apenas aqueles que existiam antes do CPTA (o que seria uma viso empobrecedora), envolvendo tambm instrumentos trazidos pelo CPTA, mas que, por algum dos motivos que indicarei, eu identifico com a infncia difcil do contencioso administrativo. 1.2.5. Por fora de tudo isso, o caminho escolhido se inicia por uma breve comparao entre os modelos objetivo e subjetivo de contencioso administrativo, que tem por finalidade apenas permitir a compreenso das razes de escolha de alguns dos institutos comentados. Em seguida, de modo igualmente rpido, referirei a caractersticas da Administrao contempornea que implicam as dificuldades de que o trabalho tratar. Por fim, chegado a cada um dos institutos escolhidos, darei breve notcia de suas caractersticas mais gerais, identificarei o fundamento de ter sido aprioristicamente vinculado infncia difcil do contencioso administrativo e mencionarei o ponto que se entendeu mais interessante para o observador brasileiro, referindo-me a alguma controvrsia respectiva, quando isso for relevante para a mxima eficcia do instituto como ferramenta de soluo de problemas. Fica, desde j, marcada a ideia de que o processo deve ser encarado como isso: um instrumento de resoluo de problemas, o qual deve ser adequado ao objeto sobre que incide, fato que conduz a que no sejam de estranhar as muitas especificidades de um direito processual voltado ao tratamento de lides que envolvem o interesse pblico e que necessariamente contam com a participao de um ser to complexo (e cada vez mais complexo) como o Estado.
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2. O INTERESSE PBLICO E O PROCESSO ADMINISTRATIVO 2.1. Tem razo COLAO ANTUNES15 quando aponta para um certo
esquecimento do interesse pblico, fenmeno que pode ser percebido em diferentes culturas jurdicas. Contudo, tambm em sede de contencioso administrativo, no se pode olvidar a presena do interesse pblico, porque ele o principal fator a justificar as especialidades desse processo. A acertada subjetivizao do contencioso administrativo no pode ser compreendida como tendente reduo dos conflitos quelas caractersticas prprias das relaes entre privados. O processo civil, pensado e desenvolvido sob uma tica dos conflitos privados, de feio preponderantemente bilateral, no apto ao enfrentamento dos problemas advindos da atuao administrativa. Pensar o contrrio implicaria que nenhuma razo existisse para a previso legislativa e o estudo doutrinrio de um processo especificamente dirigido Administrao. Todavia, necessrio de logo advertir, que a importncia do interesse pblico no pode ser levada at o ponto de se justificar como algo similar a uma clusula geral de restrio16, o que implicaria a viabilidade de uma Administrao agressiva e autoritria que no se apresenta coerente com o grau de desenvolvimento social atingido17, com os princpios democrtico e da reserva de lei18 e, principalmente, com a nfase com que se asseguram os direitos fundamentais19 e a proteo dignidade da pessoa humana nas diversas ordens constitucionais de hoje.
15
O esquecimento do interesse pblico no direito administrativo, pgina 15. Cfr. SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a supremacia do interesse pblico sobre o privado e o regime jurdico dos direitos fundamentais, p. 218 e passim. 17 Cfr. ARAGO, Alexandre Santos de. A supremacia do interesse pblico no advento do Estado de Direito e na hermenutica do Direito Pblico contemporneo, p. 4 18 Cfr. SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos, p. 96. 19 GUSTAVO BINENBOJM (Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o Direito Administrativo, p. 166), a propsito, qualifica de visceral a incompatibilidade entre a ideia de uma supremacia do interesse pblico e a sistemtica constitucional dos direitos fundamentais.
16
761
2.2.
A despeito da relevncia de tal aspecto, no se tem a pretenso, neste item,
de esmiuar o que poderia ser qualificado como interesse pblico ou do modo como poderia ser ele identificado em um caso concreto. Mesmo porque h, como observa ODETE MEDAUAR20, uma situao de heterogeneidade relativamente ao interesse pblico, em face de existir uma impossibilidade de rigidez na prefixao do interesse pblico, admitindo-se, ento, que haveria uma crise 21 na [] objetividade do instituto. Parece-me, outrossim, que tenha razo HUMBERTO VILA 22 quando, valendo-se de lio de PETER HBERLE, aduz ser questionvel se o interesse pblico pode ser descrito objetivamente. A afirmao do professor gacho decorre da percepo de que o interesse pblico se relaciona com normas de diferentes objetos e finalidades (v.g., normas de competncia e direitos fundamentais), realiza-se por meio de procedimentos diversos e, finalmente, que se prende a um permanente processo diacrnico de compreenso do Estado. Apenas uma referncia breve se far sobre o tema, entendendo-se seja a mesma suficiente para justificar as assertivas feitas ao longo do trabalho quanto imprescindibilidade de um contencioso administrativo adequado circunstncia da presena do interesse pblico. Na realidade, ao fazer referncia ao interesse pblico no tenho em mente qualquer conjunto homogneo ou uma unilateral vontade geral. Penso, todavia, que a aplicao do direito deve levar em conta a existncia de interesses comunitrios, a necessidade de busca de objetivos comuns, a imprescindibilidade de respeito esfera individual garantida pelos direitos fundamentais, a funo protetiva do Estado, entre outros aspectos. , ento, exatamente a partir da compreenso de algumas das feies mais elementares do Estado de Direito que se poderia chamar ateno para certos aspectos que devem impregnar o processo administrativo, influenciando sua aplicao de modo geral.
20
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MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. RT. So Paulo, 1992. Pginas 181-182. Tambm se referindo a essa crise, ver SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos vs. interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional, p. 27. 22 Cfr. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, p. 189-190.
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O Estado existe, antes de mais, porque os homens convivem. Enfatize-se, por pertinente, que os homens no simplesmente coexistem em um dado espao fsico e temporal, mas sim convivem, na acepo de que compartilham, em maior ou menor grau, um destino comum. A sntese aqui pode ser obtida em ARISTTELES23: no apenas para viver juntos, mas, sim, para bem viver juntos que se fez o Estado. E essa ideia deve iluminar a compreenso de toda a atividade do Estado, de todos os elementos que o compem ou qualificam e, tambm, do sistema processual destinado ao exame das lides em que se envolve. A existncia do Estado implica o manejo do Poder, que depende das normas jurdicas ou antes as implica, a depender do ponto de vista. essencial que o Estado no deixe de exercer o poder (e as correlatas responsabilidades), sob pena de haver prejuzo comunidade. Nesse ponto especfico, importante destacar a importncia da legalidade. essencial convivncia pacfica e ao desenvolvimento social que se atribua valor legalidade, aqui compreendida no como mero apego lei, mas sim como uma submisso ao Direito. possvel entender que, alm da previsibilidade da atuao do Poder Pblico, a ideia de Estado de Direito sempre teve em seu projeto a eliminao do arbtrio24. Evidente, ainda, que, ao exigir uma atuao estatal vinculada prvia estipulao pela lei, o Estado de Direito se dirige 25 para a igualdade e a impessoalidade. Dele no se espera a atribuio de direitos como resultado de privilgios ou a imposio de agravos como fruto de perseguio, ou seja, a desigualao sem motivo, positiva ou negativa. O cidado deve previamente saber o que esperar, de prestaes ou constrangimentos, por parte do aparelho estatal. Penso no seja possvel uma definio a priori de quais seriam os interesses pblicos26 a serem perseguidos pelo Estado. Para isso, a lei, observados os limites
23
Cfr. GARCIA, Emerson. Dignidade da pessoa humana: referenciais metodolgicos e regime jurdico. Pgina 89. 24 Cfr. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito, pgina 47. 25 Tende a esses resultados, mas evidentemente no os pode assegurar como resultado puro e simples de sua estrutura. Apenas se tem a pretenso de conduzir a tal consequncia , todavia no se a pode assegurar. 26 Por isso, HUMBERTO VILA assevera que o interesse pblico finda por carecer de significado autnomo (Repensando, p. 199) e que no passa de um dogma at hoje descrito sem qualquer referibilidade na Constituio brasileira (idem, p. 202). Anoto, contudo, que a ideia de existncia de um interesse pblico longe est de carecer de importncia explicativa como expresso de sntese.
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constitucionais, desempenha papel fundamental. Ao legislador compete 27, sob a moldura descrita pela Constituio, eleger as especficas necessidades e aspiraes coletivas a concretizar, alando-as a componentes do interesse pblico. Ao lado disso, em Estado de Direito, o exerccio do Poder, com vistas principalmente a evitar o arbtrio, contido por meio da ferramenta estrutural da diviso de poderes. Sem diviso de poderes simplesmente no h Estado de Direito, Constituio28 ou mesmo garantia efetiva dos direitos fundamentais 29. A garantia dos direitos por meio da jurisdio, qual tambm o Poder Pblico se submete, , para o que importa neste trabalho, essencial. De todas essas consideraes, quero fazer resultar a concluso de que o processo administrativo no se pode contentar com a simples atribuio do direito ao seu titular. Isso muito, mas no tudo. A integridade do ordenamento jurdico e a prevalncia da legalidade devem ser, mesmo, especiais objetivos do sistema, de modo acrescido quando cotejado com o processo civil comum. E, mais do que isso, o processo deve ser vivenciado com uma abertura coerente a tais desideratos, especializando-se em razo deles. 2.3. Outro modesto objetivo deste item enfatizar que no se pode confundir
interesse pblico e interesse da Administrao (talvez dizendo melhor: do administrador)30. Quando se diz que o processo deve ser adequado para tratar de questes afetas ao interesse pblico no se quer com isso significar a estipulao de qualquer espcie de privilgio em favor do ente pblico, apenas por ser quem 31.
27
Cfr. ANTUNES, Lus Filipe Colao. O esquecimento, p. 43. Conforme, alis, j se via no artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado: Uma sociedade em que no estejam asseguradas as garantias dos direitos e no esteja determinada a separao dos poderes carece de constituio. 29 Cfr. GUASTINI, Riccardo. Problemas dogmticos de los derechos fundamentales en la Constitucin italiana, pgina 669. 30 Para o que oportuna a distino feita entre interesses pblicos primrios e secundrios (cfr. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Pginas 54-58). 31 Ainda que me parea ser evidente que, tal como ocorre com algumas classes de particulares em algumas dadas situaes especficas, seja justificvel a previso de normas especiais decorrentes das caractersticas estruturais da Administrao Pblica. Assim, por exemplo, questes relacionadas a modos de comunicao processual especficos ou contagem de prazos judiciais.
28
764
2.4.
Penso haja, ainda, a necessidade de referir, diante do que tradicionalmente
se produziu na doutrina brasileira, a partir dos valiosos ensinamentos de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO32-33, quanto ao assim denominado princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, que exatamente em razo da compreenso da importncia que se deve atribuir proteo dos direitos fundamentais (mas no apenas por isso), com muita reserva se deve observar a ideia subjacente a tal princpio. Na realidade, os interesses pblico e privado no esto principialmente em conflito, fato que j determina no se possa cogitar de uma regra de prevalncia de um sobre o outro. Efetivamente, no me parece seja irrazovel a ponderao de que o cumprimento de um interesse privado conforme a lei atende, completamente, ao interesse pblico, ainda mais quando considerada a salvaguarda dos direitos fundamentais34. Nem se poderia aduzir, com vistas a tentar uma salvao para a ideia que o primeiro interesse pblico a prevalecer seria a garantia dos direitos fundamentais e que, por isso, ao se assegurar aqueles contra a Administrao se estaria atendendo ao interesse pblico primrio. Esse pensamento insatisfatrio por sua circularidade, que o reduz a uma total imprestabilidade, se visto sob esse prisma. Pela mesma razo, o fato de o prprio CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO35 afirmar que os critrios de prevalncia do interesse pblico devem ser adquiridos por meio da anlise da Constituio e das normas legais no suficiente para esclarecer o ponto em exame.
32
Deve ser vista como homenagem ao autor, por exemplo, o fato de haver sido editado, com a colaborao de importantes nomes da doutrina juspublicista brasileira contempornea, livro intitulado Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico, que aqui se tomou como base de reflexes. 33 Sobre o tema especfico, ver MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pginas 48-83 34 Parece ser esse o sentido da seguinte afirmao de PETER HBERLE (ffentliches Interesse alneas juristisches Problem. Bad Homburg, Athenum, 1970, p. 719. Apud VILA, Humberto. Repensando, p. 190: Exagerando: o interesse privado um ponto de vista que faz parte do contedo de bem comum da Constituio. 35 Curso de Direito Administrativo, pgina 57.
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Conclui-se, porm, e isso o que importante para este trabalho, dever-se atribuir grande importncia s disposies legais e constitucionais que terminam por explicar e concretizar o interesse pblico, sendo juridicamente decisivas 36. Evidente que, em determinadas situaes, em face de um conflito concreto, o interesse visto como pblico possa prevalecer relativamente ao interesse privado37. Isso, contudo, no pode ser visto como decorrente de uma posio hierrquica superior38 daquele em relao a este. Calha, a propsito, observar que essa ideia de que haveria uma prevalncia do interesse pblico sobre o privado enferma, tambm, de uma viso bipolar da atuao administrativa, a contrapor simplesmente Estado e cidado. Essa perspectiva, contudo, no se amolda s caractersticas do Estado contemporneo, de uma Administrao que h muito teve de deixar de ser agressiva para ser prestadora e infraestrutural e que diversificou radicalmente seu modo de atuao (descentralizao, contratualizao, terceirizao, cooperao).
3. MODELOS OBJETIVO E SUBJETIVO DE JURISDIO ADMINISTRATIVA 3.1. Indicao dos modelos Tradicionalmente, o contencioso administrativo terminou por ser classificado, segundo a natureza da questo trazida a juzo, em contencioso objetivo e contencioso subjetivo. De acordo com a distino principal, o primeiro resolvia apenas questes de legalidade, enquanto o segundo tinha em conta as situaes jurdicas dos particulares. As distines, contudo, embora partindo da, a tanto no se limitam. Para a compreenso de algumas concluses deste trabalho, convm, ento, fazer uma brevssima referncia comparativa entre um e outro modelo.
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37
Cfr. VILA, Humberto, Repensando, p. 198. Cfr. VILA, Humberto. Repensando, p. 195, com base na lio de PETER HBERLE. 38 Cfr. SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio, p. 233.
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3.2. Modelo objetivo As notas caractersticas do modelo objetivo no sero tratadas mais desenvolvidamente, porque tal desnecessrio s finalidades do estudo. Bastante dizer que (a) tem como finalidade a garantia da legalidade e a prossecuo do interesse pblico, comparecendo o particular como um colaborador da Administrao; (b) o controle feito por um rgo interno Administrao, no mximo dotado de alguma independncia, mas sempre com uma vinculao ntima com o Poder, justificando-se isso, inclusive, para seus defensores, com o argumento de que tal implicaria uma maior eficcia do sistema; (c) a Administrao no comparece como parte, mas na condio de autoridade recorrida, chamada a colaborar com uma autoridade superior para o aperfeioamento da atividade administrativa; (d) o objeto do processo seria o exerccio do poder, de maneira que a causa de pedir seria sempre ampla o suficiente para que, em cada caso, se pudesse fazer o exame de todas as normas e fatos envolvidos, utilizando-se, ainda, todos os critrios de deciso que estariam disponveis para a Administrao; (e) o julgador se limitaria a declarar o ato inexistente ou nulo, no impondo condenao ao poder pblico; (f) considerando a finalidade de recomposio da ordem jurdica violada e de aperfeioamento da Administrao, a deciso teria eficcia erga omnes; (g) em face da natureza interna do controle, no seriam previstos mtodos executrios ou de coao, mesmo porque nem mesmo se conceberia a possibilidade de incumprimento daquela medida de aperfeioamento (o que a prtica, claro, no confirmava); (h) a atuao do contencioso administrativo figuraria numa linha de continuidade relativamente ao agir da Administrao, da a razo de se conceber a figura de um recurso de anulao e de, por exemplo, restringir-se a prova passvel de ser produzida, valorizando-se excessivamente o contedo do procedimento administrativo.
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3.3. Modelo subjetivo Em contraposio ao modelo anteriormente explicado, o contencioso de cunho subjetivo pode ter apontadas as seguintes caractersticas: (a) tem como finalidade primeira a tutela dos direitos dos particulares, apenas reflexamente realizando um controle da legalidade; (b) necessariamente o controle deve ser realizado por uma entidade jurisdicional independente da Administrao; (c) no processo subjetivo, particular e Administrao so partes, que comparecem perante um juiz imparcial; (d) o objeto do processo seria o direito substantivo afirmado, de modo que o ato administrativo seria sindicado com adstrio s pretenses deduzidas pelo particular e na medida da leso alegada; (e) como o objeto do processo no apenas o ato administrativo, os efeitos da tutela vo alm da simples anulao, de maneira que impem a satisfao integral do direito violado e moldam o comportamento futuro da Administrao quanto concreta lide; (f) os limites da coisa julgada (ou do caso julgado, como aqui se chama), em regra no vo alm dos litigantes em cada demanda; (g) h mtodos de imposio do cumprimento da sentena similares aos do processo comum; (h) o controle judicial se apresenta em momento posterior atuao administrativa, situada num plano distinto.
4. SITUAO PORTUGUESA 4.1. A verdadeira discusso atual Como se sabe, o sistema objetivo puro foi sendo progressivamente abandonado mesmo pelos ordenamentos que tinham profunda inspirao francesa. A questo que hoje se coloca, em Portugal ou no Brasil, no mais a discusso entre um ou outro modelo, mas sim o estabelecimento, no grau mais adequado possvel, de mecanismos de natureza objetiva em um processo predominantemente subjetivo39.
39
A afirmao de que na miscigenao dos modelos (objectivista e subjectivista) estaria a melhor soluo para a justia administrativa portuguesa, lido na obra de LUS FILIPE COLAO ANTUNES
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verdadeiro que o contencioso administrativo deva atender necessidade de proteo dos interesses individuais, mas no possa renunciar ao que SRVULO CORREIA40 denomina de papel de auto-regenerao do ordenamento jurdico, inclusive em face da incumbncia do Poder Judicirio, prevista no artigo 202, nmero 2, da Constituio Portuguesa, de reprimir a violao da legalidade democrtica. Isso, contudo, no d razo a DIOGO FREITAS DO AMARAL e MRIO AROSO DE ALMEIDA41 para insistirem que o novo contencioso administrativo portugus nem por isso consagra um modelo subjectivista de justia administrativa42. Do outro extremo da comparao que se intenta fazer neste relatrio, a questo tambm a mesma. Ou seja, em pases como o Brasil, em que desde cedo a jurisdio detinha caractersticas subjetivas, sendo alm do mais de jurisdio prevalentemente una e dotada de um processo civil comum a todas as demandas, a questo conhecer por meio de quais mecanismos o Poder Judicirio pode contribuir para a integridade da ordem jurdica e para a prossecuo do verdadeiro interesse pblico. No caso portugus, parece-me possvel dizer que a Constituio pretendeu impor mesmo uma maior subjectivao, para que no houvesse hiptese de se pretender manter a lgica inversa. Isso, porm, no impede, dado o ramo de direito material a que se refere, que o processo do contencioso administrativo guarde peculiaridades objetivistas, ou seja, mecanismos especficos decorrentes do material de que trata (relao Poder x Cidado; interesses pblicos). Claro, porque se assim no fosse, ou seja, se no houvesse tantos aspectos objetivistas a observar, quase se poderia dizer que bastaria um processo civil comum. Para verificar que no basta um processo de defesa dos direitos dos particulares, bastante observar o exemplo brasileiro (para nem precisar chegar aos mais radicais exemplos ingls ou norteamericano).
(Para um contencioso administrativo de garantia, p. 13), soa bem ao ouvido brasileiro, to acostumado ao sincretismo, tido como um patrimnio cultural. 40 Prefcio a Francisco Paes Marques, pgina 9. 41 Grandes linhas da reforma do contencioso administrativo, pgina 18. 42 A no ser que se conceda que, ao dizerem isso, os autores estejam pretendendo se referir a um modelo puro de justia administrativa subjetivista.
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No Brasil, diante de uma lgica marcadamente subjetivista, mas dirigida a um direito material de inspirao francesa (mas no s), o caminho que se fez , de certo, inverso ao portugus. O que ocorreu foi, sem prejuzo da unidade do processo civil e de sua separao do direito material, uma progressiva identificao de instrumentos de diferenciao relativamente s causas em que houvesse discusso envolvendo a denominada Fazenda Pblica. Em algumas ocasies, para outorgar privilgios, em outras para compensar diferenas, em parcela majoritria das ocasies para proteger o interesse pblico. A ponto de se identificar, hoje, na doutrina, uma clara especializao do que se tem chamado de direito processual pblico43. 4.2. Brevssima nota histrica Pareceu-me que seria excessivo pretender fazer, no espao estreito de um relatrio de mestrado, uma reconstituio histrica da figura do contencioso administrativo em geral e, mesmo, a descrio evolutiva do contencioso administrativo em Portugal. O que basta dizer, para a adequada compreenso do objeto deste trabalho, que o contencioso administrativo portugus, partindo de sua inspirao francesa e observando um quadro evolutivo similar quele recentemente experimentado por diversos outros ordenamentos prximos, evoluiu bastante. Desde um contencioso estritamente objetivista (com todas as caractersticas antes descritas), passando por uma crescente subjetivao do modelo desde a Constituio de 1976 (sendo de especial relevncia no particular o seu artigo 268, n 4)44, at que, com a edio do CPTA, em 2002 e sua vigncia a partir de 2004, finalmente se chegou a um patamar de aceitvel consonncia com a
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Ver, a propsito, obra coletiva sob o ttulo Direito Processual Pblico, organizada por CARLOS ARI SUNDFELD e CASSIO SCARPINELLA BUENO. 44 Artigo 268 (Direitos e garantias dos administrados) () 4. garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnao de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinao da prtica de actos administrativos legalmente devidos e a adopo de medidas cautelares adequadas.
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Constituio, que h muito determinava a observncia de uma jurisdio administrativa de cunho predominantemente subjetivo. Em Portugal, ento, hoje, do ponto de vista da estrutura normativa, h um contencioso administrativo de jurisdio efetiva e plena, exercido por um corpo de Magistrados adequadamente independente do Governo, com a previso de instrumentos processuais voltados garantia dos direitos dos particulares (no apenas prevendo juzos condenatrios efetivos, mas tambm instrumentos de natureza cautelar e executiva), sendo estes (os direitos dos particulares) o centro do contencioso administrativo. 4.3. As perguntas a serem respondidas Algumas perguntas surgem e o objetivo deste trabalho sugerir algumas possveis respostas. Esta estrutura do contencioso administrativo portugus contm algum resqucio do modelo objetivista finalmente superado? Isso positivo ou negativo; inevitvel ou necessrio? Estes resqucios podem, um tanto paradoxalmente, cumprir alguma funo adequada a que haja efetiva proteo dos direitos dos particulares em face das caractersticas do Direito Administrativo contemporneo?
5. CONSIDERAES SOBRE ALGUNS ASPECTOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORNEO E OS NECESSRIOS REFLEXOS SOBRE O PROCESSO 5.1. Referncia sumria a caractersticas do Estado contemporneo As feies originrias do Estado moderno foram radicalmente alteradas desde a consagrao da ideia de Estado de Direito at os dias atuais. Especificamente, por fora dos desenvolvimentos histricos e sociais, a colocao do Poder Pblico em posio estranha aos problemas sociais, simplesmente figurando como um garantidor de segurana e estabilidade, nos planos interno e externo, que era caracterstica do Estado liberal, de h muito foi 771
suplantada e se veem vertiginosas alteraes do modo de relacionamento Administrao-indivduo. A necessidade de que o Estado tomasse parte da vida social, regulando atividades econmicas, adotando medidas tendentes reduo das desigualdades sociais, promovendo o desenvolvimento humano e prestando servios bsicos foi percebida e implicou uma srie de alteraes no modo de atuao estatal. certo que, com diferentes estratgias e com resultados bastante diferenciados, os Estados contemporneos assumiram uma srie de atividades que antes lhes eram estranhas, pelo menos na dimenso que assumiram. A Administrao aumentou significativamente o seu campo de atuao. Mais do que isso, alterou muito sua forma de agir, mudando sua organizao interna, variando bastante os instrumentos utilizados e diversificando os agentes de sua ao efetiva. De outra parte, evoluiu de simplesmente agressiva para prestadora, entretendo com os particulares relaes mais duradouras do que as instantneas vinculaes originrias45 e lhes reconhecendo posies subjetivas de vantagem nas relaes administrativas. No dias de hoje, a Administrao prospectiva, alargando suas pretenses de influncia sobre a sociedade, passa a ser mais conformadora do que resolutora de conflitos pontuais, terminando por intervir muito mais fortemente em relaes que envolvem interesses particulares no coincidentes, aumentando a litigiosidade de sua atuao. Perceba-se, como de relevncia, ainda neste campo, ser comum que o aparelho estatal, globalmente considerado, termine por pretender dispensar proteo a interesses conflitantes entre si46-47. Um organismo estatal atua com vistas a fomentar o desenvolvimento econmico; outro, por vezes integrante da mesma
45
Fato que evidentemente dificulta em muito, ou mesmo impossibilita, a determinao apriorstica dos sujeitos afetados pelas atuaes da Administrao (nesse sentido, ver MARQUES, Francisco Paes. A efectividade da tutela de terceiros no contencioso administrativo, paginas 25-26). 46 PEDRO GONALVES, entre muitos, percebeu esse movimento. Ver A justiciabilidade dos litgios entre rgos da mesma pessoa colectiva pblica, p. 11. 47 COLAO ANTUNES (Esboo de uma teoria, p. 73), em texto que me parece pecar pela generalizao, mas que aponta um dado relevante, observa que a sociedade atual seria pluriconflitual e a atividade administrativa terminava por assumir um papel de ponderao de presses (e no tanto o de ponderar legtimos interesses).
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estrutura, j atua em defesa da observncia dos direitos dos consumidores, o que por vezes pode implicar uma providncia aparentemente contrria quele objetivo antes mencionado. A tudo isso se somam novas dimenses e desenvolvimentos dos direitos fundamentais e o adensamento das inter-relaes sociais, em campos como o do direito ambiental. Os deveres de proteo estatal se agigantam e reclamam aes at bem pouco tempo no imaginadas, assim como aumentam os pontos de possvel conflito. 5.2. Relaes multilaterais Das caractersticas anteriormente referidas, j se pode extrair que a atuao pblica, nos dias de hoje, muito mais complexa do que foi outrora. E nada autoriza pretender que deva ser mais singela no futuro. Bem ao contrrio, as formas de interferncia do Estado sobre a sociedade e a amplitude dessa rea de interveno muito dificilmente deixaro de crescer em um futuro prximo, sendo exemplares as sugestes de necessidade de maior controle (internacional, alis) sobre as atividades financeiras em geral, diante da atual crise global. As mais singelas atuaes estatais implicam consequncias em mltiplas direes e sobre variadas pessoas. Uma simples autorizao para construir pode envolver diversas estruturas estatais, em vrios nveis; ter implicaes sobre muitas outras pessoas (vizinhos, utentes, empresrios) ou mesmo sobre interesses da coletividade (ambientais, urbansticos, histricos). SRVULO CORREIA 48, embora se referindo especificamente aos atos administrativos, termina por perceber uma feio cada vez mais comum quanto s atuaes administrativas em geral: muitas vezes no possvel apontar todos aqueles que tenham seus interesses envolvidos na complexa teia advinda daquele comportamento do ente estatal; os destinatrios ou atingidos pela atuao no so identificados expressamente e nem mesmo identificveis partida.
48
Prefcio, pgina 8.
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O processo, portanto, tem de abarcar mecanismos que no se limitem previso de litgios bilaterais (entre indivduo e Administrao 49), mas que tambm permitam a interveno dos impropriamente denominados terceiros quanto quela relao administrativa especificamente considerada, a defesa de interesses metaindividuais, a tutela dos interesses da sociedade 50. A flexibilidade no exame da legitimao processual para questionamento da atuao administrativa51 um imperativo do sistema, sendo til, como observa SRVULO CORREIA52, que, de um lado, alargue-se o espectro das situaes subjectivas activas tutelveis e, de outro, reste atenuado o factor exigvel de conexo individualizada entre o autor e a questo controvertida. Para o que, alis, pode servir a referncia ao chamado interesse legalmente protegido, que funcionaria como meio de flexibilizao do sistema53, atenuando-se os rigores da necessidade de demonstrao da existncia de um efetivo direito subjetivo. E mais do que isso, essencial que se percebam ou se estabeleam ferramentas para uma otimizao dos resultados do esforo jurisdicional, de maneira a permitir que de uma certa deciso concreta se possa extrair o mximo possvel de conformao do atuar administrativo, inclusive com vistas segurana jurdica e pacificao social.
49
Como observa PAULO OTERO (Os contra-interessados em contencioso administrativo, pgina 1075), a viso tradicional que visualizava as decises administrativas como uma relao bilateral entre Administrao e indivduo(s) ultrapassada. 50 SRVULO CORREIA (Prefcio, p. 10) chega a sugerir que, neste ponto, fazendo uma comparao com a doutrina alem, haveria em Portugal e no Brasil, uma conscincia mais clara e avanada [] quanto continuidade gradativa que se estende desde os direitos subjetivos verdadeiros e prprios e dos interesses legalmente protegidos, aos interesses colectivos, individuais homogneos, difusos e os chamados interesses de facto. 51 nessa linha de entendimento ampliativa da legitimao processual provocao do exame judicial da atuao administrativa que parece situar-se a seguinte ponderao de COLAO ANTUNES (Esboo de uma teoria das partes no processo administrativo, pginas 87-88): Pensamos, portanto, haver cada vez menos razes contextuais, lgicas e sistemticas, apesar do hipersubjectivismo e individualismo do artigo 268/4 da C.R.P., para que se possa entender que apenas os sujeitos directamente lesados pelo acto sejam merecedores de uma tutela plena. Meu pensamento , em linha de princpio, coincidente, tendendo a postular, em nome do interesse pblico, por uma presuno de legitimidade ativa. 52 Direito do Contencioso Administrativo, pgina 721. 53 Essa parece ser a linha preconiza por SRVULO CORREIA (Prefcio, pginas 12-13).
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5.3. Relaes multitudinrias Para alm disso, muito pelo acrscimo de campos e instrumentos de atuao, mas tambm pelo simples adensamento populacional, muitas atuaes pblicas terminam por ter influncia sobre multides de indivduos. Assim, por exemplo, os concorrentes de uma seleo pblica de servidores, mas tambm os usurios de um certo servio de sade ou os contribuintes de um dado imposto. Exatamente por fora do fato de compreender que suas atuaes implicam consequncias sobre muitas pessoas, o Estado se vale, crescentemente, de regulamentaes que, embora fundadas na lei, terminam por implicar consequncias, diretas ou no, que muitas vezes prescindem da edio de um ato de autoridade especfico. H, pois, cada vez mais espaos em que os comportamentos das pessoas so influenciados por normas gerais e/ou abstratas ditadas pela Administrao. Um processo administrativo adequado deveria, portanto, pretender incidir sobre essas necessrias regulaes, de maneira a permitir a resoluo de problemas igualmente gerais e abstratos, decorrentes tanto da edio de tais espcies de normas quanto da omisso na edio delas. 5.4. Multiplicidade de tarefas e complexidade da estrutura de promoo, defesa e controle das atividades pblicas Como visto, em rpida sntese, desde a consagrao do Estado de Direito liberal at os nossos dias, viu-se um incessante acrscimo de atribuies, tarefas, competncias e deveres em face do Estado. No se trata, apenas, de uma diviso de tarefas, com vistas otimizao ou eficincia, mas sim de um complexo de competncias, poderes e funes, que incluem atividades de controle interno, cooperao e coordenao entre os diversos rgos da Administrao. E mais do que isso, e crescentemente, tambm englobam a atuao de entes particulares ou do exerccio da administrao pblica sob a forma privada 54. No se pode, ento,
54
Cfr. CORREIA, J. M. Srvulo. Direito do Contencioso Administrativo. Pgina 693.
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pretender que ao Estado se possa imputar uma vontade convergente. Isso terminou por conduzir a se complexificar de maneira tal a atuao da mquina pblica que se concorda com NIGRO quando afirma que a Administrao Pblica j no existe mais (), apenas existem as Administraes Pblicas, entre as quais se desenvolvem relaes, conflitos, acordos, controvrsias, que modificam o direito administrativo substancial e influem tambm no processo 55. No se pode, pois, deixar de pretender que o ordenamento estabelea algum mecanismo processual voltado a tal conflituosidade, notadamente porque, como j se intui, muito provavelmente, em face da complexificao crescente, resulta muito difcil que as normas de resoluo interna dos conflitos detenham efetiva condio de solver as controvrsias, mesmo porque, no mais das vezes, ocorrem de modo inesperado ou mesmo imprevisvel. 5.5. Procedimentalizao da formao da vontade pblica e da atuao estatal De tudo quanto at aqui se disse resulta evidente que a Administrao contempornea no poderia mesmo ter como centro de sua atuao uma figura jurdica com o contedo tradicionalmente atribudo ao ato administrativo. uma tendncia possivelmente imparvel a procedimentalizao da atuao estatal, inclusive com vistas a permitir a interao e o dilogo entre vrios rgos da Administrao, mas tambm por fora da necessidade de permitir a participao como meio de democratizao do exerccio do poder. Disso resulta, como bvio, que o processo judicial que se refere atuao administrativa no possa ser visto como voltado a um fato isolado, sendo-lhe imprescindvel alguma plasticidade que permita dar cobro das exigncias da dinmica da atuao estatal. 5.6. Resultado
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Transformazioni dellAmministrazioni e Tutella Giurisdizionale Diferenziata, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civil, 1980, n. 1. Apud SILVA, Vasco Pereira. O contencioso administrativo no div da psicanlise. 1 edio. Pgina 71.
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Parece-me evidente, de tudo isso, que questes atinentes a um Estado to complexo (e to cada vez mais complexo) no podem ser resolvidas por um processo civil de feio individualista, do mesmo modo que no poderiam ser adequadamente tratados por um processo administrativo objetivista ou voltado defesa do Poder. Na realidade, a simples presena do Poder Pblico na lide muda muita coisa e exige normas especficas. Isso verdadeiro, tanto se essas normas esto num processo civil adaptado e so aplicadas por uma jurisdio una ou tendencialmente una (como no Brasil) quanto se esto em um contencioso predominantemente administrativo e so aplicadas majoritariamente por um Judicirio especializado (como em Portugal). O trabalho no tem a pretenso de dizer que seja melhor um modelo de jurisdio una ou de jurisdies especializadas, tampouco de codificao processual comum ou dicotmica. Julgo que ambos os modelos podem obter resultados adequados. E os modelos, ao fim e ao cabo, tm, no que essencial, mais pontos de contato do que de distino.
6. ALGUNS INSTITUTOS 6.1. Parmetros especficos de seleo 6.1.1. O ttulo do trabalho sugere que os institutos a serem tratados tenham alguma vinculao com a infncia difcil do Contencioso Administrativo. hora de explicar, ento, as razes em geral que apontam para as figuras escolhidas. So trs basicamente os institutos escolhidos: a) institutos que tenham feio objetivista; b) institutos que pressuponham um certo grau de intimidade entre Juiz e Administrao (ainda que no necessariamente a promiscuidade das origens do contencioso administrativo); c) institutos que tenham sido gestados com vistas a contornar algumas caractersticas do contencioso de matriz francesa tradicional. 777
6.1.2. Em todos os casos escolhidos, v-se, em alguma medida, algo que bem caracterstico da evoluo do Direito Administrativo e do Contencioso Administrativo: a reverso de sentido de argumentos ou mecanismos que, embora inicialmente pensados para proteger o poder, terminam por servir proteo dos particulares e prossecuo do verdadeiro interesse pblico. O milagre que VASCO PEREIRA DA SILVA56 identifica com o desenvolvimento do contencioso administrativo e do direito administrativo parece, ento, no ter um fim: um milagre-relao ou um milagre-procedimento; no um milagre-ato. 6.1.3. Advirta-se, de outra parte, mais uma vez, que entre as figuras escolhidas haver institutos presentes no direito anterior ao CPTA, mas tambm novidades introduzidas pelo CPTA e mesmo figuras de notvel originalidade por parte do direito portugus. Vamos, ento, s figuras a serem examinadas. Lembro, ento, que em cada uma delas, (1) se identificar o mecanismo, (2) se explicar porque ele pode (ou no) ser tido como vinculado ao passado difcil do contencioso administrativo portugus, (3) se explicar porque a figura tem relevncia para o direito administrativo contemporneo e (4) porque interessa a um olhar brasileiro e, finalmente, (5) se tratar, sendo o caso, de alguma eventual controvrsia sobre sua aplicao, desde que tal discusso releve para a amplitude ou eficcia da figura. 6.2 Impugnao de normas 6.2.1. O CPTA, nos artigos 72 a 76, autoriza a impugnao judicial de normas administrativas apontadas como ilegais. A referida possibilidade de impugnao de normas administrativas no nova no Direito portugus. Est referida na Constituio (artigo 268, n 5), em face da reviso de 1997, e j anteriormente fora objeto, em outros termos, da Lei de Processos nos Tribunais Administrativos (LPTA), que antecedeu o CPTA, e no
56
O contencioso, passim.
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Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) 57. De todo modo, a constitucionalizao do direito e a sua compreenso como direito fundamental 58, decorrentes, a partir da reviso constitucional de 1997, da redao que recebeu o artigo 268, n 5, da Constituio Portuguesa 59, conduzem a uma imposio de afastamento de barreiras plena efetivao dele 60. 6.2.2. A leitura do artigo 73 do CPTA necessria a uma primeira compreenso do instrumento: Artigo 73. Pressupostos 1 - A declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral pode ser pedida por quem seja prejudicado pela aplicao da norma ou possa previsivelmente vir a slo em momento prximo, desde que a aplicao da norma tenha sido recusada por qualquer tribunal, em trs casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade. 2 - Sem prejuzo do disposto no nmero anterior, quando os efeitos de uma norma se produzam imediatamente, sem dependncia de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicao, o lesado ou qualquer das entidades referidas no n. 2 do artigo 9., podem obter a desaplicao da norma pedindo a declarao da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto. 3 - O Ministrio Pblico, oficiosamente ou a requerimento de qualquer das entidades referidas no n. 2 do artigo 9., com a faculdade de estas se constiturem como assistentes, pode pedir a declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral, sem necessidade da verificao da recusa de aplicao em trs casos concretos a que se refere o n. 1.
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Cfr. CORREIA, Fernando Alves. A impugnao jurisdicional de normas administrativas, pgina 17. 58 Cfr. SILVA, Vasco Pereira da. Vem a a reforma do contencioso administrativo (!?), pginas 7-8. 59 5. Os cidados tm igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficcia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. 60 Isso est bem posto por FERNANDO ALVES CORREIA (A impugnao jurisdicional de normas administrativas, pginas 17-18) quando afirma que se exige do legislador o aperfeioamento dos actuais meios de impugnao directa das normas. Ouso, contudo, acrescentar que essa misso no se restringe ao legislador, antes ainda se impondo ao aplicador da lei, que recebe da Constituio a clara orientao de interpretar as normas sob o influxo dessa necessidade de fazer efetivo o direito de impugnao abstrata das normas infralegais.
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4 - O Ministrio Pblico tem o dever de pedir a declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral quando tenha conhecimento de trs decises de desaplicao de uma norma com fundamento na sua ilegalidade. 5 - Para o efeito do disposto no nmero anterior, a secretaria, aps o respectivo trnsito em julgado, remete ao representante do Ministrio Pblico junto do tribunal certido das sentenas que tenham desaplicado, com fundamento em ilegalidade, quaisquer normas emitidas ao abrigo de disposies de direito administrativo. 6.2.3. Deixando a questo do pressuposto da legitimidade ativa para um momento posterior, anoto, em primeiro lugar, que, a despeito de no se dizer isso expressamente no n 1 do artigo 73 do CPTA, a propositura da ao pelo particular, com base na existncia de 3 (trs) decises prvias declarativas de ilegalidade da norma impugnanda, pressupe no a simples prolao das decises, mas seu trnsito em julgado, o que se conclui da leitura do n 5 do mesmo artigo, o qual, a despeito de se referir simplesmente a um dever dos servios judicirios, termina por esclarecer a que decises se refere o artigo. Em segundo lugar, registro que a propositura da ao pelo particular no pressupe a ocorrncia atual de leso, exigindo apenas o risco previsvel de futura leso, o qual deve necessariamente ser demonstrado pelo requerente. Em terceiro lugar, sobrelevo que o pressuposto da existncia de trs decises de idntico sentido revela uma similitude com o paradigma atinente ao controle de constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 281, n 3, da Constituio portugues. Em quarto lugar, observo no existir prazo que limite a impugnabilidade das normas administrativas, que podem ser objeto de discusso judicial a qualquer tempo61. Contra tal possibilidade, j existente no LPTA, COLAO ANTUNES 62 ponderava, sem apresentar razes convincentes, que seria adequado estabelecer um prazo para o manejo de tal instrumento. Parece-me que agiu bem o legislador
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O que, segundo FERNANDO ALVES CORREIA, seria mais uma manifestao da existncia de interesse pblico no banimento judicial de normas administrativas ilegais (A impugnao jurisdicional, pgina 23). 62 Para um contencioso administrativo de garantia, pginas 67-68 e 81, nota 66.
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do CPTA, no apenas por questes de lgica sistemtica, mas tambm em face de razes pragmticas. A uma, seria irrazovel negar a possibilidade de que uma norma voltada aplicao indeterminada no tempo fosse, por fora da passagem do tempo, como que imunizada quanto discusso judicial. A duas, faltaria justificativa para que se deixasse viger norma ilegal pelo simples fato da passagem do tempo, ainda mais quando a aplicao individual da norma poderia implicar a viabilidade de numerosas demandas individuais versando sobre a validade do mesmo dispositivo. A trs, porquanto, o estabelecimento de qualquer prazo de 1 (um) ou 2 (dois) anos muito provavelmente implicaria a inviabilizao de que, em tal prazo, transitassem em julgado as 3 (trs) decises de que cogita a norma, prejudicando-se, ento, todos os benefcios do instrumento como ferramenta de reduo da litigiosidade e de correo do atuar administrativo. A quatro, porquanto a haver um prazo preclusivo, deixaria de ser possvel acudir eventualidade de uma norma administrativa, diante da mudana do quadro ftico ou jurdico existente na poca de sua emisso, passar a ser ilegal em momento posterior. Em quinto lugar, diga-se que, como regra geral, a declarao de ilegalidade com fora geral tem, em regra, efeitos erga omnes e ex tunc, ou seja, tem eficcia desde a edio da norma tida como ilegal, alm de implicar a repristinao 63 das normas que eventualmente tenham sido revogadas pela disposio invalidanda, tudo nos termos do artigo 76 do CPTA. Ressalva-se, ali, porm, que quando houver razes de segurana jurdica que o justifiquem, seus efeitos podem ser estabelecidos apenas a partir do trnsito em julgado, nos termos definidos na deciso judicial. O mesmo dispositivo, de modo genrico, aponta que as decises declarativas de ilegalidade no atingiriam os casos julgados ou os atos administrativos j no mais impugnveis 64, tudo nos termos do artigo 76 do CPTA.
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Sem prejuzo, contudo, como observa CARLA AMADO GOMES (Dvidas, pgina 11), da possibilidade de que o julgador, ao examinar o direito precedente, termine por concluir que a norma repristinanda padea de ilegalidade, inconstitucionalidade ou tenha caducado por fundamento ftico ou jurdico. 64 A norma no esclarece a data de verificao dessa iseno derivada da inimpugnabilidade. Estariam libertos dos efeitos aqueles atos praticados at a propositura da ao, at a sentena, at o trnsito em julgado da deciso? CARLA AMADO GOMES (Dvidas, pgina 14, nota 36) prope
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O que se v, no caso, que o legislador privilegiou a segurana jurdica em desfavor da legalidade, fazendo-o de modo inflexvel, porquanto a regra a singela imunidade dos efeitos do ato j no mais impugnvel. VASCO PEREIRA DA SILVA65 aduz que tal ressalva para alm de ilgica, iria contrariar disposies constitucionais (v.g. os princpios da legalidade, do Estado de Direito, da igualdade), alm de conflitar com a orientao jurisprudencial comunitria. CARLA AMADO GOMES66 assevera que a contradio com a regra de validade ex tunc seria insanvel e que o texto deve simplesmente ser tido como no escrito67. Apesar de se valer, por duas vezes, de expresso a que ela mesma atribui radicalidade, a autora concede, em outra passagem, que seria prefervel que a lei, em vez de estatuir uma inflexvel e objetiva ressalva dos atos inimpugnveis, houvesse atribudo ao juiz a tarefa de apresentar soluo ponderada ao caso concreto, seguindo a trilha que adviria do contencioso comunitrio europeu 68. No me parecendo haja necessariamente uma violao constitucional no caso, julgo fosse prefervel a interpretao de que a ressalva no seja absoluta e que possa, em juzo de ponderao em face do caso concreto, ser ressalvada pelo juiz (a regra, contudo, deveria ser invertida, prevalecendo a nulificao, salvo quando houver razes jurdicas a serem ponderadas pelo julgador, diante do caso concreto). Em sexto lugar, parece-me que andou bem o legislador do CPTA ao no seguir a frmula restritiva usada na Constituio Portuguesa, a qual fez referncia especfica a atos dotados de eficcia externa.
que, a ser aceita a ressalva dos atos j inimpugnveis, apenas se deve isentar aqueles atos que tenham adquirido a condio de inimpugnabilidade antes de que se tenha tornado pblica a propositura da ao impugnatria do regulamento ou, na pior das hipteses, na data de trnsito em julgado da primeira deciso de desaplicao, porque em uma hiptese ou em outra j no mais haveria a escusa da necessidade de proteo da confiana, estando contaminada a presuno de validade da norma. Quer-me parecer que a verificao da inimpugnabilidade deve levar em conta pelo menos mais um parmetro (sem prejuzo da utilizao de outros): a data de propositura da demanda, de modo que nenhuma importncia teria a passagem do prazo de impugnao do ato especfico no curso de demanda impugnatria geral. 65 O contencioso administrativo, pgina 428. 66 Dvidas no metdicas sobre o novo processo de impugnao de normas do CPTA, pginas 1114. 67 Dvidas no metdicas, pgina 11 e 14, nota 36. 68 Dvidas no metdicas, pgina 13.
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Dita qualificao ou desnecessria ou indevidamente coarcta o direito de impugnao. que, estando a legitimidade do particular vinculada demonstrao de algum potencial lesivo da norma, evidente que j a vai pressuposta uma eficcia externa da norma impugnada. Todavia, a frmula restritiva poderia ser indevidamente utilizada em desfavor de quem, por exemplo, temesse ser prejudicado por fora de uma deciso a ser proferida com base em norma procedimental interna de um dado rgo pblico. Assim, em ltima anlise, o que deve importar no o destinatrio imediato da norma, mas sim, a ocorrncia da demonstrao suficiente de que a mesma possa vir a prejudicar direito do particular. 6.2.2 A dimenso objetiva do instrumento pode ser vista, em primeiro lugar, do objeto da pronncia judicial: uma norma geral e abstrata. Em segundo lugar, pelo contedo e pelo efeito da deciso: a declarao de ilegalidade, em regra, tem efeito geral69 e mesmo retroativo, prestando-se a contribuir para que se assegure que a Administrao guarde o devido respeito ao ordenamento jurdico 70. Em terceiro lugar, pode-se perceber pela amplitude que se atribui, neste campo, atuao do Ministrio Pblico, que chega a ser mesmo obrigado a atuar (prevendo, ainda, a lei, como uma espcie de sucedneo dessa atuao, que aps a terceira pronncia de ilegalidade da norma, o particular, embora atuando em benefcio de um interesse individual, possa postular a declarao de nulidade da norma com efeitos gerais). No se deixa, porm, de perceber importantes traos subjetivos no instituto aqui em exame, seja em razo de sua previso como direito fundamental 71, seja em face da necessidade, quanto ao particular, de alegao de prejuzo ou risco.
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Parece-me, contudo, necessrio observar que, em certas circunstncias, desde que sejam identificveis os possveis atingidos por uma eventual declarao de ilegalidade da norma impugnada, deva-se exigir ou pelo menos autorizar sua integrao ao processo. Isso pela simples razo de que os contrainteressados tambm devem ter respeitados o respectivo direito de acesso justia e a garantia da tutela jurisdicional efetiva (cfr. OTERO, Paulo. Os contrainteressados, pgina 1084 e passim). E, a despeito do silncio especfico do CPTA no que concerne questo, no me parece possvel simplesmente ignorar o direito de participao dos particulares potencialmente atingveis pela futura deciso judicial. 70 Ver CORREIA, Fernando Alves. A impugnao jurisdicional, pgina 23. 71 Cfr. SILVA, Vasco Pereira da. Vem a a Reforma, pginas 7-8.
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6.2.3. A importncia de um instrumento do gnero no mbito da Administrao contempornea nem mesmo necessita de maiores justificativas, para alm daquelas que anteriormente j se referiu quando tratei da relaes multitudinrias e multilaterais no incio da exposio. Acrescente-se, apenas, que em alguns campos especficos, tais como o ambiental e o urbansticos, pode-se antever que essa via assuma uma crescente importncia, a ponto at de poder alcanar mesmo o protagonismo das discusses atinentes a tais matrias. Ademais, enfatize-se que a discusso em abstrato acerca da legalidade de uma norma administrativa pode, com grande benefcio ao sistema jurdico, afastar a necessidade de um sem nmero de demandas individuais, que, para alm de abarrotarem os servios judicirios e sobrecarregarem os sistemas de defesa da Administrao, terminam por permitir uma oscilao jurisprudencial que dissemina a insegurana jurdica. Assim, tanto do ponto de vista puramente pragmtico quanto da perspectiva da perfeio do sistema jurdico, instrumentos do gnero so dotados de grande valia. 6.2.4. O direito brasileiro, a despeito da pliade de instrumentos de defesa de interesses metaindividuais, no conta com qualquer mecanismo do gnero. No existe um instrumento apropriado para a discusso de ilegalidade em tese de norma regulamentar. Bem ao contrrio, mesmo quanto a um instrumento processual especfico de combate a atos de autoridade como o mandado de segurana 72, pacfica a orientao doutrinria73 e jurisprudencial no sentido de ser incabvel a discusso, em tal via, de normas em tese, cabendo referir que o Supremo Tribunal Federal de h muito editou smula74 sobre o tema, precisamente a de nmero 266, cuja aplicao vem se mantendo sem maior resistncia. Ressalva-se, porm, a bem da clareza, que doutrina e jurisprudncia admitem, tambm de modo uniforme, o
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Agora regulado pela Lei nmero 12.016, de 7 de agosto de 2009, a qual no trouxe alterao relativamente ao tema aqui referido. 73 Explica LEONARDO JOS CARNEIRO DA CUNHA (A Fazenda Pblica em Juzo, pgina 433) que o mandado de segurana no consiste num meio de controle abstrato de normas, servindo para combater atos pblicos. 74 No cabe mandado de segurana contra lei em tese.
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ajuizamento de demandas judiciais, inclusive ao de segurana 75, para a finalidade de combater normas dotadas de efeito concreto relativamente esfera jurdica do demandante. A omisso de um meio processual de questionamento judicial abstrato de normas administrativas objeto de referncia por parte de CARLOS ARI SUNDFELD76, que, aps qualificar o tema como um dos problemas cruciais em termos de controle judicial da Administrao, pergunta-se se haveria necessidade de um novo gnero de ao ou se, a ttulo de exemplo, poderiam ser manejados a ao civil pblica ou o mandado de segurana coletivo. Parece-me que as alternativas apresentadas no servem ao efeito pretendido. E, de qualquer modo, ditas alternativas apenas estariam no mbito da atuao do Ministrio Pblico ou de entidades representativas, jamais do particular. 6.2.5. Questes merecedoras de alguma referncia complementar envolvem os diversos legitimados para esse tipo de ao e as possibilidades de atuao que o CPTA lhes reserva. 6.2.6. Como se percebeu da leitura do artigo 73 do CPTA, legitimados a impugnarem normas administrativas esto o Ministrio Pblico, o autor popular e o particular. As exigncias feitas a cada um deles e as possibilidades de atuao, contudo, variam de um modo que vejo como um tanto assistemtico. De plano, destaca-se a ampla possibilidade de atuao do Ministrio Pblico. Ele est autorizado a discutir judicialmente a legalidade de quaisquer normas administrativas. Nada importa que tenham ou no efeitos concretos, no importa que tenham ou no sido judicialmente declaradas ilegais. Mais do que isso, alis, o rgo est mesmo obrigado a faz-lo na hiptese de ter cincia de trs decises judiciais trnsitas em julgado que tenham declarado a ilegalidade de um qualquer dispositivo de tal natureza.
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o que acertadamente anota SRVULO CORREIA (Direito do contencioso administrativo, pgina 234) ao descrever o sistema brasileiro. 76 O direito processual e o direito administrativo, pginas 28-29
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J o particular pode pedir a declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral de normas que o prejudiquem ou possam previsivelmente prejudicar, nesse caso, porm, exigindo-se que tenha havido previamente trs 77 decises judiciais definitivas que tenham negado aplicao mesma norma. O mesmo particular poder postular a desaplicao da norma, no caso concreto78, ou seja, sem influncia para alm dos limites do processo, das normas que produzam efeitos imediatos, sem dependncia de um ato administrativo ou judicial. O autor popular, por seu turno, segundo uma interpretao literal da norma79, apenas poderia pedir a desaplicao de uma norma com efeitos circunscritos ao caso concreto, observada a sua legitimao geral prevista no artigo 9 do CPTA. Ao mesmo autor popular, em compensao, o CPTA reserva a possibilidade de requerer ao Ministrio Pblico a propositura de ao voltada para a declarao, com fora geral, de ilegalidade da norma administrativa, atuando como assistente, faculdade que a lei parece explicitamente no reservar ao particular lesado pela mesma norma. 6.2.7. Traado esse breve panorama, diz-se logo, que a restrio da possibilidade de atuao como assistente apenas ao autor popular injustificvel e sistematicamente incongruente, reclamando mesmo, tal como prope VASCO PEREIRA DA SILVA80, uma interpretao corretiva que autorize tambm ao particular a assistncia em tais casos. Acrescento, porm, dois argumentos para justificar essa possibilidade.
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CARLA AMADO GOMES (Dvidas, pginas 8-10) sugere que poderia haver exceo a esta regra na hiptese de sobrevir, em sede de processo submetido ao mecanismo prprio dos processos de massa (especialmente, CPTA, artigo 48), prolao de sentena que declare a inaplicabilidade de um dado regulamento. Nessa situao, argumenta que uma nica deciso poderia ser tida como suficiente para autorizar a propositura de pedido de declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral por parte de um particular e, tambm, de impor que sobrevenha atuao do Ministrio Pblico em igual sentido. Julgo que a ideia pode ser til, de jure condendo, mas que no se sustenta diante do direito posto. Quando menos porque, a rigor, a deciso proferida naquele processo escolhido como paradigma dos demais pode, no limite, nem mesmo ser estendida a qualquer outra demanda. 78 Ver item 6.2.9., infra. 79 Ver item 6.2.8., infra. 80 O contencioso administrativo, p. 419.
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O primeiro o de que o particular diretamente interessado sempre poderia, naqueles casos em que se configurassem os pressupostos do artigo 9 do CPTA, comparecer na condio de autor popular, porquanto no existe proibio expressa quanto a isso. O segundo argumento fulcra-se no fato de ser cabvel a aplicao supletiva do Cdigo de Processo Civil ao contencioso administrativo. Em face disso e considerando que, no artigo 335, aquele diploma autoriza a assistncia para quem tenha interesse jurdico em que a deciso do pleito seja favorvel parte autora, justificada estaria a assistncia. 6.2.8. Uma outra nota, advinda da leitura da obra de SRVULO CORREIA 81, que causa estranheza a restrio feita s possibilidades abertas ao autor popular no campo da impugnao de normas. que exatamente quanto a tal instrumento abre-se espao amplo para que, sem alegao de uma leso concreta a direito subjetivo, o autor popular pudesse colaborar para prevenir o prejuzo aos interesses que a ordem constitucional lhe autoriza defender. No se consegue compreender a razo que conduziu o legislador a no considerar que o autor popular pudesse fazer isso, ainda mais quando reconheceu a importncia do tema, de maneira tal a atribuir ao Ministrio Pblico a possibilidade de atuao. Tenho como acertada a ponderao de CARLA AMADO GOMES 82 no sentido de que soa absolutamente inconcilivel a previso de uma legitimidade popular e a adstrio dos efeitos da deciso ao caso concreto. E, mais ainda, que no poderia haver restrio, pelo CPTA, das consequncias erga omnes que so prprias s decises de procedncia em ao popular relativas a interesses individuais homogneos, conforme a norma especfica do artigo 16 da Lei n 83/1995 83. Se o legislador do CPTA previu, como seria de esperar, a legitimidade do autor popular, necessariamente vinculada a interesses despersonalizados e voltada defesa do interesse pblico, no poderia amesquinhar os resultados obtenveis, reduzindo-os a um provimento judicial de espectro to acanhado que simplesmente no
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Direito do Contencioso Administrativo, pginas 726-727. Dvidas, pgina 8. 83 Idem, p. 7.
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justificaria o manejo de um tal instrumento. E mais, a feio claramente objetivista tanto da ao popular quanto do contencioso regulamentar 84 no se compadece de uma reduo subjetivista da espcie. 6.2.9. Como visto, a norma do artigo 73, nmero 2, do CPTA reserva ao particular, na hiptese de no existirem 3(trs) precedentes decises que tenham negado aplicao a uma dada norma administrativa, a possibilidade de obter, por via judicial, a desaplicao da norma, tendo a declarao de ilegalidade efeitos circunscritos ao caso concreto. Desde logo se deve anotar, como referido por CARLA AMADO GOMES 85 e explicado por VASCO PEREIRA DA SILVA 86, que houve mesmo, no particular, uma regresso87 em face do direito anterior. que, antes do CPTA, o particular poderia pedir a declarao com eficcia geral relativamente aos regulamentos da Administrao local comum ou, j aqui relativamente a todos os regulamentos administrativos, quando a norma fosse exequvel por si. A convenincia de que tal seja possvel ao particular manifesta, quando menos porque contribui para a recomposio do ordenamento jurdico, isso por meio de instrumento de natureza objetiva que no se deveria sacrificar. Questo saber, porm, se est apenas diante de uma m escolha do legislador (que se pode lamentar ou de que se pode postular uma reviso) ou de uma violao constitucional (j aqui de maneira a autorizar se propugne uma correo por via interpretativa ou de controle judicial). VASCO PEREIRA DA SILVA88 questiona fortemente a soluo encontrada, apontando-a como inconstitucional, desde que seria violadora do direito fundamental de impugnao de normas jurdicas previsto no artigo 268, nmero 5, da Constituio Portuguesa. A esse argumento acresce o autor que a manuteno no ordenamento jurdico de uma norma declarada ilegal afrontaria bens e valores
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SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso, pgina 424. Dvidas, pgina 4. 86 O contencioso, pgina 420. 87 Aqui vai antecipado, ento, um juzo valorativo. 88 O contencioso, pginas 420-424.
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constitucionais de natureza objetiva, nomeadamente os princpios da legalidade, da igualdade e do Estado de Direito. No me parece seja assim. Reiterando entender que a soluo escolhida no foi a melhor, enfermada que est de um excesso de cautela em face da atuao judicial89, julgo, porm, que no esteja violada qualquer norma constitucional com a adoo da distino em foco. A garantia individual de impugnao das normas certamente no est infringida, porquanto o particular no sofreu qualquer abatimento no nvel de proteo judicial de que dispunha anteriormente 90 e a norma constitucional no ostenta uma feio tal de que se possa extrair um direito fundamental ao questionamento judicial de normas com objetivo outro que no o de defesa de seus particulares direitos ou interesses (e isso a declarao de ilegalidade com efeitos circunscritos certamente assegura). No que concerne aos princpios da legalidade, da igualdade e do Estado de Direito, no consigo visualizar uma sua infringncia direta e necessria, muito menos uma leso de natureza ou extenso distinta daquela que diariamente se pode ver no fato de as mais diversas questes jurdicas merecerem apreciao diferenciada nas numerosas demandas apreciadas pelo Poder Judicirio. Alis, cabe aqui rememorar que relativamente ao controle sucessivo concreto de constitucionalidade, no qual se viu haver sido inspirado o instituto em discusso, a norma declarada inconstitucional em um dado caso concreto nem por isso deixa de ser vlida. A deciso, mesmo proferida pelo Tribunal Constitucional, no excede o mbito estrito daquela particular demanda, ou seja, no tem efeito erga omnes. A generalizao da eficcia de um dado entendimento acerca da constitucionalidade de uma norma possvel, mas apenas se d quando, aps trs decises de idntico sentido, instaure-se e tenha seguimento, por iniciativa oficiosa
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De qualquer modo, no demais dizer que, de fato, a possibilidade terica de uma isolada deciso de primeiro grau, em caso particular, ter implicao permanente e futura sobre interesses pblicos deve ser vista com redobrado cuidado. Perceba-se, aqui, que a hiptese de ao com finalidade de obteno de efeito invalidatrio geral movida pelo Ministrio Pblico conta, ainda, com o filtro do exerccio da competncia daquele rgo, o que acresce alguma segurana e certa relevncia especial causa judicial especfica. J no que concerne ao autor popular, a relevncia especial das matrias acerca das quais haver de tratar a demanda talvez justifique a imediata atuao judicial de efeitos erga omnes, ainda que com reduzida sobreposio segurana jurdica. 90 Assim: GOMES, Carla Amado. Dvidas, pgina 4.
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de algum integrante do Tribunal ou do Ministrio Pblico, um processo de fiscalizao abstrata de constitucionalidade91. 6.3. Litigncia interna 6.3.1. De notvel importncia no mbito do CPTA a permisso de litigncia interna Administrao. Dela tratam os artigos 10, n 6 92, e 55, n 1, alnea d93 da referida lei. O ordenamento portugus expressamente prev a possibilidade de se postular soluo judicial para dirimir conflitos intraorgnicos e interorgnicos. Dito dispositivo corresponde a uma exceo a outras regras do CPTA, nomeadamente as do artigo 10, nmeros 1, 2, 3 e 4, as quais atribuem pessoa coletiva pblica a condio de demandada nas aes (ainda que refira, em outra exceo, os Ministrios como parte r). A adoo da feio clssica da capacidade processual94 ou da ideia de identidade entre a personalidade jurdica e a personalidade judiciria95, a despeito de explcita, j era atenuada pela acertada previso de que o ajuizamento da demanda contra o rgo que tenha praticado o ato impugnado no ser tido como irregular, considerando-se a ao como proposta contra a pessoa coletiva de direito pblico 96 ou, no caso do Estado, contra o Ministrio em cuja estrutura se situe o rgo. E est bastante mitigada para a admisso da espcie processual objeto deste item. Esta exceo, contudo, no assistemtica. Resulta do que PEDRO GONALVES 97 denominada de dupla veste que pode utilizar o rgo pblico: do ponto de vista externo, a Administrao responde como entidade una, ainda que tenha agido por intermdio de uma ou de
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Cfr. COSTA, Jos Manuel M. Cardoso da. A jurisdio constitucional em Portugal, pginas 89-91. Vazado nos seguintes termos: Nos processos respeitantes a litgios entre rgos da mesma pessoa colectiva, a aco proposta contra o rgo cuja conduta deu origem ao litgio. 93 Assim redigido: 1 - Tem legitimidade para impugnar um acto administrativo: [] d) rgos administrativos, relativamente a actos praticados por outros rgos da mesma pessoa colectiva;. 94 Sobre a qual, ver BUENO, Cassio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil brasileiro, pginas 25-37. 95 Ver, sobre o tema e as muitas implicaes possveis da distino, na tica do direito processual civil portugus: SILVA, Paula Costa e. O manto difano da personalidade judiciria. 96 No direito brasileiro, a mesma figura nominada como pessoa jurdica de direito pblico. Para alm de sutilezas semnticas, o nome utilizado no direito portugus tem uma virtualidade talvez no percebida originariamente, como se ver mais adiante. 97 A justiciabilidade dos litgios entre rgos da mesma pessoa colectiva pblica, pgina 12.
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outra sua unidade de atuao; do ponto de vista interno, em face do exerccio de competncias e funes especficas, os rgos podem efetivamente ser vistos como sujeitos de ordenao e de imputao final (no apenas transitria) de poderes e de deveres. 6.3.2. A incluso da figura neste rol de aquisies da infncia difcil poderia, de novo, contar com mltipla justificao. A uma, porque em um processo de natureza objetiva mais usual do que ocorre em um processo subjetivista a presena na lide das unidades orgnicas da Administrao98. Alis, era assim no mbito do LPTA, onde, por exemplo, de ordinrio, era a autoridade dita recorrida que recebia citaes e notificaes, apresentava alegaes de defesa e mesmo recorria, ainda que por intermdio de advogado. A duas, porque a feio objetiva de tal modo presente na hiptese que, j no direito francs, escrevendo no incio do sculo XX, GASTON JZE apontava a questo dos conflitos de atribuio ou de jurisdio, ao lado do recurso por excesso de poder, como notas bem desenvolvidas de um contencioso de tipo objetivo. A trs, porquanto, de certo modo, tal espcie de desenvolvimento processual soaria menos estranha em um processo no qual estivesse em causa apenas a preservao do ordenamento, no qual a rigor no houvesse partes e no qual o julgador figurasse como mera autoridade superior quelas que estivessem em situao de conflito. Todavia, a previso expressa de uma litigiosidade interna da Administrao pode ser identificada, com muito mais propriedade, com os desenvolvimentos que tem experimentado a estrutura administrativa, de maneira a se adequar quilo que hoje se apresenta como prprio da atuao estatal. A figura de que aqui se fala, ento, no um mero desenvolvimento tardio de uma possibilidade percebida no direito anterior. O que se tem, apenas, de diferencial advindo do passado, talvez seja a maior permeabilidade da cultura jurdica a uma figura do gnero em sede de
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DIOGO FREITAS DO AMARAL e MRIO AROSO DE ALMEIDA anotam que seria da tradio do contencioso administrativo portugus a defesa da legalidade do ato por intermdio do rgo que o praticara, o que perderia a razo de ser quando se permite, por exemplo, que no mesmo processo se postule a reparao dos danos derivados daquele mesmo ato (Grandes linhas, pgina 82)
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um contencioso administrativo de matriz objetivista, do que aquilo que seria de se esperar em uma escola subjetivista. 6.3.3. A possibilidade aqui em discusso contraria, como dito por PEDRO GONALVES99, a ideia de que as pessoas coletivas pblicas seriam organizaes impermeveis, indecomponveis e indivisveis. Essa perspectiva faria com que a demanda fosse impossvel porquanto implicaria algum litigar contra si prprio. certo, porm, que a superao desse entendimento restritivo mesmo um reclamo do Estado de nossos dias, na exata medida em que, como observa CASSESE, no mais adequada a viso antropomrfica da Administrao como um homem grande de que os rgos seriam parte. Alis, pode-se dizer que, com o nome pessoa coletiva pblica ocorreu uma situao muito interessante: o nome tem ficado cada vez mais adequado figura, porquanto em uma s pessoa reside uma coletividade100. Os rgos que integram essa coletividade tm atuaes potencialmente colidentes. No apenas porque tutelam interesses particulares igualmente conflitivos, mas tambm porque so mesmo desenhados para realizar controles internos diretos ou para propiciar, pelo procedimento, um outro qualquer mecanismo de formao dialgica da vontade pblica. No bastasse isso, dada a complexidade crescente da atuao estatal, nos seus vrios nveis, cada vez mais comum (e mesmo desejada) a superposio, aparente ou real, de competncias, a reclamar soluo jurisdicional, porquanto as meras normas de organizao interna da Administrao no conseguem estabelecer meios adequados de deslinde dos conflitos. No excessivo reforar a ideia de que o sistema est desenhado de maneira tal a fomentar, em alguns pontos e especficas matrias, o dissenso como mecanismo de eleio e revelao do que seria o verdadeiro interesse pblico. A atribuio de papis conflitantes a diversos rgos pblicos faz parte de uma
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A justiciabilidade dos litgios entre rgos da mesma pessoa colectiva pblica, pgina 10. que, ao se cogitar de uma pessoa coletiva pblica, pode-se entrever o Estado no s como uma pessoa que representa o interesse de uma coletividade (provavelmente a feio originria da denominao), mas tambm como ele prprio sendo uma coletividade, na medida em que haja, em seu bojo, vrias Administraes (j aqui em uma perspectiva prpria da contemporaneidade).
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estratgia de proteo de interesses no coincidentes. E, nesse panorama, a atribuio de atividade decisria ao Poder Judicirio coerente com a importncia que se deve atribuir s feies atuais da Administrao Pblica. 6.3.4. No Brasil, inexiste figura do gnero, no que o ordenamento brasileiro no est s. A percepo clssica do processo civil, fixada na ideia da personalidade jurdica, termina por estranhar esse litgio interno, que ofenderia o princpio processual da dualidade das partes. Um tal mecanismo, contudo, seria de muita importncia. As hipteses de aplicao vlida dessa possibilidade so numerosas e crescentes, tendo em vista todo aquele desenvolvimento que j se disse estar experimentando o aparelho estatal. Trago baila, ento, a ttulo ilustrativo, exemplo que vivenciei. Em Pernambuco, o Tribunal de Contas, extrapolando claramente a sua competncia de exame da legalidade das concesses de aposentao 101, em muitas ocasies determina a alterao de atos de aposentadoria de servidores para que os valores das respectivas parcelas componentes dos estipndios sejam aumentados. O Poder Executivo, recebendo ditas supostas determinaes, simplesmente no as cumpre, por entender que o rgo que as emitiu no teria poderes para a ordem transmitida. Em uma situao dessas, sem que haja provocao do aposentado ou ocorra um outro qualquer desdobramento (como, por exemplo, alguma tentativa de imposio de multas por parte do Tribunal de Contas), simplesmente inexiste um meio adequado de discusso judicial do tema. Permanece, ento, um impasse institucional de difcil soluo. Para complicar um pouco mais a situao descrita, de se acrescentar que, vigorando no Brasil uma lgica (boa, a meu sentir) de concentrao da representao judicial de cada um dos entes estatais, o Poder Executivo (responsvel pela aposentadoria) e o Tribunal de Contas do Estado so, a bom rigor, representados pelo mesmo rgo, nomeadamente a Procuradoria Geral do Estado, o qual, para no deixar as coisas ficarem nem um pouco simples, tem
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Vide Constituio Federal de 1998, artigos 71, inciso III, e 75.
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tambm a incumbncia de opinar administrativamente sobre a legalidade da aposentao. No custa, porm, relembrar que, no mbito da defesa das prerrogativas, de h muito admitida pela jurisprudncia brasileira, a impetrao de mandados de segurana por parte dos rgos administrativos. Todavia, as hipteses em que tal instrumento admitido so bastante raras, no se podendo dizer que a conflituosidade interorgnica ou intraorgnica se possa ter como resolvel atravs de tal mecanismo (ainda mais quando se relembra que o mandado de segurana tem prazo, hipteses de cabimento e processamento especficos que no permitem a discusso de diversos temas relevantes, desde logo, por exemplo, daqueles que envolvam necessidade de dilao probatria) 6.3.5. Questes que podem suscitar algumas dvidas prendem-se a saber a
quais relaes jurdicas se podem referir as aes, bem assim que meios processuais podem ser manejados pelos rgos e, finalmente, quais os atos que podem implicar o cabimento das aes. 6.3.6. A primeira questo se pe em face do teor literal do artigo 55, alnea
d, do CPTA e das normas especficas do CPTA que tratam dos demais meios processuais. que o artigo 55 seria o nico a prever a legitimidade ativa dos rgos administrativos, fazendo-o de modo especfico para a impugnao de atos administrativos. Da derivaria, segundo um entendimento restritivo, que apenas poderia existir conflito intra-orgnico ou inter-orgnico em sede de ao voltada impugnao de atos administrativos e j no de qualquer outro modo de atuao administrativa. Como primeira objeo, obtempero que uma interpretao restritiva do campo de cabimento da espcie processual em lide seria contrria ao desenvolvimento atual do direito administrativo. A atuao do poder pblico h muito deixou de se restringir ao ato administrativo em seu contedo clssico 102,
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E mesmo o ato administrativo deve ser compreendido em face de diversas pocas histricas. Assim, como prope VASCO PEREIRA DA SILVA (Em busca do acto administrativo perdido, p. 136), o ato administrativo tpico da Administrao agressiva era desfavorvel, a Administrao prestadora tinha como atuao tpica o ato administrativo favorvel, enquanto a Administrao prospectiva se
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mais prximo da Administrao agressiva, para se espraiar em formas de atuao apropriadas Administrao prestadora e infraestrutural, mais afeita ao universo do procedimento e da relao jurdica administrativa103. A leitura restritiva , ademais, carente de fundamentao sistemtica diante do prprio CPTA. que o artigo 10, n 6, do mesmo referido diploma legal, aplicvel generalidade dos processos administrativos, inclusive queles que se processam com aplicao do processo civil comum, ao prever a legitimidade passiva quanto a tais litgios, estabeleceu que as demandas se refeririam a um certa conduta que deu origem ao litgio. Ora, se a legitimidade passiva estabelecida em face de uma conduta e j no do conceito mais restrito de ato, resulta evidente que tal disposio tem implicaes sobre todos os meios processuais previstos para decidir acerca de litgios referidos a condutas, entre os quais esto os pertinentes a atos administrativos, mas no s esses. Essa a linha de argumentao defendida por PEDRO GONALVES 104 e por VASCO PEREIRA DA SILVA105, com a qual concordo. A acrescer a isso, refiro-me ao artigo 7 do CPTA, que explicita regra da mais alta relevncia para o sistema, eis que orienta a interpretao das demais e tem por fim a garantia de direito fundamental. Ali se diz que Para efectivao do direito de acesso justia, as normas processuais devem ser interpretadas no sentido de promover a emisso de pronncias sobre o mrito das pretenses formuladas 106. Ora, o que se nota que o legislador do CPTA demonstrou aqui uma provvel reao ao excesso de formalismo na aplicao das regras de processo, a justificar que a doutrina denunciasse, quanto ao direito de contencioso
vale de atos administrativos com influncia sobre a situao jurdica de terceiros. Evidente que, ao assim relacionar as espcies de atos e os tipos de Administrao Pblica (vinculando-os ainda a trs distintos tipos de Estado), o Professor de Lisboa apenas est se referindo atuao preponderante ou mais tpica, no excluindo, por exemplo, a prtica de atos favorveis por parte da Administrao agressiva ou de atos desfavorveis pela Administrao prospectiva. 103 SILVA, Vasco Pereira da. O nome e a coisa Aco chamada recurso de anulao e a reforma do contencioso administrativo, pgina 38. 104 A justiciabilidade dos litgios entre rgos da mesma pessoa colectiva pblica, pginas 13 e 14. 105 O contencioso administrativo, pgina 462. 106 O que, como observam DIOGO FREITAS DO AMARAL e MRIO AROSO DE ALMEIDA, pode ser identificado como Princpio da Promoo do Processo (Grandes linhas da reforma, pgina 81), ttulo que encima o referido artigo 7 do CPTA, e que VIEIRA DE ANDRADE nomina como Princpio do Favorecimento do Processo.
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administrativo anterior, um alto grau de negativa de jurisdio por fundamentos formais107. E, ento, estabeleceu um princpio interpretativo que deve iluminar a aplicao de todo o diploma. Em outros termos: interesse do sistema, adequado ao interesse pblico na integridade da ordem jurdica, que o Juzo preferencialmente diga sobre o direito alegado. Essa disposio, tambm aplicvel aos litgios intraorgnicos ou inter-orgnicos, determina que, num suposto (e para mim inexistente) conflito entre a norma que trata da legitimidade passiva geral e aquelas que especificamente falam da legitimidade ativa, prefira-se a soluo que conduza efetividade do processo, ou seja, aquela que reconhea a legitimidade para provocao do litgio e consequente manifestao judicial expressa. 6.3.7. Uma outra questo proposta por PEDRO GONALVES 108, em face do
mesmo artigo 55 do CPTA, antes referido. Refere-se a saber se os atos mencionados como impugnveis deveriam ser tidos como apenas aqueles dotados de eficcia externa. O autor responde de forma negativa. E tem minha concordncia. Desde logo porque tal entendimento restritivo seria um contrassenso absoluto, reduzindo o instrumento quase que total inutilidade, porquanto apenas teria lugar quando atingisse, j, o direito de algum particular, perdendo toda a virtualidade que detm no campo da correo das relaes internas de exerccio do poder. Para complementar essa ideia, convm lembrar a lio de VASCO PEREIRA DA SILVA109, ao apontar que o Cdigo de Procedimento Administrativo, anterior ao CPTA, em seu artigo 120, adota uma noo ampla do ato administrativo, como sendo toda e qualquer deciso voltada produo de efeitos jurdicos numa situao individual e concreta, o que evidentemente inclui os atos de eficcia interna.
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Cfr. AMARAL, Diogo Freitas; ALMEIDA, Mrio Aroso. ob. cit., p. 80. Ali se faz referncia a parecer subscrito pelo advogado ROBIN DE ANDRADE, relativamente reforma do contencioso administrativo, em que denunciava que o funcionamento actual do contencioso administrativo tem ainda hoje, como elemento caracterizador, uma persistente prtica jurisprudencial de condicionamento excessivo do julgamento de mrito. 108 A justiciabilidade dos litgios entre rgos da mesma pessoa colectiva pblica, pginas 15-16. 109 O contencioso administrativo, pgina 464.
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6.3.8. Para concluir, quanto a este ponto, resta dizer, em acolhimento a proposio de PEDRO GONALVES110, que os litgios intraorgnicos ou inter-orgnicos passveis de ser resolvidos pelo manejo da espcie processual aqui tratada podem111 se referir a conflitos positivos de competncia (desde que no haja uma autoridade superior aos rgos em contenda que tenha competncia para decidir em instncia administrativa superior, porque nesse caso a resoluo do litgio seria mesmo administrativa), violaes de competncia de participao (assim, por exemplo, a inobservncia da obrigatoriedade de um parecer), relaes de supremacia (em que um rgo pretenda controlar outro) ou de cooperao (quando um rgo tenha de atuar em conjunto com outro, por exemplo autorizando uma certa providncia). 6.4. Declarao de ilegalidade por omisso 6.4.1. Por proximidade temtica, deve-se fazer referncia, ainda que breve, a um instrumento processual que o ordenamento jurdico portugus apresenta com originalidade. a figura da declarao de ilegalidade por omisso, que guardando paralelismo com a declarao de inconstitucionalidade por omisso 112, na linha de
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A justiciabilidade, pgina17. Os litgios eventualmente havidos entre integrantes de rgos colegiados de regra no so resolveis por meio do uso dessa legitimao processual aqui referida. Na hiptese pode haver conflito, mas ele no se visualiza entre rgos da Administrao, o que desautoriza a aplicao das normas em exame (nesse sentido, GONALVES, Pedro, A justiciabilidade, pginas 18-19). Em regra, a soluo da controvrsia dever observar as regras de funcionamento do rgo ou pode vir a ser judicial, mas j a por fora do manejo individual do direito de ao por parte do integrante do rgo. 112 CARLA AMADO GOMES (Dvidas no metdicas sobre o novo processo de impugnao de normas do CPTA, pgina 15, nota 44) propugna que a figura teria maior similitude com o mandado de injuno brasileiro. A despeito de poderem ser visto alguns pontos de contato, quer-me parecer h mais distines do que semelhanas. A comparao, contudo, no carece de valia. Pode-se pensar que tenha sido uma exagerada ambio que subjazia previso do mandado de injuno que conduziu o instrumento, na prtica, por muito tempo, inocuidade. A soluo portuguesa, quanto ao instituto do CPTA (que tem objeto diverso daquele do mandado de injuno), ao conjugar uma ordem expressa, o estabelecimento de um prazo e a possibilidade de uma sano concreta, pareceme bem mais factvel do que a ideia de que o Judicirio devesse estabelecer, desde logo, a regra a ser aplicada ao caso concreto para fruio do direito constitucional (como defendem alguns partidrios da posio concretista individual na doutrina brasileira). de se registrar, de qualquer sorte, que tem havido significativa mudana no entendimento do Supremo Tribunal Federal brasileiro acerca do mandado de injuno. A verificao de que omissa a autoridade legislativa tem resultado em mais do que simples advertncias ou conselhos, extraindo-se da omisso efeitos de configurao de responsabilidade patrimonial (v.g., MI 283-5) ou, mesmo, de estabelecimento das
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propostas de JOO CAUPERS113 e PAULO OTERO114, foi introduzida pelo CPTA. Dela trata o artigo 77 do referido diploma legal 115, atribuindo legitimidade ao Ministrio Pblico, ao autor popular ou quele que alegue prejuzo diretamente derivado da situao de omisso, para postular que a omisso seja declarada e suprida em prazo estabelecido pelo Poder Judicirio, no podendo ser inferior 116 a 6 (seis) meses. 6.4.2. A natureza objetiva do instrumento manifesta, no apenas em razo da legitimidade do Ministrio Pblico e do autor popular, mas tambm em face da inovao de carter geral que deve ocorrer no ordenamento jurdico como resultado da sentena. Todavia, dito instrumento judicial no pode ser creditado a qualquer experincia precedente em sede de contencioso administrativo, antes sendo bvio desenvolvimento da figura da inconstitucionalidade por omisso. 6.4.3. A pertinncia de uma tal soluo com o modo de ser da Administrao contempornea resulta evidente, cabendo lembrar a circunstncia da crescente regulao dos interesses dos particulares por meio de normas gerais e/ou abstratas.
regras de fruio do direito prejudicado pela omisso legislativa (v.g., MI 670-9). No cabe aqui, porm, a discusso pormenorizada do tema. Para uma compreenso do estgio atual da questo, ver BRITO, Thoms Raimundo. Mandado de Injuno: a alvissareira possibilidade de modificao do entendimento do STF e a necessidade de concreo das normas constitucionais. 113 Segundo anotao de VASCO PEREIRA DA SILVA (cfr. O contencioso administrativo, pgina 430), a ideia foi originariamente defendida por JOO CAUPERS ainda antes da reforma, precisamente em artigo intitulado Um dever de regulamentar?, publicado em Legislao Cadernos de Cincia da Legislao, INA, nmero 18, Janeiro/Maro, 1997, p. 19. 114 A impugnao das normas no anteprojeto de Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, pgina 48. 115 Artigo 77. - Declarao de ilegalidade por omisso - 1 - O Ministrio Pblico, as demais pessoas e entidades defensoras dos interesses referidos no n. 2 do artigo 9. e quem alegue um prejuzo directamente resultante da situao de omisso podem pedir ao tribunal administrativo competente que aprecie e verifique a existncia de situaes de ilegalidade por omisso das normas cuja adopo, ao abrigo de disposies de direito administrativo, seja necessria para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentao. 2 - Quando o tribunal verifique a existncia de uma situao de ilegalidade por omisso, nos termos do nmero anterior, disso dar conhecimento entidade competente, fixando prazo, no inferior a seis meses, para que a omisso seja suprida. 116 Percebe-se aqui uma nota de louvvel razoabilidade do legislador do CPTA, que cuidou de impedir que, por obra de um qualquer arroubo do julgador, fosse estabelecido prazo irrazovel ou inexequvel.
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6.4.4. Uma tal soluo no tem correspondente na ordem jurdica brasileira, ao menos com a amplitude e a efetividade desenhada pelo CPTA. que o instituto portugus, ao lado de declarar a existncia da omisso, impe o estabelecimento de prazo certo para que seja sanada a falta normativa, sendo possvel, ainda, por exemplo, conforme defende VASCO PEREIRA DA SILVA 117, o estabelecimento de sano118 pecuniria autoridade remissa119, em face da feio genrica120 da autorizao legal de imposio de multa para assegurar a efetividade da tutela, nos termos do artigo 3, nmero 2, do CPTA. 6.5. Identificao de causas de invalidade pelo juiz 6.5.1. O artigo 95, n 2, do CPTA pode ser dividido em duas partes. Aquela que interessa para o presente estudo pode ser lida assim: 2 - Nos processos impugnatrios, o tribunal deve [] identificar a existncia de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegaes complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princpio do contraditrio.
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O contencioso administrativo, pgina 434. No Brasil, inexiste previso especfica acerca dessa possibilidade de sano direta ao servidor pblico. Contrrio idia, JUVNCIO VASCONCELOS VIANA (Efetividade do Processo em Face da Fazenda Pblica, p. 268) salienta que, mngua de existncia de norma que expressamente o autorize e considerando que o servidor no parte no processo, invivel a penalizao direta (ainda que se possa conceber, em caso de multa aplicada Administrao, uma responsabilizao regressiva). Meu entendimento coincide com aquele antes referido. Tem havido, contudo, acolhimento judicial da tese contrria, que admite a possibilidade da multa (ex.: RECURSO ESPECIAL N 1.111.562 RN, julgado pela 2 Turma do Superior Tribunal de Justia). A argumentao principial utilizada para justificar a imposio da multa, a qual seria autorizada pela incidncia do Princpio da Efetividade, erigido condio de garantia constitucional (assim, por exemplo, por todos, CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Algumas Questes sobre as Astreintes (Multa Cominatria), p. 104). Parece-me que o devido processo legal no se compadea de tal interpretao, quando mais ao se relembrar a interpretao restritiva que de regra devem ter as normas impositivas de sano. 119 CARLA AMADO GOMES, aduzindo que, em casos tais, a sentena tem efeitos condenatrios e no puramente recomendatrios, defende tambm a possibilidade de imposio de sanes em caso de descumprimento, com fulcro nos artigos 49 e 44 do CPTA (Dvidas, pgina 15, nota 43). 120 Cfr. MACHETE, Rui Chancerelle (Execuo de sentenas administrativas. Pgina 60).
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Qual a interpretao mais adequada do dispositivo? A norma transforma o juiz administrativo em juiz de um contencioso de natureza objetiva, em que estava em discusso no o direito da parte, mas o ato administrativo? 6.5.2. MRIO AROSO DE ALMEIDA, diante do dispositivo, afirma, em sntese, que todos os possveis motivos de nulificao do ato administrativo impugnado poderiam ser objeto da investigao judicial, porquanto a causa de pedir estaria na alegao de nulidade do ato e no naquela especfica causa identificada. Indo mais alm, afirma que o juiz teria um poder instrutrio alargado no contencioso administrativo, conforme artigo 90, n 1, do CPTA. E, para que dvidas no remanesam sobre o que possa estar a dizer o mesmo autor esclarece que a norma do artigo 95, n 2, no tem em mira a requalificao normativa dos fatos alegados, o que seria inerente ao princpio iura novit curia. Tratar-se-ia, na realidade, da identificao no episdio da vida apresentado ao Judicirio de ilegalidades distintas das alegadas. No mesmo caminho, segue VIEIRA DE ANDRADE, que identifica no aspecto em foco um claro indicativo da adoo de um aspecto objetivista no contencioso administrativo, o que se justificaria em razo de que, em ltima anlise, seria a legalidade do comportamento administrativo que estaria em discusso. J VASCO PEREIRA DA SILVA, coerentemente com sua viso subjetivista do contencioso administrativo, defende que a disposio legal no alargaria o objeto de apreciao do Juzo, que continuaria restrito moldura ftica estabelecida pelas alegaes das partes. Assim, ele no poderia introduzir fatos novos, mas apenas identificar, ou seja, individualizar, ilegalidades distintas das referidas pelo autor, sempre, repita-se, observado o campo gizado pelas alegaes das partes. 6.5.3. Ouso sugerir uma outra perspectiva de visualizao do problema, distinta da controvrsia objetivismo x subjetivismo. J antes de qualquer coisa, penso que o dispositivo seja aplicvel com efeitos um pouco diferentes quando em causa duas possveis situaes fticas distintas. Mas, sempre com base na aplicao de uma mesma norma. 800
A primeira situao seria aquela em que, diante dos fatos alegados pelas partes, o juiz visualizasse um fundamento de nulificao distinto do referido pelo autor. Repito: o fundamento decorreria da realidade ftica perceptvel pela prpria apresentao dos fatos pelos litigantes. A segunda seria a hiptese de, no curso da instruo do feito (e mesmo por fora do exame do processo administrativo que a Administrao est obrigada a trazer aos autos, nos termos do artigo 8, nmero 3, do CPTA), o Juzo perceber um fato que, no tendo sido alegado pelas partes, autorizaria, todavia, a nulificao do ato impugnado. Julgo que est no princpio da cooperao, de que trata o artigo 266, n 1, do Cdigo de Processo Civil portugus e que tambm referido no artigo 8 do CPTA, praticamente com um texto idntico, a chave para a soluo da controvrsia. Na primeira hiptese, identificando uma causa de nulidade que repousaria na argumentao ftica j apresentada, o Juzo, percebendo o contraditrio de maneira mais dialgica do que como um duelo entre partes, concita os litigantes a apresentarem suas razes em face daquele fato j identificado, mas no explorado nos arrazoados. Pede aos contendores que tragam argumentos que possam subsidiar a formao do convencimento judicial, porque as partes at ento no o haviam feito. Tal comportamento, ademais, est em linha com a necessidade de evitar que as partes sejam surpreendidas pelas manifestaes judiciais, o que tem motivado alguma jurisprudncia brasileira, por exemplo, a nulificar processos judiciais. Nesse caso, os fatos ocorreriam na linha referida pelo artigo 508 do CPC: Art. 508. 1. Findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho destinado a: b) Convidar as partes ao aperfeioamento dos articulados, nos termos dos nmeros seguintes. [e entre as possibilidades indica que] 3. Pode ainda o juiz convidar qualquer das partes a suprir as insuficincias ou imprecises na exposio ou concretizao da matria de facto alegada, fixando prazo para a apresentao de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido. [e estabelece que] 4. Se a parte corresponder ao convite a que se refere
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o nmero anterior, os factos objecto de esclarecimento, aditamento ou correco ficam sujeitos s regras gerais sobre contraditoriedade e prova. Na segunda situao descrita, igualmente estaria presente o princpio da cooperao, mas j a implicando consequncia mais profunda. Parece-me mesmo possvel que, vindo os elementos de prova a indicar fato suficiente a ensejar a nulidade (ou seja, na minha leitura, uma causa ftica de nulidade), o juiz possa identificar esse mesmo fato e sua possvel consequncia e, a partir da, convidar as partes a se manifestarem. Na hiptese de o autor entender que a esteja presente um novo fundamento legal para nulificao do ato em discusso, poder requerer que sobre ele se pronuncie o juzo. Do mesmo modo e no sentido contrrio, o demandado ter oportunidade de contrariar essa concluso judicial precria, afirmando o que entender cabvel quanto ao fato e sua qualificao jurdica. Nesse caso, ento, no haveria prejuzo processual s partes, tampouco inobservncia do princpio dispositivo ou da limitao do pronunciamento do juiz aos limites decorrentes da iniciativa das partes. Uma considerao final sobre o dispositivo conduz, ainda, a uma intepretao corretiva, no sentido de se concluir que, em ambas as situaes descritas, o juiz sempre ter de ouvir as partes, porque sempre o exigir o respeito ao contraditrio. A no ser assim, a norma carece completamente de sentido. 6.5.4. Desse modo posta a questo, conclui-se, em acrscimo, que a figura em causa no deve ser tida como propriamente derivada de um processo objetivista, mas como decorrente de um princpio o da cooperao tambm aplicvel ao processo civil, e mesmo originrio dele, ainda que, como tantas vezes deve ocorrer, acabe por sofrer o influxo do fato de estar em Juzo o Poder Pblico. O que se quer aqui enfatizar, de modo especfico, que, em se tratando de contencioso administrativo, o princpio da cooperao tem campo ainda mais frtil para vicejar, porquanto a presena do interesse pblico na causa assim o impe, de maneira a se conduzir a dico judicial, tanto quanto possvel, ao ponto mais prximo da recomposio plena do ordenamento jurdico violado. Assim, o princpio da 802
cooperao, em sede de contencioso administrativo, pode implicar, de um lado, uma atuao mais proativa do Poder Judicirio121 e, de outro, uma maior sujeio do ente pblico a deveres de colaborao. 6.6. A assuno da posio de autor por parte do Ministrio Pblico 6.6.1. A atuao do Ministrio Pblico acresce de importncia em um processo judicial de cunho subjetivista122. Isso porque, por meio da ao pblica e dos instrumentos de interveno que a lei lhe reserva, o Ministrio Pblico pode contribuir notavelmente para o equilbrio do sistema 123. O ordenamento portugus reserva um largo campo de atuao ao rgo, no contencioso administrativo, o qual, certamente, em algumas ocasies pode implicar alguns excessos124. Isso, porm, no invalida a lgica do sistema, podendo (e devendo) ser adequado por meio de uma atuao criteriosa do rgo, para o que pode contribuir uma crescente autonomizao de seu funcionamento, na linha do que tem ocorrido no ordenamento brasileiro, desde a Constituio Federal de 1988.
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No direito alemo, por exemplo, segundo anota FRANCISCO PAES MARQUES (A efectividade, pgina 53), o juiz, identificando possa haver repercusso sobre terceiros daquela deciso a proferir em sede de contencioso administrativo, tem a faculdade de chamar esses terceiros a participar da demanda. Sugerindo que o direito portugus adotasse sistemtica similar, veja-se ANTUNES, Lus Filipe Colao. Esboo de uma teoria, pginas 76 e 90-91. No Brasil, diferentemente, em uma situao do gnero, abrir-se-ia a possibilidade de o juiz ordenar que o autor promovesse a citao, nos termos do artigo 47, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Todavia, o julgador no integraria esse terceiro ao processo, apenas indicaria ao autor que, se no o fizesse, a demanda seria extinta sem apreciao de mrito. Sobre a hiptese: BUENO, Cassio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil brasileiro, pginas 139-142. 122 Defendendo idntica compreenso, mas vendo na hiptese um paradoxo (com o que especificamente no concordo), conferir ANTUNES, Lus Filipe Colao. A reforma do contencioso administrativo. Pgina 113. 123 Talvez por isso se chegue mesmo a entender que o Ministrio Pblico teve os poderes processuais acrescidos, inclusive no que concerne ao ajuizamento da demandas e no requerimento de produo de provas (cfr. MACHETE, Rui Chancerelle de. Execuo de sentenas administrativas. Pgina 57). 124 Para VASCO PEREIRA DA SILVA (Vem a a reforma do contencioso administrativo (!?), p. 15), seria caso de excesso de protagonismo do Ministrio Pblico, a possibilidade de arguio de vcios no alegados pelas partes. No me parece seja assim. O interesse pblico conduz a que tal possibilidade de interveno seja oportuna, cabendo, contudo, postular parcimnia no manejo dessa faculdade-dever.
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O CPTA, no seu artigo 62125,
permite ao Ministrio Pblico que, em
qualquer ao especial, assuma a posio do autor, pedindo o prosseguimento do feito, desde que o faa antes do trnsito em julgado da deciso que extinga o feito por fora de desistncia ou outra circunstncia prpria do autor. Fazendo referncia que, como anotado por SRVULO CORREIA 126, essa possibilidade estava afastada no anteprojeto do CPTA discutido no ano de 2000, tenho que em geral andou bem o legislador ao manter a possibilidade, vinda do direito anterior 127. 6.6.2. Da natureza objetiva do mecanismo desnecessrio falar. A primeira consequncia da previso da possibilidade aqui em causa a percepo de que ainda se mantm a ideia de que possa existir interesse pblico na correo de eventual ilegalidade de ato administrativo mesmo quando os interesses particulares imediatamente identificveis encontrem o caminho da convergncia128. Especial interesse na figura decorre da circunstncia de, no Brasil, a possibilidade de prossecuo da demanda por iniciativa do Ministrio Pblico restringir-se a situaes especficas, nas aes populares 129-130 e nas aes civis pblicas131.
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Artigo 62. - Prossecuo da aco pelo Ministrio Pblico - 1 - O Ministrio Pblico pode, no exerccio da aco pblica, assumir a posio de autor, requerendo o seguimento de processo que, por deciso ainda no transitada, tenha terminado por desistncia ou outra circunstncia prpria do autor. 2 - Para o efeito do disposto no nmero anterior, o juiz, uma vez extinta a instncia, dar vista do processo ao Ministrio Pblico. 126 O recurso contencioso no projecto da reforma: tpicos esparsos, pgina 15. 127 MACHETE, Rui Chancerelle de. Execuo de sentenas administrativas. Pgina 57. 128 Nessa linha que se compreende a afirmao de DIOGO FREITAS DO AMARAL e MRIO AROSO DE ALMEIDA no sentido de que a estipulao dessa competncia em favor do Ministrio Pblico tenha o escopo de combater o risco de a questo da validade ou invalidade de um acto administrativo [se transformar] num valor livremente transacionvel de acordo com critrios prticos de composio de litgios (Grandes linhas da reforma do contencioso administrativo, pgina 20). 129 Lei nmero 4.717/1965, artigo 9: Se o autor desistir da ao ou der motivo absolvio de instncia, sero publicados editais nos prazos e condies previstos no art. 7, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao.. 130 Com a observao de que, na ao popular, mais uma vez com a clara inteno de evitar conluios ou prevalncia de interesses particulares, prev-se deva o Ministrio Pblico requerer a execuo do julgado, na hiptese de omisso do autor por 60 (sessenta) dias da publicao da deciso de segundo grau (artigo 16 da Lei 4.717/1965). 131 Lei nmero 7.347/1985, artigo 5, 3: Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa..
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A utilidade do instrumento, como meio de controle da legalidade 132, tambm evidente, inclusive com vistas a evitar riscos de coluso, corrupo e prejuzo aos cofres pblicos. So, contudo, tambm evidentes os riscos decorrentes do uso inadequado do instrumento, o qual no pode ser banalizado, fazendo remanescer demanda judicial carente de finalidade. Seria conveniente que, em qualquer dos sistemas, fosse exigido pedido fundamentado para a prossecuo da demanda, tal como vem fazendo a jurisprudncia brasileira relativamente a casos de resistncia do ru desistncia formulada pelo autor posteriormente ao prazo de contestao. 6.7. Execuo alargada 6.7.1. A doutrina portuguesa tradicional propugnava, anteriormente edio do CPTA, que, diante da suposta limitao dos provimentos judiciais possveis no mbito do recurso de anulao, que figurava como instrumento central e dominante do contencioso administrativo de ento, o particular no poderia pedir, no processo declarativo, a imposio da prtica dos atos devidos e a adoo das providncias de recomposio do direito. Isso, segundo aquela mesma doutrina, apenas poderia ser obtido por meio do manejo do processo executivo, sendo este dotado de uma feio declarativa (conforme defendido, por exemplo, por FREITAS DO AMARAL e MRIO AROSO DE ALMEIDA133) e destinado a completar a tutela limitada a que se prestaria o recurso anulatrio. A despeito de VASCO PEREIRA DA SILVA, acertadamente em meu sentir, ponderar que j naquela poca a Constituio impunha uma outra leitura dos instrumentos processuais de ento134, de modo a se poder minimamente realizar a determinao constitucional da existncia de uma jurisdio voltada garantia dos direitos dos particulares, o fato que predominava essa viso restritiva do recurso de anulao e suas virtualidades.
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Referindo-se a essa finalidade no procedimento da ao popular no Brasil, ver GRINOVER, Ada Pelegrini. A ao popular portuguesa: uma anlise comparativa, pgina 254. 133 Grandes linhas, pgina 91. 134 Cfr. Para um contencioso administrativo dos particulares, pginas 218-219, em que destacava que a sentena de anulao tinha efeitos para alm da mera anulao do ato.
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Com a edio do CPTA e superada a figura do recurso administrativo 135, com o estabelecimento de um processo de plena jurisdio 136, em que os poderes atribudos ao juiz esto bem longe de se limitarem ao efeito derrogatrio do ato administrativo, certo que o particular pode, em seu pedido inicial, com ampla possibilidade de cumulao (efetiva ou aparente) de pedidos 137, postular todas as possveis atuaes necessrias reparao de seu direito. A despeito disso138, o CPTA, no artigo 47, n 3, expressamente prev que A no formulao dos pedidos cumulativos mencionados no nmero anterior no preclude a possibilidade de as mesmas pretenses serem accionadas no mbito do processo de execuo da sentena de anulao. E, mais adiante, quando o CPTA regula o processo executrio, podem-se perceber diversas disposies que conduzem a que, no processo executivo mesmo, sejam proferidas diversas pronncias de carter complementar sentena e de feio declarativa, pressupondo algumas, at, algum juzo de cognio de fatos. Algumas questes, nesta altura, impem-se. (a) Justifica-se a previso de normas do gnero, notadamente daquela que habilita o autor a formular, na execuo, pedidos que poderia (ou at deveria) haver formulado no processo declarativo? (b) Qual o sentido que se pode extrair da norma do artigo 47, n 3, do CPTA e daquelas vrias outras que pressupem uma espcie de complementao do pedido em sede de processo executivo? (c) possvel obter dessa sistemtica processual algum valor positivo em face das caractersticas da Administrao contempornea?
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A despeito de ter havido alguma resistncia ao abandono do nome (assim, por exemplo, CORREIA, J. M. Srvulo. O recurso contencioso no projecto da reforma: tpicos esparsos, p. 12; Unidade ou pluralidade de meios processuais principais no contencioso administrativo. Pginas 30-31). 136 Cfr. MACHETE, Rui Chancerelle de. Execuo de sentenas administrativas. Pginas 54-55; SILVA, Vasco Pereira da. Todo o contencioso administrativo se tornou de plena jurisdio, passim. 137 Aplicao do princpio da livre cumulao de pedidos (cfr. AMARAL, Diogo Freitas do; ALMEIDA, Mrio Aroso. Grandes linhas, pginas 67 e seguintes). 138 Como anota RUI MACHETE (Execuo, p. 59), o CPTA teria se mantido fiel tradio da execuo das sentenas do contencioso do tipo francs, o que o autor entende adequado pela tradio e por razes pragmticas (sendo que estas ltimas ele no cuidou de enunciar). Pareceme, como se ver, que a previso pode ter utilidade que supera a simples mantena da tradio.
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(d) Pode-se dizer que o processo executivo, no CPTA, tem natureza declarativa ou antes mesmo executivo, tal como o nome indica? 6.7.2. Antes de responder s perguntas formuladas, anoto que essa sistemtica em discusso atende aos requisitos de eleio anteriormente referidos. Essa execuo que aqui nomino como alargada, em contraposio quela que tradicionalmente se limita a fazer cumprir, de modo estrito, as ordens expressamente contidas na sentena, advm do sistema anterior. mesmo um produto dos defeitos do sistema anterior, desde que, como visto, servia para ultrapassar, pelo menos em parte, as dificuldades criadas por um provimento judicial que era tido como dotado de possibilidades muito restritas de satisfao do direito declarado. A questo, aqui, ao final, ser saber se, mais uma vez, escreveu-se Direito por linhas tortas. 6.7.3. Para poder perceber se esse tipo de execuo pode ter alguma utilidade em face das caractersticas da Administrao contempornea e se apresentaria alguma virtualidade diante da lgica processual brasileira, ser necessrio responder s perguntas formuladas. Em primeiro lugar, tenho que, de fato, a manuteno da regra em tela, pela qual o autor pode postergar o pedido de efetiva satisfao de seu direito, contentando-se de incio apenas com uma respectiva declarao judicial, efetivamente soa estranha. Todavia, a norma est no CPTA e dali se deve extrair, salvo se conclua pela absoluta impraticabilidade sistemtica, algum efeito jurdico. DIOGO FREITAS DO AMARAL e MRIO AROSO DE ALMEIDA defendem, ento, que dita norma estabelece uma faculdade para o promovente da demanda, que estaria autorizado a assim agir de acordo com sua livre opo 139. Talvez por fora da previso, nas disposies que regem o processo executivo, de diversas pronncias de carter complementar sentena e de feio declarativa e certamente em razo de algum apego s lies aduzidas sob o direito anterior, os mesmos autores do a entender que o procedimento usual ainda seja, ou deva ser, que o autor se limite, inicialmente, ao pedido de anulao do ato de contedo
139
Grandes linhas, pginas 76-77.
807
positivo. o que se conclui de sua afirmao no sentido de que o novo CPTA permitiria que o promovente por antecipao140, cumulasse pedidos de restabelecimento da situao jurdica precedente ao comportamento questionado e de adoo de atos outros. J VASCO PEREIRA DA SILVA 141 entende que, a rigor, a inocorrncia da deduo plena do pedido possvel j no processo declarativo apenas poderia ser fruto de uma conduta negligente do autor ou o resultado de um insucesso escolar do patrocinador judicirio. Pondera, ento, que, se mantida a norma, o seu efeito til deveria ser a aplicao a situaes especiais, em que ausentes estivessem os elementos necessrios fixao do objeto ou da quantidade da condenao, tal como ocorreria em uma ao indenizatria cuja correspondncia em dinheiro no pudesse ser conhecida partida. Ou seja, a norma em referncia teria um efeito de introduzir um processo que no Brasil seria aquele de liquidao da sentena. A primeira observao que fao que a estranheza quanto norma referida acrescida quando observado o teor do artigo 51, n 4, do mesmo CPTA, que estabelece que se o autor, contra um ato de indeferimento administrativo de pretenso, formular pedido de estrita anulao, o Judicirio o deve convidar a emendar a pea, formulando o adequado pedido de condenao prtica do acto devido. Ora, o que se percebe pela leitura do dispositivo que o legislador do CPTA no estava, naquela ocasio, desatento circunstncia de que a formulao de um pedido de extenso menor do que a possvel para garantia efetiva do direito pode resvalar para uma demonstrao de carncia de ao, por falta de interesse jurdico no pedido deduzido. Essa consequncia, contudo, no se pode pretender quanto ao pedido decorrente da anulao de um ato administrativo sem que se formulem os pedidos cumulativos que seriam possveis, exatamente porque a norma em foco autoriza a postulao nesses termos. Assim, no vejo seja possvel extrair consequncias desfavorveis ao autor por fora de haver optado, em melhor ou pior estratgia, por se omitir de formular um pedido pleno.
140 141
Cfr. Grandes linhas, pgina 70. O contencioso administrativo, 2 edio, pginas 328-329
808
Ultrapassado esse ponto e admitindo at que a norma em causa tenha sido editada como reminiscncia de um passado que poderia, ou deveria, ser superado, parece-me que do limo se pode fazer uma limonada. Explico. que se apresenta bem mais comum do que pode primeira vista parecer que a parte no consiga (ou no possa) prever, quando proposta a ao, as muitas consequncias advindas daquele ato impugnado. Isso talvez at venha a ser ainda mais comum quanto mais procedimentalizado seja o funcionamento da Administrao pblica. Uma norma do gnero, ento, poderia apresentar-se adequada para obter essa necessria plasticidade de um processo que, tal como observado de VASCO PEREIRA DA SILVA 142, no mais se refere a um ato perfeito ou a um nico momento do relacionamento entre particular e Administrao 143. A interpretao que aqui advogo procura entrever maiores virtualidades na norma. Isso porque entendo seja acanhada aquela interpretao que limita a utilidade da norma s hipteses de ausncia dos dados necessrios ao estabelecimento do objeto especfico ou da expresso financeira da condenao. A leitura ora proposta tambm adequada a outra elogiada norma do CPTA, precisamente aquela do artigo 63, que prev a possibilidade de ampliao do objeto do processo para incluir a impugnao de outros atos administrativos que tenham sido praticados no curso do andamento do feito 144. Chega-se, ento, finalmente, quarta pergunta antes formulada. Essa previso faz com que a natureza do processo executivo seja, ao final, declarativa? DIOGO FREITAS DO AMARAL e MRIO AROSO DE ALMEIDA, firmes na doutrina tradicional, vem, na execuo das sentenas de anulao de atos administrativo, um processo especial, declarativo, autnomo145.
142
O nome e a coisa, pgina 38. COLAO ANTUNES (A reforma do contencioso administrativo, p. 106), referindo-se especificamente execuo dos julgados, anotava, anteriormente edio do CPTA, que O juzo administrativo no deve ser uma espcie de hortus conclusus, isolado do fluxo ininterrupto da actividade administrativa. 144 Artigo 63. - Modificao objectiva de instncia - 1 - Quando por no ter sido decretada, a ttulo cautelar, a suspenso do procedimento em que se insere o acto impugnado, este tenha seguimento na pendncia do processo, pode o objecto ser ampliado impugnao de novos actos que venham a ser praticados no mbito desse procedimento, bem como formulao de novas pretenses que com aquela possam ser cumuladas. 145 Grandes linhas, pgina 91.
143
809
No me parece que seja assim. O desenho dado pelo CPTA ao processo executivo faz jus ao nome. um processo voltado, primeiramente, execuo da ordem judicial proferida no processo declarativo, a ser manejado na hiptese de no sobrevir cumprimento espontneo por parte da Administrao. A confirmar isso, vejam-se os vrios e veementes instrumentos de coero voltados satisfao efetiva do direito postulado e declarado, apresentando-se as solues indenizatria ou substitutiva como alternativas ltimas, cabveis em situaes restritas. Nem se diga que resposta contrria se imponha pela circunstncia de estarem presentes, no processo, momentos de cognio e de manifestao judicial. que, como observa JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE 146, referindo-se ao processo brasileiro, mas com plena aplicabilidade aqui, mesmo em um processo limitado direta e restrita imposio do comando judicial, h conhecimento e deciso. O que ocorre que no processo executivo essa feio no preponderante ou, dizendo melhor, tais tarefas no se afiguram como a finalidade do processo. 6.7.4. Do que anteriormente aduzi, j se pode ver que a interpretao proposta adequada s caractersticas da Administrao contempornea, notadamente em face do valor que se deve atribuir relao jurdica administrativa e ao procedimento administrativo. 6.7.5. No que respeita ao interesse brasileiro acerca da figura, tenho que tambm j se apresenta justificado. Cabe, porm, acrescentar dois pontos. Um comentrio a latere e outro efetivamente vinculado ao objeto do trabalho. O comentrio a latere tem a ver com uma comparao dos nomes dos institutos em Portugal e no Brasil. Em Portugal, talvez por efeito do passado objetivista, prev-se uma certa execuo voluntria da sentena, no que me pareceria mais prprio de um processo que se percebesse como inserido na atuao administrativa, como uma continuidade da atuao administrativa (e vice-versa). No Brasil, no mbito de
146
Cognio e decises do juiz no processo executivo, pgina 364 e passim.
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mais uma daquelas reformas processuais que h nada menos do que 15 (quinze) anos vm atingindo o Cdigo de Processo Civil, a denominao geral foi alterada de processo de execuo para fase de cumprimento, sem que disso decorra uma mudana mais significativa de contedo. Parece-me que houve uma troca de nomes. Execuo voluntria nada mais do que cumprimento; cumprimento forado nada mais do que execuo. Feita essa observao a ttulo de mera curiosidade, resta dizer que, a meu sentir, o processo civil aplicado Administrao Pblica no Brasil 147 se ressente, quanto execuo de sentenas relacionadas a atos administrativos, de uma disciplina que atenda s especificidades do direito aplicado. Neste ponto em especial so muitos os aspectos que mereceriam ateno, inclusive aqueles relacionados aos fatos posteriores propositura da ao, aos fatos posteriores sentena e a eventuais fundamentos de inexecuo vlida da condenao. A aplicao de um processo em que o pedido interpretado esttica e restritivamente, a sentena interpretada esttica e restritivamente e a execuo se limita ao atendimento das especficas ordens referidas no comando condenatrio talvez seja insuficientemente operativo para um relacionamento especialmente dinmico como aquele entre Administrao e particular. Todavia, considerado o direito processual civil brasileiro, por fora dos limites da litiscontestao, da interpretao restritiva do pedido e da sentena e das possibilidades do processo de cumprimento da sentena, longe parece estar, por exemplo, o momento em que se admitir, salvo excees pontuais, seja alvo de uma consequncia direta de uma sentena um ato qualquer posterior a ela.
147
Quando uso essa expresso, no lugar das mais acertadas direito processual pblico ou contencioso administrativo, pretendo destacar a circunstncia de que o processo administrativo no Brasil ainda no alcanou um grau de especializao e desenvolvimento que autorize sua compreenso desvinculada do processo civil comum. E no porque faltem razes para isso. Este relatrio, ainda que superficialmente, indica que no faltam, diante das caractersticas especficas da atuao administrativa contempornea, em muito distintas das relaes entretidas por pessoas de direito privado, demonstra a pertinncia de regramento diferenciado. No se est, ent o, pensando aqui em um processo civil de excepcionalidades, mas sim no cabimento da existncia de um sistema processual prprio, com valores prprios (seguindo as pistas de VASCO PEREIRA DA SILVA. Todo o contencioso administrativo, p. 28).
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7. CONCLUSES 7.1. Parece-me haver, ento, ficado claro que, para a configurao de um
processo administrativo adequado, imperioso que se tome na devida conta o fato de estar em juzo a Administrao (rectius: na verdade o fato de se discutir judicialmente um possvel interesse pblico). No com isso querendo significar que devam ser elevados bices litigiosidade, ressalvas ao contraditrio, privilgios ou favores em favor de uma das partes. Bem ao contrrio, o processo deve ter como norte o objetivo de revelao e atendimento ao verdadeiro interesse pblico, isso muitas vezes implicando encargos acrescidos quele litigante que, em face mesmo de sua razo de existir, tem de se mover na observncia de uma srie de princpios jurdicos que lhe so prprios. O processo voltado soluo das causas que envolvem o comportamento administrativo, seja ele um processo civil comum com regras de especialidade (como ocorre no Brasil) ou um contencioso administrativo de cunho subjetivista (como se v proclamado em Portugal), no pode deixar de tomar em considerao as especificidades do direito material a que se reporta. Algumas figuras, embora estando presentes no processo civil, tm, quando aplicadas ao processo administrativo, uma feio prpria. Aqui me refiro, a ttulo de exemplificao, a aspectos como o princpio da instrumentalidade do processo, a liberdade de direo do processo pelo juiz, o princpio da colaborao, a amplitude da dilao probatria, as presunes em geral 148, o campo de atuao facultado aos assim denominados terceiros 149, a amplitude da legitimao processual ativa150 etc.
148
Cfr. Cfr. BUENO, Cassio Scarpinella. A emergncia do Direito Processual Pblico. Pgina 35; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo, p. 95. 149 Nesse ponto, o fato de a Administrao contempornea ser prospectiva conduz, como visto, a que necessariamente sua atuao implique consequncias sobre terceiros, muitas vezes no visados diretamente pelo comportamento. Essa , inclusive, uma consequncia necessria de suas obrigaes de distribuio, redistribuio, destinao e repartio de recursos, tal como observa FRANCISCO PAES MARQUES (A efectividade, p. 44). evidente, ento, que o processo judicial que se refira a tais atuaes no se contenta com os parmetros mais restritos do processo civil comum, de feio predominantemente bilateral. 150 Cfr. BUENO, Cassio Scarpinella. A emergncia do Direito Processual Pblico. Pgina 39-40.
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O processo sempre um instrumento voltado a um fim. O que aqui se defende que, a rigor, os fins do contencioso administrativo no so exatamente os mesmos do processo civil. Parece-me mesmo ser o caso de defender que os fins do contencioso administrativo sejam mais alargados quando comparados com aqueles prprios do processo civil comum, exatamente em razo do interesse pblico que lhe subjaz (do interesse verdadeiramente pblico e no de um qualquer interesse eleito e vocalizado por um agente pblico especfico) e, por consequncia, dos distintos princpios que lhe so aplicveis 151. Essa diferenciao deve, a meu sentir, ser um vetor axiolgico na interpretao e aplicao especfica das normas do contencioso administrativo. Por isso tudo, no devem ser desprezadas as contribuies da infncia difcil do contencioso administrativo, com as devidas adaptaes a uma diferente percepo da misso primeira do processo, que , em um ordenamento que erige a dignidade da pessoa humana como base do Estado, a garantia dos direitos dos indivduos. 7.2. Percorrido o iter de investigao inicialmente proposto, pareceu-me que as
concluses parciais que foram avanadas ao longo do trabalho no foram aquelas inicialmente previstas. Algumas figuras investigadas, a despeito de guardarem sempre alguma feio objetivista, so muito mais prximas do presente e do futuro do direito administrativo da Administrao prospectiva do que derivadas do passado objetivista, afeito Administrao agressiva. Refiro-me aqui queles institutos tratados nos itens 6.2 (impugnao de normas administrativas), 6.3. (litigncia interna) e 6.4. (declarao de ilegalidade por omisso), por exemplo. Quanto assuno da posio de autor por parte do Ministrio Pblico (item 6.6), percebe-se que o instrumento, a despeito de ter feio objetivista e de
151
Cfr. SUNDFELD, Carlos Ari. O direito processual e o direito administrativo, p. 16. H, todavia, de se fazer aqui um reparo. que, em tal passagem, o autor justifica a especialidade do processo em razo da qualidade dos sujeitos que dele fazem parte, quando no bem disso que se trata. No o fato de estarem em Juzo entes pblicos o que determina a especialidade. O que impe o manejo de instrumentos prprios e de princpios especiais , antes de mais, a presena e a discusso, no processo judicial, de interesses pblicos.
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ser trazido do direito anterior, valioso exatamente para contrabalanar a subjetivizao do processo como um todo. Por fim, relativamente possibilidade de identificao de causas de invalidade pelo juiz (item 6.5) e execuo alargada (item 6.7), tenho que efetivamente podem ter tido gnese no processo objetivista, mas contam com virtualidades apropriadas s caractersticas da Administrao contempornea. O que se extrai como concluso, porm, no um total afastamento da hiptese de partida (possveis aquisies do passado difcil), mas antes a circunstncia de que a especializao do contencioso administrativo e a internalizao de uma misso institucional de imposio da integridade do ordenamento jurdico conduziram ao desenvolvimento e ao surgimento de figuras processuais prprias, que podem ser muito valiosas diante dos desafios decorrentes das condies em que se d a atuao administrativa nos dias que correm. Lisboa, setembro de 2009
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A SUBSTITUIO JURISDICIONAL EM CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Contributos para uma compreenso dos limites compatvel com o Estado Democrtico de Direito
Leandro Emdio da Gama Ferreira
I INTRODUO1
1. O problema I. To certa a ideia de ser indispensvel prossecuo dos interesses pblicos que a Administrao disponha, em mltiplos domnios, da possibilidade de definir
I. A inexistncia de bibliografia suficientemente desenvolvida sobre a matria a que nos propusemos tratar levou-nos a proceder a um esforo de construo de uma teoria da substituio capaz de se ajustar ao Estado de Direito Democrtico. Parte considervel das ideias que aqui so expostas resultam da nossa aturada reflexo e problematizao do regime portugus, sem descurar as relaes que com os outros ordenamentos se impuseram ou impem actualmente. Como iniciante na doutrina, no anseio deter o monoplio da verdade sobre o que aqui se expe, antes pretendo humildemente abrir pistas de reflexo para aqueles que, no futuro, se aventurarem neste percurso. O objectivo a que nos propusemos implicou, assim, uma arrumao das matrias que mais se ajustasse s concluses a que chegmos, tendo ns preferido por abordar, conforme a ordem, a consagrao da substituio, primeiro no modelo portugus, para em seguida verificar o problema do seu enquadramento no ordenamento jurdico. Antes da anlise dos limites da substituio, numa desconstruo exegtica dos conceitos, vimos ainda alguns casos erradamente equiparados substituio, para, por fim, elaborarmos as dimenses dogmticas do conceito de substituio jurisdicional que se ajustam ao Estado de Direito. II. O uso das expresses jurisdio, tribunal, justia, sem a indicao de nenhum outro elemento que as adjective, e salvo contexto que lhe atribua novo sentido, deve subentender-se como querendo referir-se a administrativas. III. Abreviaturas utilizadas: CRP (Constituio da Repblica Portuguesa), CPTA (Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos), TEDH (Tribunal Europeu dos Direitos do Homem), DR (Dirio da Repblica), BMJ (Boletim do Ministrio da Justia). IV. O presente texto foi concludo em Setembro de 2009, razo pela qual no foram consideradas quaisquer alteraes posteriores que possam ter ocorrido ao seu objecto.
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de per si o Direito2, como a que afirma ser hoje impossvel a inexistncia de um contencioso administrativo eficazmente delimitador e fiscalizador dos excessos e irregularidades da actuao administrativa. Assim como a tutela jurisdicional efectiva obriga o legislador concesso ao poder judicial de verdadeiras prerrogativas de condenao da Administrao em sede declarativa, a inexistncia de mecanismos eficazes no campo da execuo das decises dos tribunais administrativos impede, igualmente, que se fale de Estado de Direito. 3 A execuo/cumprimento das decises dos tribunais administrativos , alis, um dos sectores onde se pode testar a verdadeira efectividade do sistema de justia administrativa, considerando que a dependncia da execuo livre vontade de cumprimento do executado reduz certamente o domnio da jurisdio administrativa.4 Foi a evoluo dos Estados de Direito e a afirmao das sociedades infraestruturais,5 com a consequente complexificao das relaes sociais, 6 verificados com preponderncia na segunda metade do sculo passado, que exigiram que o
2
Vide, a respeito, ALMEIDA, Mrio Aroso de. O novo regime do processo nos tribunais administrativos. 4 ed. revista e actualizada, Lisboa, Almedina, 2005, p. 115. 3 Cfr., nestes termos, BOTELHO, Jos Manuel Santos. O acto e as novas pretenses condenatrias no processo administrativo na perspectiva da execuo do julgado anulatrio. In O Acto no contencioso administrativo: Tradio e reforma. Colquio Luso-espanhol. ANTUNES, Colao; MORENO, Sinz (coordenadores). Lisboa, Almedina, 2005, p. 297. 4 Se no se pem nas mos dos juzes os instrumentos e meios prprios para a efectividade dos seus comandos, tal argumentao reduz-se a um valor puramente semntico e, se se quiser, de tranquilizao de conscincia. Cfr. BOTELHO, Jos Manuel Santos. Op. cit., p. 313. 5 Com uma perspectiva de forte influncia da tradio do sistema britnico, sob seduo exercida pelo modelo anglo-saxnico, com importao consciente ou inconsciente de meios de controlo jurisdicional da actividade da Administrao Pblica como o prerrogative remedy e a possibilidade de appeal, vide PORTOCARRERO, Maria Francisca. Reflexes sobre os poderes de pronncia do tribunal num novo meio contencioso A aco para a determinao da prtica de acto administrativo legalmente devido , Na sua configurao no art. 71. do CPTA. Separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 67, I, Lisboa, 2007, pp. 343, 344, 349; MELO, Barbosa de. Parmetros constitucionais da justia administrativa. In Reforma do contencioso administrativo: O debate universitrio (trabalhos preparatrios). Ministrio da Justia, Gabinete de Poltica Legislativa e de Planeamento. Lisboa, Coimbra Editora, 2003, vol. I, pp. 390, 391. 6 Foi a multiplicao, por um lado, dos actos favorveis vinculados sobretudo das autorizaes recognitivas e dos actos de verificao constitutiva e, por outro, dos condicionamentos s actividades privadas pela Administrao e das actividades prestativas ou constitutivas no desempenho da funo administrativa que deram incio a uma transformao dos interesses dos particulares junto da Administrao, de estticos ou opositivos prprios do Estado liberal para dinmicos ou pretensivos. Cfr., nestes termos, AMORIM, Joo Pacheco de. A substituio judicial da Administrao na prtica de actos administrativos devidos. In Reforma do contencioso administrativo: O debate universitrio (trabalhos preparatrios). Ministrio da Justia, Gabinete de Poltica Legislativa e de Planeamento. Lisboa, Coimbra Editora, 2003, vol. I, pp. 479, 480.
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sistema de origem francesa que com localizao histrica mais recuada servia uma sociedade e Administrao inertes cedesse espao, cada vez mais significativo, ao seu modelo oposto de proteco plena dos cidados, ante uma Administrao privilegiada pela titularidade da agressividade e do uso da autoridade para a prossecuo da sua actividade. 7 A condio de dependncia em que os particulares se encontravam em relao a actos administrativos ampliativos dos seus direitos e interesses subjectivos, fossem eles meramente favorveis, fossem de prestao, colocou-os em posio de fragilidade, para a qual os meios de tutela existentes em sistemas ligados s estruturas bsicas do contencioso de anulao no providenciavam mais uma tutela satisfatria e que fosse capaz de garantir os seus efeitos.8 Nessa mudana, os poderes reconhecidos aos juzes administrativos nos vrios Estados tm variado em diversos nveis, conforme os domnios sobre que incidam, desde um primrio ou inicial, de mera anulao do acto contrrio aos interesses do particular, um intermdio, de anulao e condenao da Administrao prtica do acto, a um extremo, de prolao de sentenas substitutivas de actos administrativos. Para esse ltimo sentido parecem ter-se inclinado as recentes alteraes dos contenciosos a nvel da Europa ao admitirem a substituio jurisdicional em caso de impossibilidade de se obter da Administrao a satisfao dos interesses legtimos dos particulares. 9/10 Em Portugal, este novo rosto do contencioso resultou da Reforma empreendida nos primeiros anos da presente dcada.
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Um recurso de anulao j no correspondia nem se adequava ao funcionamento das dinmicas sociedades actuais, j no constitua um meio processual adequado a uma tutela adequada dos direitos e interesses legtimos dos particulares. A sentena retirava os efeitos resultantes do acto administrativo, mas colocava o particular na mesma situao em que ele se encontrava, sem que da resultasse uma proibio de actuao futura da administrao, excepto pela criao jurisprudencial posterior dos efeitos impeditivos sobre a actuao da administrao. 8 Vide FBRICA, Lus. A aco para o reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos. In Boletim do Ministrio da Justia, n. 365, pp. 22 e ss., 58; PORTOCARRERO, Maria Francisca. Op. cit., p. 346. 9 Com especial cuidado, no entanto, se apresentam as obrigaes de produo normativa, por constiturem um espao constitucionalmente reservado. Sobre elas, no h mecanismos de o poder judicial substituir-se Administrao. FELIPE, Miguel Beltran de. El poder de sustitucion el la ejecucion de las sentencias condenatorias de la Administracion. Madrid, Editorial Civitas, 1995, pp. 303, 304. 10 A substituio jurisdicional em contencioso administrativo proposta, deste modo, para, tal como no processo civil, dar resposta ao dfice de execuo das decises judiciais.
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Em todos esses Estados, a persistncia da concepo de a sujeio da Administrao aos comandos judiciais dever verificar-se em espaos reduzidos 11, desenvolvidos essencialmente para os da vinculao, tem obstado a que se continue a construir, em sistemas de tutela subjectiva, um contencioso capaz de representar o conjunto de regras definidoras em plano secundrio da conformao do agir administrativo com os parmetros legais e com a justia. So reconhecidos nesses Estados poderes de substituio, mas ainda limitados devido afirmao de existncia de limites ao exerccio desse poder, quer quanto natureza da actividade, quer quanto extenso de tal poder. Nos vrios casos, parece-nos que os contenciosos destes pases supem uma contrariedade entre os princpios que aliceram aquela compreenso e o instituto da substituio judicial para e pela prtica de actos administrativos. Ser ela efectiva? Os obstculos so decorrentes, primeiro, de a condenao proposta pela linha objectivista ser caracterizada por no permitir ao juiz a faculdade de substituio da Administrao, como forma de garantia do espao de reserva desta, luz da separao de poderes esse princpio, que foi o marco da evoluo do contencioso administrativo (com a separao do poder judicial da Administrao) desde a criao do Conseil dEtat, converte-se, ao mesmo tempo, em freio aos poderes dos tribunais.12 Uma substituio da Administrao pelo rgo jurisdicional parece ainda ser percebida por alguns autores como exerccio pelos tribunais da funo administrativa, uma continuao do desempenho das atribuies administrativas
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No obstante as vrias crticas dirigidas ao modelo objectivista de origem francesa, as reformas das justias administrativas apresentaram-se como exigncias do Estado de Direito democrtico com manifestaes conflituantes. Se, por um lado, existia o dever de respeitar os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados, havia, ao mesmo tempo, a obrigao da Administrao de prosseguir o interesse pblico de acordo com o ordenamento jurdico: OLIVEIRA, Cndido. Apontamentos sobre a reforma do direito processual administrativo. In Reforma do contencioso administrativo: O debate universitrio (trabalhos preparatrios). Ministrio da Justia, Gabinete de Poltica Legislativa e de Planeamento. Lisboa, Coimbra Editora, 2003, vol. I, p. 97. Em todos os pases h uma preocupao constante na formulao do modelo de forma a garantir uma frmula equilibrada para que as posies subjectivas no afectem a ordem administrativa e no atentem contra o interesse pblico. Assim, mesmo nos pases de feio subjectivista so claramente notrias as marcas do objectivismo. ANDRADE, Vieira de. A justia Administrativa. 9. ed., Coimbra, Almedina, 2007, p. 23. No mesmo sentido FEIJ, Carlos; POULSON, Lazarino. A justia administrativa angolana. Luanda, Casa das Ideias, 2008, p. 57. 12 Por isso se denomina de um princpio ambivalente, por no s ter separado, mas tambm levado recusa da adopo pelo poder judicial de decises prprias da Administrao Pblica (faire acte dadministrateur). Vide FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 35.
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por um rgo no vocacionado institucionalmente a administrar. Portanto, segundo esta concepo, aos tribunais no se devem conferir mecanismos que lhes possam atribuir a faculdade de sub-rogao na realizao da actividade administrativa. Defende-se, em segundo argumento, que a misso dos tribunais ditar actos jurdicos e no actuar materialmente as consequncias dos mesmos. 13 Desprovidos de meios instrumentais para a sua execuo, a materializao do acto em substituio da Administrao, por actuao prpria ou apoiada por terceiro, largamente acusada de desvirtuar a natureza do poder judicial. Numa terceira via, em socorro da velha mxima que pretende que onde houver discricionariedade no dever haver controlo judicial e onde houver controlo judicial no haver discricionariedade impem-se apertados limites extenso da faculdade substitutiva. Por ltimo, a ponderao entre os interesses conflituantes de satisfao de interesses individuais envolvidos no processo judicial e de satisfao de necessidades colectivas leva a doutrina a fixar mais uma circunstncia em que o poder de substituio deve ser preterido E as crticas no tm sido poucas: apesar de no faltar quem, nas suas contestaes, preveja um excesso de protagonismo conferido ao juiz, grande parte da doutrina tende a considerar que os legisladores tm sido bastante reservados e cautelosos na concesso de verdadeiros poderes jurisdicionais que lhe permitisse plenamente realizar a justia administrativa. Ora, com a consagrao em sede legislativa em Portugal, interessa, sobretudo, no a discusso sobre a existncia da faculdade de substituio em saber se a par dos exemplos de outros ramos jurdicos se deve tambm confiar-se esta responsabilidade Justia e aos juzes no domnio da actividade administrativa , isto j alcanado, mas um questionar se a substituio deve restringir-se aos instrumentos processuais consagrados, quais os problemas que estes encontram, bem como apurar se a opo legislativa se apresenta satisfatria e a mais adequada a um Estado de Direito. Procuraremos reflectir, com uma viso sistemtica do
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FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 393.
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contencioso administrativo, em torno da persistncia de reais limitaes substituio no ordenamento jurdico portugus. Como facilmente se percebe, esta proposta no poderia sobreviver no quadro dogmtico actual. As dificuldades tericas de implantao de um verdadeiro sistema de substituio da Administrao pelo Tribunal, impe uma reformulao, uma actualizao do contedo do Estado de Direito, da separao de poderes e da legalidade. preciso uma nova compreenso da Lei, no s como conformadora estrutural e orgnica de competncias, como tambm legitimadora da interveno judicial, e teleologicamente orientada realizao dos interesses dos particulares, de modo a poder coloc-la em sintonia com o direito ao acto de que so titulares hoje os particulares. 2. A tutela jurisdicional efectiva (art. 20.; n. 2, art. 205.; n. 4, art. 268., CRP e art. 2., art. 158., CPTA) A tutela jurisdicional efectiva desempenha aqui papel importante devido especial relevncia que, comparativamente, se pode confirmar nos processos de reforma contenciosas dos vrios Estados. Transportada para a Europa a partir da jurisprudncia americana, 14 e desenvolvida nos principais textos de cariz universal, a tutela jurisdicional representa o direito subjectivo a prestaes jurisdicionais por parte do Estado, que se concretiza no dever de consagrao de meios de proteco de posies subjectivas contra violaes arbitrrias, no direito a acesso e a ser ouvido por um tribunal, 15 na obteno de uma deciso vinculativa, tomada sob o olhar do Direito, em tempo til e com a mxima celeridade possvel.
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Nos E.U.A. e na Alemanha, dois dos principais modelos de referncia na construo do presente direito, a tutela jurisdicional no emana directamente das constituies (art. 3, 2, art. 39. e art. 19., n. 4, art. 103., n. 1, respectivamente), antes reflexo de uma compreenso jurisprudencial desenvolvida em torno do justo processo e do princpio no remedy, no right. Cfr. CANOTILHO, Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 493. 15 Vide, pela ordem de elementos da definio, CORDEIRO, Menezes. Tratado de Direito Civil. Coimbra, Coimbra Editora, 1999, vol. I, p. 130; REGO, Carlos Lopes do. Acesso ao direito e aos tribunais. In Estudos sobre a jurisprudncia do Tribunal Constitucional. Lisboa, 1993, pp. 44, ss; CANOTILHO, Gomes. Op. cit., p. 499,
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com a efectividade (n. 2, art. 205. do CRP e n. 1, art. 2., art. 158. do CPTA) e celeridade (n. 5, art. 20., CRP) que a substituio possui maior relao, podendo mesmo afirmar-se que esteja ao servio daquelas. No podem, na verdade, ser designados de tribunais todos os rgos que no consigam fazer cumprir as suas decises (jurisprudncia afirmada pela Corte Europeia dos Direitos do Homem). O Direito quer que se realize a prestao e a indemnizao deve aparecer como meio secundrio de realizao do interesse do credor e no como meio de escape em alternativa para a sua satisfao. Enquanto ainda for possvel a sua realizao, deve ser preferida a qualquer tipo de compensao pecuniria. Outrossim, no pode realizar-se justia se um contencioso possuir instrumentos que o levem, frequentemente, a verificar processos longos e demorados.16 Por economia de texto, no a desenvolveremos alm daqui. Existem, para os quais recomendamos, vrios escritos que aprofundam, com suficincia, este conjunto de direitos fundamentais.17 Pela sua importncia correferente ao tema que analisamos, como motor das reformas, no deixaremos, no entanto, de fazer referncias a este direito fundamental ao longo do texto sempre que julgarmos pertinente.
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Acrdo do TEDH no caso Guincho. In Documentao e Direito Comparado. N. 14, pp. 101 e ss. PINHEIRO, Alexandre de Sousa; FERNANDES, Mrio Joo de Brito. Comentrio reviso constitucional de 1997. Lisboa, 1997, pp. 98 e ss; MARQUES, Francisco Paes. A efectividade da tutela de terceiros no contencioso administrativo. Lisboa, Almedina, 2007, pp. 40 50; CAPITO, Gonalo; MACHADO, Pedro. Direito tutela jurisdicional efectiva: Implicaes na suspenso da eficcia de actos administrativos. Separata n. 3 da POLIS, Revista de estudos Jurdico-Polticos, Abril/Junho, 1995, in totum; MAS, Maria Fernanda. A suspenso judicial da eficcia dos actos administrativos e a garantia constitucional da tutela judicial efectiva. STVDIA IURIDICA n. 22, Coimbra Editora, 1996, pp. 7-20, 271-295; COSTA, Jos Manuel Cardoso da. A tutela dos direitos fundamentais. In Documentao e Direito Comparado, n. 5, Lisboa, 1981; BRITO, Mrio de. Acesso ao Direito e aos Tribunais. In O Direito, ano 127, Julho/Dezembro, 1995, pp. 351-368; ALEXANDRINO, Jos A. de Melo. Il sistema portoghese dei diritti e delle liberta fondamentali: Zone franche nella tutela giurisdizionale (Estratto). Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, Giappichelli Editore, 2003, n. 1, in totum; SILVEIRA, Joo Tiago V. A. O princpio da tutela jurisdicional efectiva e as providncias cautelares no especificadas no contencioso administrativo. Separata do Volume III de Perspectivas Constitucionais: Nos 20 anos da Constituio de 1976. Lisboa, Coimbra Editora, 1998, in totum; Acrdos n. 339/90, de 17 de Dezembro de 1990 (In BMJ, n. 402, p. 199); n. 62/91, de 13 de Maro de 1991 (D.R. n. 91, II Srie de 19 de Abril de 1991); n 451/97 de 25 de Junho de 1997 (D.R. n. 239, II Srie, de 15 de Outubro de 1997), todos do Tribunal Constitucional.
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II A CONSAGRAO DA SUBSTITUIO JURISDICIONAL 1. O poder de substituio no contencioso portugus I. At 2003, o regime do contencioso era, essencialmente, o estabelecido no Dec.Lei n. 256-A/77. Apesar de alguns esforos legislativos que visavam proporcionar uma maior proteco dos particulares frente a Administrao pois, j antes da reviso constitucional de 1997, no domnio do licenciamento municipal de operaes de loteamento e obras de urbanizao, o Dec.-Lei n. 445/91 (alterado pelo Dec.-Lei n. 250/94) e o Dec.-Lei n. 334/95 (que o substituiu), consagravam verdadeiros poderes de substituio, com um regime prximo da determinao prtica de acto devido, quando atestavam que a certido de sentena transitada em julgado valia por alvar e substitua-o em todos os seus efeitos 18 o contencioso era ainda de um carcter cassatrio, de uma dimenso meramente anulatria, num figurino centrado no acto, da fiscalizao da legalidade objectiva, no equiparvel aos demais modelos europeus de plena jurisdio. 19 Na verdade, como bem se afirma, s existiam verdadeiros poderes jurisdicionais por parte dos tribunais quando no estivessem em causa actos administrativos. SANTOS BOTELHO entende inclusive que o processo de execuo delineado no Dec.-Lei n. 256-A/77
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Vide, a propsito, SOUSA, Marcelo Rebelo de. Aco para a determinao da prtica de acto administrativo legalmente devido. In Reforma do contencioso administrativo: O debate universitrio (trabalhos preparatrios). Ministrio da Justia, Gabinete de Poltica Legislativa e de Planeamento. Lisboa, Coimbra Editora, 2003, vol. I, p. 177. 19 O processo era, assim, caracterizado por (i) forte influncia do tradicional modelo francs, (ii) vedao ao tribunal de qualquer tipo de injunes ou proibies Administrao, incumbindo a esta retirar as consequncias do julgado anulatrio, praticando os actos jurdicos e as operaes materiais necessrios ao cumprimento integral da deciso jurisdicional, (iii) a Administrao no era parte processual propriamente dita e, no defendendo um direito prprio, ela encontrava-se no processo para, do mesmo modo que o tribunal, apurar a soluo mais adequada ao caso, pois, numa posio superior, a Administrao e o Tribunal esperavam a colaborao do particular para a realizao da legalidade administrativa, (iv) estando apenas em causa o acto administrativo e no o comportamento do seu autor, a deciso do tribunal no consistia em prestaes de facere ou de non facere, o juiz limitava-se a verificar se o acto era vlido ou no, (v) o tribunal no podia condenar a Administrao a uma integrao in natura do patrimnio do recorrente nem prtica de acto administrativo. Vide, dentre outros, FEIJ, Carlos; POULSON, Lazarino. Op. cit., p. 49; ALMEIDA, Mrio Aroso de. O novo regime Op. cit., p. 188; BOTELHO, Jos Manuel Santos. Op. cit., pp. 303, 304.
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consubstanciava-se num meio de tutela declarativa e no propriamente executiva,20 porque o juiz no possua poderes tpicos do processo executivo. Ele no se podia substituir Administrao na execuo dos julgados anulatrios, porque o diploma no previa a faculdade de aplicao de medidas executivas, de carcter substitutivo ou sub-rogatrio.21 II. A reforma significou uma viragem histrica. Atento ao princpio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado e reforado na CRP com as revises de 1989 e 1997, ao nvel da redaco do n 4 e 5 do art. 268. da CRP, 22 tratou-se de uma reforma necessria do ponto de vista normativo jurdico-constitucional. 23 Havia uma reiterada indiferena Constituio, uma inconstitucionalidade por omisso agravada,24 por os juzes continuarem incapazes de poder impor a justia Administrao. O contencioso administrativo foi adaptado e actualizado aos novos desafios constitucionais de realizao de uma justia plena, numa verdadeira revoluo mediante a qual se instituiu um novo contencioso, afastado da primitiva matriz francesa e aproximado do modelo alemo da Verwaltungsgerichtsordnung de 1960, e tal passou por repensar os poderes que possuam os juzes de execuo das suas decises, os principais males do direito anterior. Como resultado, tal como na Alemanha, aos juzes foi conferido, no ttulo VIII do CPTA, um sistema de aces rico e articulado, com sentenas dotadas de uma considervel capacidade
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BOTELHO, Jos Manuel Santos. Op. cit., pp. 304, 305. No consagrava, sequer, mecanismos de execuo forada como de pagamento de quantia certa, entrega de coisa certa ou prestao de facto fungvel e se a Administrao no cumprisse as operaes materiais e actos em execuo de julgado desencadeava apenas responsabilidade civil. Cfr. BOTELHO, Jos Manuel Santos. Op. cit., pp. 307 309. 22 Tendo essas alteraes reconhecido as garantias jurisdicionais e processuais como verdadeiros direitos fundamentais, passou a ser imperativo a conformao da legislao ordinria ao modelo constitucional, que orientava um reforo das posies subjectivas dos particulares perante a Administrao e essa era a leitura que mais se ajustava ao Estado de Direito que a Constituio reconhecia. Como adverte Santos BOTELHO, era a mais consentnea com a prpria natureza do direito administrativo, no um direito de sujeio, mas um direito de liberdade, onde o particular no encarado como receptculo de actos do poder, um sbdito, mas antes um sujeito autnomo de direitos. BOTELHO, Jos Manuel Santos. Op. cit., pp. 310, 311, 317. 23 ANDRADE, Vieira de. Reforma do contencioso administrativo: O debate universitrio (trabalhos preparatrios). Ministrio da Justia, Gabinete de Poltica Legislativa e de Planeamento. Lisboa, Coimbra Editora, 2003, Vol. I, p. 68. 24 SILVA, Vasco Pereira da. Vem a a reforma do contencioso administrativo (!?). In Reforma do contencioso administrativo: O debate universitrio (trabalhos preparatrios). Ministrio da Justia, Gabinete de Poltica Legislativa e de Planeamento. Lisboa, Coimbra Editora, 2003, Vol. I, pp. 76, 77.
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condenatria e conformadora da actuao da Administrao. 25 No tocante substituio, com a sua principal incidncia tambm para o processo executivo, os juzes passaram a poder dispor da faculdade de emitir decises que, em lugar de actos administrativos, fossem susceptveis de realizar os interesses das partes lesadas pelas omisses ou recusas ilegais da Administrao (Art. 3., n. 3), prerrogativa que assumiu o lugar de figura estruturante do contencioso por duas vias fundamentais. Primeiro, no campo da prtica por actos devidos. Nos termos dos art.s 167., n. 6 e 179., n. 5, quando, estando em causa a prtica de acto administrativo legalmente devido de contedo vinculado, expire o prazo cedido a Administrao para a execuo voluntria do julgado sem que esta o tenha praticado, pode o interessado requerer ao tribunal a emisso de sentena que produza os efeitos do acto ilegalmente omitido. Os actos vinculados a que se refere o Cdigo so essencialmente actos com contedo de resultado legalmente previstos, uma vez que no h nem actos totalmente discricionrios para a Administrao, nem actos totalmente vinculados, acabando a vinculao e a discricionariedade por serem dois modos de realizao do direito pela autoridade administrativa presentes em todas as suas actuaes.26 Alguns exemplos de actos vinculados so recorrentes como a emisso de alvar ilegalmente recusado ou omitido (Art. 157., n. 4), a maioria dos licenciamentos industriais e comerciais e urbansticos, e os actos de verificao constitutiva, como as inscries em ordens profissionais e em escolas
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Reconheceu-se a possibilidade de os juzes decretarem vrios tipos de pronncias declarativas, constitutivas, condenatrias, preventivas e executrias contra a Administrao, bem como de adopo de medidas de natureza executiva adequadas a dar plena realizao e tutela aos direitos e interesses legalmente protegidos sempre que a Administrao no cumprir o determinado pelo juiz. Vide, sobretudo, ANTUNES, Colao; MORENO, Sinz (coordenadores). O Acto no contencioso administrativo: Tradio e reforma. Colquio Luso-espanhol. Lisboa, Almedina, 2005, p. 18; AMARAL, Freitas do; ALMEIDA, Mrio Aroso. Grandes linhas da reforma do contencioso administrativo. 2. ed., Lisboa, Almedina, 2002, p. 63. De entre essas medidas, destacam-se: (i) o poder de adopo de providncias verdadeiramente executivas, no domnio dos processos de execuo para a prestao de factos fungveis e para o pagamento de quantias, (ii) introduo do poder de impor sanes pecunirias compulsrias aos titulares dos rgos administrativos obrigados a cumprir as determinaes judiciais (influenciada pelas astreintes do direito francs). SILVA, Vasco Pereira da. Vem a a reforma Op. cit., p. 88 94; AMARAL, Freitas do; ALMEIDA, Mrio Aroso. Grandes linhas Op. cit.,p. 116, 117. 26 Vide, a respeito, PORTOCARRERO, Maria Francisca. Op. cit., p. 351.
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pblicas, em listas eleitorais (recenseamento), quer se apresentem em sentido negativo quer omissivo.27 Fora da execuo de sentenas, a substituio foi apenas admitida nos processos urgentes, no Art. 109., n. 3, em sede da definio dos poderes de deciso do juiz na intimao para a proteco de direitos, liberdades e garantias pessoais. Conforme pretende o Cdigo, quando, no sendo possvel o decretamento de uma providncia cautelar, a clere emisso de uma deciso de mrito se revele indispensvel para assegurar o exerccio, em tempo til, de um direito, liberdade ou garantia, o tribunal pode emitir uma sentena que produza os efeitos do acto devido, se assim o pretender o interessado na deciso. 2. O enquadramento da substituio Como dissemos, a substituio foi acentuadamente consagrada no contencioso portugus como um instituto ao servio da execuo. O Cdigo inseriu-a entre as medidas executivas, mas temos dvidas quanto sua natureza executiva em sentido prprio.28 Srvulo CORREIA parece-nos tambm partilhar desse entendimento quando refere que as sentenas substitutivas exprimem um poder distinto sob uma perspectiva estrutural: um poder de directa constituio, modificao ou extino de relaes jurdicas administrativas. 29 Na nsia de o tornar, em relao aos demais pases, num dos mais avanados e garantsticos, concentraram-se no direito portugus todas as grandes tendncias de evoluo dos diferentes contenciosos europeus nas ltimas dcadas do sculo
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Ao contrrio do que defende AMORIM, Joo Pacheco de. Op. cit., p. 481, olhando para o objectivo de reintegrao da ordem jurdica violada, como actos que no envolvem qualquer margem de discricionariedade, em especial as autorizaes recognitivas e as verificaes constitutivas, o mbito das sentenas substitutivas no se limita ao domnio dos actos permissivos. 28 A designao da substituio como execuo indirecta, proposta por alguns autores (ANTUNES, Lus Filipe Colao. O juiz administrativo senhor do processo executivo: a execuo substitutiva pela Administrao na presena de discricionariedade. In AAVV. Nos 20 anos do Cdigo das Sociedades Comerciais. Coimbra Editora, 2007, vol. III, p. 200), parece-nos pretender to-s mitigar essa diferena de natureza apontada. 29 CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo. Lisboa, Lex, 2005, vol. I, p. 768.
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XX. 30/31 O recurso a diversos institutos no direito comparado, para o seu emprego ao servio de uma jurisdio eficaz, resultou numa conjugao de modelos que torna dbia a definio da natureza de alguns institutos. Essa recolha de vrios instrumentos de diversos contenciosos determinar, logicamente, que a problemtica da substituio, arrastada facilmente pelos ventos da reforma para o contencioso nacional, conhea um enquadramento e tratamento no necessariamente coincidentes com o que nos demais exemplos europeus se advoga. Neste sentido, alguns limites apostos substituio parecem estar mais contextualizados do que outros. Ora, quando a sentena condena a Administrao a realizar uma actividade ou a emitir um acto administrativo, pode o juiz, em caso de incumprimento, servir-se de meios pessoais que o processo lhe faculta, adoptar medidas indirectas ou requerer o apoio de outras entidades para a materializao do julgado. Pela ordem inversa, o juiz pode requerer a colaborao das autoridades pblicas, de agentes da Administrao condenada, de outras Administraes pblicas ou solicitar, a expensas da Administrao, a execuo subsidiria pelo particular (quando possvel). Mas s a substituio representa a execuo do julgado pela pessoa do juiz, pelos seus prprios meios.
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AMARAL, Freitas do; ALMEIDA, Mrio Aroso. Grandes linhas Op. cit., p. 116, 117; ANTUNES, Colao; MORENO, Sinz (coordenadores). O Acto no contencioso Op. cit., p. 221. 31 Foi um quadro de evoluo dos contenciosos dos demais Estados da Unio Europeia que reforou o sentimento de mudana da ordem estabelecida: em Frana, com a Lei de 30 de Junho de 2000, na Itlia, com a Lei n. 205, de 21 de Julho de 2000, que veio completar a reforma iniciada parcialmente pela Lei de 15 de Maro de 1997 e desenvolvida pelo Decreto-Lei de 31 de Maro de 1998, na Alemanha, atravs da sexta Lei que alterou o Cdigo dos tribunais administrativos a 1 de Novembro de 1996, em Espanha com a Lei reguladora da jurisdio contenciosa-administrativa de 11 de Julho de 1998. Vide, a propsito, FIRMINO, Ana Sofia. A intimao para a proteco de direitos, liberdades e garantias. In Novas e Velhas Andanas do contencioso administrativo: Estudos sobre a reforma do processo administrativo. SILVA, Vasco Pereira da (coordenador). Lisboa, AAFDL, 2005, p. 355. Mas o contencioso espanhol resultante da Lei n. 29/1998 que mais se aproxima ao actualmente consagrado no direito portugus. Cfr. sistema espanhol em REBOLLO, Lus Martn. La ejecucin de las sentencias contencioso-administrativas como derivacin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva: La situacin en el derecho espaol. In O Acto no contencioso administrativo: Tradio e reforma. Colquio Luso-espanhol. ANTUNES, Colao; MORENO, Sinz (coordenadores). Lisboa, Almedina, 2005, p. 257 e ss.
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aqui que reside o fundamental contributo da doutrina espanhola, quando distingue entre executar e fazer executar32 em que ao juiz no compete, em regra, executar mas, acima de tudo, fazer executar. Na verdade, a substituio configurase como um executar pelo juiz, com vista a obter deste a mesma prestao que se esperava da Administrao. um directo exerccio, por parte do tribunal, da competncia dispositiva legalmente atribuda a um rgo da Administrao. 33 Quando o tribunal se sirva dos demais meios para obrigar esta a agir, ou obter o mesmo resultado de terceiro, estaremos a falar, com mais propriedade, em fazer executar, em o juiz adoptar as medidas para que se execute (por outrem, entendase) a prestao a cargo da Administrao. Como forma de contornar alguns dos limites apresentados substituio, grande parte da doutrina que examinmos recorre aos demais meios de execuo existentes no contencioso, como se integrassem o ncleo essencial da substituio e o legislador serviu-se delas para minorar o efeito da recusa do poder substitutivo aos tribunais, por uma lado, e a irredutibilidade da Administrao na prtica do acto, por outro. Entendemos no ser esta compreenso a mais acertada, mas, a seu tempo, voltaremos a este problema. Importa agora indicar apenas alguns desses meios. De entre as medidas indirectas de que se pode servir o juiz, encontramos a imposio de sanes pecunirias compulsrias, a responsabilizao disciplinar, civil e ou criminal. Estas no so medidas executivas em sentido prprio, por no resultarem imediatamente na pretenso do particular; afiguram-se como medidas que visam apenas exercer coaco psicolgica sobre o obrigado para obter dele o cumprimento. No tocante ao recurso a outras entidades administrativas para a materializao do julgado, o juiz pode requerer a colaborao das autoridades pblicas, de agentes da Administrao condenada, de outras Administraes pblicas ou solicitar.
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Vide, a propsito, MARIAS, Pablo Gonzlez. Ejecucin de sentencias contencioso administrativas en Espaa. In Reforma do contencioso administrativo: O debate universitrio (trabalhos preparatrios). Ministrio da Justia, Gabinete de Poltica Legislativa e de Planeamento. Lisboa, Coimbra Editora, 2003, Vol. I, p. 490. Repare-se, porm, que a doutrina espanhola utiliza tal distino para obter o efeito inverso de fundamentar a substituio. 33 CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso Op. cit., p. 769.
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Proposta essencialmente para superar o obstculo da prtica de actos materiais do acto administrativo, tm sido apresentados, com frequncia, problemas em torno de saber se a colaborao com outras administraes deve respeitar a questo das competncias administrativas34 e se o rgo que solicitado assume completamente, por sua conta e risco, a execuo do acto. Em resposta a essa ltima indagao, Beltran de FELIPE 35 chega mesmo a admitir, em absoluta contradio, mas em nosso proveito, que a interveno desse novo ente administrativo no representa na verdade uma substituio, mas to s uma cooperao no cumprimento da sentena. O juiz pode ainda servir-se, a expensas da Administrao, de um terceiro privado. 36 Para este caso, servem perfeitamente os argumentos anteriores. Considermos, assim, que quando o juiz intervm por esses meios, est to s a executar o julgado e no a substituir-se, ele prprio, Administrao. 3. Alguns casos (?) de substituio Dentre os vrios casos apontados pela doutrina como meios de substituio jurisdicional, consagrados ou no no contencioso portugus, cabe agora destrinar o que o que no pode ser considerado como substituio. A substituio proposta, no poucas vezes, imagem e semelhana da conhecida tutela ou execuo especfica do direito civil (art. 830.), nuns casos apenas no domnio do contencioso executivo, outros tambm em contencioso declarativo. 37 No somos a favor desse entendimento por vislumbrarmos nos institutos em apreo origens, contextos e fins distintos. A substituio, pensada para pr cobro
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Em resposta negativa, vide FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 399. Que tambm pende para a negativa: FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 402. 36 Quem deve escolher o terceiro? O juiz? O devedor? O credor? Quem deve encarregar o terceiro da execuo? Em que condies? Dever o terceiro solicitar autorizao prvia ao juiz para realizar voluntariamente o encargo? A realizao por terceiro deve realizar-se nas instalaes do devedor? Que tipo de relao ter o juiz com o terceiro enquanto rgo jurisdicional? Vide, a propsito, FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 402. 37 Na defesa de poderes de substituio na aco declarativa e no na de execuo, bem como na possibilidade de condenao da Administrao mesmo nos actos discricionrios, uma vez respeitados o princpio da estabilidade das decises administrativas e o ncleo essencial da autonomia do poder executivo, isto , as zonas de discricionariedade (em sentido amplo) veja-se AMORIM, Joo Pacheco de. Op. cit., pp. 475 487, em especial pp. 485, 486.
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hiptese de incumprimento da deciso declarativa do tribunal, afasta-se da execuo ou tutela especfica por esta ltima orientar-se mais para a celeridade na realizao da justia. Como se sabe, a volatilidade das sociedades dos ltimos tempos requereu uma construo processual distinta da elaborao tradicional civilista. A busca da celeridade e economia processuais tornaram-se gradativamente em partes de uma justia efectiva e plena uma vez que a demora do processo normalmente tornava intil o uso da via judicial para solucionar o conflito at chegarem aos dias de hoje, onde se afirma que o direito prestao jurisdicional o direito a uma prestao efectiva e eficaz. Ora, at h alguns anos atrs, em todos os pases filiados ao sistema romano-germnico, a inexistncia de mecanismos de tutela preventiva e de urgncia estavam no centro das reflexes, diante do dfice de tutela jurisdicional que apresentavam em relao ao sistema anglo-saxnico. 38 Sob forte inspirao nesse sistema, na busca de mecanismos processuais mais geis e eficazes, o processo dos pases da famlia romano-germnica sofreu significativas alteraes. A primeira verificou-se em relao aos direitos evidentes e necessidade de preservar os bens que estivessem diante de algum receio de poderem vir a no ser utilizados na satisfao dos interesses que sobre eles incidissem: foram as medidas cautelares.39 Mas por terem finalidade meramente conservativa do bem ou direito em litgio (no garantindo a satisfao preventiva dos litigantes) no solucionaram o grave problema da demora na prestao jurisdicional definitiva. Foi aqui que nos sistemas romano germnico, com recurso a institutos de direito anglo-saxnico, era consagrada a execuo especfica. Ademais, na execuo especfica, quando o juiz condena no obriga o devedor ao cumprimento da sentena. O ru condenado no fica obrigado perante o juiz obedincia da sentena, ao contrrio do que ocorre na substituio. Por a
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Vide, a respeito, com maiores desenvolvimentos, DAVID, Ren. Les Grands Systmes du Droit Contemporains (Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. Trad. Hermnio A. Carvalho). So Paulo, Martins Fontes, 2002, pp. 377, 378; FUX, Luiz. Tutela de Segurana e Tutela da Evidncia: Fundamentos da Tutela Antecipada. Ed. Saraiva, 1996, p. 169. 39 Vide, com mais desenvolvimentos, SANTOS, Ernane Fidlis dos. Novos perfis do processo civil brasileiro. 1 ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1996, pp. 22 e ss. e THEODORO JNIOR, Humberto. Tutela antecipada. In Aspectos polmicos da antecipao da tutela. (Coordenao de Teresa Arruda Alvim Wambier), So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, pp. 183, 184.
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desobedincia ao comando judicial resultar em consequncias passveis de punio, a substituio possui natureza injuntiva e no apenas condenatria, ou melhor, declaratria e s nesta o ru que no executa partida o julgado comete o crime de desobedincia: o ru que no cumpre a sentena condenatria continua apenas civilmente obrigado e sujeito execuo forosa. 40 Difcil , igualmente, estabelecer uma analogia, em termos taxativos, com o acto de substituio que ocorre a nvel do funcionamento interno da Administrao Pblica. A substituio a que nos propomos tende a assumir-se como diferente da faculdade de, em caso de inrcia, um rgo superior, no cumprimento da lei, praticar os actos jurdicos necessrios reintegrao da ordem jurdica. A nvel do direito comparado, alguns institutos tambm so referidos como manifestaes do poder de substituio. No modelo alemo apesar de se atriburem aos tribunais competncia para emitirem decises que constatam, condenam ou modifiquem situaes de Direito em sentido negativo o incumprimento da Administrao da ordem de prover emanada pelo juiz alemo dispe apenas da reaco das medidas de coaco indirecta (como as sanes pecunirias compulsrias). Representando um princpio estruturante do contencioso, no se prev a faculdade de o juiz poder, ele prprio, em substituio da Administrao emitir o acto omitido. 41/42
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Vide, com mais desenvolvimento, PIMENTA, Jos Roberto Freire. Tutela especfica e antecipada das obrigaes de fazer e no fazer no processo do trabalho: Cominao de priso pelo juzo do trabalho em caso de descumprimento do comando judicial. Disponvel em http://www.mg.trt.gov.br/escola/download/ revista/rev_57/Jose_Pimenta.pdf 41 MOUZOURAKI refere, no entanto, que pelos tribunais prussianos procederam-se a outorgas de autorizaes em lugar da Administrao. Fundados no Art. 38., n. 2 e 79., n. 4 da Lei dos Tribunais Administrativos instituda pelas autoridades americanas aps a II G.M., os juzes procediam, no mbitode um recurso contra a recusa da Administrao em autorizar a abertura e a explorao de uma empresa, concesso da autorizao recusada. vide MOUZOURAKI, Paraskevi. Lefficacit des dcisions du juge de la legalit administrative dans le droit franais el allemand. Paris, 1999, 325. Hoje, a jurisprudncia tem desenvolvido outros meios excepcionais aproximados substituio que tm colhido, mais ou menos, algum consenso. 42 J no modelo austraco, contrrio ao alemo, a substituio uma realidade efectiva do contencioso. O incumprimento da Administrao da ordem emanada pelo juiz, habilita este a adoptar, em via substitutiva, o acto ilegalmente omitido pela Administrao. Esse sistema vai mesmo ao ponto de no admitir as medidas compulsrias como as sanes pecunirias. Por esse motivo, afirmam ANTUNES, Colao; MORENO, Sinz (coordenadores). O Acto no contencioso Op. cit., p. 221. Sobre a tramitao processual no contencioso austraco, conducente substituio, vide Idem, p. 223, ter existido, no direito portugus, uma forte composio entre o modelo austraco e alemo. Cfr. art.s 66.; 71.; 164., n. 4, c), d); 167., n. 5; 169. e 179., n. 5, CPTA.
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Apesar de estarem mais ao servio da economia processual do que da substiutio, trs fuguras so com recorrncia apresentadas como manifestaes desse poder jurisdicional: a substituio dos motivos do acto, a converso de acto ilegal e a reforma judicial de actos. A substituio dos motivos do acto ocorre quando possvel salvar o acto impugnado com a mera mudana dos motivos que lhe subjazem. Estando os motivos apresentados pela Administrao erradacamente indicados e viciadores da sua validade, nos termos da lei, o juiz, conhecendo, limita-se a indicar a base legal correcta, convalidando o acto. No nos parece que esta situao represente uma substituio porque o juiz no pratica um acto em sub-rogao da Administrao, no h uma pretenso de suprir uma inrcia da Administrao, mas to s melhorar o fundamento legal do acto administrativo. apenas uma substituio dos motivos ilegais por motivos legais. 43 A converso judicial de actos ilegais (art. 47. da Lei do Procedimento Administrativo Alemo) ocorre quando possa esperar-se da administrao a prtica do acto legal se esta soubesse que o acto praticado era ilegal; mas s pode proceder-se converso quando os actos prossigam o mesmo fim, o acto resultante da converso seja um acto estritamente vinculado, tenham sido observadas as condies de forma e de fundo do acto ilegal e no surja da converso o agravamento da posio do administrado. Mais uma vez no se trata de substituio, por existir da parte do Tribunal to s a inteno de simplificar uma actuao previsvel e certa da Administrao.44 Por ltimo, a reforma judicial de actos de quantificao de importncias em dinheiro ocorre quando, tendo a acto administrativo procedido a uma quantificao errada de valor legalmente fixado, o tribunal o corrija nos termos da lei, sem para tal proceder a mais alteraes ou intervenes sobre a actuao da Administrao.45
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Alguns limites, so-lhe, no entanto fixados. Impe-se ao juiz a necessidade de no alterar a substncia do acto ou a regulao nele contida, pelo menos em excesso. Impe-se-lhe ainda a proibio de convolao, de um acto vinculado em acto discricionrio sem que antes seja dada a possibilidade de nova apreciao administrativa ou ainda de interveno em actos completamente discricionrios. Vide MOUZOURAKI, Paraskevi. Op. cit.,pp. 157, ss. 44 MOUZOURAKI, Paraskevi. Op. cit., p. 162. 45 MOUZOURAKI, Paraskevi. Op. cit.,pp. 163, 164.
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Em Frana, a referncia da doutrina vai para a substituio de base legal, a substituio de motivos e a neutralizao de motivos. Mas, conhecido por afirmar o princpio segundo o qual o juiz ne peut pas faire acte dadministrateur,46/47 esses meios no representam, na verdade, casos de efectiva substituio. So tcnicas que prosseguem, tal como na Alemanha, uma economia de processo, uma economia de anulao. A substituio de motivos assemelha-se do sistema alemo, enquanto a substituio de base legal se aproxima da converso judicial de actos ilegais daquele contencioso, pelo que no dedicaremos mais palavras. Na neutralizao de motivos, o juiz procede ao afastamento da parte ilegal em actos em que convivam motivos legais e ilegais, desde que as razes legais sejam suficientes para a sobrevivncia do acto. Mas, eliminando apenas a parte ilegal, o juiz no procede reformulao do acto, que se mantm inalterado na parte conforme lei. 48 Na Itlia, o contencioso marcado pela possibilidade de o juiz administrativo, alm de medidas intimidatrias, repressivas e sancionatrias, poder nomear um comissrio ad acta, capaz de substituir a Administrao na prtica do acto. 49 Apesar da preponderncia da tese que o afirma como rgo que desempenha funes jurisdicionais, uma longa manus do juiz administrativo, mantm-se, ainda assim, o debate sobre a natureza jurdica do comissrio ad acta: no poucas vezes, tambm se defende que se trata de um rgo extraordinrio da Administrao, ou dum tertium genus, simultaneamente rgo extraordinrio da
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Apesar do seu contencioso preponderantemente objectivista, existem vrios meios de plena jurisdio, que permitem a substituio da Administrao, pelo que em rigor, tm sido apontados dois tipos de contencioso em Frana. Como exemplos so apontados os actos que decidam sobre pretenses de explorao de instalaes perigosas para o ambiente, os actos municipais declarativos da insalubridade de imveis e actos tributrios. 47 S a partir de 1995 que o legislador francs, diante da insistncia do Conseil dtat em manterse fiel ao recurso de anulao, consagrou medidas indirectas para forar a prtica de actos administrativos. Estes medidas, denominadas pela doutrina por injonctions en vue de dexcution de la chose juge ou astreintes, permitem ao juiz acompanhar as suas decises com medidas pecunirias compulsrias. Cfr., mais desenvolvidamente, CHAPUS, Ren. Droit du contentieux administratif. 10. ed., Paris, Montchrestien, 1998, pp. 804 e ss; BRANCO, Nuno Ricardo. Efectividade da tutela administrativa e sentenas substitutivas de actos administrativos. Lisboa, FDUL (no publicada), 2004, pp. 143 e ss; CORREIA, Srvulo. O recurso contencioso. In Reforma do contencioso administrativo: O debate universitrio (trabalhos preparatrios). Ministrio da Justia, Gabinete de Poltica Legislativa e de Planeamento. Lisboa, Coimbra Editora, 2003, vol. I, p. 185. 48 CHAPUS, Ren. Op. cit.,pp. 917, 918. 49 NIGRO, Mario. Giustizia Amministrativa. 5. ed., Bologna, 2000, p. 326.
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Administrao e auxiliar do juiz. 50 O que certo, sem dvida, que a substituio no ocorre por mos do juiz, mas por um terceiro. A essa figura voltaremos, no entanto, a pronunciar-nos mais frente.
III OS LIMITES AO PODER DE SUBSTITUIO (desconstruo exegtica dos conceitos) Na anlise dos limites, importa recordar que, com vista plena materializao do princpio da tutela jurisdicional efectiva constitucionalmente imposto, a reforma do contencioso administrativo procedeu a um aumento substancial dos poderes de cognio reconhecidos aos tribunais administrativos e fiscais. A possibilidade de deduo de todo o tipo de pretenses (que permitiu que os tribunais administrativos passassem a deter o poder de emitir as pronncias que, no caso, melhor pudessem resolver o conflito, exceptuando as que, respeitando ao domnio reservado formulao de juzos de mrito, convenincia ou oportunidade do agir administrativo, representassem ingerncia no campo da discricionariedade administrativa) colocou doutrina a necessidade de ponderar em torno dos limites que o poder de substituio deve conhecer na realizao da Justia Administrativa. Tal como nos sistemas de origem se procedia ao estudo da substituio, so em Portugal considerados: 1. A natureza da deciso O primeiro limite decorre da natureza do acto por meio do qual se d a actuao do
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Cfr. VILLANI, Maurizio. Processo tributario: il Comissario ad acta nel giudizio di ottemperanza. In La Rivista de Finanzia, Abril/Maio, 2002; CAIANELLO, Vincenzo. LEsecuzione delle sentenze del giudice amministrativo: il caso italiano. In Reforma do contencioso administrativo: O debate universitrio (trabalhos preparatrios). Ministrio da Justia, Gabinete de Poltica Legislativa e de Planeamento. Lisboa, Coimbra Editora, 2003, Vol. I, pp. 623 e ss.; APREA, Guido. Inottemperanza inerzia e comissario ad acta nella giustizia amministrativa. Milano, Dott A. Giuffr editore, 2003; NOTARMUZI. Il funzionario nominato comissario ad acta dal giudice amministrativo. In Rivista Amministrativa, 1991, pp. 947 e ss; MAFFEZZONI, Michela. Ancora sulla natura e funzione esclusivamente giurisdizionale del giudizio do ottemperanza. Foro amm., 1987, II.
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poder jurisdicional: a sentena um acto jurdico e no um acto material ou juridicamente instrumental de uma prestao de facto ou coisa. Determinadas questes levadas apreciao da jurisdio administrativa deparam-se com o problema de insuficincia da resoluo judicial para pr termo ao conflito administrativo, por depender da prtica de actos fsicos e materiais a que a sentena, de per si, no est vocacionada, uma vez que, o objecto da condenao pode consistir tanto numa actividade jurdica como material por parte da Administrao o problema est, pois, na fase de realizao material do Direito declarado na sentena. inquestionvel que certas actividades materiais parecem no admitir a substituio por resoluo judicial 51 e a sua mera execuo, pelos mecanismos normais, no logicamente possvel, porquanto, a prpria Administrao que procede materialmente execuo ordenada pelo tribunal. Atento ao facto de na substituio ao juiz ser permitido to-somente emitir uma sentena que produz os efeitos do acto, no pode a sua actuao incidir sobre espaos em que haja a prevalncia de actos materiais. Logo, a jurisdio pode sempre substituir-se Administrao na produo de efeitos jurdicos onde o Direito pr-determine to-somente critrios e efeitos jurdicos para a tutela de posies jurdicas subjectivas, para a resoluo de conflitos ou para a represso da violao da prpria legalidade. Tal capacidade substitutiva no deve ser accionada nos casos em que o prprio direito imponha, para o alcance daqueles fins, a prtica de actos no inteiramente pr-determinados do ponto de vista jurdico. O juiz no pode, ele prprio, proceder prtica dos actos materiais incumbidos funcionalmente Administrao. Se o acto recusado pela Administrao for referente a um acto jurdico, a sua substituio perfeitamente possvel por um acto jurisdicional. Onde falte a pr-determinao jurdica integral, os tribunais, por fora da sua exclusiva sujeio lei no podero actuar. 52 Um rgo jurisdicional pode ditar actos jurdicos mas no pode realizar operaes materiais sobre a
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Alguns actos materiais podem ser de possvel e relativamente fcil substituio: o exemplo da demolio de um edifcio, finalizao de obras pblicas. Mas outros casos so de complexa e at impossvel substituio: como por exemplo o clculo de impostos mal pagos e a sua restituio aos cidados, a confeco de documentos de identificao, por estes rgos serem titulares exclusivos dos meios humanos, materiais, financeiros e legais para executar as sentenas. FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 408. 52 AMORIM, Joo Pacheco de. Op. cit., p. 486.
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realidade fsica. A actuao do tribunal estaria, por conseguinte, confinada aos denominados actos de execuo instantnea, como so exemplo as autorizaes, as aprovaes e as admisses.53 Porm, um primeiro obstculo se apresenta. assaz difcil definir o regime dos actos administrativos, que so os tipos mais abundantes, em que h uma combinao tanto da dimenso jurdica, como da prtica de actos materiais. nosso entendimento que nesse caso a actuao jurisdicional s deve existir se a mera eficcia jurdica for suficiente para consolidar o acto e satisfazer o interesse do particular. Em caso contrrio, deve necessariamente recusar-se por falta de prerrogativas instrumentais e tcnicas para tal. Que soluo deve ento ser adoptada para a maior parte dos actos administrativos, que so dependentes de actos materiais? Isto resultar na insuperabilidade do conflito por estar dependente de actos materiais? Obviamente, no alinhamos com uma das solues propostas por Beltran de FELIPE54 para resolver esse impasse que considera que o presente conflito insupervel, por se tratar de uma actividade infungvel e personalssima, e s a Administrao detm os meios para a execuo material do acto e que enquanto rgo supremo nas suas responsabilidades constitucionais insubstituvel. A segunda possibilidade admitida em caso de reconhecimento, por parte do sistema, da figura do comissrio ad acta do modelo italiano. Obviamente, no sendo consagrado este mecanismo, como no caso portugus, o limite mantm-se. Mas, a tcnica do comissrio ad acta, meio rgo jurisdicional, meio rgo administrativo, que desempenha um papel que est mais ligado funo jurisdicional, parece, por um lado, ser um artifcio desnecessrio, construdo apenas para satisfazer a tradio doutrinria de admitir inovaes jurdicas desde que se lhes fossem atribudos nomes diferentes. De facto, o comissrio no um rgo administrativo, mas nada o distingue em termos prticos do juiz inserido no quadro da jurisdio administrativa. Por outro lado, o comissrio ad acta, utilizado para dar execuo das decises emanadas pelo tribunal, no nos parece ser um
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Cfr. SOARES, Rogrio. Direito Administrativo. Coimbra, Coimbra Editora, 1978, pp. 195, 196. FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 392, 393.
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problema da substituio, mas apenas com ela relacionada. Como dissemos, a interveno do juiz de ottemperanza d-se apenas de modo a garantir a execuo material da sentena. A substituio no um meio de adopo de actos materiais.55 Pensamos, por conseguinte, que a questo dos actos dependentes de execuo material se trate dum conflito inexistente: a soluo pode ser encontrada no prprio CPTA. A natureza da interveno jurisdicional no , na verdade, um limite substituio. Todos os actos dependentes de necessria execuo material podem ser resolvidos em fase de execuo judicial, com os demais instrumentos. Atento distino entre o poder de executar e o poder de fazer executar, a jurisdio dispe sempre da possibilidade de adoptar medidas indirectas como a fixao de multas coercitivas, da deduo de responsabilidade penal, a execuo com o apoio de terceiro de (ou no) natureza administrativa. certo que, nesses domnios insusceptveis de substituio, devem ser procuradas as medidas mais eficazes para a garantia de cumprimento da sentena, porque se elas falham no h formas de o juiz se substituir Administrao e os tribunais e a justia dependero to-somente da boa vontade das Administraes e da efectividade destas medidas indirectas. O que aqui defendemos que o contencioso adoptou um meio de coerncia, uma forma de completar as insuficincias substitutivas do juiz, como medidas que so apresentadas pelos diversos autores como caracterizadoras da substituio: ora, tais medidas no so, de facto, substituio. Mas, se mesmo nessa fase, no se conseguir a efectivao do direito ao acto dos particulares, situao que resultar apenas na fixao de um montante indemnizatrio pela no obteno do acto administrativo, teremos ento chegado ao estgio em que o problema j no do Direito vigente, mas antes de consolidao da Democracia.
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Portanto, ou se diz que o comissrio ad acta um juiz efectivo, que deixa de ou se defende (maior aceitao e que mais se ajusta ao esprito do rgo) que um rgo distinto do poder judicial e ento no est ao servio da substituio, antes da mera execuo das decises judiciais.
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2. Infungibilidade e separao de poderes Um outro limite substituio reside naquilo que geralmente tido como a infungibilidade da Administrao ou a imposio constitucional da separao de poderes. A substituio jurisdicional da actuao administrativa conhece, desse modo, a nvel constitucional, um limite especfico que no existe quando o executado um particular: o imperativo da diviso de poderes, a posio constitucionalmente relevante do sujeito executado. 56 Sobre esse prisma, pensa-se que o tribunal desempenharia uma paralela funo administrativa se lhe fosse permitido, em vez daquela, a materializao de prestaes finalizadas satisfao de necessidades colectivas. Historicamente, at s reformas, foi sempre o anseio de garantir uma separao efectiva entre o poder judicial e a Administrao que impediu uma construo que atribusse ao juiz do contencioso administrativo poderes paralelos aos dos demais juzes. Ainda hoje, os autores mais apegados a frmulas tradicionais negam a substituio por defenderem que a actividade de cumprimento do disposto em deciso judicial est atribuda pelo ordenamento Administrao e no a outro sujeito, ou que um fazer constitucionalmente infungvel. 57 Mas, primeiro, para saber se a actividade administrativa que resulta do cumprimento de uma sentena pode ou no ser substituda pelo Tribunal, h que conhecer previamente a correspondncia dessa actividade com a pessoalidade do rgo condenado, i.e., se constitui ou no um fazer personalssimo. 58 Como de recordar dos horizontes civilsticos, 59 realizao da prestao e concomitante satisfao do credor completamente indiferente a pessoa do devedor. A analogia que aqui fazemos assenta numa compreenso da fungibilidade como sinnimo de substituibilidade. Assim, a fungibilidade ou infungibilidade da Administrao, luz da separao de poderes, deviam ser aferidas por meio do interesse do credor.
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Cfr. FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 284. FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 319. 58 FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 278. 59 Art.s 767. e 768.
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Mas como dissemos, a questo em anlise no pode merecer o mesmo tratamento, nos termos em que dado nos meios civilsticos, por a posio da Administrao apresentar-se constitucionalmente relevante. No legitima a substituio jurisdicional a mera satisfao do credor, uma vez realizada a prestao, independente da identidade do devedor. Como se pode depreender de Beltran de FELIPE,60 o credor da Administrao no estabelece com esta, na relao jurdica de que emerge o conflito, qualquer vnculo atendendo s circunstncias da pessoa do devedor, pois as obrigaes das pessoas pblicas no derivadas de negcio ou contrato no permitem ao credor escolher o devedor. preciso, desse modo, que se conforme a actuao da jurisdio com o sistema constitucional e a recente construo do Estado de Direito, para que se possa legitimar essa realizao do julgado. o problema da fungibilidade constitucional61 da Administrao Pblica. Impe-se, sobretudo, verificar se os mltiplos interesses consagrados e tutelados na Constituio, numa interpretao intra-sistemtica que seja coerente com todas as suas disposies, no leva admisso da prtica pelo juiz administrativo do acto substitutivo. As mudanas empreendidas pelas reformas baseiam-se (e afirmam), contudo, numa forma distinta de ponderao de valores constitucionais ao servio dos quais operam os tribunais administrativos, emergindo assim um novo paradigma da justia administrativa.62 Com a actual delimitao constitucional da justia administrativa em torno da relao jurdica administrativa e no do acto administrativo, que decorre do seu enquadramento num superior Estado protector de direitos, tornou-se responsabilidade de todos os rgos constitucionais assegurar a mxima satisfao possvel dos direitos e interesses legtimos dos particulares lesados por actos administrativos. 63 O legislador, que o primeiro responsvel pelo Estado de Direito, deve cuidar de reconhecer ao poder judicial todas as vias possveis de garantia de uma tutela jurisdicional plena dos particulares. Ora, se os poderes de cognio e de deciso do
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FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 280, 281. Vide, a respeito, FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 283. 62 TORRES, Mrio Arajo. Relatrio sntese II do III seminrio de justia Administrativa. In Cadernos de justia administrativa, n. 28, p. 67. 63 AMORIM, Joo Pacheco de. Op. cit., p. 486.
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juiz administrativo forem percebidos e desempenhados numa tarefa de pura execuo da lei, no s a substituio, como todos os outros mecanismos ao servio da execuo, so completamente legtimos num Estado Democrtico de Direito moderno. Pelo que, a inconsistncia da doutrina reside, mais uma vez, em estender o problema da fungibilidade e separao de poderes ao recurso de meios alternativos de execuo,64 tambm aqui os j referidos. Apesar de suficientes autores considerarem no existir qualquer conflito entre a substituio e a separao de poderes, 65 continuam ainda as advertncias sobre a necessidade de conteno da jurisdio nos espaos que podem envolver tal receio.66 Sob exigncias de ponderao e proporcionalidade, os tribunais administrativos tero, assim, que ter cuidado para no ficarem aqum, mas tambm no irem alm, no exerccio dos poderes de substituio, pois no so vocacionados nem habilitados, constitucional ou legalmente, a proceder a uma dupla administrao, formulando juzos incumbidos Administrao, no exerccio dos poderes de valorao que a ela so exclusivos.67 Ora, algumas garantias institucionais da separao de poderes podem reforar a inconsistncia desse limite: (i) consagrao constitucional da interdependncia dos rgos de soberania, (ii) concepo das sentenas substitutivas de actos estritamente vinculados como exerccio da funo jurisdicional e no da Administrao activa, (iii) passividade e exclusiva submisso lei do juzo substitutivo como timbre da sua jurisdicionalidade, (iv) imparcialidade, a estrutura processual da substituio e a garantia do contraditrio. 3. Discricionariedade Corolrio do limite anterior, a discricionariedade , sem dvidas, o mais robusto obstculo apresentado substituio que pode ser constatado, alis, pelas inmeras referncias que o CPTA lhe parece dedicar consequncia inevitvel do
64 65
Tal como se v repetidamente em FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 283. SOUSA, Marcelo Rebelo de. Aco para a determinao Op. cit., p. 181. 66 CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso Op. cit., p. 761 767. 67 AMARAL, Freitas do; ALMEIDA, Mrio Aroso. Grandes linhas Op. cit., p. 54.
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alargamento das vertentes estruturais dos poderes de pronncia dos juzes administrativos. Enquanto ncleo essencial da Administrao, espao de valorao prprio do exerccio da funo administrativa, a discricionariedade refere as escolhas sobre as melhores actuaes que envolvem a satisfao de necessidades colectivas, a prerrogativa de avaliao sobre a oportunidade e preferncia de medidas tendentes ao interesse pblico. Sobre ela, defende-se que a impossibilidade constitucional da substituio, ante um juiz que apresentado como no estando vocacionado a administrar, um desconhecedor da estrutura do procedimento decisrio discricionrio.68 certo que a discricionariedade j no cobre, nos dias que correm, a totalidade da estrutura do acto administrativo e que o conflito s se mantm em relao aos aspectos discricionrios.69 Mas existem outros valores constitucionais com que a discricionariedade convive e que no podem simplesmente ser preteridos. Assim, a anlise da substituibilidade da Administrao pelo poder judicial neste domnio tem de comportar em si o reflexo do quadro constitucional, devendo questionar68 69
PORTOCARRERO, Maria Francisca. Op. cit.,pp. 368, ss. Quer o n. 2 do art. 71. como o n 1 do art. 179 do CPTA so acusados de representarem intromisses do poder judicial sobre o momento de prtica do acto, uma interveno na oportunidade da deciso, por permitirem a fixao de aspectos ou vinculaes sobre os quais deve incidir a actuao da Administrao, problema j percebido na confeco do projecto do cdigo, quando se propunha que o tribunal devesse fixar as directivas de juridicidade do iter valorativo e cognoscitivo que conduz deciso administrativa (cfr. PORTOCARRERO, Maria Francisca. Op. cit., p. 358). Embora no deixe de ser duvidoso que ao tomar tal interveno o juiz possa ser tentado a interferir sempre, directa ou indirectamente, no mbito de actuao da Administrao, no somos por essa orientao, porquanto, ao recusar a interveno em espaos de discricionariedade, como vrias vezes faz aluso no seu articulado, parece-nos que o CPTA manifesta essa distino entre os aspectos vinculados dos no vinculados do acto administrativo e admite que nos espaos de vinculao possa o Tribunal, protector da juridicidade, fixar parmetros ou critrios de actuao. Tratando-se de um espao de vinculao (porque a discricionariedade no sindicvel), e tendo as partes a obrigao de levar ao processo todas as circunstncias que levaram deciso, o juiz disporia de um conjunto de informaes que o habilitariam a tomar a deciso, no devendo repetir procedimento algum, alis tendo o dever legal de condenar a administrao. Por ser uma sentena, os contra-interessados que devem ser ouvidos so os designados em lei processual e no os que se afiguram legtimos em procedimento de deciso administrativa. A especificao pelo particular dos termos por meio dos quais pretende a condenao da Administrao, seja em processo declarativo, seja em executivo, confere-lhe liberdade de actuao sobre o objecto do pedido. S em caso de as informaes apresentadas pelo demandante no serem satisfatrias para a declarao de procedimento suficiente, o juiz teria de recomendar apenas que a Administrao devesse praticar o acto. (Vide, porm, as opinies contrrias de SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise: Ensaio sobre as aces no novo processo administrativo. Lisboa, Almedina, 2005, pp. 362, 363; PORTOCARRERO, Maria Francisca. Op. cit., pp.359, ss., em especial p. 373).
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nos sobre o que que a Constituio reserva ao Poder Administrativo no tocante ao cumprimento das sentenas judiciais e que relao estabelece com as suas faculdades como poder. I. Ora, de acordo com a compreenso de que, na busca do dever-ser, as normas constitucionais pretendem uma regulao de nvel ptimo, de resultado ptimo, e neste sentido, toda a sua regulao deve ser pretendida em conformidade com a melhor coerncia possvel de funcionamento do sistema, o dever que se fixa a todos os rgos pblicos de cumprimento das decises dos tribunais deve ser considerado inabalvel (Art. 205., n. 2, C.R.P.). O legislador, que materializa as orientaes da Constituio, deve cuidar de elaborar meios que, luz da Constituio, determinem a sujeio da Administrao aos julgados, mesmo em caso de discricionariedade. Para cercear o espao de discricionariedade, com a mxima regulao legal possvel, o legislador constituinte deve fixar comandos injuntivos ao legislador ordinrio de previso das escolhas possveis no quadro da definio e actuao Administrativa. Se o contencioso elaborado pelo legislador recusar a interveno do tribunal, mesmo em caso de recusa da Administrao na prtica do acto, estar a consagrar uma faculdade de desobedincia das sentenas judiciais, que assim, completamente inconstitucional. Toda a vontade administrativa que se desvie do cumprimento da sentena, em princpio no uma vontade defensvel nem valiosa pelo Direito.70 No podemos deixar de admitir que deste modelo podem resultar perigos, pois o seu exerccio pode implicar uma reverificao dos pressupostos de facto ou uma reconstituio da fase instrutria do procedimento administrativo, inadmissvel luz da separao de poderes e do espao reservado da discricionariedade da Administrao.71 No podemos, e duvidamos que algum o possa, com segurana, afirmar que a consagrao na Constituio da sujeio dos demais rgos do poder Lei Fundamental tenha pretendido incidir sobre os conflitos que, no contencioso administrativo, se verificam com a separao de poderes e a discricionariedade. Na verdade, o legislador constituinte nunca pretendeu aceitar to m fortuna,
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FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 316. AMORIM, Joo Pacheco de. Op. cit., p. 476.
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transmitindo-a ao legislador ordinrio. Sendo um espao em que este livre de conformar o regime, a soluo do CPTA orientou-se em recusar a substituio jurisdicional, bem como todas as outras formas de interveno directa do juiz, e manter-se-, em vigor, enquanto no for declarada inconstitucional. preciso, sobretudo, isso sim, que tanto o legislador tome a cautela mxima de modo a poder elaborar os limites razoveis de interveno do juiz na funo administrativa, conjugando a separao de poderes e a necessidade de tutela efectiva das posies dos particulares, como o juiz seja no s tenaz, mas prudente e sbio ao no cair na tentao de um certo activismo judicial ou discricionariedade judicial.72/73 II. Outrossim, entende Beltran de FELIPE 74 que, em sede executiva, pode existir um resduo de discricionariedade que no na verdade discricionariedade, mas antes opcionalidade. Por no ser discricionariedade, entende o autor que no consiste num fazer personalssimo, do ponto de vista constitucional, e portanto substituvel pelos tribunais.75 Em sntese, a sua tese pode definir-se na constatao de que, apesar de a Constituio conceder Administrao um status protegido, insubstituvel uma faculdade de definio ou interpretao do interesse geral que, e para efeitos de controlo judicial, apresenta-se como discricionariedade na actividade de cumprimento das sentenas, como ponto de equilbrio do sistema constitucional, a Administrao substituvel pelo juiz por, no tendo disposto da margem de actuao que lhe conferida em sentena pela opcionalidade, no existir mais vontade alguma a relevar. 76 Tendo sido fixados os termos da actuao
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ANTUNES, Lus Filipe Colao. O juiz administrativo Op. cit., pp. 199, 204. Uma das formas fiis desse desempenho, como indica CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso Op. cit., p. 778, o do uso do mtodo de controlo pela negativa, nos termos do art. 266., n. 2, C.R.P., pois ao tutelar um interesse legalmente protegido ou a controlar a relevancy, o purpose ou a reasonableness (CRAIG, apud Ibidem), os tribunais no ditaro qual resultado deveria ser alcanado, mas to-s impor limites formados pelos modos segundo os quais no lcito agir. 73 Neste sentido tem-se pronunciado o Supremo Tribunal Administrativo. No Acrdo de 16 de Fevereiro de 2000, o Tribunal afirmou que apesar de a Administrao se encontrar vinculada a princpios como o da justia e proporcionalidade, aos juzes cabe apenas averiguar se tais limites foram ultrapassados ou violados, detectando e reprimindo a antijuridicidade, no sendo legtima a substituio para efeito de reponderao de juzos valorativos que integram materialmente a funo administrativa (disponvel em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/3579f4abf76c86cf8025698c0 03cd10f?OpenDocument). 74 Com uma perspectiva aproximada, vide ANTUNES, Lus Filipe Colao. O juiz administrativo Op. cit., pp. 201, ss. 75 BELTRAN DE FELIPE, Miguel. Op. cit., p. 28. 76 FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 322, 323.
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da Administrao, a esta incumbia apenas optar nos limites do julgado: no fazendo, as escolhas cristalizavam-se e Administrao retirar-se-ia a oportunidade de escolha. As teses de Beltran de FELIPE no esto, todavia isentas de crticas decisivas. O primeiro contra-argumento reside na errada previso de que a discricionariedade sempre um problema da fase executiva. O autor reconhece que a discricionariedade um espao a ser respeitado e sobre o qual no deve a jurisdio intervir, pelo que a superabilidade desse obstculo s possvel em fase de execuo judicial, aps esgotadas as oportunidades de escolha da Administrao. O contra-senso do autor est exactamente em relao ao ttulo executivo, que deve resultar de uma deciso em processo de declarao. Se nesta a jurisdio no dispe (nas palavras do autor, no deve dispor) de qualquer forma de interveno, no vemos como pode criar-se a aclamada opcionalidade. Ademais, a ideia da opcionalidade no conseguiria fundamentar a antecipao jurisdicional no caso do processo urgente de intimao para proteco previsto no CPTA (art. 109., n. 3). 4. Causas legitimadoras do incumprimento (art. 163.) 77 Um verdadeiro limite substituio o conjunto de interesses contrapostos a que a deciso seja tomada, ou seja, a existncia de interesses superiores que podem ser abalados com a realizao e concesso do benefcio do julgado ao particular.78 Ao no cumprir o disposto na sentena, a Administrao pode ter sido motivada pela ponderao de outros interesses, dignos da mesma ou de superior
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No retomaremos aqui o problema tradicional das causas de legitimao e os perigos de usurpao, por parte da Administrao, dos reais fins do instituto, que , alis, um dos grandes males do contencioso clssico. Sabemos, obviamente que a concluso a que chegaremos enfrentar os riscos e questionamentos sobre a consistncia e validade das causas que a Administrao apresente. Mas nisto o CPTA no diferente e a ele simplesmente tentmos ser fiis. 78 Como adverte FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 335, preciso no confundir este problema com a mera dificuldade prtica de executar a sentena. S existe o conflito referido quando os interesses so excludentes entre si, alternativos em sentido absoluto, e no possam ser resolvidos pela concordncia prtica (CANOTILHO, Gomes. Op. cit., p. 1225.). No caso de dificuldade, podem executar-se as sentenas com esforos maiores da Administrao ou ainda por uma fixao de prioridades, cumprimento faseado, que permitam a realizao cabal de todos os interesses.
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tutela jurdica, que lhe cumpre realizar e no num simples desejo de rejeitar a sua sujeio ao comando judicial. verdade que, ao fixar-se a obrigatoriedade dos julgados, o Direito e a justia que os juzes tentam realizar (art. 158., n. 1). Mas, o cumprimento de sentenas no o nico dever que a Constituio deixou a cargo da Administrao e o ordenamento jurdico tambm exige Administrao que preste os servios pblicos, pelo que, em princpio, ela deve satisfazer ambas as injunes constitucionais, sem que possa legitimamente, de modo simples, deixar de garantir uma coisa para garantir outra. Ora, parece haver aqui um conflito, um paradoxo, quando a Administrao colocada diante desta hiptese sem poder realizar simultaneamente ambos os interesses. Portanto, pode existir uma oposio entre o interesse pblico de cumprir a sentena e o interesse de no a executar, que deve ser resolvido, luz da hermenutica jurdica, pela ponderao judicial do interesse superior (na impossibilidade de realizar ambos sem prejuzos excessivamente perceptveis) ou sob um critrio de proporcionalidade de sacrifcios. 79 Julgamos que a substituio, apesar de ser um imperativo necessrio do Estado de Direito, pode ver-se, nestas ocasies, relativizada pelos conflitos com interesses de terceiros ou de um interesse geral superior.80 O que no pode fazer-se justia a qualquer preo (sob um dogma de irrefutabilidade justia.81 das decises judiciais, s quais cumpriria obedecer irracionalmente) e custa do interesse de todos, porque ento no seria, em rigor,
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FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 331. Sobre a superioridade do interesse pblico e a sujeio da Administrao imposta pela Constituio vide SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, Andr Salgado de. Direito administrativo geral: Introduo e princpios fundamentais. 2. ed., Lisboa, Dom Quixote, 2006, tomo I, pp. 44, 45; FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 326. Como refere ainda este ltimo autor, nos ordenamentos francs e belga, a soluo deste conflito tem sido apresentada no uso do sistema das convalidaes legislativas. Sob este instituto, a sentena, apesar de considerada pedra angular das ordens constitucionais em destaque, pode ser convalidada pela Lei, quando a sua execuo seja propensa a causar dificuldades enormes Administrao e a terceiros. Sem que se deixe de duvidar da sua conformidade com a separao de poderes e com o respeito da coisa julgada, o seu fundamento e finalidade so, todavia, inquestionveis. Cfr. Idem, pp. 327, 328. 81 Vide, a propsito, FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., p. 329.
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Parece-nos, deste modo, que grande parte da construo doutrinria elaborada em torno dos limites substituio no represente na verdade problemas da substituio enquanto instrumento ao servio do contencioso, mas antes se manifeste como impedimentos ao reconhecimento do poder de execuo forosa da administrao pelo poder judicial. Daqui resulta a necessidade de elaborar uma teoria da substituio que se adeqe ao modelo de Estado de separao de poderes e de infungibilidade administrativa, cuidando de afastar os desacertos com que ela tem sido conotada. A viso conceitual dos limites que acabamos de propor impe uma adequao da noo de substituio. Qual assim o melhor conceito de substituio jurisdicional?
IV O ENQUADRAMENTO DA SUBSTITUIO JURISDICIONAL NA SEPARAO DE PODERES E NO ESTADO DE DIREITO preciso, agora, elaborar um conceito de substituio, com o esforo de o capacitar ao enquadramento no modelo de Estado que exige a separao de poderes. 1. O Conceito A substituio deve ser percebida como uma deciso, por meio da qual os tribunais, de per si, determinam a produo de efeitos jurdicos de actos de competncia originria da Administrao, com permisso expressa conferida pelo ordenamento jurdico. Da substituio pode resultar: O suprimento da omisso da prtica de um acto administrativo, ou A sua revogao, desde que acompanhada da introduo de uma nova disciplina para a situao jurdica regulada pelo acto revogado. 849
Quatro particularidades podem, partida, se assacadas deste conceito: A determinao judicial A substituio especfica e caracterizadora da funo jurisdicional (aferida da plena jurisdio, isto , da presena da Administrao como parte de um processo), enquanto a determinao pelo tribunal dos efeitos do acto estaria fundamentada na existncia no apenas de posies jurdicas conflituantes no processo, mas tambm da defesa da legalidade, funo igualmente do juiz. Com as injunes do Estado de Direito, assentes na realizao plena da justia e no respeito dos direitos subjectivos dos particulares face a Administrao, s os objectivos de reposio da legalidade e da juridicidade podero, em princpio, estar na origem da substituio jurisdicional da actividade administrativa. Nesta conformidade, a substituio apresentar-se- como um elemento realizador da boa administrao, compreendida como um fim de todos os rgos e estruturas do Estado e no apenas da Administrao. O respeito dos domnios de funcionalidade A jurisdio pratica actos sobre matrias cuja competncia primria ou normal pertence ao rgo administrativo. O reconhecimento de competncias naturais da Administrao sobre as reas em que pretende intervir a jurisdio em substituio crucial para o respeito da separao de poderes. Este reconhecimento verifica-se por trs vias essenciais: (i) pela iniciativa: a iniciativa nunca do juiz, est dependente sempre de iniciativa externa, ter de ser sempre uma substituio provocada (passividade jurisdicional); assim o juiz no assalta o domnio da Administrao por no poder, ex officio, determinar a substituio ainda que repare a necessidade de restabelecimento da ordem jurdica 82; (ii) pelo respeito do espao de discricionariedade prprio da Administrao; (iii) pela prioridade administrativa: pressuposto que tenha sido recusada pela Administrao a prtica desse acto ou recusada a apreciao do requerimento dirigido sua emisso: o mesmo que
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FELIPE, Miguel Beltran de. Op. cit., pp. 414, 415.
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pretender que se tenha dado primeiramente a oportunidade Administrao para a prtica do acto;83 (iv) pela possibilidade de, em reforo da legalidade e separao funcional, ser o acto praticado por um rgo distinto da Administrao e do Tribunal, mas ligado e coadjutor da funo jurisdicional, tal como acontece no contencioso italiano.84 Legitimao A substituio s pode ocorrer existindo uma permisso conferida pela ordem jurdica, com o fim de restabelecimento da legalidade violada. Deve ocorrer nos estritos limites da matria inerente compreenso da funo jurisdicional, ou seja, da tutela de direitos e interesses legtimos numa ordem social, do controlo do desempenho de funes administrativas que lhes sejam nocivas, da resoluo de conflitos de interesses pblicos e privados e da represso das violaes da legitimidade democrtica. o desenvolvimento do Estado de Direito em causa que tem de impor solues imediatas e justas aos conflitos jus-administrativos, responsabilizando os tribunais na sua consecuo. Afirmando-se como uma importante garantia para os particulares, o poder de substituio deve possuir a peculiaridade de ser percebido como capaz de permitir que o tribunal entre pelos domnios da reintegrao da ordem jurdica violada, fazendo ele prprio o que a Administrao no fizera, ou no quisera fazer. 85 Ao apresentar a integral redefinio do direito, a substituio acaba por aproveitar prpria relao jurdica administrativa, na medida em que o tribunal sanciona a ilegalidade e procede, ao mesmo tempo, consequente reintegrao do dever-ser violado.
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A fixao de um prazo prvio em sentena para a emisso do acto representa, pois, uma preferncia pela actuao da Administrao, a quem so conferidos vrios meios de realizao da deciso judicial. Estando dependente da falta de execuo por parte da Administrao, a substituio , por isso, um mecanismo subsidirio e no de natureza imediata. 84 Convm relembrar que a tcnica do comissrio ad acta tende a ser considerada como um instituto de natureza no administrativa, mas antes jurisdicional. O comissrio no actua em nome prprio mas em nome do rgo judicial. As reclamaes que contra tal figura se podem formular no so sobre actos administrativos, mas sobre actos jurisdicionais. 85 Freitas do AMARAL, apud AMORIM, Joo Pacheco de. Op. cit., p. 475.
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Necessria criao de um acto produtor de efeitos jurdicos Existente nas duas vias possveis de incidncia da deciso: integrativa e a revogatria. O tribunal no dispe em contencioso administrativo de meios para praticar actos materiais de execuo de decises. A sua interveno na realizao da justia deve limitar-se aos meios compatveis com a sua natureza, i.e., o da possibilidade de os meros efeitos jurdicos poderem ser produzidos por emisso de uma sentena judicial. A sentena deve, deste modo, incidir sobre um acto cujo contedo, pressupostos e efeitos se encontrem pr-determinados por qualquer norma primria do direito administrativo. 2. Modalidades de substituio H duas modalidades em que o tribunal aparece como substituto da Administrao: a integrativa e a revogatria.86 A integrativa permite ao tribunal suprir a omisso da Administrao, possibilitando, atravs da interveno substitutiva, a integrao da legalidade objecto de inrcia do rgo normalmente competente para a adopo do acto. Nesta modalidade, a deciso substitutiva tomada apenas para reintegrar a legalidade violada por omisso. O direito impe-se como critrio materialmente determinante do juzo e no apenas atributivo de uma competncia delimitativa da prtica de actos. O rgo substitudo ver sempre a sua autotutela preservada, desde que este, podendo agir no o fez apenas porque no o quis. Se ao juiz no for permitido, ex officio, praticar o acto, por apenas ter detectado a omisso, uma sentena integrativa no ultrapassar minimamente os limites da funo jurisdicional e respeitar a separao de poderes. A substituio revogatria tem como pressuposto a prvia existncia de um acto praticado pelo rgo administrativo e implica a adopo pelo juiz, em sentena, de
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Comparando com o direito substantivo, Paulo OTERO destaca vrios tipos de substituio interna: a vicarial, a dispositiva, a revogatria, a integrativa, a sancionatria, a extraordinria e a prejudicial. Alm da revogatria e da integrativa, as demais no so transponveis para o contencioso. Vide O poder de substituio em direito administrativo: Enquadramento dogmtico e constitucional. Lisboa, 1996, p. 492.
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um acto secundrio que, revogando os efeitos do acto primrio, contm, paralelamente, uma nova regulamentao material da situao jurdica. Para ser jurisdicional tem de apenas visar reintegrar a ordem jurdica violada, mediante a supresso da infraco cometida (porque s assim se conservar nos limites ou da tutela dos direitos de particulares, se ela no caso integrar o bloco de legalidade do acto a revogar, ou da represso da violao da legalidade democrtica), ou, ainda da resoluo de um conflito de interesses a que se possa pr termo pelo apelo ao direito. O juiz administrativo s pratica o acto substitutivo revogatrio porque a legalidade vigente, impondo o desaparecimento do acto revogado e a necessidade de prtica de novo acto, assim o exige. 3. Fundamentao teleolgica A substituio s pode sobreviver com a finalidade de preservao e construo de uma ordem jurdica democrtica. Na qualidade de defensores da integridade do sistema constitucional e da legalidade administrativa, os tribunais so responsveis pelo retorno do equilbrio rompido pela ilegalidade cometida, com a recusa, por parte da Administrao, em conferir validade e vinculao sentena de um tribunal. A substituio passa, assim, a defender simultaneamente os direitos dos particulares, o equilbrio constitucional e o Estado de Direito, pois proposta como um meio de evitar e superar a recusa da Administrao em sujeitar-se ao poder judicial. 4. A natureza jurdica Com base no que aqui espraimos, podemos concluir que a substituio, alm de uma identidade prpria, um acto jurisdicional, jurdico, reintegrativo, de realizao dependente e subsidirio. sempre um acto jurisdicional: por ter presente e visar o exerccio da funo jurisdicional. 853
sempre um acto jurdico: sendo que a prtica de eventuais actos materiais s pode ocorrer numa perspectiva secundria e excepcional, fora do conceito de substituio, ou que, pela sua irrelevncia, no possam afectar a sua natureza. um acto reintegrativo da ordem jurdica violada: no se trata de uma substituio da Administrao no original sentido da palavra. sempre de realizao dependente: pois a sua adopo pelo tribunal est condicionada iniciativa e disposio do particular demandante. uma medida subsidiria: pretende-se sempre que seja a Administrao a executar o julgado. sui generis, no parte do processo de declarao, mas tambm no totalmente compatvel com o sentido de processo executivo.
V CONCLUSES A substituio da Administrao pelo poder judicial em contencioso administrativo uma das mais importantes prerrogativas reconhecidas pelo legislador reformista. Consagrada no contencioso portugus para servir como um instrumento ao servio da execuo, determinou todo o tratamento dogmtico que lhe foi conferido psreforma. Influenciados pelo problema da execuo das sentenas administrativas, os seus tratadistas referem sempre os demais mecanismos executrios ou de coaco indirecta da Administrao como fazendo parte do domnio da substituio, quando substituio, diferente dos outros institutos, a nica a representar a execuo do julgado pela prpria pessoa do juiz, pelos seus prprios meios. Ao tratar dos limites, normalmente em torno da natureza da deciso judicial, da fungibilidade e separao de poderes, as opinies doutrinrias socorriam-se de alternativas impossveis dentro da figura da substituio, tornando vos tais esforos se a prpria coerncia do sistema cuidava de os completar. Somente os casos de conflitos com interesses de superior relevncia e com a 854
discricionariedade, nicos onde a substituio se depara com efectivas contenes, conheceram uma abordagem exclusiva sobre os efectivos problemas prticos da substituio. Neste quadro, propusemo-nos a limar essas arestas no campo dos limites, com a elaborao conceitual da substituio que, adaptando-se ao Estado de Direito Democrtico, que impe o respeito pelos direitos dos particulares e da sujeio s decises judiciais, lhe reconhecesse o de pura execuo da lei. Nas duas modalidades que apontamos, a integrativa (para novos actos, seja em aco principal ou em processo urgente), e a reintegrativa (para anulao e criao de novo acto administrativo), o juiz intervm para o restabelecimento da legalidade violada, mas cuidando sempre, dentro dos limites fixados pelo legislador, de no criar um espao autnomo de deciso e exerccio da actividade administrativa. As ideias de valor de mero acto jurisdicional, circunscrito preponderantemente produo de efeitos jurdicos, subsidiria, de accionamento dependente correspondem, assim, ao conceito que mais julgmos adequado substituio. S compreendidos dessa forma os limites podem de facto conviver com o Estado de Direito. Conhecemos o perigo de a construo que propomos colocar o juiz como intrprete privilegiado do que seja a juridicidade. Mas isso no diferente nos demais espaos do ordenamento jurdico e adequa-se completamente ao modelo de Estado que todos devemos perseguir.
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OS DEVERES AMBIENTAIS NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 Ney Belo
INTRODUO A Carta Constitucional brasileira de 1988 foi responsvel pela constitucionalizao definitiva da proteo ambiental, positivando o ambiente em seu texto ora como bem jurdico, ora como valor jurdico, e estabelecendo o direito fundamental a viver em um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Em captulo prprio, e sob os auspcios do seu artigo 225, caput, pargrafos e incisos, a Carta Magna lanou previu direitos e deveres fundamentais abstratos, alm de determinar, de maneira concreta e pontual, uma srie de condutas e proibies que, ao talante do constituinte originrio, concretizariam o direito fundamental previsto no caput daquele artigo. Esta novel positivao clama pela anlise do ambiente e dos instrumentos constitucionalizados para a sua proteo, e dentre todos aqueles nsitos ao artigo 225, a criao de deveres talvez seja o que suscita maiores perplexidades e dvidas para o jurista. Se por um lado o ambiente no pode ser tratado como diversos outros bens jurdicos que se constituram no alvorecer da modernidade, tambm no possvel proteg-lo sem lanar-se mo da dogmtica moderna, razo pela qual a existncia de deveres constitucionais surge como um dos instrumentos possveis de preservao ambiental. A inteno deste artigo a de lanar um pouco mais de luz sobre a questo, reconhecendo as diferenciaes entre deveres abstratos e concretos e deveres autnomos e correlatos.
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Tambm objetivo deste texto esquadrinhar, ainda que de forma superficial, os diversos deveres ambientais concretos que esto listados no texto constitucional brasileiro. Acredita-se que a existncia de deveres fundamentais ambientais, em sintonia com direitos fundamentais ambientais, com a fixao constitucional do ambiente como valor e como bem jurdico, tudo aliado a uma interpretao mais amiga do ambiente e existncia de uma administrao ambiental autnoma so os elementos que caracterizam a existncia de um Estado democrtico de direito ambiental, disciplinado por uma Constituio Ecolgica.
OS DEVERES FUNDAMENTAIS Dois so os tipos de deveres que surgem do texto constitucional: deveres constitucionais autnomos e deveres fundamentais correlatos a uma norma de direito fundamental.87 Existem deveres que no so correlatos s normas de direitos fundamentais, que so os deveres constitucionais autnomos. So deveres constitucionais abstratos ou concretos - que no se vinculam existncia de uma norma de direitos fundamentais. Outros deveres so decorrentes de normas de direitos fundamentais e podem estar conectados a direitos fundamentais caso as normas atribuam direitos subjetivos. Podem existir autonomamente, caso a norma possua apenas eficcia objetiva. Estas quatro hipteses de deveres constitucionais esto dispersas em todo texto da Constituio de 1988. possvel verificar deveres autnomos e abstratos, deveres autnomos e concretos, deveres fundamentais e deveres fundamentais decorrentes do dever estatal de proteo de direitos fundamentais.
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Robert Alexy levou a efeito outra hiptese de classificao de normas de direitos fundamentais que insculpem deveres fundamentais. Para o professor, as normas so vinculantes ou no vinculantes, constitutiva ou no de posies prima facie, e estatuinte de um direito ou de um dever. Das combinaes possveis surgem oito tipos de normas de direitos fundamentais. Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 484.
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As disposies de direitos fundamentais possuem uma dimenso jurdico-objetiva e desta dimenso decorre a existncia de deveres fundamentais. 88 A dimenso objetiva, ou a eficcia objetiva das normas de direitos fundamentais acarreta na existncia de deveres fundamentais que j foram vistos como o outro lado dos direitos fundamentais, mas na verdade, so categorias que no possuem, necessariamente, um correspondente nos direitos fundamentais. Os deveres fundamentais so categorias autnomas diferenciadas dos direitos, pois no comportam subjetividade e existem na quadratura dogmtica sem a correspondente assuno de uma posio jurdica equivalente. 89 Isto implica na constatao de que, mesmo quando no for identificada uma prestao oponvel ao Estado, ser o caso de um dever de fazer ou no fazer algo. Nas palavras de Gilmar Mendes90: Assim, ainda que no se reconhea, em todos os casos, uma pretenso subjetiva contra o Estado, tem-se, inequivocamente, a identificao de um dever deste de tomar todas as providncias necessrias para a realizao ou concretizao dos direitos fundamentais. Obviamente, quando a norma de direito fundamental for uma norma de eficcia objetiva e eficcia subjetiva haver uma relao entre deveres e direitos fundamentais, mas mesmo esta relao no se ir caracterizar por uma correspondncia. Neste aspecto, o correspondente ao direito ser uma obrigao e no um dever. Os deveres fundamentais so autnomos e independem da existncia de um direito fundamental.91 No dizer de Canotilho, [...] os deveres
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NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 89. 89 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 529. 90 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 120. 91 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 531.
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fundamentais reconduzem-se a normas jurdico-constitucionais autnomas que podem at relacionar-se com o mbito normativo de vrios direitos. 92 A Constituio possui como tcnica normativa tanto a criao de direitos quanto de deveres, e tais, a depender da contextura das normas que os vetorizam no ordenamento jurdico, podem ser direitos e deveres de natureza fundamental. Isto implica na existncia de deveres e direitos que podem ser diretamente aplicveis ou no. No que diz respeito aos deveres constitucionais fundamentais, existem aqueles que so diretamente exigveis e que tem a mesma funo dos direitos e garantias fundamentais auto-aplicveis e aqueles que carecem de uma mediao legislativa, a definir o mbito da exigncia. Embora a Constituio no defina quais obrigaes devem ser imediatamente exigveis - por serem auto-aplicveis - e quais no comportam esta caracterstica, percebe-se que em matria de deveres fundamentais a auto-aplicabilidade se torna de mais difcil execuo, na medida em que para cumprimento de um dever se faz mister procedimentos e estruturas organizatrias que no so necessrias para gozo de um direito. Neste lano, em algumas situaes e para cumprimento de alguns deveres, a mediao legislativa torna-se fundamental [...] para a criao de esquemas organizatrios, procedimentais e processuais definidores e reguladores do cumprimento de deveres. 93 No se quer com isso dizer que os deveres fundamentais constitucionais esto no mundo jurdico em simetria com as normas constitucionais programticas, mas apenas afirmar que nem todas as determinaes que se lanam na Constituio esto aptas a gerar deveres auto-aplicveis. H uma necessria mediao legislativa para boa parte das normas. Dentre as normas de direitos fundamentais encontram-se as que possuem eficcia objetiva e, portanto, geram deveres fundamentais, esto aquelas que geram direitos subjetivos, atribudos a legitimados, tendo por sujeito passivo o prprio Estado.
92
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 532. 93 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 531.
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Tais normas geram uma categoria de deveres para o Estado que so os deveres estatais de proteo, que implicam no dever que o Estado possui de no permitir que particulares agridam os direitos fundamentais dos indivduos. A teoria dos deveres estatais de proteo implica no dever fundamental que o Estado tem de impedir agresses privadas aos direitos fundamentais, tornando-se ele um devedor do exerccio de direitos fundamentais por parte dos cidados. Da insero comunitria dos direitos fundamentais decorre a obrigao de o Estado velar pela integridade dos bens jurdicos protegidos pelos direitos fundamentais e pela no perturbao do exerccio das actividades por eles tipicamente protegidas, no apenas perante as entidades pblicas, mas tambm relativamente a agresses ou ameaas provindas de outros particulares, mesmo quando estes fundamentam a sua actuao perturbadora ou agressiva na titularidade dos mesmos ou de outros direitos fundamentais. 94 A existncia de um direito fundamental acarreta no dever fundamental do Estado de proteger este direito de agresses de terceiros, o que implica em uma postura estatal de garantidor do exerccio do direito por parte dos respectivos titulares. Observe-se que este dever estatal de proteo decorre do monoplio que o Estado moderno possui do uso da fora. O papel do Estado a partir da modernidade intrinca-se com sua funo de garantir a observncia de suas normas, razo pela qual no h de ser tolerado o desconhecimento dos direitos fundamentais. Vedada a autodefesa surge para o Estado o dever de, por intermdio de suas mesmas foras, exercer a proteo e a tutela dos direitos fundamentais de seus cidados que podem ser eventualmente agredidos por outros particulares.
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Neste sentido,
[...] o dever de proteo se traduz numa obrigao abrangente de o Estado conformar a sua ordem jurdica de tal forma que nela, e atravs dela os direitos
94
NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 86. 95 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 88.
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fundamentais sejam garantidos e as liberdades neles sustentadas possam encontrar efectivao.96
OS DEVERES CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS O estabelecimento de deveres ambientais constri um espao de assuno de responsabilidades que permite a realizao dos princpios constitucionais ambientais. Paralelamente aos direitos, as normas constitucionais fundamentais impem deveres, e estes deveres resgatam a responsabilidade e o compromisso estatais e sociais com a preservao do ambiente. Segundo Canotilho, o recorte de um dever fundamental ecolgico, em nome da justia intergeracional, pode implicar a tomada de considerao do ambiente no balanceamento de direito, acentuando-se os momentos de dever at agora desprezados na dogmtica jurdica 97 Impende deixar claro que estas categorias de deveres fundamentais estabelecem determinaes vinculativas, que no se confundem com meras determinaes facultativas ou programticas. Diz Canotilho98: No plano prtico, a considerao do ambiente como tarefa ou fim normativo -constitucional consagrado implica a existncia de autnticos deveres jurdicos dirigidos ao Estado e demais poderes pblicos. Estes deveres jurdicos subtraem disponibilidade do poder estadual a deciso sobre a proteo ou no proteo do ambiente. Por outras palavras: no est na livre disposio dos poderes pblicos decidir se o ambiente (os elementos naturais da vida) deve ou no ser protegidos e defendidos. A imposio constitucional clara: devem!
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NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 89. 97 CANOTILHO, J.J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra ed. 2004, p. 178. 98 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 181.
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A Constituio Federal de 1988 prdiga no estabelecimento de deveres constitucionais ambientais. O artigo 225 1 estabelece um rol de deveres ambientais autnomos abstratos e que se integram aos deveres autnomos concretos estabelecidos pelos 6, ao dever autnomo e abstrato de preservar o ambiente determinado no caput e aos deveres fundamentais correlatos ao direito fundamental ao ambiente atribudo a todos. No o caso de se perceber um dever fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado sem correlao com o direito fundamental de igual natureza pela s razo de a tcnica constitucional ter optado pela construo de um modelo articulado de direitos e deveres decorrentes da funo protetora do Estado. Isto se d, pondo dogmaticamente a questo, por que a norma expressa pelo enunciado normativo do artigo 225 da Constituio Federal tem eficcia objetiva e subjetiva. O dever constitucional de defender o ambiente e preserv-lo para as atuais e as futuras geraes um dever atribudo ao Estado e tambm sociedade civil. Disto decorre a existncia de um dever autnomo e abstrato, de realizar o princpio constitucional da preservao ambiental, que possui contedo aberto e que deve ser densificado pelo aplicador da Constituio. Tal dever tambm atribudo ao administrador, ao legislador e ao juiz, uma vez que a observncia dos princpios, dos deveres e dos direitos constitucionais dirige-se a todo o Estado. O contedo deste dever pode ser diretamente definido pelo aplicador da lei, mas pode ser tambm, mediado pelo legislador que pode definir as estruturas e os procedimentos organizacionais para a aplicao do dever. O dever estatal abstrato e autnomo de proteo ao ambiente pode ser aplicado diretamente pelo magistrado que, na ausncia de legislao que discipline este dever, pode estabelecer a dimenso real da observncia do dever para o caso concreto. Decorre disto a possibilidade de o Judicirio impingir ao executivo a realizao de determinado ato, ou obrig-lo a uma omisso em razo do cumprimento do seu dever constitucional ambiental.
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Os deveres constitucionais ambientais esto dirigidos aos administradores, juzes e legisladores. Assim, o dever autnomo e abstrato que desborda da disposio de direito fundamental do artigo 225 implica na obrigao de juzes, administradores e legisladores de protegerem o ambiente. Esta dimenso objetiva que desborda das normas constitucionais ambientais aponta para outra conseqncia da imposio de deveres ambientais para o Estado e a Sociedade. Trata-se da constitucionalizao de bens e valores que se tornam decisivos para a interpretao das normas constitucionais ambientais. 99 Isto quer dizer que outra conseqncia do estabelecimento de deveres ambientais reside no direcionamento interpretativo que as normas criadoras de deveres ambientais constroem. A dimenso objetiva, que estabelece deveres ambientais responsvel pela construo do instrumental necessrio construo de uma interpretao mais amiga do ambiente.100 O cumprimento deste dever por parte dos legisladores implica na ordem constitucional para criarem leis que protejam o ambiente e na determinao para no estabelecem comandos normativos que importem na sua agresso. A no realizao deste dever implica em uma inconstitucionalidade, seja por ao ou por omisso. O dever abstrato e autnomo dos legisladores de criarem comandos normativos protetores para o ambiente no possui contedo explcito advindo do prprio texto constitucional. O fato de estar diante ou no de uma legislao que realize a obrigao estatal de preservar o ambiente algo que comporta algumas relativizaes e resolues a partir do princpio da proporcionalidade. claro que o constituinte estabeleceu parmetros para aferir-se o cumprimento deste dever constitucional por intermdio do legislador, mas tais deveres so abstratos e, em ltima anlise, so concretizados pelo legislador, e esta concretizao finalizada pelo Estado-administrador e pelo Estado-Juiz. O legislador, alm de destinatrio direto deste dever autnomo de preservar, tambm possui a funo de mediar o dever abstrato e autnomo que se impe aos
99
CANOTILHO, J.J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed, 2004, p. 181. 100 CANOTILHO, J. J. Gomes. Proteo do ambiente e direito de propriedade: crtica de jurisprudncia ambiental. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 83.
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demais poderes do Estado. A Constituio, em seu artigo 225 estabelece um dever de preservar o ambiente que um dever sem contedo aparente. Ao editar comandos normativos o legislador tambm d densidade a este dever abstrato, concretizando e mediando o dever que a Constituio impe a todos. Na mesma medida, o Estado-administrador quando realiza polticas pblicas de proteo do ambiente ou de preservao de ecossistemas e recursos naturais est observando o dever constitucional que lhe foi imposto. Esta atuao da administrao pblica ambiental pode se dar tanto em cumprimento a normas infraconstitucionais que regulamentam a aplicao direta de deveres constitucionais e ambientais, como em razo de aplicao direta deste dever, que ter sido mediado e densificado por obra do legislador infraconstitucional. De uma forma ou de outra, o cumprimento por parte do executivo do dever constitucional autnomo e abstrato de preservar o ambiente passar sempre pela interpretao dos contornos e limites deste dever. Dito de outro modo, ou o legislador ou o administrador estaro sempre interpretando o fato e a norma impositiva de dever autnomo e dando-lhe feio. O Estado-administrador sempre o far quer este dever seja auto-aplicvel quer seja este dever aplicvel aps mediao do legislador. O Judicirio tambm se v jungido pelo dever de preservar o ambiente. Tal dever se realiza atravs da observncia de uma interpretao ambientalmente adequada da Constituio e da legislao ordinria. O cumprimento do dever autnomo e abstrato de preservar o ambiente se dar no estabelecimento de contedo, no caso de aplicao de uma norma genrica, para a norma ambiental. O processo de concretizao de um dever fundamental sempre o processo de estabelecimento de contedo e limites para atos normativos quando forem agredidos ou requestados em um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. Neste particular, cabe observar que ao Judicirio, em cumprimento do dever constitucional de preservar o ambiente caber, tambm, observar se o dever foi corretamente cumprido pelo legislador e pelo administrador.
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Este dever do Judicirio impe a interpretao mais amiga do ambiente 101 para o caso de ponderao entre valores e direitos de matriz constitucional. A aplicao das normas constitucionais diretamente ou por meio da aplicao de normas infraconstitucionais concretizadoras do direito constitucional ambiental pressupe uma ponderao de princpios e de valores. Neste mister o Judicirio dever utilizar-se do princpio da proporcionalidade para fazer a ponderao. Quando se cria conceitualmente um Estado adjetivado, denominando-o de Estado democrtico de direitos ambientais, quer se dizer que o Estado atravs do administrador, do legislador e do juiz deve atentar para o peso do valor preservao ambiental, e consider-lo como uma escolha jurdico-democrtica importante na sociedade ps-moderna. Como bem anota Canotilho, as normas constitucionais ambientais que impem deveres, finalidades e tarefas ambientais ao Estado tm o condo de impor atuaes em conformidade com as suas determinaes. Tais imposies, quando se est diante de deveres abstratos como, in casu, o que ex-surge autonomamente do artigo 225 da Constituio Federal ou que surge correlato ao direito fundamental ao ambiente, possuem dinamismo e natural abstrao. As normas-fim e normas-tarefa ambientalmente relevantes so normas constitucionais impositivas. Por isso, impem ao legislador e a outras entidades (autonomias locais) o dever de adoptar medidas de proteco adequadas proteo do ambiente. Mas no apenas isso. A doutrina salienta que as normas-fim ecolgicas e ambientais constitucionalmente consagradas tm um carcter dinmico que implica um permanente actualizao e aperfeioamento dos instrumentos jurdicos destinados proteco do ambiente perante os novos perigos de agresses ecolgicas.102
101
A interpretao mais amiga do ambiente a interpretao ambientalmente adequada que compe o sentido do Estado democrtico de direitos ambientais. Trata-se de uma forma de interpretar o texto constitucional que valorize os princpios da preservao ambiental e do direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, reconhecendo os deveres ambientais alm do tratamento constitucional dado ao bem jurdico ambiente. 102 CANOTILHO, J.J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbrs Ed, 2004, p. 182.
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Caracterizar o Estado contemporneo como um Estado democrtico de direitos ambientais significa dentre outras coisas, que este Estado, por intermdio de seus poderes, considera positivamente os deveres ambientais, os princpios ambientais e os direitos ambientais ao ponto de tom-los em relevncia quando da ponderao com outros deveres e outros direitos em um processo de coliso. O que desborda deste raciocnio a certeza de que a norma constitucional mesmo estabelecendo deveres ambientais autnomos e concretos - no acompanha o dinamismo da sociedade, razo pela qual o Judicirio, tambm guiado pelo dever constitucional ambiental de preservar o ambiente, deve interpretar as normas desde compreenses ambientais constitucionalmente adequadas. Compreenses constitucionais ambientalmente adequadas so aquelas que se sustentam a partir de uma leitura ambiental da Constituio. O dever constitucional abstrato e autnomo de preservar o ambiente um dever que se constri tanto mais quanto for elemento estrutural de adjetivao do Estado na ps-modernidade. Assim, todos os Poderes tero o dever constitucional de preservar o ambiente, dever esse que autnomo - por que no se articula com o direito fundamental ao meio ambiente -, e abstrato - por que o constituinte no o determinou concretamente. 3.1. Deveres constitucionais ambientais autnomos e concretos O Estado possui deveres com o ambiente que esto em um rol de deveres ambientais concretos, e que em razo de se tratar de deveres cujo objeto um item fundamental na estruturao do Estado, so elementos caracterizadores do Estado Democrtico de Direito Ambiental. A norma do artigo 225 da Constituio estabeleceu o dever constitucional concreto de preservar o ambiente que se demonstra a atravs do estabelecimento de mandamentos concretos dirigidos ao Executivo, ao Legislativo, ao Juiz e aos particulares.
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Muito embora a dico constitucional afirme para assegurar a efetividade desse direito, a melhor leitura a que compreende a existncia desta gama de deveres como deveres autnomos, que existem independentemente da consagrao constitucional do direito fundamental ao ambiente. Tais deveres so deveres concretos, pois seu contedo est previamente consignado no artigo 225. Estas estatuies esto postas nos incisos do 1 do artigo 225. esta a redao: Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1 Para assegurar a efetividade desse direito, imcumbe ao Poder Pblico: I preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV exigir, na forma da lei, para a instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, Estudo Prvio de Impacto Ambiental, a que se dar publicidade; V controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente; VII proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino das espcies ou submetam os 872
animais a crueldade. O dever constitucional-ambiental expresso pelo inciso primeiro, do 1 do artigo 225 tem dimenso concreta, uma vez que significa a obrigatoriedade da realizao de atividades pblicas que importem na realizao do princpio da preservao ambiental. Explicando o significado dos objetos dos deveres ambientais mencionados nos incisos do artigo 225, afirma Jos Afonso da Silva 103: IV - Processos ecolgicos essenciais ( 1, I) so aqueles que asseguram condies necessrias para uma adequada interao biolgica. Promover o manejo ecolgico das espcies significa lidar com as espcies de modo a conserva-las, recupera-las, quando for o caso. E promover o manejo dos ecossistemas quer dizer cuidar do equilbrio das relaes entre a comunidade bitica e seu habitat (mar, florestas, rio, pntanos etc.). V preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico vale dizer preservar todas as espcies, atravs do fator caracterizante e diferenciador da imensa quantidade de espcies vivas do pas, incluindo a todos os reinos biolgicos; VI definir espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos significa estabelecer a delimitao de rea ecologicamente relevante, onde o uso do patrimnio inserido ficar condicionado a disposies constantes de lei; VII Estudo Prvio de Impacto Ambiental constitui um instrumento de preveno de degradaes irremediveis; VIII controle da produo, comercializao e emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente, permitindo-se, a, a interferncia do Poder Pblico no domnio privado, para impedir prticas danosas ao meio ambiente e a sade da populao; IX promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a
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SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.
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conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente constitui meio de conscientizao ecolgica que propiciar, no futuro, o exerccio de prticas conscientemente preservacionistas. Conforme a determinao constitucional dever do Estado preservar os stios arqueolgicos e os assim chamados processos arqueolgicos fundamentais. O conhecimento das origens do Homem, da fauna e da flora contidos nos stios arqueolgicos - devem ser preservados para que se possa conhecer e estudar o passado, e para melhor compreender o futuro. A preservao da integridade e da diversidade do patrimnio gentico tambm um dever fundamental. O Estado e a sociedade civil tm a obrigao de proteg-lo, compreendendo-se por patrimnio gentico todas as formas de vidas existentes e acrescidas de todas as suas caractersticas originrias e de seus atributos. O Brasil um dos pases do mundo que possui maior diversidade biolgica. As suas matas e florestas, seus rios e seu mar rico em fauna e flora gerando todo um conjunto de ecossistemas e espcies que carecem de ateno do Estado e da sociedade civil. Os riscos so muitos, vez que a pirataria biolgica e o trfico de espcimes de fauna e flora criam um fluxo intermitente de bens e valores ambientais que saem do territrio brasileiro e vo ser utilizados como patrimnio de empresas em todas as partes do mundo. Diversos medicamentos, sabores, bens de consumo e objetos de todos os tipos so manufaturados a partir de matrias vivas apenas encontradas em solo brasileiro, e retornam ao Brasil na qualidade de produtos estrangeiros sem que os bnus decorrentes da propriedade originria sejam usufrudos pela populao brasileira. Mais que isso, espcimes de nossa fauna e de nossa flora so traficados para o estrangeiro causando danos irreversveis aos nossos ecossistemas. Os grandes e ricos mercados da moda so abastecidos por animais das zonas tropicais ao arrepio de uma atuao administrativa de fiscalizao e policial-preventiva que impea tais ofensas natureza.
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A Constituio estabelece este dever ambiental de toda a sociedade e principalmente da administrao pblica de tutelar todo o nosso patrimnio, impedindo tais abusos. A chegada das hipteses de manipulao gentica tambm acarreta o dever constitucional de preservar patrimnio, no permitindo que os avanos da cincia produzam efeitos deletrios para o ambiente. Tambm dever ambiental do Estado definir espaos territoriais a serem especialmente protegidos. A natureza carece de locais onde o Homem no realize seus impactos ambientais, ainda que mnimos, e que so necessrios ao desenvolvimento. Faz-se mister estabelecer espaos onde a fauna e a flora possam existir e executar seus ciclos de vida sem a interferncia do Homem. Espaos territoriais especialmente protegidos so espaos definidos legalmente aonde a atuao humana limitada aos objetivos de preservao das espcies e do lugar. As unidades de conservao esto previstas no SISNUC Sistema Nacional de Unidades de Conservao e elas so locais definidos em lei ou ato administrativo cujo objetivo a preservao de seu patrimnio ambiental. As unidades de conservao esto disciplinadas pela Lei 9.985, de 18.07.2000. O Estado, atravs de todas as suas expresses, tem o dever de exigir estudo prvio de impacto ambiental para atividades potencialmente poluidoras. Este dever se estende tanto s atividades do prprio Estado quanto s atividades dos particulares. Tal dever de exigir se d no bojo da atividade de licenciamento e fiscalizao de atividades que podem causar danos ao ambiente. O impacto ambiental o dano causado ao ambiente em decorrncia de s atividades humanas. Toda atividade impactante. No h atividade humana que no cause nem um dano, ainda que mnimo, ao ambiente. Existem, no entanto, algumas atividades que podem causar riscos considerveis ao ambiente, e para estas h de ser exigido o EIA-RIMA, que significa Estudo de Impacto Ambiental (EIA), acompanhado de seu Relatrio de Impacto Ambiental (RIMA). Atividades potencialmente poluidoras so aquelas que por lei ou resoluo administrativa catalogadas como tais e meream um estudo de suas conseqncias
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para o ambiente. Este estudo, obviamente, dever ser prvio realizao de qualquer ato que esteja inquinado de poluidor. O EIA-RIMA um estudo tcnico que tem por objetivo esclarecer as conseqncias que adviro para o ambiente caso os servios pblicos, as atividades privadas ou as obras sejam realizadas. Para que haja licena, concesso, permisso ou autorizao de obras ou atividades potencialmente impactantes, o estudo dever ser realizado. dever constitucional - constitutivo do Estado democrtico de direitos ambientais - exigi-lo. Outro dever ambiental constitucional do Estado o de controlar a produo e a comercializao de substncias que comportem risco ao meio ambiente. O conceito de risco de conhecimento do direito ambiental contemporneo e o estado de risco caracterstica dos tempos atuais, por que toda a atividade que envolve prtica de tecnologia de ponta ou de produto de pesquisa cientfica causa um vnculo com o futuro diferenciado. Tudo aquilo que possui conseqncias ainda no conhecidas produto de risco, uma vez que a incerteza o elemento fundamental do conceito. O Estado tem o dever de controlar a produo, a utilizao e o comrcio de todas as substncias que causem risco ao ambiente e sade humana. H uma graduao inerente ao risco. Alguns produtos possuem riscos to elevados que a sua produo e a sua utilizao e comrcio devem ser proibidos. J outros so de tal maneira suportveis que apenas a sua produo, comrcio e utilizao devem ser controlados. Tal dever ambiental justifica-se pela ordem constitucional dirigida ao Estado para tutelar o ambiente, protegendo-o no apenas das atividades dos prprios particulares, mas tambm, e s vezes principalmente, das atividades estatais. A proteo da fauna e da flora so deveres constitucionais ambientais. Obviamente de toda a sociedade a atribuio de proteger e preservar animais e vegetais, mas ao Estado que o constituinte imps a maior carga de ateno. Isto por que aos Poderes pblicos resta a incumbncia no apenas de no realizar atos que agridam o patrimnio florstico e faunstico, mas tambm realizar condutas pblicas que impeam atos atentatrios praticados por particulares. 876
A fauna e a flora possuem natureza pblica. So bens de uso comum do povo segundo determinao constitucional e ainda que alguns espcimes estejam sob o domnio privado eles possuem um valor que transcende aos limites patrimoniais, tornando-se, neste sentido, patrimnio pblico. Este dever de proteo transcende os limites do Estado e se estabelece como um dever de toda a coletividade, evidentemente que com condutas e omisses reguladas em lei. Como no poderia deixar de ser, a promoo da educao ambiental tambm um dever ambiental do Estado. Qualquer hiptese de construo de uma sociedade ambientalmente equilibrada, onde os processos de desenvolvimento respeitem os processos de preservao, apenas vai se tornar realidade se a educao ambiental cumprir seu papel de formador de conscincias. A necessidade dos processos educativos com contedo ambiental uma realidade em pases como o Brasil, de vasto patrimnio ambiental e de estreita formao cultural de preservao. Existem prticas culturais atentatrias ao meio ambiente que ao revs de serem confrontadas com a preservao, sob o discurso da liberdade de afirmao cultural deveriam ser trabalhadas tendo-se por objetivo a compatibilizao entre a liberdade de atuar e o ambiente a preservar. Isto apenas se torna possvel ao se compreender a educao ambiental como fruto, ela tambm, de um processo cultural. Trata-se de educao sem imposio, mas com discusso acerca de quanto o fundamentalismo cultural pode ser atentatrio preservao e ao progresso da humanidade. Trata-se de uma educao ambiental construtora de uma realidade emancipatria, de uma sociedade que se afirma como liberdade. Muito embora os deveres de preservar o ambiente afirmados constitucionalmente sejam deveres em ltima anlise de toda a sociedade, deve-se observar que so todos eles prioritariamente deveres do Estado. Mas a sociedade tambm possui deveres em relao ao ambiente, uma vez que do rol de deveres autnomos e concretos possvel perceber deveres que, em ltima anlise, so tambm de todos. Os deveres ambientais abstratos so atribuies de toda a sociedade, e tambm do Estado. 877
A sociedade possui o dever de preservar o ambiente para esta e para as futuras geraes, garantindo-se que o patrimnio ambiental que nos disponvel seja acessvel a todos. Alm destes deveres concretos, existem os abstratos, que se caracterizam pelo genrico dever de preservar o ambiente. Mais ainda existem os deveres constitucionais ambientais fundamentais, que so os decorrentes da norma de direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. 3.2 Deveres fundamentais ambientais decorrentes da norma de direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado Juntamente com os deveres autnomos que podem ser concretos e abstratos - h de se observar os deveres decorrentes da existncia de um direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. H tambm o dever fundamental constitucional decorrente da existncia de um direito fundamental ao ambiente e tal se manifesta na determinao constitucional para que o Estado proteja o direito fundamental dos legitimados de agresses do prprio Estado e de particulares. S o fato de existir um direito fundamental ambiental faz com que o Estado tenha o dever de garantir a observncia deste direito, seja esponte prpria, seja no permitindo violaes por intermdio de particulares. O Estado tem dever de proteo dos direitos fundamentais que a sua Constituio atribui a particulares, o que acarreta no seu dever constitucional de atuar na proteo dos direitos fundamentais e tambm no poder que possui de cuidar do ambiente ameaado pela agresso de quaisquer pessoas. Pode-se pensar este dever de proteo como expresso da Schutzflicht, em matria Ecolgica que nada mais do que a possibilidade de se atribuir ao Estado o dever de proteger o direito fundamental ao ambiente que todos possuem. A teoria dos deveres estatais de proteo conseqncia da compreenso da eficcia objetiva das normas de direitos fundamentais. O pressuposto da chamada Schutzflicht reside na convico de que existem dimenses objetivas das normas de direitos fundamentais que obrigam o Estado a exercer um papel de proteo
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dos direitos fundamentais dos particulares. dever do Estado no permitir que particulares agridam direitos fundamentais de outros particulares. Este dever de proteo se expressa tanto em obrigaes do Legislativo quanto em obrigaes do Judicirio que no poder desconhecer a hierarquia constitucional e os valores insculpidos no texto e os ter de aplicar, exercendo a ponderao com princpios da autonomia privada.104 A teoria dos deveres de proteo do Estado surgiu na jurisprudncia germnica como um desdobramento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais. Essa noo est ligada idia de vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais, pressupondo que o Estado no apenas deve abster-se de lesar os bens jurdicos fundamentais, mas tem o dever de atuar positivamente promovendo-os e protegendo-os de quaisquer ameaas, inclusive as que provenham de outros indivduos. O referido conceito liga-se imposio ao legislador de desenvolver e tutelar os direitos fundamentais criminalizando condutas, estabelecendo limites liberdade negocial etc, bem como ao dever dos juizes de promover a sua efetivao por meio da atividade hermenutica. Neste sentido, o dever de proteo estatal do ambiente confunde-se com a eficcia do direito fundamental ao ambiente nas relaes privadas. O Estado tem o dever de proteger os titulares do direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado das agresses dos particulares, e tal se d por que uma conseqncia da existncia do direito fundamental ao ambiente a existncia deste dever de proteo. Ao titular do direito ao ambiente incumbe buscar no Estado a sua responsabilidade pela no ocorrncia de um ato agressor por parte dos particulares. A administrao ambiental tem o dever de atuar na observncia das normas constitucionais ambientais e a sua inao deve ser imputada ao Estado.
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PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: Lus BARROSO, Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. RJ: Renovar, 2004, p. 162.
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Se um particular agride o direito ao ambiente sadio atravs de um ato de poluio dever do poder pblico coibir esta agresso poluidora, no apenas por haver norma infraconstitucional que probe a poluio, mas por haver o dever fundamental de proteger o direito fundamental ao ambiente sadio de todos os legitimados. A existncia de norma infraconstitucional concretizando esta obrigao abstrata de no permitir agresso ao ambiente detalha a atuao do Estado, mas o dever de agir existe independentemente da existncia de uma legislao concretizadora do dever constitucional fundamental. A norma do artigo 225 uma norma de direito fundamental, que joga a funo de ser uma garantia contra-majoritria. Esta razo j permite, no campo da dogmtica, a assuno de um dever abstrato de proteo de seus contedos no exerccio da eficcia objetiva das normas de direitos fundamentais. Tal eficcia existiria mesmo que no fosse o caso de se atribuir direito subjetivo a quem quer que fosse. A obrigao do Estado correlata existncia de um direito subjetivo ampla, e, a priori, comporta todos os limites de possibilidades que vo se concretizar e realizar como contedo explcito de um dever a posteriori. Esta atividade de ponderao nsita aos Poderes, em meio coliso com outros direitos e deveres tambm fundamentais. A ponderao de deveres e direitos, resolvendo colises entre diversas expresses constitucionais e de suas concretizaes legislativas, se faz para definir contedo e expresso dos direitos e dos deveres constitucionais ambientais. Assim, uma teoria dos deveres ambientais na Constituio de 1988 importa na admisso de trs hipteses de deveres ambientais: Os deveres ambientais autnomos e abstratos, os deveres ambientais autnomos e concretos e o dever ambiental decorrente do dever estatal de proteo ambiental.
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4. A EFICCIA DOS DEVERES CONSTITUCIONAIS AMBIENTAIS Os deveres fundamentais decorrentes de das normas de direitos fundamentais e os deveres constitucionais autnomos no esto desprovidos de garantia judicial para a sua efetivao. certo que em caso de uma autonomia do dever frente ao direito no h subjetividade, no sendo possvel nominar um titular para a assuno do direito que protege o bem jurdico que lhe faz jus, mas isto no implica na desproteo do bem jurdico ou da inaplicabilidade deste dever frente a renitncia estatal ou da sociedade. A ausncia de subjetividade no pode anular a vinculatividade da norma que a qualidade de possuir efeito normativo. A expresso de um dever esboa-se pela palavra devem, e no pela expresso podem. O fato de a norma ser vinculante para os poderes pblicos implica necessariamente na sua potencial capacidade de ser obedecida pelo Estado e pela sociedade por se tratar de um direito havendo mecanismos para a garantia da sua observncia. Obviamente os deveres no podem ser manuseados como significantes jurdicos atributivos de posies jurdicas subjetivas, mas da inexistncia desta qualidade no desborda o entendimento de que passam a ser normas meramente programticas ou deveres sem efetividade, e sem hiptese de correo da omisso no Poder judicirio. Os deveres constitucionais ambientais no se traduzem em posies jurdicas subjetivas, mas em deveres impositivos vinculantes que exigem cumprimento pelo Estado e pela sociedade, j que no so apenas deveres pblicos, mas privados tambm. A justiciabilidade conceito que se liga diretamente subjetividade atuando como caracterstica desta opera tambm nos deveres ambientais, mas de forma diferida. Trata-se do efeito diferido ou reflexo que mediatamente protege outro direito do autor e diretamente um interesse.
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Lembra Camargo Mancuso que determinadas normas no visam a tutela individual, mas terminam por proteger direitos conexos por exercerem uma tutela do interesse que deflui da existncia de um dever constitucional atribudo. 105 Quando os deveres no so cumpridos, ou seja, quando o Estado ou a sociedade civil no se conduzirem de forma a obedecer ao preceito constitucional ambiental, no nasce para o cidado um direito subjetivo ao comportamento estabelecido na norma que insculpe o dever ambiental, haja vista a inexistncia no caso hipottico mencionado de um direito subjetivo. Estas normas tm justiciabilidade diferida por que permitem uma atuao judicial no sentido de declarar a inconstitucionalidade do no cumprimento de um dever, e a abusividade da omisso. O dever constitucional ambiental pode estar endereado ao administrador, ao legislador ou ao juiz. A omisso legislativa e a omisso administrativa desafiam medida judicial de controle de constitucionalidade por omisso. As normas ofensivas ao artigo 225 da Constituio desafiam ADIN e os atos administrativos normativos ofensivos ao ambiente tambm, uma vez que os deveres constitucionais ambientais possuem vinculatividade. A justiciabilidade diferida na medida em que ela no se exercita pela subjetividade, mas sim de forma indireta. A vinculatividade permite a justiciabilidade, independentemente da existncia, ou no de um direito subjetivo. Desta forma, os deveres ambientais, que exaram interesses ambientais, mas no direitos subjetivos, podem ser protegidos judicialmente. Como os deveres constitucionais ambientais geram interesse jurdico legtimo, natural que sejam vetorizados por aes que visem a defender no direitos, mas interesses de igual natureza. Os deveres fundamentais ambientais, impostos por norma de direito fundamental ambiental expressa pelo artigo 225 da Constituio, ao estabelecerem um dever de natureza abstrata, criam um interesse legtimo, mas no se transformam em
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MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 5. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 69.
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posies jurdicas de natureza subjetiva. As posies jurdicas de natureza subjetiva so conseqncias da atribuio de um direito subjetivo a legitimados. Os interesses legtimos so interesses que surgem de uma norma de direito de eficcia objetiva, enquanto os direitos subjetivos so conseqncias de normas de eficcia subjetiva. Tais interesses so mais do que interesses simples, e menos do que direitos subjetivos.106 Quando o Estado possui um dever ambiental, todo cidado tem um interesse jurdico na realizao deste dever, e este interesse configura-se em um interesse legtimo e jurdico haja vista que tal interesse possui arrimo na norma. O artigo 225, ao estabelecer deveres ambientais autnomo-abstratos, autnomo-concretos, e deveres fundamentais decorrentes da norma de direito fundamental, atribuem sociedade - nomeados constitucionalmente atravs da expresso todos interesses legtimos na realizao de deveres ambientais. Como no h falar em subjetividade, este interesse no constitui qualquer posio jurdica subjetiva, e no se realiza como patrimnio de qualquer pessoa. No h, tambm, justiciabilidade, no sentido de busca de um provimento jurisdicional por ofensa a direito subjetivo do titular, mas apenas justiciabilidade diferida que corresponde possibilidade de buscar obedincia a um dever constitucional e tambm buscar a proteo a um interesse legtimo mediante a tutela dos interesses difusos. Este interesse legtimo que surge da existncia de norma de direito fundamental ao ambiente de eficcia objetiva, diferencia-se de um interesse simples na medida em que os interesses simples so a mera circunstncia de se reportarem a anseios, aspiraes, desejos, cuja realizao no incentivada, nem tampouco protegida ou defendida pelo Estado.107 Ainda que no se constitussem como direitos subjetivos, os interesses decorrentes da norma impositiva de deveres fundamentais ambientais e de eficcia objetiva se
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MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 5. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 68. 107 MANCUSO, Rodolfo Camargo Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 5. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 68.
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caracterizariam por um mnimo de proteo que os diferiria da ausncia de proteo dos interesses simples. Nas palavras de Rodolfo Camargo Mancuso108: A caracterstica dos interesses legtimos est em que a proteo limitada de que gozam advm-lhes por via reflexa: a norma no visa exatamente tutelar uma situao individual, mas pode ocorrer que o sujeito esteja de tal forma situado no raio de abrangncia dessa norma que passe a merecer uma certa proteo diferenciada, em comparao aos demais. Esta proteo limitada corresponde ausncia de subjetividade. Se fosse o caso da norma atribuir um direito subjetivo seria possvel falar em ampla proteo. No sendo o caso, h uma proteo diferida, mas que, em todo caso, tambm contribui para a defesa do bem jurdico ambiente e do valor preservao ambiental fixados constitucionalmente. Deveres fundamentais ambientais geram interesses legtimos, interesses jurdicos que so referidos a pessoas. Nestes casos no se pode falar de direito subjetivo, mas apenas de relao ftica entre o sujeito do interesse e o sujeito a quem se dirige o dever.
5. CONCLUSO. Desta forma, parece claro que o constituinte brasileiro de 1988 desejou construir para o Estado brasileiro o modelo de Estado Democrtico de Direito Ambiental, adjetivando a Carta Magna brasileira de Constituio Ecolgica. A existncia de diversos deveres ambientais, autnomos e decorrentes, abstratos e concretos apenas demonstra a possibilidade de a dogmtica dos direitos fundamentais contribuir para a construo de um sistema constitucional ambiental
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MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 5. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 69.
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que proteja o ambiente, e permita que ele exista como objeto que demanda proteo autnoma. O Estudo dos deveres constitucionais ambientais, de forma mais profunda, demonstrar a existncia de um instituto de imensa importncia terica e prtica, para a preservao do ambiente e para a afirmao da Constituio Ecolgica, em um Estado Democrtico de Direito Ambiental.
6. BIBLIOGRAFIA ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2003 CANOTILHO, J.J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra ed. 2004. CANOTILHO, J. J. Gomes. Proteo do ambiente e direito de propriedade: crtica de jurisprudncia ambiental. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 83. MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2004 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: Lus BARROSO, Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. RJ: Renovar, 2004 SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
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A Carta francesa do Meio Ambiente1 Nicolas Huten2
Adotando a lei constitucional relativa Carta do Meio Ambiente, de 28 de fevereiro de 2005, os parlamentares franceses, reunidos no Chteau de Versailles, fizeram com que a Carta do Meio Ambiente de 2004 integrasse os textos de valor constitucional. Juntou-se, desse modo, a Carta do Meio Ambiente Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, ao Prembulo da Constituio de 1946 e, evidentemente, atual Constituio, de 4 de Outubro de 1958. Com efeito, a Frana um dos raros pases cuja Constituio no o nico texto constitucional: trs outros textos fazem parte, igualmente, do bloco de constitucionalidade. Foi Jacques Chirac, Presidente da Repblica, que lanou a redao da Carta aps sua reeleio, em maio de 2002. Ele procurou, assim, introduzir a proteo do meio ambiente entre os interesses fundamentais da nao (5 considerando do Prembulo da Carta) e sensibilizar toda a sociedade francesa sobre essa questo, superando as clivagens polticas habituais. Outrossim, tratava-se de recuperar o atraso francs em relao ao Direito Internacional (em especial, Declarao do Rio) e em relao a inmeros pases que haviam constitucionalizado a proteo ambiental a partir do incio dos anos 1970. Mas no se tratava somente de uma atualizao da Constituio francesa: Jacques Chirac quis igualmente fazer da Frana um modelo na tomada de conscincia das questes ambientais. Declarando ao mundo inteiro nossa casa est queimando, e olhamos para o lado 3, e buscando dar o exemplo atravs de
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NT: artigo traduzido por Bibiana Graeff Chagas Pinto Fabre, Doutora em Direito Pblico pela Universit de Paris 1, Panthon-Sorbonne, e pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul e Professora do Curso de Direito da UNIFRA. Trata-se de trabalho redigido com base na jurisprudncia existente at o dia 1o de janeiro de 2007. 2 Doutorando em Direito Ambiental, Universit de Paris 1, Panthon-Sorbonne. 3 Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel, Joanesburgo, 2 de setembro de 2002. NT: todas as citaes feitas pelo autor de textos normativos, pronunciamentos orais ou opinies
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uma Carta ambiciosa, o Presidente da Repblica, procurou incitar outros Estados, ou mesmo outros organismos internacionais, a avanarem em relao proteo do meio ambiente. Assim, a Frana o nico pas a ter constitucionalizado os grandes princpios do Direito Ambiental, enumerados desde 1992 pela Declarao do Rio. Embora apenas o princpio da precauo figure explicitamente na Carta (artigo 5o), os princpios da preveno (artigo 3), da reparao (artigo 4), da integrao (artigo 6), da informao e da participao (artigos 7 e 8) e o da educao (artigo 9) tambm so, substancialmente, reproduzidos. Na realidade, a mensagem presidencial referida, pronunciada em Joanesburgo, e que foi amplamente comentada na Frana, dirigia-se tanto aos representantes de Chefes de Estado e de Governo, quanto aos parlamentares e aos grupos de presso franceses, muito divididos em relao Carta do Meio Ambiente. Aps o anncio da Carta, em maio de 2001, e o incio da elaborao do seu texto, em junho de 2002, foi preciso esperar um ano at a sua inscrio na ordem do dia da Assembleia Nacional (no dia 27 de junho de 2003), espera sucedida de outro ano para a sua adoo (em junho de 2004) e de um terceiro ano para a sua inscrio na Constituio (consumada em 1 de janeiro de 2005). Em cada etapa da elaborao da Carta, houve ameaas de que a mesma no prosperasse: alm da oposio parlamentar, pouco disposta a sustentar um projeto presidencial, aproximadamente um tero dos deputados da maioria emitiu reservas considerveis com relao ao texto. Num primeiro momento, o texto parecia representar um consenso poltico, que correspondia crescente sensibilizao dos franceses s questes ambientais. Porm, medida que a redao ganhou forma, as crticas sucederam-se de modo cada vez mais virulento ( 1). Mas isso no impediu que, finalmente, a Carta surgisse, sem sofrer demasiadas perdas, embora, para isso, haja sido necessrio minimizar seu alcance jurdico, atravs de inmeras declaraes dirigidas aos parlamentares e aos membros da doutrina jurdica, bastante cticos ( 2). Com sua entrada em vigor, h quase dois anos, a Carta pde enfim servir de fundamento a alguns casos de jurisprudncia, que revelam-se promissores ( 3).
doutrinrias no presente artigo foram traduzidas, sob nossa responsabilidade, do francs para o portugus.
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1 A catica gnese da Carta Contrariamente ao que a recente adoo da Carta, observada do exterior, poderia evocar, no foi apenas em 2004 que a Frana comeou a cogitar sobre a constitucionalizao das disposies relativas proteo do meio ambiente. A ideia propriamente dita de se constitucionalizar o direito humano ao meio ambiente surgiu no incio dos anos 1970, e diversas tentativas ocorreram desde ento4. Todas essas tentativas haviam, contudo, fracassado, at que o Presidente da Repblica, Jacques Chirac, preparando sua candidatura s eleies presidenciais de 2002, retomasse essa ideia em um discurso pronunciado em Orlans no dia 3 de maio de 2001: a ecologia e o direito a um meio ambiente protegido e preservado devem ser considerados tanto quanto as liberdades pblicas. Cabe ao Estado afirmar-lhes o princpio e assegurar-lhes a garantia. Desejo que esse engajamento pblico e solene seja inscrito pelo Parlamento em uma Carta do Meio Ambiente anexada Constituio5. J naquela poca, o projeto do Presidente da Repblica era muito preciso: a Carta consagraria os princpios fundamentais, cinco princpios fundamentais, a fim de que os mesmos fossem admitidos entre os princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica, impondo-se, desse modo, a todas as jurisdies, inclusive ao Conselho Constitucional, tal como ocorreu com o Prembulo da Constituio ou com a Declarao dos Direitos do Homem 6. Tratava-se, pois, de se constitucionalizar o direito humano ao meio ambiente, bem como os cinco princpios seguintes: o princpio da responsabilidade, o princpio da precauo, o princpio da integrao, o princpio da preveno e o princpio da participao.
4
Cf. HUTEN, Nicolas. Les nouveaux fondements constitutionnels du droit de lenvironnement, dissertao, DEA de droit de lenvironnement das Universidades de Paris I e de Paris II, setembro de 2003, pp. 18-21. 5 CHIRAC, Jacques. Discurso pronunciado em Orlans, em 3 de maio de 2001 (doravante, Discurso de Orlans), http://www.elysee.fr/cgi-bin/auracom/aurweb/search/file? aur_file=discours/2001/010503OR.html. 6 CHIRAC, Jacques. Discurso pronunciado em 7 de dezembro de 1998, em ocasio do 50 aniversrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem, http://www.elysee.fr/cgibin/auracom/aurweb/search/file?aur_file=discours/1998/50DUDH98.html.
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Depois das eleies presidenciais de maio de 2002, os trabalhos de elaborao da Carta foram inaugurados rapidamente. Uma comisso, presidida pelo paleontlogo Yves Coppens, foi encarregada de redigir um projeto. Paralelamente, debates foram organizados em quatorze regies francesas, a fim de promover a participao do maior nmero de pessoas possvel. Milhares de questionrios foram igualmente enviados a personalidades especialmente escolhidas, e um stio na Internet acolheu observaes de quase mil internautas. Foi durante essa fase de elaborao da Carta que se cristalizaram as oposies quanto maneira de se constitucionalizar a proteo do meio ambiente. Por um lado, a Acadmie de Mdecine (Academia de Medicina), a Acadmie des Sciences (Academia de Cincias), o MEDEF (organizao patronal francesa) e um nmero significativo de polticos locais opuseram-se fortemente ao projeto, sobretudo constitucionalizao do princpio da precauo. Com efeito, os cientistas e o MEDEF viam este princpio como um freio a suas pesquisas ou a seus projetos em nome de uma intolervel exigncia do risco zero. Temiam ainda que a consagrao de disposies protetoras do meio ambiente no topo da hierarquia das normas gerasse uma ecologizao do Direito em geral, imergindo a vida cotidiana em uma espcie de inferno verde. J os polticos receavam que a Carta servisse apenas como fundamento para a sua responsabilizao penal, sempre que houvesse dano ao meio ambiente em suas circunscries. Por outro lado, as associaes ambientalistas e todos os partidrios de uma proteo otimizada do meio ambiente defendiam uma carta cogente e militavam pela sua adoo o mais rpido possvel. Essas divergncias encontraram-se no seio da Comisso Coppens. Incapaz de chegar a um consenso, a comisso entregou, finalmente, em 28 de maro de 2003, dois projetos ao Governo. O primeiro no reconhecia nenhum princpio enquanto tal, contentando-se em retomar substancialmente os grandes temas evocados pelo Presidente da Repblica. O segundo projeto mencionava, ao contrrio, explicitamente, os princpios da precauo, da preveno e do poluidor-pagador. Foram, enfim, os servios de Matignon que, sob o controle do Presidente da Repblica, envolvido pessoalmente nesse caso, decidiram definitivamente a 890
questo. Desse trabalho, resultou um texto intermedirio, que reconhecia explicitamente o princpio da precauo, mas no mencionava explicitamente todos os outros princpios do Direito Ambiental. Durante os debates parlamentares, as clivagens afrontaram-se expressamente, o que incitou o governo a minimizar o alcance jurdico da Carta, na tentativa de acalmar os nimos. A relatora do projeto na Assemblia Nacional, a jovem deputada Nathalie Kosciusko Morizet, declarou: A Carta atribui lei objetivos de valor constitucional, em todos os seus artigos, salvo no artigo quinto, relativo ao princpio da precauo7. A noo de objetivo de valor constitucional (objectif valeur constitutionnelle), surgida na jurisprudncia do Conselho Constitucional (Conseil constitutionnel) nos anos 19808, designa um interesse (como a salvaguarda da ordem pblica, o respeito da liberdade do prximo, o pluralismo das correntes de expresso ou o direito moradia) que no diretamente invocvel pelos particulares perante uma jurisdio, mas que se impe ao legislador, sob controle do Conselho Constitucional. Aos olhos dos parlamentares, o recurso noo de objetivo de valor constitucional permitia manter o controle sobre os efeitos jurdicos da Carta: exceto o artigo 5 sobre o princpio da precauo, nenhuma disposio da Carta poderia produzir efeitos diretos sem o intermdio de uma lei. Somente o princpio da precauo tem integralmente o carter de um princpio constitucional, o que implica que sua aplicao direta seja possvel, no sendo a interveno do legislador uma condio prvia necessria9. Graas a esse truque e determinao de Jacques Chirac, a maioria parlamentar acabou adotando a lei constitucional na Assembleia e no Senado em junho de 2004, e revisando a Constituio em 28 de fevereiro de 2005.
Nathalie KOSCIUSKO-MORIZET, Rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles relatif la Charte de lenvironnement, XII legislatura, n. 1595, maio de 2004, p. 36. 8 Decises 80-127 DC de 19 e 20 de janeiro de 1981 e 82-141 DC de 27 de julho de 1982. 9 KOSCIUSKO-MORIZET, Nathalie. Op. cit., p. 36.
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2 O contrastante contedo do texto Como explicou o professor Yves Jgouzo, particularmente envolvido na redao da Carta, enquanto membro da Comisso Coppens, esse texto no nem o inferno verde, nem, alis, o paraso10. Ele quis dizer, desse modo, que o contedo da Carta no , finalmente, muito original, embora a Frana seja o nico pas a ter constitucionalizado um instrumento consagrado exclusivamente ao meio ambiente. Com efeito, os direitos, princpios e deveres anunciados pela Carta (...) j so reconhecidos e aplicados tanto pelo Direito Interno, quanto pelo Direito Internacional e Comunitrio11 ( 2). sobretudo em suas disposies introdutrias, que a Carta original: os sete considerandos que introduzem o texto so o reflexo de um novo enfoque das questes ambientais, pelo menos no Direito francs ( 1). 1) Um prembulo audacioso, mas no normativo A originalidade da Carta francesa do Meio Ambiente em relao s constituies estrangeiras ou ao Direito Internacional o fato de ter buscado marcar, no tempo, a tomada de conscincia ecolgica: intitulando o texto como Carta do Meio Ambiente de 2004, seus redatores quiseram marcar uma ruptura com o passado, a exemplo da Declarao dos Direitos do Homem de 16 de agosto de 1789 e do Prembulo da Constituio de 17 de fevereiro de 1946. De ambio universal, ambos os textos correspondem, com efeito, a momentos-chave da histria, caracterizando uma mudana - considerada como irremedivel - de sociedade: a Declarao de 1789, smbolo da Revoluo Francesa, pretende romper com um passado caracterizado pela ignorncia, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem12. Do mesmo modo, o Prembulo da Constituio de 27 de outubro de
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JEGOUZO, Yves. Charte de lenvironnement: ni lenfer vert, ni le paradis. AJDA 2004, n 21, p. 1105. Idem. 12 NT: (...) lignorance, loubli ou le mpris des droits de lhomme. Prembulo da DDHC de 1789.
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1946 quer proclamar para todo o sempre a vitria conquistada pelos povos livres sobre os regimes que tentaram subjugar e degradar a pessoa humana 13. Inspirando-se nesses modelos, o Presidente da Repblica apresentou a Carta do Meio Ambiente como a resposta a uma nova ruptura na histria da humanidade: H alguns anos, o problema mudou de dimenso e de tempo. (...) Tive a ocasio de dizer durante a Conferncia de Haia, recentemente, e repito hoje: a questo que se coloca a de nosso futuro comum. Em matria de meio ambiente, exigncia rima, de agora em diante, com urgncia. Em sntese: nossa casa est em perigo 14. Assim, o Presidente da Repblica quis a Carta do Meio Ambiente como uma verdadeira revoluo: A Carta do Meio Ambiente tornar possvel, assim o espero, uma verdadeira revoluo, a da ecologia humanista 15. E na exposio de motivos do projeto de lei, a Carta foi apresentada como sendo a terceira etapa do pacto republicano16. Essa anlise do Presidente da Repblica, completada pelas consideraes paleontolgicas de Yves Coppens, encontra-se, sobretudo, em trs dos sete considerandos da Carta. O primeiro deles dispe que: Os recursos e os equilbrios naturais deram condies emergncia da humanidade. evidente que este ponto de vista est no centro dos trabalhos de Yves Coppens h muitos anos 17. O segundo considerando complementa a anlise, dispondo que: [...] o futuro e a existncia mesma da humanidade so indissociveis de seu meio natural. E o quarto considerando continua, evocando que: [...] o homem exerce uma influncia crescente sobre as condies de vida e sobre a sua prpria evoluo. Conforme convico do Presidente da Repblica, trata-se, pois, de colocar a proteo do meio ambiente como uma condio de sobrevivncia da espcie humana e de justificar, assim, o modo de constitucionalizao da Carta.
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NT: (...) la victoire remporte par les peuples libres sur les rgimes qui ont tent dasservir et de dgrader la personne humaine, introduo do Prembulo da Constituio de 27 de outubro de 1946. 14 CHIRAC, Jacques. Discurso pronunciado em Orlans, em 3 de maio de 2001. 15 CHIRAC, Jacques. Discurso pronunciado em Nantes, em 29 de janeiro de 2003. 16 Exposio de motivos do projeto de lei constitucional relativo Carta do Meio Ambiente. 17 Ver, por exemplo: COPPENS, Yves. Leon inaugurale faite le 2 dcembre 1983 au Collge de France, Collge de France, Daupeley-Gouverneur, Paris, 1984, ou, mais recentemente, do mesmo autor, Histoire de lhomme et changements climatiques, Collge de France, Fayard, 2006.
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O terceiro considerando, segundo o qual o meio ambiente o patrimnio comum dos seres humanos, o reflexo de outra preocupao: busca-se afirmar a viso antropocntrica da Carta para se evitar todo mal-entendido sobre o reconhecimento eventual de direitos subjetivos natureza ou a seus elementos: o meio ambiente pertence aos homens, e nesse sentido, A Carta do Meio Ambiente, que ser proposta ao Parlamento, ser uma Carta do Meio Ambiente para o Homem18. Alis, os redatores da Carta tiveram o cuidado de, durante todos os debates, rejeitar o foco ecocentrista prprio deep ecology. Outrossim, a escolha de atribuir-se o meio-ambiente-patrimnio aos seres humanos em vez de humanidade justificada por Nathalie Kosciusko-Morizet para evitar toda confuso com a Antrtica, os fundos marinhos e o espao extraatmosfrico que, em Direito Internacional, integram o patrimnio comum da humanidade19. A noo de patrimnio comum j estava presente no Direito Comunitrio e no Direito francs. Mas suas aplicaes jurisprudenciais so ainda muito raras, e sua inscrio na Carta do Meio Ambiente no deveria trazer qualquer mudana substancial. O quinto considerando dispe que [...] a diversidade biolgica, a plena realizao da pessoa e o progresso das sociedades humanas so afetados por certos modos de consumo ou de produo e pela explorao excessiva dos recursos naturais. Trata-se de uma espcie de requisitrio, identificando as vtimas e os culpados em relao degradao do meio ambiente. Esse dispositivo no deixou de provocar debates junto Comisso Coppens e s comisses parlamentares. Os intervenientes mais reticentes temiam a ideia de a diversidade biolgica ser protegida ao mesmo ttulo que a plena realizao da pessoa e o progresso das sociedades humanas. Os mais ardentes defensores do meio ambiente lamentaram que a diversidade biolgica no fosse objeto de uma disposio especial no seio da Carta. Mais uma vez, transtornar a redao de um texto, fruto da arbitragem presidencial, estava fora de cogitao. Na prtica, a funo principal desse considerando era a de introduzir as disposies da Carta sem maiores precises: tratava-se do diagnstico que introduzia os remdios contidos no corpo da Carta.
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CHIRAC, Jacques. Discurso de Nantes. KOSCIUSKO-MORIZET, Nathalie. Op. cit., p. 66.
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Contrariamente aos outros considerandos da Carta, que eram previstos no projeto entregue pela Comisso Coppens, o sexto considerando fora introduzido pelo governo: a preservao do meio ambiente deve ser perseguida ao mesmo ttulo que os outros interesses fundamentais da Nao. Segundo a relatora do projeto, Nathalie Kosciusko-Morizet, busca-se aqui simplesmente preparar a conciliao da Carta com as outras normas existentes: caber ao legislador, sob controle da jurisdio constitucional, conciliar as regras postas pela Carta com, em especial, o direito de propriedade ou as exigncias da defesa nacional, sem privar a garantia legal das exigncias constitucionais20. No entanto, na medida em que, desde a entrada em vigor da lei de 22 de julho de 1992, a proteo do meio ambiente faz parte dos interesses fundamentais da nao enumerados pelo artigo 410-1 do Cdigo Penal, pode-se considerar que esse considerando da Carta no de grande utilidade. Enfim, o ltimo considerando integra na Carta e define a noo de desenvolvimento sustentvel. Uma vez que essa noo tornara-se, desde a Declarao do Rio de 1992, inelutvel, a mesma no poderia ter sido ignorada pela Carta do Meio Ambiente. Era necessrio defini-la, j que ela deve supostamente embasar toda ao dos poderes pblicos, de acordo com o enunciado no artigo 6 o da Carta (cf. infra). A definio adotada clssica: a fim de assegurar um desenvolvimento sustentvel, as escolhas destinadas a atender s necessidades do presente no devem comprometer a capacidade das geraes futuras e de outros povos de satisfazer suas prprias necessidades. Trata-se, pois, de uma simples reproduo da declarao do Rio, que j havia sido introduzida no Direito francs pelo artigo 1 da lei Barnier (art. L. 110-1 do Cdigo do Meio Ambiente). A constitucionalizao da noo de geraes futuras no deixou de suscitar reticncias21, j que contrasta com a tradio jurdica francesa: na Frana, os constituintes, segundo uma frmula da Revoluo, no pretendem sujeitar as geraes futuras s suas leis 22. Porm, tratava-se, novamente, de uma noo j
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Op. cit., p. 69. Ver, por exemplo, MATHIEU, Bertrand. Observations sur la porte normative de la Charte de lenvironnement, Les Cahiers du Conseil Constitutionnel N 15. 22 LUCHAIRE, Franois. In: LUCHAIRE, Franois, CONAC, Grard. La Constitution de la Rpublique franaise. 2 ed. Paris: Economica, 1987, p. 88.
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existente no direito francs desde a lei Barnier de 1995. Na prtica, os redatores da Carta tiveram o zelo de precisar que esses considerandos no tinham nenhum efeito jurdico direto: Os considerandos de 2004 tm vocao esclarecer o cidado assim como o juiz sobre o contedo da Carta; contudo, no tendo contedo normativo prprio, no ensejam controle jurisdicional23. 2) A prudente constitucionalizao dos princpios clssicos do Direito Ambiental Foi o prprio Presidente da Repblica que fixou o contedo da Carta, desde o seu discurso de 2001 (cf. supra). At a aprovao da Carta do Meio Ambiente de 2004, o direito humano ao meio ambiente no tinha sido bem visto na Frana. Se, por um lado, os juristas favorveis a uma maior proteo do meio ambiente defendiam a sua constitucionalizao24, por outro lado, os constitucionalistas, reticentes em integrar na Constituio disposies demasiadamente vagas, preferiam destacar as dificuldades relacionadas ao seu significado e sua aplicao 25. Todavia, conforme o projeto presidencial, o artigo 1 da Carta dispe: Todos tm direito a viver em um ambiente equilibrado e respeitoso da sade. O primeiro objetivo deste artigo o de equilibrar a Constituio francesa s constituies estrangeiras: Ele assegura a recuperao do Direito Constitucional francs em relao maioria das constituies modernas 26. A formulao adotada bastante clssica. Seus redatores preferiram, porm, reconhecer este novo direito humano chacun27 em vez de a toda pessoa, a fim de excluir as pessoas jurdicas de seu
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KOSCIUSKO-MORIZET, Nathalie. Op. cit., p. 62.
24
Ver, por exemplo, MELIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand, PINI, Joseph. Constitution et droit de lenvironnement, Juris-Classeur environnement, fasc. 152, pp. 1-14; COHENDET, Marie-Anne. Vers la constitutionnalisation du droit de lhomme un environnement quilibr, Vingt ans de protection de la nature, Hommage Michel Despax. PULIM 1998. 25 PELLOUX, Robert. Vrais et faux droits de lhomme problmes de dfinition et de classification, RDP 1981, pp. 67-68. 26 KOSCIUSKO-MORIZET, Nathalie. Op. cit., p. 62.
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benefcio28. Ademais, esse artigo foi modificado pela Assembleia Nacional atravs de duas das raras emendas que no foram rejeitadas: os deputados substituram favorvel sade por respeitoso da sade. A primeira formulao pareceu Comisso das relaes econmicas extremamente exigente, pois atribua ao meio ambiente uma qualidade teraputica, quase medical. Pareceu-lhe prefervel redigir que todos tm direito de viver em um ambiente respeitoso de sua sade 29. A Comisso das leis preferiu, por sua vez, empregar a sade, em vez de sua, a fim de objetivar a proteo: Trata-se de promover um ambiente mais sadio, no de suscitar a iluso de um direito proteo de todos contra toda doena podendo estar ligada ao meio ambiente30. De qualquer maneira, a constitucionalizao desse direito tem, antes de tudo, uma grande parte simblica: Depois da afirmao das liberdades e dos direitos individuais pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789, e a dos direitos coletivos pelo Prembulo da Constituio, de 27 de outubro de 1946, ser, assim, reconhecida uma nova dimenso dos Direitos do Homem, em sua relao com o mundo que o cerca31. Esse alto valor simblico do direito humano ao meio ambiente contrasta ainda mais com o alcance jurdico que lhe atribuiu o governo durante os trabalhos preparatrios: O novo direito se caracteriza como um droit crance32 das pessoas fsicas em relao ao Estado, com a fora de um objetivo de valor constitucional. E, consequentemente, se o direito ao meio ambiente no pertence categoria dos direitos-liberdades, o artigo 1o da Carta no estabelece uma liberdade fundamental no sentido do artigo L. 521-2 do Cdigo de Justia Administrativa. Ele no pode, pois, servir de suporte a um rfr-libert33 junto jurisdio
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NT: Chacun significa literalmente cada um, ou todos. O texto original do artigo 1 da Carta : Chacun a le droit de vivre dans un environnement quilibr et respectueux de la sant. 28 KOSCIUSKO-MORIZET, Nathalie. Op. cit., p. 62. 29 Journal des dbats de lAssemble Nationale, seo de 25 de maio de 2004. 30 KOSCIUSKO-MORIZET, Nathalie. Op. cit., p. 77. 31 Idem, p.71. 32 NT: os droits crances referem-se aos direitos a prestaes, em oposio s liberdades pblicas. 33 NT: Rfr libert o procedimento de urgncia que permite ao juiz des rfrs (cautelares) da jurisdio administrativa ordenar as medidas necessrias salvaguarda de uma liberdade fundamental, que seja ameaada de modo grave e manifestamente ilegal por uma autoridade
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administrativa34. Essa anlise dirige-se diretamente, como visto anteriormente, aos inmeros parlamentares inquietos com a possibilidade de esse novo direito dar origem a numerosos litgios. Contudo, tal ponto de vista no deixa de ser surpreendente, dadas as ambies expostas pelo Presidente da Repblica em cada um de seus discursos, segundo as quais o direito ao meio ambiente devia ser reconhecido como as liberdades pblicas (cf. supra). Ora, na Frana, o procedimento de rfr libert, em vigor desde o dia 1 de janeiro de 2001, tem, justamente, como finalidade permitir aos administrados sustar toda ameaa grave a uma liberdade fundamental, atravs de uma ao interposta junto aos tribunais administrativos. Reduzir o artigo 1 da Carta a um objetivo de valor constitucional, no podendo o mesmo, desse modo, fundamentar um rfr libert, significaria suprimir o essencial do contedo da Carta. sem dvida por essa razo que a jurisprudncia no seguiu essa anlise, aps a entrada em vigor da Carta (cf. infra). Contrariamente ao conjunto das outras disposies, o artigo 2 da Carta no fazia parte do projeto presidencial, ao menos em sua origem. Este artigo dispe, com efeito, que: Toda pessoa tem o dever de participar da preservao e da melhoria do meio ambiente. Sua origem parece, pois, ser o fruto dos debates que acompanharam a Carta: Os debates no seio da Comisso e seus comits, os oito mil participantes das sesses, assim como as doze mil pessoas que responderam o questionrio insistiram sobre o fato de que o reconhecimento de um novo direito ao meio ambiente no podia ser concebido sem a afirmao de novos deveres em relao a esse meio ambiente. No entanto, pode-se relativizar esse propsito, na medida em que a ideia de constitucionalizao de tal dever impusera-se, pouco a pouco, nos discursos do Presidente da Repblica, bem antes da organizao dos debates sobre a Carta. O reconhecimento desse dever absolutamente novo em Direito Constitucional francs: embora o prembulo da DDHC de 1789 e o artigo 5 do Prembulo de 1946 faam referncia noo de dever, esta no recebera, at o presente, nenhuma aplicao jurisprudencial. Desde os debates relativos DDHC de 1789,
pblica no exerccio de um de seus poderes. 34 KOSCIUSKO-MORIZET, Nathalie. Op. cit., pp. 40-41.
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existe na Frana uma tradio jurdica hostil aos deveres do homem 35. Com efeito, os revolucionrios viam os deveres como uma porta aberta aos inimigos da Revoluo, para encerrar os direitos e liberdades em uma golilha insuportvel. Outrossim, a lembrana da Declarao dos direitos e deveres do homem e do cidado da Constituio de 5 Frutidor Ano III (22 de agosto de 1795) dissuadiu os juristas durante muito tempo de recorrerem noo de dever. Essa declarao caracterizava-se pelas generalidades inaplicveis que trazia. Apesar dessas reticncias, os redatores da Carta julgaram necessrio constitucionalizar o dever de proteo do meio ambiente: os indivduos, as empresas e as pessoas pblicas tm paralelamente direitos e deveres em relao ao meio ambiente e s geraes futuras, pois o meio ambiente exige a solidariedade dos homens, das geraes, dos territrios e dos meios 36. Na prtica, pode-se observar, mais uma vez, que essa disposio constitua uma novidade em nvel constitucional, mas no no mbito legislativo: a lei Barnier, codificada no artigo L. 110-2 do Cdigo do Meio Ambiente, j reconhecia este dever . O Direito Internacional e inmeras constituies estrangeiras tambm o faziam j h bastante tempo37. E as diferentes propostas dos parlamentares franceses desde os anos 70 haviam amplamente reproduzido esses exemplos (cf. supra). No havia, portanto, nenhuma razo de no se inovar, constitucionalizando este dever, muito embora, para isso, tenha sido preciso quebrar alguns tabus tipicamente franceses. Contrariamente ao direito reconhecido pelo artigo 1 da Carta chacun [cada um, todos], o dever do artigo 2 concerne toda pessoa. A escolha dessa expresso significa que este dever imputvel tanto s pessoas fsicas, quanto s pessoas jurdicas. Na prtica, os redatores da Carta cuidaram de limitar a fora jurdica desse novo artigo: O dever enunciado pelo artigo 2 tem a fora de um objetivo de valor
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RIALS, Stphane. La Dclaration des droits de lhomme et du citoyen. Hachette, coll. Pluriel, 1988, p. 169. 36 Citao de Michel Prieur, reproduzida em KOSCIUSKO-MORIZET, Nathalie. Op. cit., p. 82. 37 Cf. CAPITANI, Amandine. La Charte de lenvironnement, un leurre constitutionnel?. RFDC n 63, 1 de julho de 2005, pp. 493-516.
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constitucional: deve ser aplicado atravs da lei 38. Mas ainda nesse caso, nada obriga as jurisdies francesas a interpretarem essa disposio dessa maneira. O artigo 3o d a impresso de ser a simples meno do princpio de preveno que o Presidente da Repblica havia evocado: Toda pessoa deve, nas condies definidas pela lei, prevenir os danos que ela prpria possa infringir ao meio ambiente ou, se no for possvel, limitar as suas conseqncias. Mas, na realidade, segundo os redatores da Carta, no se trata do princpio da preveno, mas sobretudo de um dever de preveno, de maior alcance que o princpio: Este dever , pois, a contrapartida de um direito, no um aspecto da poltica ambiental, diferentemente do objetivo de preveno que figura no pargrafo 2 do artigo 174 do tratado que institui a Comunidade Europia39. Com efeito, o objeto desse dever foi definido amplamente: toda pessoa implica que se trata tanto das pessoas fsicas, quanto das pessoas jurdicas. O adjetivo suscetvel indica bem que os danos que devem ser prevenidos podem ser apenas eventuais. Alis, os redatores do texto cuidaram em distinguir, por um lado, o dever de preveno, e por outro, o princpio da precauo: a precauo se aplica quando h incerteza cientfica sobre a existncia de um risco, enquanto que o dever de preveno vale a partir do momento em que h certeza sobre a existncia do risco, mesmo se sua realizao incerta. No entanto, para contrabalanar a ampliao do objeto da preveno, os redatores da Carta reduziram suas implicaes: quando o dano ao meio ambiente no pode ser evitado, o autor do mesmo deve somente limitar suas conseqncias. Alm disso, no se faz meno ao princpio de correo com prioridade na fonte causadora, que , porm, reconhecido pela lei Barnier e codificado no artigo L. 110-1 do Cdigo do Meio Ambiente. Assim, alguns autores chegaram a considerar o artigo 3o da Carta como uma regresso em relao ao direito anterior, lamentando que o princpio da preveno no tenha sido constitucionalizado enquanto tal 40. Pode-se, todavia, relativizar essa anlise, na medida em que o artigo 3 o atribui lei
38 39
KOSCIUSKO-MORIZET, Nathalie. Op. cit., p. 82. KOSCIUSKO-MORIZET, Nathalie. Op. cit., p. 85. 40 CAUDAL, Sylvie. Le devoir de prvention: une exigence fodamentale fortement dpendante du lgislateur, Environnement, Revue mensuelle LexisNexis JurisClasseur, n 4, abril, 2005, p. 24.
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a funo de definir as modalidades de aplicao do dever de preveno. Ademais, a relatora do projeto da Carta fez questo de destacar em seu relatrio que este artigo da Carta deveria ser combinado com o artigo L. 110-1 do Cdigo do Meio Ambiente41. Retomando trabalhos bastante conhecidos 42, ela destacou tambm que uma tal meno quase nica no mundo43. Uma anlise similar pode ser feita quanto ao artigo 4 o da Carta: Toda pessoa deve contribuir para a reparao dos danos que causar ao meio ambiente, dentro das condies definidas pela lei. Mais uma vez, em vez de constitucionalizar o princpio do poluidor-pagador, a Carta estabeleceu um dever de reparao que pode ser interpretado como sendo, ao mesmo tempo, um progresso e uma regresso do Direito Ambiental. Essa escolha havia sido anunciada desde o incio pelo Presidente da Repblica (Discurso de Orlans), que havia destacado os limites do princpio do poluidor-pagador, preferindo substitu-lo pelo princpio da responsabilidade. Segundo os redatores da Carta, esse dever teria um domnio mais amplo do que o do princpio do poluidor-pagador, que no foi constitucionalizado em razo de alguns pontos fracos44. Os autores da Carta consideravam, por exemplo, que a aplicao prtica deste princpio faz com que no seja sempre o poluidor que paga, deixando as custas, muitas vezes, a cargo do contribuinte, atravs das subvenes pblicas. Ademais, este princpio no permite que se obrigue o causador de danos provocados em res nullius (tais como os pssaros marinhos) a pagar, alm de autorizar, muitas vezes, a compra de um direito a poluir. Assim, os redatores da Carta renunciaram a constitucionaliz-lo e preferiram substitu-lo por um dever de reparao, apresentado como tendo um domnio mais amplo. Consequentemente, Uma vez que o artigo 4 impe uma exigncia geral de reparao, levando em conta o conjunto dos danos diretos e indiretos ao meio
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KOSCIUSKO-MORIZET, Nathalie. Op. cit., p. 86. HUTEN, Nicolas. Les nouveaux fondements constitutionnels du droit de lenvironnement, dissertao, DEA de droit de lenvironnement, Universidades de Paris I e Paris II, setembro de 2003, p. 66. 43 Idem. 44 KOSCIUSKO-MORIZET, Nathalie. Op. cit., p. 88.
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ambiente, ele no podia impor uma reparao integral 45. Tal compromisso no foi propriamente mal acolhido pela doutrina ambientalista 46, embora houvesse queixas de que a Constituio francesa se situasse em descompasso com o Direito Internacional (Declarao do Rio e Conveno de Lugano), com o Direito Comunitrio (artigo 174 do Tratado que institui a Comunidade Europeia) e com o Cdigo do Meio Ambiente (artigo L. 110-1), que reconheciam esse princpio. Na prtica, caber, antes de tudo, lei concretizar esse novo dever de responsabilidade que, como a maior parte das outras disposies da Carta, correm seriamente o risco de no ter nenhuma efetividade jurdica, sem a interveno do legislador. Somente o artigo 5 da Carta resiste a essa anlise. No quadro das violentas polmicas relativas Carta, em geral, e especialmente em relao ao princpio de precauo, o governo quis assegurar sua posio perante a opinio pblica. Tal princpio foi inscrito explicitamente na Carta (contrariamente aos outros princpios do Direito Ambiental) e apresentado como sendo diretamente invocvel, no tendo sido prevista nenhuma meno lei: Quando um dano, ainda que incerto, no estgio dos conhecimentos cientficos, puder afetar de forma grave e irreversvel o meio ambiente, as autoridades pblicas, atravs do princpio de precauo, e nos domnios de suas atribuies, examinam a implementao de procedimentos de avaliao dos riscos bem como a adoo de medidas provisrias e proporcionais a fim de se premunir contra a concretizao do dano. A redao um pouco pesada deste artigo, que rompe com os outros dispositivos da Carta, deve-se vontade dos redatores de enquadrar o melhor possvel a definio deste princpio, dado o seu carter quase irreversvel, devido ao seu enraizamento constitucional. Tratava-se, alm disso, de lapidar essa definio da melhor forma possvel, para evitar-se de alimentar um debate j demasiadamente denso.
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Idem, p. 89. NT: a redao adotada no art. 4 o da Carta, indica que o poluidor apenas contribui reparao. 46 BILLET, Philippe. La dresponsabilisation des auteurs datteintes lenvironnement par larticle 4 de la Charte constitutionnelle, Environnement, Revue mensuelle LexisNexis JurisClasseur, n 4, abril de 2005, p. 25.
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Nesse caso, a definio tambm acabou sendo o fruto de um compromisso. Por um lado, a meno explcita ao princpio e sua aplicabilidade direta vo no sentido de uma Carta cogente. Alm disso, em relao ao artigo L. 110-1 do Cdigo do Meio Ambiente, a Carta no retoma a noo bastante contestada pelos ambientalistas de custo economicamente aceitvel, aplicvel s medidas de precauo. Por outro lado, os redatores da Carta adotaram uma definio atenuada, precisando que o dano deve ser grave e irreversvel, e no, grave ou irreversvel. A definio adotada , deste modo, mais leve do que a da Declarao do Rio. Outrossim, a aplicao deste princpio limitada somente s autoridades pblicas reduz igualmente o seu campo de aplicao em relao ao da lei Barnier de 1995 (art. L 110-1 do Cdigo do Meio Ambiente). Mas, no conjunto, a doutrina acolheu bem essa nova definio47, embora alguns continuem a sustentar que no cabe Constituio definir princpios materiais48. Contrariamente aos artigos precedentes, o artigo 6 da Carta no estabelece nem um direito, nem um dever, nem um princpio: ele constitui um objetivo, ao menos do ponto de vista da relatora do projeto na Assemblia Nacional: As polticas pblicas devem promover um desenvolvimento sustentvel. Para esse fim, conciliam a proteo e a valorizao do meio ambiente, o desenvolvimento econmico e o progresso social. Esse artigo retoma, em substncia, o princpio da integrao, cuja constitucionalizao havia sido solicitada pelo Presidente da Repblica (cf. infra). Alm disso, ele constitucionaliza a noo bastante consensual de desenvolvimento sustentvel, tal qual definida no 7 considerando da Carta (cf. infra). Tal dispositivo , portanto, apenas uma repetio dos considerandos 6 e 7 do Prembulo da Carta49; essa consagrao era necessria, j que os artigos da Carta, qualificados como objetivos de valor constitucional, tm uma fora normativa que os considerandos da Carta no tm (cf. infra). Na medida em que
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BENOIT, Lilian. Le principe de prcaution reste... un principe, Environnement, Revue mensuelle LexisNexis JurisClasseur, N 4, abril de 2005, pp.27-28. 48 JEGOUZO, Yves. Op. cit., p. 1105. 49 DEHAERBE, Davide. Le principe dintgration ou une mthodologie juridique pour le dveloppement durable, Environnement, Revue mensuelle LexisNexis JurisClasseur, N 4, abril de 2005, pp. 29-31.
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esse artigo se refere apenas s polticas pblicas, o mesmo no foi objeto de maiores polmicas da parte dos detratores da Carta. Foi, porm, debatida na Comisso de leis da Assemblia Nacional, uma emenda sobre a eventual constitucionalizao da cultura enquanto quarto pilar do desenvolvimento sustentvel (os trs primeiros pilares sendo a proteo do meio ambiente, o desenvolvimento econmico e o progresso social). A Comission franaise du dveloppement durable (organismo consultivo extinto em maio de 2003, aps a demisso de seus membros) mostrava-se, em um parecer, de abril de 200250, muito favorvel a essa incluso. Mas dado o contexto muito tenso que envolveu a redao da Carta, a relatora, Nathalie Kosciusko-Morizet, preferiu no introduzir um elemento de confuso num debate que, centrado no meio ambiente, j comporta mltiplas e complexas dimenses 51. A ocasio histrica de constitucionalizar-se a proteo da cultura ao lado da proteo do meio ambiente foi, assim, desperdiada, pela falta de serenidade nos debates. O artigo 7 da Carta constitucionaliza, por sua vez, um direito: Toda pessoa tem direito, nas condies definidas pela lei, a ter acesso s informaes relativas ao meio ambiente detidas pelas autoridades pblicas e a participar da elaborao das decises pblicas que incidam sobre o meio ambiente. Quando a Carta foi redigida, diversas normas europeias e comunitrias j consagravam disposies similares. Trata-se, primeiramente, da Conveno de Aarhus, de 25 junho de 1998, que entrou em vigor na Frana em 21 de setembro de 2002, cujo artigo 1 estabelece o direito de acesso informao e o acesso justia em matria ambiental e a participao do pblico nas decises relativas ao meio ambiente. Alm desta Conveno, duas diretivas sobre a matria entrariam igualmente em vigor: a de 28 de janeiro de 2003, relativa ao acesso do pblico em matria ambiental, e a de 26 de maio de 2003, sobre a participao do pblico nos planos e programas relativos ao meio ambiente. Do mesmo modo, as recomendaes do Conselho da Europa, assim como a jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem j haviam se manifestado sobre o assunto. Enfim, inmeras disposies
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Parecer n 2002-07. KOSCIUSKO-MORIZET, Nathalie. Op. cit., p. 118.
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do Direito interno enquadravam a informao e a participao dos cidados, no somente em matria ambiental. Por isso, o Professor Jgouzo explicou, principalmente em relao a esse artigo: Os autores da Carta no tm um pgina branca em sua frente. Uma boa parte da partitura j estava escrita 52. Para apreender o conjunto dessas normas, os autores da Carta estabeleceram, novamente, um compromisso: embora nenhuma restrio seja imposta aos titulares desse direito (toda pessoa), aqueles que se obrigam a assegur-lo so, ao contrrio, bastante limitados: trata-se somente das autoridades pblicas. Dessa maneira, a Carta mais restritiva do que a diretiva precitada de 28 de janeiro de 2003, que no restringia as informaes exigveis somente s autoridades pblicas. Afastando preliminarmente um eventual conflito de normas, a relatora do projeto explicou que seria permitido ao legislador prever o acesso s informaes privadas, indo alm das obrigaes da Carta53. No entanto, o fato de limitar as informaes exigveis somente s autoridades pblicas uma restrio em relao diretiva de 28 de janeiro de 2003. O mesmo compromisso foi firmado em matria de participao: embora baste uma incidncia sobre o meio ambiente para permitir a participao, nem toda pessoa pode participar elaborao das decises, que se limitam s decises pblicas. Mas ainda nesse caso, o legislador poder ir alm do artigo 7 da Carta, embora nenhuma norma internacional ou comunitria obrigue-o a faz-lo. O silncio da Carta sobre as modalidades de participao tambm no deve ser interpretado como um retrocesso com relao Conveno de Aarhus, cujo artigo 6-2 muito mais preciso: sendo o legislador, em observao ao artigo 55 da Constituio, obrigado a respeitar a norma internacional, a exemplo da Conveno, no parece necessrio carregar a redao [do artigo 7 da Carta], inserindo outras precises54. Os trs ltimos artigos da Carta tm um uma fora muito mais simblica do que jurdica. Assim, o artigo 8 dispe que a educao e a formao ambiental devem
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JEGOUZO, Yves. La gense de la Charte constitutionnelle de lenvironnement, Revue Juridique de lEnvironnement, 2003, RJE, n especial La Charte constitutionnelle en dbat, setembro de 2003. 53 KOSCIUSKO-MORIZET, Nathalie. Op. cit., p. 124. 54 Idem, p, 125.
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contribuir para o exerccio dos direitos e deveres definidos pela presente Carta. Este dispositivo apenas lembra a necessidade de educao da populao quanto s questes ecolgicas, misso que j fora reconhecida em inmeros textos, como a Declarao de Estocolmo de 1972 ou a Conveno de Aarhus precitada. Tal norma, amplamente consensual, e cujo suposto alcance o de um princpio de valor constitucional (cf. infra), dificilmente poder ser utilizada no mbito do controle da constitucionalidade de leis ou de contencioso ordinrio, servindo, acima de tudo, para reforar a coerncia interna do texto, enquanto apoio aos direitos e deveres postos pela Carta55. A mesma anlise pode ser feita quanto ao artigo 9 da Carta, segundo o qual a pesquisa e a inovao devem concorrer para a preservao e a valorizao do meio ambiente. Trata-se de uma disposio j presente na Declarao de Estocolmo e que refora, acima de tudo, a coerncia interna da Carta: a pesquisa e a inovao exercem uma funo essencial para a medio, a preveno e a reparao das ameaas ao meio ambiente. O artigo 5 da Carta, impe, nesse sentido, medidas de avaliao em caso de incerteza cientfica sobre a existncia de um risco de dano ao meio ambiente. O artigo 9o representa tambm uma espcie de consolo para a Academia de medicina e para a Academia das cincias, que haviam se sentido ameaadas pela Carta (cf. supra). Enfim, o artigo 10 da Carta sustenta a ambio universalista de seus redatores: A atuao europia e internacional da Frana inspira-se na presente Carta. Sua formulao to ampla, que difcil vislumbrar como essa disposio poderia ser objeto de contencioso: as modalidades de inspirao na Carta podem, com efeito, apresentar formas muito variadas. Todavia, a fora simblica desse artigo importante: Nosso pas dispor, assim, de uma legitimidade incontestvel para sustentar suas teses. Ter, caso precise, meios de propor seus novos instrumentos jurdicos como modelo aos pases eventualmente interessados. Entrando em sua terceira gerao de direitos humanos, restabelecer relaes com sua vocao universalista56. Assim, de acordo com a vontade presidencial, a Carta pode
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FONBAUSTIER, Laurent. Lducation et la formation: une contribution lcocitoyennet, Environnement, Revue mensuelle LexisNexis JurisClasseur, N 4, abril 2005, pp.32-34. 56 KOSCIUSKO-MORIZET, Nathalie. Op. cit., p. 45.
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pretender alar-se ao status da Declarao dos Direitos do Homem de 1789. 3 Uma aplicao jurisprudencial ainda modesta, mas promissora Quase dois anos aps sua entrada em vigor 57, a Carta no se revelou ser nem a caixa de Pandora imaginada por alguns, nem o ato fundador de uma revoluo ecolgica, sustentada por outros. preciso dizer que, freqentemente, os comentadores mais virulentos da Carta haviam uma ideia bastante vaga do alcance jurdico prprio dos textos constitucionais na Frana. Uma anlise jurisprudencial mostra que a Constituio raramente invocada na maioria dos litgios. Isso decorre principalmente do fato de que, na Frana, o Conselho Constitucional s pode ser interpelada pelos particulares em matria eleitoral. Somente os 60 parlamentares, os Presidentes das Assemblias, o Primeiro Ministro e o Presidente da Repblica podem lhe submeter uma lei, mas em um lapso de tempo muito reduzido (antes da sua promulgao). Assim, no existe, na Frana, controle de constitucionalidade de leis a posteriori. Apesar disso, o Conselho Constitucional j teve trs oportunidades de aplicar a Carta do Meio Ambiente, embora tais decises tenham sido, finalmente, muito modestas (1). Quanto ao juiz ordinrio, este tambm no tem a ocasio de aplicar a Constituio com freqncia. Embora a jurisdio judiciria se refira algumas vezes Constituio, a jurisdio administrativa, prefere quanto a ela aplic-la somente em caso de ausncia de lei que possa resolver claramente o litgio. Assim, sobretudo em matria de rfrs administratifs58 que a Carta poderia ter produzido efeitos. Com efeito, uma vez que o artigo 1 da Carta introduz um novo direito fundamental, este ltimo podia ter sido invocado no quadro de um rfr suspension59 (art. L. 521-2 do mesmo Cdigo). Dois acrdos nesse sentido j surgiram, mas tambm permanecem muito modestos (2).
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NT: cabe lembrar que o artigo foi redigido em 2007. NT: os rfrs so medidas de urgncia, aes cautelares. 59 NT: trata-se de medida que visa a suspenso de uma deciso contestada
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Uma jurisprudncia prudente do Conselho constitucional Publicada no JO de 1 de maro de 2004, a Carta no tardou a ser objeto de uma primeira deciso: no quadro de suas competncias em matria de contencioso eleitoral (artigo 60 da Constituio), dois eleitores bem conhecidos por seus inmeros processos inslitos impetraram uma ao perante o Conselho Constitucional, contestando a legalidade de dois decretos que organizavam o referendo sobre a Constituio Europeia. Em meio a inmeros fundamentos heterclitos, os requerentes sustentavam que o projeto de Constituio Europeia submetido ao referendo no era conforme Carta do Meio Ambiente. Este argumento era bastante hbil na medida em que o Conselho que j havia se pronunciado sobre a inconstitucionalidade parcial desse Tratado60 no havia podido exercer esse controle em relao a sua conformidade Carta do Meio Ambiente, j que esta ainda no tinha sido constitucionalizada na poca. Sobre o mrito, o requerimento sustentava que a Constituio Europeia, que mencionava o princpio da precauo, sem o definir, era contrria definio francesa deste princpio, tal qual formulada pelo artigo 5 o da Carta do Meio Ambiente. Rejeitando o conjunto dos pedidos da petio, o Conselho se contentou em determinar, em sua deciso de 24 de maro de 2005, que de qualquer maneira, o Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa no contrrio Carta do Meio Ambiente61. verdade que o argumento dos requerentes, bastante escalafobtico, no merecia maior ateno. Como a Constituio Europeia foi rejeitada pelo referendo de 29 de maio de 2005, essa deciso torna-se ainda menos importante. Porm, ela, ao menos, permitiu ao Conselho reconhecer a Carta do Meio Ambiente entre os textos de valor constitucional. Provm igualmente do Conselho Constitucional, a segunda deciso que fez referncia Carta do Meio Ambiente62. Tratava-se, dessa vez, de um caso mais
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Deciso n 2004-505 DC Trait tablissant une Constitution pour lEurope, Recueil, p. 173 Journal officiel de 24 de novembro de 2004, p. 19885. 61 Conselho Constitucional, Deciso de 24 de maro de 2005 sobre requerimentos apresentados pelo senhor Stphane HAUCHEMAILLE e pelo senhor Alain MEYET, Recueil, p. 56 Journal Officiel de 31 de maro de 2005, p. 5834. 62 Deciso n 2005-514 DC, Loi relative la cration du registre international franais Journal Officiel de 4 de maio de 2005, p. 7702.
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srio, j que fora interposto por 140 deputados e 68 senadores que, de acordo com o artigo 61-2 da Constituio, contestavam a legalidade de uma lei relativa ao Direito Martimo francs. Esta lei, que buscava principalmente flexibilizar as normas trabalhistas aplicveis s tripulaes de navios de comrcio franceses, tinha como objetivo tornar a legislao francesa mais competitiva em relao a de outros pases. Ora, segundo os parlamentares, o recrutamento de inmeros marinheiros nas mais baixas condies sociais s pode conduzir constituio de tripulaes mal formadas e onde as ordens correm o risco de serem mal cumpridas, especialmente em caso de urgncia. Sem se referir a disposies especficas, estimavam, pois, que a lei era globalmente negativa para a segurana martima e que era, desse modo, contrria ao imperativo de proteo e valorizao do meio ambiente mencionado na Carta. O argumento de defesa do governo francs era no sentido de que o artigo 6 da Carta era um objetivo de valor constitucional e que, em razo disso: cab[ia] ao legislador, no que diz respeito s matrias de sua competncia, determinar, no mbito de seu poder de apreciao poltica, as medidas que lhe parece[essem] mais apropriadas para traduzir este objetivo. O governo ponderava tambm que a lei contestada no entrava diretamente no campo das previses do artigo 6 da Carta do Meio Ambiente. (...); e que o elo entre tais disposies e as finalidades de ordem ambiental perseguidas pelo poder constituinte [era] demasiadamente indireto para que os termos do artigo 6 da Carta [fossem] aplicados s disposies criticadas da lei contestada. Rejeitando este argumento, o Conselho examinou a conformidade da lei ao artigo 6 da Carta. Desse modo, ele reconheceu a este artigo um amplo alcance jurdico, j que aplicou-o a uma lei cuja relao com o meio ambiente apenas indireta. Alm disso, o Conselho absteve-se de considerar explicitamente o artigo 6 da Carta como um princpio de valor constitucional, contentando-se em mencionar que cabe ao legislador, em respeito ao princpio de conciliao, posto por essas disposies, determinar as modalidades de sua aplicao. Retomando a argumentao do Governo, o rgo jurisdicional estimou que o legislador 909
conciliara corretamente a proteo e a valorizao do meio ambiente com o desenvolvimento econmico e o progresso social. Assim, o Conselho indicou qual o alcance jurdico que pretende dar Carta do Meio Ambiente: como para o Prembulo de 1946, e conforme o artigo 34 da Constituio, cabe ao legislador conciliar e aplicar as disposies constitucionais. Alm disso, interessante observar que o Conselho no hesita em falar de um princpio de conciliao, embora o artigo 6 o da Carta no consagre nenhum princpio. O cuidado que tiveram os redatores da Carta de no constitucionalizar princpios (cf. supra) parece, pois, ter sido em vo. Essa deciso deixa, contudo, bons pressgios para a Carta, pois parece indicar que o Conselho no hesitar a atribuir-lhe significativo alcance jurdico, apesar das mltiplas precaues interpretativas tomadas por seus redatores. Essa anlise deve, porm, ser contrabalanada em funo do terceiro acrdo do Conselho Constitucional sobre a Carta, de 7 de julho de 2005 63. Nesse caso, o Conselho fora novamente interpelado por parlamentares sobre a conformidade de uma lei em relao ao artigo 6 da Carta do Meio Ambiente. Tratava-se da lei relativa poltica energtica francesa. Ora, em respeito a uma exigncia do Direito Comunitrio, tal instrumento submetia os produtores de energia renovvel a uma taxa de exportao. Os parlamentares sustentavam, contudo, que essa taxa era contrria ao artigo 6 da Carta, que obriga as polticas pblicas a levar em considerao o desenvolvimento sustentvel. O Conselho Constitucional indeferiu o requerimento, estimando que em relao ao seu objeto, tal disposio no desconhec[ia] nenhum dos interesses mencionados no artigo 6 da Carta do Meio Ambiente. Com efeito, o Conselho contentou-se em observar que as disposies criticadas limita[vam]-se a implementar as polticas de apoio estabelecidas pelos Estados membros da Comunidade Europia, no mbito das trocas intracomunitrias, em favor das energias renovveis e da cogerao; assim, essas disposies tend[iam] a restabelecer a igualdade de condies de concorrncia. Assim, o Conselho limitou-se a constatar que as disposies legislativas criticadas apenas transpunham exigncias comunitrias.
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Deciso n 2005-516 DC Loi de programme fixant les orientations de la politique nergtique, Recueil, p. 102 Journal officiel de 14 de julho de 2005, p. 11589.
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Se o Conselho tivesse censurado tal disposio, teria conduzido o Legislativo francs a um conflito insolvel: negando-se a por em prtica as taxas previstas pelo Direito Comunitrio para se conformar a uma interpretao estrita da Carta, teria sido condenado pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europias; submetendose ao Direito Comunitrio, teria sido censurado pelo Conselho Constitucional. , sem dvida, por essa razo, que o Conselho Constitucional operou, nessa deciso, um controle restrito da conformidade da lei ao artigo 6 da Carta. Felizmente, nesse caso, no surgiu nenhum antagonismo insupervel entre a Carta do Meio Ambiente e o Direito Comunitrio. Mas o Conselho Constitucional no deveria pegar o hbito de deixar de aplicar a Carta para evitar de ofender o TJCE. Algumas decises audaciosas da jurisdio administrativa O balano das trs primeiras decises do Conselho Constitucional sobre a Carta bastante modesto: embora o valor constitucional do texto seja claramente afirmado, os 9 sbios da rua de Montpensier mostram-se prudentes na utilizao de suas disposies. Inmeras interrogaes permanecem em suspenso, principalmente quanto natureza das diferentes disposies da Carta: objetivos de valor constitucional? Direitos fundamentais? Princpios de valor constitucional? A jurisprudncia administrativa resolveu parcialmente essas interrogaes. Primeiramente, foram dois Tribunais Administrativos que se pronunciaram. Em uma ordonnance64 de 29 de abril de 2005 proferida com fundamento no artigo L 521-2 do Cdigo de Justia Administrativa (rfr-libert65), o Tribunal Administrativo de Chlons en Champagne considerou que apoiando, na Constituio, uma Carta do Meio Ambiente que proclama em seu artigo 1 o () o legislador pretendeu necessariamente erigir o direito ao meio ambiente como uma liberdade fundamental de valor constitucional 66. E, com esse fundamento, anulou uma portaria do Prfet do departemento de Marne que autorizava a realizao de
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NT: o termo designa algumas decises tomadas por um juiz, individualmente. NT: cf. supra. 66 Tribunal Administratif de Chlons en Champagne, requtes: 0500828, 0500829 e 0500830, Ordonnance de 29 de abril de 2005.
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um festival de msica techno em um espao de alto valor ambiental. Essa primeira deciso fundada no artigo 1 da Carta deve ser interpretada com precauo, antes do acrdo final do Conselho de Estado. Mas no deixa de ser, de fato, extraordinria, na medida em que conduz o debate sobre o alcance do direito humano ao meio ambiente em um sentido muito favorvel ao da Carta. Com efeito, como vimos precedentemente, os relatores da Carta sustentaram explicitamente que o direito do homem ao meio ambiente reconhecido pelo artigo 1 era um objetivo de valor constitucional, no podendo, em funo disso, fundamentar um rfr (cf. supra). Ora, o juiz competente em matria de rfrs do Tribunal Administrativo sustenta absolutamente o contrrio, nesse caso. Desse modo, ele acorda Carta uma fora normativa potencialmente muito significativa. No mesmo sentido, em uma Ordonnance de 8 de dezembro de 2005, proferida com fundamento no artigo L. 521-1 do mesmo Cdigo (rfr suspension67), o Tribunal Administrativo de Amiens estimou que embora toda pessoa possa se prevalecer do direito de viver em um ambiente equilibrado e respeitoso da sade que lhe conferido pelas disposies precitadas do artigo 1 da Carta do Meio Ambiente, ela deve apresentar ao juiz os elementos que demonstrem que a deciso atacada atenta contra a situao da pessoa protegida por esse direito 68. Novamente, nesse caso, o juiz competente em matria de rfrs do Tribunal Administrativo contradiz explicitamente o que foi dito no curso dos debates parlamentares. Ele traz, todavia, uma atenuao, na medida em que considera que o artigo 2 da Carta, que consagra o dever de proteo do meio ambiente, no funda, por si s, o interesse de agir dos requerentes. Como o explica o Professor Laurent Fonbaustier, Essa anlise subjetivista da proteo do meio ambiente () utiliza o interesse em agir como um moderador dos efeitos espetaculares da Carta (). 69 Enfim, um terceiro julgamento do Tribunal Administrativo pode ser mencionado, com relao ao princpio da precauo. Com efeito, em uma deciso de 4 de maio de 2006, o Tribunal Administrativo de Clermont Ferrand controlou a legalidade de uma autorizao ministerial de disseminao de Organismos Geneticamente
67 68
NT: cf. supra. Tribunal Administratif dAmiens, requte n0503011, Ordonnance du 8 dcembre 2005 69 Cf. FONBAUSTIER, Laurent. Chronique de jurisprudence relative la Charte de lenvironnement, Environnement, Les revues du Jurisclasseur, janeiro de 2006, n1, p.18
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Modificados com base no artigo 5 da Carta do Meio Ambiente e ao Cdigo do Meio Ambiente. O Tribunal estimou que no mbito de um controle de erreur manifeste dapprciation70, o juiz pode anular tal autorizao somente na hiptese em que os pareceres das instncias competentes (...) so desfavorveis ou no foram recolhidos pela autoridade administrativa, ou ainda quando so constatados elementos objetivos e comprovadores () 71. Assim, essa deciso traz uma resposta aos debates acalorados que haviam envolvido o artigo 5 da Carta: a constitucionalizao do artigo 5 no modificou o alcance que j era atribudo ao princpio da precauo pelo Cdigo do Meio Ambiente. Outrossim, nesse caso, o Tribunal Administrativo anulou a autorizao ministerial com base no artigo 6-2 da Conveno de Aarhus precitada, que exige que um parecer seja comunicado ao pblico a fim de entregar-lhe, em tempo hbil, uma informao eficaz. Na ausncia do parecer, a autorizao foi, logicamente, anulada. Constata-se, porm, que os requerentes no invocaram o artigo 7 da Carta, que estabelece os princpios da informao e da participao. Com efeito, como vimos anteriormente, a formulao adotada para esse artigo bastante vaga, sendo, pois, muito menos cogente que a Conveno de Aarhus ou que as diretivas comunitrias na matria. Ademais, ela atribui lei a funo de organizar a informao e a participao. Assim, os requerentes escolheram, obviamente, invocar o Direito Internacional em vez de a Carta do Meio Ambiente. Era preciso, no entanto, esperar o veredicto do Conselho de Estado para saber que alcance se deveria acordar jurisprudncia dos Tribunais Administrativos. A Alta Jurisdio pronunciou-se pela primeira vez sobre a Carta do Meio Ambiente em uma deciso de 6 de abril de 2006 72. Em um considerando lacnico, o Conselho limitou-se a constatar a conformidade de uma portaria ministerial, que fixava a abertura da caa s aves migratrias, com o artigo 5 da Carta do Meio Ambiente e com o artigo L. 110-1 do Cdigo do Meio Ambiente. A nica contribuio dessa
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NT: no controle da legalidade de atos administrativos discricionrios, o juiz exerce um controle sobre os eventuais erros manifestos de apreciao dos fatos que podem ter justificado a adoo de tais atos. 71 Tribunal Administratif de Clermont Ferrand, 4 mai 2006, requte n050889 72 Conseil dEtat, 6a e 1a sub-seces reunidas, 6 de abril de 2006, Ligue pour la protection des oiseaux et autres, requerimento n283103.
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deciso o fato de ser a primeira a consagrar a fora jurdica da Carta do Meio Ambiente; ela o faz, porm, sem abordar maiores detalhes. Quanto ao segundo caso do Conselho de Estado, sua interpretao bem mais delicada. Com efeito, em uma deciso de 19 de junho de 2006 73, a mais alta instncia administrativa, considerou que Quando h disposies legislativas adotadas para assegurar a aplicao dos princpios enunciados pelos artigos 1, 2 e 6 da Carta do Meio Ambiente de 2004 (...), a legalidade das decises administrativas aprecia-se com relao a essas disposies, e, tratando-se de disposies legislativas anteriores entrada em vigor da Carta do Meio Ambiente, de acordo com estas, desde que as mesmas no sejam incompatveis com as exigncias que decorrerem desta Carta. Pode-se cair na tentao de interpretar que este considerando invalida a posio dos Tribunais Administrativos (), negando aos requerentes a possibilidade de invocar diretamente algumas das disposies mais expressivas da Carta74. bem verdade que, com essa frase, o Conselho de Estado indica que s aplicar a Carta atravs de leis relativas ao meio ambiente. Assim, o rgo jurisdicional parece indicar que a Carta no diretamente invocvel pelos requerentes perante os Tribunais Administrativos. Porm, na realidade, essa deciso se refere apenas ao contencioso de anulao, no valendo para os rfrs (medidas de urgncia). No se pode, pois, deduzir que, atravs dessa deciso, o Conselho de Estado invalide a posio dos Tribunais Administrativos, e nada impede que os requerentes acionem o juge des rfrs (competente para as medidas de urgncia) dos Tribunais Administrativos com fundamento nos artigos 1 e 2 da Carta do Meio Ambiente. Parece-nos, assim, excessivo interpretar que essa jurisprudncia limite de maneira significativa o alcance jurdico da Carta. Inmeras interrogaes permanecem em aberto.
73
Conseil dEtat, 6e et 1er sous-sections runies, 19 juin 2006, Association Eau et Rivires de Bretagne, requte n282456. 74 FONBAUSTIER, Laurent. Chronique de Jurisprudence relative la Charte de lenvironnement, Environnement, dezembro de 2006, n 12, p.10
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O RTULO ECOLGICO COMUNITRIO (REC) E O ECO-MANAGEMENT AND AUDIT SCHEME (EMAS)
ENSAIO SOBRE A SUA QUALIFICAO JUS-ADMINISTRATIVA (*)
Mrio Tavares da Silva1
SUMRIO CONSIDERAES INTRODUTRIAS; 1.1. Nota Prvia; 1.2. Delimitao do objecto; 1.2.1. O rtulo ecolgico comunitrio (REC) e o respectivo regime legal anlise da dimenso comunitria e da dimenso nacional; 1.2.2. O eco-management and audit scheme (EMAS) e o respectivo regime legal anlise da dimenso comunitria e da dimenso nacional; 1.3. O REC e o EMAS no paradigma da Administrao infraestrutural; 2. A SOCIEDADE DE RISCO (Risikogesellschaft); 2.1. A informao como dimenso positiva dos procedimentos de atribuio do REC e do registo EMAS; 2.2. O REC e o EMAS luz do novo modelo de administrao multilevel em especial, a dimenso informativa como fonte de minimizao do risco; 3. QUALIFICAO JUS1
* O presente texto corresponde verso final do relatrio apresentado na Disciplina de Direito Administrativo, sob a orientao do Prof. Doutor VASCO PEREIRA DA SILVA e com o sugestivo tema de Direito Administrativo Sem Fronteiras, no curso de Mestrado Cientfico em Cincias JurdicoPolticas, na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, no ano 2008/2009. Ao Professor Doutor Vasco Pereira da Silva devida uma palavra de profundo reconhecimento e gratido, no s por toda a ateno que, em boa hora, dispensou anlise crtica da minha exposio inicial mas, sobretudo, pelo seu decisivo contributo para a minha melhor compreenso do Direito Administrativo. Mestrando em Cincias Jurdico-Polticas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Ano 2008/2009. Ex-assessor, no XVII Governo Constitucional, do Secretrio de Estado do Ordenamento do Territrio e das Cidades. Exerce, actualmente, funes de Subinspector-Geral da Inspeco-Geral da Administrao Local.
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ADMINISTRATIVA DO REC E DO EMAS; 3.1. O REC e o EMAS no contexto da actividade informal da Administrao Pblica; 3.2. O REC e o EMAS proposta de qualificao jus administrativa.
1. 1.1.
CONSIDERAES INTRODUTRIAS Nota Prvia
nosso propsito com a presente investigao fornecer as bases necessrias para uma melhor compreenso de duas das mais modernas e intrigantes figuras do Direito Ambiental2, o rtulo ecolgico comunitrio (REC) e o eco-management and audit scheme (EMAS). Na realidade, e como bem ilustra VASCO PEREIRA DA SILVA, sopram ventos no Direito do Ambiente e esses ventos trazem mudana3. Urge pois compreender
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Segundo Gomes Canotilho a tendncia actual para a progressiva autonomizao do direito do ambiente no esconde, porm, a dificuldade de recortar conceitualmente as especificidades deste novo ramo de direito. Se inventariarmos algumas definies, intuir-se- facilmente que subjacente questo do conceito de direito do ambiente est a prpria noo ou conceito de ambiente. Assim prossegue o emrito Professor de Coimbra exemplificando: direito do ambiente direito que visa resolver os conflitos que surgem ao procurar-se garantir os fundamentos naturais da existncia do homem (M. Klopfer) ou direito que tem como objecto as relaes recprocas entre o homem e a natureza (Winter) ou, ainda, direito resultante da soma das normas jurdicas dirigidas proteco do ambiente (W. Hope/Beckmann). Conclui, depois, apoiando-se em H. Steiger (Umwelt als eigenes Rechtsgebiet, in Archiv des ffentlichen Rechts AR, n.117, 1992, p.103 e ss. ) que qualquer que seja a definio, todos esto de acordo em considerar o direito do ambiente como um tpico direito dos modernos, ou, talvez melhor, dos ps modernos, pois ele a resposta da ordem jurdica s vrias problemticas ambientais e ecolgicas geradas pela civilizao cientfico tcnico industrial dos tempos modernos. Para mais desenvolvimentos vide J.J. Gomes Canotilho, in Lies de Direito Pblico do Ambiente, Curso de Ps-Graduao promovido pelo CEDOUA e pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1995/96. 3 Vasco Pereira da Silva, Ventos de Mudana no Direito do Ambiente, A Responsabilidade Civil Ambiental, extrado do texto que corresponde verso escrita da interveno realizada no Colquio sobre As novidades legislativas no Direito do Ambiente, organizado pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas, que teve lugar na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em 14 de Novembro de 2008. Nesse escrito, o mesmo autor apresenta-nos uma refrescante descrio do actual Direito do Ambiente, falando-nos, em primeiro, na existncia de ventos em sentido fsico, isto , os que sopram de maneira diferente do habitual, aludindo neste especfico caso s alteraes climticas, em segundo lugar, em ventos jurdicos que correm da Europa e que obrigam a considerar seriamente os fenmenos ambientais e, por fim, em ventos portugueses, significando estes ltimos que as questes ambientais comeam, tambm entre ns, a ser levadas a srio.
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essa mudana e todos os fenmenos e institutos jurdicos a ela associados, pois s desse modo estaremos em condies de enfrentar melhor os desafios que se avizinham. Ora em nosso entender, o REC e o EMAS so, a um tempo, reflexo desses ventos que por a sopram e que, inegavelmente, trazem mudana e, a um outro, dois interessantes e paradigmticos exemplos que nos permitem aferir da aptido do tradicional instrumentarium qualificativo da dogmtica jus-administrativa para enfrentar no s esses como outros novos modos do agere administrativo. A esta constatao alia-se ainda a circunstncia da administrao pblica dos nossos dias se caracterizar, entre outras coisas, pela multiplicidade e diversidade das suas formas de actuao, tendo passado da farda nica do acto administrativo ao moderno pronto a vestir dessas mesmas formas de actuao administrativa4. Por tudo isto, no temos, confessadamente, a pretenso de traar aqui uma nova dogmtica relativa natureza do acto administrativo mas to s contribuir para clarificar o exacto posicionamento que o REC e o EMAS ocupam no firmamento jus - administrativo portugus. Feitas estas advertncias preliminares, e procurando desde j traar em linhas gerais a sistemtica a que obedeceu a nossa investigao, refere-se que optmos primeiramente por partir de uma caracterizao do REC e do EMAS, dilucidando-se o respectivo enquadramento legal na sua dimenso comunitria e nacional. Posteriormente, enquadrmos cada um deles no contexto da nova administrao infra-estrutural que caracteriza a sociedade de risco, enfatizando-se a a informao como uma importante dimenso positiva dos procedimentos administrativos que culminam ou na atribuio do REC ou no registo EMAS. Nesta anlise procura-se tambm olhar o emergente modelo de administrao multi-
Cfr. Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito - Lies de Direito do Ambiente, Almedina, Coimbra, 2002, pp.173 e ss.
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level e a importncia que a referida dimenso de informao pode a assumir como factor de minimizao do risco. Finalmente, procura-se ensaiar uma possvel qualificao jus - administrativa do REC e do EMAS, dando-se aqui especial ateno sua dimenso material e procurando, simultaneamente, a sua compreenso luz da funo administrativa de informao pblica e da actividade administrativa informal. 1.2. Delimitao do objecto
1.2.1. O rtulo ecolgico comunitrio (REC) e o respectivo regime legal anlise da dimenso comunitria e da dimenso nacional O Sistema Comunitrio de Atribuio do Rtulo Ecolgico (SCARE I) foi criado em 1992 atravs do Regulamento5 (CEE) n.880/92, do Conselho, de 23 de Maro de 19926. O seu objectivo era, por um lado, criar um sistema comunitrio de atribuio do rtulo ecolgico facultativo destinado a promover os produtos com um impacto ambiental reduzido durante o seu ciclo de vida completo e, por outro lado, fornecer aos consumidores informaes precisas, exactas e cientificamente estabelecidas relativas ao impacto ambiental dos produtos. O artigo 18. desse Regulamento previa que o mais tardar no prazo de 5 anos a contar da data da sua entrada em vigor, a Comisso devesse efectuar um exame de todo o sistema luz da experincia que entretanto tivesse adquirido no mbito do respectivo funcionamento do SCARE I, propondo, caso tal se viesse a revelar necessrio, as alteraes ao referido regulamento. neste contexto que surge o Regulamento (CE) n.1980/2000 7, do Parlamento Europeu e do Conselho de 17 de Julho de 2000 que institui o Sistema Comunitrio
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De acordo com o disposto no artigo 249. do Tratado da Unio Europeia (TUE), o regulamento tem carcter geral, sendo obrigatrio em todos os seus elementos e directamente aplicvel em todos os Estados-Membros. 6 JO L99, de 11.4.1992, p.1. 7 JOCE L237, de 21.9.2000, p.1.
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de Atribuio de Rtulo Ecolgico (que adiante, e por simplicidade de exposio, designaramos por SCARE II, dado que se trata de uma reviso do SCARE I) e que revoga, atravs do seu artigo 19., o Regulamento (CEE) n.880/92. O Regulamento (CE) n.1980/2000, do Parlamento Europeu e do Conselho de 17 de Julho de 2000 (Regulamento de Atribuio do Rtulo Ecolgico, adiante abreviadamente designado por RARE) encontra-se novamente em discusso, dada a proposta8 apresentada pela Comisso ao Parlamento Europeu e ao Conselho para a instituio de um novo sistema comunitrio de rtulo ecolgico. Paralelamente, temos um conjunto de decises 9 da Comisso que concretiza todo o procedimento de atribuio do rtulo ecolgico. Assim, e em primeiro lugar, divisamos, em execuo do disposto no artigo 12. do RARE, a deciso10 da Comisso n.2000/728/CE, de 10 de Novembro de 2000 (entretanto alterada pela deciso11 da Comisso n.2003/393/CE, de 22 de Maio de 2003), que estabelece as taxas aplicveis aos pedidos e as taxas anuais relativas ao rtulo ecolgico12.
COM (2008/0152 COD) 401 final, de 16.7.2008. A proposta de reviso do SCARE II resulta de uma avaliao de todo o sistema efectuada pela Comisso em 2005. De acordo com os resultados dessa avaliao, o REC, que alis a nica etiqueta deste tipo em toda a Unio Europeia, contribuiu de forma clara e inegvel para a fixao dos objectivos de melhoria do comportamento ambiental dos produtos, tendo sido utilizado por mltiplas empresas participantes no mbito das suas campanhas publicitrias. Concluiu-se, ainda, que o conceito de uma etiqueta comunitria prefervel aos das variadas etiquetas nacionais e ningum, nem mesmo os consumidores, deseja que ela deixe de existir. No obstante, a avaliao realizada apresenta ainda alguns aspectos negativos: a) continua a existir um reduzido conhecimento e implantao da etiqueta a nvel europeu; b) continuam a ser insuficientes as categorias de produtos e de servios que dispem de critrios para a sua obteno; c) a organizao e o procedimento para a sua obteno so lentos e no permitem ao sistema actuar com eficcia; d) as exigncias e os custos para a sua obteno so muitas vezes de tal ordem que em lugar de constituir um incentivo se torna um obstculo; e) existe uma falta de percepo por parte do pblico relativamente aos benefcios de comprar produtos ecoetiquetados. 9 Segundo o art.249. do TUE, a deciso obrigatria em todos os seus elementos para os destinatrios que designar. 10 JOCE L293, de 22.11.2000, pp.18-19. 11 JOCE L135, de 3.6.2003, p.31. 12 A atribuio do REC implica o pagamento de dois tipos de taxas: i) a taxa aplicvel aos pedidos, relativa aos custos inerentes ao processamento do pedido (normalmente designados como custos administrativos); ii) a taxa anual, relativa utilizao do rtulo.
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Em segundo lugar, e em execuo do disposto no artigo 9. do RARE, temos a deciso13 da Comisso tambm de 10 de Novembro de 2000, e que estabelece um contrato-tipo respeitante s condies de utilizao do rtulo ecolgico europeu. Finalmente, encontramos ainda as decises relativas fixao dos critrios ecolgicos que os produtos14 que pretendam obter o REC devem cumprir15. Diria pois que existem, a nvel comunitrio, dois relevantes nveis de normao: i)
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JOCE L293, de 22.11.2000, p.20-23. Nos termos do n.1 do artigo 1. do RARE, o termo produto inclui qualquer tipo de bens ou servios. 15 Os critrios so especficos para cada grupo de produtos, encontrando-se definidos nas respectivas decises da Comisso. As decises da Comisso encontram-se disponveis para consulta ou para a realizao de download no site http://ec.europa.eu/ecolabel. Actualmente, encontram-se definidos critrios ecolgicos para 28 tipologias de produtos, estando disponveis no referido site europeu os respectivos manuais de candidatura. Para os grupos de produtos txteis, calado, papel tissue, detergentes para lavagem manual de loua, produtos lava tudo e produtos de limpeza para instalaes sanitrias e servios de alojamento turstico, os respectivos manuais de candidatura encontram-se traduzidos para lngua portuguesa e disponveis no site da DirecoGeral das Actividades Econmicas http://www.dgae.min-economia.pt. A ttulo de exemplo refere-se que para os servios de alojamento turstico e parques de campismo foram os respectivos critrios ecolgicos definidos pelas Decises da Comisso n.2003/287/CE, de 14 de Abril de 2003 e n.2005/338/CE, de 14 de Abril de 2005 (esta ltima foi entretanto alterada pela Deciso da Comisso n.2008/276/CE, de 17 de Maro de 2008), respectivamente. Ou, ainda, a Deciso da Comisso n.2007/506/CE, que estabelece os critrios ecolgicos para a atribuio do rtulo ecolgico comunitrio a sabonetes, champs e condicionadores de cabelo. Refira-se, ainda, a este propsito, a possibilidade de ocorrerem, aps consulta do Comit do Rtulo Ecolgico da Unio Europeia, prorrogaes dos prazos de validade dos critrios ecolgicos previstos nas diversas decises da Comisso. Assim, por fora da Deciso (2008/889/CE) da Comisso de 18 de Novembro de 2008 (notificada com o nmero C (2008) 6941), e aps consulta do Comit do Rtulo Ecolgico da Unio Europeia, foram prorrogados os prazos de validade dos critrios ecolgicos para a atribuio do rtulo ecolgico comunitrio a certos produtos. Deste modo, foram prorrogados os prazos de validade dos critrios ecolgicos constantes das seguintes decises: i) Deciso n.2002/747/CE da Comisso, de 9 de Setembro de 2002 que estabelece os critrios ecolgicos para a atribuio do rtulo ecolgico comunitrio s lmpadas elctricas e altera a Deciso n.1999/568/CE, cujo prazo de validade expirava em 28 de Fevereiro de 2009, prorrogado at 30 de Abril de 2010; ii) Deciso n.2003/31/CE da Comisso, de 29 de Novembro de 2002 que estabelece os critrios ecolgicos para a atribuio do rtulo ecolgico comunitrio a detergentes para mquina de lavar loua e altera a Deciso n.1999/427/CE, cujo prazo de validade expirava em 31 de Dezembro de 2008, prorrogado at 31 de Dezembro de 2010; iii) Deciso n.2005/342/CE da Comisso, de 23 de Maro de 2005 que estabelece os critrios ecolgicos para a atribuio do rtulo ecolgico comunitrio a detergentes para lavagem manual de loua, cujo prazo de validade expirava em 31 de Dezembro de 2008, prorrogado at 31 de Dezembro de 2010; iv) Deciso n.2005/344/CE da Comisso, de 23 de Maro de 2005 que estabelece os critrios ecolgicos para a atribuio do rtulo ecolgico comunitrio a produtos de limpeza lava tudo e produtos de limpeza para instalaes comunitria, cujo prazo de validade expirava em 31 de Dezembro de 2008, prorrogado at 31 de Dezembro de 2010; v) Deciso n.2005/360/CE da Comisso, de 26 de Abril de 2005 que estabelece os critrios ecolgicos para a atribuio do rtulo ecolgico comunitrio a lubrificantes, cujo prazo de validade expirava em 31 de Maio de 2009, prorrogado at 31 de Julho de 2010.
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A via de aplicao directa do RARE; ii) As decises dimanadas pela Comisso. Neste segundo nvel afigura-se-nos ainda importante distinguir o segmento mais relacionado com aspectos procedimentais (em que se inscrevem as decises da Comisso relativas concretizao dos valores das taxas a cobrar e ao contrato-tipo a firmar entre o organismo competente de cada Estado-Membro e o requerente, aps a deciso de atribuio do REC), com aspectos de organizao e funcionamento do prprio Comit do Rtulo Ecolgico da Unio Europeia (CREUE), institudo pela Deciso da Comisso n.2000/730/CE de 10 de Novembro de 2000 16 e, finalmente, as decises relativas aos aspectos materiais/substanciais, ou seja, aferio do cumprimento (ou no) dos critrios ecolgicos especficos que ho-de possibilitar ao organismo competente nacional do Estado-Membro decidir pela atribuio (ou no) do rtulo ecolgico a um determinado produto.
Ainda nesse mesmo ano e agora j por fora da Deciso (2008/962/CE) da Comisso de 15 de Dezembro de 2008 (notificada com o nmero C (2008) 8442), e aps consulta do Comit do Rtulo Ecolgico da Unio Europeia, foram prorrogados os prazos de validade dos critrios ecolgicos para a atribuio do rtulo ecolgico comunitrio a certos produtos. Deste modo, foram prorrogados os prazos de validade dos critrios ecolgicos constantes das seguintes decises: i) Deciso n.2001/405/CE da Comisso, de 4 de Maio de 2001 que estabelece os critrios ecolgicos para a atribuio do rtulo ecolgico comunitrio aos produtos de papel tissue e cujo prazo de validade expirava em 4 de Maio de 2009, prorrogado at 4 de Janeiro de 2010; ii) Deciso n.2002/255/CE da Comisso, de 25 de Maro de 2002 que estabelece os critrios ecolgicos para a atribuio do rtulo ecolgico comunitrio a televisores e cujo prazo de validade expirava em 31 de Maro de 2009, prorrogado at 31 de Outubro de 2009; iii) Deciso n.2002/371/CE da Comisso, de 15 de Maio de 2002 que estabelece os critrios ecolgicos para a atribuio do rtulo ecolgico comunitrio aos produtos txteis e que altera a Deciso n.1999/178/CE e cujo prazo de validade expirava em 31 de Maio de 2009, prorrogado at 31 de Dezembro de 2009; iv) Deciso n.2002/740/CE da Comisso, de 3 de Setembro de 2002 que estabelece os critrios ecolgicos para a atribuio do rtulo ecolgico comunitrio aos colches de cama e altera a Deciso n.98/634/CE e cujo prazo de validade expirava em 28 de Fevereiro de 2009, prorrogado at 31 de Dezembro de 2009; v) Deciso n.2002/741/CE da Comisso, de 4 de Setembro de 2002 que estabelece os critrios ecolgicos para a atribuio do rtulo ecolgico comunitrio ao papel de cpia e ao papel para usos grficos e altera a Deciso n.1999/554/CE e cujo prazo de validade expirava em 28 de Fevereiro de 2009, prorrogado at 31 de Dezembro de 2009; vi) Deciso n.2005/341/CE da Comisso, de 11 de Abril de 2005 que estabelece os critrios ecolgicos para a atribuio do rtulo ecolgico comunitrio aos computadores pessoais e cujo prazo de validade expirava em 30 de Abril de 2009, prorrogado at 31 de Maio de 2010; vii) Deciso n.2005/343/CE da Comisso, de 11 de Abril de 2005 que estabelece os critrios ecolgicos para a atribuio do rtulo ecolgico comunitrio aos computadores portteis e cujo prazo de validade expirava em 30 de Abril de 2009, prorrogado at 31 de Maio de 2010. 16 JOCE L293, de 22.11.2000, p.24-30. Acresce ainda a Deciso da Comisso n.2000/731/CE, publicada no mesmo JOCE e que estabelece o regulamento interno do frum de consulta do sistema comunitrio revisto de atribuio do rtulo ecolgico.
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Na sua vertente nacional, e sem prejuzo da vasta legislao de incentivos 17 dada no mbito do SCARE II, cumpre apenas referir o Despacho n.15512/2006, de 28 de Junho, exarado pelos Ministros do Ambiente, do Ordenamento do Territrio e do Desenvolvimento Regional e da Economia e da Inovao 18. Do quadro normativo referido podemos ento, com segurana, concluir o seguinte: O SCARE II um instrumento voluntrio de gesto ambiental 19 orientado para o
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Veja-se, por exemplo, o Regulamento do Sistema de Incentivos Qualificao e Internacionalizao de PME (SI Qualificao de PME) que considera elegveis as despesas inerentes obteno do rtulo ecolgico e certificao e marcao de produtos (subalnea x) da alnea c) do n.1 do artigo12. e alnea f) do n.1 do artigo 5., ambos da Portaria n.1463/2007, de 15 de Novembro). Ou ainda o que dispe o Regulamento do Sistema de Incentivos Inovao (SI Inovao) que considera elegveis as despesas inerentes obteno do rtulo ecolgico e certificao e marcao de produtos (subalnea x) da alnea c) do n.1 do artigo11. da Portaria n.1464/2007, de 15 de Novembro). 18 Publicado no Dirio da Repblica, 2. srie, n.138, de 19 de Julho de 2006. 19 Ou numa perspectiva semelhante um instrumento de poltica ambiental baseado no produto ou product policy instrument. Um instrumento de gesto ambiental como o rtulo ecolgico funciona no fornecimento de informaes simples, precisas e exactas aos consumidores procurando, de forma segura, orientar as suas opes para produtos mais amigos do ambiente, donde ser inevitvel que as empresas que se esforcem por desenvolver, produzir e/ou comercializar estes produtos, vejam assim esses mesmos esforos reconhecidos perante os consumidores. O rtulo ecolgico tambm, por essa razo, um eficaz instrumento de marketing do produto, permitindo novas oportunidades de negcio. Na realidade, as escolhas individuais dos consumidores quanto forma de melhor satisfazerem as suas necessidades com qualidade adequada podem conduzir a melhorias ambientais significativas, atravs da aquisio de produtos menos agressivos para o ambiente, quando comparados com outros destinados ao mesmo fim. A respectiva procura assume-se pois como um importante estmulo para as empresas incrementarem os seus esforos no domnio do ambiente e melhorarem permanentemente o desempenho ambiental dos seus produtos ao longo do respectivo ciclo de vida, sem que a qualidade seja descurada. O rtulo ecolgico comunitrio tem tambm a vantagem de estimular o planeamento, concepo, produo, marketing, uso e consumo ambientalmente sustentveis de produtos. Blanca Lozano Cutanda refere oportunamente que as ltimas tendncias do Direito Ambiental apontam para a aplicao, por parte dos actores econmicos, cada vez mais incentivada e interventiva pelos poderes pblicos, de tcnicas importadas do mundo empresarial e adaptadas como instrumentos para a obteno de melhores resultados ambientais, como sejam a normalizao e a certificao, destacando, nesse sentido, as auditorias e os sistemas de gesto ecolgica da empresa e as marcas ecolgicas ou ecoetiquetas. Blanca Lozano Cutanda, Derecho Ambiental Administrativo, Dykinson, 9. edio revista e actualizada, 2008, p.110 Tambm Ramn Martin Mateo considera que a ecoetiqueta se inclui nos mecanismos de mercado, respondendo, at certo ponto, s modernas tendncias liberalizadoras que pretendem incorporar nos preos os custos ambientais associados produo e distribuio. Tem um alcance predominantemente dispositivo, pelo menos formal, sendo alis esse o aspecto que a distingue das ecotaxas acrescentando ainda que dentro dos instrumentos preventivos para a proteco do ambiente, a ecoetiqueta apresenta-se como um instrumento jurdico e de mercado de considervel valor estratgico, o que alis se compagina bem com o seu carcter voluntrio, sem prejuzo de que, sendo necessrio por fora da prpria presso do mercado ou por fora da prpria deciso que possa vir a ser tomada pelas autoridades ambientais, os seus efeitos se aproximem aos dos regulamentos das entidades pblicas. Ramn Martin Mateo, Manual de Derecho Ambiental, Edio Thomson Aranzadi,
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produto, com o objectivo claro de promover aquele que revele ter menores impactos ambientais durante o respectivo ciclo de vida (de acordo com uma anlise do ciclo de vida ou from cradle to grave 20) ou, pela afirmativa, com caractersticas ambientais de excelncia quando comparados com outros produtos do mesmo grupo, desse modo potenciando, inegavelmente, uma utilizao eficiente dos recursos e um elevado nvel de proteco do ambiente; O SCARE II no se aplica a produtos com substncias perigosas, a gneros alimentcios, bebidas, produtos farmacuticos, nem aos dispositivos mdicos definidos na Directiva n.93/42/CEE, do Conselho que se destinem apenas a utilizao profissional ou a serem prescritos ou supervisionados por profissionais mdicos; O SCARE II permite, uma vez concludo o respectivo procedimento junto do organismo competente e em cooperao com a Comisso, a possibilidade de utilizar uma etiqueta ambiental ou REC 21, smbolo de qualidade ambiental (uma margarida)22;
3. Edio, revista e ampliada, 2003, p.121. 20 A anlise do ciclo de vida de um produto uma ferramenta chave para a correcta compreenso e avaliao dos impactos ambientais que ao mesmo possam ser associados. Nessa anlise, os impactos ambientais dos produtos so avaliados do bero ao tmulo isto , considerando todas as fases do seu ciclo de vida desde a extraco de matrias-primas, passando pela produo, distribuio e utilizao, at ao destino final (designadamente atravs de operaes de eliminao, de reciclagem, de valorizao ou de reutilizao). Como refere Blanca Lozano, a anlise do ciclo de vida de um produto garante uma rigorosa avaliao das suas vantagens ambientais, permitindo evitar situaes em que uma determinada vantagem/melhoria ambiental possa no ser possvel num longo prazo. Por outro lado, se nessa avaliao se integrarem todas as opes e variveis possveis, pode mesmo chegar-se, na expresso de Villamil Serrano e Maties Garcia, citados por Blanca Lozano, a um autntico hierglifo. Blanca Lozano, ob. cit. p.484. 21 A partir do momento em que atribudo o REC (o que apenas sucede aps a assinatura do contrato com a Direco-Geral das Actividades Econmicas, abreviadamente designada por DGAE), o produto pode ostentar o logtipo da flor em qualquer parte, devendo o consumidor procur-lo na embalagem ou mesmo na etiqueta. 22 O REC no um caso indito na Europa, dado que existem outros esquemas de rotulagem ecolgica adoptados por outros pases ou conjunto de pases. Por exemplo, nos Pases Nrdicos temos o Nordic Swan (integra a Noruega, Sucia, Dinamarca e Finlndia), na Alemanha o Der Blau Engel (ou Blue Angel), na Sucia o Bra Mijval, o NF Environment na Frana, nos EUA o GRECn Seal, na ustria temos The Austrian Ecolabel (ou Umweltzeichen), na Holanda o The Milieukeur e, ainda, o Eco-Mark no Japo. No entanto, o nico rtulo ecolgico existente para a toda a Europa o REC, como tal previsto e disciplinado pelo RARE. A ttulo de curiosidade, o que d tambm uma ideia do crescente interesse que a etiqueta ambiental ecolgica europeia tem vindo a suscitar junto dos operadores econmicos, daramos conta de que, segundo uma avaliao a que tivemos acesso,
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O SCARE II permite orientar os consumidores, disponibilizando-lhes informaes simples, precisas, exactas e cientificamente comprovadas sobre os produtos em causa23; Os critrios ecolgicos que devem ser cumpridos para a atribuio do REC so estabelecidos por grupos de produtos abrangendo, entre outros, a qualidade do ar, da gua, a proteco dos solos, a reduo de resduos, a poupana de energia ou, ainda, o rudo ou a biodiversidade. Estes critrios ecolgicos especficos para cada grupo de produtos e os respectivos perodos de validade so definidos aps consulta do CREUE e constam das decises da Comisso Europeia, publicadas no respectivo jornal oficial (srie L), aps aprovao 24, por maioria qualificada, dos
datada de 2008, existiam a essa data cerca de 26 grupos de produtos, 622 licenas concedidas e mais de 3000 produtos etiquetados ecologicamente. Com o Blue Angel na Alemanha, a situao bastante mais expressiva, uma vez que segundo a mesma avaliao, existiram tambm nessa data cerca de 80 grupos de produtos, 950 licenas concedidas e mais de 10000 produtos etiquetados ecologicamente. 23 Os objectivos prosseguidos com a atribuio do REC so, fundamentalmente, de dois tipos: a) por um lado, incentivar as actividades produtivas e que respeitem o meio ambiente, mediante a recompensa traduzida na concesso de um logtipo ecolgico o qual, num mercado cada vez mais sensibilizado para as questes ambientais, permite melhorar consideravelmente a imagem do produto (e ainda que indirectamente da empresa), exercendo atravs dele um efeito positivo nas vendas. Logra-se, por esta forma, que o marcado interesse da sociedade actual pela proteco ambiental actue como fora motriz das decises produtivas e comerciais das empresas; b) oferecer aos consumidores uma informao exacta e verdica sobre as repercusses ecolgicas dos produtos, permitindo-lhes orientar a sua compra para os que se revelem menos prejudiciais para o meio ambiente. Ver para mais desenvolvimentos Blanca Lozano, ob. cit. p.475. 24 A aprovao dos critrios pressupe um processo negocial transparente e participado em que Portugal e os restantes Estados-Membros intervm. No nosso caso, tal participao assegurada pela DGAE, uma vez que este servio da administrao directa do Estado o organismo competente. A DGAE assume pois funes de interlocutor nico com as instituies comunitrias nesta vertente do SCARE II, cabendo-lhe representar Portugal nos diferentes fruns onde so abordados os assuntos em causa, estando ainda igualmente assegurada a participao activa de todas as partes interessadas, quer a nvel dos organismos pblicos que detm competncias nas diferentes reas quer a nvel das organizaes no governamentais representativas das mesmas. Nos termos do ponto 4.1 do Despacho n.15512/2006, de 28 de Junho, compete DGAE, no mbito da vertente comunitria do SCARE II, assegurar a coordenao da mesma devendo, para esses efeitos, receber toda a documentao proveniente da Comisso Europeia e, no prazo de trs dias, envi-la Agncia Portuguesa do Ambiente (abreviadamente designada por APA) e, bem assim, difundi-la pelas entidades que detenham competncias especficas nos domnios abrangidos pelos critrios, de acordo com a respectiva rea de actuao, tendo em vista a obteno dos seus pareceres (alnea a); compete-lhe, ainda, efectuar a apreciao da documentao, tomando em considerao os pareceres recebidos nos termos da alnea anterior e preparar, em concertao com a APA, a posio nacional sobre os assuntos em causa, bem como ainda assegurar a respectiva transmisso s instncias onde os mesmos so analisados (alnea b); compete-lhe tambm participar, em conjunto com a APA e em prvia concertao com esta, nas reunies comunitrias realizadas no mbito do SCARE II, representando Portugal nos comits previstos nos artigos 13. e 17. do RARE e
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Estados-Membros; Os critrios que servem para anlise dos produtos assentam em estudos cientficos e consultas alargadas do CREUE25; O CREUE para alm de contribuir para a elaborao e reviso 26 dos critrios de atribuio do REC, desempenha tambm um papel decisivo na reviso peridica dos requisitos de avaliao e de verificao desses critrios; Os fabricantes, importadores e prestadores de servios, bem como os comerciantes e os retalhistas que pretendam colocar no mercado produtos com a sua prpria marca comercial, devem apresentar uma candidatura ao REC; A candidatura referida na alnea anterior apresentada DGAE, a qual fornece o manual de candidatura aos interessados, incluindo os formulrios a preencher, indicaes gerais sobre o sistema de atribuio e explicaes detalhadas de cada um dos critrios, bem como dos elementos comprovativos a expor; No momento da candidatura necessrio pagar uma taxa relativa aos custos inerentes ao processamento do pedido, podendo ainda a entidade candidata ter de suportar todas as despesas relacionadas com a realizao de exames que possam vir a ser solicitados no decurso da avaliao do processo de candidatura para confirmar as informaes prestadas;
garantindo a respectiva votao (alnea c) para a DGAE e alnea c) do ponto 5.1 para a APA; finalmente, compete-lhe dar resposta s demais solicitaes da Comisso Europeia e dos organismos competentes dos diferentes Estados Membros (EM) que actuem tambm dentro do SCARE II (alnea d). 25 Divisa-se no procedimento para a elaborao e reviso dos critrios ecolgicos uma especial preocupao em garantir que a nova regulao que venha a ser aprovada tenha tido plena participao de todos os possveis interessados. Ver Blanca Lozano, ob. cit. p.485. 26 A reviso dos critrios de atribuio do REC e dos requisitos de cumprimento e comprovao relativos a tais critrios , por mandato da Comisso, da responsabilidade do CREUE, devendo efectuar-se em devido tempo, ou seja, antes de finalizar o perodo de validade dos critrios especficos para cada categoria de produtos, devendo ter como resultado uma proposta de prorrogao do prazo de validade, a eliminao ou a reviso dos ditos critrios e requisitos. Ver Blanca Lozano, ob. cit. p.485.
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A candidatura, aps proposta de deciso devidamente fundamentada pela DGAE 27, remetida28 Agncia Portuguesa do Ambiente 29 a fim de ser avaliada por uma Comisso de Seleco a que preside essa mesma agncia (responsvel por fazer o enquadramento do produto na poltica nacional do ambiente 30), a DGAE (entidade qual compete verificar se o produto cumpre os critrios ecolgicos previstos pela deciso da Comisso que, ao caso, se mostre aplicvel) e outros organismos especializados (aos quais compete avaliar o cumprimento da legislao comunitria e nacional aplicvel ao produto em causa); Comisso de Seleco compete31 decidir pela atribuio do REC, disso sendo lavrada a competente acta; Na sequncia da deciso de atribuio do REC, a DGAE deve celebrar contrato com o requerente, assegurar a respectiva notificao Comisso Europeia, bem como informar da assinatura do contrato o Instituto do Consumidor e os organismos intervenientes na Comisso de Seleco32; A Comisso Europeia publica a atribuio do REC no stio web do eco-label; Em termos sintticos diramos que a implementao a nvel nacional do SCARE II
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Cfr. leitura conjugada do disposto na alnea c) do n.1 do artigo 4. e artigo 12., ambos do Decreto-Lei n.208/2006, de 27 de Outubro e, ainda, da alnea e) do artigo 4. da Portaria n.534/2007, de 30 de Abril, compete Direco de Servios do Desenvolvimento Sustentvel da Direco-Geral das Actividades Econmicas do Ministrio da Economia e da Inovao gerir o processo de atribuio do rtulo ecolgico. 28 Cfr. alnea c) in fine do ponto 4.2 do Despacho n.15 512/2006, de 19 de Julho. 29 Cfr. leitura conjugada do disposto na alnea d) do n.1 do artigo 4. e alnea a) in fine do n.2 do artigo 13., ambos do Decreto-Lei n.207/2006, de 27 de Outubro, alnea a) in fine do n.2 do artigo 2. do Decreto Regulamentar n.53/2007, de 27 de Abril e, ainda, da alnea c) in fine do n.5 do artigo 4. da Portaria n.573-C/2007, de 30 de Abril, compete ao Departamento de Avaliao e Licenciamento Ambiental da Agncia Portuguesa do Ambiente do Ministrio do Ambiente, do Ordenamento do Territrio e do Desenvolvimento Regional, acompanhar o processo de atribuio do rtulo ecolgico. 30 Cfr. leitura conjugada do disposto na alnea a) in fine, do n.2 do artigo 2. do DecretoRegulamentar n.53/2007, de 27 de Abril e alnea d) do ponto 5.2. do Despacho n.15 512/2006, de 19 de Julho. 31 Cfr. alnea c) in fine do ponto 4.2. e alnea e) in fine do ponto 5.2., ambos do Despacho n.15 512/2006, de 19 de Julho. 32 Cfr. alnea f) do ponto 4.2. do Despacho n.15 512/2006, de 19 de Julho.
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assenta, fundamentalmente, numa clara repartio de atribuies e competncias entre a DGAE e a APA, sendo a DGAE o interlocutor nico com as instituies comunitrias: O SCARE II engloba uma vertente comunitria que compreende uma fase de elaborao, discusso e aprovao de critrios e uma vertente nacional que se reconduz atribuio do REC a produtos candidatos para os quais estejam aprovados e publicados critrios ecolgicos especficos sob a forma de decises da Comisso; Ainda no mbito da vertente comunitria, e no que se reporta emisso de pareceres relativos aos critrios em desenvolvimento, deve ser assegurada a audio das organizaes no governamentais representativas das reas em causa e serem tomadas em considerao as suas posies de modo a garantir a participao activa de todas as partes interessadas e um nvel de transparncia adequado; J a nvel nacional, e tendo presente os objectivos e princpios do SCARE II, devem ter interveno em todo o procedimento administrativo conducente atribuio do REC, o Instituto do Consumidor e outros organismos da Administrao Pblica que detenham competncias em reas especficas abrangidas pelo referido sistema; Ainda na dimenso nacional, instituda uma Comisso de Seleco a quem incumbe avaliar as candidaturas apresentadas e decidir da atribuio do REC aos respectivos produtos, comisso essa que integra, de forma permanente, a DGAE e a APA e, consoante os produtos em causa, os organismos especializados; Aps a deciso favorvel da comisso de seleco deve, obrigatoriamente, ser celebrado entre o organismo competente nacional (DGAE) e o requerente o
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contrato33 a que se refere o artigo 9. do RARE, devendo posteriormente ser notificada Comisso Europeia a atribuio do rtulo para efeitos de registo no stio da web; O REC tem uma validade de 3 a 5 anos, variando segundo a deciso da Comisso de Seleco que avaliou a candidatura, podendo a empresa em causa, dentro desse perodo, e sempre que as entidades competentes entendam necessrio, ser sujeita a fiscalizao sem aviso prvio; Antes do prazo expirar, o produto reavaliado e, se as condies que conduziram sua distino se mantiverem, o contrato poder ser renovado automaticamente. O eco-management and audit scheme (EMAS) e o respectivo regime legal anlise da dimenso comunitria e da dimenso nacional O Regulamento (CE) n.761/2001, do Parlamento Europeu e do Conselho de 19 de Maro34 (que substitui a primeira norma europeia que regulou esta matria em 1993) instituiu o Sistema Comunitrio de Ecogesto e Auditoria EMAS (adiante
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O contrato-tipo prev vrios direitos e obrigaes, quer para o organismo competente quer para o requerente a quem haja sido outorgado o direito utilizao do rtulo ecolgico nos seus produtos. Com especial interesse no mbito da nossa investigao refira-se a possibilidade (artigo 5. do contrato-tipo) de suspenso e de revogao do acto autorizativo de utilizao do rtulo ecolgico. 34 JO L114, de 24.4.2001, p.1. O Regulamento EMAS veio a ser alterado pelo Regulamento (CE) n.196/2006, da Comisso de 3 de Fevereiro de 2006 e pelo Regulamento (CE) n.1791/2006 do Conselho de 20 de Novembro de 2006, respectivamente publicados no JO L32, de 4.2.2006, p.4 e JO L363, de 20.12.2006, p.1. De notar que com a primeira alterao procedeu substituio da seco A do Anexo I do REMAS II, adaptando-o norma europeia EN ISO 14001:2004. A ttulo de excurso histrico refere-se que o EMAS, na verso do Regulamento (CE) n.761/2001, de 19 de Maro, consubstancia o EMAS actualmente em vigor e que sucedeu ao EMAS que havia sido criado pelo Regulamento (CEE) n.1836/93 do Conselho de 29 de Junho de 1993. Desde 1993 e at 2001, data da aprovao do REMAS II, que muitas coisas sucederam: foram criadas as estruturas para a implementao do sistema (organismos competentes e organismos de acreditao) e foi reconhecida a EN ISO 14001 como primeiro passo para a participao no EMAS. S em 1997 se iniciou ento o processo que viria a culminar com o REMAS II actualmente em vigor e que incorporou, como alteraes principais, as seguintes medidas: i) alargamento do mbito do EMAS; ii) adopo de um logtipo EMAS; iii) reforo do papel da declarao ambiental; iv) considerao mais completa dos efeitos indirectos; v) integrao da ISO 14001; vi) envolvimento dos trabalhadores.
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abreviadamente designado por REMAS II)35, tendo como objectivos a avaliao e a melhoria do comportamento ambiental das organizaes 36 e a prestao de informaes37 relevantes ao pblico e a outras partes interessadas. De acordo com o n.2 do artigo 1. do REMAS II, a promoo da melhoria do comportamento ambiental das organizaes deve realizar-se atravs de: i) Concepo e implementao de sistemas de gesto ambiental 38 por parte das organizaes em conformidade com o Anexo I; ii) Avaliao sistemtica, objectiva e peridica do desempenho desses sistemas em conformidade com o Anexo I;
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O REMAS II, como qualquer outro regulamento emanado pelo poder legislativo da Comunidade Europeia, resulta directamente aplicvel aos Estados-Membros desde a sua entrada em vigor, sem prejuzo dos EM poderem ditar normas para facilitar a sua aplicao. 36 Segundo Ramn Martn Mateo, o sistema EMAS constitui um dispositivo de natureza pblica, respondendo a necessidades e interesses de transcendncia colectiva, supranacional, relacionadas com a defesa e promoo de valores ambientais. De acordo com o referido autor, pretende-se estimular as iniciativas empresariais mediante uma recompensa traduzida na facilidade de colocao no mercado de produtos e servios oferecidos e, por essa via, aumentar a simpatia dos consumidores e usurios, colocando, por conseguinte, em situao positiva, a organizao, quer nas suas relaes com os administradores quer nas suas relaes como os seus prprios fornecedores de servios: financeiras, seguradoras e de outro tipo. Ramn Martn, ob. cit. p.149. 37 A chave de todo o sistema EMAS pois a difuso da informao obtida com o sistema de gesto ambiental mediante a declarao ambiental, cujo objectivo facilitar ao pblico e s demais partes interessadas toda a informao ambiental relativa quer ao impacto e ao comportamento ambiental da organizao quer s medidas a adoptar para a melhoria permanente desse mesmo comportamento. Ver Blanca Lozano, ob. cit. p.470. 38 O sistema de gesto ambiental a componente do sistema global de gesto em que se inclui a estrutura organizacional, actividades de planeamento, responsabilidades, prticas, processos, procedimentos e recursos destinados a definir, aplicar, consolidar, rever e manter a poltica ambiental (alnea k) do artigo 2. do REMAS II). O sistema de gesto ambiental apoia qualquer organizao no conhecimento das questes ambientais que lhes esto associadas, orientando-a na respectiva integrao de tais questes na gesto da prpria organizao, com o fim ltimo de melhorar o desempenho ambiental da mesma. Existem pois vantagens associadas implementao de um sistema de gesto ambiental. Por um lado vantagens estratgicas como uma melhor imagem da organizao, um aumento da confiana dos clientes/pblico, uma melhor aceitao por parte da populao e uma reduo dos prmios de seguro. Temos depois vantagens operacionais como a melhoria na organizao de processos, uma maior economia de recursos (designadamente os que se relacionam com energia, materiais e gua), uma efectiva reduo de custos de insegurana e de coimas ambientais e uma menor frequncia de acidentes combinada com uma maior rapidez de resposta a situaes de emergncia. Finalmente temos vantagens culturais ou de recursos humanos, em especial uma maior satisfao dos colaboradores com o aumento dos ndices de produtividade que tal situao normalmente induz.
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iii) Prestao de informaes sobre o comportamento ambiental e um dilogo aberto com o pblico e outras partes interessadas; iv) Participao activa do pessoal na organizao, bem como na formao e no aperfeioamento profissionais adequados, que permitam uma participao activa nas tarefas referidas em i), podendo os representantes dos trabalhadores, sempre que o manifestem, participar. Do exposto, parece no resultar dvidas que o REC que antes enquadrmos se distingue do EMAS (e tambm da norma ISO 14001 39 que no constitui no entanto objecto do presente estudo) pelo facto de que enquanto aquele se dirige exclusivamente ao produto (entenda-se bens e servios) este ltimo dirige-se a todas organizaes interessadas em melhorar o seu comportamento ambiental global (n.1 do art.3. do REMAS II). Temos pois, a um tempo, a orientao para o produto no caso do REC e, a outro, a orientao para a organizao no caso do EMAS. O EMAS tem como objectivo principal a comunicao com outros actores que no o consumidor, como sejam, por exemplo, o prprio Estado, a banca, as seguradoras e mesmo os accionistas da empresa candidata. Para alm do REMAS II40, e sem prejuzo da vasta legislao de incentivos 41 a ele
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No mbito da norma ISO 14001 feita uma certificao ao passo que no EMAS de que nos ocupamos na presente investigao se faz uma verificao. Note-se, no entanto, que estes dois referenciais tem um vasto conjunto de pontos em comum (estes sistemas de gesto ambiental baseiam-se no modelo de planeamento implementao verificao reviso ou plan-do-check-act ), sendo que o EMAS mais exigente, designadamente em termos de desempenho ambiental mas tem menor projeco internacional, uma vez que se trata de um regulamento comunitrio ao passo que a ISO 14001 de uma norma internacional. 40 Ainda no mbito do enquadramento comunitrio destacaramos: i) Recomendao da Comisso (2001/680/CE) de 7 de Setembro de 2001, relativa definio de orientaes para a aplicao do REMAS II; ii) Deciso da Comisso (2001/681/CE) de 7 de Setembro de 2001, relativa tambm definio de orientaes para a aplicao do REMAS II; iii) Recomendao da Comisso (2003/5327CE), de 10 de Julho de 2003, relativa definio de orientaes para a aplicao do REMAS II no que se relaciona com a seleco e utilizao de indicadores de desempenho ambiental; iv) Deciso da Comisso (2006/193/CE), de 1 de Maro, por via da qual se estabelecem disposies relativas utilizao do logtipo EMAS nos casos excepcionais das embalagens de transporte e das embalagens tercirias. 41 Veja-se, por exemplo, o Regulamento do Sistema de Incentivos Qualificao e Internacionalizao de PME (SI Qualificao de PME) que considera elegveis as despesas inerentes implementao de sistemas de gesto pela qualidade total (subalnea viii) da alnea c) do n.1 do artigo12. e alnea f) do n.1 do artigo 5., ambos da Portaria n.1463/2007, de 15 de Novembro). Ou
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associada, devemos considerar no plano nacional alguns importantes normativos que se revelam de importncia decisiva no funcionamento do REMAS II em Portugal. Deste modo, temos em primeira linha o Decreto-Lei n.142/2002, de 20 de Maio, por via do qual se designam as entidades responsveis pelo EMAS, de modo a assegurar a aplicao na ordem jurdica interna do REMAS II. Para alm deste diploma temos, num plano j mais secundrio, a Portaria n.455/99, de 23 de Junho42, depois complementada, nos termos do seu n.3, pelo Despacho n.15115/2002 (2. srie)43. Finalmente uma nota para o Despacho (extracto) n.9138/200844, de 13 de Fevereiro, do Director-Geral da APA que procede alterao da bandeira Registo EMAS e, simultaneamente estabelece as regras da sua utilizao. Do quadro normativo referido podemos, com segurana, concluir o seguinte: O procedimento administrativo tendente obteno do registo EMAS pode ser iniciado por qualquer entidade que corresponda definio prevista na alnea s) do artigo 2. do REMAS II; Trata-se pois, semelhana do que sucede com o REC, de um instrumento voluntrio de gesto ambiental45;
ainda o que dispe o Regulamento do Sistema de Incentivos Inovao (SI Inovao) que considera elegveis as despesas inerentes implementao de sistemas de gesto pela qualidade total (subalnea viii) da alnea c) do n.1 do artigo11. da Portaria n.1464/2007, de 15 de Novembro). 42 Estabelece a frmula de clculo das taxas no mbito do EMAS. Os encargos inerentes ao processo de registo no EMAS correspondem ao pagamento de uma taxa a liquidar no acto de pedido de registo e de renovao de registo, bem como de uma taxa anual de manuteno. Actualmente o valor da taxa de registo e de renovao de 744,87. A taxa anual pode ser de 744,87 ou de 2.234,61, caso se trate, respectivamente, de uma pequena e mdia empresa (PME) ou de uma grande empresa. 43 Estabelece os valores dos parmetros H e K utilizados no clculo das taxas no mbito do EMAS. 44 Publicado no Dirio da Repblica, 2. srie, n.62, de 28 de Maro de 2008. 45 Segundo Quintana Lpez, a ecoauditoria no () um instrumento idealizado para altrustas do meio ambiente, mas para empresas que pretendem ser competitivas numa realidade social cada vez mais sensvel aos problemas ambientais. Toms Quintana Lpez El Sistema Comunitrio de Ecoauditoria. Aproximacin a su Puesta en Funcionamiento, in Sosa Wagner (coord.), El Derecho Administrativo en el Umbral del Siglo XXI Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo, cit, tomo III, pp.3501 e seguintes, apud,. Vasco Pereira da Silva Verde Cor ob. cit., p.225.
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O requerimento entregue na APA46, instrudo com cpia da declarao ambiental47 (adiante abreviadamente designada por DA) validada por um verificador ambiental, de acordo com os elementos mnimos previstos no ponto 3.2. do Anexo III do REMAS II e outros documentos que a APA entenda solicitar; Uma vez recebida a ficha e liquidada a respectiva taxa, a APA aferir se a organizao candidata cumpre os requisitos previstos pelo REMAS II; Nesta fase, caber ainda APA analisar a DA validada 48 entregue pela organizao
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De acordo com uma leitura conjugada do disposto na alnea d) do n.1 do artigo 4. e alnea a) in fine do n.2 do artigo 13., ambos do Decreto-Lei n.207/2006, de 27 de Outubro, alnea a) in fine do n.2 do artigo 2. do Decreto Regulamentar n.53/2007, de 27 de Abril e, ainda, da alnea a) do n.5 do artigo 4. da Portaria n.573-C/2007, de 30 de Abril, compete ao Departamento de Avaliao e Licenciamento Ambiental da Agncia Portuguesa do Ambiente do Ministrio do Ambiente, do Ordenamento do Territrio e do Desenvolvimento Regional, administrar o sistema portugus de ecogesto e auditoria, no quadro de aplicao do regulamento comunitrio correspondente. 47 Segundo Ramn Martin Mateo, a Administrao deve assegurar-se que a declarao ambiental no seja um mero acto propagandstico, mas sim que seja fivel e incorpore uma autntica preocupao da empresa para melhorar ambientalmente a sua conduta; Ramn Martn, ob. cit. p.149. 48 Nos termos do ponto 3.1. do Anexo III do REMAS II, o objectivo da DA municiar o pblico e as outras partes interessadas, com informaes de carcter ambiental relativas ao impacto e comportamento ambientais e melhoria contnua do comportamento ambiental da organizao, razo pela qual ela deve ser apresentada de forma clara e coerente. Ao registar-se pela primeira vez, a organizao deve apresentar um conjunto de informao em matria ambiental (DA), para validao por um verificador ambiental. Essas informaes, aps a referida validao, devem ento ser apresentadas ao organismo competente (in casu a APA) e postas seguidamente disposio do pblico. A DA pois um instrumento de comunicao e dilogo com o pblico e as outras partes interessadas relativo ao comportamento ambiental. Segundo o ponto 3.2. do Anexo III do REMAS II, a DA deve, no mnimo, conter os seguintes elementos: i) uma descrio clara e inequvoca da organizao que solicita o registo no EMAS e um resumo das suas actividades, produtos e servios, bem como das suas relaes com qualquer organizao me, caso exista; ii) a poltica ambiental da organizao e uma descrio sumria do sistema de gesto ambiental; iii) uma descrio de todos os aspectos ambientais, directos e indirectos, que resultam em impactos ambientais significativos da organizao e uma explicao da relao entre a natureza desses impactos e aqueles aspectos; iv) uma descrio dos objectivos e das metas ambientais e a sua relao com os aspectos e impactos ambientais significativos; v) um resumo dos dados disponveis sobre o comportamento da organizao relativamente aos seus objectivos e metas ambientais, no que se relaciona com os seus impactos ambientais significativos. Este resumo pode incluir os valores das emisses poluentes, da produo de resduos, do consumo de matrias-primas, energia e gua, do rudo e ainda de outros aspectos indicados no Anexo VI. Os dados devem permitir uma comparao anual que possibilite determinar a evoluo do comportamento ambiental da organizao; vi) outros factores relacionados com o comportamento ambiental, incluindo o comportamento em face das disposies legais no que se refere aos impactos ambientais significativos; vii) o nome e o nmero de acreditao do verificador ambiental (o verificador ambiental tem como funo verificar se o levantamento ambiental, o programa de auditoria, o sistema de gesto ambiental e a declarao ambiental esto conforme com o REMAS II) e a data de validao. Uma nota ainda relevante para o que dispe o ponto 3.5., tambm
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em causa, em especial aferindo se a mesma contm a informao mnima necessria, de acordo com o Anexo III do REMAS II, incorpora as orientaes estabelecidas pela APA e se apresenta dados relativos at seis meses antes da sua validao; Aps anlise da candidatura e caso a informao seja insuficiente ou revele a existncia de incorreces, deve a APA solicitar organizao candidata a juno de novos elementos ou a correco dos elementos entregues; Caso a candidatura se encontre correctamente instruda, a APA d seguimento ao procedimento de registo, disso informando a organizao candidata; Nesta fase, a APA promove as consultas as entidades competentes 49 (normalmente as Comisses de Coordenao e de Desenvolvimento Regional ou as Administraes de Regio Hidrogrfica caso a actividade tenha relao com os recursos hdricos ) com jurisdio na rea de localizao da organizao candidata para que se pronunciem, num prazo de 15 dias teis 50, quanto existncia de objeces ao registo relativamente ao cumprimento da legislao ambiental que lhe seja aplicvel51; Promove ainda consultas s entidades coordenadoras de licenciamento (ECL)
do Anexo III, relativo publicidade da informao. Na realidade, a referido que as informaes ambientais publicadas por uma organizao podem ostentar o logtipo EMAS desde que tenham sido validadas por um verificador ambiental acreditado como sendo informaes: i) exactas e no enganadoras; ii) fundamentadas e verificveis; iii) relevantes e utilizadas numa situao ou contexto adequado; iv) representativas do comportamento ambiental global da organizao; v) no passveis de ms interpretaes; vi) significativas em termos de impacto ambiental global. 49 Cfr. n.1 do artigo 6. do Decreto-Lei n.142/2002, de 20 de Maio em execuo do n.3 do artigo 5. e n.5 do artigo 6. do REMAS II. Estas entidades competentes so, para efeitos do disposto na alnea p) do artigo 2. do REMAS II, parte interessada, entendendo-se esta como qualquer indivduo ou grupo, incluindo as autoridades, interessado ou afectado pelo comportamento ambiental de uma determinada organizao. 50 O nmero 2 do artigo 6. do Decreto-Lei n.142/2002, de 20 de Maio refere que as partes/entidades consultadas ao abrigo do nmero 1 se devem pronunciar no prazo de 10 dias. A APA confere 15 dias, soluo que se compreende atenta a complexidade da anlise a efectuar na grande maioria dos casos. 51 O nmero 2 in fine do artigo 6. do Decreto-Lei n.142/2002, de 20 de Maio prev que na ausncia de resposta por parte das entidades consultadas se deve entender tal silncio como equivalendo a parecer favorvel (acto silente positivo).
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designadamente, e consoante a natureza da actividade da organizao em causa, s Direces Regionais de Economia ou s Direces Regionais de Agricultura; Com especial importncia refere-se ainda a consulta ao organismo nacional de acreditao ou Instituto Portugus de Acreditao (IPAC); Por regras, e sendo desfavorveis os pareceres recebidos pela APA dentro do prazo de que legalmente as entidades dispe para se pronunciar, a APA, cumprida que seja a fase de audincia de interessados, propor a recusa de registo; Ao invs, e caso no haja necessidade de obteno de esclarecimentos adicionais, no hajam sido levantadas quaisquer objeces atribuio de registo e a APA entenda que as exigncia do REMAS II se encontram cumpridas, a organizao candidata ser notificada da deciso favorvel ao pedido de registo sendo-lhe simultaneamente enviado o certificado de registo EMAS que formaliza e comprova o registo da organizao e, ainda, a bandeira 52 de registo EMAS, a qual confere maior visibilidade do comportamento ambiental, sustentado num sistema de melhoria contnua da organizao53; Aps atribuio do registo EMAS, a APA actualiza a base de dados das organizaes registadas e assegura a sua divulgao, designadamente no seu stio da Internet; Mensalmente a APA comunica ao EMAS HelpDesk, servio de informao da Comisso Europeia e ao Departamento de Prospectiva e Planeamento e Relaes
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Nos termos do nmero 3 do Despacho (extracto) n.9138/2008, de 13 de Fevereiro (publicado no Dirio da Repblica, 2. srie, n.62, de 28 de Maro de 2008), a bandeira EMAS s pode ser hasteada pela organizao nos exactos locais que se encontram registados no EMAS, no o podendo fazer em qualquer outro local dessa mesma organizao que no possua certificado de registo. No caso de organizaes com registo associado, aplicvel a vrios locais, a bandeira pode ser hasteada em todos os locais que possuam certificado de registo. Uma outra particularidade que destacaramos ainda relativamente possibilidade de hastear a bandeira EMAS de que tal s pode suceder se e na medida em que se mantiver vlido o registo, devendo a APA obrigatoriamente recolher a bandeira, cumpridos que sejam os procedimentos legais respectivos (e, nestes, em particular, a fase de audincia dos interessados), em caso de suspenso total ou anulao do registo. 53 A ttulo de curiosidade refira-se que a APA envia tambm com esta notificao, um CD-ROM com o Programa Logo Generator que ajuda na elaborao do logtipo EMAS para uso da organizao registada.
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Internacionais, do Ministrio do Ambiente, do Ordenamento do Territrio e do Desenvolvimento Regional, os registos atribudos, sendo que qualquer alterao verificada relativamente s organizaes registadas, so tambm comunicadas ao EMAS HelpDesk, bem como o envio das DA e respectivas actualizaes 54; semelhana do que sucede com o SCARE II, tambm no mbito do REMAS II se prev, independentemente do procedimento de actualizao 55 e de renovao56 do registo, a possibilidade de ocorrncia de sua recusa 57, suspenso58 e
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Uma vez registada no EMAS, a organizao deve colocar disposio do pblico e das outras partes interessadas a DA, bem como as respectivas actualizaes anuais devidamente validadas, deste modo garantindo-se a mxima divulgao desses documentos. 55 Para efeitos de manuteno do registo EMAS, a organizao registada deve remeter as actualizaes da DA quando perfizer um ano e, depois, dois anos aps a data de validao da DA, acompanhadas do relatrio de verificao do sistema de gesto ambiental. Em casos excepcionais e devidamente fundamentados, podem ser aceites as actualizaes de DA validadas no mximo com dois meses de atraso data prevista, implicando o no cumprimento dos prazos previstos a suspenso do registo at resoluo da situao, tendo como data limite a prxima data de manuteno (caso ainda esteja dentro do perodo dos trs anos de validade do registo) ou de renovao (se o prazo dos trs anos estiver a terminar). Findo este prazo dar-se- incio ao procedimento de cancelamento de registo. Os desvios frequncia com que as actualizaes devem ser realizadas apenas pode operar nas circunstncias previstas na Recomendao da Comisso n.96/280/CE e desde que no ocorram alteraes operacionais no sistema de gesto ambiental. 56 As organizaes registadas no EMAS devem solicitar a renovao do seu registo atravs de um procedimento em tudo semelhante ao procedimento de registo inicial, regendo-se pois pelos mesmos requisitos e condies. Esse pedido de renovao deve ser instrudo com cpia da DA, validada por um verificador acreditado para o efeito, e com os demais elementos exigidos pela APA. Uma vez autorizada a renovao, esta ter um prazo mximo de 36 meses, contados da data da validao da DA. 57 A APA pode, designadamente, recusar o registo se a DA no apresentar o contedo mnimo definido no ponto 3.2. do Anexo III do REMAS II, se receber um parecer desfavorvel do organismo nacional de acreditao relativamente acreditao do verificador ambiental em causa, se for informada pelas autoridades competentes ou pelas ECL de situaes de infraco relativamente ao cumprimento de legislao ambiental por parte da organizao em causa ou, ainda, se a organizao candidata no tiver procedido liquidao da taxa devida. Ocorrendo a recusa de pedido de registo no EMAS, a organizao candidata pode solicitar novo pedido de registo, desde que haja resolvido as questes que sustentaram a recusa inicial. 58 A suspenso apenas se aplica a organizaes que se encontrem j registadas no EMAS. Entre outras situaes, pode ser determinada, aps audincia dos interessados, sempre que a organizao no apresente as actualizaes da DA validadas anualmente, no proceda liquidao da taxa anual, no proceda ao pedido de renovao nos prazos estabelecidos, se a APA receber um relatrio de superviso do organismo nacional de acreditao que demonstre que o verificador no executou as suas actividades de forma a assegurar o cumprimento do disposto no REMAS II ou, ainda, se ocorrerem incumprimentos no decorrer do ano que sejam detectados pelo verificador no mbito das auditorias de acompanhamento ou, ainda, pelas autoridades competentes ou ECL. Uma vez determinada a suspenso, ela apenas pode ser levantada quando a organizao evidenciar perante a APA que dirimiu as questes que levaram abertura do procedimento de suspenso e efectivao desta, bem como evidenciar a eventual implementao de medidas preventivas. Durante o perodo de suspenso, a organizao no pode utilizar o logtipo nem a bandeira EMAS.
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cancelamento59, todos eles actos administrativos. 1.3. O REC e o EMAS no paradigma da Administrao infra-estrutural O REC e o EMAS configuram duas das mais representativas manifestaes de um novo mbito que se abre interveno da actividade administrativa e que, no entendimento de VASCO PEREIRA DA SILVA, se enquadra no conceito de administrao infra - estrutural caracterstica de um denominado Estado PsSocial60. hoje impossvel negar a emergncia de novos paradigmas, como o da administrao infra estrutural (em que a regulao e o planeamento substituem a interveno directa do Estado na vida social), bem como o regresso a velhos instrumentos liberais61 de que exemplo o exerccio de funes materialmente pblicas por entes privados. Assume igualmente aqui relevncia, no domnio das novas e engenhosas formas de repartio de tarefas entre o Estado - administrao e os particulares, a privatizao ou, o que exactamente o mesmo, saber-se quando e de que modo podem os particulares assumir tarefas pblicas, substituindo-se Administrao 62.
59
O cancelamento pressupe a retirada definitiva de uma organizao do registo EMAS e a consequente perda do nmero de registo, podendo ocorrer em situaes de inexistncia da estrutura da organizao registada, de manifestao de vontade da prpria organizao no sentido de no querer continuar registada no EMAS ou, ainda, se a organizao em causa, tendo o seu registo suspenso e findo o prazo que lhe haja sido concedido no mbito da audincia dos interessados, no deu resposta ou no resolveu as questes que levaram suspenso do registo. Sempre que a APA se decida pelo cancelamento do registo, deve comunicar tal deciso organizao visada e Comisso Europeia, devendo ser promovida a actualizao na base de dados do stio da APA e da Comisso Europeia. 60 Cfr. Vasco Pereira da Silva, Em busca do Acto Administrativo Perdido, Coleco Teses, Edies Almedina, Fevereiro, 2003, pp.122 e ss... Este autor sinaliza a diversidade de qualificaes existentes na traduo deste novo modelo de administrao pblica material. Assim, refere a administrao prospectiva de Jean Rivero, a pr-figurativa de Nigro, a planificadora de Von Muench, a de carcter constitutivo ou planificador de Brohm, a moderna Administrao social constitutiva de Carl Schmitt Glaeser e a infra-estrutural de Heiko Faber, expresso ltima esta pela qual o autor opta ao longo da sua obra. 61 Cfr. Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos; Direito Administrativo Geral, Tomo I, Introduo e princpios fundamentais, Segunda Edio, 2006, p.106. 62 Isto pressupor a definio do que se deva entender por ncleo de tarefas pblicas o que, em nosso entender, constitui um difcil desafio colocado ao legislador, uma vez que o obriga a intuir,
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Por outro lado, a Administrao agora uma administrao de cooperao63 ou administrao concertada64 que opta por negociar (aos trs e que j conhecamos da eficcia, economia e eficincia juntam-se agora os trs c da cooperao, coordenao e concertao de todos os interesses co-envolvidos) antes de decidir. Aos mecanismos autoritrios normalmente associados a prtica de actos administrativos sucede agora um modo de agere que incita os particulares a um maior acompanhamento dos procedimentos e, a final, a consensualizar o mais possvel a deciso a tomar. O direito administrativo deixa de ser encarado numa vertente estritamente defensiva do cidado perante as actuaes de autoridade da Administrao porque, afinal, o cidado tambm parte da deciso. O direito administrativo do Estado Ps-Social, ao integrar nos processos de tomada de deciso a voz dos particulares faz dessa mesma deciso a melhor arma da administrao contra esses mesmos particulares. Na verdade, o particular , no s o visado com a deciso como, simultaneamente, uma importante parte activa e decisiva na conduo do procedimento que a ela levou. As novas tarefas de conformao social e de garantia do futuro da ordem social impe uma lgica diferente de entender o direito administrativo. Ele no mais um direito de coliso entre os interesses pblicos e particulares, antes reclama ser compreendido como um direito de distribuio de interesses privados sob mediao dos poderes pblicos. De tal sorte que ao lado da Administrao que decide surge a Administrao que medeia e que exige um direito que seja adequado
ponderadamente, quais os limites exactos dessa possibilidade de privatizao, para l dos quais o prprio interesse pblico poder correr risco. 63 Schmidt-Assmann fala em Kooperative Verwaltung, relativamente qual se reduz o papel do direito hierrquico em favor da do direito convencionado. Acrescenta ainda que essa administrao renovada lana crescentemente mo da forma contratual de agir e das empresas de capitais mistos, provocando modificaes estruturais do Direito administrativo com aumento simultneo de importncia dos direitos procedimental e organizatrio. Cfr. Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee Grundlagen und Aufgaben der Verwaltungsrechtlichen Systembildung, Berlin/Heidelberg, Springer, 1998, pp.26-27; Sommermann, Karl Peter, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, cit., p.463 e 472 e ss., apud. Srvulo Correia, Acto administrativo e mbito da jurisdio administrativa, in Estudos em Homenagem do Prof. Rogrio Erhardt Soares, AAVV, Coimbra Editora, Coimbra, 2001; pp.1155-1187. 64 Referindo-se s propostas de Eberhard Schmidt Amann quanto administrao cooperante e de Barbosa de Melo quanto administrao concertada; ver Pedro Machete, in Estado de Direito Democrtico e Administrao Paritria, Coleco Teses, Edies Almedina, Maio, 2007, p.48.
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mesma65. Deste modo e numa viagem rpida pela historia, partimos de um Estado que comea por ser liberal (a ideia do Estado mnimo ou Estado policial), marcado que era por uma administrao agressiva dos direitos dos particulares 66, passando depois a social (ideia de Estado Social67) pontuado que era por uma administrao predominantemente actuante como administrao prestadora, colocada que estava ao servio das necessidades dos particulares e que, por volta da dcada de 70 do sculo passado, se ousa repensar e transmutar de forma radical em administrao infra estrutural, cujas marcas mais significativas encontram eco nas novas modalidades de aco administrativa, paralelas s formas de actuao tradicionais, de carcter muito heterogneo (pblicas, privadas, negociais e unilaterais), doutrinariamente designadas por actuaes administrativas informais. Na realidade, a moderna administrao de infra-estruturas coloca a tnica na substituio de mtodos impositivos por estratgias de negociao, pelo trabalho conjunto de todos os intervenientes 68, dando origem ao Estado cooperador e informal de que nos fala BAUER69. Para l das actuaes administrativas informais e dos contactos informais prvios destinados a aplainar o terreno para as decises formais70, temos o crescente e no menos importante fenmeno de europeizao do direito pblico em geral e, do direito administrativo em especial. Quanto a este ponto e se verdade que no h hoje em dia uma codificao ou recompilao de um ius commune administrativo europeu, como alis ocorrera j na Idade Mdia com as recompilaes e as sumas, ainda assim legitimamente possvel divisar, no seio dos ordenamentos jurdicoadministrativos dos diversos Estados-Membros da Unio Europeia, um conjunto de
65
Cfr. Pedro Machete, Estado, ob. cit., referindo-se construo avanada por Eberhard Schmidt Amann; p.51. 66 Cfr. Vasco Pereira da Silva, Em busca do Acto ob. cit., pp.43 e ss. 67 Cfr. Vasco Pereira da Silva, Em busca do Acto ob. cit., pp.71 e ss. 68 Cfr. Vasco Pereira da Silva, Em busca do Acto ob. cit., p.139. 69 Cfr. Vasco Pereira da Silva, Em busca do Acto ob. cit,. p.139, referindo-se a H. Bauer, Verwaltungrechtslehre im U.? R. und R. als E. einer z. V. in Die Verwaltung Z. fuer V., p.305. 70 Cfr. Pedro Machete, Estado de Direito ob. cit., p.50.
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regras e princpios comuns a todos eles e cuja vocao principal , precisamente, a de disciplinar e uniformizar sua actuao71. Por conseguinte, hoje incontestvel a influncia decisiva que o Direito Comunitrio exerce sobre os direitos administrativos dos diversos EstadosMembros assumindo-se, por essa via, como um importante veculo de formao de um Direito Administrativo Europeu comum, cuja principal nota tem sido a de contribuir para a homogeneizao dos diferentes quadros normativos dos Estados Membros. Ora se a administrao hoje cooperante, incitadora, informal no seu modo de actuao, a deciso final que instintivamente associamos prtica autoritria do acto administrativo perde importncia, sendo remetida para um singelo papel no mbito da relao jurdica de que ele, a final, emerge e em que o procedimento assume, igualmente, uma dimenso crtica. por tudo isto que entendemos que o REC e o EMAS consubstanciam dois dos melhores clientes do prt--porter de que fala VASCO PEREIRA DA SILVA. Um autntico viveiro infra-estrutural ou, se se preferir, um apelativo e intrigante produto extico fruto da moderna e prospectiva administrao. Est l tudo. um genuno retrato de famlia contendo, muito provavelmente, os mais significativos modos de agere administrativo que pontificam na moderna Administrao social constitutiva a que alude CARL SCHMITT GLAESER 72. No caso do REC, acompanhamos pois o que nos ensina VASCO PEREIRA DA SILVA quando refere que o mesmo um bom exemplo, quer da possibilidade de estabelecimento de lgicas combinatrias mltiplas entre distintas formas de actuao no quadro de relaes jurdicas de natureza duradoura, quer do surgimento de novas formas de actuao (da resultantes)73.
71
Cfr. Marcos Almeida Cerreda, La construccin del Derecho Administrativo Europeo, in Scientia Ivridica, Tomo LVII, 2008, n.314; p.319. 72 Cfr. Vasco Pereira da Silva, Em busca do Acto ob. cit., p.127. 73 Cfr. Vasco Pereira da Silva Verde Cor ob. cit., p.175.
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J quanto ao EMAS, acompanhamos o que nos ensina QUINTANA LPEZ 74 quando refere que o EMAS integra os denominados mecanismos de mercado, implicando a utilizao de meios informais e consensualizados de actuao administrativa. Prossegue o mesmo autor dizendo que a participao no sistema de ecogesto e auditoria compreende dois momentos bem diferenciados: o da actuao da entidade econmica privada aderente, que se submete a um conjunto de condies de organizao e de funcionamento, assim como se compromete a melhorar a sua gesto ambiental; e o da actividade administrativa de informao, de promoo, e de controlo da efectiva adequao das empresas a tal sistema. Conclui por fim o autor que todas essas actuaes convergentes, dos privados e das autoridades administrativas tm como objectivo conseguir um sistema de gesto ambiental, integrado no sistema geral de gesto, e que possa ter consequncias [efectivas] na estrutura organizativa, nas responsabilidades, nas prticas, nos procedimentos e nos recursos das entidades econmicas, no quadro da realizao das polticas pblicas de ambiente. Lanado o mote diramos pois, em primeiro lugar, que tanto o REC como o EMAS se inserem no quadro de relaes jurdicas multilaterais 75 co-envolvendo a um s tempo, de modo procedimentalmente disciplinado, a administrao de um determinado Estado-Membro, os interessados directos (entenda-se aqui organizaes no caso do EMAS), os interessados indirectos (o comum cidado que obviamente beneficia, em qualquer um dos casos, da possibilidade de exerccio de opo devidamente esclarecida por produtos e organizaes ambientalmente
74
Toms Quintana Lpez El Sistema Comunitrio de Ecoauditoria. Aproximacin a su Puesta en Funcionamiento, in Sosa Wagner (coord.), El Derecho Administrativo en el Umbral del Siglo XXI Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo, cit, tomo III, pp.3501 e seguintes, apud,. Vasco Pereira da Silva Verde Cor ob. cit., p.225. 75 Associando a estas relaes jurdicas multilaterais a prtica de actos administrativos com eficcia mltipla (ou de eficcia em relao a terceiros), Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Div da Psicanlise Ensaio sobre as aces no novo processo administrativo, Edies Almedina, Novembro, 2005, p.307. Ainda o mesmo autor refere que a relao jurdica multilateral constitui assim a modalidade de relao jurdica, tpica da Administrao de infra-estruturas, adequada para explicar os vnculos jurdicos que se estabelecem entre todos os intervenientes das complexas relaes administrativas modernas; Cfr. Vasco Pereira da Silva, Em busca do Acto ob. cit., p.137.
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amigas), e as demais empresas e organizaes actuantes no vasto mercado europeu. essa multiplicidade de interesses conflituantes que torna os procedimentos aparentemente bilaterais em que tais actos so prolatados em procedimentos multilaterais e nos quais, a final, todos somos interessados. Em segundo lugar, tanto o REC como o EMAS desenvolvem uma importante funo de sinalizao informativa76 junto da comunidade (consumidores em especial) no sentido de municiar de forma mais robusta todos os cidados na tarefa de uma escolha livre e esclarecida num mercado cada vez mais competitivo e nem sempre transparente na forma como se relaciona, em especial com o consumidor e, em geral, com os demais agentes econmicos. A este propsito veja-se, no caso do REC, o que dispe o artigo 10. do RARE, ao prever que os Estados-Membros e a Comisso, em cooperao com o CREUE, promovam a utilizao do REC, atravs de campanhas de sensibilizao e de informao junto dos consumidores, produtores e comerciantes, apoiando por esta via o desenvolvimento do sistema. Ou, no caso do REMAS II, o que dispe o n.1 do artigo 12. quando a se refere que os Estados-Membros devem, sempre que tal se mostre adequado, em colaborao com as organizaes empresariais, as associaes de defesa do consumidor, as
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Como refere Blanca Lozano Cutanda, no sistema de registo EMAS, a informao e a interaco com o pblico resultam fundamentais para a eficcia do sistema, uma vez que a divulgao ao pblico das informaes verdes de uma organizao e a sua abertura aos interesses sociais em matria ambiental, permitir que essa organizao ocupe uma posio ou outra no mercado, ou que dele seja mesmo excluda se a conscincia ecolgica dos consumidores e dos outros agentes presentes no mercado (distribuidores, seguradoras) para a apontar. Os grupos ecologistas e os agentes econmicos e sociais pressionam directamente as empresas para que melhorem os seus comportamentos ambientais sob a ameaa de que no o fazendo, sejam severamente sancionadas pelo mercado. Pressionam ainda os poderes pblicos para que estes faam as empresas respeitar efectivamente as normas ambientais existentes e para que adoptem normas cada vez mais protectoras do meio ambiente. Blanca Lozano Cutanda, ob. cit. p.471. Ainda a mesma autora, referindo-se agora ao REC e ao regulamento comunitrio em que o respectivo sistema de atribuio se corporiza, afirma que como novidade introduzida pelo novo regulamento, deve proporcionar-se informao, sob a forma de descrio sucinta, clara e inteligvel, sobre os motivos da concesso da etiqueta ecolgica, facto que deve, pelo menos, sinalizar um (e no mais de trs) efeitos ambientais: a) reduzida contaminao atmosfrica, b) eficincia energtica c) toxicidade reduzida. Com esta previso, que no existia no regulamento anterior, pretende-se, como alis bem se assinala nos considerandos do novo regulamento, proporcionar mais informao na etiqueta, atinente s razes que suportaram a sua concesso quele concreto produto ou servio, com o objectivo ltimo de ajudar os consumidores a entender o significado dessa mesma concesso.
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organizaes de proteco do ambiente, os sindicatos e as instituies locais, utilizar, nomeadamente, publicaes profissionais, gazetas locais, campanhas de promoo ou quaisquer outros meios adequados para promover uma sensibilizao generalizada do EMAS77. Compreende-se, no entanto, que a pretenso de orientar comportamentos no tem de resultar de uma exortao explcita no sentido de o destinatrio com ela se conformar: o simples facto de a Administrao certificar a qualidade de um produto ou as suas qualidades ecolgicas (v.g., etiqueta ambiental) constitui uma informao sobre as respectivas caractersticas que, simultaneamente, estimula os destinatrios sua aquisio preferencial78. Com relativa segurana, podemos afirmar que as relaes jurdicas duradouras que caracterizam o REC e o EMAS se suportam, essencialmente, em actividade informativa orientadora ou conformadora de comportamentos dos cidados, em que por via da certificao de um produto ou de uma organizao como sendo ambientalmente amiga, se pretende, explcita ou implicitamente, estimular ou fomentar a adopo de condutas definidas e concretas pelos destinatrios no sentido da aquisio, preferencial acrescentamos ns ou do consumo de um determinado produtoou da adopo de um dado comportamento79. Em terceiro lugar tanto o REC como o EMAS apresentam-se como instrumentos de gesto ambiental de natureza voluntria, razo pela qual a eles apenas se submetem, respectivamente, os produtos/servios e as organizaes que procurem e pretendam o reconhecimento da excelncia ambiental que, refira-se, no caso do REC, se faz precisamente por comparao com outros produtos do
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Esta nova abordagem no tratamento de questes que, pela sua natureza e pluridimensionalidade, so eminentemente globais (como o caso do ambiente) leva-nos exacta percepo de que a sociedade em que vivemos tambm ela uma sociedade de informao em que esta ltima, de to preciosa, se torna decisivamente no elemento mais relevante dos diversos procedimentos desenvolvidos no domnio ambiental. 78 Cfr. Pedro Gonalves, Advertncias da Administrao Pblica, in Estudos em Homenagem do Prof. Rogrio Erhardt Soares, AAVV, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p.727. 79 Cfr. Pedro Gonalves - Advertncias da; ob. cit. p.725.
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mesmo grupo. No estamos pois perante uma modalidade de administrao exclusivamente autoritria que imponha, numa lgica top-down, a sujeio de todos os produtos e de todas as organizaes ao crivo da excelncia ambiental, antes sim perante um convite ou incitamento a todos os produtos ou organizaes que queiram aceder a esse patamar ambientalmente elevado. Temos, por conseguinte, um Estado que no ordena, antes orienta 80, incentiva, incita os cidados e as empresas a adoptar comportamentos (tat incitateur, na expresso de CHARLES ALBERT MORAND), impulsiona, promove a adopo de condutas (tat propulsif, na expresso de JACQUES CHEVALIER) tem iniciativa e , simultaneamente, fonte de inspirao (Aktivierender Staat, na expresso de KLAUS KNIG ou Activist state na expresso de DONALD ELLIOTT) 81. Na vertente do Estado incitador, temos como ilustrativos exemplos os incentivos em matria de elegibilidade de despesas, vlidos alis quer para o REC quer para o EMAS. No caso do REMAS II, salienta-se a importncia conferida a essa vertente incitativa no artigo 11. ao ditar-se a que os Estados-Membros devem promover a participao das organizaes no EMAS (em especial as PME) facilitando-lhes o acesso informao, aos fundos de apoio e s instituies pblicas, instituindo ou promovendo medidas de assistncia tcnica e assegurando que as despesas de registo sejam suficientemente atractivas para garantir uma maior participao das organizaes interessadas. Na dimenso propulsiva suscita interesse a questo da informao e da sua importncia na criao de uma vontade livre e esclarecida por parte dos consumidores e demais organizaes actuantes no mercado. Deste modo quer o REC quer o EMAS assentam os seus pilares numa estruturada e apelativa tcnica de convencimento, quer dos que a ele se sujeitam em busca da excelncia
80
A ideia de Estado orientador (Steuerungsstaat) deve-se a Kaufmann (Franz-Xaver), Diskurse ber Staatsaufgaben, in Staatsaufgaben (herausg). Dieter Grimm, Baden-Baden, Suhrkamp, 1996, p.18 e 19, apud. Srvulo Correia, Acto administrativo e mbito da jurisdio administrativa, in Estudos em Homenagem do Prof. Rogrio Erhardt Soares, AAVV, Coimbra Editora, Coimbra, 2001; pp.11551187. 81 Cfr. apud, Maria da Glria Garcia, Direito das Polticas Pblicas, Edies Almedina, Maro, 2009, pp-168-169.
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ambiental para os seus produtos/servios ou para as suas organizaes de acordo com uma mais eficiente utilizao de recursos, quer de todos aqueles consumidores que tendo que tomar uma opo de entre um alargado cabaz, o fazem escolhendo produtos/servios ou organizaes que, por serem ambientalmente menos agressivos, contribuem para um elevado nvel de proteco do ambiente. Em quarto lugar, a existncia de um acto refm de um contrato tambm um aspecto peculiar no procedimento de atribuio do REC, sinalizando as tais lgicas combinatrias de que nos fala VASCO PEREIRA DA SILVA. O contrato firma e corporiza o compromisso do beneficirio da autorizao de utilizao do REC quanto ao escrupuloso cumprimento das premissas que ditaram a sua concesso. Ora este um aspecto decisivo e definitivamente sui generis do procedimento de atribuio do REC, uma vez que confere verdadeira plasticidade legal num domnio (ambiente) onde a incerteza rainha, injectando, por via do contrato, a possibilidade de monitorizao e fiscalizao pelas autoridades competentes das prerrogativas derivadas e justificativas da concesso do REC. Na realidade, ao organismo nacional competente no importa apenas atribuir a possibilidade de utilizao do REC. H que assegurar que os produtos que dele beneficiam mantm efectivamente inclumes as caractersticas que ditaram a sua outorga. Ora esta combinao de um acto de autoridade com um contrato definidor de direitos e obrigaes para ambas as partes que confere relao jurdica que lhe subjaz essa marca de consenso e de cooperao pelo exacto tempo que ela durar, irradiando confiana, em especial, para os agentes econmicos e comunidade em geral. , alis, a outorga do contrato que confere natureza duradoura relao jurdica firmada entre o requerente e o organismo competente nacional. De tal sorte que o acto final que decide pela atribuio do REC apenas produz os seus efeitos se e na medida em que o beneficirio desse mesmo acto celebre o contrato com a DGAE. O procedimento no se esgota pois a um tempo com a atribuio do REC, estando 944
outrossim dependente da celebrao de um contrato na sequncia do qual ao Estado incitador se dever seguir o Estado vigilante, e sobre o qual se faz ento impender no s obrigaes de fiscalizao e de manuteno das premissas que ditaram a sua outorga como tambm a obrigao de assegurar a todos os consumidores, de forma leal, transparente e fivel, a informao decisiva de que eles necessitem no exerccio das suas escolhas. essa orientao dos consumidores, com a disponibilizao de informaes simples, precisas, exactas e cientificamente comprovadas sobre os produtos em causa que justifica pois esta necessidade de permanente monitorizao por parte das autoridades nacionais, no caso a DGAE. Em quinto lugar, a natureza dos procedimentos em que o REC e o EMAS se desenvolvem. Apesar das inmeras especificidades que ambos os procedimentos apresentam, eles so ambos procedimentos administrativos internos geridos, como alis j antes demonstrmos, por rgos exclusivamente nacionais. Em sexto lugar, a interveno de entidades privadas no procedimento. No caso do REMAS II, verifica-se que o prprio regulamento comunitrio que serve de parmetro de validade material e formal no mbito da verificao ambiental produzida por entidades privadas, estando estas, por sua vez, devidamente acreditadas pelo organismo nacional de acreditao para produzir essas mesmas verificaes. pois um organismo nacional de acreditao (IPAC), criado pelo Estado, que tem como misso acreditar entidades privadas (podem ser pblicas desde que sejam independentes da organizao candidata) para, num determinado procedimento administrativo de natureza pblica, desenvolver tarefas de verificao do
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cumprimento, por organizaes privadas (podem ser organizaes pblicas), de normas de natureza comunitria (normas contidas no REMAS II). Tambm aqui a Comisso Europeia joga um papel decisivo, uma vez que lhe cabe garantir a qualidade e a uniformizao da actuao desenvolvida pelos verificadores ambientais, evitando incoerncias entre o Anexo V do REMAS II (relativo acreditao, superviso e funo dos verificadores ambientais) e os critrios, condies e procedimentos aplicados pelos diversos organismos nacionais de acreditao, incumbidos que esto estes ltimos de supervisionar e de acreditar as entidades que, respectivamente, exeram j funes de verificao ambiental ou que pretendam vir a faz-lo. Importante ainda a possibilidade dos diferentes organismos nacionais de acreditao dos diversos Estados-Membros poderem constituir um frum que permita municiar a Comisso na aludida tarefa de uniformizao de procedimentos, evidenciando aqui uma inegvel lgica bottom-up por via da qual os organismos nacionais condicionam decisivamente a normao produzida pelas instncias comunitrias, quer por via desses fruns quer por via dos Comits. Em stimo e ltimo lugar, e comum ao REC e ao EMAS, temos o facto do procedimento que se desenvolve em ambos no deixar de estar nas mos do Estado, na medida em que a deciso final sempre tomada por uma entidade pblica. No entanto, no caso do EMAS, com uma pequena particularidade, traduzida numa situao de privatizao parcial do procedimento 82 (verfahrensprivatisierung). Na realidade, h uma fase do procedimento da responsabilidade dos privados (no caso dos verificadores ambientais), retornando depois aquele entidade pblica para a tomada de deciso final.
82
Cfr. Suzana Tavares da Silva, Actuaes Urbansticas Informais e Medidas de Diverso em matria de Urbanismo, in CEDOUA Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente; n.5, Ano III, 1.00, pp. 55-70.
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Sobre a importncia que os verificadores ambientais desempenham no procedimento de registo EMAS, refira-se apenas que sem a sua validao da DA face aos critrios contidos no REMAS II, no haver possibilidade de ocorrer o respectivo registo (artigo 6. do REMAS II). Na realidade, ao impor que o requerimento entregue pela organizao candidata ao organismo competente (no caso portugus na APA), seja instrudo com cpia da DA validada por um verificador ambiental de acordo com os elementos mnimos previstos no ponto 3.2. do Anexo III, o REMAS II sinaliza a decisiva importncia que esse mesmo elemento assume no desfecho do procedimento administrativo em causa. Mas falar do REC e do EMAS no quadro da administrao infra-estrutural decisivamente muito mais do que j vai sinalizado. Deste modo e cientes das limitaes de uma investigao desta natureza, optamos, conscientes de que este o melhor caminho, por eleger, de entre as fascinantes e enigmticas questes que fomos identificando, trs mbitos de reflexo que nos parecem representar o que de mais interessante caracteriza as duas referidas figuras. Por um lado, a dimenso informativa que , no nosso entender, a mais significativa tentativa de resposta no quadro da Unio Europeia sociedade de risco de que nos fala ULRICH BECK83. Um segundo domnio que nos entusiasma e a que j antes fizemos uma breve aluso, o que se relaciona com o novo modelo de organizao europeia e, em especial, o papel que as vrias entidades, nacionais e comunitrias, ocupam nesse inovador esquema multilevel. Procuraremos aqui perceber de que modo o REC e o EMAS podem ser enquadrados nesse novo modelo de administrao.
83
Cfr. Ulrich Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, ed. Suhrkamp, sv 1986, n.365.
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Finalmente, traaremos algumas notas relativas a uma proposta de qualificao jus administrativa do REC e do registo EMAS, tentando explicitar, em especial, qual a sua eventual posio ante a categoria dogmtica dos actos administrativos e da actividade informal da Administrao.
2. A SOCIEDADE DE RISCO (Risikogesellschaft) 2.1. A informao como dimenso positiva dos procedimentos de atribuio do REC e do registo EMAS Nunca como agora as palavras de ULRICH BECK gozaram de tanta actualidade. Dizia ento o conceituado autor que a fora que impulsiona a sociedade industrial de classes pode resumir-se numa s frase: Tenho fome! Pelo contrrio, o impulso motor da sociedade de risco reflectir-se-ia melhor nesta outra frase: Tenho medo!84 E isto que afinal hoje sucede, a um ritmo que ningum ousa controlar. O Estado vive permanentemente envolto na incerteza. Os exrcitos so agora de cientistas, a arma a perda de densidade da lei, o general encarna o poder executivo. O inimigo: a incerteza85. Neste contexto, a deciso administrativa tomada num quadro de incerteza cognoscitiva86, pautado pela enorme imprevisibilidade do progresso tecnolgico e cientfico. Os domnios da aco do homem encerram consequncias absolutamente imprevisveis, subtradas que esto aos domnios do conhecimento.
84
La irresponsabilidad organizada, http://www.ccoo.es/arcadia/_01_bec.html, p.5, cit,. Joo Loureiro Da sociedade tcnica de massas sociedade de risco: preveno, precauo e tecnocincia, in Estudos em Homenagem do Prof. Rogrio Erhardt Soares, AAVV, Coimbra Editora, Coimbra, 2001; p.803. 85 Cfr. Carla Amado Gomes, Estado social e concretizao de direitos fundamentais na era tecnolgica: algumas verdades inconvenientes, in Scientia Ivridica, Tomo LVII, 2008, n.314. 86 Cfr. Shmidt-Aman, Recenti Sviluppi del Diritto Amministrativo Generale in Germania, in Diritto Pubblico, 1997, p.32.
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Por outro lado, a incerteza tecnolgica e ambiental, aliada complexificao das actividades humanas leva autores como CANOTILHO GOMES 87 a considerar a imprescindibilidade de tais elementos para a compreenso e caracterizao da sociedade de risco. Ao Estado em geral e comunidade em especial cabe essa tarefa herclea de decidir, incorporando nessa deciso as variveis de incerteza que no controla. A integrao da incerteza nos processos decisionais em domnios de elevada complexidade e imprevisibilidade, como sucede com o direito do ambiente, fora o Estado a adopo de comportamentos de minimizao e de atenuao 88 do risco em que a ignorncia do futuro elemento integrativo incontornvel. Por outro lado, assiste-se a uma crescente incapacidade dos tradicionais processos de causalidade89 em fornecer respostas adequadas, assentes que se encontram aqueles em premissas de clareza, estabilidade, previsibilidade e certeza. Ora nesta emergente new social order que instrumentos como o REC e o EMAS desenvolvem e concretizam todos o seu potencial informativo. que a sua incontestvel vocao para a sinalizao da excelncia ambiental de produtos/servios e organizaes existe na medida da sua capacidade para orientar e conformar as opes de cada um de ns e, nessa medida, eles so tambm, em nosso entender, instrumentos da sociedade de informao perfeitamente aptos para atenuar os malefcios da sociedade de risco. Deste modo, o REC e o EMAS desempenham na sociedade de risco um papel decisivo na formao e sedimentao de uma cultura de cidadania ambientalmente responsvel, para o que concorre, em nosso entender de forma contundente, toda a dimenso informativa associada a ambos os procedimentos.
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Cfr. J.J. Gomes Canotilho Privatismo, Associativismo e Publicismo na Justia Administrativa do Ambiente, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 123., n.3857, p.232. 88 J.J Gomes Canotilho refere a este propsito a existncia de um paradoxo de deciso, traduzido na incontornvel necessidade de decidir o que no passvel de deciso. Cfr. J.J. Gomes Canotilho, Privatismo, ob. cit.; p.232. 89 Cfr. Shmidt-Aman - Recenti Sviluppi del, ob. cit.; p.33.
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Ao prosseguir funes de esclarecimento e de aconselhamento pelas opes de produtos/servios e organizaes ambientalmente menos agressivas, o REC e o EMAS minimizam, de forma significativa, o medo de que nos fala BECK. O medo de escolher mal ou, pelo menos, de no fazer a escolha ambientalmente mais amiga, considerando a necessidade de garantir um elevado nvel de proteco e, por essa via, inevitavelmente, a sobrevivncia das geraes futuras. Ora precisamente nesse objectivo de minimizao dos riscos de uma escolha ambientalmente indesejada que ganha lugar de destaque a informao como modo de efectivao do princpio da preveno. Veja-se alis o que a este propsito dispe o prprio texto constitucional quando se refere necessidade de promover a educao ambiental e o respeito pelos valores do ambiente90. Nesta medida, o papel globalmente assumido pelo REC e pelo EMAS e, em particular, toda a dimenso informativa a eles associada concorre para a garantia de uma efectiva e eficaz educao ambiental 91, quer por via das campanhas de informao e de sensibilizao que o REC e o EMAS desencadeiam junto das entidades nacionais e comunitrias competentes, quer porque eles prprios corporizam e desenvolvem, respectivamente, atravs da simblica margarida e da bandeira EMAS, um efeito psicolgico de seduo sobre o consumidor, apelando a escolhas de excelncia ambiental. Para a consecuo de tais objectivos concorre decisivamente a publicao da atribuio do rtulo ecolgico no stio web do eco-label por parte da Comisso Europeia e no stio da APA. No caso do EMAS, a APA, aps a atribuio do registo, actualiza a base de dados das organizaes registadas e assegura a sua divulgao, designadamente no seu stio da Internet. Por outro lado, e sempre que a APA se decida pelo cancelamento do registo deve comunicar tal deciso organizao
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Art.66., n.2, alnea g). J.J. Gomes Canotilho chama a ateno em Democracia e Ambiente: em torno da formao da Conscincia ambiental para o perigo de um ministrio do ambiente se transformar em ministrio dos cultos e religies ambientais, in CEDOUA Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, n.1/98, p.94.
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visada e Comisso Europeia, devendo ser promovida a actualizao na base de dados do stio da APA e da Comisso Europeia. J o REC se constitui, para l de um precioso e poderoso elemento de diferenciao para as empresas (criando vantagens comparativas num mercado cada vez mais atento e exigente quanto s questes ambientais), um importante factor de competitividade capaz de promover a inovao e o desenvolvimento tecnolgico, em sintonia com as dimenses da sustentabilidade e responsabilidade social. Por tudo isto, os produtos aos quais haja sido concedido o REC tornam-se, no apenas facilmente identificveis pelos muitos milhes92 de consumidores europeus atravs do logtipo (a margarida) como, simultaneamente, conferem a esses muitos milhes a garantia de que se encontram a fazer a melhor escolha. Lembremos o que a respeito da dimenso informativa dispe o prprio RARE no seu artigo 10., ao incumbir os Estados-Membros e a Comisso, em cooperao com os membros do CREUE, de promover a utilizao do REC atravs de campanhas de sensibilizao e de informao junto dos consumidores, produtores, comerciantes, retalhistas e do grande pblico, apoiando por essa via o desenvolvimento do prprio SCARE. Diramos pois que toda a dimenso informativa, existente no mbito dos procedimentos de atribuio do REC e de registo EMAS, que confere a esses dois instrumentos voluntrios de gesto ambiental um privilegiado e estimulante papel na orientao e conformao de comportamentos ambientalmente responsveis por parte de cidados e empresas, concretizando por essa via um elevado nvel de
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Como refere Blanca Lozano Cutanda, a existncia de uma etiqueta ecolgica comum, cujo logtipo pode ser reconhecido por mais de 450 milhes de consumidores, potencia o poder de incentivo ambiental deste instrumento, incrementando a sua eficcia econmica e o mbito de difuso da informao sobre as repercusses ecolgicas dos produtos. Para alm disso, a existncia de uma ecoetiqueta comum a todos os Estados-Membros coadjuva nas tarefas de uniformizao e de homologao desenvolvidas no mbito do mercado nico, funcionando como um requisito necessrio para a garantia da livre competncia Prossegue depois a mesma autora referindo que, no obstante essa vocao mais abrangente do sistema de etiquetagem ecolgica europeu, se deve o mesmo coordenar com outros sistemas comunitrios de etiquetagem ou de certificao de qualidade ambiental especficos e, bem assim, com os sistemas de etiquetagem privados.; Blanca Lozano; ob. cit. p.480.
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proteco do ambiente e atenuando, pela confiana que induzem nos consumidores, o risco de uma m escolha. 2.2. O REC e o EMAS luz do novo modelo de administrao multilevel em especial, a dimenso informativa como fonte de minimizao do risco Como j tivemos oportunidade de demonstrar, no restam hoje quaisquer dvidas da crescente globalizao do risco, em particular no domnio ambiental de que aqui nos ocupamos. No que ao caso importa presente investigao, iremos nesta fase do nosso trabalho dar a conhecer um pouco melhor o novo modelo em que procedimentos como o relativo atribuio do REC ou ao registo EMAS se desenvolvem procurando apreender a sua importncia no contexto da sociedade de risco. Propomo-nos, sobretudo, demonstrar em que medida pode o novo modelo de administrao policntrica, no qual alis pontuam maioritariamente os procedimentos de atribuio de REC ou de registo EMAS que nele se desenvolvem, dar uma resposta eficaz nos contextos de risco, quer orientando condutas e aprimorando opes ambientalmente adequadas, quer potenciando uma maior uniformizao desses padres comportamentais em todos os Estados-Membros. Os procedimentos administrativos de atribuio do REC ou de registo EMAS remetem-nos, em primeira linha, para uma possvel abordagem da administrao pblica nacional como administrao comunitria. Na realidade, em ambos os casos, as normas comunitrias em causa carecem de interveno da administrao dos diversos Estados-Membros para concretizarem os objectivos a que se prope, mediante, entenda-se, o incio dos procedimentos administrativos adequados por parte dos eventuais interessados. Em certa medida, esta constatao apenas a prova de que a execuo da normao comunitria (no caso em anlise na nossa investigao REMAS II e RARE, mais as inmeras decises que fomos sinalizando, das quais se recupera aqui, pelo 952
especial papel que desempenham as decises que fixam os critrios ecolgicos especficos por grupos de produtos no mbito do procedimento de atribuio do REC) no pertence em exclusivo aos rgos comunitrios, antes se divisando um papel central em muitos domnios por parte da administrao pblica de cada um dos Estados-Membros que, por esta via, tambm actua como administrao comunitria. Neste contexto podemos divisar a execuo administrativa do Direito Comunitrio atravs de duas diferentes vias93: i) a execuo pode ser levada a cabo pelo aparelho administrativo da prpria Comunidade Europeia 94, e neste caso fala-se ento em execuo directa; ii) ou, em alternativa, a execuo pode ser indirecta 95, isto sempre que for efectuada pelas diversas estruturas integrantes da administrao pblica dos Estados-Membros, ocorrendo aqui uma espcie de desdobramento funcional que converte cada uma destas Administraes internas numa Administrao indirecta comunitria europeia96. Ora os casos relativos ao REC e ao EMAS assentam a sua coluna jurdica dorsal em regulamentos comunitrios os quais vo sendo depois, em aspectos muito precisos, desenvolvidos e concretizados, quer por via de decises quer por via de recomendaes, ambas dimanadas da Comisso97.
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Elio Caseta, Manuale di Diritto Amministrativo, pp.26 ss., Milano, 1999, apud,. Paulo Otero Legalidade e Administrao Pblica O sentido da vinculao administrativa juridicidade, Almedina, Coimbra, 2003; p.470. 94 Mrio P. Chiti, Diritto Amministrativo Europeo, pp.211 ss., Milano, 1999, apud., Paulo Otero Legalidade e Administrao Pblica O sentido da vinculao administrativa juridicidade, Almedina, Coimbra, 2003; p.470. 95 Mrio P. Chiti, Diritto Amministrativo Europeo, p.196, Milano, 1999, apud., Paulo Otero Legalidade e Administrao Pblica O sentido da vinculao administrativa juridicidade, Almedina, Coimbra, 2003; p.470. 96 L. Parejo Alfonso; T. Fernndez del Castillo; A. Moreno Molina; A. Estella de Noriega, Manual de Derecho Administrativo Comunitario, p.146, Madrid, 2000, apud., Paulo Otero Legalidade e Administrao Pblica O sentido da vinculao administrativa juridicidade, Almedina, Coimbra, 2003; p.470. 97 Vide os casos a que antes aludimos relativos i) Recomendao da Comisso (2001/680/CE) de 7 de Setembro de 2001, relativa definio de orientaes para a aplicao do REMAS II; ii) Deciso da Comisso (2001/681/CE) de 7 de Setembro de 2001, relativa tambm definio de orientaes para a aplicao do REMAS II; iii) Recomendao da Comisso (2003/5327CE), de 10 de Julho de 2003, relativa definio de orientaes para a aplicao do REMAS II no que se relaciona com a seleco e utilizao de indicadores de desempenho ambiental; iv) Deciso da Comisso
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Dessa normao resulta a necessidade do direito administrativo de cada um dos Estados Membros se ajustar, paulatinamente, s exigncias que aquela normao encerra. Nos casos relativos aos regulamentos REC e EMAS, o legislador comunitrio despoletou, semelhana do que fizera j noutros domnios, uma clara ampliao material das tarefas cometidas s administraes nacionais dos diversos Estados-Membros. Neste ponto no hesitamos pois em concordar com SABINO CASSESE quando afirma existir nesta ampliao material de tarefas uma modificao do prprio papel da Administrao Pblica nacional que, apesar de continuar estruturalmente do Estado, acaba por funcionalmente assumir uma natureza comunitria98. No entanto e para l da ampliao material de tarefas, a execuo indirecta 99 da normao comunitria pela administrao pblica dos diversos Estados-Membros conduz, ainda, criao formal de novas estruturas organizativas (veja-se a atpica Comisso de Seleco100 de atribuio do REC ou o IPAC enquanto organismo nacional de acreditao). Ou ainda a criao, junto da Comisso Europeia, do Comit 101 do Rtulo Ecolgico da Unio Europeia (CREUE), em que cabe quela, aps consulta deste ltimo, aprovar os critrios ecolgicos que devem ser cumpridos para a atribuio do REC102.
(2006/193/CE), de 1 de Maro, por via da qual se estabelecem disposies relativas utilizao do logtipo EMAS nos casos excepcionais das embalagens de transporte e das embalagens tercirias. 98 Sabino Cassese, Diritto Amministrativo Comunitario e Diritti Amministrativi Nazionali, in Mario P. Chiti/Guido Greco (org.) pp.10-11, Milano, 1997, apud,. Paulo Otero Legalidade e Administrao Pblica O sentido da vinculao administrativa juridicidade, Almedina, Coimbra, 2003; p.474. 99 As formas de execuo directa devem ser a excepo e, pelo contrrio, a aplicao do Direito Comunitrio Europeu por parte das autoridades nacionais deve ser a regra.... Ver Eberhard SchmidtAssmann, La Teora General del Derecho Administrativo como sistema, Objeto y fundamentos da la construccin sistemtica, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Madrid, 2003, p.389. 100 Veja-se o ponto n.3.2. do Despacho n.15512/2006, de 28 de Junho, exarado pelos Ministros do Ambiente, do Ordenamento do Territrio e do Desenvolvimento Regional e da Economia e da Inovao. Nesse ponto formalmente instituda a Comisso de Seleco destinada a avaliar as candidaturas apresentadas e a decidir da atribuio do REC. 101 Os comits apresentam-se como organismos compostos, actuando no mbito da administrao directa europeia e tendo como funo principal a criao das condies adequadas no relacionamento entre a Comisso e o Conselho. 102 Ainda no domnio da criao de novas estruturas organizativas, refira-se que tambm o REMAS II prev no seu n.1 do artigo 14. que a Comisso seja assistida por um comit.
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tambm curioso notar que nesse mesmo comit (que alis funciona junto da Comisso), previsto alis no artigo 13. do REMAS II, tm assento os organismos nacionais competentes de cada Estado-Membro (no caso portugus a DGAE, entidade que como tivemos j antes tivemos oportunidade de referir, articula previamente toda a sua interveno com a APA), facto que revela especial importncia, dadas as significativas funes de que se encontra incumbido genericamente o CREUE junto da Comisso, em especial, o papel que ele desempenha numa eventual deciso da Comisso quanto necessidade de revisibilidade dos critrios. Ora este aspecto peculiar em que os Estados-Membros contribuem tambm eles, numa indiscutvel lgica de bottom-up, para as decises103 tomadas pelas instncias comunitrias mais uma irradiao da ideia do fazer conjuntamente104 que caracteriza o novo modelo de organizao administrativa europeu. Estas interaces que se estabelecem entre as administraes dos diversos Estados-Membros no s fazem intuir a reduo dos mbitos em que a administrao comunitria (execuo directa) e as administraes nacionais (execuo indirecta) executam de forma independente e sem ingerncias as normas comunitrias, como traz luz do dia uma zona intermdia de execuo conjunta do direito comunitrio105. Para alm da ideia de fazer conjuntamente, um outro efeito provocado pela execuo indirecta da normao comunitria traduz-se na multiplicidade de relacionamentos institucionais. Sobre este ponto sempre poderamos ilustrar com
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Em nosso entender, o fluxo decisional da Comisso Europeia , neste particular domnio, fortemente impregnado pelos contributos que os diversos Estados-Membros desenvolvem, por via do assento que tm no CREUE. 104 Cfr. Lus Filipe Colao Antunes, O Direito Administrativo sem Estado, Crise ou fim de um paradigma? Coimbra Editora, Outubro, 2008, p.97. 105 Entre outros, M.P. Chiti, Diritto amministrativo europeo (nota 1), p.241 (esecuzione congiunta); Edoardo Chiti y Giacinto della Cananea, Làttivit amministrativa, en Giacinto della Cananea (dir.), Diritto amministrativo europeo. Principi e istituti, 2006, p.89 (p.109: esecuzione congiunta); Schndorf-Haubold, Strukturfonds (nota 42), pp.37 ss., 465 ss. (Gemeinsame Verwaltung), apud,. Oriol Mir Puigpelat, La Codificacin del procedimento administrativo en la Unin Administrativa Europea, in La Unin administrativa europea, coord. Francisco Velasco Caballero/Jens- Peter Schneider, 2008, Marcial Pons, pp.51-85.
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as obrigaes que impendem sobre a administrao de cada um dos EstadosMembros relativamente administrao de um outro Estado-Membro ou mesmo relativamente s administraes de todos os outros Estados-Membros. Vejamos dois pequenos exemplos: i) no caso do REC, sempre que um pedido seja originrio, na mesma forma, de vrios Estados-Membros, pode ser apresentado a um organismo competente de um desses Estados-Membros, devendo aquele, no momento em que avalia o pedido, consultar os organismos competentes dos outros EstadosMembros em causa106; ii) no caso do EMAS, e com vista a garantir a coerncia dos procedimentos relacionados com o registo das organizaes, incluindo o cancelamento ou a suspenso do registo, os organismos competentes de todos os Estados-Membros devem reunir, no mnimo, uma vez por ano, na presena de um representante da Comisso. Para l desta obrigao que impende sobre todos os organismos competentes de todos os Estados-Membros, devem ainda aqueles instituir um processo de anlise pelos pares, com vista ao desenvolvimento de uma interpretao comum da sua metodologia prtica em matria de registo 107. Para l desta possibilidade podemos ainda equacionar o relacionamento directo e bilateral entre cada uma das Administraes dos Estados-Membros e a Comisso, podendo esta colaborao ser coordenada ou guiada pela Comisso, envolvendo, no entanto, dois tipos de vinculao 108: i) as administraes dos Estados-Membros encontram-se vinculadas a comunicar, notificar ou informar a Comisso sobre certos factos relativos ao processo de execuo do direito comunitrio; ii) as administraes dos Estados-Membros encontram-se vinculadas a colaborar ou a cooperar directamente com a administrao comunitria visando a efectivao da regulao comunitria, a salvaguarda de interesses gerais de todos os Estados, a defesa face a perigos comuns ou a satisfao de pretenses de particulares aliceradas no direito comunitrio.
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Cfr. alnea b) do n.3 do artigo 7. do SCARE II. Cfr. n.5 do artigo 5. do REMAS II. 108 L. Parejo Alfonso; T. Fernndez del Castillo; A. Moreno Molina; A. Estella de Noriega, Manual de Derecho Administrativo Comunitario, p.160, Madrid, 2000, apud,. Paulo Otero Legalidade e Administrao Pblica O sentido da vinculao administrativa juridicidade, Almedina, Coimbra, 2003; p.478.
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Ilustrando, poderamos, respectivamente, divisar no mbito do REMAS II, a obrigao que impende sobre os organismos competentes de comunicar mensalmente Comisso, directamente ou atravs das autoridades nacionais, consoante deciso do Estado-Membro em causa, quaisquer alteraes lista das organizaes registadas nesse mesmo Estado-Membro 109. Ou sinalizar, quanto ao segundo tipo de vinculao, e pensando agora no REC, a participao dos organismos competentes no seio do CREUE 110 ou, ainda, a obrigao que impende sobre esses mesmos organismos de colaborar de modo a garantir a aplicao efectiva e coerente dos processos de avaliao e verificao 111. Um outra dimenso onde se faz sentir os efeitos da execuo indirecta da normao comunitria o que respeita actuao concorrencial de mecanismos de controlo, em rigor, no plano nacional o controlo poltico dos parlamentos nacionais e o controlo interno dos tribunais do Estado-Membro em causa e, ainda, em caso de execuo descentralizada, o controlo intra - administrativo governamental (normalmente por via dos rgos de controlo interno). A esses mecanismos de controlo se pode ainda adicionar o controlo pela Comisso Europeia e pelo Tribunal de Justia112. Para alm do REC e do registo EMAS se configurarem como dois bons exemplos de execuo indirecta da normao comunitria, podemos ainda procurar outras vias de compreenso desses procedimentos no contexto da proposta avanada por ORIOL MIR PUIGPELAT113. A sistematizao proposta por este autor aponta para vrios mecanismos de interaco: i) a interaco informativa; ii) a interaco organizativa; iii) a interaco procedimental.
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Cfr. n.2 do art.7. do REMAS II. Cfr. artigo 13. do RARE. 111 Cfr. n.6, in fine do artigo 7. do RARE. 112 L. Parejo Alfonso; T. Fernndez del Castillo; A. Moreno Molina; A. Estella de Noriega, Manual de Derecho Administrativo Comunitario, pp.166-171, Madrid, 2000, apud,. Paulo Otero Legalidade e Administrao Pblica O sentido da vinculao administrativa juridicidade, Almedina, Coimbra, 2003, p.482. 113 Oriol Mir Puigpelat - La Codificacin del procedimento administrativo ob. cit., pp.51-85.
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A interaco informativa ou cooperao 114 informativa (EBERHARD SCHMIDTASSMANN prefere a expresso informationelle kooperation115), compreende todos aqueles casos em que as normas comunitrias contemplam uma troca no procedimentalizada de informao entre as distintas autoridades, ou seja, margem de um procedimento decisrio concreto e fora do rgo criado para a interaco administrativa. Em segundo lugar, ocorre interaco organizativa ou cooperao institucional (EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN opta pela expresso institutionelle kooperation116) sempre que haja a interveno de rgos especficos regulados pelo direito comunitrio, como sucede nos casos dos comits e das agncias europeias. Por ltimo, ocorre interaco procedimental ou cooperao procedimental (na expresso de EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN prozedurale kooperation117) nos casos em que as normas comunitrias prevejam a participao, obrigatria ou no, das diferentes administraes dos Estados-Membros num mesmo procedimento decisrio. Adquirem aqui especial relevo os procedimentos compostos118 os quais foram estudados e sistematizados, cuidadamente, pela doutrina italiana119. Esta modalidade de interaco engloba todos os procedimentos verticais que possuam uma fase nacional e outra comunitria (podendo iniciar-se tanto a nvel comunitrio, caso em que se assumem como procedimentos top-down ou, ao invs, a nvel nacional, assumindo-se neste caso
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O princpio da cooperao encontra o seu fundamento geral de direito originrio no artigo 10. do Tratado da Unio Europeia, dele resultando no apenas obrigaes de cooperao dos EstadosMembros perante os rgos ou instituies da Comunidade Europeia, mas tambm a vinculao dos Estados-Membros cooperao entre eles. Desta forma, o princpio da cooperao orienta-se quer num sentido vertical quer num sentido horizontal. O artigo 10. do Tratado da UE converte-se assim na expresso de um princpio geral de direito que engloba um sistema de obrigaes recprocas de cooperao e de apoio decorrentes da lealdade comunitria. luz do princpio da cooperao resulta claro que a base da reconstruo dogmtica do sistema do Direito Administrativo se h-de actualmente situar num Direito Administrativo da informao; Cfr. Eberhard SchmidtAssmann, La Teoria; ob. cit. pp.390 e ss. 115 Eberhard Schmidt- Assmann, La Teoria; ob. cit. pp.390 e ss. 116 Eberhard Schmidt- Assmann, La Teoria; ob. cit. pp.390 e ss. 117 Eberhard Schmidt- Assmann, La Teoria; ob. cit. pp.390 e ss. 118 Segundo Eberhard Schmidt-Amann seriam procedimentos plurifsicos ou mistos, cfr. Ordnungsidee (nota 31), p.405, apud,. Oriol Mir Puigpelat - La Codificacin del procedimento administrativo; ob. cit., pp.51-85. 119 M.P. Chiti, Diritto amministrativo europeo (nota 1), pp.442 ss; Sabino Cassese, Il procedimento amministrativo europeo, en Bignami Y Cassese (dirs), Procedimento (nota 8), p.31 (pp.35 ss.); y, en especial, Giacinto della Cananea, I procedimenti amministrativi composti dellÙnione Europea en Bignami y Cassese (dirs.), Procedimento (nota 8), p.307 (passim)., apud,. Oriol Mir Puigpelat - La Codificacin del procedimento administrativo; ob. cit., pp.51-85.
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como procedimento bottom-up) e nos quais intervm de forma qualificada a administrao comunitria e a administrao de um, vrios ou todos os EstadosMembros. Outros autores preferem falar em modelos fundamentais de composio organizativa como expresso de sistemas comuns 120, distinguindo a coadministrao (coamministrazione), atravs da qual, na base de uma disciplina inteiramente supra nacional, cooperam administraes comunitrias e administraes nacionais, a integrao descentrada 121 (integrazione decentrata) que, ao contrrio da co - administrao, no pressupe apenas a co titularidade (nacional e supra - nacional) de uma competncia especfica mas exige tambm um ordenamento descentrado da matria e, ainda, o concerto regulamentar europeu (concerto europeo dei regolatori) que ocorre quando, para sectores determinados, uma organizao comum (network) relaciona entre si autoridades administrativas nacionais, administrao central comunitria e alguns organismos de composio mista. Independentemente dos vrios modelos propostos existem decisivamente dois aspectos comuns a todos eles: Em primeiro lugar, o reconhecimento assumido por todos eles de que a particularidade da administrao comunitria radica na integrao das suas actividades, dos processos de informao e, ainda, da sustentao e da concertao recprocas entre as administraes dos diversos Estados-Membros implicados. Essa permanente colaborao permite garantir a eficcia da actuao da administrao dentro do espao comunitrio. A administrao europeia pode ser pois descrita como uma composio de informaes, de decises e de controlos 122.
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Sabino Cassese, Il procedimento amministrativo europeo, in F. Bignami/S. Cassese, Il procedimento amministrativo nel diritto europeo, pp.31 ss, apud,. Lus Filipe Colao Antunes, in O Direito Administrativo; ob. cit,. p.85. 121 Edoardo Chiti y Claudio Franchini, in Lìntegrazione amministrativa europea, distinguem, na linha de Sabino Cassese, a co-administrao, a integrao descentrada e o concerto regulamentar europeu. No entanto identificam ainda, para l desses trs modelos, a integrao mediante autoridades independentes europeias (autorit indipendenti europee), 2003, pp.49 ss., apud,. Oriol Mir Puigpelat - La Codificacin del procedimento administrativo; ob. cit., pp.51-85. 122 Cfr. Eberhard Schmidt-Assmann, Le modle de làdministration compose et le rle du droit administratif europen, ttulo original Der Europische Verwaltungsverbund und die rolle des
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Em segundo lugar, os campos da administrao comunitria ultrapassam hoje as matrias geralmente associadas execuo directa e execuo indirecta, assumindo claramente, em domnios de transversalidade e de prossecuo de interesses primrios da prpria Unio Europeia, uma lgica de execuo conjunta. Talvez seja por essa razo que o direito do ambiente hoje posto em prtica por uma pliade imensa de cooperaes administrativas 123, em que os EstadosMembros desempenham um papel to ou mais importante do que a prpria Unio Europeia. Assume importncia neste contexto a prpria Verbund124 ou composio como princpio de organizao que tem por objectivo unificar, de forma harmonizada, os dois ancilares princpios de organizao administrativa que so a cooperao e as relaes hierrquicas, colocando num mesmo plano, a autonomia, a considerao recproca dos diversos actores administrativos e a capacidade de todos eles agirem em conjunto125. Traado que est o denominador comum de todas as propostas avanadas, estamos convencidos que os procedimentos de atribuio do REC e de registo EMAS que nos vm ocupando na presente investigao constituem um interessante repositrio de grande parte desses elementos. Vejamos pois de que modo. Na realidade, e no obstante os procedimentos de atribuio de REC e de registo
Europischen Verwaltungsrechts, in Revue Franaise de Droit Administratif, n.6, NovembreDcembre, 2006, pp.1246-1255. 123 Sommer, Verwaltungskooperation am Beispiel administrativer informationsverfahren im Europischen Umweltrecht, 2001, apud Eberhard Schmidt-Assmann, Le modle de làdministration compose, ob. cit., p.1248. 124 Cfr. Eberhard Schmidt-Assmann, Le modle de làdministration compose, ob. cit., p.1249. 125 Subjacente ideia de unio administrativa europeia (Europischer Verwaltungsverbund), encontram-se, com especial interesse, os mais recentes desenvolvimentos institucionais da administrao que actua no espao administrativo europeu, conjuntamente ou de forma individual. Entre essas novas formas destacam-se com especial interesse, aquelas que se diferenciam pela significativa presena de elementos de unio, interconexo ou integrao entre distintas administraes (verbund). Cfr. Matthias Ruffert, De la europeizacin del derecho administrativo a la Unin Administrativa Europea, in La Unin administrativa europea, coord. Francisco, ob. cit., pp.87-107.
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EMAS se desenvolverem num plano estritamente nacional, beneficiam, ainda assim, de todo o trabalho produzido pela administrao comunitria em concertao com as administraes dos demais Estados-Membros. As obrigaes que os regulamentos comunitrios em causa impem aos diversos EstadosMembros, em especial as que se relacionam com a informao, evidenciam uma administrao comunitria atenta, informada e dinamizadora. Os Comits criados em ambos os procedimentos, o frum de consulta a que se refere o artigo 15. do RARE e o frum constitudo por todos os organismos de acreditao destinado a proporcionar Comisso os elementos necessrios para que esta garanta a qualidade uniforme dos verificadores ambientais em todos os Estados-Membros (nmeros 7 e 8 do artigo 4. do REMAS II), constituem ilustrativos exemplos de que a administrao no se limita passivamente a assistir ao trabalho das diversas administraes nacionais, antes assumindo papel activo de piv na concertao de interesses de todas elas, procurando que as solues inicialmente adoptadas possam progressivamente ser melhoradas. Por outro lado a ideia de Verbund, ao apelar s ideias de autonomia, de considerao recproca dos diversos actores administrativos e de capacidade de todos eles agirem em conjunto, impele conjugao de todos num propsito comum. Pensemos, por exemplo, no que se passa com os critrios ecolgicos especficos que devem sustentar atribuio do REC a um determinado produto/servio. Tais critrios so o referencial material bsico a que os organismos dos diversos Estados-Membros recorrem para aferir da viabilidade de um determinado produto ou servio poder vir a ostentar o REC. No plano estritamente jurdico, no pode ocorrer a atribuio do REC sem existncia prvia de uma deciso da Comisso Europeia que fixe, para a categoria de produtos em causa, quais os critrios que nessa atribuio devem ser observados nem to pouco, havendo deciso, pode haver a atribuio de um REC contra os critrios que a mesma fixa. 961
A este propsito tivemos j oportunidade de referir que a aprovao dos critrios pressupe um processo negocial transparente e participado em que Portugal e os restantes Estados-Membros intervm. No caso do procedimento de atribuio do REC, vimos que tal participao assegurada pela DGAE, uma vez que este o servio da administrao directa do Estado o organismo competente. Ele assume, pois, funes de interlocutor nico com as instituies comunitrias nesta vertente do SCARE II, cabendo-lhe representar Portugal nos diferentes fruns, estando ainda igualmente assegurada a participao activa de todas as partes interessadas, quer a nvel dos organismos pblicos que detm competncias nas diferentes reas quer a nvel das organizaes no governamentais representativas das mesmas. Ora a atribuio do REC feita pelos Estados-Membros de acordo com os critrios especficos fixados por Deciso da Comisso para cada grupo de produtos, sendo que essa Deciso resulta no s de um complexo trabalho de casa realizado por cada um dos Estados-Membros como do prprio trabalho desenvolvido pelo CREUE junto da Comisso Europeia. Para l da fixao dos critrios, temos ainda as questes associadas sua revisibilidade, as quais no podem ser dissociadas do contrato firmado entre o requerente e o organismo nacional competente aps a atribuio do REC. Esse contrato , por assim dizer, um natural prolongamento de um procedimento que no se esgota a um acto, isto , com a deciso da Comisso de Seleco. Um acto atributivo de um direito (ostentar o rtulo ecolgico) e um contrato que firma as condies em que esse direito deve ser exercido pelo seu beneficirio. A questo da existncia de um contrato traduz no s uma exigncia comunitria como assegura, ainda, a necessria maleabilidade face eventual deciso de revisibilidade dos critrios por parte da Comisso. Ao prever-se que, por regra, o contrato deixe de produzir os seus efeitos na data do termo acordado pelas partes ou, em data anterior caso ocorra a expirao do prazo de validade dos critrios antes da data acordada por aquelas, introduz-se flexibilidade na gesto e vigncia 962
do contrato, permitindo que a Comisso possa, por via da revisibilidade dos critrios, influenciar o curso de uma relao jurdica sustentada num contrato firmado por um organismo nacional de um Estado-Membro (no caso portugus a DGAE) com um determinado requerente. Ora esta possibilidade confere ao acto atributivo do REC (da competncia da Comisso de Seleco) e ao contrato que firma as condies da sua utilizao uma natural provisoriedade, dependente que est aquele da revisibilidade dos critrios decidida pela Comisso Europeia para a categoria de produtos/servios em que se insere o rotulado. Ora so todas estas especificidades que nos levam a concluir pela importncia que a dimenso organizativa assume no contexto dos procedimentos de atribuio de REC e de registo EMAS. No entanto e para alm da importncia que a dimenso organizativa assume no sentido de concretizar a tal ideia de cooperao institucional de que fala EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN , ainda assim, na cooperao informativa que radica o aspecto mais significativo e estruturante para a correcta compreenso dos procedimentos de que nos vimos ocupando. Em boa verdade, o modelo de organizao assenta substancialmente numa cooperao e intercmbio informativos entre as administraes dos diversos Estados-Membros e a administrao comunitria, seja por via de Comits seja por via de fruns, agncias ou mesmo de redes de informao. No caso do REC e do EMAS tivemos j a oportunidade de referir o importante contributo que resulta quer da previso de Comits junto da Comisso, quer ainda dos fruns de consulta. Ao papel dos Comits soma-se ainda a importante misso confiada Agncia Europeia para o Meio Ambiente (AEMA)126, de que se evidenciam algumas importantes
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A AEMA um organismo encarregue de fornecer as informaes relativas ao meio ambiente Direco-Geral do Ambiente com o objectivo de desenvolver e melhorar as premissas de base tomada das decises relativas poltica ambiental. Oficialmente, a criao desta agncia o resultado da desagregao da funo de recolha de dados, uma vez que os poderes decisionais em matria de poltica comunitria do ambiente continuam a pertencer Comisso. Cfr. Dario Barbieri e Edoardo Ongaro, Les agences de lEU: points communs et diffrences avec les agences publiques agissant ao niveau national, in Revue Internationale des Sciences Administratives, volume 74, n.3,
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competncias127. De tudo o que vai dito podemos concluir que o novo modelo de administrao multilevel em que se desenvolvem os instrumentos de gesto ambiental em anlise assenta, essencialmente, em fluxos contnuos de informao que se estabelecem entre os Estados-Membros (e os seus organismos) e os rgos comunitrios, alimentados pela interveno desenvolvida, entre outras, pelas agncias e, em especial, pela AEMA. Um ltimo contributo importante de que deixaramos breve nota o que se relaciona com o fluxo informativo gerado no seio dos comits em que tm assento os prprios Estados-Membros, evidenciando, uma vez mais, que todo o modelo organizacional institudo se encontra delineado e pensado para que a informao possa fluir entre todos no espao comunitrio.
Septembre, 2008., pp.419-443. 127 Assim, entre elas: i) Garantir o acerto do direito comunitrio ambiental. Para esse objectivo, a AEMA proporciona um filtro contnuo de informao que se desenvolve em dois sentidos: informao provinda dos Estados-Membros (sentido ascendente) para a AEMA e que depois esta direcciona para a Comunidade Europeia, concretamente para a Comisso, a fim de ser considerada na aprovao de regulamentos e de directivas a aplicar pelos Estados-Membros (sentido descendente que, no caso das directivas pressupe que a informao seja utilizada pelos Estados-Membros na respectiva transposio). Pretende-se no s uma adequada elaborao do direito comunitrio ambiental atendendo s especificidades do objecto que se regula como tambm uma mais adequada e razovel execuo indirecta por parte dos Estados-Membros; ii) A aco da AEMA procura ainda fiscalizar os resultados da avaliao da eficcia da execuo indirecta levada a cabo pelos Estados-Membros, ou seja, verificar se o direito comunitrio foi correctamente aplicado e evidenciar quais os problemas que resultaram da sua aplicao prtica; iii) Funes de informao e de aconselhamento junto dos Estados-Membros no mbito do direito nacional ambiental; iv) Estabelecer em colaborao com os Estados-Membros uma rede de informao e de observao sobre o meio ambiente e coorden-la. Esta estrutura orgnica funciona como instrumento de cooperao entre os Estados-Membros e os rgos comunitrios, assumindo-se como um meio privilegiado de cooperao horizontal mas sobretudo vertical, considerando que o objectivo da rede (rede europeia de observao e de informao em matria de meio ambiente, EIONET) o de proporcionar dados, informao e conhecimentos especializados e de qualidade garantida para que a Agncia possa cumprir cabalmente o seu mandato. graas EIONET que a AEMA recebe os dados relativos ao meio ambiente dos diferentes Estados-Membros e , em grande medida, a informao com que a AEMA alimenta a Comisso Europeia que optimiza todo o seu desempenho, quer no mbito do trabalho que desenvolvido pelos Comits (por exemplo os CREUE e o Comit do EMAS) que junto dela funcionam quer no mbito da produo da sua prpria normao. Cfr. Julia Ortega Bernardo, Elementos de la Unin Administrativa Europea en materia de proteccin del medio ambiente: la Agencia Europea del Medio Ambiente e la Red Europea de Informacin Ambiental, in La Unin administrativa europea, coord. Francisco, ob. cit., pp.193-218.
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Pelo exposto, diramos que o REC e o registo EMAS no s so dois dos mais emblemticos e exemplificativos recortes da administrao infra-estrutural como do emergente modelo composto a que alude EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN, ou seja, um modelo de administrao europeia essencialmente delineado como composio de variadas informaes, mltiplas decises e sobreposio de controlos em que participam funcionrios nacionais e europeus no quadro das suas actividades128. Um modelo em que as informaes constituem o objecto principal de toda a actividade administrativa do espao europeu e em que o nmero de disposies de direito derivado que impem aos Estados-Membros o cumprimento de obrigaes de informao e de comunicao perante a Comisso prevendo, em especial, que eles devem partilhar entre eles certas informaes ou, ainda, que exortam as autoridades comunitrias a mant-los informados, no de forma alguma negligencivel129. Segundo EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN ultrapassa mesmo aquilo que o direito federal alemo considera necessrio nesta matria. Ora isso traduz precisamente segundo o mesmo autor o fundamento da actividade administrativa europeia, qual seja o de criar uma verdadeira unidade que , em primeira linha, uma unidade de informaes. O corao do projecto europeu em matria de direito administrativo de informao repousa sobre uma dependncia de todas as instncias da administrao perante as informaes disponveis no conjunto do espao comunitrio. Consequentemente, funda-se num princpio de reciprocidade 130. O REC e o EMAS, ao fazerem assentar as suas bases num modelo totalmente dependente da informao, assumem-se como dois dos mais poderosos e eficazes instrumentos legais com que a Unio Europeia d resposta sociedade de risco em que todos vivemos. Ao risco crescente de uma sociedade cada vez mais global responde a UE como um modelo de organizao essencialmente modelado de e
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Cfr. Eberhard Schmidt-Assmann, Le modle de làdministration compose, ob. cit., p.1255. Cfr. Eberhard Schmidt-Assmann, Le modle de làdministration compose, ob.cit., p.1255. 130 Cfr. Eberhard Schmidt-Assmann, Le modle de làdministration compose, ob. cit., p.1252.
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para a informao. europeizao (para no falarmos j na globalizao) do risco responde a Unio Europeia e os Estados-Membros que a integram com a europeizao da informao, criando fluxos contnuos e permanentemente actualizados de novos elementos de suporte deciso. Razes suficientes, em nosso entender, para que acompanhemos EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN quando este oportunamente refere que as funes de organizao e de enquadramento adquirem, no quadro da administrao composta, o estatuto de instrumentos de pilotagem de primeira ordem131.
3. QUALIFICAO JUS-ADMINISTRATIVA DO REC E DO EMAS Procuraremos agora ensaiar uma possvel qualificao jus-administrativa do REC e do EMAS, servindo-nos, para esse efeito, de algumas das concluses retiradas nos anteriores pontos de anlise, nomeadamente os relativos importncia da dimenso informativa e organizacional/procedimental das figuras em anlise. Impe-se, nessa medida, e num primeiro momento, clarificar os precisos termos em que se desenvolve a denominada aco informal da Administrao 132 ou actuao administrativa informal133 para, de seguida, e partindo agora de uma anlise comparativa, desvendar os elementos caractersticos do REC e do EMAS de modo a alcanar o seu exacto posicionamento na dogmtica jus-administrativa.
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Cfr. Eberhard Schmidt-Assmann, Le modle de làdministration compose, ob. cit., p.1255. Para usar a expresso de Eberhard Schmidt- Assmann, cfr. La Teoria; ob. cit., pp.332 e ss. 133 Cfr. Pedro Gonalves - Advertncias da; ob. cit. pp.723-796; Pedro Lomba, Problemas da actividade administrativa informal, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, 2000, vol. XLI, n.2, pp.817 e ss.; Martin Schulte, Actuacin administrativa informal como instrumento de proteccin estatal del medio ambiente y de la salud, in Documentacin Administrativa, n.s 235/236, Julho/Dezembro, 1993, pp.114 e ss; Suzana Tavares da Silva; ob. cit. pp. 55-70; Sobre os temas relativos a actuaes informais em geral e no direito do ambiente em especial, ver ainda Actuaes informais da Administrao Verdade ou Mito?, Dissertao de Mestrado apresentada em Coimbra, 1998 (obra no publicada).
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Este iter investigativo parece-nos absolutamente decisivo, uma vez que, em nosso entender, em qualquer uma das figuras em anlise se divisam as lgicas combinatrias a que alude VASCO PEREIRA DA SILVA 134, nas quais se cruzam, de forma harmoniosa, actos administrativos, actuaes administrativas informais, operaes materiais, a que soma ainda, no caso do REC, a celebrao de contratos. pois neste labirinto de qualificaes que agora nos atrevemos a entrar, em busca de uma melhor compreenso das figuras objecto desta investigao. 3.1. O REC e o EMAS no contexto da actividade informal da Administrao Pblica A actividade informal da administrao pblica no goza entre a doutrina de uma definio consensual. Deste modo, para um sector da doutrina, a actividade informal corresponderia a toda a actuao administrativa no enquadrvel em nenhuma das diferentes categorias tpicas do agir administrativo em especial actos administrativos, contratos e regulamentos administrativos (e para algum sector da doutrina, as operaes materiais). Ou seja, sob o labu da actividade administrativa informal divisar-se-ia uma emergente e residual categoria de actuao das diversas administraes pblicas135. Segundo MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDR SALGADO DE MATOS, em causa esto condutas administrativas que no se reconduzem s formas de actuao administrativa individualizadas pela lei e pela doutrina, que no pretendem produzir efeitos jurdicos e que no so objecto de disciplina jurdica especfica. Acrescentam ainda os mesmos autores que a caracterstica da informalidade implica mesmo
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Cfr. Vasco Pereira da Silva Verde Cor, ob. cit., p.175. Significativa parte da doutrina alem (entre outros, Bachof e Faber) defende a reconduo dos actos informais aos actos reais, definindo estes ltimos a partir das formas tradicionais do agir administrativo e mediante uma clara lgica de excluso de partes. Dando um tratamento significativamente aprofundado matria veja-se Carla Amado Gomes, Contributo para o estudo das Operaes Materiais da Administrao Pblica e do seu controlo jurisdicional, Coimbra Editora, 1999, pp.212 e ss.
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que, em rigor, no se esteja sequer perante uma verdadeira forma de actividade administrativa 136. EBERHARD SCHMIDT-ASSMANN assinala que as aces informais da
Administrao so juridicamente pouco estruturadas e dirigidas prioritariamente a obter efeitos prticos o que no significa que no tenham que respeitar a primazia da lei, os princpios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento, as regulaes procedimentais elementares relativas imparcialidade e neutralidade e conforme a lesividade que comportem a reserva de lei137. Para uma outra corrente doutrinria, o conceito de actividade administrativa informal no redundaria em qualquer especfica categoria do agere administrativo nem sequer em qualquer outra figura jurdica autnoma. Neste sentido, MARTIN SCHULTE reconhece mesmo a incapacidade que os defensores de uma pretensa autonomia da actividade administrativa informal tm revelado em no conseguir demonstrar as estruturas especficas que a distinguiriam das demais formas de actuao administrativa138. Na realidade, M. SCHULTE avana provocatoriamente dizendo que os defensores de uma figura autnoma no conseguiram, at hoje, e independentemente do seu contedo concreto, demonstrar as estruturas especficas pelas quais uma actuao administrativa informal se poderia eventualmente distinguir quanto ao seu prprio procedimento, funo e respectivas consequncias jurdicas139. Para autores como SCHULTE e, entre ns, PEDRO LOMBA, a actuao administrativa informal corresponderia a um pequeno e diversificado 140 universo de actuaes administrativas, dotadas de uma mesma caracterstica, a informalidade. Essa mesma informalidade funcionaria ento como uma forma de reaco imprevisibilidade tpica da sociedade de risco 141, potenciando o
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Cfr. Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos; Direito Administrativo Geral, Actividade Administrativa, Tomo III, Primeira Edio, Fevereiro, 2007, pp.402 e ss. 137 Eberhard Schmidt- Assmann, La Teoria; ob. cit., pp.332 e ss. 138 Martin Schulte, Actuacin; ob. cit. p.117 e ss. 139 Martin Schulte, Actuacin; ob. cit. p.117 e ss. 140 Pedro Lomba refere mesmo um grupo muito heterogneo de actuaes administrativas; Pedro Lomba, Problemas ob. cit. p.823. 141 J.J. Gomes Canotilho Privatismo, Associativismo; ob. cit. p.232.
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aumento da previsibilidade das condutas administrativas e dos particulares, com uma consequente diminuio da insegurana jurdica142. pois possvel divisar, segundo estes autores, os seguintes elementos caracterizadores para essa informalidade: em primeiro lugar, a existncia de uma reduzida seno mesmo fraca densificao legislativa e uma regulao normativo-procedimental mnima. Uma segunda marca distintiva dada pela margem de considervel discricionariedade do agente e de inerente flexibilidade na actuao administrativa. Em terceiro e ltimo lugar, o facto destas actuaes administrativas serem desprovidas de carcter jurdico vinculante 143, pelo que se revelam insusceptveis de produzirem quaisquer efeitos jurdicos reguladores 144. Isto , trata-se de actuaes no reguladoras ou desprovidas de qualquer poder de regulao jurdica, no sentido no serem, por si prprias, capazes de imporem quaisquer obrigaes. Olhando as duas propostas avanadas pela doutrina, parece-nos fazer mais sentido entender dogmaticamente a actividade administrativa informal como um conjunto muito diversificado de actuaes das administraes pblicas marcado, em grande e decisiva medida, pela ntula da informalidade. A ideia de pensar e enquadrar as actuaes administrativas informais numa suposta lgica de excluso de partes parece-nos, dogmaticamente, pouco sustentada, uma vez que levada ao extremo, criaria srias dificuldades na
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Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos; Direito Administrativo Geral, ob. cit. p. 403. Segundo Marcelo Rebelo de Sousa e A. Salgado de Matos o aspecto fundamental do regime das actuaes administrativas informais de carcter negativo, consistindo na total ausncia de produo de efeitos jurdicos. Prosseguem os mesmos autores explicitando que os actos informais no s carecem da vinculatividade dos actos formais da administrao como, na realidade, no tm vinculatividade jurdica alguma, seja ela imediata ou mediata, directa ou indirecta. Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos; Direito Administrativo Geral, ob. cit. p. 405. 144 Com interesse e advogando esta posio, Pedro Lomba, Problemas ob. cit. p.817 e ss.; Tambm no mesmo sentido, Pedro Gonalves, quando refere que a actuao administrativa informal se configura como uma actuao no reguladora, desprovida de vinculatividade jurdica, que nada impe ou probe ao destinatrio. Este autor defende, inclusivamente, que a actuao administrativa informal comunga das mesmas caractersticas que a mera actuao administrativa. No entanto, e no obstante a existncia dessas notas comuns, entende que existem razes para conferir um tratamento autnomo s actuaes administrativas informais. Pedro Gonalves - Advertncias da; ob. cit. pp.754 e 755.
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arrumao das mltiplas (e no necessariamente conciliveis) actuaes no subsumveis nos modos de agere145 tradicionalmente arquitectados pela doutrina. No entanto, a compreenso da actividade administrativa informal pressupe, necessariamente, que a distingamos de outra figura que com ela normalmente aparece associada. Referimo-nos, concretamente, s operaes materiais. Assim, ao passo que a actividade administrativa informal se relaciona com a ideia de uma actuao administrativa de carcter flexvel e desprovida de natureza jurdica reguladora146, as operaes materiais consubstanciam actuaes no jurdicas das diversas administraes. Segundo CARLA AMADO GOMES, as operaes materiais correspondem a todas aquelas actuaes que visam exclusivamente produzir alteraes na realidade fsica, praticados por entidades que desenvolvem a funo administrativa, no mbito da prossecuo dos seus objectivos de interesse pblico, ou seja, todas as actuaes cuja vocao nica a produo de efeitos de facto, sendo que a sua prtica pode at gerar reflexamente consequncias jurdicas maxime efeitos indemnizatrios mas a sua inteno gentica a alterao da realidade fsica147. VASCO PEREIRA DA SILVA, alis em linha com CARLA AMADO GOMES, explicita que na ordem jurdica portuguesa se deve separar entre as actuaes produtoras de efeitos jurdicos individuais e concretos sejam formais ou informais, e independentemente do seu contedo consistir em (por exemplo) juzos tcnicos,
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Sobre a teoria das formas de actuao diramos, acompanhando neste ponto Schmidt- Assmann, Fritz Ossenbhl, Heintzen e Velasco Caballero, que a sua principal funo consiste em regular expressamente todas as manifestaes da actuao administrativa que se subsumam numa forma determinada: a lei geral, ao regular uma forma em abstracto (v.g., regras de procedimento e disciplina substantiva aplicveis formao de actos administrativos), dita a regulao para cada acto concreto; apud. Pedro Gonalves - Advertncias da; ob. cit. pp.755; nota 86. 146 Uma vez que por via dela, como j referimos, no se procede definio do direito aplicvel a uma concreta situao jurdica. 147 Carla Amado Gomes, Contributo ob. cit. p.234; Tambm da mesma autora, ver ainda As operaes materiais administrativas e o Direito do Ambiente, Edies da A.A.F.D.L., Lisboa, 1999, p.35. Ver tambm Pedro Lomba, Problemas ob. cit. p.817 e ss.
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valorativos, jurdicos, declaraes de vontade que so actos administrativos, e as actuaes desprovidas de efeitos jurdicos imediatos, que so operaes materiais148. J MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDR SALGADO DE MATOS referem-se primeiramente, e num plano estritamente lgico, a actos materiais como consistindo em condutas voluntrias da administrao susceptveis de apreenso sensorial directa, notando que por vezes no suficiente a prtica de um nico acto material, antes vrios, para atingir um determinado resultado. Nesses termos (e porque so vrios os actos materiais a praticar) designam o conjunto desses vrios actos materiais unificados pela prossecuo de um mesmo objectivo como operaes materiais149. Do que vai dito, podemos avanar j com uma ideia que nos parece ser comum tanto ao REC como ao EMAS. Na realidade, em ambas as situaes ocorre um conjunto de actuaes administrativas dotadas de informalidade, provindas das diversas administraes pblicas competentes em matria ambiental. No caso do EMAS atente-se, por exemplo, ao que se dispe no n.1 do artigo 12. do REMAS II quando a se refere que os Estados-Membros devem, sempre que tal se mostre adequado, em colaborao com as organizaes empresariais, as associaes de defesa do consumidor, as organizaes de proteco do ambiente, os sindicatos e as instituies locais, utilizar, nomeadamente, publicaes profissionais, gazetas locais, campanhas de promoo ou quaisquer outros meios adequados para promover uma sensibilizao generalizada do EMAS. Veja-se, ainda, a actuao da APA logo aps a atribuio do registo, dado que a mesma actualiza a base de dados das organizaes registadas e assegura a sua divulgao, designadamente no seu stio da Internet.
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Vasco Pereira da Silva Verde Cor ob. cit., p.222. Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos; Direito Administrativo Geral, ob. cit. p. 379 e ss. Sobre este ponto, os mesmos autores referem que o prprio CPA que, por vezes, se reporta directamente aos actos e operaes materiais (artigos 2., 5 e 151., n.1 do CPA).
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Ou ainda no caso do REC, ao que dispe o artigo 10. do respectivo regulamento, ao incumbir os Estados-Membros e a Comisso, em cooperao com os membros do CREUE, de promover a utilizao do REC atravs de campanhas de sensibilizao e de informao junto dos consumidores, produtores, comerciantes, retalhistas e do grande pblico, apoiando por essa via o desenvolvimento do prprio SCARE II. Tais actuaes so claramente caracterizadas por no imporem qualquer definio jurdica concreta aos seus destinatrios (dado no terem contedo regulador), ou seja por no apresentarem um elevado grau de determinao e de rigidez na conformao dos atinentes procedimentos e respectivos regimes jurdicos e, finalmente, por atriburem aos Estados-Membros e aos rgos incumbidos de promover essas iniciativas e difundir essa informao, uma considervel margem de discricionariedade quanto ao an e intensidade das mesmas. No obstante o que vai dito, estamos em crer que o reconhecimento da existncia de informalidade associada s mltiplas actuaes desenvolvidas pelos administraes pblicas no mbito dos procedimentos de atribuio do REC e do registo EMAS no significa, por um lado, que nesses procedimentos no ocorra a prtica de actos administrativos capazes de produzir efeitos jurdicos reguladores (no sentido da imposio de obrigaes de carcter jus-imperativo), nem to pouco equivale a dizer-se que tais actuaes administrativas dotadas de informalidade no possam, elas mesmas, ser qualificadas como actos administrativos 150 dotados de informalidade (em especial para aqueles que, como ns, perfilham uma concepo ampla de acto administrativo, alis em sintonia com a opo do legislador vertida no artigo 120. do CPA). 3.2. O REC e o EMAS proposta de qualificao jus-administrativa Como j tivemos oportunidade de referir, no mbito dos procedimentos de
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Salvo quando essas actuaes administrativas sejam desprovidas de efeitos jurdicos directos, caso em que, segundo Vasco Pereira da Silva, devem assumir a qualificao de operaes materiais. Vasco Pereira da Silva Verde Cor ob. cit., p.222.
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atribuio do REC e o do registo EMAS encerram em si uma pliade de actuaes administrativas informais. No caso do REC151, essas actuaes administrativas informais 152 traduzem-se em mltiplas tarefas de que os Estados-Membros e a Comisso se encontram incumbidos (em cooperao alis com os membros do CREUE), no sentido de promover a utilizao do REC atravs de campanhas de sensibilizao e de informao junto dos consumidores, produtores, comerciantes, retalhistas e do grande pblico, apoiando por essa via o desenvolvimento do prprio SCARE II. Por seu turno, no caso do EMAS 153, essas actuaes administrativas informais encontram traduo nas campanhas de promoo/informao 154 e em quaisquer outros meios adequados para promover uma sensibilizao generalizada do EMAS, o que dever ocorrer sempre que os Estados-Membros o reputem adequado 155. Partindo pois da existncia de actuaes administrativas informais nos casos objecto da presente investigao, a questo que agora eventualmente podemos equacionar a de saber se no obstante a informalidade caracterstica das identificadas actuaes administrativas, podem estas ser qualificadas como
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Cfr. artigo 10. do RARE. Em sentido idntico, Vasco Pereira da Silva quando afirma que a relao jurdica duradoura de rtulo ecolgico se inicia mediante um acto administrativo de atribuio da eco-etiqueta, na sequncia de um pedido apresentado pelo respectivo fabricante seguindo-se depois um conjunto de actuaes administrativas informais, prolongadas no tempo, e destinadas a intervir (de forma infra-estrutural) sobre o mercado de produo e de consumo de bens, promovendo o rtulo ecolgico atravs de campanhas de sensibilizao e de informao junto dos consumidores, produtores, comerciantes, retalhistas e do grande pblico (artigo 10., do Regulamento n.1980/2000, de 17/7/2000). Ver Vasco Pereira da Silva Verde Cor ob. cit., p.176. 153 Cfr. n.1 do artigo 12. do REMAS II. 154 Em sentido diverso Vasco Pereira da Silva. O autor considera que as tarefas de promoo e de informao no mbito do EMAS se devem qualificar como operaes materiais. Como o mesmo refere, est em causa uma multiplicidade de actuaes administrativas, em que so predominantes as actividades no directamente jurdicas, de natureza tcnica, informal e consensual, as quais devem ser includas na qualificao genrica de operaes materiais, e que se destinam realizao dos objectivos da poltica pblica do ambiente. 155 Os Estados-Membros devem desenvolver essas campanhas em colaborao com as organizaes empresariais, as associaes de defesa do consumidor, as organizaes de proteco do ambiente, os sindicatos e as instituies locais, recorrendo para o efeito, s publicaes profissionais, gazetas locais e outras formas igualmente idneas consecuo dos objectivos de informao pretendidos.
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verdadeiros actos administrativos, considerando neste nosso exerccio de reflexo, as duas concepes dogmticas relativas definio de acto administrativo. Para esse efeito, h que olhar primeiramente para aquela que foi a opo do legislador. Deste modo, dispe o artigo 120. do Cdigo do Procedimento Administrativo que os actos administrativos correspondem s decises dos rgos da Administrao que ao abrigo de normas de direito pblico visem produzir efeitos jurdicos numa situao individual e concreta. Ao percorrer-se a definio legal, com facilidade descortinamos os elementos tipicamente definidores do conceito de acto administrativo. Em primeiro lugar, o carcter unilateral da deciso da administrao pblica. Em segundo, a necessidade de enquadramento em normas legais de natureza jus publicista. Em terceiro lugar, a susceptibilidade de produo de efeitos jurdicos e, em ltimo lugar, a referncia a uma situao individual e concreta. Deste modo, e numa primeira concepo apoiada por VASCO PEREIRA DA SILVA, o acto administrativo pode ser definido como qualquer manifestao unilateral de vontade, de conhecimento ou de desejo proveniente da Administrao Pblica e destinada satisfao de necessidades colectivas que, praticada no decurso de um procedimento, se destina produo de efeitos jurdicos de carcter individual e concreto156. Diramos pois que em Portugal e de acordo com a concepo ampla perfilhada pela Escola de Lisboa e, em especial, por VASCO PEREIRA DA SILVA tanto as decises de carcter regulador como as actuaes de contedo mais marcadamente material, os actos de procedimento como as decises finais, as actuaes internas, bem como as actuaes externas, so consideradas pela lei actos administrativos.157
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Cfr. Vasco Pereira da Silva, Em busca do Acto ob. cit., p.624. Cfr. Vasco Pereira da Silva, Em busca do Acto ob. cit., p.625; Do mesmo autor ver, ainda, quer a obra O Contencioso, ob. cit. pp.308 e ss., quer o artigo intitulado 2001: Odisseia no espao conceptual do acto administrativo, publicado nos Cadernos de Justia Administrativa, n.28, Julho/Agosto, 2001, pp.7-15.
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Contra esta concepo ampla emerge depois uma concepo restrita 158 de acto administrativo assente na exigncia de existncia de um contedo regulador 159. Posto isto, o que nos parece ser decisivo na compreenso das duas concepes o sentido que eventualmente se possa atribuir locuo decises que visem produzir efeitos jurdicos numa situao individual e concreta constante da letra da lei (artigo 120. do CPA). Assim, ao passo que para a concepo restritiva reguladora essa locuo equivaler exigncia de existncia efectiva de uma deciso que defina o direito numa situao individual e concreta, j para os defensores da concepo ampla, em que se insere VASCO PEREIRA DA SILVA, dever assumir-se como uma interpretao mais literalista e, como tal, formalmente no to prxima da ideia de produo efectiva de efeitos jurdicos mas sim de produo potencial (ou de susceptibilidade de produo de efeitos jurdicos). Considerando ento a concepo ampla ( qual aderimos) parece-nos ser possvel qualificar as actuaes administrativas informais supra identificadas no mbito do REC e do EMAS como actos administrativos no reguladores, porquanto destitudos de capacidade de produo efectiva e imediata de efeitos jurdicos numa situao individual e concreta.
158
Entre os defensores da concepo restritiva-reguladora de acto administrativo, encontramos Rogrio Soares, para quem o acto administrativo se deveria definir restritivamente em razo da recorribilidade; in Direito Administrativo, Lies policopiadas, Coimbra, 1978; Srvulo Correia, Acto administrativo e mbito da jurisdio administrativa, in Estudos em Homenagem do Prof. Rogrio Erhardt Soares, AAVV, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, cit., pp.1155-1187; Jos Carlos Vieira de Andrade, Algumas reflexes a propsito da sobrevivncia do conceito de acto administrativo no nosso tempo, in Estudos em Homenagem do Prof. Rogrio Erhardt Soares, cit., pp.1189-1220; Pedro Gonalves, alis na linha de Rogrio Soares, evidencia que seja qual for o papel que se reconhea vontade na conformao dos efeitos jurdicos, o acto jurdico caracteriza-se sempre por provocar ou ser a causa imediata da verificao de um resultado bem determinado: uma transformao jurdica (em geral, constituio, modificao ou extino de uma relao jurdica), Advertncias da Administrao Pblica, in Estudos em Homenagem do Prof. Rogrio Erhardt Soares, ob. cit., p.751; Filipa Urbano Calvo, Os actos precrios e os actos provisrios no Direito Administrativo, Edio da Universidade Catlica Portuguesa, Porto, 1998. 159 Com o contedo regulador do acto administrativo depreende-se, desde logo, a definio de uma situao concreta e individual (artigo 120. do CPA); o que se quer evidenciar especificamente que os actos administrativos se dirigem produo de uma consequncia, consequncia esta que consiste na criao, modificao ou extino de um direito ou de um dever, ou na determinao jurdica de uma coisa. Cfr. Srvulo Correia, Noes de Direito Administrativo, Lisboa, 1982, p.298.
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Ao acolhermos a concepo ampla e ao recusarmos a concepo restritivareguladora, admitimos simultaneamente que actos no reguladores (como sucede com as actuaes administrativas informais) possam ser admitidos e catalogados no universo de actos administrativos. Na realidade e se percorrermos as actuaes administrativas informais que exemplificativamente sinalizmos no REC e no EMAS, facilmente concluiremos, luz de uma concepo ampla de acto administrativo, pela presena dos elementos tpicos previstos pelo artigo 120. do CPA e, como tal, pela sua qualificao como actos administrativos informais ou actos administrativos destitudos de carcter regulador. Se pensarmos, por exemplo, numa campanha de sensibilizao ou numa aco de promoo ou de divulgao, desenvolvida pelas administraes pblicas dos Estados-Membros, relativas s vantagens existentes na aquisio de um produto eco-etiquetado ou nas vantagens decorrentes para as entidades pblicas em contratar uma empresa registada no EMAS, facilmente concluiremos pelo preenchimento dos elementos tpicos previstos no citado preceito legal. Em primeiro lugar, temos as decises/iniciativas de lanar a campanha ou de promover a aco de sensibilizao. Trata-se, em qualquer dos casos, de decises unilaterais de organismos integrados na Administrao Pblica. Assim, no caso do REC ser, por regra, a DGAE e, no caso do EMAS ser, por regra, a APA. Em ambos os casos, estamos perante processos de divulgao resultantes de decises unilaterais (embora possam tais decises, certo, ser depois concretizados em cooperao quer com a Comisso quer com entes da sociedade civil). Em segundo lugar, e como j atrs demonstrmos, tais actuaes administrativas consubstanciam o exerccio de uma funo pblica, ou seja, representam uma clara manifestao da actividade informativa da administrao pblica numa sociedade que , como tambm atrs procuramos evidenciar, de risco. 976
Em terceiro lugar, e no obstante serem criadas e previstas por lei, essas actuaes administrativas desenvolvem-se, por regra, num quadro de normatividade procedimental mnima. Veja-se por, exemplo o que dispe o Despacho n.15512/2006, de 19 de Julho, relativo execuo RARE. Na alnea c) do ponto 6.2 desse despacho refere-se que compete aos organismos especializados, no mbito da vertente nacional do SCARE II, promover e divulgar o Sistema, em coordenao com a DGAE e com a APA, junto das entidades empresariais e associativas das reas que lhes esto afectas, quando for o caso. Ou o que dispe a alnea c) do ponto 7, quando a se refere que compete ao Instituto do Consumidor promover a divulgao do Sistema junto das estruturas representativas dos consumidores, em colaborao com a DGAE. Quanto ao EMAS, podemos tambm encontrar alguns exemplos dessa normatividade procedimental mnima ou densificao regulamentar reduzida. Assim, dispe o artigo 12. do REMAS II que os Estados-Membros devem, sempre que tal se mostre adequado, em colaborao com as organizaes empresariais, as associaes de defesa do consumidor, as organizaes de proteco do ambiente, os sindicatos e as instituies locais, utilizar, nomeadamente, publicaes profissionais, gazetas locais, campanhas de promoo ou quaisquer outros meios adequados para promover uma sensibilizao generalizada do EMAS. Devem ainda os EstadosMembros informar a Comisso das medidas tomadas em aplicao desse mesmo artigo. Significativo tambm o n.3 desse mesmo artigo quando a se dispe que a Comisso seja responsvel pela promoo do EMAS a nvel comunitrio, devendo analisar, em consulta com os membros do Comit previsto no n.1 do artigo 14., a possibilidade de divulgar as melhores prticas atravs dos meios e mtodos adequados. Finalmente, e em quarto lugar, no que concerne produo de efeitos jurdicos numa situao individual e concreta, recupera-se a ideia de que essas actuaes administrativas informais visam essencialmente a formao de uma conscincia ambiental nos consumidores quanto necessidade de adquirir, preferencialmente, 977
produtos e servios eco-etiquetados ou de escolher empresas com registo EMAS. O desenvolvimento de campanhas de sensibilizao / promoo / divulgao / informao (informao que, note-se, de natureza essencialmente persuasiva) de determinados produtos/servios (REC) ou empresas (EMAS) tem como finalidade precpua gerar na comunidade em geral e nos consumidores em especial, uma motivao adicional conducente aquisio preferencial de produtos/servios ambientalmente amigos ou escolha de empresas com sistemas de gesto igualmente amigos do ambiente. Preenchidos que esto os elementos caractersticos do acto administrativo (na concepo ampla que perfilhamos) pelas actuaes administrativas informais que supra identificmos, pensamos ser possvel enquadrar tais actuaes como actos administrativos informalidade. De tudo o que vai exposto pode avanar-se com duas ideias conclusivas quanto possvel qualificao jus-administrativa do REC e do EMAS: a) Em primeiro lugar, diramos que quer no REC quer no EMAS temos verdadeiros actos administrativos (veja-se o acto administrativo atributivo do REC 160 ou o registo EMAS161). A estes actos administrativos encontra-se inevitavelmente associado um carcter regulador no sentido de definio da situao jurdica de um determinado titular de um produto ou de um servio no sentido de que sobre esse mesmo titular impendem obrigaes cujo cumprimento ele deve assegurar nos respectivos produtos/servios eco-etiquetados, de modo a garantir que os critrios ecolgicos especficos da categoria de produtos ou servios que ditaram a atribuio da eco-etiqueta continuem a ser respeitados durante a vigncia do
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161
no
reguladores
ou
actos
administrativos
dotados
de
Neste sentido, Vasco Pereira da Silva Verde Cor ob. cit., p.176. No sentido de qualificar os actos de recusa, de suspenso e de cancelamento do registo como actos administrativos, ver Vasco Pereira da Silva, Verde Corob. cit., p. 226. Para ns, e por identidade de razo, tambm o acto de registo pode e deve ser qualificado como acto administrativo.
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contrato celebrado com a DGAE. No caso do EMAS, a situao em tudo similar. Tambm a o registo consubstancia um verdadeiro acto administrativo, uma vez que investe a organizao registada num conjunto de obrigaes que ela dever escrupulosamente respeitar em ordem a que o registo se mantenha. Vejamos, no entanto, algumas vicissitudes que traduzem bem esta ideia. Assim e uma vez registada no EMAS, a organizao deve colocar disposio do pblico e das outras partes interessadas a DA, bem como as respectivas actualizaes anuais devidamente validadas, deste modo garantindo-se a mxima divulgao desses documentos. De igual modo e para efeitos de manuteno do registo EMAS, a organizao registada deve remeter as actualizaes da DA quando perfizer um ano e depois dois anos aps a data de validao da DA, acompanhadas do relatrio de verificao do sistema de gesto ambiental. Em casos excepcionais e devidamente fundamentados, podem ser aceites as actualizaes de DA validadas no mximo com dois meses de atraso data prevista, implicando o no cumprimento dos prazos previstos a suspenso do registo at resoluo da situao, tendo como data limite a prxima data de manuteno (caso ainda esteja dentro do perodo dos trs anos de validade do registo) ou de renovao (se o prazo dos trs anos estiver a terminar). Findo esse prazo dar-se- incio ao procedimento de cancelamento de registo 162. Por outro lado, as organizaes registadas no EMAS devem solicitar a renovao do seu registo atravs de um procedimento em tudo semelhante ao procedimento de registo inicial, regendo-se pois pelos mesmos requisitos e condies. Esse pedido de renovao deve ser instrudo com cpia da DA, validada por um verificador acreditado para o efeito, e com os demais elementos exigidos pela APA. Uma vez autorizada a renovao, esta ter um prazo mximo de 36 meses, contados da data da validao da DA. A APA pode, designadamente, recusar o registo se a DA no apresentar o contedo mnimo definido no ponto 3.2. do Anexo III do REMAS II, se receber um parecer
162
Os desvios frequncia com que as actualizaes devem ser realizadas apenas pode operar nas circunstncias previstas na Recomendao da Comisso n.96/280/CE e desde que no ocorram alteraes operacionais no sistema de gesto ambiental.
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desfavorvel do organismo nacional de acreditao relativamente acreditao do verificador ambiental em causa, se for informada pelas autoridades competentes ou pelas ECL de situaes de infraco relativamente ao cumprimento de legislao ambiental por parte da organizao em causa ou, ainda, se a organizao candidata no tiver procedido liquidao da taxa devida. Ocorrendo a recusa de pedido de registo no EMAS, a organizao candidata pode solicitar novo pedido de registo, desde que haja resolvido as questes que sustentaram a recusa inicial. A suspenso apenas se aplica a organizaes que se encontrem j registadas no EMAS. Entre outras situaes, pode ser determinada, aps audincia dos interessados, sempre que a organizao no apresente as actualizaes da DA validadas anualmente, no proceda liquidao da taxa anual, no proceda ao pedido de renovao nos prazos estabelecidos, se a APA receber um relatrio de superviso do organismo nacional de acreditao que demonstre que o verificador no executou as suas actividades de forma a assegurar o cumprimento do disposto no REMAS II ou, ainda, se ocorrerem incumprimentos no decorrer do ano que sejam detectados pelo verificador no mbito das auditorias de acompanhamento ou pelas autoridades competentes ou ECL. Uma vez determinada a suspenso, ela apenas pode ser levantada quando a organizao evidenciar perante a APA que dirimiu as questes que levaram abertura do procedimento de suspenso e efectivao desta, bem como evidenciar a eventual implementao de medidas preventivas. Durante o perodo de suspenso, a organizao no pode utilizar o logtipo nem a bandeira EMAS. Finalmente e como j antes referimos, o cancelamento pressupe a retirada definitiva de uma organizao do registo EMAS e a consequente perda do nmero de registo, podendo ocorrer em situaes de inexistncia da estrutura da organizao registada, de manifestao de vontade da prpria organizao no sentido de no querer continuar registada no EMAS ou, ainda, se a organizao em causa, tendo o seu registo suspenso e findo o prazo que lhe haja sido concedido no mbito da audincia dos interessados, no tiver dado resposta ou no tiver resolvido as questes que levaram suspenso do registo.
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b) Em segundo lugar, diramos que existe ainda no REC e no EMAS, para alm dos actos administrativos referidos na concluso anterior, um universo significativo de actuaes administrativas informais (as quais, como analismos antes, podem ter lugar antes, durante ou depois da prtica dos actos administrativos referidos na concluso anterior) que, fruto da nossa adeso concepo ampla de acto administrativo, entendemos ser possvel reconduzir a uma categoria de actos administrativos no reguladores ou actos administrativos informais.
ABREVIATURAS: REC - rtulo ecolgico comunitrio EMAS eco-management and audit scheme SCARE I (antigo) Sistema Comunitrio de Atribuio do Rtulo Ecolgico (criado em 1992 e j revogado). SCARE II (novo) Sistema Comunitrio de Atribuio do Rtulo Ecolgico criado em 2000 e actualmente em vigor (revogou o SCARE I). RARE Regulamento (em vigor) relativo atribuio do rtulo ecolgico. CREUE - Comit do Rtulo Ecolgico da Unio Europeia, institudo pela Deciso da Comisso n.2000/730/CE de 10 de Novembro de 2000. EM Estados-Membros REMAS II - Regulamento do eco-management and audit scheme (CE) n.761/2001, de 19 de Maro (em vigor) e que sucedeu ao EMAS que havia sido criado pelo Regulamento (CEE) n.1836/93 do Conselho de 29 de Junho de 1993 e j revogado. ECL - entidade coordenadora de licenciamento DA declarao ambiental
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A GESTO INTEGRADA DAS GUAS SUBTERRNEAS: O DIREITO COMPARADO A PARTIR DA ANLISE DO AQFERO GUARANI NO BRASIL E DA DIRECTIVAQUADRO DA GUA EM PORTUGAL Janana Rigo Santin 1 Thas Dalla Corte2 Consideraes Iniciais A gua essencial para a dinmica da vida. um recurso natural, renovvel e em escassez. A maior parte de gua doce disponvel para o consumo subterrnea, ou seja, as reservas de gua doce subterrnea mundial so maiores do que as superficiais. Entretanto, tal afirmao ainda desconhecida por grande parte da populao. Faltam conscincia e gerenciamento adequado para que a utilizao das guas ocorra de forma sustentvel. Com o passar dos anos, houve um aumento da utilizao dos recursos subterrneos para o abastecimento das cidades, como uma alternativa ante a poluio e a falta de guas superficiais. Dessa forma, a melhor qualidade e o baixo custo so algumas das vantagens da utilizao dos recursos hdricos do subsolo. Em contrapartida, o seu reabastecimento lento, bem como a sua extrao mais difcil em decorrncia da profundidade, entre outros. Do total de gua disponvel no planeta, 97,5% salgada. Assim, apenas os outros 2,5% restantes so gua doce. E, por sua vez, Do total de volume de gua doce, somente 0,3% esto em rios e lagos, ou seja, de fcil acesso para a populao. A gua subterrnea corresponde a 29,9% do volume de gua doce. O restante da gua doce est em locais de difcil acesso,
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Ps Doutoranda em Direito pela Universidade de Lisboa, sob a orientao do Dr. Vasco Pereira da Silva, bolsista CAPES processo n. 5199.09.3. Doutora em Direito pela UFPR, Mestre em Direito pela UFSC, Advogada, Professora da Faculdade de Direito e do Mestrado em Histria da Universidade de Passo Fundo-RS. E-mail: janainars@upf.br 2 Acadmica do VII semestre do curso de Direito da Universidade de Passo Fundo e bolsista PIBIC/CNPq. N. do processo: 107169/2005-3. E-mail: tha_dallacorte@hotmail.com
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principalmente nas calotas polares e geleiras (68,9%) e, ainda, em solos gelados, umidade do solo, pntanos, entre outros (0,9%). Portanto, 98,7% correspondem parcela de gua doce subterrnea, e apenas 0,9% corresponde ao volume de gua doce superficial (rios e lagos), diretamente disponvel para o consumo humano. (GUIMARES, 2007, p. 16). Para agravar a situao dos recursos hdricos disponveis para o consumo, tanto as guas superficiais quanto as subterrneas so ms distribudas na superfcie terrestre.3 O Brasil possui uma situao privilegiada em relao disponibilidade de gua: detm 13,7% de toda a gua doce do mundo. Contudo, a sua distribuio irregular. Por exemplo, a regio amaznica abriga 74% da disponibilidade de gua [do Brasil], no entanto, habitada por menos de 5% da
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Para melhor definio dos conceitos aqui utilizados, trar-se- o disposto na legislao comunitria europia, da Directiva-Quadro da gua, em seu artigo 2. 1. guas de superfcie: as guas interiores, com excepo das guas subterrneas, das guas de transio e das guas costeiras, excepto no que se refere ao estado qumico; este estado aplica-se tambm s guas territoriais. 2. guas subterrneas: todas as guas que se encontram abaixo da superfcie do solo na zona de saturao e em contacto direto com o solo ou o subsolo. 3. guas interiores: todas as guas lnticas ou correntes superfcie do solo e todas as guas subterrneas que se encontram entre terra e a linha de base a partir da qual so marcadas as guas territoriais. 4. Rio: uma massa de gua interior que corre, na maior parte da sua extenso, superfcie da terra, mas que pode correr no subsolo numa parte de seu curso. 5. Lago: uma massa de gua lntica superficial interior. 6. guas de transio: massas de guas de superfcie na proximidade da foz dos rios, que tm um carcter parcialmente salgado em resultado da proximidade de guas costeiras, mas que so significativamente influenciadas por cursos de gua doce. 7. guas costeiras: as guas de superfcie que se encontram entre terra e uma linha cujos pontos se encontram a uma distncia de uma milha nutica, na direco do mar, a partir do ponto mais prximo da linha de base a de delimitao das guas territoriais, estendendo-se, quando aplicvel, at ao limite exterior das guas de transio. 8. Massa de gua artificial: uma massa de gua criada pela actividade humana. 9. Massa de gua fortemente modificada: uma massa de gua que, em resultado de alteraes fsicas derivadas da actividade humana, adquiriu um carcter substancialmente diferente, e que designada pelo Estado-Membro nos termos do anexo II. 10. Massa de guas de superfcie: uma massa distinta e significativa de guas de superfcie, como por exemplo um lago, uma albufeira, um ribeiro, rio ou canal, um troo de ribeiro, rio ou canal, guas de transio ou uma faixa de guas costeiras. 11. Aqfero: uma ou mais camadas subterrneas de rocha ou outros estratos geolgicos suficientemente porosos e permeveis para permitirem um fluxo significativo de guas subterrneas ou a captao de quantidades significativas de guas subterrneas. 12. Massa de guas subterrneas: um meio de guas subterrneas delimitado que faz parte de um ou mais aqferos. 13. Bacia hidrogrfica: a rea terrestre a partir da qual todas as guas fluem, atravs de uma sequncia de ribeiros, rios e eventualmente lagos para o mar, desembocando numa nica foz, esturio ou delta. (...) 14. Regio hidrogrfica: a rea de terra e de mar constituda por uma ou mais bacias hidrogrficas vizinhas e pelas guas subterrneas e costeiras que lhes esto associadas, definidas nos termos do n. 1 do art. 3. como a principal unidade para a gesto das bacias hidrogrficas (...). (SILVA; MIRANDA, 2004, p. 76-79).
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populao. Ou seja, a maior abundncia encontrada nas regies de menor concentrao populacional e atividades econmicas. (BRUNONI, 2008, p. 84). Segundo Freitas, No nordeste a falta de gua crnica. No Sudeste ela abundante, porm de m qualidade. A invaso de reas de mananciais hdricos pela populao carente um dos maiores problemas de So Paulo. Os dejetos industriais lanados ao rio Paraba do Sul tornam precria a gua que abastece o Rio de Janeiro e outras cidades. Falta gua para irrigar os arrozais do Rio Grande do Sul. A Amaznia, em 2005, enfrentou sua pior seca causada por um aquecimento fora do normal nas guas do Atlntico Norte, deixando comunidades sem gua e sem alimento. [...] (2008, p. 1819). At 2025, prevem as Naes Unidas que um tero dos pases do mundo tero o seu desenvolvimento freado pela falta de gua. Pesquisas recentes tm alertado que se forem mantidos os usos abusivos da gua, mais de 45% da populao mundial no poder contar com a quantidade mnima de gua para o consumo dirio em 2050. Estima-se que atualmente exista mais de um bilho de pessoas sem acesso gua potvel. (BRUNONI, 2008, p. 83) As vrias regies da Europa sofrem problemas diferentes. Nalgumas regies o principal problema est associado qualidade da gua afectada pela poluio provocada pela actividade industrial. Noutras, a principal preocupao resulta da quantidade insuficiente ou irregular da rea. No caso dos pases da Europa meridional, a reduo da quantidade de gua assume maior importncia do que para outros pases. A situao que se verifica na Pennsula Ibrica ilustra este ponto. Aqui a situao de pronunciado desequilbrio entre os recursos hdricos existentes nas regies do Norte e nas do Sul, com grandes diferenas de precipitao. Sucessivos anos de reduzida precipitao provocaram o quase esgotamento das reservas de gua nas regies do Sul de Portugal e de Espanha, com enormes repercusses em termos econmicos e sociais, chegando a 989
determinar a reduo em termos nunca antes experimentados do fornecimento de gua aos habitantes daquelas regies. A questo dos recursos hdricos, a sua utilizao e disponibilidade tornou-se assunto de quase permanente discusso nestas regies. (GUIMARES, 1997, p. 14) Sereno classifica a Pennsula Ibrica como uma zona semirida, exceto nas regies cantbrica e no noroeste. A precipitao mdia anual bastante irregular tanto no tempo quanto no espao, estando em Portugal em 1000 mm e na Espanha em 670 mm. (SERENO, 2004, p. 12) Ou seja, em Portugal, segundo a Associao Nacional de Conservao da Natureza QUERCUS (2009), os recursos hdricos tambm possuem uma distribuio irregular. As principais causas so o clima (que afeta as precipitaes) e a geologia (a qual no d o necessrio suporte para o armazenamento de gua superficial). O clima de Portugal o Mediterrneo com quatro estaes definidas no ano, sendo caracterizado por possuir veres quentes e secos, bem como invernos suaves. Todavia, a variao da temperatura e a durao da estao dependem das diferentes regies. A temperatura e a durao da estao seca aumentam de Norte para Sul e de Oeste para Este, enquanto que a precipitao se concentra nas reas prximas do litoral, nas terras altas e nas fachadas expostas aos ventos ocenicos. Nas reas onde a temperatura mais elevada, a evaporao tambm mais elevada, reflectindo-se numa menor disponibilidade de gua. (ASSOCIAO NACIONAL DE CONSERVAO DA NATUREZA QUERCUS, 2009) Em relao geologia portuguesa, o armazenamento das guas depende da composio das rochas. Quando as rochas so resistentes, as guas superficiais tendem a ser profundas e de grande fora. J, quando as rochas so calcrias, a formao de reservas de gua subterrnea privilegiada. Portanto, a geologia tambm determina a variao da disponibilidade de gua no pas. De forma geral,
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[...] no Macio Antigo a gua escorre superfcie destas rochas relativamente resistentes, formando vales cavados e profundos onde correm rios caudalosos com grande fora erosiva [...]; no sul, o Macio Antigo assume a forma de plancies e as redes hidrogrficas espraiam-se mais superficialmente. Nas reas [...] de rocha calcria, [...], a gua superfcie infiltra-se e origina aquferos e rios subterrneos, esculpindo grutas e reaparecendo superfcie atravs de exsurgncias (nascentes). O Macio Calcrio Estremenho, no centro litoral do pas, constitui a maior unidade clcica do territrio portugus, onde as rochas so esculpidas pela gua que se infiltra pelas fissuras, construindo lentamente as grutas calcrias. superfcie, a gua escasseia, o solo pobre, a vegetao esparsa e a rocha nua predomina, consequncia inevitvel da fuga da gua para as profundezas. (ASSOCIAO NACIONAL DE CONSERVAO DA NATUREZA-QUERCUS, 2009). A gua subterrnea encontrada em todo mundo. Entretanto, a sua extrao no possvel em todas as localidades em razo da profundidade, das condies de precipitao e da distribuio dos aqferos. Por sua vez, a renovao das guas subterrneas no ocorre na mesma velocidade que as guas superficiais. Logo, se essas guas forem utilizadas indiscriminadamente, alm da sua capacidade de recarga, as reservas se esgotaro. O uso das guas subterrneas pode ser indefinido desde que a sua extrao obedea quantidade das recargas e no sejam poludas, obtendo-se tais informaes mediante estudos tcnicos. (BRILHA; S, 2009, p.03). Convm destacar que no apenas os recursos hdricos superficiais sofrem com contaminao. A gua subterrnea, apesar de ser mais difcil de ser contaminada, tambm est sendo degradada, ainda que em escala menor do que a superficial. Os recursos hdricos subterrneos possuem uma cobertura protetora (dos solos e rochosa) que dificulta a sua poluio. Mas tal proteo no tem sido um obstculo difcil de ser burlado. A contaminao acaba ocorrendo pelas reas de fissura e recarga. (VIEGAS, 2005, p. 65-68).
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Nesse contexto, deve-se investir cada vez mais na gesto e na proteo dos recursos hdricos subterrneos, pois so importantes reservas de gua doce para o futuro e fontes primordiais para o abastecimento durante os perodos de estiagem. Quando contaminadas, demoram milhares de anos para se renovarem. Alm do processo de descontaminao ser economicamente oneroso, em alguns casos, somente o abandono completo da utilizao do reservatrio de gua subterrnea por um longo tempo soluciona o problema da poluio. (BRILHA; S, 2009, p.08). Por isso, a sua extrao e consumo precisam de um gerenciamento consciente, integrado e participativo, que deve ir alm das fronteiras nacionais. 1 As guas subterrneas no Brasil: conhecimentos gerais, legislao e o Aqfero Guarani No Brasil, as guas superficiais so mais exploradas do que as subterrneas. As indstrias so as maiores utilizadoras das guas dos aqferos, em especial no estado de So Paulo, em que 90% de suas indstrias tem abastecimento total ou parcial por poos artesianos. E, apesar de possuir qualidade e quantidade superior, os recursos hdricos subterrneos recebem menos cuidados do que os superficiais. Entretanto, o pas deveria ser modelo na regulamentao e gesto quando se trata de guas subterrneas: dois teros do maior reservatrio transfronteirio de gua doce do mundo, o Aqfero Guarani, tambm conhecido como Botucatu, encontrase sobre o seu territrio, envolvendo os Estados de Minas Gerais, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Gois, So Paulo, Paran, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. Abrange ainda os seguintes pases: Paraguai, Argentina e Uruguai. (FREITAS, 2008, p. 27). O volume de gua presente no aqfero Guarani teria capacidade para atender demanda de uma populao de 360 milhes de pessoas ou a populao do Brasil por 3.500 anos. (GRAF, 2008, p. 69). Segundo a Associao Brasileira de guas Subterrneas, os recursos hdricos subterrneos, com uma extenso de 10.360.230 km, so aproximadamente 100 vezes mais abundantes que as guas superficiais dos rios e lagos, cujas reservas so apenas de 92.168 km. (ABBAS, 2010, p. 09). Assim, as 992
guas subterrneas so maiores do que as superficiais no pas. Entretanto, tais dados so desconhecidos pelo povo e pela administrao pblica: ao contrrio da imaginao popular, gerada pela viso que tem do Planeta Azul, [...] a maior parte da gua doce est no subsolo, subterrnea. (GUIMARES, 2007, p. 17). Com a poluio dos recursos hdricos superficiais, a demanda dos subterrneos vem aumentando. Assim, a gua subterrnea est em perigo. Alm do crescente consumo, as reservas esto sendo degradadas por diversos fatores. Ganham destaque a falta de conhecimento e de conscincia da populao que ocupa as reas de fissuras e recarga dos aqferos. Nota-se que os Planos Diretores municipais ainda so pouco eficientes na gesto dos recursos hdricos e, na maioria dos casos, pouco dispem sobre as guas subterrneas. Da mesma forma, o aumento da populao, as modificaes do uso da terra, a falta de investimentos em polticas pblicas de saneamento bsico e em estudos tcnicos sobre a qualidade e disponibilidade das guas subterrneas, entre outros, so fatores que contribuem para agravar a problemtica aqui apontada. O Brasil, at o advento da Constituio Federal de 1988, deu pouca ateno importncia dos recursos hdricos no contexto social. Prova disso que o prprio Cdigo de guas de 1934, considerado um marco legal, tratava dos recursos hdricos como privados. Tambm, o Cdigo Civil de 1916, por ter o direito de propriedade como pleno, regulamentava as guas como bens privados, tanto as superficiais quanto as subterrneas. Os proprietrios podiam dispor desse bem to importante conforme a sua vontade, desde que no causassem prejuzos vizinhana. Tal realidade s se modificou ganhando a gua posio de bem pblico, comum e limitado com a promulgao da Carta Magna de 1988. Ainda, a Constituio em seu artigo 225 inovou ao impor ao poder pblico e coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes. (HENKES, 2009). Assim, conforme artigo 26, I da Magna Carta, so considerados bens dos Estados as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes ou em depsito. J os rios e lagos internacionais ou que banhem mais de um Estado passam ao domnio da Unio (CF art. 20, III). Acaba-se, assim, com as
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guas particulares ou comuns anteriormente previstas no Cdigo Civil e Cdigo das guas. H ainda outras leis regulamentam as guas subterrneas no direito brasileiro. Ganham destaque: a) a Lei 9.433/97, que institui a Poltica Nacional de Recursos Hdricos, tambm chamada de Lei das guas; b) a Lei 9.984/2000, que cria a Agncia Nacional de guas (ANA); c) a Lei 10.257/01, chamada de Estatuto da Cidade; d) e a Lei 11.445/07, a qual estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento bsico. A Lei 9.433/97, tambm chamada de Lei das guas, estabelece a Poltica Nacional de Recursos Hdricos (PNRH), a qual tem por objetivo a gesto integrada e participativa das guas no pas. E dispe, em seu artigo 1, inciso I, que a gua um bem de domnio pblico. No comento desta lei, Granziera (2006, p. 120) afirma que o Cdigo das guas estabeleceu uma politica de recursos hdricos bastante avanada para a poca e muito bem-estruturada. (...) foi o primeiro instrumento legal a tratar das guas sob o prisma do Direito Pblico. Dessa forma, qualquer pessoa pode utilizar-se da gua, desde que observe as normas administrativas vigentes. Entretanto, se um bem pblico de uso comum usado privativamente, em benefcio de algum, que subtrai a possibilidade de outros o utilizarem, necessrio um ttulo jurdico conferido pela Administrao, que fixe as respectivas condies e limites. (GRANZIERA, 2006, p. 179). Logo, um dos instrumentos de maior destaque da Poltica Nacional de Recursos Hdricos a outorga dos direitos de uso de recursos hdricos, prevista no art. 5, inc. III da referida lei. atravs da outorga que se possibilita a um interessado o direito de usar a gua de maneira privada, com o controle da qualidade, da quantidade e do acesso gua, a fim de que sejam garantidos a toda populao. Para tanto, a outorga do uso dos recursos hdricos deve ter como premazia o interesse pblico sobre o privado, pois a gua bem de domnio pblico. Segundo a Agncia Nacional de guas (2009) a outorga deve ser entendida como
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O ato administrativo mediante o qual o poder pblico outorgante (Unio, Estado ou Distrito Federal) faculta ao outorgado (requerente) o direito de uso de recurso hdrico, por prazo determinado [e mediante contraprestao de cobrana pelo uso], nos termos e nas condies expressas no respectivo ato administrativo. A Agncia Nacional de guas, autarquia sob regime especial, com autonomia administrativa e vinculada ao Ministrio do Meio Ambiente, tem a finalidade de implementar, em sua esfera de atribuies, a Poltica Nacional dos Recursos Hdricos, e atravs de Resolues, a responsvel pelas outorgas de recursos hdricos da Unio. Est regulamentada pela Lei 9.984/2000. E, objetivando estipular critrios sobre o controle de qualidade da gua, editou-se o Decreto 5.440/2005, que estabelece definies e procedimentos sobre o controle de qualidade da gua de sistemas de abastecimento e intitui mecanismos e instrumentos para divulgao de informao ao consumidor sobre a qualidade da gua para consumo humano, sendo que todas as diretrizes constantes do Decreto so de adoo obrigatria em todo o territrio nacional. (FREITAS, 2008, p. 21) Logo, as guas superficiais e subterrneas estaduais e do Distrito Federal so de responsabilidade das autoridades competentes pelo gerenciamento dos recursos hdricos no Estado, conforme o art. 14 da Lei 9.433/97. J, o 1 do referido artigo faz exceo a essa regra, dispondo que a Unio poder delegar aos Estados e ao Distrito Federal a competncia para a concesso de outorga de direito de uso de recurso hdrico de domnio da Unio. Para tanto, os Estados e o Distrito Federal devem ser dotados de condies administrativas que lhe permitam executar de forma eficiente as outorgas. (GRANZIERA, 2006, p. 166-168 e SILVA; PRUSKI, 2000, p. 192). Assim, no podem ser as unidades federativas obrigadas a prestar as outorgas por delegao, bem como a Unio no fica isenta de responsabilidade. Ela coresponsvel pela observncia das normas da outorga de direitos de uso de recursos hdricos. (SILVA, PRUSKI; 2000, p. 192). Os municpios, por suas vez, no so responsveis pelas outorgas, segundo o artigo 23, inc. XI da Constituio Federal de 1988. Porm, so competentes para 995
registrar, acompanhar e fiscalizar a explorao de recursos hdricos em seus territrios [...] mesmo que, por exemplo, se trate de verificar a existncia de outorga na captao de gua subterrnea, embora quem a conceda seja o Estado. (VIEGAS, 2009). Da mesma forma, conforme determina a Portaria 518/04 do Ministrio da Sade, compete ao Municpio a vigilncia sobre a potabilidade da gua, mesmo estando o servio a cargo de companhia estadual. Afinal, trata-se de assunto de sade pblica, e a gesto da sade foi municipalizada com a Constituio de 1988. Por fim, salienta-se a normatizao do meio ambiente natural e construdo pelo Plano Diretor Municipal, atravs do qual mostra-se possvel a municipalidade regular, por exemplo, os usos de cada local da cidade, ou seja, onde podero ser instalados empreendimentos potencialmente poluentes, bem como regular e suplementar a legislao federal no que tange extrao de guas subterrneas por poos artesianos, a fim de que no comprometam a potabilidade do lenol fretico. A outorga dos recursos hdricos necessria para um melhor aproveitamento e gesto, pois a gua um recurso finito e de diversos usos. Ela pode ocorrer entre as administraes, ou entre essas e seus particulares. O direito de uso de recurso hdrico se d mediante contraprestao. Para todos os entes federativos, os requisitos para a fixao da cobrana esto previstos no artigo 19 da Lei 9.433/97. Entretanto, para a Unio e o Distrito Federal a contraprestao nica; nos Estados, pode variar. Alm do que, sempre que a gua for usada pela Administrao Pblica no haver contraprestao. O rgo responsvel na Unio pela cobrana a Agncia Nacional de guas (ANA). J, os Estados devem criar os seus rgos cobradores. (SILVA; PRUSKI, 2000, p. 182). A outorga do uso dos recursos hdricos pode ser suspensa e modificada. Em relao a esta pacfico que o Poder Pblico no pode arbitrariamente alterar a outorga, mas pode modific-la motivadamente, de acordo com o interesse pblico. (SILVA; PRUSKI, 2000, p. 182). J quanto aquela, o direito de uso das guas pode ser suspenso de forma total ou parcial, em definitivo ou por prazo determinado, observando as circunstncias do artigo 16. Convm ressaltar que o processo de
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suspenso administrativo admite contraditrio e ampla defesa em observncia do que dispe o art. 5, incs. LIV e LV da Constituio Federal de 1988. Dependem da outorga do direito de uso da gua as situaes elencadas no artigo 12 da Lei 9.433/97. A falta dessa outorga constitui infrao das normas de utilizao de recursos hdricos superficiais ou subterrneos, ficando sujeito as penalidades previstas no art. 49 da Lei 9.433/97. Porm, existem usos que no dependem de outorga, previstos no artigo 12, 1 da referida lei. Entre eles, podese destacar: satisfao das necessidades de pequenos ncleos populacionais no meio rural; derivaes, captaes e lanamentos insignificantes; acumulao de volumes de guas insignificantes. Mas, cumpre destacar que a desnecessidade de outorga no deve ser confundida com a definio de guas particulares, as quais foram extintas com o advento da Constituio Federal de 1988. Na sequncia, analisa-se o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01), que tem por objetivo o desenvolvimento local de forma sustentvel, por meio dos instrumentos de poltica urbana ali previstos. Ganha destaque, entre eles, o Plano Diretor (art. 40), o qual o instrumento bsico para regrar a poltica de desenvolvimento e expanso nos municpios. Porm, o Plano Diretor um instrumento de gesto dos solos e no, especificamente, de gerenciamento de guas. Entretanto, importantes regulamentaes sobre os usos das guas so encontradas entre as suas disposies, pois a partir da relao equilibrada entre gesto dos solos e das guas que o direito a cidades sustentveis ser garantido. O Plano Diretor permite que cada municpio observe as suas especificidades na formulao e edio, como tambm faz com que o cidado possua um papel mais ativo, agindo de forma integrada com o Poder Pblico mediante sua proposta de Plano Diretor Participativo e gesto democrtica municipal. Entretanto, o que se observa na prtica que poucas so as regulamentaes sobre guas encontradas nos Planos Diretores. Grande parte da populao, bem como dos gestores pblicos, ainda no despertaram para a importncia do uso sustentvel dos recursos hdricos, bem como de sua escassez. Tal falta de conscientizao encontra-se refletida nos Planos Diretores, que simplesmente omitem o assunto. Assim, a 997
sociedade e o Poder Pblico possuem a mesma parcela de responsabilidade nessa poltica ineficiente de gesto integrada das guas em mbito local. As solues para tal problema passam por maiores investimentos em polticas pblicas, educao ambiental e conscientizao. Por sua vez, tambm regulamenta o uso das guas subterrneas no Brasil a recente Lei Federal 11.445/07, a qual estabelece diretrizes para as questes de saneamento bsico no pas. Tal lei determina em seu artigo 45 pargrafo 1, que nas localidades em que no existir o servio pblico de abastecimento de gua e de destinao final dos esgotos sanitrios, poder o usurio utilizar de solues alternativas para o suprimento deste servio essencial. Dentre elas est a perfurao de poos artesianos para utilizao de guas subterrneas. Veja-se que, por este dispositivo legal, a perfurao de poos artesianos trata-se de medida de exceo, somente para naquelas situaes em que no h abastecimento por rede pblica. Por sua vez, os projetos e construes de poos, os quais captam guas subterrneas para abastecimento, devem obedecer s normas da ABNT (Associao Brasileira de Normas Tcnicas), bem como as respectivas legislaes municipais. Todas essas regulamentaes devem ser respeitadas para que a qualidade e quantidade dos recursos hdricos subterrneos sejam preservados, com vistas a sua sustentabilidade. O problema que em inmeras cidades percebese a perfurao de poos artesianos e utilizao das guas subterrneas indevidamente, mesmo com a existncia de rede pblica de distribuio de guas, o que pode acabar por poluir as guas subterrneas. Ademais, ao construir poos muitas vezes irregulares potencialmente (ou efetivamente) poluidores dos aqferos subterrneos, o usurio dificilmente incidir nas sanes (administrativas ou penais) correspondentes, dada a impossibilidade de atribuir a poluio a este usurio. A vinculao rede pblica de abastecimento de gua, sem o uso de fontes alternativas, instrumento legal que visa efetivar a responsabilidade ambiental, uma vez que, havendo poluio das guas, o nico causador possvel a concessionria dos servios. O Ministrio da Sade estabelece padres rgidos de qualidade para que a gua seja considerada 998
potvel. Quaisquer valores inferiores aos estabelecidos pelo rgo competente podem produzir graves doenas em quem a consumir, devendo ser responsabilizada a concessionria do servio pblico, no apenas individualmente, mas coletivamente, por tratar-se de leso a direito difuso. A utilizao de fontes alternativas rede pblica dificulta a constatao deste nexo causal, entre a gua com nveis aqum dos mnimos legais e a (in) atividade da concessionria pblica. (LEMOS, 2009, p. 284) As guas subterrneas no devem ser utilizadas como fonte principal. Por no se recarregarem de forma rpida, acabam utilizadas de forma desnecessria e acima da sua capacidade, o que gera a exausto dos lenis freticos. Assim, elimina-se uma potencial fonte de gua. A extrao de gua subterrnea deveria estar sujeita a licenciamento sempre que a sua explorao ocorresse em larga escala e profundidade. Essas regras surgem do fato de que toda construo deve ser ligada rede pblica de abastecimento de gua, a fim de que a sade, o meio ambiente equilibrado e a dignidade da pessoa humana sejam assegurados. Entretanto, tal situao se encontra distante da realidade do pas. Segundo informaes da Organizao De Olho nos Mananciais (2009), no Brasil, mais de 14 milhes de pessoas no tm acesso a redes de distribuio de gua e a contaminao dos mananciais crescente. Nesse ponto a legislao portuguesa muito eficiente. Desde 1994, com a edio do DecretoLei n. 46, a extrao de gua subterrnea est sujeita a licenciamento. Os requisitos previstos no art. 19 do referido Decreto so: potncia acima de cinco c.v.; furo ou poo com profundidade superior a vinte metros; contrato de concesso, nos casos definidos no prprio D.L. (esse assunto ser desenvolvido no prximo item). Por fim, o licenciamento ambiental previsto na Lei Federal brasileira n. 6.938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente. atravs do licenciamento que se avaliam os impactos que podem ocorrer no meio ambiente natural pela construo, instalao e funcionamento de atividades utilizadoras de 999
recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental (art. 10). Tais empreendimentos dependero de prvio licenciamento do rgo estadual competente. Nesse sentido, a Fundao Estadual de Proteo Ambiental (FEPAM, 2009) do Estado do Rio Grande do Sul, conceitua o licenciamento ambiental: O procedimento administrativo realizado pelo rgo ambiental competente, que pode ser federal, estadual ou municipal, para licenciar a instalao, ampliao, modificao e operao de atividades e empreendimentos que utilizam recursos naturais, ou que sejam potencialmente poluidores ou que possam causar degradao ambiental. Os recursos ambientais passveis de serem utilizados so descritos no art. 3, V da lei como os seguintes: atmosfera, as guas interiores, superficiais, subterrneas, esturias, mar territorial, solo, subsolo, elementos da biosfera, fauna e flora. Assim, o licenciamento para a explorao dos recursos naturais de essencial importncia. por isso que a extrao da gua subterrnea deveria (numa real medida de preveno) ser permitida apenas mediante licenciamento. atravs do licenciamento que pesquisas sobre a existncia de guas subterrneas, estudos de procedimentos tcnicos e anlises do aproveitamento adequado das guas so realizados. Todavia, o Brasil est carente no apenas de uma maior regulamentao, mas sim de uma efetiva aplicao de seus normativos nesse setor. E essa questo tem como ponto nevrlgico a premente e necessria atuao conjugada dos entes federativos, Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios no gerenciamento das guas. Da mesma forma, importante a atuao do Ministrio Pblico no controle judicial e fiscalizao da aplicao do ordenamento jurdico relativo aos direitos difusos e coletivos. E, por fim, na participao e controle social da populao, organizada por meio dos Conselhos e Comits de Bacias Hidrogrficas ou mesmo de maneira individual, pela via da Ao Popular. Afinal, o maior reservatrio de gua doce subterrnea do planeta est em territrio brasileiro. 1000
O Sistema Aqfero Guarani: A necessidade da gesto integrada entre os pases do MERCOSUL O Aqfero Guarani o maior manancial transfronteirio de gua doce subterrnea do planeta. Sua extenso abrange quatro pases da Amrica Latina: Argentina (255.000 km2), Brasil (840.000 km2 envolvendo os estados de Gois, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, So Paulo, Paran, Santa Catarina e Rio Grande do Sul), Paraguai (71.700 km2) e Uruguai (58.500 km2). A rea ocupada pelo Aqfero equivale aos territrios da Inglaterra, Frana e Espanha juntos. Assim, a sua extenso total , aproximadamente, 1.2000.000 km 2. Estima-se que a populao no domnio de ocorrncia do Aqfero de 30 milhes de habitantes. (GUIMARES, 2007, p. 28). O Aqfero Guarani recebeu esse nome, dado pelo gelogo uruguaio Danilo Anton, em homenagem grande Nao Guarani, que habitava essa regio at os primrdios do perodo colonial. (SILVA, 2009). Conforme Guimares (2007, p. 27), a denominao correta, cientificamente, no apenas Aqfero, mas sim, Sistema Aqfero Guarani (SAG) em decorrncia da diversidade da sua geologia. A grande armazenagem de gua do Aqfero se deve, principalmente, pela sua formao geolgica. Nele encontram-se guas armazenadas h muito tempo e outras que so recarregveis atravs das fissuras. Se a gua utilizada for de um local em que no existe recarga, a tendncia que a reserva se esgote. Dependendo da regio, as guas so prprias ou imprprias ao consumo humano. Em regra, as suas guas possuem uma boa qualidade. Entretanto, nas reas mais confinadas, as guas no so adequadas sem tratamento ao consumo humano, devido os slidos dissolvidos. (GUIMARES, 2007, 31-33). No Brasil, mais de 300 cidades, entre 3 mil e 500 mil habitantes abastecem-se total ou parcialmente com guas do Guarani. A sua explorao muito vivel, em decorrncia da sua fcil extrao, baixo preo e pequeno tratamento. Tais benesses so preocupantes, pois se retira uma carga maior do que a capacidade de reposio, tornando os usos insustentveis: [...] a cidade de Rio Preto/SP, [...] 1001
desde 1930 utiliza gua do Aqfero e abastecida 100% por ele. (GUIMARES, 2007, 32-33). Assim, as guas do Aqfero vm sendo utilizadas h muito tempo sem estudos e conscincia da sua importncia e capacidade de reposio. Trata-se de uma afronta legislao brasileira, eis que, como determina a Lei 11.445/07, o abastecimento por fontes alternativas como, por exemplo, poos artesianos, deveria apenas ser complementar rede pblica. Muitas informaes sobre o Aqfero Guarani foram divulgadas para a mdia ainda sem se saber ao certo como era sua formao e suas caractersticas especficas (como se fosse uma imensa caixa de gua subterrnea). Hoje, estudos mais complexos j trazem novas questes a serem discutidas sobre a qualidade das guas subterrneas do Aqfero. Por exemplo, o Sistema Aqfero Guarani composto de vrios aqferos e, portanto, no seria contnuo e, tambm, no seria transfronteirio alm da regio de So Paulo. Tambm alertam a vulnerabilidade do Aqfero, por ser constitudo de arenitos relativamente permeveis. Dado positivo que o Aqfero pode ser maior do que se imagina, pois muitos pases, em destaque a Argentina, realizam poucos estudos sobre essa importante reserva de gua doce. (GUIMARES, 2007, p. 41; FREITAS, 2008, p. 27) A ocupao desordenada das reas de recarga e os esgotos, o uso excessivo de agrotxicos, a suinocultura, os depsitos de lixo, os poos artesianos clandestinos e a superexplorao das guas do Aqfero so causas de sua contaminao. nesse sentido que a populao deve participar ativamente no controle do uso das guas. E aqui se aponta a grande importncia dos Planos Diretores municipais, instrumentos bsicos de poltica urbana com vistas ao desenvolvimento sustentvel das cidades, a fim de regular a explorao das guas nas cidades, a fim de que o desenvolvimento local ocorra de forma equilibrada e a sustentabilidade hdrica seja alcanada. Como destaca Guimares (2007, p. 43), Em alguns casos, devido superexplorao de aqferos, houve at um rebaixamento do nvel da superfcie, causando danos diversos populao e aos
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imveis que esto ali localizados (subsidncia do solo movimento para baixo ou afundamento do solo causado pela perda de suporte subjacente). O Sistema Aqfero Guarani atinge diferentes localidades e, at mesmo, diversos pases. Assim, a gesto das guas encontra-se dificultada, j que exige atitudes congregadas de todos os pases envolvidos. O Aqfero transfronteirio, ou seja, vai alm das fronteiras. Nesse contexto, a sua poluio no consegue ser contida, atingindo locais distantes da sua fonte poluidora. Portanto, deve haver no apenas um esforo das localidades, mas uma mobilizao internacional a fim de que esse sistema seja preservado. Vrios so os obstculos que ainda devem ser enfrentados, tanto pela legislao interna quanto pela internacional, para que o Aqfero Guarani seja protegido. O sistema brasileiro de gerenciamento ainda tem muito a evoluir. Falta conscientizao da populao, observncia das leis, fiscalizao, maiores investimentos em polticas urbanas locais e globais. Nesse contexto, urge a necessidade do desenvolvimento do Direito Ambiental Internacional, somente assim a preservao do Aqfero Guarani ser possvel. A tendncia mundial que a crise de gua se agrave e os recursos hdricos subterrneos sejam cada vez mais usados. Assim, quanto mais conhecimento e regulamentao, maior ser a preservao desse recurso escasso. Logo, o estudo da legislao de outros pases que j possuem um sistema integrado supranacional de gesto de guas deve ser um referencial na evoluo do Direito das guas no Brasil, bem em todos os pases que integram o MERCOSUL. 2. A Directiva-Quadro da gua na Unio Europia: Anlise de Portugal Em Portugal, as leis que regulamentam os usos, qualidade, utilizao e gesto dos recursos hdricos so vastas, seja em mbito nacional, regional, local e, at mesmo, em mbito supranacional, na Unio Europia. Com o passar dos anos, clara a evoluo da preocupao portuguesa com as guas. A regulamentao dos recursos hdricos no pas sofreu profunda transformao no sculo XIX, 1003
principalmente em 1986, quando Portugal aderiu Unio Europia. (ASSOCIAO NACIONAL DE CONSERVAO DA NATUREZA-QUERCUS, 2009). Em Portugal, existem perodos de seca e estiagem, mas de forma sazonal e localizada. Assim, o pas possui uma boa disponibilidade de recursos hdricos. No que se refere s guas subterrneas, segundo a Associao Portuguesa de Recursos Hdricos (2010), destaca-se a parte continental de Portugal, na qual existem 62 sistemas de aqferos, destinados ao consumo humano, indstria e agricultura. Pela abundncia de guas, Portugal, a fim de que a quantidade e a qualidade dos recursos hdricos sejam preservados, desenvolveu, desde muito cedo, um grande aparato legislativo. Portugal editou em 1994, o Decreto-Lei n. 45, que regulamenta o processo de planejamento de recursos hdricos e a elaborao e aprovao dos planos de recursos hdricos, bem o Decreto-Lei n. 46, que estabelece o regime de licenciamento das utilizaes do domnio hdrico, submetendo a extrao de gua subterrnea ao licenciamento; e, por fim, o Decreto-Lei n. 47, que estrutura o Conselho Nacional da gua. (CONDESSO, 2004, p. 840) Ainda, para garantir a qualidade e a ditribuio regular das suas guas, Portugal editou, em destaque, diretivas (por exemplo, D. 91/271/CEE; D. 2000/60/CE), decretos (D.L. n. 429/91; D.L. n. 446/91; D.L. 56/99; D.L. 207/94; D.L. 409/93; D.L. 158/98 D.L. n236/98; D.L. n. 243/2001), portarias (P. n. 704/2002; P. n. 462/2000), resolues (Resoluo n.66/99), entre outros. Tal legislao, no Brasil, no possui correspondente, estando a explorao das guas do subsolo apenas sujeitas a outorgas, atravs da Lei 9.433/97 e s normas tcnicas da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT). E, tardiamente, o Brasil promulga a Lei 11.445/07, a qual estabelece diretrizes para as questes de saneamento bsico no pas, a fim de que a qualidade das guas seja preservada. Alm disso, Portugal, por ser integrante da Unio Europia, deve inserir no seu ordenamento jurdico as diretivas elaboradas pelo Conselho, pelo Parlamento e pela Comisso da Unio Europia. Nesse sentido, uma legislao comunitria de grande destaque e exemplo mundial na gesto dos recursos hdricos desenvolvida pela Unio Europia a Directiva-Quadro da gua (2000). Enquanto o Brasil tem 1004
dificuldades para implementar uma gesto integrada das guas em mbito nacional e do MERCOSUL, a Unio Europia desenvolve uma poltica de gesto supranacional, estando Portugal a transpor a Directiva-Quadro para o seu ordenamento jurdico. Tal realidade de gesto participativa e comunitria dos recursos hdricos subterrneos ainda se encontra distante na Amrica Latina, uma vez que o MERCOSUL ainda tem muito a avanar em busca do sonho da integrao. Dessa forma, na Unio Europia percebe-se o direito a gua como um dos setores mais desenvolvidos em termos de regulao supranacional. Isso se d tendo em vista a necessidade de regulao da gua, recurso escasso e finito, suscetvel m utilizao e a poluio, bem como o seu carter supranacional, eis que, na maioria das vezes, tanto o leito dos rios e lagos, como tambm as guas subterrneas envolvem mais de um pas ou vrios pases. A importncia ambiental, social e econmica da gua reconhecida universalmente. Esta realidade impe que a gesto da gua se faa de forma coordenada e sustentada a nvel internacional de modo a enfrentar os inmeros e decisivos problemas associados com este raro e vulnervel recurso. Na Europa a questo dos recursos hdricos assume enorme importncia, quer quanto sua qualidade, quer quanto sua quantidade, sendo certo que estes dois factores esto, obviamente, interligados. Os princpios e regras do direito internacional aplicveis aos cursos de gua partilhados por dois ou mais Estados abordam precisamente estas duas vertentes do problema. De entre 20 bacias europeias com rea de drenagem superior a 80.000 km2, 13 so bacias fluviais internacionais e 7 so bacias nacionais, das quais 4 localizadas na Rssia. A maior de todas a bacia do rio Volga, com uma rea de 1.360.000 km2, seguida pelo rio Danbio, abrangendo 817.000 km2. Esta ltima partilhada por 11 pases e , por conseguinte, uma das bacias hidrogrficas mais internacionais do mundo. (GUIMARES, 1997, p. 13-14) A Directiva-Quadro da gua tem por objetivo a reviso da legislao dos pases integrantes da Unio Europia, visando regulamentar parmetros comuns de proteo das guas, sejam elas superficiais, subterrneas, interiores, costeiras e 1005
de transio. Tais modificaes buscam a sustentabilidade, a racionalizao da utilizao e cuidados com os recursos hdricos, bem como diminuir os efeitos causados pelas cheias e secas. A Directiva-Quadro estabelece polticas de desenvolvimento integradas de gesto da gua. (HENRIQUES; WEST; PIO, 2009). A directiva extremamente exigente quanto ao seu contedo, impondo aos Estados membros uma gesto por regies hidrogrficas, no sentido de alcanar objectivos de proteco ambiental em metas claramente definidas. Para o efeito, obriga elaborao de programas de medidas a partir da caracterizao de cada regio (que abranger a anlise do impacto da actividade humana na regio e a anlise econmica da utilizao da gua), bem como criao de programas de monitorao do estado da gua. Tudo pressupondo uma ampla participao dos agentes econmicos directamente implicados na administrao da gua e dos cidados em geral, participao esta que deve ser incentivada pelos Estadosmembros. A Directiva determina ainda a elaborao de uma poltica de preos de gua que incentive o seu uso eficiente e permita recuperar os custos dos servios hdricos. (DIAS; MENDES, 2004, p. 163) Fato inovador constante na Directiva-Quadro que a quantidade das guas ganha tratamento subsidirio em relao proteo da qualidade dos recursos hdricos. Entretanto, fica claro que ambos os aspectos so indissociveis para a gesto das guas. O artigo central da Directiva o 4, o qual estabelece os objetivos ambientais para as mais variadas categorias de guas, enfatizando no seu item 1-B as guas subterrneas. E regulamenta no artigo 8. a obrigatoriedade de monitorizao do estado das guas de superfcie e subterrneas (estados qumico e quantitativo) e das zonas protegidas, bem como no artigo 17 as estratgias para prevenir e controlar a poluio dos recursos hdricos subterrneos. A Directiva aplicada por regies hidrogrficas estabelecidas pelos Estados- Membros, abrangendo uma ou mais bacias, atravs dos Planos de Gesto (artigo 13. da Directiva). Quando a bacia hidrogrfica for internacional, ou seja, atingir mais de um Estado-Membro, ser designada apenas uma regio 1006
hidrogrfica internacional. J, os Planos de Gesto possuem a participao da populao na sua elaborao. Veja-se o artigo 14, item 1: Os Estados-Membros garantiro, em relao a cada regio hidrogrfica, que estejam publicados e facultados ao pblico, incluindo os utilizadores, para eventual apresentao de observaes: (...) Mediante pedido, ser facultado o acesso aos documentos de apoio e informao utilizada para o desenvolvimento do projecto de plano de gesto da bacia hidrogrfica. 2. Os Estados-Membros devem prever um perodo de, pelo menos, seis meses para a apresentao de observaes escritas sobre esses documentos, a fim de possibilitar a participao activa e a consulta. (SILVA; MIRANDA, 2004, p. 98) Assim, o povo passa a ser agente ativo (e no mais apenas fiscalizador das atividades do poder pblico), sendo parte essencial para que a gesto integrada e a sustentabilidade sejam alcanadas. Ainda, a Directiva-Quadro da gua requer que os Estados-Membros da Unio Europia avaliem, monitorem e melhorem a qualidade ecolgica de suas guas, em busca do bom estado ecolgico (artigo 8.). Estabelece a Directiva que tanto as guas superficiais quanto as subterrneas so recursos naturais renovveis. No entanto, sua renovao, principalmente dos recursos hdricos subterrneos, mais lenta quando comparada aos recursos hdricos superficiais. Em conseqncia, visa a Directiva estabelecer um planejamento e medidas para a gesto e preservao das guas. (ASSOCIAO NACIONAL DE CONSERVAO DA NATUREZA-QUERCUS, 2009). Por sua vez, atravs da Lei n. 58, de 29 de Dezembro de 2005, Lei da gua, que a Directiva-Quadro da gua transposta para o direito interno portugus, a qual estabelece as bases e o quadro institucional para a gesto sustentvel das guas em Portugal. E a Lei n. 54/2005 portuguesa estabelece os domnios e titularidades dos recursos hdricos. Os domnios so: pblico hdrico, pblico martimo e pblico hdrico das restantes guas. Portugal, diferente do Brasil, prev a possibilidade de 1007
guas particulares. Estabelece o artigo 18 da referida lei que todos os recursos hdricos que no pertencerem ao domnio pblico podem ser objecto do comrcio jurdico privado e so regulados pela lei civil, designando-se como guas ou recursos hdricos patrimoniais. Bem como, os recursos hdricos patrimoniais podem pertencer, de acordo com a lei civil, a entes pblicos ou privados, designando-se neste ltimo caso como guas ou recursos hdricos particulares. Segundo o Ministrio Portugus do Meio Ambiente e do Ordenamento do Territrio, o 1 Relatrio de Implementao da Directiva-Quadro da gua aponta que a transposio foi considerada globalmente satisfatria apenas no caso de trs Estados-Membros, sendo Portugal um deles. Assim, evidente a preocupao e o empenho de Portugal na gesto dos recursos hdricos subterrneos, regulando na sua legislao interna as questes abordadas na Directiva-Quadro da gua, principalmente pela Lei 58/2005, de 29 de Dezembro (Lei da gua). Logo, a Directiva-Quadro da gua pioneira ao estabelecer uma gesto supranacional dos recursos hdricos. Portugal, a partir da transposio das normas base da diretiva, j atinge resultados positivos, conforme o relatrio acima citado. Comparado ao Brasil, pas no qual se encontra grande extenso do Aqfero Guarani, mas que tem grandes dificuldades de desenvolver um mecanismo eficiente de preservao das guas subterrneas, Portugal deve ser usado como referencial em busca da sustentabilidade hdrica.
Consideraes Finais Para que os recursos hdricos subterrneos sejam utilizados de maneira correta, o seu uso deve ser complementar ao das guas superficiais. Entretanto, porque possuem preo inferior ao da gua tratada, melhor qualidade, bem como por no estarem sujeitos a racionamentos, o consumo dos recursos hdricos subterrneos vem aumentando. A disponibilidade de gua doce subterrnea existente maior do que a de gua superficial. Assim, os recursos hdricos subterrneos so vistos como soluo para a crise de gua que se vive, pois tm capacidade suficiente para 1008
garantir populao o acesso em quantidade e qualidade suficientes para a vida das presentes e das futuras geraes. Entretanto, os danos causados as guas subterrneas so crescentes. Em contrapartida, os processos para a descontaminao dessas guas so caros e demorados. Por estarem situadas em meio subterrneo, so menos visveis e, portanto, recebem menor ateno da populao e da administrao pblica, que so os principais responsveis do controle do uso das guas. Apesar de abundantes as guas subterrneas, no so inesgotveis. Se exploradas indiscriminadamente, ou seja, se o seu volume retirado for maior do que a sua reposio, podem se esgotar. O Brasil possui uma boa disponibilidade de gua, apesar da distribuio irregular dentro do territrio. Para uma regular explorao das guas subterrneas no pas deve-se observar o que dispe a Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade), bem como os Planos Diretores de desenvolvimento e expanso urbana, a Lei 9.433/97 que institui a Poltica Nacional de Recursos Hdricos , a Lei 11.445/07, a qual estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento bsico, e as normas da ABNT (Associao Brasileira de Normas Tcnicas) para a perfurao dos poos artesianos. Todas essas regulamentaes devem ser respeitadas para que a sustentabilidade seja alcanada. Porm, ainda est carente de regulamentao em mbito supranacional. O Aqfero Guarani o maior manancial de gua doce transfronteirio do planeta, localizando-se dois teros da sua exteno no territrio brasileiro. Entretanto, por abranger alm do seu territrio nacional os pases da Argentina, Paraguai e Uruguai, a poltica de gesto da gua deve ser desenvolvida em mbito local e supranacional atravs do MERCOSUL, seguindo os caminhos trilhados por Portugal e pela Unio Europia. Atualmente, o Aqfero Guarani no preocupao primordial dos pases da Amrica Latina. So poucos os investimentos em polticas pblicas que visam sustentabilidade das guas. Assim, falta comprometimento dos pases em busca do controle de poluio e preservao do Aqfero. As guas do Aqfero so abundantes e de fcil extrao. Todavia, no se recarregam na mesma velocidade que os recursos hdricos superficiais. Aliada 1009
dificuldade de obteno de informaes, s retiradas de gua em quantidades superiores a sua capacidade de reposio e crescente contaminao das suas guas, o Sistema Aqfero Guarani encontra-se em estado de alerta. Por isso, cada vez mais mecanismos de gesto local e internacional devem ser desenvolvidos e efetivados, bem como a populao deve agir de forma consciente, em busca da sustentabilidade hdrica. A Unio Europia inova e d novos rumos a gesto integrada dos recursos hdricos a partir da Directiva-Quadro da gua. Buscou ela regulamentar parmetros comuns entre os pases membros em busca da preservao comunitria das guas. Assim, a partir da transposio para o seu ordenamento jurdico das bases da Directiva, Portugal evoluiu na regulamentao dos usos, qualidade e utilizao dos seus recursos hdricos (principalmente atravs da Lei da gua n.58/08). Logo, resta evidenciado a eficincia da gesto integrada das guas de forma supranacional, a qual deve servir de modelo para o MERCOSUL, e mais especificamente, para o Brasil. Por fim, o homem deve ter conscincia que sujeito ativo, e ao mesmo tempo, passivo das suas condutas contra o meio ambiente. Do contrrio, nada adiantam apenas investimentos e edies de leis pelo poder pblico. Os resultados obtidos so limitados sem a participao de todos os envolvidos, cidados e governantes, mesmo que de diferentes naes.
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Um verde olhar sobre o due process of Environnment
Joo Paulo Fontoura de Medeiros
Introduo O presente estudo se destina a lanar um olhar sobre a tutela ambiental, inclusive como forma de verificar sua real efetividade e de analisar a sua interao com os princpios que lhe devem servir de norte. Para tanto, examinar-se- o direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado e a sua tutela em Juzo. inegvel que com isso se ter pavimentado o caminho para que haja uma indispensvel abordagem da tutela jurisdicional ambiental no mbito do Contencioso Administrativo e no da Justia Comum. Nesse ponto, no se pode perder de vista a necessidade de um estudo de Direito Comparado entre o Direito Processual Ambiental brasileiro e o seu similar portugus, sem prejuzo de outras comparaes entre sistemas diversos, como forma de verificar a possibilidade de, respeitadas as diferenas e no que for cabvel, conciliar concepes atualmente empregadas nos ordenamentos jurdicos em geral. Em seguida a essa anlise, ser possvel perceber a insuficincia do atual paradigma de proteo do ambiente em Juzo. Da a necessidade de se ingressar em um estudo da efetividade da tutela jurisdicional do ambiente ecologicamente equilibrado. Em sequncia, ter-sede tecer comentrios a propsito do novo paradigma que se quer apresentar em reverncia necessria efetividade de que tem de se revestir a tutela jurisdicional ambiental. A partir da, estar-se- diante de momento propcio para que se faa uma anlise da imprescindibilidade de um contencioso ambiental indiscutivelmente regido por princpios que so caros ao ambiente, a exemplo do que ocorre com a preveno e com a precauo, com o que 1015
se ter construdo as bases para uma discusso a respeito da imprescindibilidade de se levar efetividade tutela jurisdicional do ambiente. Tudo isso com o escopo de criar uma teia de princpios apta a fornecer guarida para uma tutela jurisdicional efetiva desse direito fundamental intimamente ligado dignidade da pessoa humana e indispensvel sobrevivncia de todos os que habitam este Planeta. 1. Contemplando-se o direito ao (?) ambiente com os olhos igualmente voltados aos subjektiven ffentliche Rechte4 idealizados por Georg Jellinek No de hoje que se vem atentando para a circunstncia de que a concentrao de dixido de carbono na atmosfera aumentou muitssimo, elevando os nveis de contaminao para patamares perigosos para o ecossistema global. 5 De fato, notrios so os problemas que a explorao desenfreada dos recursos naturais por parte do ser humano vem causando sade do ambiente do Planeta em que vivemos,6 o que contribui para o surgimento das alarmantes cifras de deterioro ecolgico progressivo.7 Realmente, o atual estgio de degradao do ambiente
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Traduo livre do autor: Sistema de direitos pblicos subjetivos. MOLINARO, Carlos Alberto. Direito ambiental: Proibio de Retrocesso. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2007, p. 69. 6 Cf. OST, Franois. A natureza margem da lei: A Ecologica prova do Direito. Traduo de La nature hors la loi por Joana Chaves, Lisboa, Instituto Piaget, 1995, p. 303 e segs.; DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Tutela Ambiental e Contencioso Administrativo. Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 19. No foi toa que a Organizao Meteorolgica Mundial (OMM), em consonncia com o Programa das Naes Unidas para o Ambiente (PNUMA), terminou por criar, em 1988, o Painel Intergovernamental sobre Mudana do Clima, posteriormente reforado pela Conveno sobre Mudana do Clima, que foi fruto da Conferncia das Naes Unidas sobre o Ambiente e Desenvolvimento, realizada na cidade brasileira do Rio de Janeiro, e entrou em vigor em maro de 1994 (Cf. CARVALHO, Edson Ferreira de. Ambiente & Direitos Humanos. Curitiba, Juru Editora, 2006, 1 edio, 2 tiragem, p. 38). Em complemento a isso nasceu o Kyoto Protocol complementar to the UN Framework Convention on Climate Change, de 10 de dezembro de 1997, lamentavelmente rejeitado pelos Estados Unidos da Amrica (Cf. UDALL, Mark. Perspectives: scaling new heights or retreating from progress: how will the envirornment fare under the administration of President George W. Bush? in Colo J. IntI L. & Poly. 2000), cujo artigo 3 consagra expressa determinao para que, no perodo entre 2008 e 2012, os celebrantes reduzam em ao menos 5% as emisses de gases responsveis pelo efeito estufa. 7 MARTNEZ, Rosario de Vicente. Derecho Penal del Medio Ambiente, in Lecciones de Derecho del Medio Ambiente. Director Luis Ortega lvarez. Valladolid, Editorial Lex Nova, 2000, p. 465. Em mesmo sentido: Nesse sentido: GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito de guas e ambiente. So Paulo, Editora cone, 1993, pg. 36 e seguintes; SANTILLI, Juliana. Poltica Nacional de Recursos Hdricos: Princpios Fundamentais. in BENJAMIN, Antonio Herman. (org.) Direito, gua e vida (Law, water and the web of life). So Paulo, Imprensa Oficial, 2003, volume 2, pg. 653;
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deste Planeta impe que se lhe assegure uma tutela jurdica que seja ao menos proporcional sua intrnseca importncia 8 ou, em uma perspectiva antropocntrica,9 sua utilidade para a sobrevivncia de todos os seres humanos que nele vivem ou que viro a futuramente habit-lo. 10 Independentemente de se ter em mente um conceito estrito ou amplo de ambiente, de modo a serem ou no abrangidos por essa expresso to-somente os componentes ambientais naturais,11 h de se partir da premissa de que a preservao da natureza constitui a nica
STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental: As dimenses do dano ambiental no Direito Brasileiro. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004, pg. 233. Cf. The Intergovernmental panel on climate change (IPCC). Policymakers summary. in HOUGHTON, J. T.; JENKINS, G. J. e EPHRAUMS, J. J. (eds.) Climate change. Cambridge. Cambridge University Press. 1990. pgs. xi-xxxix. Em mesmo sentido: BOMBIN, Miguel. Modelo paleocolgico evolutivo para o neoquarternrio da regio da campanha oeste do Rio Grande do Sul (Brasil): A formao Touro Passo, seu contedo fossilfero e a pedognese ps-deposicional. Porto Alegre, UFRGS, 1976. Tese de Mestrado); BORTOLUZZI, Carlos A. Contribuio geologia da regio de Santa Maria Rio Grande do Sul (Brasil). Pesquisas. 4 (1): 7-86, outubro de 1974; CARVALHO, Edson Ferreira de. Ambiente & Direitos Humanos. Curitiba, Juru Editora, 2006, 1 edio, 2 tiragem, pgs. 53 e 54; CARVALHO, Edson Ferreira de. Op. cit., pp. 35 a 38. CAVALCANTI, E. Para compreender a desertificao: Uma abordagem didtica e integrada. Instituto Desert. Julho de 2001; CORDEIRO, Coprnico A. e SOARES, Lcio. A eroso nos solos arenosos da regio sudoeste do Rio Grande do Sul. In Revista Brasileira de Geografia. Rio de Janeiro. 39 (4): 83-150, outubro/dezembro de 1977; SCHLESINGER, William H. Biogeochemistry: an analysis of global change. London, Academic Press, 1997; VIANNA, Jos Ricardo Alvarez. Responsabilidade civil por danos ao ambiente. Curitiba, Juru Editora, 2006, 1 edio, 3 tiragem, pg. 58. 8 DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Tutela Ambiental e Contencioso Administrativo. Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 22. 9 A propsito: MENDES, Paulo de Sousa. Vale a pena o Direito Penal do Ambiente? Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2000, 1 impresso, p. 100. Ainda na doutrina portuguesa: DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Tutela Ambiental, p. 22. Na doutrina italiana: MARCHELLO, Francesco; PERRINI, Marinella e SERAFINI, Susy. Diritto DellAmbiente. Napoli, Edizioni Giuridiche Simone, 2004, VI edizione, p. 11. 10 A respeito: MATEO, Ramn Martin. Tratado de Derecho Ambiental. Volumen I. Madrid, Editorial Trivium S.A., 1991, primera edicin, p. 85; RODRGUEZ, Andrs Betancor. Instituciones de Derecho Ambiental. Madrid, La Ley-Actualidad S.A., 2001, p. 572. 11 DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Tutela Ambiental, p. 22. Conquanto uma louvvel noo estrita de ambiente conte com a brilhante defesa de Ramn Martn Mateo (MATEO, Ramn Martn. Tratado de Derecho Ambiental. Volumen I, p. 82), de Luis Rodriguez Ramos (RAMOS, Luis Rodriguez. Instrumentos Juridicos Preventivos y Repressivos en la Proteccin del Medio Ambiente. In Documentacin Administrativa. Ab.-jun. 1981, n. 190, p. 460) e do j citado Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo Dias (DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Tutela Ambiental, p. 24), h de se preferir afast-la, optando-se por um conceito normativo de ambiente (Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente. In Revista de Legislao e de Jurisprudncia. 1991, N. 3.799, ano 123, p. 290), que compreenda as normas jurdicas que se destinem a proteger no s a natureza como tambm o patrimnio cultural e histrico (ANTUNES, Lus Filipe Colao. Para uma noo jurdica de ambiente, in Scientia Iuridica. Tomo XLI, 1992, nmeros 235-237, Braga, Universidade de Minho, p. 79), ainda que se tenha de manter firmes as suas conexes com o conjunto de elementos naturais bsicos (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Revista de Legislao e de Jurisprudncia. 1991, N. 3.802, p. 09), com que se atende a diretriz contida no nmero 2 do artigo 2 da Lei de Bases do Ambiente portuguesa, que consagra a
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opo de vida para a humanidade.12 Em meio a esse contexto e dada a natureza difusa13 que indubitavelmente se enxerga em tal bem jurdico 14 de fundamental importncia para a sobrevivncia de todos,15 no foram poucos os textos constitucionais que optaram por deixar de caracteriz-lo como direito fundamental. semelhana do que se consagra no nmero 2 do artigo 2 da Constituio da Sucia, no artigo 20 da Constituio Alem e no artigo 20 da
necessidade de a poltica do ambiente optimizar e garantir a continuidade de utilizao dos recursos naturais. No se quer rejeitar uma perspectiva ecocntrica. Apenas se est a ressaltar a possibilidade de conjug-la com uma ideia antropocntrica (Nesse sentido: TONCHIA, Teresa. Diritti delluomo e ambiente: La partecipazione dei cittadini alle decisioni sulla tutela dellambiente. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1990, p. 213), sem que a amplitude do conceito de ambiente da passvel de ser extrada lhe negue a densidade necessria para que se alcance o resultado a ser perseguido pelo Derecho ambiental (Cf. REXACH, Angel Menndez. Protagonismo del Derecho Administrativo en la prevencin y tutela del mdio ambiente, in A.A.V.V. A Tutela Jurdica do Ambiente: Presente e futuro. Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 61). Basta que se lembre que o direito no pode sequer pensar-se se no for pensado atravs da pessoa e para a pessoa (NEVES, Castanheira. O papel do jurista no nosso tempo. In Digesta. Volume I. Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 40), para que se perceba que o ambiente s tem a lucrar com uma tal aproximao das duas supracitadas vertentes. Poder-se-ia dizer que se est diante da anttese ao antropocentrismo alargado (Cf. SENDIM. Jos de Sousa Cunhal. Responsabilidade civil por danos ecolgicos: Da reparao do dano atravs de restaurao natural. Coimbra, Coimbra Editora, 1998, p. 102), em que a tutela ambiental, a despeito de abranger a capacidade funcional ecolgica dos bens naturais independentemente de sua utilidade para o homem e de poder faz-los prevalecer em detrimento dos interesses desse, fundamenta-se num interesse pblico, e portanto humano, na preservao do ambiente natural. O ideal seria poder pensar em um ecocentrismo alargado que, inevitavelmente ancorado num conceito amplo de ambiente, preste-se a uma tutela ecocntrica dos bens naturais sem que isso venha a excluir a possibilidade de conjug-la a uma tambm imprescindvel preservao do patrimnio histrico e cultural. A respeito de um ecocentrismo moderado: GOMES, Carla Amado. O ambiente como objecto e os objectos do Direito do Ambiente, pp. 22 e 33. 12 CARVALHO, Edson Ferreira de. Op. cit., p. 116. Tambm nesse sentido: REXACH, Angel Menndez. Protagonismo del Derecho Administrativo, p. 63. 13 Independentemente de se ter em mente um conceito estrito ou amplo de ambiente, de modo a considerar ou no abrangidos por essa expresso to-somente os componentes ambientais naturais (Cf. DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Tutela Ambiental, p. 22). Conquanto uma louvvel noo estrita de ambiente conte com a brilhante defesa de Ramn Martn Mateo (MATEO, Ramn Martn. Tratado de Derecho Ambiental. Volumen I, p. 82), de Luis Rodriguez Ramos (RAMOS, Luis Rodriguez. Instrumentos Juridicos Preventivos y Repressivos en la Proteccin del Medio Ambiente. In Documentacin Administrativa. Ab.-jun. 1981, n. 190, p. 460) e do j citado Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo Dias (DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Tutela Ambiental e Contencioso Administrativo. Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 24), h de se preferir afast-la, optando-se por um conceito normativo de ambiente (Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Procedimento Administrativo e Defesa do Ambiente. In Revista de Legislao e de Jurisprudncia. 1991, N. 3.799, ano 123, p. 290), que compreenda as normas jurdicas que se destinem a proteger no s a natureza como tambm o patrimnio cultural e histrico (ANTUNES, Lus Filipe Colao. Para uma noo jurdica de ambiente, in Scientia Iuridica. Tomo XLI, 1992, nmeros 235-237, Braga, Universidade de Minho, p. 79), ainda que se tenha de manter firmes as suas conexes com o conjunto de elementos naturais bsicos (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.
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Constituio da Finlndia,16 est-se a fazer meno a um Direito do Ambiente 17 que se traduz numa tarefa do Estado 18 de preservao do ambiente ecologicamente equilibrado. Distinto e paradigmtico foi o caminho trilhado pela Constituio da Repblica Portuguesa,19 que consagrou um direito fundamental ao ambiente e qualidade
Revista de Legislao e de Jurisprudncia. 1991, N. 3.802, p. 09), com que se atende a diretriz contida no nmero 2 do artigo 2 da Lei de Bases do Ambiente portuguesa, que consagra a necessidade de a poltica do ambiente optimizar e garantir a continuidade de utilizao dos recursos naturais. A respeito: REXACH, Angel Menndez. Protagonismo del Derecho Administrativo en la prevencin y tutela del mdio ambiente, in A.A.V.V. A Tutela Jurdica do Ambiente: Presente e futuro. Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 61. A propsito de um antropocentrismo alargado, leia-se: SENDIM. Jos de Sousa Cunhal. Responsabilidade civil por danos ecolgicos: Da reparao do dano atravs de restaurao natural. Coimbra, Coimbra Editora, 1998, p. 102. 14 Cf. The Intergovernmental panel on climate change (IPCC). Policymakers summary. in HOUGHTON, J. T.; JENKINS, G. J. e EPHRAUMS, J. J. (eds.) Climate change. Cambridge. Cambridge University Press. 1990. pgs. xi-xxxix. Reconhecendo a necessidade de lhe assegurar tutela jurdica: ANTUNES, Lus Filipe Colao. Para uma noo jurdica de ambiente, in Scientia Iuridica. Nmeros 253/257, Braga, Universidade de Minho, 1992, p. 85; BOMBIN, Miguel. Modelo paleocolgico evolutivo para o neoquarternrio da regio da campanha oeste do Rio Grande do Sul (Brasil): A formao Touro Passo, seu contedo fossilfero e a pedognese ps-deposicional. Porto Alegre, UFRGS, 1976. Tese de Mestrado); BORTOLUZZI, Carlos A. Contribuio geologia da regio de Santa Maria Rio Grande do Sul (Brasil). Pesquisas. 4 (1): 7-86, outubro de 1974; CAETANO, Marcelo. Manual de Direito Administrativo, II. Colaborao de Diogo Freitas do Amaral, Lisboa, 1972, 9 ed., revista e actualizada, pp. 1041 e segs.; CARVALHO, Edson Ferreira de. Ambiente & Direitos Humanos. Curitiba, Juru Editora, 2006, 1 edio, 2 tiragem, pgs. 53 e 54; CAVALCANTI, E. Para compreender a desertificao: Uma abordagem didtica e integrada. Instituto Desert. Julho de 2001; CORDEIRO, Coprnico A. e SOARES, Lcio. A eroso nos solos arenosos da regio sudoeste do Rio Grande do Sul. In Revista Brasileira de Geografia. Rio de Janeiro. 39 (4): 83-150, outubro/dezembro de 1977; DELLANNO, Paolo. Manuale di Diritto Ambientale. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 2003, quarta edizione, p. 185; DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Tutela Ambiental e Contencioso Administrativo. Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 19; GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito de guas e ambiente. So Paulo, Editora cone, 1993, pg. 36 e seguintes; MARTNEZ, Rosario de Vicente. Derecho Penal del Medio Ambiente, in Lecciones de Derecho del Medio Ambiente. Director Luis Ortega lvarez. Valladolid, Editorial Lex Nova, 2000, p. 465. MOLINARO, Carlos Alberto. Direito ambiental: Proibio de Retrocesso. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2007, p. 69; SANTILLI, Juliana. Poltica Nacional de Recursos Hdricos: Princpios Fundamentais. in BENJAMIN, Antonio Herman. (org.) Direito, gua e vida (Law, water and the web of life). So Paulo, Imprensa Oficial, 2003, volume 2, pg. 653; SCHLESINGER, William H. Biogeochemistry: an analysis of global change. London, Academic Press, 1997; STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental: As dimenses do dano ambiental no Direito Brasileiro. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004, pg. 233. VIANNA, Jos Ricardo Alvarez. Responsabilidade civil por danos ao ambiente. Curitiba, Juru Editora, 2006, 1 edio, 3 tiragem, pg. 58. 15 A respeito: CARVALHO, Edson Ferreira de. Op. cit., p. 116; MATEO, Ramn Martin. Tratado de Derecho Ambiental. Volumen I. Madrid, Editorial Trivium S.A., 1991, primera edicin, p. 85; RODRGUEZ, Andrs Betancor. Instituciones de Derecho Ambiental. Madrid, La Ley-Actualidad S.A., 2001, p. 572. CARVALHO, Edson Ferreira de. Op. cit., p. 116. Tambm nesse sentido: REXACH,
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de vida20 no nmero 1 de seu artigo 66. Inovadamente se inclinando em direo a um Direito fundamental ao Ambiente,21 expressamente termina por consagr-lo no nmero 1 de seu artigo 66, onde se l: Todos tm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender. No que foi seguida de perto pelo nmero 1 do artigo 45 da Carta Magna espanhola de 1978, 22 em sede de que se encontra enunciado: Todos tienen derecho ao disfrutar de un mdio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo. Outro exemplo pode ser encontrado na vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil, cujo artigo 225 contm preceito deste teor: Todos tm direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.23
Angel Menndez. Protagonismo del Derecho Administrativo, p. 63. 16 Servindo-se o presente estudo da traduo feita por Jos Joaquim Gomes Canotilho, de se destacar o teor desses dispositivos constitucionais: Constituio alem, artigo 20 (Reviso de 1994): Assumindo a responsabilidade frente a geraes vindouras, o Estado protege os bens naturais da vida, fazendo-o no respeito pela ordem constitucional, atravs de legislao e da actuao conforme a lei e em respeito dos poderes executivo e judicial.; Constituio Finlandesa, artigo 20 (entrada em vigor em 01 de maro de 2000): Todos sero responsveis por cuidar da natureza e da sua diversidade, bem como do meio ambiente e do patrimnio cultural. A comunidade desenvolver esforos para assegurar um meio ambiente saudvel e para dar a possibilidade a cada um de participar na aprovao das decises sobre o meio ambiente em que vive.; Constituio do Reino da Sucia, artigo 2, n. 2 (redao de 01 de janeiro de 1975, alterada em 01 de janeiro de 1995): O bem-estar pessoal, econmico e cultural do indivduo constitui o objectivo fundamental da actividade pblica. comunidade caber especialmente assegurar o direito ao trabalho, habitao e educao, bem como promover a assistncia e a segurana social a um ambiente favorvel. (Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 2 edio, pp. 179 e 180). 17 Nesse sentido: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 2 edio, p. 179. 18 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 2 edio, p. 180. 19 Assim se pronuncia acerca da Lei Maior de 1976: DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 79 e 80. 20 Cf. SILVA, Vasco Pereira da. Verde Cor de Direito: Lies de Direito do Ambiente. Coimbra, Almedina, 2003, reimpresso, p. 102. Nesse sentido: ANTUNES, Lus Filipe Colao. O Direito do Ambiente como direito da complexidade, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, n. 10, dezembro/1998, pp. 40 a 42; DELLANNO, Paolo. Manuale di Diritto Ambientale. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 2003, quarta edizione, p. 185. 21 DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 79 e 80. 22 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 2 edio, p. 179. 23 Por sinal, est-se a tecer comentrios acerca de ambiente que foi alado condio de direito fundamental pelo 2 do artigo 5 da Carta Magna brasileira de 1988, como bem acentuado pelo
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O momento propcio para que se atente a pensamentos que, passveis de serem vistos como indissociveis do movimento liberal no seu conjunto,24 desenvolveram-se paralelamente caminhada25 do administrador-juiz26 em direo a um contencioso de plena jurisdio.27 Nos moldes da compatibilizao da soberania do Estado moderno e da liberdade dos indivduos que se mostrou intrnseca Teoria dos Direitos Subjetivos Pblicos28 que terminou por surgir na segunda metade do sculo XIX, reconheciam-se estes sditos como sujeitos de Direito29 passveis de serem vistos como titulares de posies que, na medida em que tuteladas pelo ordenamento jurdico em meio a uma autolimitao da soberania estatal,30 revelavam-se como direitos subjetivos pblicos a que se
Supremo Tribunal Federal da Repblica Federativa do Brasil no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 939-07 (Distrito Federal). E ainda se pode fazer meno ao artigo 79 da Constituio da Colmbia (Consoante bem apontado por Julio Csar Rodas Monsalve (Cf. MONSALVE, Julio Csar Rodas. La proteccin penal del ambiente y funcin simblica del derecho penal. In Revista del Instituto de Ciencias Penales y Crimonologicas. Derecho Penal y Crimonologia. N. 51, Volume XV, Colombia, 1993, p. 166; Supremo Tribunal da Colmbia, em julgamento proferido em 17 de junho de 1992, no bojo do processo autuado sob o n. T-145, para que se fique com mais um exemplo. E bom que se ressalte que o assento constitucional ainda veio a ser reservado ao ambiente no corpo do artigo 70 da Constituio de Cabo Verde; do artigo 24 da Constituio de Angola; do artigo 9 da Constituio italiana; dos artigos 22-quartier, 24-bis, 24sexies e 24-septies da Constituio suia; do artigo 56 da Constituio turca; do artigo 21 da Constituio holandesa; dos artigos 15 e 55 da Constituio blgara; da alnea e do nmero 2 do artigo 144 da Constituio romena; dos artigos 72 e 73 da Constituio da Eslovnia; do artigo 48-A e na alnea g do artigo 51 da Constituio indiana; do artigo 33 da Constituio sul-coreana; dos artigos 9 e 28 da Constituio chinesa; do nmero 1 do artigo 38 da Constituio cubana; dos artigos 11 e 123 da Constituio peruana; do artigo 50 da Constituio equatoriana; dos artigos 8 e 19 da Constituio chilena e dos artigos 79, 80 e 88 da Constituio colombiana. 24 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado do Direito: Do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito. Coimbra, Almedina, 2006, p. 81, nota de rodap 167. 25 Cf. SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, p. 25-38, 52 e 257. 26 A propsito, leia-se: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 31; SILVA, Vasco Pereira da. Op. cit., p. 25 a 29. 27 Cf. DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 89. No sentido do texto: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 38 e 39; SILVA, Vasco Pereira da. Para um Contencioso Administrativo dos Particulares: Esboo de uma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de Anulao. Coimbra, Almedina, 1989, p. 47. A propsito de um Direito Administrativo voltado proteo dos administrados contra os abusos da Administrao: WADE e FORSYTH. Administrative Law. Oxford, Oxford University Press, 2004, p. 05. 28 ORLANDO, V. E. Primo trattato completo di Diritto Amministrativo italiano. Milano, 1897, pp. VI e VII. 29 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado do Direito: Do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito. Coimbra, Almedina, 2006, p. 83. 30 Cf. JELLINEK, Georg. Teora General del Estado. Traduccin de Fernando de los Ros. Prlogo de Fernando de los Ros. Mxico, Fondo de cultura Econmica, 2002, primera edicin en espaol, primera reimpresin, pp. 344-346.
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associavam os correspondentes deveres a serem cumpridos por aquele Estado moderno.31 Sujeitos de Direito a quem o Estado, numa autolimitao de sua soberania,32 atribua personalidade jurdica de modo a reconhecer-lhes determinadas Zustnde,33 passveis de serem vistas como condies juridicamente relevantes das quais resultavam pretenses jurdicas 34 que, denominadas Ansprche,35 capacitavam-nos a reclamar a tutela jurdica do Estado. 36 A partir da que se podia falar em Direitos Subjetivos Pblicos, que se distinguiam de acordo com a posio em que o indivduo se encontrava relativamente ao Estado.37 Iniciava-se com o passivo status subjectionis, que representava uma ausncia de personalidade jurdica38 e um estado de subordinao daquele relativamente a este. Em seguida, passava-se pelo negativo status libertatis, destinado a assegurar a liberdade daquele perante este e a reconhecer-lhe uma esfera independente,39 e pelo positivo status civitatis, que concedia quele direitos a prestaes a serem fornecidas por este. Chegava-se ao expoente mximo com o ativo status activae civitatis, que atribua quele um direito de participao 40 que lhe tornava apto a fazer parte da constituio deste41 e a participar do exerccio do
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Cf. JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici Subiettivi. Milano, 1912, Traduo italiana de System der subjektiven ffentliche Rechte, Tbingen, 1905, 2 ed., p. 92 e segs. A respeito do tema: NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado do Direito: Do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito. Coimbra, Almedina, 2006, p. 82. 32 A respeito do tema: JELLINEK, Georg. Teora General, pp. 346-352. 33 Cf. JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici, p. 96. Traduo livre do autor: Condies. 34 Cf. JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici, p. 96. 35 Cf. JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici, p. 96. Traduo livre do autor: Reclamaes. 36 Cf. JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici, p. 92. Tambm nesse sentido: NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria, p. 83. 37 A respeito da evoluo histrica do poder do Estado e sua relao com os indivduos: JELLINEK, Georg. Teora General, pp. 401 e segs. 38 Nesse sentido: JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici, p. 96 e segs. Em mesmo sentido, ao tecer comentrio ao Sistema dei Diritti Pubblici Subiettivi: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 4 edio, revista e actualizada, pp. 88 e 89. 39 Tambm destacando esse aspecto: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 4 edio, revista e actualizada, p. 88. 40 A respeito desses direitos de participao popular: ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra, Almedina, 2009, 4 edio, p. 54. 41 Cf. JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici Subiettivi, p. 96 e segs. A respeito do status civitatis: DUSI, Bartolomeo. Istituzioni di Diritto Civile. Primo Volume. Torino, G. Giappichelli Editore, 1940, Terza edizione aggiornata e coordinata col libro Delle Persone e col libro Delle
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poder poltico.42 Conquanto o tema j tivesse sido abordado por Carl Friedrich von Gerber, em seu ber ffentliche Rechte,43 de 1852, e em seu Grundzuge eines System des deutschen Staatsrechts,44 de 1865, notoriamente se tem considerado Georg Jellinek e seu System der subjektiven ffentliche Rechte,45 de 1892, como autnticas referncias da Teoria dos Direitos Subjetivos Pblicos.46 Nada obstante a coerente crtica de Jorge Miranda quanto circunstncia de Georg Jellinek haver desconsiderado a interdependncia dos diversos direitos47 em seu System der subjektiven ffentliche Rechte,48 extrai-se naturalmente de sua leitura a permisso para que se fale num Direito ao Ambiente.49 Realmente no pode ser outra a concluso no que se refere ao status que permite que um membro dessa mesma Coletividade, revestido de legitimidade popular ou pblica, venha a judicialmente exigir do Estado ou de quem quer que seja a prtica ou a absteno de condutas que tenham por intuito preservar o ambiente. Impreterivelmente, estar-se- perante verdadeiros direitos subjetivos, no se vislumbrando qualquer
Successioni per causa di morte e delle donazioni, del nuovo Codice Civile da Silvio Romano, pp. 66 e 67; VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. Volume I. So Paulo, Editora Atlas S.A., 2008, 8 edio, p. 129. Em comentrio teoria dos status de Georg Jellinek, Peter Hberle critica o fato de que los singulares status estn aislados y agrupados de una manera fija con una concepcin espacial. (HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Traduccin: Joaqun Brage Camazano, Madrid, Dykinson, 2003, p. 21). A respeito desse catlogo de direitos subjetivos pblicos: NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado do Direito: Do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito. Coimbra, Almedina, 2006, p. 84. 42 Igualmente destacando esse ponto: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 4 edio, revista e actualizada, p. 89. 43 Traduo livre do autor: Sobre os direitos do pblico. 44 Traduo livre do autor: Parte fundamental de um sistema de direito constitucional alemo. 45 Traduo livre do autor: Sistema de direitos pblicos subjetivos. Obra que foi traduzida para o italiano: JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici Subiettivi. Milano, 1912, Traduo italiana de System der subjektiven ffentliche Rechte, Tbingen, 1905, 2 ed. 46 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado do Direito: Do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito. Coimbra, Almedina, 2006, p. 83. 47 Consoante ressalta Jorge Miranda: recordem-se a democracia ateniense com o seu dfice de liberdade individual e o Estado liberal com direitos polticos e sem direitos sociais. (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 4 edio, revista e actualizada, p. 89) 48 Traduo livre do autor: Sistema de direitos pblicos subjetivos. 49 Sem fazer meno expresso direito difuso, Vasco Pereira da Silva assim se manifesta no que diz respeito possibilidade de se reconhecer a existncia de um direito subjetivo ao ambiente (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direitop. 92).
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motivo para que se continue denegrindo-os 50 por meio de seu tratamento como meros interesses.51 Alis, espera-se poder assim concluir sem que se tenha de recorrer respeitvel Teoria da Norma de Proteo idealizada por O. Buehler e reformulada por Bachof,52 e sim por consequncia de uma atenta interpretao que necessariamente se h de conferir aos direitos subjetivos pblicos idealizados por Georg Jellinek.53 Na verdade, o termo ffentliche54 h de se revestir de significados distintos, mas que jamais ho de excluir um ao outro, conforme a perspectiva por que se venha a encar-lo. Numa perspectiva unicamente processual, o ffentliche fica por conta da possibilidade de, por intermdio do exerccio da pretenso tutela jurdica, 55 tais
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Corretamente considerando haver uma degradao nessa reduo dos direitos subjetivos a simples interesses: SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 96; IRELLI, Vincenzo Cerulli. La Riforma della Giustizia Amministrativa: Considerazioni Introduttive, in IRELLI, Vincenzo Cerulli. Verso il nuovo Processo Amministrativo. Torino, G. Giappichelli Editore, 2000, p. 04. Exemplo de tal degradao se encontra na obra de Fernando Arajo (ARAJO, Fernando. A hora do Direito dos Animais. Coimbra, Almedina, 2003, p. 13), onde esse destaca que Harvard Law School, pretendendo instaurar um curso de Anila Rights Law, teve o cuidado de seguir uma postura cautelosa e reconhecer que os no-humanos, por no terem personalidade jurdica nem disporem de direitos subjetivos, gozam somente de uma proteo especial de seus interesses (ARAJO, Fernando. A hora do Direito dos Animais, p. 13). 51 Nesse sentido: GARCA DE ENTERRIA, Eduardo; RAMOS FERNNDEZ, Toms. Curso de Derecho Administrativo, II. Madrid, Civitas, 1988, 2 ed., p. 533; JORDANO FRAGA, Jess. La proteccin del derecho a un medio ambiente adecuado. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, S.A., 1995, p. 260. Em tpico no qual reconhece o direito ao ambiente como um dos direitos sociais, Jos Joaquim Gomes Canotilho termina por compreend-los como autnticos direitos subjectivos ao espao existencial do cidado, independentemente da sua justicialidade e exequibilidade imediatas. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra, Almedina, 2010, 7 edio, 7 reimpresso, p. 476). Citao de Jos Joaquim Gomes Canotilho que, por sinal, j veio a ser empregada em sede de acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo portugus (Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 25 de junho de 1992, in Apndice do Dirio da Repblica, 16 de abril de 1996, Portugal, p. 4278). 52 De acordo com tal teoria, h direito subjectivo sempre que uma norma jurdica exija um determinado comportamento ao poder pblico para a satisfao de interesses individuais (BUEHLER, O. Die Subjektiven Oeffentlichen Rechte und ihr Schutz in der Deutschen Verwaltungsrechtsprechungen. Kolhammer, Berlin, Stuttgart, Leipzig, 1914; BACHOF. Reflexwirkungen und Subjektive Rechte im oeffentlichen Recht, in Gedaechtnisschrift fuer Walter Jellinek: Forschunggen und Berichte aus dem oeffentlichen Recht. Gunther & Olzog, Muenchen, 1955, 2 ed., p. 301, apud SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 97). 53 Leia-se: JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici, p. 92 e segs. 54 Traduo livre do autor: pblicos. 55 E justamente aqui estaria o campo de atuao da prerrogativa que se reconhecia aos membros da Coletividade por meio das Ansprche (Traduo livre do autor: Reclamaes). No que se refere necessidade de os direitos fundamentais poderem ser defendidos em Juzo, sempre que isso venha a se mostrar preciso: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 1991, p. 85; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito
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direitos subjetivos serem exigidos perante o Estado. 56 Registre-se que, ultrapassadas as fases dos arbitramentos facultativo 57 e obrigatrio58 e consagrada a justia pblica59, atualmente a funo jurisdicional do poder estatal somente pode ser exercida pelo Estado, em decorrncia de ser esse o detentor do monoplio do poder de dizer o direito60, a teor do preceituado no inc. XXXV do art. 5 da Carta Magna brasileira. Na condio de detentor do monoplio 61 do poder de dizer o direito62, o Estado lhe v ser atribudo, correlatamente, o dever de
Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 4 edio, revista e actualizada, p. 320; MIRANDA, Jorge. Direitos Fundamentais: Introduo geral, p. 131; DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Tutela Ambiental e Contencioso Administrativo. Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 82 a 85; DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de Acesso Justia: Os Direitos Processuais Fundamentais. Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 17. Em mesmo sentido: COULON, Jean Marie e FRISON-ROCHE, Marie-Anne.Le Droit dAccs la Justice, in CABRILLAC, Rmy; FRISON-ROCHE, Marie-Anne; REVET, Thierry. Droits Fondamentaux. Paris, Dalloz, 2002, 8 ed., p. 473. Na jurisprudncia portuguesa: Acrdo do Tribunal Constitucional n. 497, de 20 de maro de 1996, in Acrdos do Tribunal Constitucional. Volume 33, Lisboa, Tribunal Constitucional, 1996, p. 677. Em mesmo sentido, na doutrina brasileira: OLIVEIRA, Marcela Andrade Cattoni de. Prestao jurisdicional e Estado Democrtico de Direito, in Revista Brasileira de Estudos Polticos. Julho de 1997, n. 85, p. 103 e segs.; MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral do Processo: O processo como servio pblico. Curitiba, Juru Editora, 2009, 3 edio, p. 109; MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Exegese do inciso VI do artigo 84 da Carta Magna, in Revista Forense, Volume 375. So Paulo, Editora Revista Forense, setembro/outubro de 2004, p. 63 e segs., in CDROM da Revista Forense. Volume 368; MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Da pretenso tutela jurdica e dos aspectos referentes relao jurdica processual, in CD-ROM da Revista Forense, 2001. v. 355; MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Embargos Execuo: Sentena de Procedncia e Improcedncia. Curitiba, Juru Editora, 2008, 3 edio, p. 26 e 27. 56 Cf. JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici Subiettivi, p. 96. Natureza pblica que decorre da circunstncia de se estar diante da funo jurisdicional do poder estatal. Um poder que, a fim de que possa ser melhor exercido, desmembrado em basicamente trs funes, a saber: a legislativa, a executiva e a jurisdicional. Assim compreendem, dentre outros: BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Ed. Saraiva, 1999, 20. ed., p. 341; BETTI, Emilio. Diritto processuale civile italiano. Roma: II Foro Italiano, 1936, p. 1; CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I. Traduccin de la segunda edicin italiana y estudio preliminar por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1973, p. 185; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, 2. ed., p. 495; CHIOVENDA, Giuseppe, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1923, 3. ed., p. 63; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2001, 13. ed., p. 55; LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile, v. I. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1955, p. 3; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, 14. ed., p. 28 e 29; REDENTI, Enrico. Diritto Processuale Civile, v. 1. Bologna, Giuffr Editore, 1980, 3 edizione, p. 3 a 7; SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Ed. Malheiros. 1993, 9. ed., p. 98. 57 Nesse sentido: ALVES, Jos Carlos Moreira. Op. cit., p. 183; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 22-23; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 1, p. 23; HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: Entre facticidade e validade. Trad. de Flvio Beno Siebeneichler UGF. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. II, p. 231.
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prestar a tutela jurisdicional 63, sempre que o exerccio dela lhe exigido por quem vem a se valer da pretenso tutela jurdica constitucionalmente assegurada64. Nitidamente se percebe que, em virtude de se estar diante de uma jurisdio que se afigura essencialmente pblica pela sua prpria natureza de funo do poder estatal,65 justifica-se plenamente o emprego do termo ffentliche,66 pouco importando quem se encontre situado no lado oposto da relao jurdica
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Dentre os que discorrem acerca do tema: ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. I, p. 183; CONSOLO, Claudio. Spiegazioni di diritto processuale civile Tomo primo: Le tutele. Quarta edizione riveduta. Bologna, 2000. p. 72; J.A. dOrs. Derecho Privado Romano. Novena edicin. Espaa/Pamplona: Universidad de Navarra, 1997. p. 115 e ss.; KASER, Max. Direito Privado Romano. Trad. de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hmmerle e reviso de Maria Armanda de Saint-Maurice. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1999. p. 435-439; KUNKEL, Wolfgang. Historia del derecho romano. Traduccin de la cuarta edicin alemana por Juan Miguel. Espaa, Barcelona: Ariel, 1999. p. 95 e ss.; MAY, Gaston. lments de Droit Roman. Dix-huitime dition. Paris: Libraire du Recueil Sirey, 1935. p. 608 e ss.; PETIT, Eugene. Tratado elemental de dere-cho romano. Buenos Aires: Albatros, p. 824 e ss.; SCHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. Traduccin directa de la edicin inglesa por Jos Santa Cruz Teigeiro. Barcelona: Bosch, 1960. p. 14 e ss. 59 Nesse sentido: ALVES, Jos Carlos Moreira. Op. cit., p. 183-184; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 23; KASER, Max. Op. cit., p. 434; VSCOVI, Enrique. Op. cit., p. 22. 60 A esse respeito: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 31; MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Da pretenso tutela jurdica e dos aspectos referentes relao jurdica processual. In: CD-ROM da Revista Forense, 2001. v. 355; RAMOS MENDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Quinta edicin. Barcelona: Jos Maria Bosch, 1992. t. I, p. 58; PAIXO JNIOR, Manuel Galdino. Teoria Geral do Processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 20; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. I, p. 26; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 4. ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 205. 61 RAMOS MENDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Quinta edicin. Barcelona: Jos Maria Bosch, 1992. t. I, p. 58. 62 Assim afirmamos em: MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Da pretenso tutela jurdica e dos aspectos referentes relao jurdica processual. In: CD-ROM da Revista Forense, 2001. v. 355. A esse respeito: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 31; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. I, p. 26; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 205. Complementando esses singelos e resumidos dizeres acerca da jurisdio, Manuel Galdino Paixo Jnior a define como a atividade de declarar e fazer atuar o direito do caso concreto. (PAIXO JNIOR, Manuel Galdino. Teoria Geral do Processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 20). 63 sempre conveniente lembrar, a exemplo de Luiz Flvio Yarshell: () no h identidade entre jurisdio e tutela jurisdicional: enquanto a primeira designa a atividade tambm funo e poder estatal, a segunda designa a proteo (tutela) que se proporciona por meio do exerccio dessa atividade; proteo que, como visto, reside no apenas no resultado final (produto) da atividade, mas bem ainda no meio (processo) empregado para seu exerccio. (YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela Jurisdicional. So Paulo: Atlas S.A., 1999. p. 127). 64 Cf. SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 713; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 4. ed., rev. e atual. So Paulo:
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processual.67 E isso porque o carter pblico desta permanece inalterado independentemente da natureza pblica ou privada de que se revista aquele litigante.68 Nada obstante se tenha de partir de uma premissa de legitimidade popular ou pblica69 e se precise deixar um pouco de lado o status activae civitatis,70 no h dvida de que esta exigncia naturalmente se amolda quele positivo status civitatis, no sentido de conferir a esse membro da Coletividade um direito a prestaes a serem fornecidas pelo Estado em prol da defesa do ambiente.71 Sem desprezar o status activus processualis72 e jamais se perdendo de vista a ideia de standard mnimo,73 aos poucos se percebe que se trata de algo na
Saraiva, 2002. p. 105. Ainda a respeito desse dever: LIAO GONZALEZ, Fernando Gomez. El Proceso Civil. Oviedo, Editorial Forum, S.A., 2 edicin, ampliada y puesta al da, p. 93. 65 Nesse sentido: RODRIGUEZ U., Jose. Autoridad del Juez y principio dispositivo. Prologo del Professor D. Niceto Alcala-Zamora y Castillo, Valencia - Venezuela, Universidad de Carabobo, Instituto de Derecho Privado y Comparado, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Stvdia 1, 1968, p. 101. 66 Traduo livre do autor: pblicos. 67 Com isso se espera rebater a crtica de Jos Joaquim Gomes Canotilho em relao aos direitos subjetivos pblicos, no momento em que ressalta que os direitos, liberdades e garantias so hoje direitos subjectivos, independentemente do carter pblico ou privado (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra, Almedina, 2010, 7 edio, 7 reimpresso, p. 1295). 68 Cf. CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel sistema delloralit: Contributo alla teoria della utilizzacione probatoria del sapere delle parti nel processo civile. I. Milano, 1962, seccin segunda, captulo quinto. 69 No caso, exercida pelo Ministrio Pblico. 70 A respeito desse catlogo de direitos subjetivos pblicos: NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado do Direito: Do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito. Coimbra, Almedina, 2006, p. 84. 71 Compreendendo que o direito ao ambiente apresenta vertentes positivas e negativas: SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 102. 72 Acerca do qual muito se vem comentando atualmente. Leia-se: SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra, Almedina,Coleco teses, 2003, p. 162. 73 Nos dizeres de Jos Carlos Vieira de Andrade: s devem reconhecer-se posies jurdicas subjectivas substantivas no mbito de uma garantia institucional, quanto estejam em causa interesses individualizveis referidos ao ncleo essencial da instituio, quando se trate de prestaes necessrias, proteces indispensveis ou procedimentos nicos. Em todos os casos, optamos pelas ideias da necessidade ou do standard mnimo para determinar a existncia de um direito subjectivo, susceptvel de tutela judicial, j que no so aceitveis, neste contexto, nem um imperativo de optimizao, nem um casusmo decisrio. (ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra, Almedina, 2009, 4 edio, p. 148). Como bem ressalta Jorge Reis Novais: Em todo o caso, da dimenso objectiva dos direitos fundamentais resultar sempre, no apenas uma orientao substancial sobre o sentido a que deve obedecer a satisfao dos deveres estatais, como a garantia de um padro mnimo de realizao que, no sendo atingido, significar a violao de uma proibio constitucional de dfice de actuao que vincula juridicamente os poderes do Estado, inclusivamente em termos de poder configurar a existncia definitiva de pretenses ou direitos subjectivos respectiva actuao sempre que esteja em
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linha dos direitos a prestaes, principalmente no que diz respeito a uma perspectiva de direitos de proteo74 perante terceiros.75 E sequer se podem afastar as funes de defesa ou de liberdade,76 que igualmente se encontram presentes no status libertatis77 concernente a esse Direito ao Ambiente ecologicamente equilibrado.78 E a razo para que assim se conclua est na necessidade de os membros da Coletividade estarem constitucionalmente autorizados a, num plano jurdico-subjectivo,79 judicialmente exigirem omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos.80 Em sede de uma perspectiva material por que se pode encarar o ffentliche81 de Georg Jellinek, tem-se de enfrentar a resistncia a se inserirem quaisquer direitos fundamentais de carter privado na frmula dos direitos subjetivos pblicos.82 Digacausa a garantia dos pressupostos mnimos necessrios ao exerccio da liberdade. (NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 76 e 77). 74 Sempre se lembre que os direitos de proteo permitem ao indivduo exigir do Estado que esse os proteja contra ingerncias de terceiros (SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de direitos fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia, Braslia Jurdica, 2005. p. 99). 75 Situaes em que da garantia constitucional de um direito resulta o dever do Estado adoptar medidas positivas destinadas a proteger o exerccio dos direitos fundamentais perante actividades perturbadoras ou lesivas dos mesmos praticadas por terceiros. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra, Almedina, 2010, 7 edio, 7 reimpresso, p. 409). Consoante se percebe, est-se a perfilhar uma perspectiva de direitos de proteo, deixando um pouco de lado a perspectiva dos direitos a prestaes materiais sociais (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005, 5 edio, revista, ampliada e atualizada, p. 185). 76 A respeito dessas, leia-se: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 407. 77 A respeito desse catlogo de direitos subjetivos pblicos: NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado do Direito: Do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito. Coimbra, Almedina, 2006, p. 84. 78 Vasco Pereira da Silva ressalta que se podem encontrar as duas vertentes no Direito ao Ambiente: O direito ao ambiente, oriundo da terceira gerao dos direitos humanos, apresenta em simultneo uma vertente negativa, que garante ao seu titular a defesa contra agresses ilegais no domnio constitucionalmente garantido, e uma vertente positiva, que obriga actuao das entidades pblicas para a sua efectivao (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 102). 79 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 408. 80 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 408. 81 Traduo livre do autor: pblicos. 82 Criticando a possibilidade inserir os direitos fundamentais em geral na frmula dos direitos subjetivos pblicos: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, pp. 1294 e 1295. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 66. No que se refere impossibilidade de o Direito Ambiental ser considerado um direito subjetivo: ANTUNES, Lus Filipe Colao. O procedimento administrativo de Avaliao de Impacto Ambiental. Coimbra, almedina, 1998, pp. 71 e segs.
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se, de passagem, uma resistncia que esbarra na circunstncia de que nem todos Direitos Subjetivos Pblicos a que fez meno Georg Jellinek, 83 em seu catlogo a respeito dos diferentes status,84 referirem-se a direitos subjetivos que s se enquadram na categoria de direitos de carter pblico, algo que se revela ainda mais perceptvel frente ao negativo status libertatis, que se presta a assegurar a liberdade do indivduo perante o Estado. 85 A no ser que algum duvide da natureza privada de que usualmente se reveste o direito de propriedade, por exemplo, deduz-se facilmente que outro tem de ser o significado a ser dado para o termo ffentliche86 a que alude Georg Jellinek. Nesse ponto que entra em cena a leitura que Vasco Pereira da Silva tem feito do referido System der subjektiven ffentliche Rechte,87 no sentido de se lhe extrair o princpio da dignidade da pessoa humana em todo o seu esplendor, 88 reconhecendo uma esfera privada de liberdade e de autonomia em face do Estado, assim como um estatuto que permite aos indivduos tratar de igual para igual com as entidades pblicas.89 A brilhante leitura que vem sendo feita por Vasco Pereira da Silva se ampara num respeito pela dignidade da pessoa humana, do qual decorre uma exigncia de ordem axiolgica que se traduz no reconhecimento de direitos subjetivos que se prestam a fazer com que o indivduo deixe de ser sdito e objeto do poder e passe a ser sujeito de direito e cidado.90 Numa inteno de no restringir seu posicionamento pretenso tutela jurisdicional, inclusive por coerncia sua adeso Teoria da
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Leia-se: JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici Subiettivi, p. 92 e segs. Cf. JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici Subiettivi, p. 96 e segs. A respeito desse catlogo de direitos subjetivos pblicos: NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado do Direito: Do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito. Coimbra, Almedina, 2006, p. 84. 85 A respeito dos status negativus pertinente s liberdades pessoais: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 405; MARTNEZ, Juan Manuel Goig. La libertad y la seguridad, in GONZLEZ, Santiago Snchez (Coordinador). Dogmtica y prctica de los derechos fundamentales. Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, pp. 183-204. 86 Traduo livre do autor: pblicos. 87 Traduo livre do autor: Sistema de direitos pblicos subjetivos. 88 Cf. SILVA, Vasco Pereira. Verde cor de Direito, p. 92. 89 Cf. SILVA, Vasco Pereira. Verde cor de Direito, p. 92. 90 Nesse sentido: SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do Ato Administrativo Perdido. P. 212. Nas palavras de Georg Jellinek: el Estado se obliga a s mismo en el acto de crear un derecho respecto de sus sbditos (JELLINEK, Georg. Teora General, p. 348).
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Norma de Proteo idealizada por O. Buehler e reformulada por Otto Bachof, 91 Vasco Pereira da Silva se serve aparentemente da noo de pretenso de direito material,92 algo que se consegue presumir a partir de sua meno defesa ou reaco que a ordem jurdica concede ao titular do direito fundamental violado, para dizer que a violao deste faz com que aquela atribua a esse um direito subjectivo pblico.93 Nada obstante a coerncia e o acerto de que se reveste a leitura que Vasco Pereira da Silva tem feito do System der subjektiven ffentliche Rechte,94poder-se-ia compreender que segue sem resposta a ressalva emitida por Jos Joaquim Gomes Canotilho obra de Georg Jellinek, no sentido de ser questionvel pressupor que os direitos, liberdades e garantias, como direitos subjectivos pblicos, derivam imperativamente da lei.95 Implicitamente rebatida pela afirmao de Vasco Pereira da Silva no sentido de que os direitos subjetivos pblicos decorrem do direito, e no apenas da lei,96 a crtica de Jos Joaquim Gomes Canotilho se ampara em sua constatao, por sinal irrepreensvel, de que os direitos, liberdades e garantias no se deduzem, com base em concepes imperativsticas, das normas legais.97 Por sinal, nenhuma surpresa se ter com eventuais crticas ao presente estudo que terminem por se amparar no argumento de ele prprio no ter feito uma atenta
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De acordo com tal teoria, h direito subjectivo sempre que uma norma jurdica exija um determinado comportamento ao poder pblico para a satisfao de interesses individuais (BUEHLER, O. Die Subjektiven Oeffentlichen Rechte und ihr Schutz in der Deutschen Verwaltungsrechtsprechungen. Kolhammer, Berlin, Stuttgart, Leipzig, 1914; BACHOF. Otto. Reflexwirkungen und Subjektive Rechte im oeffentlichen Recht, in Gedaechtnisschrift fuer Walter Jellinek: Forschunggen und Berichte aus dem oeffentlichen Recht. Gunther & Olzog, Muenchen, 1955, 2 ed., p. 301, apud SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 97). 92 No que se refere a uma distino entre a Anspruch processual e a Anspruch material: MENCHINI, Sergio. I limiti oggettivi del giudicato civile. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, S.p.A., 1987, p. 20 e segs. 93 Nesse sentido: SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do Ato Administrativo Perdido. P. 238 a 240. 94 Traduo livre do autor: Sistema de direitos pblicos subjetivos. 95 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 1295. 96 Cf. SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto, p. 281. Vasco Pereira da Silva assim ressalta a respeito: Titulares de direitos subjectivos pblicos so, pois, tanto os indivduos a quem eles foram concedidos directamente pela ordem jurdica (quer tenham por fonte a Constituio, a lei, o acto ou o contrato), como aqueles que foram lesados por uma actuao administrativa, que no os tinha por imediatos destinatrios, mas que em virtude dessa agresso (ou da eventualidade dela) podem alegar um direito de defesa decorrente dos direitos fundamentais (SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto, p. 282). 97 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 1295.
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leitura do System der subjektiven ffentliche Rechte,98 de Georg Jellinek. E a razo para tanto est na circunstncia de Georg Jellinek pressupor a existncia de uma relao jurdica na base dos direitos subjetivos pblicos99 que provm de posies tuteladas pelo ordenamento jurdico em meio a uma autolimitao da soberania estatal.100 Alis, cuida-se de um aspecto que claramente se depreende deste trecho do System der subjektiven ffentliche Rechte: Qualunque diritto un rapporto fra subbietti di diritto.101 No sem antes atentar indiscutvel102 influncia da filosofia poltica de I. Kant no desenvolvimento da ideia de estado de direito,103 para o que se tem de parafrasear o prprio Jos Joaquim Gomes Canotilho, h de se rebat-las a partir da compreenso de Immanuel Kant no que se refere desnecessidade de norma escrita104 para a existncia do soberano bem a que se reporta em seus estudos.105 Notadamente, um soberano bem106 a que se pode recorrer para justificar a solidariedade entre geraes107 que se encontra assentada no valor da dignidade
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Traduo livre do autor: Sistema de direitos pblicos subjetivos. Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado do Direito: Do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito. Coimbra, Almedina, 2006, p. 83. 100 Cf. JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici Subiettivi, p. 92 e segs. A respeito do tema: NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado do Direito: Do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito. Coimbra, Almedina, 2006, p. 82. 101 JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici Subiettivi, p. 55. Traduo livre do autor: Todo direito uma relao jurdica entre o sujeito de direito. 102 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 278. 103 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 278. 104 Isso porque Immanuel Kant no nega a necessidade de uma lei moral para tanto (Cf. KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. Traduo de Kritik der praktischen Vernunf por Artur Moro, Lisboa, Edies 70 Lda., 2008, pp. 184 a 199). 105 O que no quer dizer que no deva servir de fundamento para a lei, como se percebe deste trecho de Immanuel Kant: A realizao do soberano bem no mundo o objeto [Objekt] necessrio de uma vontade determinvel pela lei moral. (KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. Traduo de Kritik der praktischen Vernunf por Artur Moro, Lisboa, Edies 70 Lda., 2008, p. 172). Soberano bem por ele descrito como um imperativo de no se causar aos outros um mal que no se quer para si mesmo (Nesse sentido: KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. Traduo de Kritik der praktischen Vernunf por Artur Moro, Lisboa, Edies 70 Lda., 2008, pp. 157 a 222). 106 A respeito: KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. Traduo de Kritik der praktischen Vernunf por Artur Moro, Lisboa, Edies 70 Lda., 2008, pp. 157 a 222, p. 172). 107 Em mesmo sentido: MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 535; OST, Franois. A natureza margem da lei: A Ecologica prova do Direito. Traduo de La nature hors la loi por Joana Chaves, Lisboa, Instituto Piaget, 1995, p. 318 e segs.
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da pessoa humana,108 de modo a assegurar que as tambm dignas geraes futuras possam igualmente desfrutar dos bens da natureza,109 motivo por que se tem de preserv-los de modo a resguardar o equilbrio ecolgico do sistema. 110 E ainda se pode recorrer perspectiva jusnaturalista de Arthur Kaufmann, para quem no se pode pensar numa normatividade jurdica apenas a partir da ideia de direito, e vice-versa,111 premissa de que tambm se parte, em sede de um Direito Constitucional legtimo112 e em nada adepto de um conceito neutro,113 com o
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Dignidade essa mesma que, por constituir verdadeiro lastro para os direitos fundamentais (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 85) e em virtude de estar intimamente ligada noo de Castanheira Neves no sentido de que o direito no pode sequer pensar-se se no for pensado atravs da pessoa e para a pessoa (NEVES, Castanheira. O papel do jurista no nosso tempo. In Digesta. Volume I. Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 40), serve de norte para todo ordenamento jurdico (Cf. OTERO, Paulo. O poder de substituio em Direito Administrativo Enquadramento dogmtico-constitucional. Lisboa, Editora Lex, 1995, p. 554) que pretenda ser compreendido como tal, encontrando-se resguardada no prembulo das Constituies da Irlanda, da Bulgria, da Nambia, da Venezuela e da ndia, bem como no inciso III do artigo 1 da brasileira, no artigo 1 da peruana, no artigo 1 da colombiana, no artigo 1 da alem, no artigo 2 da grega, no artigo 21 da russa, no artigo 54 da hngara, no nmero 1 do artigo 10 da espanhola, no artigo 1 da romena, no artigo 21 da lituana, no artigo 30 da polonesa, nos artigos 1, 10 e 39 da sul-africana e no artigo 38 da chinesa (Pesquisa passvel de ser encontrada em: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2000, 3 edio, revista e actualizada, p. 180 e 181). 109 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 214 110 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 214. Em mesmo sentido: FIORILLO, Celso Antnio Pacheco e DIAFRIA, Adriana. Biodiversidade e patrimnio gentico no direito ambiental brasileiro. So Paulo, Max Limonad, 1999, p. 31. 111 Cf. KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito, Teoria do Direito, Dogmtica Jurdica, in Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas. KAUFMANN, Arthur e HASSEMER, Winfried. Traduo da 6 edico alem, de 1994, por Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira, Reviso cientfica e coordenao de Antnio Manuel Hespanha, Lisboa, Calouste Gulbenkian, 2002, p. 218. 112 Para Otto Bachof, at mesmo o Poder Constituinte Originrio, que no se encontra submetido legalidade, h de se revestir de legitimidade em conformidade com o Direito supralegal (Cf. BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Trad. e nota prvia de Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994, p. 41 e segs.). 113 COUTINHO, Lus Pedro Pereira. A autoridade moral da Constituio: Da fundamentao da validade do Direito Constitucional. Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 581 e segs. A respeito de sua opo por se afastar de tal conceito neutro, Lus Pedro Pereira Coutinho bem ressalta: Com efeito, dizer simplesmente que Direito Constitucional em sentido material o que releva do estatuto jurdico do poder e da comunidade poltica ou, noutra formulao, das normas sobre as instituies fundamentais do Estado e sobre a posio do cidado , podendo ser verdadeiro e eventualmente abrangente, no nos permitir compreender o que est em causa de um ponto de vista interno neste nosso quadrante. Deixar-nos- na sombra o facto essencial, a que insistentemente nos temos referido, de a normatividade em causa verter o continuamente actualizado compromisso de uma comunidade de participantes morais (COUTINHO, Lus Pedro Pereira. A autoridade moral da Constituio: Da fundamentao da validade do Direito Constitucional. Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pp. 581 e 582).
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escopo de se ressaltar a identidade de substncia entre normatividade escrita e normatividade no-escrita114 E jamais se esquea que os aludidos entendimentos no so os nicos pontos de onde se pode partir para que se rebatam as crticas de Jos Joaquim Gomes Canotilho.115 Realmente, basta que se recorra ideia de metaprincpio que se h de compreender contida na dignidade da pessoa humana,116 dada a transcendncia que se lhe reconhece no que diz respeito ao poder constituinte, 117 para que novamente se rebatam as crticas supracitadas. E isso decorre da circunstncia de se estar perante um direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado, essencial qualidade de vida, sem o que sequer se pode pensar em dignidade da pessoa humana,118 numa perspectiva comunitria119 e transcendental ao direito positivo.120 Nesse contexto, claramente ainda se encontra espao para que o
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COUTINHO, Lus Pedro Pereira. A autoridade moral da Constituio: Da fundamentao da validade do Direito Constitucional. Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p. 606. 115 Leiam-se as referidas crticas: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 1295. 116 A expresso de Jorge Miranda: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, p. 200. 117 Nesse sentido: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, p. 200. 118 Como bem acentua Jorge Miranda: S a dignidade justifica a procura de qualidade de vida (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, p. 183). Ainda a esse respeito: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, p. 193. Nessa linha: BRUNONI, Nivaldo. A tutela das guas pelo Municpio in FREITAS, Vladimir Passos de. guas: Aspectos jurdicos e ambientais. Curitiba, Juru Editora, 2000, p. 84; SIRKIS, Alfredo. Ecologia urbana e poder local. So Paulo, Ondazul, 1999, p. 84; TOSTES, Andr. Sistema de Legislao Ambiental. Rio de Janeiro, Vozes, 1994, p. 119. E a partir da qual se estabelece uma ligao entre o direito ao ambiente e o direito sade, tal como definida por Andr Tostes como sendo a sntese do equilbrio das relaes ambientais (TOSTES, Andr. Op. cit., p. 119). 119 A respeito da concepo de liberdade perfilhada pela Constituio alem, Robert Alexy ressalta: a norma da dignidade humana est baseada na compreenso do ser humano como um ser intelectual e moral, capaz de se determinar e de se desenvolver em liberdade. A Constituio alem no concebe essa liberdade como uma liberdade de um indivduo isolado e autocrtico, mas como um indivduo relacionado a uma comunidade e a ela vinculado (Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva da 5 edio alem de Theorie der Grundrechte, publicada pela Suhrkamp Verlag em 2006, So Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 356). Tambm: ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ttulo original: THEORIE DER GRUNDRECHTE, Suhrkamp Verlag Frnakfurt am Main, 1986, traduccin y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008, Segunda edicin en espaol, primera reimpresin, p. 314. 120 Na obra de Georg Jellinek, encontra-se a noo de que los poderes que crean el derecho so anteriores a ele (Cf. JELLINEK, Georg. Teora General del Estado. Traduccin de Fernando de Los Rios. Prlogo de Fernando de Los Rios. Mxico, Fondo de cultura Econmica, 2002, primera edicin en espaol, primera reimpresin, p. 344).
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ffentliche de Georg Jellinek se amolde soberania da esfera pblica a que se reporta Jrgen Habermas.121 Servindo-se da soberania popular da vontade coletiva, a esfera pblica habermasiana essencialmente se presta a legitimar o processo democrtico de elaborao das leis. Tanto que foi descrita por Jrgen Habermas como uma caixa de ressonncia onde os problemas a serem elaborados pelo sistema poltico encontram eco.122 Nessa linha de raciocnio, a esfera pblica habermasiana representa um enorme avano na ordem das estruturas societrias, ao contemplar o cidado comum como sujeito de direito,123 habilitando-o a se fazer presente no procedimento de soberania da vontade popular por que se constroem as regras destinadas a reger a Sociedade.124 Em sntese, a esfera pblica habermasiana permite que os membros da coletividade participem ativamente do processo de elaborao das normas jurdicas a que se submetero, posteriormente, na condio de destinatrios dessas.125 Trata-se de entendimento que se estende perfeitamente ao Direito Administrativo do Ambiente, aplicando-se-lhe na esteira do status
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Jrgen Habermas parte de uma premissa de tenso permanente entre o mundo da vida, essencialmente amparado numa perspectiva que privilegia interesses da Coletividade, e o mundo sistmico, inclinado a prestigiar interesses econmicos, mercadolgicos e empresariais. Mundos que trazem em si interesses potencialmente conflitantes numa liberal organizao societria, que h de ser entendida como a possibilidade de a Sociedade gerir-se a si mesma num processo de construo democrtico-discursivo, que se preste a fazer prevalecer o melhor argumento. Nesse contexto, compete ao Direito (HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Traduo de George Sperber e de Paulo Astor Soethe. So Paulo, Loyola, 2002) se estruturar de modo a garantir a existncia de procedimentos democrticos que legitimem a soberania da vontade popular (HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: Estudos de teoria poltica. Traduo de George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo, Loyola, 2002, p. 408), a exemplo do que ocorre com a soberania e a vontade popular. Em meio a tudo isso, tem-se que a esfera pblica h de ser entendida como um espao de argumentao que se abre coletividade e a seus membros. Uma esfera pblica que se encontra em um estado de permanente tenso: de um lado, percebe-se a existncia da construo argumentativa destinada a privilegiar os interesses coletivos com que se preocupa o mundo da vida; de outro lado, pode-se visualizar a estratgia de que se vale o mundo sistmico com o intuito de impor seus prprios interesses Sociedade em geral. 122 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: Entre faticidade e validade. Traduo de Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats por Flvio Beno Siebeneichler, originalmente publicado em 1994 (Frankfurt am Main: Suhrkamp), Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, p. 91. 123 semelhana do que idealizou Georg Jellinek: JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici, p. 92 e segs.; JELLINEK, Georg. Teora General, p. 348. 124 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: Estudos de teoria poltica. Traduo de George Sperber e de Paulo Astor Soethe. So Paulo, Loyola, 2002, p. 102. 125 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: Estudos de teoria poltica. Traduo de George Sperber e de Paulo Astor Soethe. So Paulo, Loyola, 2002, p. 102.
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activae civitatis,126 concernente participao dos particulares no exerccio do poder poltico, e do status activus processualis, que se faz presente na dimenso procedimental dos direitos subjectivos.127 E ainda se pode ir alm, independentemente da escolha que se faa entre as vias revolucionria e radical utilitarista a que se refere Michel Foucault,128 destinadas a contribuir para a resoluo do problema com que vem se deparando o direito pblico ps-sculos XVII e XVIII,129 no que diz respeito a como estabelecer limites jurdicos ao exerccio de um poder pblico.130 Tendo-se em mente se estar diante de caminhos que no se excluem entre si 131 e sem desprezar a via radical utilitarista que parece ser a preferida de Michel Foucault, 132 centra-se o foco primeiramente na via revolucionria, que vem regredindo progressivamente com o passar dos anos.133 Na esteira do que Michel Foucault compreende ser um caminho revolucionrio, concebe-se a lei como expresso de uma vontade,134 mais precisamente como expresso de uma vontade colectiva que manifesta a parte de direito que os reservar.135 indivduos aceitaram ceder e a parte que querem
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Cf. JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici Subiettivi, p. 96 e segs. A respeito desse catlogo de direitos subjetivos pblicos: NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado do Direito: Do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito. Coimbra, Almedina, 2006, p. 84. A respeito desses direitos de participao popular: ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra, Almedina, 2009, 4 edio, p. 54. Igualmente destacando esse ponto: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 4 edio, revista e actualizada, p. 89. 127 A que se refere Vasco Pereira da Silva com o escopo de designar a permisso para que possam defender preventivamente as suas posies substantivas e comparticipar activamente no prprio processo decisrio da Administrao. (SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto, pp. 161 e 162). 128 FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica. Traduo de Naissance de la biopolitique: Cours au collge de France por Pedro Eli Duarte, originalmente publicado em 1978-1979 (Seuil/Gallimard), Lisboa, Edies 70 Lda., 2010, pp. 69 e 70. 129 FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 67. 130 FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 67. 131 O prprio Michel Foucault ressalta que no so vias excludentes (FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 70) 132 FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 70. 133 FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 70. 134 FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 69. 135 FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 70.
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Em vez de se limitar a essa concepo jurdica de liberdade136 que concebida pelos direitos fundamentais que servem de paradigma para a via revolucionria,137 a cada vez mais fortalecida via radical utilitarista se ampara numa liberdade que fruto da independncia dos governados relativamente aos governantes.138 Em sede de via radical utilitarista, prega-se a ideia de um Estado que s se interessa pelos interesses.139 Nessa perspectiva, legitima-se a interveno do Estado na esfera de um indivduo apenas na medida em que o interesse, os interesses, os jogos de interesses140 transformem-no141 em interesse para os indivduos ou para todos os indivduos ou para os interesses afrontados de tal indivduo com o interesse de todos.142 Uma perspectiva que se amolda perfeitamente ideia de um direito subjetivo passvel de ser compreendido como um poder juridicamente atribudo a uma vontade que sea conducente para la satisfaccin de intereses.143
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FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 70. FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 70. 138 FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 70. 139 FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 74. 140 FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 74. 141 Raciocnio que Michel Foucault tambm aplica s coisas, aos bens, s riquezas e aos processos (FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 74). 142 FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 74. 143 Cf. SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil, Tomo I. Volumen 1, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1947, p. 148.
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1. 1. Verdes subjektiven ffentliche Rechte que ho de dar lugar a um subjetivismo extremado? Precisamente a partir desse interesse de todos,144 disperso por toda a comunidade145 e inadaptvel146 superada e insufficientemente sofisticata147 dicotomia tradizionale148 entre pblico e privado,149 que se tem de interpretar um possvel esverdeamento dos subjektiven ffentliche Rechte, de Georg Jellinek. Tamanha disperso lhe permite se amoldar noo de necessidades colectivas.150
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Cf. FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 74. Em sua obra, Immanuel Kant se debrua sobre a premissa de que todo conhecimento ocorre a partir da experincia. A razo terica est diretamente ligada ao conhecimento. Contrariamente a essa premissa, ressalta que a matemtica e a fsica podem dispensar quaisquer experincias destinadas a validar o conhecimento novo obtido a partir de conceitos transcendentais. Consoante se l em sua Crtica da Razo Pura, Immanuel Kant se refere aqui a argumentos transcendentais intrnsecos razo pura. Immanuel Kant nutre uma desconfiana quanto aos instintos humanos e s tendncias de tudo o que emprico. Isso o motiva a partir em direo a uma razo prtica que, vinculada moral e tica, tenha de ultrapassar tudo o que emprico. Levando-se em conta que a moral se fundamenta numa conscincia humana que h de ser essencialmente entendida como razo, Immanuel Kant termina por proferir os seguintes dizeres ao se referir ao primado da razo pura prtica na sua conexo com a razo pura especulativa: Pode atribuir-se a cada faculdade da alma [Gemt] um interesse, isto , um princpio que contm a condio sob a qual unicamente se fomenta o seu exerccio. A razo, como faculdade dos princpios, determina o interesse de todas as foras do nimo, mas ela prpria determina o seu. (KANT, Immanuel. Crtica da razo prtica. Traduo de Kritik der praktischen Vernunf por Artur Moro, Lisboa, Edies 70 Lda., 2008, p. 169). 145 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 78. 146 Digesto, 47, 23, 1. Nesse sentido: FERRAZ, Antonio Augusto Mello Camargo; MILAR, dis; NERY JNIOR, Nelson. A Ao Civil Pblica e a tutela jurisdicional dos interesses difusos. So Paulo, Editora Saraiva, 1984, pp. 47 e 48. Alis, trata-se de uma presena que se (re)inventou na esfera dos interesses que vm sendo defendidos pelo ombudsman a que vem se referindo o ordenamento jurdico sueco desde o ano de 1809 (Cf. MONTE, Mrio Ferreira. Da proteo penal do consumidor. Coimbra, Almedina, 1996, pp. 205 e 206). 147 CAPPELLETTI, Mauro. Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi collettivi o diffusi, in Le azione a tutela di interessi collettivi. Atti del Convegno di Studio, Pavia, 11-12 giugno 1974, Padova, CEDAM, 1976, p. 191. Traduo livre do autor: suficientemente sofisticada. 148 CAPPELLETTI, Mauro. Appunti sulla tutela giurisdizionale, p. 191. Traduo livre do autor: muito mais complexa, mais articulada do que aquela simplista dicotomia tradicional. 149 Cf. GOMIS CATAL, Luca. Responsabilidad por Daos al Medio Ambiente. Prlogo de Ramn Martn Mateo, Elcano (Navarra), Editorial Aranzadi S.A., 1998, p. 205. Jorge Miranda brilhantemente ressalta que os interesses difusos no so privados nem pblicos puramente (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 4 edio, revista e actualizada, p. 77). 150 Cf. ANTUNES, Lus Filipe Colao. Para uma noo jurdica de ambiente, in Scientia Iuridica. Nmeros 253/257, Braga, Universidade de Minho, 1992, p. 85; CAETANO, Marcelo. Manual de Direito Administrativo, II. Colaborao de Diogo Freitas do Amaral, Lisboa, 1972, 9 ed., revista e actualizada, pp. 1041 e segs.; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, pp. 76 e 77.
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No se pode perder de vista que se est perante necessidades que somente podem ser satisfeitas numa perspectiva comunitria,151 o que faz com que apenas a comunidade, enquanto tal,152 possa persegui-las.153 Justamente dessa indeterminabilidade154 de titulares155 emerge a indivisibilidade que tambm lhe inerente, visto que a sua defesa, semelhana do que se d com a sua violao, gera efeitos sobre todos156 indistintamente,157 donde decorre a sua
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MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 77. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 78. 153 Cf. LUGARESI, Nicola. Diritto dellambiente. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 2002, p. 87; TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni di diritto Civile. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1992, Trentesima terza edizione, aggiornata con le riforme legislative e con la giurisprudenza, p. 46. 154 Nesse sentido: FIGUEIREDO, Lcia Valle. Direitos difusos e coletivos. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 18; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: Conceito e legitimao para agir. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997, 4 edio, p. 79; MIRRA, lvaro Luiz Valery. A coisa julgada nas aes para a tutela de interesses difusos, in Revista dos Tribunais. N. 631, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 73; VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo. So Paulo, Malheiros Editores, 2007, pp. 53 a 55. Na doutrina italiana: CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile, I. Napoli, Jovene, 1933, p. 5. PISANI, Andrea Proto. Appunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi (o pi esattamente superindividuali) innanzi al giudice civile ordinario, in Le azione a tutela di interessi collettivi. Atti del Convegno di Studio, Pavia, 11-12 giugno 1974, Padova, CEDAM, 1976, p. 263. A respeito da indeterminabilidade, tem-se que se trata de caracterstica que lhes intrnseca em decorrncia de se estar diante de interesses que, para se fazer uso das palavras de Giuseppe Chiovenda, sono cos diffusi sopra un numero indeterminato di persone, che no si individualizzano in nessuna di queste in particolare. (CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile, I. Napoli, Jovene, 1933, p. 5) Traduo livre do autor: so assim difundidos ao longo de um nmero indeterminado de pessoas, que no se individualizam em qualquer um destes em particular". 155 Titulares que, raciocinando-se numa perspectiva difusa, pode-se concluir estarem reunidos por um mero vnculo de fato. Em mesmo sentido: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: Conceito e legitimao para agir. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997, 4 edio, p. 79; MIRRA, lvaro Luiz Valery. A coisa julgada nas aes para a tutela de interesses difusos, in Revista dos Tribunais. N. 631, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 73. 156 VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo. So Paulo, Malheiros Editores, 2007, p. 54. Outro no o motivo para que se atribua a eficcia erga omnes sentena de procedncia que o acolhe, a exemplo do que prev o inciso I do artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro, institudo pela Lei Nacional brasileira n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Assim dispe o inciso I do artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro: Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81. Emitindo idntica ressalva: VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo. So Paulo, Malheiros Editores, 2007, p. 54, nota de rodap 34. 157 Nesse sentido: FIGUEIREDO, Lcia Valle. Direitos difusos e coletivos. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 18; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: Conceito e legitimao para agir. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997, 4 edio, p. 79; MENDES, Alusio Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 211; MIRRA, lvaro Luiz Valery. A coisa julgada nas aes para a tutela de
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indisponibilidade.158 Realmente, numa cada vez mais conflituosa159 e massificada Sociedade,160 revela-se invivel que se trate de questes disseminadas em massa161 com a mente impregnada pelo liberal-individualismo162 de Friedrich Karl von Savigny.163 Somadas a outras questes envolvendo a sua titularidade, entendida essa como la cualidade que le confiere a la persona el hecho de ser sujeto de un derecho subjetivo,164 est-se justamente diante do detalhe que tem feito com que se reflita165 a respeito da existncia da chamada terceira gerao de direitos fundamentais. Consideraes parte a respeito do ordenamento jurdico alemo, onde se sente profundamente a ausncia de uma genrica 166 extenso de legitimidade processual
interesses difusos, in Revista dos Tribunais. N. 631, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 73; VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo. So Paulo, Malheiros Editores, 2007, pp. 54 e 55. 158 Nesse sentido: FIGUEIREDO, Lcia Valle. Direitos difusos e coletivos. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 18; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: Conceito e legitimao para agir. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997, 4 edio, p. 79; MIRRA, lvaro Luiz Valery. A coisa julgada nas aes para a tutela de interesses difusos, in Revista dos Tribunais. N. 631, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 73; VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo. So Paulo, Malheiros Editores, 2007, pp. 54 e 55. 159 Caracterstica que tambm se reconhece aos interesses difusos. Nesse sentido: CAPELLETTI, Mauro. Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile, in Rivista di Diritto Processuale Civile. Padova, n. 30, 1975, pp. 361 a 342; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: Conceito e legitimao para agir. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997, 4 edio, p. 79; MIRRA, lvaro Luiz Valery. A coisa julgada nas aes para a tutela de interesses difusos, in Revista dos Tribunais. N. 631, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 73; PRADE, Pricles. Conceito de interesses difusos. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1987, 2 edio, pp. 47 e 48. 160 CAPPELLETTI, Mauro. Appunti sulla tutela giurisdizionale, p. 191. 161 MIRRA, lvaro Luiz Valery. A coisa julgada nas aes para a tutela de interesses difusos, in Revista dos Tribunais. N. 631, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 73. 162 VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo. So Paulo, Malheiros Editores, 2007, p. 45. 163 SAVIGNY, Friedrich Karl von. Sistema del Derecho Romano Actual. Trad. Mesa e Poley, Madrid, Editorial Gngora, 2 ed., t. IV, pp. 9 e 10. Ou mesmo pelo pensamento liberal de Carl Schmitt (SCHMITT, Carl. Dottrina della Costituzione. Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1984, p. 173). 164 Cf. DIEZ-PICASSO, L.; GULLN, A. Sistema de Derecho Civil. Vol. I, Madrid, Tecnos, 2002, 10 ed., p. 412. 165 Ver, por todos: LUCAS, Javier de. La polmica sobre los deberes de solidaridad: : El ejemplo del deber de defensa y su posible concrecion en un servicio civil, in Revista del Centro de Estudios Constitucionales. N. 19, 1994, pp. 9 a 88, mais precisamente pp. 41 e segs. 166 Isso porque h excees pontuais a essa regra (Cf. GOMES, Carla Amado. Risco e Modificao, p. 116).
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semelhante aco popular portuguesa,167 percebe-se que a questo gira em torno de uma ideia de Coletividade que no pode ser desprezada em momento algum. Feita a devida ressalva relativamente ausncia de legitimidade popular processual no mbito da Lei Fundamental de Bonn, 168 revela-se equivocado ignorar o carter comunitrio de que se reveste o Direito ao Ambiente e enxerg-lo numa perspectiva puramente individualista, justamente por estar disperso por toda a comunidade169 e em virtude de a sua titularidade recair sobre toda a coletividade,170 advindo da a sua caracterstica difusa. Novamente no se tem um nico ponto de onde se pode partir para que se perceba essa caracterstica difusa que lhe intrnseca. Tanto isso verdade que, at na seara da microfsica do poder a que se reporta Michel Foucault, 171 se supe que o
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GOMES, Carla Amado. Risco e Modificao, p. 116. J descrita por Lus Filipe Colao Antunes como uma aco popular de massas (ANTUNES, Lus Filipe Colao. A tutela dos interesses difusos em direito administrativo: para uma legitimao procedimental, Coimbra, 1989). 168 Ausncia que tem feito com que impere a tutela subjetiva (Nesse sentido: GOMES, Carla Amado. Risco e Modificao do Acto Autorizativo Concretizador de Deveres de Proteco do Ambiente. Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 116 e 117). 169 Como bem destacado por Luca Gomis Catal, los interesses difusos, y entre ellos los ambientales, superan la clsica dicotoma entre pblico y privado para integrar una nueva categora de la cual es titular la colectividad (GOMIS CATAL, Luca. Responsabilidad por Daos al Medio Ambiente. Prlogo de Ramn Martn Mateo, Elcano (Navarra), Editorial Aranzadi S.A., 1998, p. 205). Jorge Miranda assim ressalta no que se refere ao interesse difuso (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 78). Nunca demais ressaltar que, no presente estudo, estse a empregar como sinnimas as expresses comunidade e coletividade. 170 Nesse sentido, mas mais propriamente no que diz respeito ao Estado e nao: MENDES, Gilmar F.; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 111. 171 Foucault, em diversas de suas obras e ao longo de sua vida, vem trabalhar com o poder como uma das vertentes da produo do conhecimento. Um poder que se exerce em sua capilaridade, de modo que se espraia e circula por todas as instncias da sociedade, do Estado, do mercado, dos indivduos. Est-se a fazer meno a poder cujos efeitos circulam por todo o corpo social de forma contnua e ininterrupta, bem como de maneira adaptada e "individualizada. Nesse contexto, do ensejo a uma microfsica do poder que Michel Foucault investiga em sua condio genealgica. Donde a genealogia passa a se apresentar, para Michel Foucault, como uma forma de histria que permite a constituio dos saberes, dos discursos e dos domnios de objetos, igualmente podendo se referir a um sujeito. Ento, alm de provocar a intelectualidade com a noo de poder descentralizada, produtiva e resistente, ao mesmo tempo em que repressiva e excludente, Michel Foucault ressalta se estar caminhando para o fim do intelectual do tipo universal, que fala perante os demais como uma espcie de sbio portador de significaes e de valores em que todos podem se reconhecer. Em contraposio, Michel Foucault defende o papel que cada vez mais se ir atribuir ao intelecual do tipo especfico, visto como algum que procura dar ao grupo uma contribuio para a busca da verdade (FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: Nascimento da priso. Traduo do original Surveiller et punir por Raquel Ramalhete, Rio de Janeiro, Petrpolis, Editora Vozes, 2009, 37 edio, pp. 30 e segs.).
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poder nela exercido no seja concebido como uma propriedade, mas como uma estratgia.172 E mesmo porque se trata de um poder que se exerce mais que se possui.173 Algo que faz com que se tenha de empregar o termo portador.174 Com efeito, est-se perante um portador que, justamente por estar pblica ou popularmente legitimado a apenas port-lo, no se encontra autorizado a fazer quaisquer concesses em relao ao exerccio desse direito. Alis, est-se a fazer meno a uma indisponibilidade que decorre justamente dessa sua titularidade difundida por toda a Sociedade.175 1. 2. Nem tanto ao cu nem tanto terra: Verdes subjektiven ffentliche Rechte que se refletem em um direito-dever Como bvio, a escolha pelo direito ao ambiente176 jamais far com que se desconsidere por completo a imprescindibilidade da tarefa que intrnseca ao Direito do Ambiente.177 Na verdade, h de sempre se ter em mente o dever especfico de o Poder Pblico respeitar e promover os Direitos Fundamentais em
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FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: Nascimento da priso. Traduo do original Surveiller et punir por Raquel Ramalhete, Rio de Janeiro, Petrpolis, Editora Vozes, 2009, 37 edio, p. 29. 173 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, p. 29. 174 MONTE, Mrio Ferreira. Da proteo penal do consumidor. Coimbra, Almedina, 1996, p. 212. Ressalte-se ser justamente essa a peculiaridade que mais os distingue: a indeterminabilidade dos titulares dos interesses difusos. Nesse sentido: NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997, 4 edio, p. 114. Vincenzo Cerulli Irelli ressalta que se est diante de interesses que pertengono a ciascuno dei soggetti stessi nella sua individualit: essi in quanto tali sono i portatori degli interessi diffusi (IRELLI, Vincenzo Cerulli. Corso di Diritto Amministrativo. Torino, G. Giappichelli Editore, 2002, ristampa aggiornata al 31 dicembre 2001, p. 423). 175 E no deveria causar qualquer surpresa a possibilidade de a Sociedade, a quem no se reconhece capacidade e personalidade jurdicas, ser representada em juzo pelo legitimado popular ou pblico. Isso porque h muito se vem reconhecendo, e exemplo disso se tem no inciso VII do artigo 12 do Cdigo de Processo Civil brasileiro, a possibilidade de as sociedades sem personalidade jurdica serem representadas em juzo, ativa e passivamente, pela pessoa a quem couber a administrao dos seus bens. A despeito de se tratar de uma obviedade, convm que se ressalte que o termo no se encontra legalmente consagrado num sentido de Coletividade, e sim numa perspectiva de Direito Comercial ou Empresarial. 176 Leia-se: A propsito do tema: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 2 edio, p. 179 e segs. 177 A respeito: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, p. 183 e segs. A favor de um direito do ambiente: GOMES, Carla Amado. O ambiente como objecto e os objectos do Direito do Ambiente, p. 24.
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geral, neles se incluindo o direito a um ambiente ecologicamente equilibrado, 178 motivo por que no se admite que aquele pratique qualquer ato que seja livre destes.179 Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet, l-se que tudo aponta para a necessidade de todos os Poderes pblicos respeitarem o mbito de proteo dos direitos fundamentais.180 Facilmente se percebe que se trata de deduo que em nada destoa da idia de Direito ao Ambiente ecologicamente equilibrado, 181 associado182 ao dever fundamental de, a teor das alneas d e e do artigo 9 da Constituio da Repblica Portuguesa,183 defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, para se fazer uso das expresses empregadas pelo caput do artigo 225 da Constituio Federal brasileira. Em suma, tanto num Direito
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Especificamente no que diz respeito ao ambiente: KISS, Alexandre; BEURIER, Jean-Pierre. Droit International de LEnvironnement. Paris, Editions A. Pedone, 2004, troisime dition, p. 125; BAO LEN, Jos Mara. La tutela judicial del medio ambiente y la defensa de los interesses municipales, in ESTEVE PARDO, Jos (Coord.). Derecho del Medio Ambiente y Administracin Local. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1996, primera edicin, p. 615; SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 74. 179 Nesse sentido: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 4 edio, revista e actualizada, pp. 278 a 280; CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra, Livraria Almedina, 1992, 5 edio, p. 591. Apesar disso, preciso que se ressalte que Jos Joaquim Gomes Canotilho termina por ressalvar, no que diz respeito aos direitos fundamentais em geral, que no se estabelece a correspectividade estrita entre direitos fundamentais e deveres fundamentais. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra, Almedina, 2010, 7 edio, 7 reimpresso, p. 533). Em um trecho de seu estudo, Carla Amado Gomes chega a afirmar que Jos Joaquim Gomes Canotilho hesita em reconhecer-lhe, quer a natureza de direito subjectivo defensivo, quer a natureza de direito subjectivo prestacional, em razo, fundamentalmente, da indeterminabilidade do contedo de tal direito, em qualquer de suas pretensas dimenses. (GOMES, Carla Amado. Risco e modificao, p. 104). 180 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2009, 10 edio, p. 366. Em mesmo sentido: ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estdios Constitucionales, 1993, pp. 277 e segs.; HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 1998, p. 38 e segs.; NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: Do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrtico de Direito. Coimbra, Coimbra Editora, 1987, pp. 16-17 e 82 e segs.; NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 75; SCHNEIDER, Hans Peter. Democracia y Constitucion. Madrid, Centro de Estdios Constitucionales, 1991, p. 17. 181 Leia-se: A propsito do tema: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, p. 183 e segs. 182 Cf. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio, p. 168 e 169. 183 Nesse sentido: MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 540; SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 31; ZSGN, Silvia Jaquenod. El derecho ambiental, p. 335.
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ao184 Ambiente como num Direito do185 Ambiente, o que realmente importa o dever de preservao do equilbrio do ambiente que se lhes encontra associado. Claramente se observa que a ideia se adapta dupla dimenso dos direitos fundamentais,186 nomeadamente no que diz respeito sua dimenso objetiva,187 sem prejuzo da duplamente dupla natureza que lhes atribuda por Vasco Pereira da Silva,188 para quem existe uma dimenso negativa, destinada a proteger seus titulares de quaisquer agresses provenientes de entidades pblicas ou privadas;189 uma dimenso positiva, que obriga o Poder Pblico a concretiz-los; 190 uma dimenso subjetiva, enquanto direitos subjetivos pblicos;191 e uma
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A propsito do tema: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, p. 179 e segs. 185 A respeito: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, p. 179 e segs. 186 Jorge Reis Novais a encontra primeiramente desenvolvida sobretudo sob a gide de Hberle (HBERLE, Peter. Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 abs. 2 Grundgesetz. Heidelberg, 1983, 3 ed., pp. 70 e segs., 96 e segs. e 118 e segs, apud NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 60. Tambm ver, por todos: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 1256 e segs. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 143 e segs. Ainda que se tenha de reconhecer que o referido autor, em tecendo comentrios acerca dos direitos previstos no Ttulo III da Parte I da Carta Magna portuguesa em geral, haja ressaltado que os direitos a prestaes s passam a ser vistos como verdadeiros direitos subjetivos no momento em que entra em vigor da legislao destinada a execut-los (Cf. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 209 e segs. No sentido de reconhecer um direito subjetivo ao ambiente: REIS, Joo Pereira. Lei de Bases do Ambiente: Anotada e Comentada. Coimbra, Livraria Almedina, 1992, p. 90). Ainda que fosse esse o entendimento a ser perfilhado, nem mesmo assim se encontraria bice para o reconhecimento de um verdadeiro direito subjetivo ao ambiente no mbito do ordenamento jurdico portugus, porquanto o artigo 2 da Lei de Bases do Ambiente consagra um direito a um ambiente humano e ecologicamente equilibrado. Conquanto se tenha de se contentar com uma aplicao na medida do possvel (A respeito: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio da Repblica Portuguesa de 1976. Coimbra, Almedina, 2006, 3 edio, p. 149, nota de rodap n. 88) do princpio da proibio do dfice a que alude Jos Carlos Vieira de Andrade (ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio, p. 148), ainda assim est o Estado obrigado a assegurar um nvel mnimo adequado de proteco dos direitos fundamentais (ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio, p. 148 e 149). Inclusive sendo responsvel pelas omisses legislativas que no assegurem o cumprimento dessa imposio genrica (ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio, p. 148 e 149). 187 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 76 e 77. 188 SILVA, Vasco Pereira da. A cultura a que tenho direito: Direitos Fundamentais e Cultura. Coimbra, Almedina, 2007, p. 114. 189 SILVA, Vasco Pereira da. A cultura a que tenho direito, p.114. 190 SILVA, Vasco Pereira da. A cultura a que tenho direito, p. 114. 191 SILVA, Vasco Pereira da. A cultura a que tenho direito, p. 114.
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dimenso objetiva, concernente a princpios jurdicos a serem observados. 192 No h exagero em reconhecer que o direito fundamental consagrado no nmero 1 do artigo 66 da Constituio da Repblica Portuguesa jamais poder ser separado da vertente positiva a que veio a se referir Vasco Pereira da Silva, destinada a obrigar as entidades pblicas a atuar para a sua efectivao.193 Algo que em tudo se amolda garantia da efetivao, consubstanciada na 1 parte do artigo 2 da Constituio da Repblica Portuguesa.194 Como se no bastassem os mandamentos constitucionais antes referidos a exigirem a garantia da efetivao195 desse verdadeiro direito fundamental ao ambiente,196 tem-se de partir da premissa de que se est diante da associada 197 tarefa fundamental do Estado,198 que confere a este o dever fundamental 199 de empreender esforos na luta pela preservao do equilbrio daquele. 200 Na linha do
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SILVA, Vasco Pereira da. A cultura a que tenho direito, p. 114. SILVA, Vasco Pereira da. Verde Cor de Direito, p. 102. 194 Tendo sido nessa inserida por intermdio da Segunda Reviso Constitucional de 1989. A propsito da garantia da efetivao, leia-se: MIRANDA, Jorge. Direitos Fundamentais: Intoduo Geral. Apontamentos das aulas, Lisboa, 1999, p. 83. 195 A propsito, leia-se: MIRANDA, Jorge. Direitos Fundamentais: Intoduo Geral, p. 83. 196 SILVA, Vasco Pereira da. Verde Cor de Direito, p. 102. Em mesmo sentido, na doutrina italiana: MEZZETTI, Luca. Manuale di Diritto Ambientale. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 2001, p. 133; SALSA, Claudia Pasqualini. Diritto Ambientale. Repubblica di San Marino, Dogana, Maggioli Editore, 2005, VIII edizione, p. 468. Na doutrina espanhola: RODRIGO, Ricardo de Vicente. Rgimen de las infracciones y sanciones en materia medioambiental in Derecho Ambiental Espaol. Coord. Mara Jos Reyes Lpez. Valencia, Edita Tirant lo Blanch, 2001, p. 89 e 90. Na jurisprudncia espanhola: Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal Constitucional n. 199/1996, de 3 de Diciembre. 197 A respeito de um dever associado a um direito fundamental, leia-se: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio da Repblica Portuguesa de 1976. Coimbra, Almedina, 2006, 3 edio, p. 168 e 169. 198 Nesse sentido: MONCADA, Luis Cabral. O ambiente e a relao jurdica administrativa, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Almedina, publicao semestral, nmeros 29 e 30, janeiro/dezembro de 2008, p. 21 e segs.; SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 31. 199 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2000, 3 edio, revista e actualizada, p. 540. Em mesmo sentido: JUSTE RUIZ, Jos. Derecho Internacional del Medio Ambiente. Madrid, McGraw-Hill, 1999, p. 69; ZSGN, Silvia Jaquenod. El derecho ambiental y sus principios rectores. DYKINSON, S. L., 1991, tercera edicion, p. 335. 200 E mesmo porque all persons have the duty to protect and preserve the environment (Draft Principles on Human Rights and the Environment in BIRNIE, P. W. e BOYLE, A. E. International Law and the Environment. United States, New York, Oxford University Press Inc., 2002, second edition, p. 282). Nesse sentido: ECHAVARRA, Juan Jos Solozbal. El Derecho al Medio Ambiente como Derecho Publico Subjetivo, in AA.VV. A Tutela Jurdica do Ambiente: Presente e futuro. Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 32; PRIEUR, Michel. Droit de lenvironnement. Paris, ditions Dalloz, 1991, 2 dition, p. 267.
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que vem sendo defendido por Carla Amado Gomes no que se refere ao Direito do Ambiente, tem-se que o enfoque deve ser conferido ideia de dever que, quer a Constituio portuguesa, quer a Constituio brasileira, acolhem.201 Nesse ponto, importante que se ressalte que Carla Amado Gomes realmente age com acerto ao asseverar que se est perante um direito ao ambiente que se traduz num dever de preservao,202 precisamente em virtude de a proteco constitucional do ambiente203 se desdobrar na faceta objetiva, que se consubstancia na tarefa do Estado204 de defend-lo, e na faceta subjetiva, que traz consigo o dever de todos lutarem pela sua preservao.205 No obstante o acerto com que se manifesta Carla Amado Gomes,206 tem-se que a predominncia207 desse dever de preservao no implica desconsiderar a existncia de um verdadeiro direito fundamental. E ainda que Carla Amado Gomes o negue, 208 tem-se que a sada est em enxerg-lo como um direito fundamental que s se justifica como um direito-dever.209 Realmente, o fato de o referido dever de preservao se encontrar atrelado dimenso objetiva
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GOMES, Carla Amado. O Direito ao Ambiente no Brasil: Um olhar portugus, in GOMES, Carla Amado. Textos dispersos de Direito do Ambiente. Volume I. Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa (AAFDL), 2008, 1 reimpresso, p. 291. 202 GOMES, Carla Amado. O Direito ao Ambiente no Brasil, p. 290. 203 GOMES, Carla Amado. O Direito ao Ambiente no Brasil, p. 289. 204 GOMES, Carla Amado. O Direito ao Ambiente no Brasil, p. 289. 205 Nesse sentido: GOMES, Carla Amado. O Direito ao Ambiente no Brasil, p. 289. 206 Leia-se: GOMES, Carla Amado. O Direito ao Ambiente no Brasil, pp. 288 a 291. 207 O termo predominncia h de ser entendido na linha do que defende Vasco Pereira da Silva, em trecho a respeito da dupla natureza dos direitos fundamentais, que se apresentariam como direitos subjetivos e estruturas objetivas, ao mesmo tempo em que possuriam dimenses positivas e negativas (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 90): Dupla dimenso esta quem tal como venho defendendo, comum a todos os direitos fundamentais (sejam eles da primeira, da segunda ou da terceira gerao), pois aquilo que pode apresentar variaes, em cada um deles, apenas o peso relativamente maior ou menor das respectivas vertentes positiva e negativa . (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 91). (grifou-se) 208 GOMES, Carla Amado. Risco e Modificao do Acto Autorizativo Concretizador de Deveres de Proteco do Ambiente. Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 146. 209 Manifestando-se a respeito do tema, Jos Carlos Vieira de Andrade ressalta que os casos que ainda restam de deveres associados a direitos ou alteram o contedo estrutural dos direitos, justificando eventualmente a autonomizao de uma nova categoria de direitos de solidariedade, ou ento atingem a natureza dos direitos que tm de ser configurados como direitos-deveres ou poderes-direitos com dupla natureza. (ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio, p. 159). Nesse sentido: Cf. DAZ, Santiago Varela. La idea de deber constitucional, in Revista Espaola de Derecho Constitucional. N. 4, Ao 2, 1982, p. 85; GARCIA, Maria da Glria Dias. Parecer sobre o loteamento urbanstico da Aldeia do Meco, in O caso Meco: Pareceres jurdicos e peas processuais, II. MAOT, 2002, pp. 225 e 226; MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. Meio Ambiente: Direito e dever fundamental. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004, p. 109 e segs.
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desse direito-dever fundamental no afasta a circunstncia de o seu impulso e o seu fundamento estarem ligados sua dimenso subjetiva.210 A partir da e na esteira dos supracitados comentrios a respeito dos subjektiven ffentliche Rechte idealizados por Georg Jellinek, levando-se em conta a dimenso positiva que o impregna numa intensidade semelhante negativa, h de se conferir sua dimenso subjetiva uma caracterstica essencialmente instrumental211 relativamente ao dever fundamental212 de empreender esforos na luta pela preservao do equilbrio do ambiente.213 Em vez de um direito ao214 ambiente numa perspectiva puramente subjectivista,215 o que se quer enxerg-lo como um direito fundamental que essencialmente se justifica em razo de estar intrinsecamente associado216 a um dever igualmente fundamental de a Sociedade e o Estado217 sempre e necessariamente defenderem o ambiente ecologicamente equilibrado, quer estejam diante de um particular a degrad-lo ou se encontrem
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Nesse sentido: GARCA DE ENTERRIA, Eduardo; RAMOS FERNNDEZ, Toms. Curso de Derecho Administrativo, II. Madrid, Civitas, 1993, 4 ed., pp. 37 e segs. 211 Deduo a que se chega a despeito da resistncia de Peter Hberle, apontado por Jorge Reis Novais como um dos principais responsveis pelo desenvolvimento da dupla dimenso dos direitos fundamentais (HBERLE, Peter. Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 abs. 2 Grundgesetz. Heidelberg, 1983, 3 ed., pp. 70 e segs., 96 e segs. e 118 e segs, apud NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 60), em reconhecer uma instrumentalidade entre os dois lados Jorge Reis Novais a encontra primeiramente desenvolvida sobretudo sob a gide de Hberle (NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 61). 212 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2000, 3 edio, revista e actualizada, p. 540. Em mesmo sentido: JUSTE RUIZ, Jos. Derecho Internacional del Medio Ambiente. Madrid, McGraw-Hill, 1999, p. 69; ZSGN, Silvia Jaquenod. El derecho ambiental y sus principios rectores. DYKINSON, S. L., 1991, tercera edicion, p. 335. 213 E mesmo porque all persons have the duty to protect and preserve the environment (Draft Principles on Human Rights and the Environment in BIRNIE, P. W. e BOYLE, A. E. International Law and the Environment. United States, New York, Oxford University Press Inc., 2002, second edition, p. 282). Nesse sentido: ECHAVARRA, Juan Jos Solozbal. El Derecho al Medio Ambiente como Derecho Publico Subjetivo, in AA.VV. A Tutela Jurdica do Ambiente: Presente e futuro. Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 32. 214 A respeito, leia-se: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, p. 179. 215 A propsito: DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 48. Vasco Pereira da Silva defende posio que parte dos direitos das pessoas, sem que isso implique desconsiderar a dimenso objetiva da tutela ambiental (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 31). 216 Cf. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio, pp. 168 e 169. 217 No que diz respeito ao dever do Estado: MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 540; SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 31; ZSGN, Silvia Jaquenod. El derecho ambiental, p. 335.
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perante uma degradao levada adiante pelo prprio Estado. Deduo que se alcana sem prejuzo de se ter de reconhecer que a sua dimenso subjetiva no se esgota nesse aspecto,218 a no ser que se pretenda sobrep-la sua dimenso objetiva,219 motivo por que pragmaticamente se h de admitir que ela s se exerce plenamente quando e na medida em que220 se atribui ao indivduo a competncia para invocar judicialmente a observncia, por parte do Estado, do dever que lhe foi objectivamente imposto pela norma de direito fundamental.221 Conquanto menos incisivo quanto a compreend-lo como um direito que essencialmente se justifica enquanto atrelado ao dever que lhe correlato,222 de se notar que Jos Joaquim Gomes Canotilho vale-se de raciocnio semelhante para inseri-lo na categoria dos deveres conexos com direitos fundamentais.223 No mbito da Constituio Federal brasileira, j se veio a acentuar que o artigo 225 confirma um direito-dever de preservao para a atualidade e para o porvir.224 Registre-se ser oportuno o momento para que se recorde ser possvel que uma norma de direito fundamental imponha um dever ao Estado, sem que da resulte a correspondente pretenso para um qualquer indivduo ou, pelo menos, sem que essa pretenso preencha os requisitos exigidos para a sua qualificao como direito
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Jorge Reis Novais emite semelhante ressalva, por acrescentar a esse aspecto as posies individuais juridicamente protegidas espaos protegidos de liberdade onde o indivduo titular de posies jurdico-subjectivas face ao Estado (NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 99), sendo que nessa sua natureza que se revela primeiramente a dimenso subjectiva dos direitos fundamentais (NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 99). 219 Por todos, leia-se: NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 70. 220 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 100. 221 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 100. 222 E aqui que o posicionamento defendido neste estudo se afasta do entendimento perfilhado por Vasco Pereira da Silva (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direitop. 90 e segs. 223 Ou deveres fundamentais correlativos a direitos (Nesse sentido: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 533). 224 MOLINARO, Carlos Alberto. Op. cit., p. 74.
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subjectivo.225 Ainda que se reconhea a existncia de certos deveres sem direitos,226 s mesmo mediante o emprego de uma indesejada lgica dialtica227 conseguir-se-ia fazer com que abrangessem indistintamente realidades to dspares228 quanto o dever de proteger o ambiente e o dever de prestar o servio militar,229 por exemplo.230 Ora, qualquer norma de direito fundamental impe necessariamente um dever jurdico a um sujeito de direito,231 nada obstante nem sempre dela resulte um direito subjetivo que conceda a um indivduo determinado a pretenso de exigir o cumprimento de tal dever.232 Precisamente por esse motivo que se considera claramente insuficiente a ideia de puro dever fundamental233 a que recorre Carla Amado Gomes.234 Basta que se debruce sobre as distintas realidades antes mencionadas para que nitidamente se compreenda o que se est a ressaltar. Indubitavelmente, revela-se
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NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 69. 226 Nesse sentido: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio, p. 135; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 533. E a expresso, tal como est no texto, foi retirada da obra de Jos Carlos Vieira de Andrade (ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio, p. 135). 227 Nas palavras de Michel Foucault: O que a lgica dialctica? uma lgica que faz jogarem termos contraditrios no elemento do homogneo. (FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica. Traduo de Naissance de la biopolitique: Cours au collge de France por Pedro Eli Duarte, originalmente publicado em 1978-1979 (Seuil/Gallimard), Lisboa, Edies 70 Lda., 2010, p.71). 228 Michel Foucault leva em conta os termos contraditrios para formular seu raciocnio acerca da lgica dialtica (Cf. FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopoltica, p. 71). 229 Reconhecendo o dever de prestar o servio militar como um dever autnomo, ao lado do dever de colaborar com a Administrao Eleitoral: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 533. Fornecendo-o ao leitor como exemplo, ao lado de alguns outros: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 533. 230 A no ser que se passe a compreender vivel o ajuizamento de demandas judiciais em que os interessados em prestar o servio militar terminem por exigir a sua convocao pelo Estado. 231 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 71. 232 Nos dizeres de Jorge Reis Novais: O direito subjectivo s surge quando ao particular reconhecida uma pretenso qualificada ao cumprimento daquele dever normativamente exigido ao Estado, quando, na concepo kelseniana, atravs da actio, se coloca a ordem jurdica ao dispor do titular do interesse, dando-lhe, nessa medida, a faculdade de participar extraordinariamente na formao da vontade estatal mediante o acto administrativo ou a sentena judicial. (NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p.71). 233 Carla Amado Gomes defende a ideia de que se trata de um dever fundamental de proteco do ambiente (GOMES, Carla Amado. Risco e modificao, p. 148). 234 Nesse sentido: GOMES, Carla Amado. Risco e modificao, p. 148.
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inadmissvel atribuir a um membro qualquer da Comunidade, independentemente de se encontrar ou no obrigado a prestar o servio militar, o interesse processual para exigir de outro integrante dessa mesma Sociedade o cumprimento do dever supracitado. Diversamente, todo e qualquer legitimado popular ou pblico se encontra autorizado a exigir de quem quer que seja o cumprimento do dever de preservar o ambiente ecologicamente equilibrado. Conquanto se queira negar a essa peculiaridade ambiental o condo de embasar uma dimenso subjetiva de um direito235 fundamental que se presta essencialmente a dar suporte para que se possa exigir o cumprimento do dever intrnseco sua dimenso objetiva, ainda assim se tem de reconhecer que se est diante de um diferencial e tanto entre as duas realidades a que acima se referiu o presente estudo. E mesmo que no se queira reconhecer a existncia dessa dimenso subjetiva e ento se tenha de realmente considerar o Direito subjetivo ao Ambiente uma frmula plena de simbolismo236 e vazia de significado jurdico,237 parafraseando-se Carla Amado Gomes, ainda assim no convm desprezar a retrica constitucional238 que a prpria doutrinadora compreende ser-lhe inerente. Sem dvida, a leitura de Jrgen Habermas em nada recomenda desprez-la pura e simplesmente. No por acaso Jrgen Habermas, em comentrios a respeito da esfera pblica democrtica,239 terminou por ressaltar que a Comunidade responsvel pela feitura de suas prprias leis refere-se, na linguagem dos direitos e dos deveres, a todas as relaes que necessitam de regulao normativa,240 de modo que s os membros
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Cf. JELLINEK, Georg. Sistema dei Diritti Pubblici Subiettivi. Milano, 1912, Traduo italiana de System der subjektiven ffentliche Rechte, Tbingen, 1905, 2 ed., p. 92 e segs. Traduo livre do autor: direitos pblicos subjetivos. 236 GOMES, Carla Amado. Risco e modificao, p. 131. 237 GOMES, Carla Amado. Risco e modificao, p. 131. 238 GOMES, Carla Amado. Risco e modificao, p. 131. 239 Esfera pblica democrtica a que se refere expressamente em outros de seus estudos (HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: Entre faticidade e validade. Traduo de Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats por Flvio Beno Siebeneichler, originalmente publicado em 1994 (Frankfurt am Main: Suhrkamp), Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, p. 91 e segs.; HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: Estudos de teoria poltica. Traduo de George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo, Loyola, 2002, p. 408 e segs.). 240 HABERMAS, Jrgen. O futuro da natureza humana: A caminho de uma Eugenia Liberal? Nota de apresentao de Joo Carlos Loureiro. Traduo de Maria Benedita Bettencourt, Coimbra, Almedina, 2006, p. 75.
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desta comunidade podem assumir compromissos morais recprocos e esperar, da parte uns dos outros, um comportamento conforme s normas,241 com isso criandoas na esfera da vontade da soberania popular idealizada pelo mesmo Jrgen Habermas.242 Para alm disso, no se pode perder de vista que no h direito por detrs do qual no exista, atravs do interesse que o satisfaz, uma funo social243 perfeitamente associvel ideia de vinculao do indivduo comunidade 244 e a uma particular conscincia de si prprio e dos demais membros dessa,245 sempre se tendo de lembrar de que a tutela do ambiente ecologicamente equilibrado da concepirsi non solo come fondamentale diritto dellindividuo, ma anche come interesse della collettivit.246 2. Um olhar sobre a defesa desse verde direito-dever em Juzo: O poder-dever de prestar a tutela jurisdicional ambiental
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HABERMAS, Jrgen. O futuro da natureza humana, p. 75. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia, p. 91; HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p. 408. 243 Cf. HAURIOU, Maurice. Principes de Droit Public. Paris, 1910, 1 ed., pp. 32 e segs. Em mesmo sentido: HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Traduccin: Joaqun Brage Camazano, Madrid, Dykinson, 2003, p. 11. 244 Nesse sentido: ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ttulo original: THEORIE DER GRUNDRECHTE, Suhrkamp Verlag Frnakfurt am Main, 1986, traduccin y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008, Segunda edicin en espaol, primera reimpresin, p. 314; CAMAZANO, Joaqun Brage. Los lmites a los derechos fundamentales. Madrid, Editorial DYKINSON, 2004, p. 35-39; HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial, p. 47. A respeito da vinculao comunitria do indivduo: HBERLE, Peter. Le libert Fondamentali nello Stato Costituzionale. Roma, La Nuova Italia Scientifica, 1993, p. 79 e segs.; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos, p.162. O que faz com que um Direito subjetivo ao Ambiente proposto nesses termos no possa ser interpretado exclusivamente como direito individual (Nesse mesmo sentido, no que se refere aos direitos fundamentais em geral: HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Traduccin: Joaqun Brage Camazano, Madrid, Dykinson, 2003, p. 14). Diante disso e tendo-se em mente que un ejercicio contrario a su funcin no est ya cubierto por el contenido del derecho (HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Traduccin: Joaqun Brage Camazano, Madrid, Dykinson, 2003, p. 12), mostra-se pouco recomendvel desprezar a frmula aqui proposta de Direito subjetivo ao Ambiente numa perspectiva difusa. 245 Cf. GARCIA, Maria da Glria F. P. D. O Direito do Urbanismo entre a liberdade individual e a poltica urbana, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Lisboa, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, n. 13, junho/2000, p. 101. Em outro trecho de sua autoria: A complexa teia de relaes que se estabelece entre todos os homens torna-os globalmente dependentes do particular modo de actuar de cada um, responsabilizado individualmente perante o todo. (GARCIA, Maria da Glria F. P. D. O Direito do Urbanismo entre a liberdade, p. 101). 246 Cf. MEZZETTI, Luca. Manuale di Diritto Ambientale. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 2001, p. 133.
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Sem pretender condicionar a existncia do Direito ao Ambiente possibilidade de exigi-lo jurisdicionalmente, para o que se teria de incorrer no equvoco de se menosprezarem os acertos e os desacertos da Teoria da Norma de Proteo idealizada por O. Buehler e reformulada por Otto Bachof, 247 tem-se de pragmaticamente admitir que, no fosse o acesso tutela jurisdicional, limitar-seiam os dispositivos legais a efetuar uma ineficaz proclamao de direitos e interesses que se mostrariam insuscetveis de ser eficazmente defendidos pelos respectivos titulares.248 No se trata de enxergar o acesso efetivo tutela jurisdicional249 como uma condio para a existncia do Direito ao Ambiente ou de qualquer outro direito subjetivo. Em sntese, a tutela jurisdicional do ambiente est para o Direito substantivo ao Ambiente da mesma forma que a dimenso subjetiva desse est para a sua dimenso objetiva. Em vez de se negar essa instrumentalidade que une a tutela jurisdicional do ambiente ao Direito substantivo ao Ambiente e a dimenso subjetiva desse sua dimenso objetiva, compreende-se ser imprescindvel enfatiz-la. 250
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De acordo com tal teoria, h direito subjectivo sempre que uma norma jurdica exija um determinado comportamento ao poder pblico para a satisfao de interesses individuais (BUEHLER, O. Die Subjektiven Oeffentlichen Rechte und ihr Schutz in der Deutschen Verwaltungsrechtsprechungen. Kolhammer, Berlin, Stuttgart, Leipzig, 1914; BACHOF. Reflexwirkungen und Subjektive Rechte im oeffentlichen Recht, in Gedaechtnisschrift fuer Walter Jellinek: Forschunggen und Berichte aus dem oeffentlichen Recht. Gunther & Olzog, Muenchen, 1955, 2 ed., p. 301, apud SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 97). 248 DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de Acesso Justia: Os Direitos Processuais Fundamentais. Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 17. Em mesmo sentido, na doutrina italiana: CALAMANDREI, Pietro. Processo e Giustizia. in Rivista di Diritto Processuale. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1950, p. 273; FERRAJOLI, Luigi. Diritti Fondamentali. Roma, Laterza, 2001, p. 12. Diversa no foi a razo que levou Jos Manuel de Arruda Alvim Neto a se manifestar no sentido de que a sua ausncia equivale, ao menos na medida ou espao em que isso se verifique, ausncia de ordem jurdica vlida e atuante (ALVIM NETO, Jos Manuel de Arruda. Tratado de Direito Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. v. 1, p. 211). De mesmo entendimento: CARPENA, Mrcio Louzada. Da Garantia da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e o Processo Contemporneo. In: PORTO, Srgio Gilberto. As garantias do cidado no processo civil: relaes entre Constituio e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 12; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria. 3. ed., rev. ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. pg. 78. 249 Consagrado no artigo 113 da Constituio italiana, no nmero 2 do artigo 19 da Constituio alem, no nmero 1 do artigo 20 da Constituio da Repblica Portuguesa e no inciso XXXV do artigo 5 da vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil, para que se restrinja o texto a apenas esses 04 (quatro) exemplos. 250 nesse sentido que se tem de encarar a instrumentalizacin formal de un derecho fundamental a que se refere Juan Manuel Goig Martnez ((MARTNEZ, Juan Manuel Goig. El derecho a la tutela judicial efectiva. Las garantas del artculo 24 de la Constitucin, in GONZLEZ, Santiago Snchez (Coordinador). Dogmtica y prctica de los derechos fundamentales. Valencia, Tirant
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A prevalecer entendimento no sentido de no se admitir o acesso justia por parte dos titulares de direitos violados ou ameaados de leso, no restaria qualquer alternativa a esses seno resignar-se com a afronta ao seu direito.251 Como evidente, tambm os direitos fundamentais ho de se sujeitar sistemtica que se est a expor, porquanto tm de receber, em Estado de Direito, proteco jurisdicional,252 sob pena de no terem valia como tal. 253 Realmente, de nada adianta proclamar determinados direitos como fundamentais sem que se lhes reconhea a possibilidade de serem defendidos em Juzo, sempre que isso venha a se mostrar necessrio.254 Em suma, o acesso tutela jurisdicional efetiva h de ser compreendido como meio por excelncia de defesa dos direitos fundamentais,255 com o que se estreita ainda mais a sua ntima ligao para com a dignidade da pessoa humana256 e a prpria ideia de Estado Democrtico de Direito.257 Por sinal, tamanha a sua relevncia que se pode inferir ser ele prprio imposto pelos princpios democrtico e do Estado de direito,258 sem o qual no h de se falar em
lo Blanch, 2006, pp. 357 e 358), no trecho em que se manifesta a respeito desse derecho a la defensa jurdica de los dems derechos (MARTNEZ, Juan Manuel Goig. Op. cit., p. 358) 251 DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de Acesso Justia, p. 87. 252 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 320; MIRANDA, Jorge. Direitos Fundamentais: Introduo geral. Apontamentos das aulas, Lisboa, 1999, p. 131. 253 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 4 edio, revista e actualizada, p. 320; MIRANDA, Jorge. Direitos Fundamentais: Introduo geral, p. 131. Em mesmo sentido, na doutrina brasileira: OLIVEIRA, Marcela Andrade Cattoni de. Prestao jurisdicional e Estado Democrtico de Direito, in Revista Brasileira de Estudos Polticos. Julho de 1997, n. 85, p. 103 e segs. 254 A respeito: DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Tutela Ambiental, p. 82 a 85; DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de Acesso Justia, p. 17; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 4 edio, revista e actualizada, p. 320. 255 DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 83. Em mesmo sentido: COULON, Jean Marie e FRISON-ROCHE, Marie-Anne.Le Droit dAccs la Justice, in CABRILLAC, Rmy; FRISONROCHE, Marie-Anne; REVET, Thierry. Droits Fondamentaux. Paris, Dalloz, 2002, 8 ed., p. 473. 256 Cf. MARTNEZ, Juan Manuel Goig. El derecho a la tutela judicial efectiva. Las garantas del artculo 24 de la Constitucin, in GONZLEZ, Santiago Snchez (Coordinador). Dogmtica y prctica de los derechos fundamentales. Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 384. 257 Cf. DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 83. Nesse sentido: A propsito do tema: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, p. 73 e segs. 258 DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 87. Nesse sentido: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 1991, p. 85. Na jurisprudncia portuguesa: Acrdo do Tribunal Constitucional n. 497, de 20 de maro de 1996, in Acrdos do Tribunal Constitucional. Volume 33, Lisboa, Tribunal Constitucional, 1996, p. 677.
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legitimidade do ordenamento jurdico.259 Conquanto se tenha de reconhecer que o processo h de ser visto como um meio260 para a realizao do direito material, no se pode perder de vista que aquele deve ser sempre considerado como um ltimo recurso para a salvaguarda deste.261 Alis, est-se a fazer meno a um ltimo recurso que se presta a dar guarida at mesmo a direitos fundamentais, que sem ele praticamente se reduziriam a meras proclamaes formais, completamente esvaziadas de contedo,262 por no se poder faz-los valer em Juzo. 263 Da emerge a natureza de garantia daquele, revestindo-se de funo instrumental264 precisamente por se destinar a assegurar condies para a fruio265 destes.266 Sequer se poder falar em dignidade da pessoa humana se no se vier a assegurar a toda e qualquer pessoa a possibilidade de pleitear a tutela de seus direitos perante um Juzo. E a razo de ser para tanto se encontra na j mencionada circunstncia de,
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HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und geltung: Beitrge zur diskurstheorie der offenen gesellschaft. Traduccin Manuel Jimnez Redondo, Madrid, Trotta, 2001, p. 191. 260 COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo 1. Buenos Aires, Depalma, 1978, p. 194. 261 Nesse sentido: DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 18. 262 DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 86. 263 Nesse sentido: COULON, Jean Marie e FRISON-ROCHE, Marie-Anne.Le Droit dAccs la Justice, in CABRILLAC, Rmy; FRISON-ROCHE, Marie-Anne; REVET, Thierry. Droits Fondamentaux. Paris, Dalloz, 2002, 8 ed., p. 473. 264 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 4 edio, revista e actualizada, p. 113. O prprio processo tem essa caracterstica: DENTI, Vittorio. Un progetto per la Giustizia Civile. Bolonha, Il Mulino, 1982, p. 58; SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos metodolgicos e didcticos do Direito Processual Civil, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1994, p. 344 e 345. 265 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 113. 266 Nada mais justo que assim o seja, porquanto h de se seguir o mesmo raciocnio que empregado por Vasco Pereira da Silva no tocante aos princpios fundamentais ambientais, decorrentes do direito fundamental ao ambiente e intimamente ligados a esse, a partir do que adquirem a natureza de garantias jurdicas necessrias para a sua realizao (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 81), inclusive para os fins do artigo 18 da Constituio da Repblica Portuguesa (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 81).
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ultrapassadas as fases dos arbitramentos facultativo 267 e obrigatrio268 e consagrada a justia pblica269, atualmente s se atribuir ao Estado o exerccio da funo jurisdicional270 do poder estatal.271 Na condio de detentor desse monoplio 272 do poder de dizer o direito273, a teor do disposto no inciso XXXV do artigo 5 da vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil, o Estado lhe v ser atribudo, correlatamente, o dever de
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Nesse sentido: ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. I, p. 183; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 22-23; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 1, p. 23; HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: Entre facticidade e validade. Trad. de Flvio Beno Siebeneichler UGF. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. II, p. 231. 268 Dentre os que discorrem acerca do tema: ALVES, Jos Carlos Moreira. Op. cit., p. 183; CONSOLO, Claudio. Spiegazioni di diritto processuale civile Tomo primo: Le tutele. Quarta edizione riveduta. Bologna, 2000, p. 72; J.A. dOrs. Derecho Privado Romano. Novena edicin. Espaa/Pamplona: Universidad de Navarra, 1997, p. 115 e ss.; KASER, Max. Direito Privado Romano. Trad. de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hmmerle e reviso de Maria Armanda de SaintMaurice. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1999, p. 435-439; KUNKEL, Wolfgang. Historia del derecho romano. Traduccin de la cuarta edicin alemana por Juan Miguel. Espaa, Barcelona: Ariel, 1999, p. 95 e ss.; MAY, Gaston. lments de Droit Roman. Dix-huitime dition. Paris: Libraire du Recueil Sirey, 1935, p. 608 e ss.; PETIT, Eugene. Tratado elemental de derecho romano. Buenos Aires: Albatros, p. 824 e ss.; SCHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. Traduccin directa de la edicin inglesa por Jos Santa Cruz Teigeiro. Barcelona: Bosch, 1960, p. 14 e ss. 269 Nesse sentido: ALVES, Jos Carlos Moreira. Op. cit., p. 183-184; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 23; KASER, Max. Op. cit., p. 434; VSCOVI, Enrique. Op. cit., p. 22. 270 A esse respeito: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 31; MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Da pretenso tutela jurdica e dos aspectos referentes relao jurdica processual, in CD-ROM da Revista Forense, 2001. v. 355; PAIXO JNIOR, Manuel Galdino. Teoria Geral do Processo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. pg. 20; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. I, p. 26; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 4. ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 205. 271 MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral do Processo: O processo como servio pblico. Curitiba, Juru Editora, 2009, 3 edio, p. 109; MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Exegese do inciso VI do artigo 84 da Carta Magna, in Revista Forense, Volume 375. So Paulo, Editora Revista Forense, setembro/outubro de 2004, p. 63 e segs., in CDROM da Revista Forense. Volume 368. 272 RAMOS MENDEZ, Francisco. Op. cit., p. 58. 273 Assim afirmamos em: MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Da pretenso tutela jurdica e dos aspectos referentes relao jurdica processual, in CD-ROM da Revista Forense, 2001. v. 355. A esse respeito: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit., p. 31; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. I, p. 26; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 205. Complementando esses singelos e resumidos dizeres acerca da jurisdio, Manuel Galdino Paixo Jnior a define como a atividade de declarar e fazer atuar o direito do caso concreto. (PAIXO JNIOR, Manuel Galdino. Op. cit., p. 20).
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prestar a tutela jurisdicional 274, sempre que o exerccio dela lhe exigido por quem vem a se valer da pretenso tutela jurdica275 constitucionalmente assegurada.276 Justamente por ser a jurisdio una potest pubblica esercitata nellinteresse della collettivit,277 h de se ter em mente que os poderes que lhe so intrnsecos sono per il giudice il pi spesso anche doveri.278 Nos estritos termos de entendimento perfilhado noutro estudo279 e seguindo-se a trilha deixada por Degenkolb e Polz, necessariamente se h de enxergar a pretenso tutela jurisdicional como um direito constitucionalmente280 assegurado cujo exerccio obriga a mquina estatal a entregar a prestao jurisdicional a quem termine por exerc-lo.281 E no basta mquina Estatal entregar-lhe a tutela jurisdicional.282 Urge
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sempre conveniente lembrar, a exemplo de Luiz Flvio Yarshell: () no h identidade entre jurisdio e tutela jurisdicional: enquanto a primeira designa a atividade tambm funo e poder estatal, a segunda designa a proteo (tutela) que se proporciona por meio do exerccio dessa atividade; proteo que, como visto, reside no apenas no resultado final (produto) da atividade, mas bem ainda no meio (processo) empregado para seu exerccio. (YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela Jurisdicional. So Paulo: Atlas S.A., 1999. p. 127). 275 MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Embargos Execuo: Sentena de Procedncia e Improcedncia. Curitiba, Juru Editora, 2008, 3 edio, p. 26 e 27. 276 Nesse sentido: CONSOLO, Cludio. Op. cit., p. 71; RAMOS MENDEZ, Francisco. Op. cit., p. 58; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes. 1 ed. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998. t. I, p. 249; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Op. cit., p. 17; SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004. pg. 713; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 105. 277 Cf. ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto Processuale Civile. I. Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1964, sesta edizione aggiornata, a cura dellavv. Conrado Vocino, p. 383. 278 Cf. ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto Processuale Civile. I, p. 383. 279 MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral do Processo: O processo como servio pblico. Curitiba, Juru Editora, 2009, 3 edio, pp. 143 e segs. 280 Orientando-se por esse norte: ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. 1. ed. Milo, 1962. p. 90; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. v. I, p. 184; TUCCI, Rogrio Lauria. Da ao e do processo civil na teoria e na prtica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 27; TROCKER, Nicol. Processo Civile e Costituzione, Problemi di diritto tedesco e italiano. Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1974. p. 161; WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Traduccin del alemn por Toms A. Banzhaf. Buenos Aires: Jurdicas Europa-Amrica, 1977. v. I, p. 46. 281 Assim compreendem: CONSOLO, Cludio. Spiegazioni di diritto processuale civile Tomo primo: Le tutele. Quarta edizione riveduta. Bologna, 2000. p. 71; RAMOS MENDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Quinta edicin. Barcelona: Jos Maria Bosch, 1992. t. I, p. 58; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes. 1 ed. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998. t. I, p. 249; COULON, Jean Marie e FRISON-ROCHE, Marie-Anne.Le Droit dAccs la Justice, in CABRILLAC, Rmy; FRISON-ROCHE, Marie-Anne; REVET, Thierry. Droits Fondamentaux. Paris, Dalloz, 2002, 8 ed., p. 467. 282 Assim compreendem: CONSOLO, Cludio. Spiegazioni di diritto processuale civile. Quarta edizione riveduta. Le tutele. Bologna, 2000. t. 1, p. 71; RAMOS MENDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Quinta edicin. Barcelona: Jos Maria Bosch, 1992. t. I, p. 58; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes. 1. ed. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas:
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conced-la de forma efetiva,283 de sorte que a tutela a ser prestada se mostre adequada ao caso concreto e suficientemente apta justa resoluo desse,284 sob pena de se ter de reconhecer a ausncia de ordem jurdica vlida e atuante285. Disso se depreende que o direito de acesso Justia deve se prestar a garantir a tutela efetiva de todos os demais direitos.286 Numa perspectiva reflexa, infere-se que h de se lhes assegurar um acesso tutela jurisdicional que lhes propicie uma efetiva proteo contra qualquer forma de injusto.287 Indo alm, de se notar que se est a tecer comentrios acerca de efetividade que h de se encarregar da adequada tutela de todas as situaes conflitivas concretas288. Em sede de um cumprimento de sentena que necessariamente se encontra atrelado aura de efetividade por que tem de estar envolto o processo moderno,289 tem-se que s efetiva a tutela que no se limita fase cognitiva do processo. Nos estritos termos da caracterstica de instrumentalidade de que tm de
Bookseller, 1998. t. I, p. 249. 283 Como bem afirma Ovdio Arajo Baptista da Silva, o Estado no pode deixar de dar resposta adequada aos direitos por ele mesmo proclamados. (SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento. 5. ed., rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. I, p. 25. Em mesmo sentido: CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 245; MARTNEZ, Juan Manuel Goig. El derecho a la tutela judicial efectiva. Las garantas del artculo 24 de la Constitucin, in GONZLEZ, Santiago Snchez (Coordinador). Dogmtica y prctica de los derechos fundamentales. Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, pp. 357 a 360. 284 Nesse sentido: MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral do Processo, p. 113. HENRIQUES, Sofia. A tutela cautelar no especificada, p. 20. 285 ALVIM NETO, Jos Manuel de Arruda. Tratado de Direito Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. v. 1, p. 211. De mesmo entendimento: CARPENA, Mrcio Louzada. Da Garantia da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e o Processo Contemporneo, in PORTO, Srgio Gilberto. As garantias do cidado no processo civil: relaes entre Constituio e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 12; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria, p. 78. 286 Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 79. Em mesmo sentido: CARPENA, Mrcio Louzada. Da Garantia da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, p. 20; COULON, Jean Marie e FRISONROCHE, Marie-Anne.Le Droit dAccs la Justice, in CABRILLAC, Rmy; FRISON-ROCHE, MarieAnne; REVET, Thierry. Droits Fondamentaux. Paris, Dalloz, 2002, 8 ed., p. 127. 287 Cf. WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer arts. 273 e 461 do CPC, in TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 20. 288 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria, p. 78. Nesse sentido: HENRIQUES, Sofia. A tutela cautelar no especificada no novo contencioso administrativo portugus. Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p. 20. 289 MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral do Processo, p. 113. Em mesmo sentido: MARTNEZ, Juan Manuel Goig. El derecho a la tutela judicial efectiva. Las garantas del artculo 24 de la Constitucin, in GONZLEZ, Santiago Snchez (Coordinador). Dogmtica y prctica de los derechos fundamentales. Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 376.
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se revestir as normas processuais, s se pode falar em efetividade quando o direito substantivo efetiva e materialmente tutelado pelo rgo jurisdicional. 290 E no preciso que se faa um grande esforo de hermenutica para que se perceba que justamente nessa perspectiva que se insere um suficientemente adequado cumprimento de sentena.
2. 1. O acesso tutela jurisdicional numa perspectiva ambiental: Um direito fundamental per se e duplamente ancorado na Dignidade da Pessoa Humana? Justamente em virtude da circunstncia de lhe competir assegurar o gozo de direitos da mais alta relevncia e dignidade constitucional291 que se permite deduzir ser o acesso tutela jurisdicional, ele prprio, um verdadeiro direito fundamental292 constitucionalmente assegurado,293 nos termos do nmero 1 do
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Nesse sentido: CAPPELLETTI, Mauro. Processo e ideologie. Bologna, Societ editrice il Mulino, 1969, p. 178; WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica, p. 20. 291 A respeito da dignidade de que goza a Parte I da Constituio da Repblica Portuguesa: DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 79. 292 Cf. FONSECA, Guilherme Frederico Dias Pereira da. A defesa dos direitos: Princpio geral da tutela jurisdicional dos direitos fundamentais, in Boletim do Ministrio da Justia, maro de 1985, n. 344, p. 38. Nesse sentido: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra, Livraria Almedina, 1993, 6 edio, p. 387.; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, p. 73 e segs.; COULON, Jean Marie e FRISON-ROCHE, MarieAnne.Le Droit dAccs la Justice, in CABRILLAC, Rmy; FRISON-ROCHE, Marie-Anne; REVET, Thierry. Droits Fondamentaux. Paris, Dalloz, 2002, 8 ed., p. 473; , Juan Manuel Goig. El derecho a la tutela judicial efectiva. Las garantas del artculo 24 de la Constitucin, in GONZLEZ, Santiago Snchez (Coordinador). Dogmtica y prctica de los derechos fundamentales. Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 358. 293 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Traduccin de la segunda edicin italiana y estudio preliminar por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Jurdicas EuropaAmrica, 1973. v. I, p. 229; A propsito do tema: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, p. 73; CASTRO, Artur Anselmo de. Lies de Processo Civil. Coligidas e publicadas por Ablio Neto e revistas pelo autor. Coimbra: Almedina, 1971, p. 21-22; GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. 4. edicin, revisada y adaptada a la legislacin vigente por Pedro Aragoneses. Madrid: Civitas, 1998. t. 1, p. 31; WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Traduccin del alemn por Toms A. Banzhaf. Buenos Aires: Jurdicas Europa-Amrica, 1977. v. I, p. 22. Orientando-se por esse norte: CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 252; ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. 1. ed. Milo, 1962, p. 90; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. v. I, p. 184; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 103; TROCKER, Nicol. Processo Civile e Costituzione, Problemi di diritto tedesco e italiano. Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1974, p. 161;
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artigo 20 da Constituio da Repblica Portuguesa 294 e do nmero 4 do artigo 268 dessa, numa viso de Poder Judicirio portuguesa 295 de Tribunais Administrativos no mais totalmente lastreados em alicerces franceses, 296 ou nos moldes do inciso XXXV do artigo 5 da vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 297 na hiptese de se compreender prefervel uma abordagem processual desde sempre influenciada pela leitura norte-americana do princpio da separao de poderes. 298 Em atendimento ao artigo 10 da Declarao Universal de Direitos Humanos e ao artigo 6 da Conveno Europia dos Direitos do Homem, tem-se que se est diante de verdadeiros direitos processuais fundamentais299 claramente destoantes da ideia de princpios destitudos de uma dimenso subjetiva, 300 de sorte que passveis de enquadramento apenas na categoria de princpios-garantia.301 Aos poucos se percebe a presena de um mesmo lastro a amparar o direito fundamental a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado, devidamente consagrado no nmero 1 do artigo 66 da Constituio da Repblica Portuguesa, e o direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva, consubstanciado tanto no nmero 1 do artigo 20 quanto no nmero 4 do artigo
TUCCI, Rogrio Lauria. Da ao e do processo civil na teoria e na prtica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 27; WACH, Adolf. Op. cit., p. 46. A fim de reforar seus argumentos nesse sentido, Eduardo Couture chega a fundamentar a incondicionalidade da actio na previso constitucional de que o direito de petio assegurado a todos, nos termos da aliena a do inc. XXXIV do art. 5 da Constituio Federal (COUTURE, Eduardo J. Introduo ao Estudo do Processo Civil. 3. ed. Trad. de Mozart Victor Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 15). 294 Nesse sentido: DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 82. 295 Assim tambm o no sistema alemo (Cf. CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo. Volume I. Lisboa, Editora Lex, 2005, p. 214). 296 Nesse sentido: CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 214. 297 Cf. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da; GOMES, Fbio. Teoria Geral do Processo Civil. 3. ed., rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 91. Em mesmo sentido: ASSIS, Araken de. Doutrina e Prtica do Processo Civil Contemporneo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 357; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1948. v. III, p. 41. 298 Cf. CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 214. 299 Valendo-se este estudo dos precisos dizeres de Ronnie Preuss Duarte, em homenagem expresso alem prozessuale Grundrecht (DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 94). 300 Cf. DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 96. 301 A que se reporta Jos Joaquim Gomes Canotilho no que se refere aos direitos fundamentais em geral (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Constituio dirigente e vinculao do legislador: Contributo para a compreenso das normas onstitucionais programticas. Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 285).
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268 dessa, atualmente se encontrando esses ltimos dispositivos constitucionais bem menos atrelados s razes do recours pour excs de pouvoir.302 Um lastro que inegavelmente surgiu em contrapartida ao desprezo pela dignidade da pessoa humana que se revelou intrnseco Segunda Guerra Mundial, 303 finda a qual se passou a enxergar naquela o amparo para os direitos fundamentais em geral.304 At mesmo porque os direitos fundamentais em geral so a expresso mais imediata da dignidade da pessoa humana, 305 sendo esta o princpio unificador de todo o sistema daqueles.306 E jamais se esquea que ainda se pode ir alm de modo a enxerg-la como um imprescindvel referencial para os direitos fundamentais, deduo que encontra sua razo de ser na circunstncia de a prpria Constituio, que confere sentido e valor a estes,307 amparar-se tambm naquela.308 Tendo em mente o carter de direito processual fundamental que h de ser reconhecido tutela jurisdicional efetiva, 309 e levando-se em conta que se est a tambm tecer comentrios a respeito de um direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado, essencial qualidade de vida, sem o que sequer se pode pensar em dignidade da pessoa humana 310 percebe-se ainda mais ntida a
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Cf. CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 196. Ainda a respeito: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A justia administrativa. Coimbra, Almedina, 2009, 10 edio, p. 19; SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise: Ensaio sobre as aces no novo processo administrativo. Coimbra, Almedina, 2009, 2 edio actualizada, p. 29. Por sinal, dispositivos constitucionais que ho de encontrar seus similares brasileiros no caput do artigo 225 da vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil e, conquanto numa abordagem marcadamente influenciada pelos prerogative writs norte-americanos, no inciso XXXV do artigo 5 dessa (Cf. CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 196). 303 A respeito: FRANKENBERG, Gnther. A gramtica da Constituio e do Direito. Belo Horizonte, 2007, p. 305 e 306. 304 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 4 edio, revista e actualizada, p. 194 e 195. 305 Em mesmo sentido: SEGADO, Francisco Fernandez. Teora jurdica de los derechos fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978 y en su interpretacin por el Tribunal Constitucional. in Revista de Informao legislativa. Braslia, ano 31, nmero 12, maro e abril de 1994, p. 77.Valendo-se de entendimento semelhante: FARIAS, Edilson Pereira de. A coliso de direitos: A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre, Srgio Antonio Fabris, 2000, 2 edio, p. 66. 306 CAMPOS JNIOR, Raimundo Alves de. O conflito entre o Direito de Propriedade e o Ambiente. Curitiba, Juru, 2006, 1 edio, 3 tiragem, p. 66. 307 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 4 edio, revista e actualizada, p. 197. 308 Cf. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio, p. 97. 309 DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 94. 310 Como bem acentua Jorge Miranda: S a dignidade justifica a procura de qualidade de vida (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, p. 183). Ainda a esse respeito:
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necessidade de conjug-lo com aquele 311 sob a guarida desta. justamente assim que se chega a uma devida interpretao desse metaprincpio encarnado na dignidade da pessoa humana,312 consubstanciado no artigo 1 da Declarao Universal de Direitos Humanos.313 E no h dvida de que emerge da o lastro comum para uma autntica constituio ambiental314 e tambm para uma imprescindvel tutela jurisdicional que, em atendimento ao Princpio 11 da Conferncia das Naes Unidas para o Ambiente e Desenvolvimento, apresente-se verdadeiramente eficaz.315 2. 2. Uma abordagem de Direito Comparado: A tutela jurisdicional ambiental em ao nos mais diferentes palcos Muito pouco ou nada se faz em termos de pesquisa a respeito da tutela jurisdicional ambiental sem que se faa ao menos um breve ingresso nas perspectivas por que essa pode ser levada adiante, notadamente no que diz respeito definio do Juzo competente para tanto. Sem embargo de quaisquer outras perspectivas que porventura se faam presentes, revestem-se de singular relevncia para este estudo as 02 (duas) principais formas de enfrentamento das matrias encaminhadas apreciao do Juzo por intermdio do exerccio da tutela jurisdicional316 ambiental, com nuances antagnicas a servirem de inspirao tanto num como noutro caso.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, p. 193. Nessa linha: BRUNONI, Nivaldo. A tutela das guas pelo Municpio in FREITAS, Vladimir Passos de. guas: Aspectos jurdicos e ambientais. Curitiba, Juru Editora, 2000, p. 84; SIRKIS, Alfredo. Ecologia urbana e poder local. So Paulo, Ondazul, 1999, p. 84; TOSTES, Andr. Sistema de Legislao Ambiental. Rio de Janeiro, Vozes, 1994, p. 119. E a partir da qual se estabelece uma ligao entre o direito ao ambiente e o direito sade, tal como definida por Andr Tostes como sendo a sntese do equilbrio das relaes ambientais (TOSTES, Andr. Op. cit., p. 119). 311 DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 77. 312 A expresso de Jorge Miranda: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, p. 200. 313 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, p. 200. 314 Leia-se, por todos: DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 80. Vasco Pereira da Silva fez uso da expresso Constituio do Ambiente (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 39). Vasco Pereira da Silva ainda a batiza de Constituio Verde em outro trecho de sua obra (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 63). 315 Realizada em 1992, na cidade brasileira do Rio de Janeiro. Como bem ressaltado por Claudia Pasqualini Salsa: una tutela ambientale davvero efficace a livello internazionale unesigenza sempre pi impellente (SALSA, Claudia Pasqualini. Op. cit., p. 468).
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Tamanho o paradoxo317 gerado pela compreenso francesa do princpio da separao de poderes,318 em muito amparada na interpretao a ele dada por Charles de Secondat, mais conhecido como baro de Montesquieu, 319 que se pode at mesmo falar, na esteira da expresso empregada por Vasco Pereira da Silva, em uma infncia difcil do Contencioso Administrativo.320 Contentiex Administratif que partiu da Frana com destino aos Admninistrativjustiz e Verwaltungsrechtspflege alemes321 e Constituio de Baiona, na Espanha do longnquo ano de 1808,322 bem como para a Giustizia Amministrativa italiana323 e para o clebre Decreto portugus n. 23, de 16 de maio de 1832, 324 concisamente se limitando o texto a apenas esses 04 (quatro) exemplos. Sem embargo, um Contentiex Administratif com origem em uma gritante e lastimvel promiscuidade entre Administrao e Justia,325 infelizmente ancorado num administrador-juiz 326 que somente muito tempo depois327 comeou a dar seus primeiros passos em
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A respeito do exerccio da tutela jurisdicional: CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Traduccin de la segunda edicin italiana y estudio preliminar por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Jurdicas Europa-Amrica, 1973. v. I, p. 229; CASTRO, Artur Anselmo de. Op. cit., p. 21-22; GUASP, Jaime. Op. cit., p. 31; WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Traduccin del alemn por Toms A. Banzhaf. Buenos Aires: Jurdicas Europa-Amrica, 1977. v. I, p. 22. 317 A respeito: SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, p. 14. 318 Tambm a respeito: ENTERRA, Eduardo Garca e FERNNDEZ, Toms-Rmon. Op. cit., p. 510. 319 MONTESQUIEU. De LEsprit des Lois. Vol. I, Paris, Garnier-Flammarion, 1979, p. 294. 320 SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, p. 11; SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 96. Aspecto a que tambm atentou Sabino Cassese (CASSESE, Sabino. Le Basi del Diritto Amministrativo. Milano, Garzanti, 2004, 5 edizione, 3 reimpressione, p. 16). 321 A respeito: CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 77 segs.; SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, p. 46 e 47. 322 Cf. SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, p. 49 e 50. 323 IRELLI, Cerulli. A Riforma della Giustizia Amministrativa: Considerazioni Introduttive, in IRELLI, Vincenzo Cerulli. Verso il nuovo Processo Amministrativo. Torino, G. Giappichelli Editore, 2000, p. 05. 324 Cf. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A justia administrativa, p. 27; CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 32 a 214; SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div, p. 50. 325 SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div, p. 25. Est-se diante de definio de Vasco Pereira da Silva para a circunstncia retratada por Maurice Hauriou ( HAURIOU, Maurice. Prcis lmentaire de Droit Administratif. Paris, Sirey, 1943, 5 ed., p. 252). 326 A propsito, leia-se: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 31; SILVA, Vasco Pereira da. Op. cit., p. 25 a 29. 327 Cf. SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div, p. 25-38, 52 e 257.
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direo a um contencioso de plena jurisdio,328 com isso finalmente correspondendo ao que se espera do prprio Direito Administrativo. 329 Mesmo que seja em breves linhas, tem-se de imperiosamente atentar para os contenciosos administrativos existentes na Alemanha e em Portugal, que cedo souberam dar ao traumtico330 modelo francs um formato mais prximo do que se espera de uma verdadeira Justia Administrativa.331 Nada mais justo que a eles se faa essa reverncia, porquanto realmente prevem uma Justia Administrativa de verdadeiros Tribunais,332 alicerados num modelo sul-alemo333 que buscou inspirao no projeto de Constituio Paulskirchenverfassung, de 1849.334 Verdadeiros335 e especializados336 Tribunais que no por acaso tm sido regidos, em territrio alemo, por um diploma legal 337 que tem sido considerado por alguns como o primeiro e um dos mais completos e eficazes cdigos de Justia Administrativa, de toda a Europa.338 Indo pelo mesmo caminho, os igualmente
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DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 89. No sentido do texto: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Op. cit., p. 38 e 39; SILVA, Vasco Pereira da. Para um Contencioso Administrativo dos Particulares: Esboo de uma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de Anulao. Coimbra, Almedina, 1989, p. 47. 329 A propsito de um Direito Administrativo voltado proteo dos administrados contra os abusos da Administrao: WADE e FORSYTH. Administrative Law. Oxford, Oxford University Press, 2004, p. 05. 330 A expresso de Vasco Pereira da Silva (SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div, p. 53). 331 A respeito: GOMES, Carla Amado. O artigo 4 do ETAF: Um exemplo de Creeping Jurisdiction?, p. 446 e 447. 332 Nesse sentido: CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 214. No que diz respeito ao fato de o sistema alemo ser considerado um modelo para os demais: FONSECA, Isabel Celeste da. Introduo ao estudo sistemtico da tutela cautelar no processo administrativo. Coimbra, Almedina, 2002, p. 267; SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div, p. 242. 333 Cf. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A justia administrativa, p. 20. 334 Nesse sentido: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A justia administrativa, p. 20, nota de rodap 10. 335 Cf. SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div, p. 242. 336 E assim que se tem de encar-los atualmente, em sede de comparao entre os Tribunais Administrativos portugueses e os Tribunais brasileiros. Como bem ressaltado por Vasco Pereira da Silva: no faz mais sentido ver o Processo Administrativo como um conjunto de regras e de meios excepcionais relativamente ao Processo Civil (que seria o comum), mas sim como um processo autnomo no mbito de uma jurisdio separada (de acordo com o modelo constitucional de um poder judicial composto por vrias jurisdies, determinadas em razo da matria, gozando de igual dignidade, e podendo nesse sentido ser todas consideradas como comuns) (SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, p. 248). 337 Trata-se da Werwaltungsgerichtsordnung: a Lei dos Tribunais Administrativos alem (VwGO), promulgada em 1960. 338 SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div, p. 59.
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verdadeiros339 e especializados340 Tribunais portugueses341 ho de ser motivo de orgulho at mesmo em sede de comparao com os rgos jurisdicionais integrantes do peculiar342 e bastante elogiado343 modelo brasileiro. Alis, est-se a compar-lo com um modelo brasileiro que vem sendo enaltecido justamente pela circunstncia de combinar o melhor de dois mundos, 344 por meio da interao entre um Direito material Administrativo de matriz francesa, 345 assente nas
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Cf. SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div, p. 242. E assim que se tem de encar-los atualmente, em sede de comparao entre os Tribunais Administrativos portugueses e os Tribunais brasileiros. Como bem ressaltado por Vasco Pereira da Silva: no faz mais sentido ver o Processo Administrativo como um conjunto de regras e de meios excepcionais relativamente ao Processo Civil (que seria o comum), mas sim como um processo autnomo no mbito de uma jurisdio separada (de acordo com o modelo constitucional de um poder judicial composto por vrias jurisdies, determinadas em razo da matria, gozando de igual dignidade, e podendo nesse sentido ser todas consideradas como comuns) (SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div, p. 248). 341 No que se refere ao contencioso portugus: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A justia administrativa, p. 42; DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 89. No que diz respeito ao modelo alemo, leia-se: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A justia administrativa, p. 20; CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 214 342 Assim: CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 195. 343 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Ao Civil Pblica e a Lngua Portuguesa, in MILAR, dis (coord.). Ao Civil Pblica: Lei 7.347/1985 15 anos. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 304. 344 A respeito: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A justia administrativa, p. 23). De um lado mais atrelado ao direito substantivo, claramente no se abre espao para que, a exemplo do que Bradley e Ewing atestaram ter ocorrido no Reino Unido, duvide-se da existncia da Administrative Law (Cf. BRADLEY e EWING. Op. cit., p. 700). J por um outro lado mais ligado ao direito processual, caracteriza-se por acolher um processo de plena jurisdio e de profundo respeito aos direitos subjetivos dos administrados (Cf. CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 198) assentado numa quase ilimitada garantia de acesso ao Poder Judicirio, a teor do inciso XXXV do artigo 5 da vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil (Cf. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da; GOMES, Fbio. Teoria Geral do Processo Civil. 3. ed., rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 91. Em mesmo sentido: ASSIS, Araken de. Op. cit., p. 357; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1948. v. III, p. 41. A esse respeito, o momento propcio para que se atente para nossa anlise (MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral, p. 139 a 154) do entendimento perfilhado por Enrico Tullio Liebman (LIEBMAN, Enrico Tullio. L'Azione nella teoria del processo civile. In: Problemi del processo civil. Milano: Morano, 1962. pg. 46), nitidamente consagrado pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro (Cf. GOMES, Fbio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 3, p. 246; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 1, p. 100; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da; e GOMES, Fbio. Teoria Geral, p. 246; MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. Da ao civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. pg. 32), segundo o qual a anlise das condies da ao precede o exame do mrito e condiciona a resoluo deste presena daquelas (LIEBMAN, Enrico Tullio. L'azione nella teoria del processo civile. In: Problemi del processo civile. Milo: Morano, 1962. pg. 47. Nesse sentido: ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual civil. 8. ed., rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2003. v. I, p. 467; GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. v. I, p. 87-88. Encontrando-se as censuras a tal
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formas tpicas de conduta administrativa de matriz francesa,346 e um Direito processual Administrativo caracterizado pela possibilidade de os Tribunais Comuns processarem e julgarem litgios oriundos da relao administrativa, 347 ancorando-se numa leitura norte-americana do princpio da separao de poderes.348 Justamente por isso que j se terminou por acentuar que o Brasil pode orgulhar-se de ter uma das mais completas e avanadas legislaes em matria de proteo de interesses supraindividuais.349 Um sistema completo e avanado de jurisdio una que em nada suplanta o modelo portugus, ainda mais quando se atenta para a circunstncia de que essa expresso usualmente contraposta dualidade de jurisdies que se caracteriza por tribunais administrativos organicamente ligados Administrao e apartados do Poder Judicirio,350 algo que j no mais se encontra351 na lusitana Justia Administrativa352 dos dias de hoje. Seja como for, o certo que tanto num como
entendimento (Dentre outros: BAETHGEN, Walter Eduardo. As condies da ao e novo Cdigo de Processo Civil. In: Revista Forense. Rio de Janeiro, 1975. v. 251, p. 18; BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Ao Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2002. pgs. 97-99; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da; GOMES, Fbio. Op. cit., p. 117 e ss) sustentadas na dificuldade encontrada por seus adeptos no momento de definir o ato jurisdicional por que, ausentes quaisquer das condies da ao, reconhece-se a denominada carncia de ao. Na incua tentativa de manter o prestgio daquela, recusam a este o carter de provimento jurisdicional (SILVA, Ovdio Arajo Baptista da; e GOMES, Fbio. Op. cit., p. 121), limitando-se a v-lo como um pronunciamento judicial que, pura e simplesmente, declara que o autor no tem ao (GRECO FILHO, Vicente. Op. cit., p. 88). Em mesmo sentido: BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Ao Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2002. pgs. 104105; ASSIS, Araken de. Op. cit., pg. 37; SATTA, Salvatore; e PUNZI, Carmine. Op. cit., p. 138; FABRICIO, Adrualdo Furtado. Condies da Ao: Mrito e Coisa Julgada. In: Conferncia no Curso de Aperfeioamento para Juzes. ESMRGS, Biblioteca do TJRS, p. 16. Em crticas a respeito do tema: MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral, pp. 139 a 154). 345 Cf. CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 196 346 Cf. CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 196. 347 Nesse sentido: CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 196. 348 Cf. CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 214. 349 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Ao Civil Pblica e a Lngua Portuguesa, in MILAR, dis (coord.). Ao Civil Pblica: Lei 7.347/1985 15 anos. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 304. Tanto que vem intrigando o jurista europeu (Cf. CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 196), de sorte que h quem o enxergue como uma antecipao de muitas dcadas do sentido para que aponta hoje, na Europa Continental, a evoluo dos modelos nacionais inicialmente centrados na mera anulao contenciosa dos actos administrativos. (CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 198). 350 Cf. CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 218. 351 Cf. SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, p. 53. 352 A respeito: GOMES, Carla Amado. O artigo 4 do ETAF: Um exemplo de Creeping Jurisdiction?, p. 446 e 447.
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noutro se tem acesso a um contencioso que associa meios processuais caractersticos desses353 a meios comuns do processo civil.354 Tanto num como noutro, o que realmente importa a efetividade 355 que h de servir de norte para o poder-dever de prestar a tutela jurisdicional, 356 a ser exercido sempre que venha a ser exigido por quem se valha da pretenso tutela jurdica 357 constitucionalmente assegurada.358 Diga-se, de passagem, est-se a fazer meno a uma efetividade359
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CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 196. CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 196. Atualmente, tambm a Justia Administrativa portuguesa pode atualmente recorrer a meios processuais previstos no Cdigo de Processo Civil lusitano, em obedincia ao princpio da efetividade da tutela jurisdicional (Nesse sentido, embora com o foco mais voltado tutela cautelar no especificada: HENRIQUES, Sofia. A tutela cautelar no especificada, p. 28) e com fulcro no artigo 1 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (Aprovado pela Lei n. 15, de 22 de fevereiro de 2002, tendo ambos entrado em vigor no dia 01 de janeiro de 2004, nos termos da Lei n. 4-A, de 19 de fevereiro de 2003. A respeito do filme de suspense Hitchcockiano (Cf. SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div, p. 231), felizmente bem sucedido, que se teve em razo da Reforma do Contencioso Administrativo portugus: SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, pp. 212 a 232. A propsito: MINISTRIO DA JUSTIA. Reforma do Contencioso Administrativo: O debate universitrio (Trabalhos preparatrios). Volume I. Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 21 e segs.). 355 No que diz respeito necessidade de um procedimento que realmente defenda o interesse dos administrados e permita el cumprimiento del deber de buena administracin. (Cf. PONCE SOL, Juli. Deber de buena administracin y derecho al procedimiento administrativo debido: Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad. Espaa, Valladolid, Editorial Lex Nova, febrero 2001, 1 edicin, p. 200). 356 A respeito: MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Embargos Execuo: Sentena de Procedncia e Improcedncia. Curitiba, Juru Editora, 2008, 3 edio, p. 26 e 27. Assim afirmamos em: MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Da pretenso tutela jurdica e dos aspectos referentes relao jurdica processual, in CD-ROM da Revista Forense, 2001. v. 355. A esse respeito: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit., p. 31; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. I, p. 26; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 205. Complementando esses singelos e resumidos dizeres acerca da jurisdio, Manuel Galdino Paixo Jnior a define como a atividade de declarar e fazer atuar o direito do caso concreto. (PAIXO JNIOR, Manuel Galdino. Op. cit., p. 20). Assim compreendem: CONSOLO, Cludio. Spiegazioni di diritto processuale civile Tomo primo: Le tutele. Quarta edizione riveduta. Bologna, 2000. p. 71; RAMOS MENDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Quinta edicin. Barcelona: Jos Maria Bosch, 1992. t. I, p. 58; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes. 1 ed. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998. t. I, p. 249; COULON, Jean Marie e FRISON-ROCHE, Marie-Anne.Le Droit dAccs la Justice, in CABRILLAC, Rmy; FRISON-ROCHE, Marie-Anne; REVET, Thierry. Droits Fondamentaux. Paris, Dalloz, 2002, 8 ed., p. 467. 357 MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral do Processo: O processo como servio pblico. Curitiba, Juru Editora, 2009, 3 edio, pp. 143 e segs. 358 Nesse sentido: CONSOLO, Cludio. Op. cit., p. 71; RAMOS MENDEZ, Francisco. Op. cit., p. 58; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes. 1 ed. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998. t. I, p. 249; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Op. cit., p. 17; SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004. pg. 713; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 105.
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que h de propiciar proteo contra qualquer forma de injusto, 360 de sorte que a tutela a ser prestada se mostre adequada ao caso concreto 361 e suficientemente apta justa resoluo desse.362 Algo que se verifica inclusive em sede de cumprimento de sentena,363 dada a caracterstica de instrumentalidade que, inerente s normas processuais, exige que o direito substantivo seja efetiva e materialmente tutelado pelo rgo jurisdicional.364 2. 3. Ainda numa perspectiva de Direito Comparado: Um olhar sobre a defesa do ambiente que se projeta na (tu)tela jurisdicional ambiental Num primeiro momento se tem de observar que, para alm de no serem raras as leses ambientais que vm a ser praticadas pela Administrao Pblica 365 em meio
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Como bem afirma Ovdio Arajo Baptista da Silva, o Estado no pode deixar de dar resposta adequada aos direitos por ele mesmo proclamados. (SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento. 5. ed., rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. I, p. 25. Em mesmo sentido: CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 245. 360 Cf. WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer arts. 273 e 461 do CPC. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 20. 361 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 79. Em mesmo sentido: COULON, Jean Marie e FRISONROCHE, Marie-Anne.Le Droit dAccs la Justice, in CABRILLAC, Rmy; FRISON-ROCHE, MarieAnne; REVET, Thierry. Droits Fondamentaux. Paris, Dalloz, 2002, 8 ed., p. 127; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria, p. 78. Nesse sentido: HENRIQUES, Sofia. A tutela cautelar no especificada no novo contencioso administrativo portugus. Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p. 20. No pertinente ao tema, merecem destaque as palavras de Mrcio Louzada Carpena, no sentido de que o princpio consubstanciado no inc. XXXV do art. 5 da Constituio Federal, em ltima anlise, garante o direito de ao, bem como o de ter um processo direcionado entrega do direito material de maneira efetiva e eficaz a todos os jurisdicionados. (CARPENA, Mrcio Louzada. Da Garantia da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e o Processo Contemporneo. In: PORTO, Srgio Gilberto. As garantias do cidado no processo civil: relaes entre Constituio e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 20). 362 Nesse sentido: MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral do Processo, p. 113. HENRIQUES, Sofia. A tutela cautelar no especificada, p. 20. 363 MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral do Processo, p. 113. 364 Cf. WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer arts. 273 e 461 do CPC, in TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 20. 365 Cf. DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 42; GOMIS CATAL, Luca. Responsabilidad por Daos al Medio Ambiente. Prlogo de Ramn Martn Mateo, Elcano (Navarra), Editorial Aranzadi S.A., 1998, P. 200; LOZANO CUTANDA, Blanca. Derecho Ambiental Administrativo. Madrid, DYKINSON, 2009, 10 edicin, P. 114.
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sua perseguio do interesse pblico, 366 h de se ter em mente que todo e qualquer dano ao ambiente indubitavelmente diz respeito a toda a coletividade, em virtude de seus membros sempre se prejudicarem com a degradao. 367 Ainda mais quando se relembra que o desrespeito capacidade homeosttica dos ecossistemas368 e a seus limites de irreversibilidade,369 com o que se pode lev-los morte,370 no decorre de um poluente ou prticas em particular, mas da atividade humana como um todo, que pressiona os limites e ameaa superar a capacidade de sustentao do sistema biosfrico.371 Tanto que, tendo-se por ressalvada a germnica ausncia de uma genrica372 extenso de legitimidade processual semelhante aco popular373 portuguesa,374 revela-se equivocado pretender que se consiga determinar quem h de ser visto como titular desse Direito ao Ambiente, dada a sua titularidade recair difusamente sobre toda a
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E mesmo porque, como bem terminou por acentuar Jean Rivero, la satisfaction de lintrt gnral est la fin exclusive du service public. (RIVERO, Jean. Droit Administratif. 7 dition. Paris: Prcis Dalloz, 1975, p. 424). A respeito da atividade da Administrao em prol do interesse pblico: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: Atlas, 1998, p. 64. A respeito da ideia de interesse pblico, leia-se: SCANTIMBURGO, Julio. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: Max Limonad, p. 129; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: Parte Introdutria, Parte Geral e Parte Especial. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 335. 367 Mrio Aroso de Almeida parte dessa mesma premissa, mas chega concluso de que so de Direito Administrativo grande parte das relaes jurdicas ambientais, e no a totalidade dessas (Cf. ALMEIDA, Mrio Aroso. O novo contencioso administrativo em matria de ambiente, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Lisboa, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, nmeros 18/19, dezembro/2002 a junho/2003, p. 119). 368 CARVALHO, Edson Ferreira de. Op. cit., p. 97. 369 CARVALHO, Edson Ferreira de. Op. cit., p. 99. A respeito: PEREIRA, Paulo Affonso Soares. Rios, Redes e Regies: A sustentabilidade a partir de um enfoque integrado dos recursos terrestres. Porto Alegre, Editora AGE, 2000, p. 147. 370 Cf. CARVALHO, Edson Ferreira de. Op. cit., p. 99. 371 CARVALHO, Edson Ferreira de. Op. cit., p. 120. Embora o autor tenha se referido atividade econmica, nada impede que a concluso seja estendida atividade humana em geral. Ainda a respeito: COSTANZA, Robert; DALY, Herman E.; BARTHOLOMEW, A. Goals, agenda and policy recommendations for ecological economics. in COSTANZA, Robert (ed.). Ecological economics: The science and management of sustainnability. New York, Hill and Wang, 1991. 372 Isso porque h excees pontuais a essa regra (Cf. GOMES, Carla Amado. Risco e Modificao, p. 116). 373 GOMES, Carla Amado. Risco e Modificao, p. 116. 374 Vide ANTUNES, Lus Filipe Colao. A tutela dos interesses difusos em direito administrativo: para uma legitimao procedimental, Coimbra, 1989.
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comunidade,375 dispersando-se por essa376 e dando ensejo ao surgimento de necessidades colectivas377 a serem satisfeitas numa perspectiva comunitria.378 Viu-se que isso justamente o que faz com que apenas a comunidade, enquanto tal,379 por intermdio de seu portador,380 possa persegui-las.381 S por essa peculiar perspectiva difusa de que se reveste o Direito ao Ambiente j se poderia defender a competncia da Justia Administrativa, no que se refere aos ordenamentos jurdicos ditos dualistas, para a apreciao de toda e qualquer demanda judicial a respeito de leses ao ambiente ou de ameaas de danos a esse.382 Alis, o mesmo poderia ser dito acerca do peculiar sistema brasileiro de unidade de jurisdio,383 que paradoxalmente deixa o julgamento dos feitos Estaduais384 envolvendo a Administrao Pblica a cargo das Varas da Fazenda Pblica, nas Comarcas onde essas existem,385 ou sob a responsabilidade dos juzes
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Nesse sentido, mas mais propriamente no que diz respeito ao Estado e nao: MENDES, Gilmar F.; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 111. 376 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 78. 377 A respeito dessas necessidades coletivas: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, pp. 76 e 77. CAETANO, Marcelo. Manual de Direito Administrativo, II. Colaborao de Diogo Freitas do Amaral, Lisboa, 1972, 9 ed., revista e actualizada, pp. 1041 e segs.; ANTUNES, Lus Filipe Colao. Para uma noo jurdica de ambiente, in Scientia Iuridica. Nmeros 253/257, Braga, Universidade de Minho, 1992, p. 85. 378 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 77. 379 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 78. 380 MONTE, Mrio Ferreira. Da proteo penal do consumidor. Coimbra, Almedina, 1996, p. 212. Ressalte-se ser justamente essa a peculiaridade que mais os distingue: a indeterminabilidade dos titulares dos interesses difusos. Nesse sentido: NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997, 4 edio, p. 114. 381 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: Nascimento da priso. Traduo do original Surveiller et punir por Raquel Ramalhete, Rio de Janeiro, Petrpolis, Editora Vozes, 2009, 37 edio, p. 29. 382 Algo que se faria na esteira de posio j sustentada e melhor esmiuada por Carla Amado Gomes (Cf. GOMES, Carla Amado. O artigo 4 do ETAF: Um exemplo de Creeping Jurisdiction?, pg. 469), em anlise do artigo 4 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), institudo pela Lei n. 13, de 19 de fevereiro de 2002, em conjugao com a nova redao do artigo 45 da Lei de Bases do Ambiente portuguesa (Cf. GOMES, Carla Amado. O artigo 4 do ETAF: Um exemplo de Creeping Jurisdiction?, pg. 454.). Posio que em nada destoa do entendimento de Jorge Miranda, a respeito do exerccio de competncias vizinhas e conexas por parte dos Tribunais Administrativos: MIRANDA, Jorge. Uma perspectiva constitucional da reforma do contencioso administrativo, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Inocncio Galvo Telles. V, Coimbra, 2003, p. 49. 383 A respeito do hbrido modelo brasileiro: CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, pp. 195 e 196. 384 Destaque-se que o termo Estaduais est sendo aqui empregado como forma de diferenci-los dos feitos Federais a que se refere o inciso I do artigo 109 da Carta Magna brasileira. 385 Cf. CORREIA, Srvulo. Direito do contencioso administrativo, p. 219.
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comuns, nas Comarcas destitudas de tais juizados especializados. Mas no s em decorrncia dessa perspectiva difusa de que se reveste o Direito ao Ambiente que se pretende submet-lo Justia Administrativa. Para alm desse aspecto e da caracterstica essencialmente administrativa de que se revestem as normas jurdicas que lhe dizem respeito, 386 no se pode perder de vista a circunstncia de, sempre e necessariamente, ter-se de averiguar se o dano ambiental deriva de um descumprimento, por parte da Administrao Pblica, do associado387 dever fundamental388 de defender o ambiente, a teor das alneas d e e do artigo 9 da Constituio da Repblica Portuguesa e do caput do artigo 225 da vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Intimamente ligado dimenso objetiva do Direito ao Ambiente389 e passvel de ser visto como o seu
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Quanto a serem essencialmente de Direito Administrativo as normas jurdicas voltadas proteo do ambiente, bem como em relao a serem frequentes os danos ambientais provocados por entidades administrativas: ALMEIDA, Mrio Aroso. O novo contencioso administrativo em matria de ambiente, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Lisboa, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, nmeros 18/19, dezembro/2002 a junho/2003, pp. 115 e 116; GONALVES, Pedro Antnio Pimenta Costa. Os meios de tutela perante os danos ambientais provocados no exerccio da funo administrativa, in Actas do I Congresso de Direito do Ambiente, Nmero especial de Lusada Revista de Cincia e Cultura, Porto, 1997, pp. 67 a 84; JORDANO FRAGA, Jess. La proteccin del derecho a un medio ambiente adecuado. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, S.A., 1995, p. 256; TORRES, Mrio de Arajo. Contencioso Administrativo, in Textos (CEJ): Ambiente e consumo. Vol. II, Lisboa, 1996, p. 345. A respeito de possveis excees: ALMEIDA, Mrio Aroso. O novo contencioso administrativo em matria de ambiente, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Lisboa, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, nmeros 18/19, dezembro/2002 a junho/2003, p. 120. 387 A respeito de um dever associado a um direito fundamental, leia-se: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio da Repblica Portuguesa de 1976. Coimbra, Almedina, 2006, 3 edio, p. 168 e 169. 388 Nesse sentido: SILVA, Vasco Pereira da. Verde Cor do Direito, p. 31. Conforme tambm: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2000, 3 edio, revista e actualizada, p. 540. Em mesmo sentido: CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional. Coimbra, Livraria Almedina, 1992, 5 edio, p. 591; FIORILLO, Celso Antnio Pacheco e DIAFRIA, Adriana. Op. cit., p. 31; MOLINARO, Carlos Alberto. Direito ambiental: Proibio de Retrocesso. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2007, p. 74; RUIZ, Jos Juste. Derecho Internacional del Medio Ambiente. Madrid, McGraw-Hill, 1999, p. 69; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2009, 10 edio, p. 366; ZSGN, Silvia Jaquenod. El derecho ambiental y sus principios rectores. DYKINSON, S. L., 1991, tercera edicion, p. 335; Draft Principles on Human Rights and the Environment in BIRNIE, p. W. e BOYLE, A. E. International Law and the Environment. United States, New York, Oxford University Press Inc., 2002, second edition, p. 282. 389 Jos Joaquim Gomes Canotilho ressalta que esse direito proteo do ambiente constitui um dos dois momentos subjetivos do direito ao ambiente que se queira enxergar numa perspectiva de direito subjetivo (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, pp. 187 e 188).
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conceito central,390 o dever de proteco391 que se impe Administrao Pblica em matria ambiental392 teoricamente a encarrega de sempre atuar para impedir que esse venha a ser lesionado por agresses ou ameaas de leses provenientes do prprio Estado ou de quem quer que seja. 393 Como consequncia direta disso, tem-se sempre de averiguar se o dano ao ambiente se concretizou em razo de uma ao ou omisso faltosa por parte da Administrao Pblica, nos termos do artigo 22 da Constituio da Repblica Portuguesa 394 e do 6 do artigo 37 da vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de forma a sujeit-la, em caso positivo, tutela inibitria 395 e imprescindibilidade de reparao, 396 em maior ou menor proporo, para tanto bastando apenas que o direito proteo do ambiente397 venha a ser judicializado398 por seu portador.399 No so poucos os doutrinadores que atualmente 400 colocam margem da Justia Administrativa os danos ambientais causados por particulares que tenham sido
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NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 89. 391 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais, p. 89. 392 Cf. ALMEIDA, Mrio Aroso. Tutela jurisdicional em matria ambiental, in ROCHA, Mrio de Melo (coord.). Estudos de Direito do Ambiente. Porto, Publicaes Universidade Catlica, 2003, p. 82. 393 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais, p. 86. 394 A respeito, leia-se: MACHADO, Jnatas E. M. Breves consideraes em torno do mbito da Justia Administrativa, in A reforma da Justia Administrativa. Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 116. 395 Cf. SENDRA, Vicente Gimeno; CATENA, Victor Moreno; Llobregat, Jos Garver e SERRANO, Nicols Gonzlez-Cullar. Derecho procesal administrativo. Valencia, 1993, p. 117. A respeito da tutela inibitria na seara ambiental, ver, por todos: GIOVANNI, Francesco di. Strumenti privatistici e tutela dellambiente. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1982, p. 121 e segs. 396 Reconhecendo a possibilidade de se recorrer jurisdio como forma de controlar a inatividade administrativa: LASAGABASTER HERRARTE, Iaki; GARCA URETA, Agustn; LAZCANO BROTNS, Iigo. Derecho ambiental: Parte General. Bilbao, 2007, segunda edicin, p. 428. 397 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, p. 188. 398 A respeito da discusso a respeito da identificao do conceito de direito subjetivo com a ideia de judicialidade: NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais, p. 89 e segs. 399 MONTE, Mrio Ferreira. Da proteo penal do consumidor. Coimbra, Almedina, 1996, p. 212. Ressalte-se ser justamente essa a peculiaridade que mais os distingue: a indeterminabilidade dos titulares dos interesses difusos. Nesse sentido: NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997, 4 edio, p. 114. A respeito do carter difuso do Direito ao Ambiente: , mas mais propriamente no que diz respeito ao Estado e nao: MENDES, Gilmar F.; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 111 400 Faz-se questo do vocbulo atualmente em virtude de a prpria Carla Amado Gomes ressaltar que a absoro de todo o contencioso ambiental com excepo da aplicao de coimas e medidas de natureza penal, pela jurisdio administrativa, uma evoluo lgica e coerente do sistema. (GOMES, Carla Amado. A ecologizao da Justia Administrativa, p. 267).
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praticados a descoberto de qualquer autorizao da Administrao Pblica e que no sejam provenientes do exerccio de funes materialmente administrativas. 401 Como forma de rebater tal raciocnio, poder-se-ia propor tambm submet-los abrangncia402 do contencioso administrativo ambiental, 403 para tanto bastando que se partisse da supracitada deduo no sentido de que est a Administrao Pblica sempre e necessariamente diante de um dever de evit-los, 404 por fora da vinculao ao direito fundamental a um ambiente ecologicamente equilibrado e em virtude do princpio de preveno de danos ambientais. 405 Para tanto, bastaria ver a Administrao Pblica como parte a quem sempre se poderia reconhecer legitimidade passiva para ser chamada a ressarcir o dano ambiental causado por quem quer que seja, com base na tarefa fundamental que lhe compete, a teor das alneas d e e do artigo 9 da Constituio da Repblica Portuguesa 406 e do caput do artigo 225 da vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 407 Sem
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A respeito: GOMES, Carla Amado. O artigo 4 do ETAF: Um exemplo de Creeping Jurisdiction?, p. 455; GOMES, Carla Amado. A ecologizao da Justia Administrativa: Brevssima nota sobre a alnea l) do n. 1 do artigo 4 do ETAF, in GOMES, Carla Amado. Textos dispersos de Direito do Ambiente. Volume I. Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa (AAFDL), 2008, 1 reimpresso, pp. 253 e 259. 402 Convenincia que reconhecida por Carla Amado Gomes no que se refere legitimidade popular: a natureza pblica do bem objecto do litgio recomenda, em nossa opinio, que todas as iniciativas processuais populares e associativas, bem como pblicas (pela mo do Ministrio Pblico) dirigidas salvaguarda de bens ambientais naturais (bem como de outros bens de fruio colectiva) se desenrolem junto da jurisdio administrativa enquanto jurisdio comum em questes jurdicopblicas. (GOMES, Carla Amado. A ecologizao da Justia Administrativa, p. 260). 403 Isso porque sempre se tem de lembrar, na esteira do ressaltado por Jos Carlos Vieira de Andrade, que mesmo os direitos de liberdade, dirigidos essencialmente a uma absteno do Estado, implicam a garantia, por parte deste, da sua realizao em face de terceiros, designadamente perante poderes privados.(ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A justia administrativa. Coimbra, Almedina, 2009, 10 edio, p. 70, nota de rodap n. 96). Trata-se de comentrio tecido no que tange a direitos subjectivos (ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A justia administrativa, p. 70) a que Jos Carlos Vieira de Andrade confere natureza obrigacional (ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A justia administrativa, p. 70). 404 A respeito do deber de conservar el medio ambiente: ECHAVARRA, Juan Jos Solozbal. El Derecho al Medio Ambiente como Derecho Publico Subjetivo, in AA.VV. A Tutela Jurdica do Ambiente: Presente e futuro. Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 32. 405 At aqui veio Carla Amado Gomes (GOMES, Carla Amado. O artigo 4 do ETAF: Um exemplo de Creeping Jurisdiction?, pg. 455). 406 Nesse sentido: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A justia administrativa, p. 143 e segs.; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 2000, 3 edio, revista e actualizada, p. 540; SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor do Direito, p. 31; ZSGN, Silvia Jaquenod. Op. cit., p. 335. 407 No ordenamento jurdico brasileiro, um problema que frequentemente tem se apresentado no mbito do processo ambiental brasileiro est ligado hiptese em que o degradador, conquanto obrigado a tanto em sede de ao de execuo lastreada em Termo de Ajustamento de Conduta
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sombra de dvida, revelar-se-ia considervel o contributo a ser prestado por essa ideia de Estado de Direito do Ambiente,408 que se manifestaria numa Constituio Ambiental409 consagradora de obrigaes e deveres de actuao e de fiscalizao a cargo dos poderes pblicos, mas em especial da Administrao,410 nisso se justificando a tendncia de transformar em administrativas a maior parte das relaes jurdicas ambientais.411 Nada obstante seja defensvel a ideia de um dever que se lhe impe e se lhe sujeita responsabilizao412 por omisin o inactividad413 em caso de todo e qualquer descumprimento que leve supervenincia de uma leso ao ambiente ou a uma ameaa de dano a esse, ainda assim se tem de reconhecer que um tal alargamento da Justia Administrativa414 esbarra na necessria ponderao que no raramente h de ser feita entre o Direito ao Ambiente e outro direito fundamental ou bem
(Trata-se de acordo que, uma vez celebrado entre o degradador e algum dos rgos pblicos legitimados, constitui ttulo executivo extrajudicial, nos termos do 6 do artigo 5 da Lei Nacional brasileira n. 7.347, de 24 de julho de 1985) ou de deciso judicial proferida no bojo de uma Ao Civil Pblica (Est-se a fazer meno ao coletiva que se encontra prevista no artigo 1 da Lei Nacional brasileira n. 7.347, de 24 de julho de 1985), nega-se a efetuar a reparao do dano ao ambiente. 408 Na esteira da expresso a que se reporta Vasco Pereira da Silva (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor do Direito, p. 56. Na esteira de Vasco Pereira da Silva, tambm Carla Amado Gomes se refere a ela: GOMES, Carla Amado. Ambiente (Direito do), in GOMES, Carla Amado. Textos dispersos de Direito do Ambiente. Volume I. Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa (AAFDL), 2008, 1 reimpresso, p. 77. 409 SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor do Direito, p. 56). 410 SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor do Direito, p. 56. 411 SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor do Direito, p. 56. 412 Como bem lembrado por Mrio Aroso de Almeida (ALMEIDA, Mrio Aroso. Tutela jurisdicional em matria ambiental, in ROCHA, Mrio de Melo (coord.). Estudos de Direito do Ambiente. Porto, Publicaes Universidade Catlica, 2003, p. 82). 413 REXACH, Angel Menndez. Protagonismo del Derecho Administrativo, p. 85. 414 Sem sombra de dvida, um alargamento da Justia Administrativa que sequer permitir que nela se infiltrem litgios de conotao puramente jurdico-privada, ao abrigo da camuflagem do direito do ambiente (Cf. GOMES, Carla Amado. A ecologizao da Justia Administrativa, p. 266), contra o que compreensivelmente se insurge Carla Amado Gomes (Cf. GOMES, Carla Amado. A ecologizao da Justia Administrativa, p. 266). Isso porque competir Justia Administrativa se pronunciar, tanto em sede cognitiva quanto em termos de cumprimento de sentena, apenas a propsito dos interesses de que a Sociedade se revele titular, quer seja de uma parcela dessa ou de sua generalidade, limitando-se o processo a to-somente formar ttulo executivo judicial no que se refere s pretenses exclusivamente particulares. Em consequncia, toda e qualquer iniciativa de execuo ou de liquidao que venha a ser tomada pelos titulares destas com base naquele ttulo executivo judicial devero ser apreciadas pelo Juzo Comum, uma vez que no mais se encontraro presentes os motivos porventura responsveis pelo anterior deslocamento da competncia para a Justia Administrativa.
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jurdico de que a parte adversa eventualmente se diga titular. 415 seguro deduzir que, associado a um clssico direito de defesa contra agresses estatais, o dever de proteo faz surgir uma relao jurdica bidimensional entre o Estado e o titular do difuso direito proteo do ambiente416 que circunstancialmente esteja a portlo417 em prol da comunidade como um todo. 418 Entretanto, distinta h de ser a concluso no que se refere a direitos de proteo419 perante terceiros,420 seara na qual a intrnseca bidimensionalidade e a frequente pluridimensionalidade421 trazem para o Estado a obrigao de, antes de dar cumprimento ao referido dever de proteo, preocupar-se em efetuar o balanceamento e a ponderao dos diferentes direitos fundamentais e bens jurdicos que, fazendo-se presentes e atinentes aos indivduos envolvidos, podem se revelar antagnicos relativamente ao Direito ao Ambiente.422 Nessa linha de raciocnio, encontrar-se- o Estado autorizado a cumprir seu dever de proteo apenas em caso de prevalncia do Direito ao
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Nesse sentido: NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais, p. 86 e segs. ainda a respeito: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Relaes jurdicas poligonais Ponderao ecolgica de bens e controlo judicial preventivo, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, n. 1, junho/1994, p. 65 e 66. 416 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, p. 188. 417 MONTE, Mrio Ferreira. Da proteo penal do consumidor. Coimbra, Almedina, 1996, p. 212. Ressalte-se ser justamente essa a peculiaridade que mais os distingue: a indeterminabilidade dos titulares dos interesses difusos. Nesse sentido: NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997, 4 edio, p. 114. A respeito do carter difuso do Direito ao Ambiente: , mas mais propriamente no que diz respeito ao Estado e nao: MENDES, Gilmar F.; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional, p. 111 418 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: Nascimento da priso. Traduo do original Surveiller et punir por Raquel Ramalhete, Rio de Janeiro, Petrpolis, Editora Vozes, 2009, 37 edio, p. 29. 419 Sempre se lembre que os direitos de proteo permitem ao indivduo exigir do Estado que esse os proteja contra ingerncias de terceiros (SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de direitos fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia, Braslia Jurdica, 2005. p. 99). 420 Situaes em que da garantia constitucional de um direito resulta o dever do Estado adoptar medidas positivas destinadas a proteger o exerccio dos direitos fundamentais perante actividades perturbadoras ou lesivas dos mesmos praticadas por terceiros. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra, Almedina, 2010, 7 edio, 7 reimpresso, p. 409). Consoante se percebe, est-se a perfilhar uma perspectiva de direitos de proteo, deixando um pouco de lado a perspectiva dos direitos a prestaes materiais sociais (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos, p. 185). 421 A respeito do problema pluridimensional que frequentemente se apresenta em tal seara: NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais, pp. 92 e 93. 422 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais, p. 93.
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Ambiente relativamente ao outro direito fundamental ou bem jurdico com ele conflitante. Por tudo isso que se revela altamente compreensvel a supracitada inteno de transformar em administrativas a maior parte das relaes jurdicas ambientais,423 deixando-se de assim pensar em relao totalidade dessas. 424 invivel que se pretenda criticar a posio perfilhada pelos doutrinadores que assim se manifestam a respeito da questo. Realmente, tal concepo se revela irreparvel num enfoque substancial. O problema que a questo gira em torno de um aspecto processual. Na verdade, o problema de competncia. A questo se resume a definir quem o rgo jurisdicional competente para, no bojo de um caso concreto, pronunciar-se a respeito da existncia ou no do dever de a Administrao Pblica proteger o ambiente ecologicamente equilibrado. Com efeito, estando presente o dever de a Administrao Pblica proteg-lo, h de se reconhecer a relao jurdica como administrativa, da advindo a competncia da Justia Administrativa para process-la e julg-la. Em contrapartida, no se reconhece a relao jurdica como administrativa no caso de a Administrao Pblica no se encontrar diante do dever de proteg-lo. At a, tudo bem. O detalhe que no se pode perder de vista reside na bvia constatao de que considerar a Justia Administrativa competente ou no para a apreciao de determinada causa implica julgar a Administrao Pblica. Da por que apenas um Juiz com competncia para julg-la se encontra autorizado a decidir a respeito da existncia ou no do referido dever de a Administrao Pblica proteg-lo. 425 Por conseguinte, em virtude de abstrata e constitucionalmente se consagrar o dever de a Administrao Pblica evitar quaisquer leses ambientais ou ameaas de danos ao
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SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor do Direito, p. 56. Nesse sentido: GOMES, Carla Amado. O artigo 4 do ETAF: Um exemplo de Creeping Jurisdiction? , pg. 455 425 Situaes em que da garantia constitucional de um direito resulta o dever do Estado adoptar medidas positivas destinadas a proteger o exerccio dos direitos fundamentais perante actividades perturbadoras ou lesivas dos mesmos praticadas por terceiros. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra, Almedina, 2010, 7 edio, 7 reimpresso, p. 409). Consoante se percebe, est-se a perfilhar uma perspectiva de direitos de proteo, deixando um pouco de lado a perspectiva dos direitos a prestaes materiais sociais (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos, p. 185).
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ambiente, percebe-se inafastvel a competncia da Justia Administrativa para processar e julgar toda e qualquer relao jurdica ambiental. E isso decorre da impossibilidade de a Justia Comum julgar a Administrao Pblica por meio da prolao de deciso judicial em que, analisando o referido dever frente a um caso concreto e sem perder de vista a ideia de standard mnimo,426 negue-o ou eventualmente o reconhea presente. Por sinal, trata-se de deduo que igualmente se aplica aos j mencionados ordenamentos jurdicos que consagram a dita unidade de jurisdio, uma vez que tambm nestes se exige que o rgo jurisdicional seja competente para processar e julgar aquela Administrao Pblica. 3. Um poder-dever que h de ser prestado de forma ainda mais efetiva: A tutela jurisdicional na seara ambiental Tanto num como noutro modelo de Jurisdio Administrativa, o que realmente importa a efetividade da tutela jurisdicional. Na esteira de entendimento perfilhado em outro estudo, urge conced-la de forma efetiva, de sorte que a tutela a ser prestada se mostre adequada ao caso concreto e suficientemente apta justa resoluo desse.427 De fato, no h qualquer dvida de que o direito de acesso
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Nos dizeres de Jos Carlos Vieira de Andrade: s devem reconhecer-se posies jurdicas subjectivas substantivas no mbito de uma garantia institucional, quanto estejam em causa interesses individualizveis referidos ao ncleo essencial da instituio, quando se trate de prestaes necessrias, proteces indispensveis ou procedimentos nicos. Em todos os casos, optamos pelas ideias da necessidade ou do standard mnimo para determinar a existncia de um direito subjectivo, susceptvel de tutela judicial, j que no so aceitveis, neste contexto, nem um imperativo de optimizao, nem um casusmo decisrio. (ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra, Almedina, 2009, 4 edio, p. 148). Como bem ressalta Jorge Reis Novais: Em todo o caso, da dimenso objectiva dos direitos fundamentais resultar sempre, no apenas uma orientao substancial sobre o sentido a que deve obedecer a satisfao dos deveres estatais, como a garantia de um padro mnimo de realizao que, no sendo atingido, significar a violao de uma proibio constitucional de dfice de actuao que vincula juridicamente os poderes do Estado, inclusivamente em termos de poder configurar a existncia definitiva de pretenses ou direitos subjectivos respectiva actuao sempre que esteja em causa a garantia dos pressupostos mnimos necessrios ao exerccio da liberdade. (NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais, pp. 76 e 77). 427 MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. A morte da quebra de paradigma?, in Revista da Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul (Brasil), 2008. Em mesmo sentido, no que se refere ao contencioso administrativo: HENRIQUES, Sofia. A tutela cautelar no especificada, p. 20; MARTNEZ, Juan Manuel Goig. El derecho a la tutela judicial efectiva. Las garantas del artculo
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Justia se presta a garantir a tutela efetiva de todos os demais direitos428. Nesse contexto, no se pode perder de vista que s se tem um acesso efetivo Justia, nos precisos termos da ideia de procs equitable,429 quando h reverncia no s celeridade,430 intrnseca noo de um prazo razovel de apreciao jurisdicional das questes encaminhadas a Juzo, como tambm efetividade material das decises judiciais.431 Independentemente do lado que se ocupe no embate a respeito do verdadeiro alcance do Judicial Review of the Constitutionality of Legislation,432 nitidamente se percebe que, assim como no saudvel um Estado dos Juzes,433 por ofensa ao princpio da separao de poderes, tambm no se pode conferir uma interpretao eminentemente formal garantia de acesso
24 de la Constitucin, in GONZLEZ, Santiago Snchez (Coordinador). Dogmtica y prctica de los derechos fundamentales. Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 357-359; SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div, p. 242; 428 MARINONI, Luiz Guilherme.Tutela Inibitria, p. 79. Em mesmo sentido: CARPENA, Mrcio Louzada. Da Garantia da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e o Processo Contemporneo. In: PORTO, Srgio Gilberto. As garantias do cidado no processo civil: relaes entre Constituio e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. pg. 20; WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer arts. 273 e 461 do CPC. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996. pg. 20; COULON, Jean Marie e FRISON-ROCHE, Marie-Anne.Le Droit dAccs la Justice, in CABRILLAC, Rmy; FRISON-ROCHE, Marie-Anne; REVET, Thierry. Droits Fondamentaux. Paris, Dalloz, 2002, 8 ed., p. 473. 429 Ideia essa que, tendo como ponto de partida o due process of law (Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 492), restou devidamente consagrada no artigo 6 da Conveno Europia de Direitos do Homem, no artigo 6 da Declarao Universal de Direitos Humanos, no artigo 47 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia e no artigo 14 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos (Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 492; DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 60 a 63). 430 DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 140. 431 DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p.101. Fcil perceber que emerge da o fundamento geral para as tutelas inibitria (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria, p. 80) e antecipada (MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao de tutela. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 211). Consoante bem ressaltou Mrcio Louzada Carpena, em se referindo possibilidade de concesso de tutela antecipada frente ao Poder Pblico: temos que no momento em que a eficcia ou efetividade da prestao jurisdicional est intimamente ligada antecipao de tutela, via liminar ou no, vivel no parece, sob pena de prejudicar a prestao da justia de maneira adequada, tolher o direito daquele que faz jus a receb-la, eis que preenchidos os requisitos para tanto, somente pelo fato de a parte adversa ser o Estado. Mostra-se, destarte, inconstitucional a vedao por clara afronta ao direito de ao de forma plena, til, eficiente e efetiva. (CARPENA, Mrcio Louzada. Da Garantia da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e o Processo Contemporneo. In: PORTO, Srgio Gilberto. As garantias do cidado no processo civil: relaes entre Constituio e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 26). 432 A respeito do tema: DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de A Matter of Principle por Lus Carlos Borges. So Paulo, Martins Fontes, 2000, p. 43 e segs. 433 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A justia administrativa, p. 91.
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efetivo tutela jurisdicional, desprovendo-a de qualquer contedo substancial434 e vendo-a como uma mera proclamao de princpios gerais a serem densificados em nvel legislativo.435 Da por que Robert Alexy opta por uma soluo intermediria, de modo a defender uma discricionariedade do legislador no que tange s normas formalmente constitucionais e uma obrigatoriedade sua no que diz respeito s regras constitucionais de natureza material. 436 Ainda que em uma certa medida e de forma racional e controlvel, 437 revele-se realmente necessrio densificar438 a garantia de acesso efetivo tutela jurisdicional, caso contrrio no se estaria a escrever estas linhas, indubitavelmente se tem de enxerg-la como um direito fundamental eminentemente material.439 E a razo para que se assim o faa est na sua ntima ligao de legitimidade440 para com a prpria ideia de Estado Democrtico de Direito a que j se reportou este texto. 441 Logo, em sendo o acesso tutela jurisdicional efetiva o meio por excelncia de defesa dos direitos fundamentais,442
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DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 106. Tambm entendendo ser invivel consider-la como meramente formal: COULON, Jean Marie e FRISON-ROCHE, Marie-Anne.Le Droit dAccs la Justice, in CABRILLAC, Rmy; FRISON-ROCHE, Marie-Anne; REVET, Thierry. Droits Fondamentaux. Paris, Dalloz, 2002, 8 ed., p. 473. 435 DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 106. 436 ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales, in Revista Espaola de Derecho Constitucional. Volumen 66, Madrid, Centro de Estudios Polticos e Costitucionales, 2002, p. 21. 437 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra, Almedina, 2003, p. 1207. 438 DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 123. 439 A despeito de respeitvel posicionamento no sentido contrrio de verem-na como um direito fundamental formal: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria, p. 490 e 491. 440 HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und geltung: Beitrge zur diskurstheorie der offenen gesellschaft. Traduccin Manuel Jimnez Redondo, Madrid, Trotta, 2001, p. 191. 441 Cf. DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 83. Nesse sentido: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, p. 73 e segs. Por sinal, tamanha a sua relevncia que se pode inferir ser ele prprio imposto pelos princpios democrtico e do Estado de direito (DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 87. Nesse sentido: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio, p. 85. Na jurisprudncia portuguesa: Acrdo do Tribunal Constitucional n. 497, de 20 de maro de 1996, in Acrdos do Tribunal Constitucional. Volume 33, Lisboa, Tribunal Constitucional, 1996, p. 677). 442 DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 83. Repete-se aqui a ressalva de Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo Dias que j veio a ser anteriormente transcrita.
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absurdo pretender que se esgote em uma sentena 443 que traga consigo um adequado accertamento444 a respeito da relao jurdica 445 concreta levada apreciao do rgo jurisdicional.446 Para alm disso, tem-se de garantir o acesso a todos os meios jurdicos e materiais adequados447 para que se possa dar a essa sentena o devido cumprimento,448 de modo a fazer com que o direito substantivo seja efetiva e materialmente tutelado pelo rgo jurisdicional. Enfim, tudo se resume a jamais perder de vista a instrumentalidade que sempre e
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H de se ressaltar que, em respeito mxima sententia debet esse libellis conformis, em regra se encontra uma correspondncia entre a eficcia da ao e a da sentena de procedncia a ser proferida (Nesse sentido: MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas/SP: Ed. Bookseller, 1998, 1. ed., p. 109 e 110. Posicionamento que em nada destoa do adotado em: MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Da sentena constitutiva de falncia, in Juris Sntese Millennium, set./out. 2002). 444 CALAMANDREI, Piero. Opere Giuridiche, volume quarto. A cura di Mauro Capelletti, con presentazione di Enrico Tullio Liebman. Napoli: Morano Editore, 1970, p. 97. Nesse sentido: LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile. Ristampa della quarta edizione. Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1984. v. I, p. 49. Por esse norte nos guiamos em: MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Da sentena constitutiva de falncia, in Juris Sntese Millennium, set./out. 2002. 445 Seguem esse entendimento, dentre outros, na doutrina nacional: MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes. 1. ed. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998. t. I, p. 136 e ss.; MUNHOZ, Jos Caetano Ferreira. Curso de Processo Civil, Procedimentos e Medidas Cautelares. Abral, Robe Editorial, p. 272; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 1, p. 205-206; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v. 1, p. 164-165; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. v. 1, p. 172; THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1996. v. I, p. 60; TUCCI, Rogrio Lauria. Curso de Direito Processual Civil, Processo de Conhecimento. So Paulo: Saraiva, 1989. v. III, p. 63-64. Entre os doutos portugueses: CASTRO, Artur Anselmo de. Lies de Processo Civil. Coligidas e publicadas por Ablio Neto e revistas pelo autor. Coimbra: Almedina, 1971. p. 193; MENDES, Joo de Castro. Direito Processual Civil. Apontamentos das lies dadas ao 4 ano de 1973-1974 pelo autor, redigidos com a colaborao do assistente Dr. Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa, 1973. v. 1, p. 179. Na doutrina italiana: CALAMANDREI, Piero. Opere Giuridiche. A cura di Mauro Capelletti, com presentazione di Enrico Tullio Liebman. Napoli: Morano, 1970. v. 4, p. 97; CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Traduo da 2 edio italiana por J. Guimares Menegale, acompanhada de notas pelo Prof. Enrico Tullio Liebman. So Paulo: Livraria Saraiva, 1942. v. I, p. 301 e ss.; LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile. Ristampa della quarta edizione. Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1984. v. I, p. 160. 446 Seguem esse entendimento, dentre outros, na doutrina nacional: MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado , p. 136 e s.; MUNHOZ, Jos Caetano Ferreira. Curso, p. 272; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementosp. 205 e 206; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso, p. 164 e 165; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas, p. 172; THEODORO JNIOR, Humberto. Curso, p. 60; TUCCI, Rogrio Lauria. Curso, p. 63 e 64. Entre os doutos portugueses: CASTRO, Artur Anselmo de. Lies, p. 193; MENDES, Joo de Castro. Direito Processual, p. 179. Na doutrina italiana: CALAMANDREI, Piero. Opere Giuridiche, p. 97; CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies, p. 301 e s.; LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale, p. 160.
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necessariamente tem de servir de norte para as normas processuais, 449 com o que se percebe a real amplitude desse direito fundamental tutela jurisdicional efetiva.450 3. 1. Preparando-se o terreno para um esverdeamento do due process: Um novo paradigma de tutela jurisdicional efetivamente ambiental Como se no bastasse ter de identificar o meio processual apto a tutelar o Direito substantivo ao Ambiente e de aplic-lo preventiva e imediatamente a esse, ainda se pode falar em um dever de o rgo jurisdicional dar interpretao extensiva451 a meios processuais que, j consagrados no ordenamento jurdico, prestem-se especificamente tutela do ambiente. E a garantia no se restringe necessidade de o rgo jurisdicional preservar os meios processuais verdes452 ao mximo possvel.453 Ainda se h de falar em um dever de o Juiz, na falta de meios processuais especificamente consagrados para a defesa efetiva do ambiente, adaptar os meios processuais existentes tutela jurisdicional ambiental, 454 o que h de ser feito independentemente do ramo do direito de que provenham,
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra, Almedina, 2003, p. 496. Em mesmo sentido: SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div da psicanlise, p. 242. 448 Nesse sentido: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria, p. 496; MARTNEZ, Juan Manuel Goig. El derecho a la tutela judicial efectiva. Las garantas del artculo 24 de la Constitucin, in GONZLEZ, Santiago Snchez (Coordinador). Dogmtica y prctica de los derechos fundamentales. Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 377 e segs. 449 Cf. MACHETE, Rui Chancerelle de. Estudos de Direito Pblico. Coimbra, Coimbra Editora, fevereiro de 2004, p. 79; MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processoa, p. 120. 450 MARINONI, Luiz Guilherme.Tutela Inibitria, p. 79. Em mesmo sentido: CARPENA, Mrcio Louzada. Da Garantia da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e o Processo Contemporneo. In: PORTO, Srgio Gilberto. As garantias do cidado no processo civil: relaes entre Constituio e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. pg. 20; WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer arts. 273 e 461 do CPC. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996. pg. 20 451 DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 218 a 223. No que diz respeito interpretao constitucional em geral: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1225. 452 SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito,p. 233. 453 DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 178. 454 A propsito da necessidade de adaptao dos meios processuais existentes: SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 65.
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inclusive por fora da multidimensionalidade455 de que se revestem os problemas ambientais.456 Trata-se de um esverdeamento457 que consiste em adaptar instrumentos originrios de outros ramos do Direito s necessidades especficas do Direito Ambiental, de modo a criar a partir deles novos institutos.458 O que no deveria ser uma surpresa, visto que no se pode impedir que os rgos jurisdicionais criem meios processuais adequados a garantir a tutela plena e efectiva dos valores fundamentais em questo.459 Por sinal, trata-se de prerrogativa que se coloca disposio dos litigantes tanto no mbito de um accertamento460 quanto em sede de cumprimento desse, sem prejuzo de ainda se poder aplic-la tutela de urgncia.461 Tendo em mente que o supracitado esverdeamento no h de parar por a e haja vista que, desde a Magna Charta462 da per legem terrae at a expresso de lngua inglesa due process of law para a qual foi posteriormente vertida,463 muito se fala
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Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Juridicizao da ecologia ou ecologizao do direito, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. N. 4, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, Coimbra, Livraria Almedina, Dezembro de 1995, p. 76. 456 Nesse sentido: GOMES, Carla Amado. O ambiente como objecto e os objectos do Direito do Ambiente, pp. 27 e 28; PRIEUR, M. Droit de l'Environnement. Paris, 1996, p. 07. 457 SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito,p. 233. 458 GOMES, Carla Amado. Ambiente (Direito do), p. 89. 459 Cf. SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 65.E a garantia ainda no precisa parar por a, uma vez que tudo recomenda que um tal due process of Environment seja sempre e necessariamente observado por parte dos rgos jurisdicionais encarregados de apreciar as demandas relacionadas defesa do ambiente. E a maneira de o exigir est na necessidade de sujeitar o Estado que venha a inobserv-lo s sanes previstas em sede de Droit Internacional. E assim o ser com o intuito de obrig-lo a fazer valer tal garantia (DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 60 a 63) perante o faltoso rgo jurisdicional domstico ou, na hiptese de isso no ser possvel, de conden-lo a ressarcir a Humanidade pelos prejuzos decorrentes de sua violao (SUDRE, Frdric. Droit Internacional et Europen des Droits de LHomme. Paris, PUF, 1999, p. 67 e segs.), numa perspectiva de preveno ou de reparao natural integral, conforme o caso. Conquanto no se possa esgotar a ideia nessas breves linhas, ao menos se deixa aqui a sugesto para que desde j se passe a pensar numa forma de implement-la. 460 A respeito: CALAMANDREI, Piero. Opere Giuridiche, volume quarto. A cura di Mauro Capelletti, con presentazione di Enrico Tullio Liebman. Napoli: Morano Editore, 1970, p. 97; LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile. Ristampa della quarta edizione. Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1984. v. I, p. 49. 461 Nesse sentido: AMARAL, Diogo Freitas do; ALMEIDA, Mrio Aroso de. Grandes linhas da Reforma do Contencioso Administrativo. Coimbra, Almedina, junho de 2002, pp. 49 a 51. 462 Cf. COUTURE, Eduardo. La garanzia costituzionale del dovuto processo legale, in Rivista di Diritto Processuale. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1954, p. 82 e segs. 463 Cf. LIMA. Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre, Safe, 1999, p. 34 e 35.
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em due process, em fair procedure,464 em debido processo,465 em faires Verfahren e em giusto processo466 ou dovuto processo,467 por que no se pensar em um due process realmente verde? Levando-se em considerao a descomunal relevncia de que se reveste o equilbrio do ambiente 468 no que diz respeito sobrevivncia de todos os seres que vivem em nosso Planeta ou que viro a futuramente habit-lo, 469 assim to absurdo pensar em um esverdeamento470 dessa garantia471 que, essencial ao Estado de Direito,472 carrega consigo verdadeiros direitos processuais fundamentais,473 sem os quais toda a Humanidade teria de resignar-se com a
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A respeito: HADFIELD, Brigid. Judicial Review, in Digest of Northern Ireland Law. Belfast, SLS Legal Publications (NI), 1995, pp. 15 e 16. 465 Cf. LEIBAR, Iaki Esparza. El principio del processo debido. Barcelona, Bosch, 1995, p. 180 e 181. 466 Cf. DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 12. As duas ltimas expresses podem ser traduzidas como justo processo (Assim: DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 43). 467 Cf. COUTURE, Eduardo. La garanzia costituzionale del dovuto processo legale, in Rivista di Diritto Processuale. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1954, p. 82 e segs. 468 Seja numa tica ecocntrica ou antropocntrica: MENDES, Paulo de Sousa. Op. cit., p. 100. Ainda na doutrina portuguesa: DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 22. Na doutrina italiana: MARCHELLO, Francesco; PERRINI, Marinella e SERAFINI, Susy. Op. cit., p. 11. 469 A respeito: CARVALHO, Edson Ferreira de. Op. cit., p. 116; MATEO, Ramn Martin. Tratado de Derecho Ambiental. Volumen I. Madrid, Editorial Trivium S.A., 1991, primera edicin, p. 85; RODRGUEZ, Andrs Betancor. Op. cit., p. 572. 470 Para se fazer uso da bela expresso de Vasco Pereira da Silva (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 233). Tambm faz uso da expresso para se manifestar a respeito da transversalidade do Direito do Ambiente: GOMES, Carla Amado. O ambiente como objecto e os objectos do Direito do Ambiente, p. 28. Algo que tambm ocorre que essa noo de transversalidade vem a ser posteriormente substituda por uma ideia de interdisciplinaridade: GOMES, Carla Amado. Ambiente (Direito do), p. 89, nota de rodap 38; COLAO, Maria Joana Fria. A tutela jurisdicional do ambiente, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, nmeros 27/28, janeiro/dezembro de 2007, publicao em abril de 2008, pp. 92 a 95. 471 A propsito: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, p. 113; SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito,p. 81. 472 Nesse sentido: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, p. 320; MIRANDA, Jorge. Direitos Fundamentais: Introduo geral. Apontamentos das aulas, Lisboa, 1999, p. 131. Seguindo idntico raciocnio: ALVIM NETO, Jos Manuel de Arruda. Op. cit., p. 211; CARPENA, Mrcio Louzada. Op. cit.. p. 12; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria, p. 78 473 DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 94. No sentido de ser o acesso Justia um verdadeiro direito fundamental: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 387; DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 82; FONSECA, Guilherme Frederico Dias Pereira da. Op. cit., p. 38; NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos Direitos Fundamentais, p. 298. Jos Joaquim Gomes Canotilho ressalta que a participao procedimental , ela mesma, o exerccio de um direito fundamental. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, p.73).
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afronta474 a seu direito a um ambiente ecologicamente equilibrado? 475 Estar-se- realmente perante algo inconcebvel para um Estado de Direito que tenha a pretenso de transportar, em seus vasos normativos,476 a seiva477 caracterstica de um Estado de Direito Ambiental? 3. 2. Iniciando-se em meio a um processo devido em direito, passando-se por um due process of law e chegando-se a um due process of Environment Basta se reportar Magna Charta478 da per legem terrae,479 para que se perceba que o due process of law vem paulatinamente se libertando de preocupaes que remontam ao processo devido em direito 480 a que se referiu Eduardo III, em Carta lavrada no ano de 1354.481 Desde um Imprio Romano absolutista482 at a
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DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 87. Em mesmo sentido: ALVIM NETO, Jos Manuel de Arruda. Op. cit., p. 211. De mesmo entendimento: CARPENA, Mrcio Louzada. Op. cit., p. 12; DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 17. Em mesmo sentido, na doutrina italiana: CALAMANDREI, Pietro. Processo e Giustizia. in Rivista di Diritto Processuale. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1950, p. 273; FERRAJOLI, Luigi. Diritti Fondamentali. Roma, Laterza, 2001, p. 12; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria. 3. ed., rev. ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 78. Numa abordagem em sede de contencioso administrativo portugus: FREITAS, Jos Lebre de. A aco declarativa comum: luz do Cdigo revisto. Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p. 07 e 08. 475 Exemplos de aplicao de um due process of law proposto nesses moldes no faltam, porquanto so frequentes os problemas que cabe ao processualista resolver (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito,p. 49) no bojo de demandas judiciais voltadas proteo do ambiente (Cf. SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito,p. 49). 476 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Juridicizao da Ecologia ou Ecologizao do Direito, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, n. 4, dezembro/1995, p. 74. Utilizase aqui a expresso pela sua retrica, embora Jos Joaquim Gomes Canotilho a tenha empregado para se referir ao que compreende por justia ambiental, numa ntida inteno de no dar espao a discriminaes por raa, situao econmica ou localizao geogrfica (Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Juridicizao da Ecologia, p. 74). 477 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Juridicizao da Ecologia, p. 74. 478 Cf. COUTURE, Eduardo. La garanzia costituzionale del dovuto processo legale, in Rivista di Diritto Processuale. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1954, p. 82 e segs. 479 Mais especificamente a seu artigo 39, que estabelecia: Nenhum homem livre ser detido ou sujeito a priso, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei ou exilado, ou de qualquer modo molestado e ns no procederemos ou mandaremos proceder contra ele, seno mediante um julgamento regular pelos seus pares e de harmonia com a lei do pas. (Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria, p. 492). 480 Fazendo uso da expresso: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria, p. 493. 481 A respeito do tema: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 492). 482 Ver, por todos: JELLINEK, Georg. Teora General, p. 286 e segs.
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passagem de um Estado da Idade Mdia para um Estado moderno,483 justificava-se que o processo devido em direito tivesse por intuito unicamente estabelecer a obrigatoriedade de se observar um tipo de processo legalmente previsto484 no momento de se privar um indivduo de sua vida, de sua liberdade ou de um bem que fosse de sua propriedade. poca, realmente se fazia imprescindvel uma process oriented theory destinada a garantir que tais privaes sempre ocorressem em conformidade com processos especificados em lei. 485 Sem embargo desse processo devido em direito486 que realmente se fazia plenamente necessrio em meio a esse direito comum medieval profundamente influenciado pelo direito romano-cannico,487 h de se reconhecer que o cenrio atual em nada se assemelha
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Ver, por todos: JELLINEK, Georg. Teora General, p. 306 e segs. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria, p. 493. 485 A respeito do tema: DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1985, p. 57; DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de A Matter of Principle por Lus Carlos Borges. So Paulo, Martins Fontes, 2000, p. 43 e segs. 486 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria, p. 493. 487 Cf. ZEUMER, Karl. Historia de la legislacin visigoda. Barcelona, 1944. p. 64. Prova disso se tem com o abandono da primazia da execuo sobre a cognio, caracterstica prpria do direito germnico (Cf. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da; GOMES, Fbio. Teoria Geral do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 22; LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do executado (Oposies de mrito no processo de execuo). Trad. de J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1952. p. 39) que deu lugar ao princpio oriundo do direito romano e ainda hoje reverenciado, segundo o qual a cognio precede necessria e logicamente execuo (Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Processo de Execuo e Cautelar. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1996. v. II, p. 282. Nesse mesmo sentido: FURNO, Carlo. La sospensione del processo executivo. Milo, 1956. n. 3, p. 7; LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do executado, p. 139 e 177). A tendncia de preservao dos institutos romanos em detrimento dos germnicos tambm se mostra por inteiro na evoluo da disciplina do nus da prova. No direito germnico medieval, o nus da prova de regra incumbia ao ru (Nesse sentido: BrunnesSchwerin. Historia del derecho germnico. 8. ed. Barcelona, 1936. p. 25; VSCOVI, Enrique. Teora General del Proceso. Segunda edicin. Colmbia/Santa F de Bogot: Temis, 1999. p. 26), ao contrrio do que ocorria no direito romano, em que vigoravam os princpios traduzidos nas mximas: actore non probante reus absolvitur e affirmanti non neganti incumbit probatio (Cf. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da; GOMES, Fbio. Teoria Geral do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 22). Na esteira do que se afirmou noutro estudo, pode-se ressaltar ser notvel o compromisso do direito portugus com as instituies descendentes do direito romano ps-clssico. Realmente, por ter o reino lusitano se fundado em poca na qual a Pennsula Ibrica se sujeitava regncia do Cdigo de Eurico, compilao profundamente inspirada no pensamento romano ps-clssico, no houve como o processo civil portugus escapar da insinuao desse ltimo. No bastasse isso, jamais se pode ignorar a circunstncia de a formao do Reino de Portugal coincidir com o surgimento dos glosadores e, junto com esses, do movimento em prol do renascimento do direito romano, o qual se valeu das compilaes do Imperador Justiniano e do direito constitudo no perodo da cognitio extra ordinem. (MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral, p. 59). no h como desconsiderar a ascendncia do direito romano sobre o processo civil ptrio. Prestgio revelado em toda a sua extenso no Ttulo XLIV do Livro I das Ordenaes Manuelinas, onde se encontravam previstos determinados institutos que, inclusive, revelavam-se mais vinculados ao ordo iudiciorum privatorum, prprio do direito romano clssico, do que cognitio
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ao de ento. Sem prejuzo de ainda ter se revelado consideravelmente necessrio no direito comum medieval,488 no h exagero em dizer que o emprego do princpio da tipicidade, como forma de controlar a escolha dos meios processuais pelo rgo jurisdicional, j devia ter sido deixado de lado no momento em que ficaram pra trs489 os sistemas processuais romanos das legis actiones e do per formulas,490 ambos revestidos de um excessivo formalismo 491 que submetia os litigantes ao riesgo de perder su proceso por el ms ligero error 492 no que se refere s
extra ordinem, surgida no perodo ps-clssico. Dentre tais institutos, podemos mencionar a possibilidade de a execuo ser promovida sem que o direito do autor passasse, antes, por uma anlise exaustiva por parte do juiz, semelhana do que se dava com a manus injectio e com a pignoris capio, prprias do sistema das legis actiones (Ordenaes Manuelinas, Livro I, Ttulo XLIV). Outrossim, pode-se citar a proibio de o vencido interpor apelao (Ordenaes Manuelinas, Livro I, Ttulo XLIV), vedao oriunda do sistema das legis actiones, pois a apelatio s veio a surgir no perodo regido pelo processo per formulas (Cf. MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral, p. 58 e segs.). 488 Cf. MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral, p. 59; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da; GOMES, Fbio. Teoria Geral do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 22; ZEUMER, Karl. Historia de la legislacin visigoda. Barcelona, 1944. p. 64. 489 No que diz respeito s fases dos arbitramentos facultativo e obrigatrio: ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. I, p. 183-184; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 23; KASER, Max. Direito Privado Romano. Trad.de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hmmerle e reviso de Maria Armanda de Saint-Maurice. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1999, p. 434; VSCOVI, Enrique. Teora General del Proceso. Colmbia/Santa F de Bogot: Temis, Segunda edicin. 1999, p. 22. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: Entre facticidade e validade. Trad. de Flvio Beno Siebeneichler UGF. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. II, p. 231; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso, p. 23; CONSOLO, Claudio. Spiegazioni di diritto processuale civile Tomo primo: Le tutele. Quarta edizione riveduta. Bologna, 2000. p. 72; J.A. dOrs. Derecho Privado Romano. Novena edicin. Espaa/Pamplona: Universidad de Navarra, 1997. p. 115 e ss.; KUNKEL, Wolfgang. Historia del derecho romano. Traduccin de la cuarta edicin alemana por Juan Miguel. Espaa, Barcelona: Ariel, 1999. p. 95 e ss.; MAY, Gaston. lments de Droit Roman. Dix-huitime dition. Paris: Libraire du Recueil Sirey, 1935. p. 608 e ss.; PETIT, Eugene. Tratado elemental de dere-cho romano. Buenos Aires: Albatros, p. 824 e ss.; SCHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. Traduccin directa de la edicin inglesa por Jos Santa Cruz Teigeiro. Barcelona: Bosch, 1960. p. 14 e ss. 490 Ambos integrantes do perodo do arbitramento obrigatrio (Cf. ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito, p. 182). 491 Nesse sentido: J.A. dOrs. Derecho, p. 115; KASER, Max. Direito, p. 434; VSCOVI, Enrique. Teora General del Proceso. Segunda edicin. Colombia/ Santa F de Bogot: Temis, 1999. p. 23. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas, p. 36-37. SCHULZ, Fritz. Derecho, p. 14. KUNKEL, Wolfgang. Historia, p. 95). A respeito dessa formalidade inflexvel: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas, p. 36-37; ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito, p. 193; PETIT, Eugene. Tratado elemental, p. 824. 492 PETIT, Eugene. Tratado elemental, p. 835). Em outro trecho de sua obra, Eugene Petit asseverou que () el error ms pequeo traa consigo la prdida del proceso. (PETIT, Eugene. Op. cit. Buenos Aires: Albatros, p. 824). A propsito: SCHULZ, Fritz. Derecho, p. 14.
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solenidades a serem por eles reverenciadas 493 e dominados por um excessivo 494 rigor dos meios de execuo495 passveis de serem aplicados pelo iudex496 na sentena a ser proferida na fase in iudicium497 da ordo iudiciorum privatorum498 daquelas legis actiones.499 Sem dvida, est-se a fazer meno a um ento justificvel formalismo500 que foi paulatina e compreensivelmente se mostrando cada vez menos necessrio, at o momento em que finalmente cedeu diante de um Judicial Review of the Constitutionality of Legislation.501 A partir da, passou-se a se compreender estarem os Juzes autorizados a apreciar os requisitos intrnsecos
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PETIT, Eugene. Tratado elemental, p. 824. Atento a esse detalhe tambm se mostrou Max Kaser (KASER, Max. Direito, p. 435-439). Tanto um como o outro vem as duas ltimas legis actiones por aquele mencionadas como vias de execuo (Nesse sentido, respectivamente: PETIT, Eugene. Tratado elemental, p. 824; KASER, Max. Direito, p. 437-439). 494 Anote-se que, instaurada a manus injectio, se o responsvel no fosse desobrigado da quantia por ele devida, podia ser morto pelo demandante ou ser por esse vendido como escravo. Nesse sentido: KASER, Max. Direito, p. 438. 495 Verificando-se a contumcia, podia o magistrado ameaar o indefensus por meio de coao sobre a sua pessoa, promover a execuo forada do patrimnio desse, embargar seus bens e conferir a posse dos mesmos ao autor (KASER, Max. Direito, p. 443-445). 496 Alm do iudex, que era o juiz nico, Max Kaser e Jos Carlos Moreira Alves atentam para a existncia dos recuperatores, dos centumviri e dos decemviri (KASER, Max. Direito, p. 444; ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano, p. 190; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 23. Leia-se a respeito: MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de Medeiros. Teoria Geral do Processo, pp. 43 a 56. 497 Ou apud iudicem. Nesse sentido: ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano, p. 184; J.A. dOrs. Derecho, p. 115; SCHULZ, Fritz. Derecho, p. 13-14. 498 Cf. ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito, p. 184. Expresso que pode ser entendida como ordem dos processos civis 499 Jamais se pode ignorar a circunstncia de a formao do Reino de Portugal coincidir com o surgimento dos glosadores e, junto com esses, do movimento em prol do renascimento do direito romano (Cf. VSCOVI, Enrique. Teora General del Proceso. Segunda edicin. Colmbia/Santa F de Bogot: Temis, 1999. p. 34), o qual se valeu das compilaes do Imperador Justiniano e do direito constitudo no perodo da cognitio extra ordinem (Cf. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da; GOMES, Fbio. Teoria Geral do Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 26). Sem medo de incorrer em equvoco, pode-se dizer que essa poderosa ascendncia do direito romano cristo sobre o direito portugus se firmou, de forma definitiva, no direito das Ordenaes, de que fazem parte as Ordenaes Manuelinas, que traziam o processo civil vigente poca do descobrimento do Brasil. 500 Nesse sentido: J.A. dOrs. Derecho, p. 115; KASER, Max. Direito, p. 434; VSCOVI, Enrique. Teora General del Proceso. Segunda edicin. Colombia/ Santa F de Bogot: Temis, 1999. p. 23. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas, p. 36-37. SCHULZ, Fritz. Derecho, p. 14. KUNKEL, Wolfgang. Historia, p. 95). A respeito dessa formalidade inflexvel: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas, p. 36-37; ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito, p. 193; PETIT, Eugene. Tratado elemental, p. 824. 501 A respeito do tema: DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de A Matter of Principle por Lus Carlos Borges. So Paulo, Martins Fontes, 2000, p. 43 e segs.
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da lei,502 o que fez com que o due process evolusse para uma proteco alargada de direitos fundamentais.503 Com isso, permitiu-se um controle das dimenses materiais e processuais do processo no seu conjunto,504 de modo a tornar possvel, em sede de uma garantia de proteo jurisdicional de direitos fundamentais,505 uma formatao judicial constitucionalmente adequada de instrumentos processuais j existentes.506 Tudo se resume a no perder de vista a instrumentalidade que sempre e necessariamente tem de servir de norte para as normas processuais, 507 donde emerge um direito fundamental tutela jurisdicional efetiva,508 que permite ao rgo jurisdicional suprir, em sede de controle de inconstitucionalidade por omisso, a ausncia do meio processual efetivo. 509 Haja vista que os direitos fundamentais so mximas de interpretao de todo o direito processual em conformidade com Constituio,510 nada mais justo do que compreender que, na seara de um direito fundamental tutela jurisdicional efetiva de um direito fundamental ao ambiente ecologicamente equilibrado, a omisso do legislador no justifica a omisso do juiz.511 Em meio a um contencioso administrativo que se
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Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria, p. 495. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria, p. 495. Em crtica quanto aos efeitos alcanados pelo due process no mbito da Administrao: MASHAW, Jerry L. Due Process in the Administrative State. New Haven and London, Yale University Press, 1985, pp. 35 e segs. Ainda sobre o tema: FOX, William F. Understanding administrative law. Matthew Bender & Co., 1992, 4 revised edition, June 2002, pp. 101 a 129. 504 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria, p. 495. 505 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria, p. 503. 506 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria, p. 503. 507 Cf. CAPPELLETTI, Mauro. Processo e ideologie. Bologna, Societ editrice il Mulino, 1969, p. 178; MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processoa, p. 120. 508 MARINONI, Luiz Guilherme.Tutela Inibitria, p. 79. Em mesmo sentido: CARPENA, Mrcio Louzada. Da Garantia da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e o Processo Contemporneo. In: PORTO, Srgio Gilberto. As garantias do cidado no processo civil: relaes entre Constituio e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. pg. 20; WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer arts. 273 e 461 do CPC, in TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 20. 509 Nesse sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral, p. 120. 510 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais, p. 83. 511 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral, p. 125.
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apresenta aparentemente suficiente em termos de meios processuais verdes, 512 emerge dessa prpria exigncia de efetividade a j mencionada autorizao para que o rgo jurisdicional preencha as lacunas passveis de serem encontradas na legislao processual no que se refere a meios processuais verdes.513 Nada obstante, assim como se revela correto dizer que o rgo jurisdicional est autorizado a esverdear514 instrumentos originrios de outros ramos do Direito, adaptando-os s necessidades especficas do Direito Ambiental e criando a partir deles novos institutos,515 afigura-se igualmente verdadeiro deduzir que no se trata de uma permisso insindicvel. Sem que se pretenda entrar no embate doutrinrio a respeito da teoria da nica deciso correta,516 o certo que jamais se poder pensar numa discricionariedade ilimitada que permita a eleio de um meio processual, em virtude de se t-lo como o mais adequado, sem que se justifiquem as razes que terminaram por nortear a sua escolha, pouco importando que a escolha tenha se dado com o escopo de conferir uma maior efetividade a um direito fundamental instrumentalmente voltado defesa de outro direito fundamental que inegavelmente h de ser visto como um dos mais importantes para a sobrevivncia da vida humana como um todo. 517 Nesse ponto, no resta dvida de que uma maior liberdade necessariamente h de carregar consigo uma maior responsabilidade, consequentemente consubstanciada num
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O vocbulo aparente se justifica pela imensa variedade de situaes que eventualmente tenham de ser amparadas em sede de tutela jurisdicional ambiental (Nesse sentido: COLAO, Maria Joana Fria. A tutela jurisdicional do ambiente, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, nmeros 27/28, janeiro/dezembro de 2007, publicao em abril de 2008, p. 106). 513 E mesmo porque, como bem acentua Jorge Reis Novais, a produo de efeitos irradiantes dos direitos fundamentais verificar-se-ia no apenas nos domnios da aplicao e interpretao do Direito existente, mas tambm no domnio do preenchimento de lacunas e na criao de Direito novo, seja da parte do poder judicial ou do legislador. (NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais, p. 81) 514 SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito,p. 233. 515 Cf. GOMES, Carla Amado. Ambiente (Direito do), p. 89. Em mesmo sentido: DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 60 a 63; SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 65; SUDRE, Frdric. Droit Internacional et Europen des Droits de LHomme. Paris, PUF, 1999, p. 67 e segs. 516 Uma teoria que compreende existir uma nica deciso correta para cada caso concreto (DWORKIN, Ronald. Uma questo de, pp. 175 e segs.). 517 Cf. MEZZETTI, Luca. Op. cit., p. 133; VICENTE RODRIGO, Ricardo de. Rgimen de las infracciones y sanciones en materia medioambiental in REYES LPEZ, Mara Jos (Coord.). Derecho Ambiental Espaol. Coord. Mara Jos Reyes Lpez. Valencia, Edita Tirant lo Blanch, 2001, pp. 89 e 90.
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imprescindvel dever de fundamentao por parte de quem dela venha a se valer. Com o uso cada vez mais frequente de normas processuais abertas,518 que do ao cidado o poder de construir o modelo processual adequado e ao juiz o poder de utilizar a tcnica processual idnea tutela da situao concreta,519 correlata e consequentemente se vem reforando a necessidade de o Juiz explanar fundamentadamente o porqu da escolha de um determinado meio processual em
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A que se ateve: MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo, p. 120. Nos dias de hoje, verifica-se uma tendncia de os ordenamentos jurdicos cada vez mais se servirem das normas processuais abertas, frequentemente referidas como as normas jurdicas que melhor concretizam o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva em sede de providncias de urgncia (Nesse sentido: HENRIQUES, Sofia. A tutela cautelar no especificada, pp. 48 e 49; GARCIA, Maria da Glria Ferreira Pinto Dias. Da exclusividade de uma medida cautelar tpica atipicidade das medidas cautelares ou a necessidade de uma nova compreenso do Direito e do Estado, in Cadernos de Justia Administrativa. N. 16, Julho/Agosto de 1999, p. 79). Normas processuais abertas passveis de serem encontradas no 5 do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil brasileiro, no nmero 3 do artigo 120 do Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos de Portugal (Na esteira de pesquisa efetuada por Sofia Henriques, chega-se a um exemplo jurisprudencial de aplicao de tal clusula aberta: TAF de Lisboa, 2 Juzo, 19 de julho de 2004, Processo n. 539/04.9, in HENRIQUES, Sofia. A tutela cautelar no especificada, p. 71) e no artigo 112 desse mesmo diploma (Cf. AMARAL, Diogo Freitas do; ALMEIDA, Mrio Aroso de. Grandes linhas da Reforma do Contencioso Administrativo. Coimbra, Almedina, junho de 2002, pp. 58 e 59; COLAO, Maria Joana Fria. A tutela jurisdicional do ambiente, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, nmeros 27/28, janeiro/dezembro de 2007, publicao em abril de 2008, p. 140). Em terras espanholas, h de se atentar para o artigo 129 da Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (Lei espanhola n. 29, de 13 de Julho de 1998), que consagra uma clusula aberta que possibilita que se requeira, a todo momento, qualquer providncia urgente que se mostre necessria para assegurar a efetividade da tutela jurisdicional (Cf. HENRIQUES, Sofia. A tutela cautelar no especificada, p. 39). Nessa seara, em certa medida tambm merece relevo o rfr-injonction que passou a fazer parte do contencioso administrativo francs recentemente (Mais precisamente em decorrncia da Reforma do Contencioso Administrativo de 2000. Ver, por todos: RACINE, Pierre-Franois. Les Grands Principes Spcifiques au Procs Administratif, in CABRILLAC, Rmy; FRISON-ROCHE, Marie-Anne; REVET, Thierry. Droits Fondamentaux. Paris, Dalloz, 2002, 8 ed., p. 625), destinando-se a permitir que o Juiz urgentemente determine quaisquer providncias necessrias para a salvaguarda de direitos dos indivduos, desde que solicitadas por esses e contanto que preenchidos os requisitos caractersticos das medidas de urgncia (So eles: urgncia e possibilidade de ofensa grave ao direito. A propsito das trois procdures de rfr: RACINE, Pierre-Franois. Les Grands Principes Spcifiques au Procs, p. 625; GUILLOT, Philippe Ch.-A. Droit de lenvironnement. Paris, Ellipses, Collection Universits Droit, 1998, p. 182. Ressaltando a necessidade desses dois ltimos requisitos: HENRIQUES, Sofia. A tutela cautelar no especificada, p. 38. Destacando o fato de o fumus boni iuris no ter sido consagrado pelo legislador espanhol (Lei espanhola n. 29, promulgada em 13 de Julho de 1998): HENRIQUES, Sofia. A tutela cautelar no especificada, p. 40), semelhana das exigncias em torno da anordnungsachspruch, passvel de ser definida como existncia de uma pretenso jurdica subjectiva (Cf. HENRIQUES, Sofia. A tutela cautelar no especificada, p. 33), e da anordnunsgrund, passvel de ser definida como existncia de uma necessidade de proteco cautelar urgente (Cf. HENRIQUES, Sofia. A tutela cautelar no especificada, p. 33), previstas no 123 da Verwaltungsgerichtsordnung (Trata-se da Lei dos Tribunais Administrativos alem VwGO) E em alguma medida ainda se pode fazer meno ao 40 da Verwaltungsgerichtsordnung,
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detrimento de outro.520 Um reforo que se justifica pela necessidade de se fiscalizar a reverncia ao princpio da proporcionalidade, 521 que se manifesta na necessidade de o Juiz ter de eleger o meio processual adequado tutela do direito do autor com os olhos igualmente voltados menor restrio possvel esfera jurdica do ru. 522 E nem poderia ser diferente, dada a necessidade de se reverenciarem os limites s restries de direitos fundamentais.523 3. 3. Um duro teste para o due process of Environment: Uma perspectiva de poderdever a servir de norte para a adequada interpretao do princpio dispositivo Nada obstante a proporcionalidade524 que sempre h de lhe servir de norte e sem prejuzo da possibilidade de se esverdearem525 instrumentos originrios de outros ramos do Direito com o escopo de adapt-los s necessidades especficas do Direito Ambiental,526 v-se o rgo jurisdicional ento diante do dever de identificar527 o meio processual apto a tutelar o Direito substantivo ao Ambiente e de aplic-lo preventiva528 e imediatamente a esse. Dada a imprescindvel instrumentalidade que h de nortear a tutela jurisdicional ambiental e tendo-se em
que prev a existncia de uma clusula aberta (Cf. SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso Administrativo no div, p. 93) de meios processuais atpicos contra qualquer ao ou omisso Administrativa. 519 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo, p. 120. 520 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral, pp. 121 a 124. 521 Nos estritos termos que se encontram consubstanciados no artigo 18 da Constituio da Repblica Portuguesa. Luiz Guilherme Marinoni tambm se reporta a essa necessidade de observar o direito de defesa (Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral, p. 122). 522 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral, p. 123. 523 Limites que se encontram previstos no artigo 18 da Constituio da Repblica Portuguesa (Cf. NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais, p. 227) e no artigo 19 da Lei Fundamental de Bonn que o inspirou. 524 Considerando que o balanceamento e a ponderao so inerentes ao princpio da proporcionalidade: CAMPOS JNIOR, Raimundo Alves de. Op. cit., p. 69. Ressaltando a necessidade de reverenciar o princpio da proporcionalidade no mbito da restrio de um direito fundamental: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio, p. 122. 525 SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito,p. 233. 526 Cf. GOMES, Carla Amado. Ambiente (Direito do), p. 89. Em mesmo sentido: DUARTE, Ronnie Preuss. Op. cit., p. 60 a 63; SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 65; SUDRE, Frdric. Droit Internacional et Europen des Droits de LHomme. Paris, PUF, 1999, p. 67 e segs. 527 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral, p. 123. (grifou-se) 528 Numa perspectiva de prevenir danos ao ambiente, conforme: GOMES, Carla Amado. Ambiente (Direito do), p. 98.
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mente que h de ser levada adiante por um rgo 529 que goza de todos os poderes necessrios e adequados proteco dos direitos dos particulares, independentemente dos meios processuais que estiverem em causa,530 passa-se a se ter de interpretar com a mente ainda mais aberta a afirmao de que agora passam a ser os diferentes meios processuais que giram volta do princpio da tutela plena, e no o contrrio.531 Uma afirmao que se reveste de especial relevncia principalmente no momento em que o intrprete se coloca diante de circunstncia na qual o meio processual verde no haja sido pleiteado por quem tenha exercido a pretenso tutela jurisdicional ambiental, podendo-se dizer o mesmo a respeito de hiptese na qual haja sido requerido um meio processual cujo deferimento no se revele apto a tutelar efetivamente o ambiente. A despeito da crescente tendncia a mitig-lo em prol de um consequente alargamento de um verde princpio inquisitorial,532 de forma alguma se pretende ignorar o princpio
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Nos termos do nmero 4 do artigo 268 da Constituio da Repblica Portuguesa e do artigo 2 do Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos de Portugal, bem como do inciso XXXV do artigo 5 da Carta Magna brasileira. 530 SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div, p. 211. Destaque-se que a ressalva de Vasco Pereira da Silva aborda o contencioso administrativo como um todo, e no apenas o ambiental. 531 SILVA, Vasco Pereira da. A aco para o Reconhecimento de Direitos, in Cadernos de Justia Administrativa. N. 16, julho/agosto de 1999, p. 43. Tambm em: SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div, p. 212. Afirmao a ser lida no sentido de que agora, de acordo com o artigo 268, n. 4, a lgica de todo o Contencioso Administrativo, segundo o modelo constitucional, gravita em torno da tutela judicial plena e efectiva dos direitos dos particulares, sendo em razo desse princpio que devem serr organizados os diferentes meios processuais, principais e acessrios (SILVA, Vasco Pereira da. A aco para o Reconhecimento de Direitos, in Cadernos de Justia Administrativa. N. 16, julho/agosto de 1999, p. 43. Tambm em: SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no div, p. 212; SILVA, Vasco Pereira da. A aco para o Reconhecimento de Direitos, in SILVA, Vasco Pereira da. Ventos de Mudana no Contencioso Administrativo. Coimbra, Almedina, 2000, pp. 52 e 53). 532 Nos dizeres de Vera Lucia R. S. Jucovsky: deve se levar em conta que quanto maior a desigualdade das partes no processo, mais acentuado devem ser os poderes do Juiz, de tal modo que ao ser diminuda a fora do princpio dispositivo, dilargada se vislumbra a do princpio inquisitorial. Os poderes, atualmente, ampliados do Juiz respondem necessidade imperiosa de se assegurar maior equilbrio s partes nas aes ambientais, a par de atender aos anseios da sociedade na tutela dos valores fundamentais das pessoas. (Cf. JUCOVSKY, Vera Lucia R. S. O papel do Juiz na defesa do meio ambiente, in Lusada Revista de Cincia e Cultura. Universidade Lusada Porto, Coimbra Editora, Srie de Direito, nmeros 1 e 2, 1999, p. 495). Ainda a respeito: SANTAMARA PASTOR, Juan Afonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A., octubre 2002, tercera edicin, p. 81 e segs. No que diz respeito ao princpio inquisitivo frente ao contencioso administrativo em geral: PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo. Espaa, Barcelona, Editorial Ariel, S. A., 2003, 1 edicin, p. 713 e segs. Efetuando uma esclarecedora anlise de Direito Comparado no que diz respeito ao princpio inquisitrio: FERRI, Corrado. Struttura del processo e modificazione della domanda. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1975, p. 20 e segs.
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dispositivo e a interpretao que se lhe d tradicionalmente no sentido de o rgo jurisdicional s poder se pronunciar a respeito do che sia stato chiesto dallattore con la domanda,533 uma vez que no puede modificar el objeto534 ento delimitado pelas partes.535 E mesmo porque tambm na esfera da justia administrativa se tem frequentemente acentuado que o rgo jurisdicional, por reverncia ao princpio da congruncia,536 no es un Juez inquisidor con poderes sobre el petitum.537 Realmente, tem-se de reconhecer que, presentada la demanda, quedan fijados los mrgenes del debate procesal de acuerdo con la pretensin formulada.538 Em virtude de se compreender o pedido imediato como o provvedimento che si chiede al giudice539 e o pedido mediato como o bene della vita che lattore chiede gli sia attribuito,540 claramente se est perante um primeiro momento em que se h de interpretar o princpio dispositivo com os olhos voltados inrcia que se h de exigir do rgo jurisdicional, 541 de modo a impedi-lo de se afastar do
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Cf. MENCHINI, Sergio. I limiti oggettivi del giudicato civile. Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1987, p. 10. Traduo livre do autor: que tenha sido requerida pelo autor com a demanda. Em mesmo sentido: SENDRA, Vicente Gimeno; CATENA, Vctor Moreno; SNCHEZ, Pascual Sala. Derecho procesal administrativo. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., 2001, p. 93 e segs. 534 Cf. SENDRA, Vicente Gimeno; CATENA, Vctor Moreno; SNCHEZ, Pascual Sala. Op. cit., p. 137. 535 Cf. SENDRA, Vicente Gimeno; CATENA, Vctor Moreno; SNCHEZ, Pascual Sala. Op. cit., p. 137. 536 Cf. SAN MARTIN, Jose Guerra. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Bilbao, Publicaciones de la Universidad de Deusto, Serie Manuales Universitarios 4, 1978, p. 259; SENDRA, Vicente Gimeno; CATENA, Vctor Moreno; SNCHEZ, Pascual Sala. Op. cit., p. 137. 537 Cf. MORENO, Faustino Cordn. El processo contencioso-administrativo. Elcano (Navarra), Editorial Aranzadi S.A., 2001, segunda edicin, revisada y puesta al da, p. 38. 538 Cf. SENDRA, Vicente Gimeno; CATENA, Vctor Moreno; SNCHEZ, Pascual Sala. Derecho procesal administrativo. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., 2001, p. 95. 539 Cf. FERRI, Corrado. Struttura del processo e modificazione della domanda. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1975, p. 88. Ver, por todos: CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil, v. I. Traduccin de la segunda edicin italiana y estudio preliminar por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Jurdicas Europa-Amrica, 1973; CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, v. I. Traduo da 2 edio italiana por J. Guimares Menegale, acompanhada de notas pelo Prof. Enrico Tullio Liebman. So Paulo: Livraria Saraiva, 1942. 540 Idem. 541 Quanto circunstncia de o processo s se iniciar por iniciativa da parte interessada: CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Traducin espaola de la tercera edicin italiana y prologo del Professor Jose Casais y Santal. Notas de Alfredo Salvador. Madrid, Instituto Editorial Reus, S.A., 1977, p. 96 (Nota do autor do presente estudo: Nessa edio espanhola, constava o nome de Jose Chiovenda como autor); COUTURE, Eduardo J. Fundamentos
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pedido mediato formulado por quem tenha exercido a pretenso tutela jurisdicional ambiental. Em meio ponderao e ao balanceamento542 entre o Direito substantivo ao Ambiente e algum outro direito fundamental ou bem jurdico constitucional de que o ru se diga titular, 543 encontra-se o rgo jurisdicional impedido de se afastar desse substantivo bem da vida pretendido por quem tenha exercido a tutela jurisdicional ambiental. 544 Logo, a inrcia que compreensivelmente se h de exigir do rgo jurisdicional, como forma de mantlo imparcial, restringe-se ao mbito do pedido mediato, fazendo com que no lhe seja lcito se afastar do bem da vida ecolgico pleiteado por quem haja exercido a tutela jurisdicional ambiental, nos estritos limites do brocardo nemo iudex sine actore. Como consequncia disso, no se mostra lcito ao rgo jurisdicional estender os limites da demanda a ponto de fazer com que o bem da vida ecolgico pleiteado pelo demandante abranja bem ou recurso natural diverso do mencionado no pedido mediato constante da petio inicial. Sem embargo da verdade contida nessa deduo, igualmente se afigura verdadeiro inferir que, em prevalecendo o Direito substantivo ao Ambiente que h de servir de amparo para o bem da vida ecolgico a que se refere o pedido mediato, instrumentalmente se tenha de lhe aplicar o Direito processual ao Ambiente. A partir da, com o foco ento centrado no poder-dever de prestar a jurisdio de
del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Roque Depalma Editor, 1958, tercera edicin (pstuma), p. 187; SAN MARTIN, Jose Guerra. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Bilbao, Publicaciones de la Universidad de Deusto, Serie Manuales Universitarios 4, 1978, p. 259. 542 A respeito do tema: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria, p. 1.148. ALEXY, Robert. Balancing, constitutional review, and representation, in International Journal of Constitutional Law. Volume 3, Oxford University Press, Number 4, October 2005, pp. 572-581(10), pp. 572-577; MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, 3 edio, revista e atualizada, p. 99, nota de rodap n. 12. 543 A respeito: FONSECA, Isabel Celeste M. Introduo ao Estudo Sistemtico da Tutela Cautelar no Processo Administrativo. Coimbra, Almedina, 2002, p. 168 e segs. 544 A respeito desse oggetto dellinteresse: CARNELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto Processuale Civile. I. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1936, XIV, p. 345 e segs. Tambm: FERRANDIZ, L. Prieto.Castro. Derecho Procesal Civil. Volumen Primero. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1968, nueva edicin, corregida y actualizada, p. 11; TRAVI, Aldo. Lezioni di Giustizia Amministrativa. Torino, G. Giappichelli Editore, 2002, quinta edizione, p. 68 e segs. Em sentido diverso do perfilhado por Francesco Carnelutti e do adotado pelo presente estudo, por compreender que objeto do processo no constitudo pelo bem da vida nem pela relao jurdica material deduzida em Juzo, mas sim pela pretenso processual: GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo primero. Madrid, Institutos de Estudios Polticos, 1977, 3 edici, 2 reimpresin, pp. 212 e 216.
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forma efetiva, encontra-se o rgo jurisdicional autorizado a deferir pedido imediato diverso do que tenha sido formulado, ou mesmo a conceder providncia que sequer haja sido pleiteada, cumulativa ou alternativamente, sempre que isso se revele necessrio para a tutela efetiva do Direito substantivo ao Ambiente e para a concesso do bem da vida ecolgico a que se refira o pedido mediato reconhecido procedente pelo magistrado. Nesse segundo momento se h de encarar a situao numa tica de poder-dever, no sendo lcito ao rgo jurisdicional deixar de dar a devida tutela ao Direito substantivo ao Ambiente, considerado prevalecente em sede de ponderao e de balanceamento, tosomente pelo fato de se ter encaminhado sua apreciao um pedido imediato inapto a, efetiva e materialmente, proteger o bem da vida ecolgico a que se refira o pedido mediato formulado por quem haja exercido a tutela jurisdicional ambiental. Um ntido exemplo do que se est a fazer meno pode ser encontrado em circunstncia na qual se termine por pleitear to-somente a reparao de determinado dano ao ambiente, deixando-se de requerer a concesso de tutela inibitria geral545 destinada a impedir o agravamento da degradao ambiental. 546 Na verdade, trata-se de entendimento que se amolda perfeitamente concepo de Tito Carnacini547 acerca da distino que h de existir entre os princpios que se
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Reconhecendo a existncia de uma azione generale em sede de tutela inibitria, no mais existindo apenas azioni inibitorie tipiche: A respeito da tutela inibitria na seara ambiental, ver, por todos: GIOVANNI, Francesco di. Strumenti privatistici e tutela dellambiente. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1982, p. 121 e segs., p. 124. 546 Algo que h de se dar em consonncia com o nmero 3 do artigo 40 da Lei de Bases Portuguesa, que faz meno possibilidade de se solicitar ao rgo jurisdicional a cessao de atentados contra o ambiente (Cf. CONDESSO, Fernando dos Reis. Direito do Ambiente. Prefcio de Antnio de Almeida Santos. Coimbra, Almedina, 2001, p. 632), isso sem falar nos embargos mencionados em seu artigo 42 (Ver, por todos: SILVA, Vasco Pereira da. Da proteco Jurdica Ambiental: os denominados embargos administrativos em matria de ambiente. Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1997, p. 5 e segs.; COLAO, Maria Joana Fria. A tutela jurisdicional do ambiente, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, nmeros 27/28, janeiro/dezembro de 2007, publicao em abril de 2008, p. 97 e segs.). A respeito da tutela inibitria na seara ambiental, ver, por todos: GIOVANNI, Francesco di. Strumenti privatistici e tutela dellambiente. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1982, p. 121 e segs. 547 Acerca da leitura que feita do princpio dispositivo por Tito Carnacini, leia-se: CAVALLONE, Bruno. Il giudice e la Prova nel Processo Civile. Pdua, Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1991, p. 12 e segs.
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referem tutela jurisdicional dos direitos e os princpios que se referem exclusivamente tcnica do processo em si.548 Os primeiros tm de conectar-se ao direito subjetivo e ser expresso desse, motivo por que ho de dar ensejo incidncia do brocardo nemo iudex sine actore.549 J os segundos em nada dizem respeito ao direito subjetivo, motivo por que ho de se relacionar intimamente com as regras que instrumentalmente se prestam a fazer com que o processo efetivamente alcance sua finalidade. 550 Tambm merece destaque o entendimento de Mauro Cappelletti, que parte da correta premissa de que a natureza privada da relao jurdica material em nada afasta o carter pblico da relao jurdica processual.551 A relao jurdica material se encontra submetida ao princpio dispositivo em sentido substancial, revestindo-se de uma disponibilidade que decorre de sua natureza privada552 e a sujeita mxima nemo iudex sine actore.553 J a relao jurdica processual de interesse pblico, 554 motivo por que h de se submeter ao princpio dispositivo em sentido processual, 555 a partir do que se pode chegar a dedues semelhantes s alcanadas por Tito Carnacini. 556 Sem embargo de Tito Carnacini e Mauro Cappelletti terem se centrado em direitos subjetivos de natureza privada,557 perfeitamente se pode estender seus entendimentos ao due process of Enviroment a que se est a fazer meno. Ainda mais se pensarmos que os poderes do rgo jurisdicional saranno usualmente tanto pi penetranti,
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Cf. CARNACINI, Tito. Tutela Jurisdiccional y Tcnica del Processo, in Revista de la Facultad de Derecho de Mxico. Tomo III, n. 12, 1953, pp. 97 a 182. 549 Cf. CARNACINI, Tito. Op. cit. 550 Cf. CARNACINI, Tito. Op. cit. 551 Cf. CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel sistema delloralit: Contributo alla teoria della utilizzacione probatoria del sapere delle parti nel processo civile. I. Milano, 1962, seccin segunda, captulo quinto. 552 Algo que remonta ao Direito Romano e mxima ius utendi, fruendi et abutendi, passvel de ser definida no sentido de que o titular de um direito pode dele dispor em Juzo ou fora desse. 553 Cf. CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit. 554 Nesse sentido: RODRIGUEZ U., Jose. Autoridad del Juez y principio dispositivo. Prologo del Professor D. Niceto Alcala-Zamora y Castillo, Valencia - Venezuela, Universidad de Carabobo, Instituto de Derecho Privado y Comparado, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Stvdia 1, 1968, p. 97. 555 Cf. CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit. 556 Cf. CARNACINI, Tito. Op. cit. A respeito de ambas as teorias, ver, por todos: RODRIGUEZ U., Jose. Op. cit., p. 17 e segs. 557 Cf. CARNACINI, Tito. Op. cit.; CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit.
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quanto pi accentuata sia la natura pubblicistica del diritto sostanziale dedotto in giudizio.558 Como se no bastasse o interesse social a se fazer presente, no se pode perder de vista que o processo, notadamente um servio pblico, tem de servir no s s partes como tambm ao Estado a quem compete coloc-lo disposio dessas, numa perspectiva de pacificao social de que jamais h de se desvincular totalmente559 em sua busca por Justia.560 Por sinal, emerge da a justificativa para que no seja confiado exclusivamente a los particulares interessados.561
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Cf. CAPPELLETTI, Mauro. Processo e ideologie. Bologna, Societ editrice il Mulino, 1969, p. 180. E, ao se falar em diritto sostanziale dedotto in giudizio, percebe-se a desnecessidade de se recorrer a uma concepo objetivista do recurso do contencioso administrativo (A respeito do tema, ver, por todos: SILVA, Vasco Pereira da. Para um contencioso administrativo dos particulares. Coimbra, Almedina, 1989, p. 182 e segs.), para que se possa perfilhar o entendimento de Mauro Cappelletti. 559 A respeito do antagonismo entre uma teoria sociolgica, que abarque essa pacificao social, e uma teoria jurdica que se restrinja a uma viso legalista mais focada na funo de dizer o direito: MENDES, Joo de Castro. Direito Processual Civil. Volumes I e II. Lisboa, Faculdade de Direito de Lisboa, Edio da Associao Acadmica da Faculdade de Direito, Apontamentos das lies dadas ao 4 ano jurdico de 1966-1967, 1966, pp. 30 e 31. Na concepo de pacificao de conflitos defendida por Francesco Carnelutti, a jurisdio pressupe a existncia de uma lide, entendida essa como um conflito de interesses, qualificado pela pretenso de algum e pela resistncia de outrem. Sem lide, no h atividade jurisdicional (Cf. CARNELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto Processuale Civile. Pdua, 1936. n. 14, v. I, p. 40). Perfilhando o entendimento de Francesco Carnelutti: Entre outros adeptos da teoria de Francesco Carnelutti, podemos mencionar: ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execuo. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 67-73; LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. 8, t. 1, p. 20. H, ainda, quem prefere conciliar a doutrina de Giuseppe Chiovenda com a de Francesco Carnelutti. Assim o fazem: GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 1, p. 167-168; MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, p. 261; SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. v. 1, p. 67; THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. v. 1, p. 37; TUCCI, Rogrio Lauria. Da ao e do processo civil na teoria e na prtica. 2. ed. Forense, 1985. p. 4; VSCOVI, Enrique. Teora General del Proceso. Segunda edicin. Colmbia/Santa F de Bogot: Temis, 1999. p. 99-101. A despeito de reconhecermos a destreza de Francesco Carnelutti em ver que a jurisdio serve para a resoluo dos conflitos intersubjetivos porventura surgidos no meio social, compreendemos que a sua teoria peca por abranger to-somente os processos contenciosos, em que se constata a presena de lide, representada pelo conflito de interesses, qualificado pela pretenso de algum e pela resistncia de outrem (MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral, p. 92). 560 Afinal, o fato de se tratar de servio pblico que h de ser colocado disposio das partes no lhe retira a necessidade de sempre se prestar a fazer justia, de modo que no h sentido em dizer que a sua catalogao como servio pblico deixa aparte la consideracin de que el servicio pblico de hacer justicia constituye el contenido de una funcin esencial del Estado. (Cf. MICHELI, Gian Antonio. Curso de Derecho Procesal Civil. Volumen I. Traduccin de Santiago Sents Melendo, traduccin del primer volumen de la obra Corso di Diritto Processuale Civile, publicada por Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1959, Impreso en Argentina, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1970, p. 18). 561 Cf. RODRIGUEZ U., Jose. Op. cit., p. 97.
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Precisamente por se estar perante esse interesse social que inerente ao Environment que se pretende associar ao due process, no se pode impedir o rgo jurisdicional de, com fulcro no princpio da fungibilidade e na esteira da ideia de complementaridade que h de norte-lo,562 conceder parte pedido imediato diverso do que tenha sido por ela solicitado, 563 alternativa ou cumulativamente pretenso formulada. Em nome de uma tutela jurisdicional que se revele realmente efetiva, faculta-se-lhe assim exercer a jurisdio sob o manto de uma acepo mais ampla do princpio da legalidade, que h de permitir compreend-lo numa tica de juridicidade que, em um Estado de Direito material, sempre deve imperar face a valores como o da estabilidade e segurana jurdica.564 Como se v, a questo passa a girar em torno de uma noo de instrumentalizao que jamais h de ser ignorada pelo rgo jurisdicional, a exemplo do que se vem pretendendo com o princpio de simplificao da estrutura dos meios processuais em sede de contencioso administrativo lusitano. 565 Com isso se quer dizer que o pedido imediato h de instrumentalmente se guiar pela satisfao do pedido mediato, sempre que esse venha a ser acolhido pelo rgo jurisdicional em sede de
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E mesmo por que j veio a ser bem ressaltado por Vasco Pereira da Silva que os meios processuais ho de ser encarados no com base numa ideia de supletividade, subsidiariedade ou alternatividade, mas sim de complementaridade (Cf. SILVA, Vasco Pereira da. A aco para o Reconhecimento de Direitos, in SILVA, Vasco Pereira da. Ventos de Mudana no Contencioso Administrativo. Coimbra, Almedina, 2000, pp. 51 e 52. Em mesmo sentido: DAVID, Sofia. Das intimaes: Consideraes sobre uma (nova) tutela de urgncia no Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos. Coimbra, Almedina, 2005, pp. 162 a 164). 563 Indo alm, Eduardo J. Couture assim se manifesta acerca do processo predominantemente dispositivo que perfilhado pelo ordenamento jurdico do Uruguai: Este princpio se apoya sobre la suposicin, absolutamente natural, de que en aquellos asuntos en los cuales slo se dilucida un inters privado, los rganos del poder pblico no deben ir ms all de lo que desean los propios particulares. Distinta es la suposicin en aquellos casos en que se halla comprometido un inters social, frente al cual no es lcito a las partes interesadas contener la actividad de los rganos del poder pblico . (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Roque Depalma Editor, 1958, tercera edicin (pstuma), p. 186). 564 Cf. DAVID, Sofia. Das intimaes: Consideraes sobre uma (nova) tutela de urgncia no Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos. Coimbra, Almedina, 2005, p. 164. 565 Um princpio intimamente relacionado ideia, igualmente consagrada no contencioso administrativo, de que a cada direito h de corresponder uma ao que o defenda (Cf. AMARAL, Diogo Freitas do; ALMEIDA, Mrio Aroso de. Grandes linhas da Reforma do Contencioso Administrativo. Coimbra, Almedina, junho de 2002, pp. 80 e 81). A respeito da insero dessa mxima do processo civil no contencioso administrativo, levada adiante por meio do artigo 2 do Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos: DAVID, Sofia. Das intimaes: Consideraes sobre uma (nova) tutela de urgncia no Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos. Coimbra, Almedina, 2005, p. 162.
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balanceamento e ponderao efetuados entre o Direito substantivo ao Ambiente e qualquer outro direito fundamental ou bem jurdico de que o ru eventualmente se diga titular. Por consequncia disso que se tem de deduzir que o pedido imediato, instrumentalmente voltado satisfao do pedido mediato, jamais h de ter sua abrangncia limitada pelo princpio dispositivo de modo a inviabilizar a tutela do bem da vida ecolgico considerado prevalecente pelo rgo jurisdicional em sede de ponderao e balanceamento. 566 Assim como se h de admitir que, em regra, 567 o juiz s pode se manifestar acerca do thema decidendum568 no momento em que se depara com o exerccio da actio,569 tem-se de igualmente reconhecer que una vez que sta ha sido ejercida, la Jurisdiccin es la nica gobernante del trnsito procesal.570 Sem prejuzo de ainda se poder falar em economia processual, tem-se que a irreversibilidade571 que indubitavelmente gravita em torno dos danos ao
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Extremamente esclarecedoras so as palavras de Mauro Cappelletti a respeito do tema: Certamente il primo e pi importante principio quello che discende dalla natura stessa del diritto sostanziale di cui, mediante il processo, si chiede la protezione. Si parla, a questo proposito, dalla dottrina europea di un principio dispositivo (Dispositionsprinzip o Dispositionsmaxime): il principio o la massima della disposizione di parte. Ma per comprendere questo fondamentale principio necessario un certo discorso. Bisogna infatti tener presente che il processo, lungi dallessere fine a se stesso, altro non che uno strumento: esso lo strumento escogitato al fine di comporre le liti garantendo la effettivit la osservanza, e la reintegrazione per il caso di inosservanza del diritto sostanziale. (Cf. CAPPELLETTI, Mauro. Processo e ideologie. Bologna, Societ editrice il Mulino, 1969, p. 178). 567 A respeito de possveis excees a esse princpio, no mbito do Direito Processual Civil: MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral, p. 110 e segs. 568 Como bem acentua Jose Rodriguez U., o thema decidendum fixado por las peticiones de las partes, las cuales determinan igualmente lo que las mismas quieren en materia de tutela jurdica. (RODRIGUEZ U., Jose. Op. cit., p. 105). Em mesmo sentido: RAMOS MENDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Barcelona, Libreria Bosch, Biblioteca Procesal, 1986, tercera edicin, p. 446. 569 Nesse sentido: GUIMARES, Mrio. O Juiz e a Funo Jurisdicional. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1958, 1 edio, p. 274. 570 Cf. RODRIGUEZ U., Jose. Op. cit., p. 104. Como bem acentua Jose Rodriguez U.: Accin y Jurisdiccin deben guardar, por lo tanto, una relacin armnica y de equilibrio. Lo cual no significa que la Jurisdiccin, como funcin pblica, est limitada por la accin y condicionada por sta en cuanto a su extensin. (RODRIGUEZ U., Jose. Op. cit., p. 104). 571 No sentido de que mais vale prevenir do que remediar (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, pg. 66). No francs: Mieux vaut prvenir que gurir (MAITRE, Grgory. La responsabilit civile lpreuve de lAnalyse conomique, p. 56). Nesse sentido: MICHELIS, Ruanda Schilickman. Instrumentos Administrativos de Preveno ao Dano Ambiental, in Revista de Direito Ambiental. Nmero 45. Rio de Janeiro. Renovar. 2006. Em mesmo sentido: COLAO, Maria Joana Fria. A tutela jurisdicional do ambiente, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, nmeros 27/28, janeiro/dezembro de 2007, publicao em abril de 2008, p. 95; SILVA, Ana Paula Vasconcellos da. O Direito Tributrio Ambiental e a iseno de Imposto Territorial Rural na Reserva Particular do Patrimnio Natural, in Revista de Direito Ambiental. Nmero 45. Rio de Janeiro. Renovar. 2006, pgs. 273 e 274. ARAGO, Maria Alexandra Sousa. Princpio do Poluidor
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ambiente e a necessidade de evit-los que emerge da conjuno 572 entre os princpios da preveno e da precauo 573 ho de fazer o direito a uma tutela jurisdicional574 ambiental ser interpretado com a balana inclinada para a efetividade dessa, em detrimento dos princpios que lhe poderiam servir de antagonistas.575 Jamais se pense que se est a reconhecer uma preferncia abstrata pelo equilbrio ecolgico do ambiente,576 passvel de ser defendido por meio de perspectivas de preveno577 e precauo578 ancoradas579 numa efetiva580 tutela jurisdicional, em
Pagador, p. 116. STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental , pg. 143. 572 Vasco Pereira da Silva um dos que defendem que o princpio da preveno, em uma acepo ampla, abrange o princpio da precauo (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, pp. 67 e 71). 573 Cf. FIORILLO, Celso Antnio Pacheco e DIAFRIA, Adriana. Biodiversidade e patrimnio gentico, p. 31; GOMES, Carla Amado. Dar o duvidoso pelo (in)certo?, p. 143 e segs.; MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 214; MONCADA, Luis Cabral. O ambiente e a relao jurdica administrativa, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Almedina, publicao semestral, nmeros 29 e 30, janeiro/dezembro de 2008, pp. 25 e 26. 574 Manifestando-se a respeito da necessidade de uma tutela jurisdicional ambiental clere e efetiva: DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 77. 575 Exemplo disso se encontra em estudo de Jos Joaquim Gomes Canotilho, a no qual trata do efeito suspensivo do recurso do contencioso administrativo, onde o autor bem ressalta que um direito ancorado no princpio da preveno, como o direito do ambiente, no se adequa a um sistema de proteco cautelar pautado pela excepcionalidade da suspenso de eficcia (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Relaes jurdicas poligonais Ponderao ecolgica de bens e controlo judicial preventivo, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, n. 1, junho/1994, p. 65). 576 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 214. Em mesmo sentido: FIORILLO, Celso Antnio Pacheco e DIAFRIA, Adriana. Biodiversidade e patrimnio gentico, p. 31. 577 Nesse sentido, e ressaltando a necessidade de temperar o princpio da preveno com base no princpio da proporcionalidade: GOMES, Carla Amado. Ambiente (Direito do), p. 84. 578 Cf. MAITRE, Grgory. La responsabilit civile lpreuve de lAnalyse conomique, p. 54. No sentido de que mais vale prevenir do que remediar (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, pg. 66). No francs: Mieux vaut prvenir que gurir (MAITRE, Grgory. La responsabilit civile lpreuve de lAnalyse conomique, p. 56). Nesse sentido: MICHELIS, Ruanda Schilickman. Instrumentos Administrativos de Preveno ao Dano Ambiental, in Revista de Direito Ambiental. Nmero 45. Rio de Janeiro. Renovar. 2006. SILVA, Ana Paula Vasconcellos da. O Direito Tributrio Ambiental e a iseno de Imposto Territorial Rural na Reserva Particular do Patrimnio Natural, in Revista de Direito Ambiental. Nmero 45. Rio de Janeiro. Renovar. 2006, pgs. 273 e 274. ARAGO, Maria Alexandra Sousa. Princpio do Poluidor Pagador, p. 116. STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental, pg. 143; GOMES, Carla Amado. Dar o duvidoso pelo (in)certo?, p. 143 e segs. 579 Vasco Pereira da Silva um dos que defendem que o princpio da preveno, em uma acepo ampla, abrange o princpio da precauo (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, pp. 67 e 71). 580 Nesse sentido: DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 77.
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detrimento de quaisquer outros direitos fundamentais ou bens jurdicos constitucionais de que o ru eventualmente se diga titular. Haja vista a importncia comunitria de que se reveste a funo social dos direitos fundamentais,581 em muito decorrente do resultado colectivo a que aspira a Constituio com a sua garantia,582 jamais se poder defender uma primazia a priori do Direito substantivo ao Ambiente sobre qualquer outro direito fundamental ou bem jurdico assegurado constitucionalmente.583 No obstante, evidentemente que ho de se realizar concretamente ponderaes entre o Direito substantivo ao Ambiente e quaisquer outros direitos fundamentais ou bens jurdicos assegurados constitucionalmente. Feito isso e uma vez estabelecida a preferncia daquele sobre estes,584 no h mais motivo para que se assuma o risco de ver a efetividade da tutela jurisdicional ambiental se esvair585 enquanto o rgo jurisdicional se mantm inerte frente a um pleito incapaz de materialmente concretiz-la. Concluda a ponderao com a preferncia pelo Direito substantivo ao Ambiente, passa-se a se poder falar ento em uma preferncia sua a posteriori, o que consequentemente faz com que a balana se incline para o lado do Direito processual ao Ambiente e esse inevitavelmente goze de uma primazia a priori, justamente pelo fato de o Direito Ambiental como um todo se caracterizar por uma predominncia de normas com intuito preventivo586 que se lhe aplica tanto
581 582
Cf. HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial, pp. 11-58. Cf. HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial, p. 48 e segs. 583 No sentido de uma impossibilidade de estabelecer uma primazia a priori o interesse pblico sobre o particular: VILA, Humberto Bergmann. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, in SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O Direito Pblico em tempos de crise. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1999, p. 101 e segs. 584 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica constitucional, p. 182; ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge Sen, Barcelona, Gedisa, 1997, 2 edio, p. 75. Tambm se pode mencionar a respeito da ponderao: CARA, Juan Carlos Gavarra de. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, p. 286. HESSE, Konrad. La interpretacin constitucional. in HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Trad. Pedro Cruz Villalon. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45. 585 Carla Amado Gomes bem ressalta que a fragilidade dos bens ambientais aconselha uma atitude preventiva a accionar o mais rapidamente possvel, a fim de evitar danos irreversveis. (GOMES, Carla Amado. Aco Popular e efeito suspensivo do recurso: Processo Especial ou Especialidade Processual, in GOMES, Carla Amado. Textos dispersos de Direito do Ambiente. Volume I. Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa (AAFDL), 2008, 1 reimpresso, p. 115). 586 GOMES, Carla Amado. Ambiente (Direito do), p. 98.
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material quanto processualmente. 587 Dada a inclinao da balana para o lado do Direito processual ao Ambiente e da primazia a priori de que passa ento a gozar, preventivamente588 se tem de conduzi-lo mxima efetividade 589 possvel, at mesmo por fora da responsabilidade comunitria dos indivduos 590 e da vertente positiva que inerente a todos os direitos fundamentais,591 com o que se afasta toda e qualquer arguio da afronta ao princpio da segurana jurdica que se poderia atrelar a uma alegada inobservncia do princpio da tipicidade. 592 Como se no bastasse o princpio da liberdade das formas 593 a excepcionar o supracitado princpio da tipicidade, h de se igualmente admitir a possibilidade de mitig-lo com fundamento na responsabilidade comunitria dos indivduos 594 intrnseca
587
588
Cf. GOMES, Carla Amado. Ambiente (Direito do), p. 98. Numa perspectiva de prevenir danos ao ambiente, conforme: GOMES, Carla Amado. Ambiente (Direito do), p. 98. 589 Carla Amado Gomes bem ressalta que a fragilidade dos bens ambientais aconselha uma atitude preventiva a accionar o mais rapidamente possvel, a fim de evitar danos irreversveis. (GOMES, Carla Amado. Aco Popular e efeito suspensivo do recurso: Processo Especial ou Especialidade Processual, in GOMES, Carla Amado. Textos dispersos de Direito do Ambiente. Volume I. Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa (AAFDL), 2008, 1 reimpresso, p. 115). 590 A respeito da responsabilidade comunitria dos indivduos: ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio, pp. 144 a 146; ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ttulo original: THEORIE DER GRUNDRECHTE, Suhrkamp Verlag Frnakfurt am Main, 1986, traduccin y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008, Segunda edicin en espaol, primera reimpresin, p. 314. Numa abordagem da teoria interna dos limites s restries dos direitos fundamentais: HBERLE, Peter. Le libert Fondamentali nello Stato Costituzionale. Roma, La Nuova Italia Scientifica, 1993, p. 79 e segs.; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos, p.162. 591 SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 89. 592 Lembre-se que o Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos portugueses, em seu artigo 112, consagra uma clusula aberta (Cf. COLAO, Maria Joana Fria. A tutela jurisdicional do ambiente, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, nmeros 27/28, janeiro/dezembro de 2007, publicao em abril de 2008, p. 140) que permite perfeitamente ser associada a um princpio de atipicidade (Cf. ALMEIDA, Mrio Aroso. O novo contencioso administrativo em matria de ambiente, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Lisboa, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, nmeros 18/19, dezembro/2002 a junho/2003, p. 125). 593 A propsito do tema: CASSESE, Sabino. Le basi del diritto amministrativo. Milano, Garzanti Editore, 2003, sesta edizione riveduta e ampliata, seconda ristampa, p. 347. 594 A respeito da responsabilidade comunitria dos indivduos: ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio, pp. 144 a 146; ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ttulo original: THEORIE DER GRUNDRECHTE, Suhrkamp Verlag Frnakfurt am Main, 1986, traduccin y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008, Segunda edicin en espaol, primera reimpresin, p. 314. Numa abordagem da teoria interna dos limites s restries dos direitos fundamentais: HBERLE, Peter. Le libert Fondamentali nello Stato Costituzionale. Roma, La Nuova Italia Scientifica, 1993, p. 79 e segs.
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die Gemeischaftsgebundenheit des Individuums,595 de modo a permitir que um direito segurana jurdica de que eventualmente se digam titulares possa ser restringido em prol de um interesse da Comunidade 596 que tenha sendo preferido, em sede de ponderao e balanceamento efetuados em Juzo, em detrimento daquele.597 3. 4. O due process of Environment frente a outro teste igualmente duro: A indispensvel observncia do princpio da proporcionalidade Por fora da unidade da Constituio, 598 revela-se impraticvel estabelecer uma hierarquia entre os direitos fundamentais que termine por colocar o ambiente numa posio abstrata de preferncia perante os demais. Excetuadas as circunstncias em que a prpria Constituio quem previamente estabelece a maneira a partir da qual se far a ponderao entre direitos fundamentais, 599 no h exagero em dizer que s o caso concreto tem o condo de fornecer os subsdios necessrios para que o hermeneuta possa determinar quem deve prevalecer. 600 Justamente por isso que se compreende no ser possvel estabelecer uma hierarquia entre direitos fundamentais601 a serem submetidos a balanceamento602 e
595
Traduo livre do autor: vinculao comunitria do indivduo (Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos, p.162). 596 Nesse sentido: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos, p. 162. 597 A respeito: FONSECA, Isabel Celeste M. Introduo ao Estudo Sistemtico da Tutela Cautelar no Processo Administrativo. Coimbra, Almedina, 2002, p. 168 e segs. 598 Respectivamente: HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 1998, pp. 29 e 30; SCHNEIDER, Hans Peter. Democracia y Constitucion. Madrid, Centro de Estdios Constitucionales, 1991, p. 44. 599 Nesse sentido: SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2003, 1 edio, pp. 47 a 49. 600 Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estdios Constitucionales, 1993, p. 92; SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses, pp. 47 a 49. 601 Nesse sentido: BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo, Editora Saraiva, 1996, pp. 197 e 198. 602 A respeito do tema: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra, Almedina, 1998, 2 edio, p. 1.148. Na leitura que feita por Luiz Guilherme Marinoni doutrina de Robert Alexy (ALEXY, Robert. Balancing, constitutional review, and representation, in International Journal of Constitutional Law. Volume 3, Oxford University Press, Number 4, October 2005, pp. 572-581(10), pp. 572-577), l-se que tudo se resume a algo que esse ltimo intitula de lei da ponderao: quanto maior o grau de no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior tem que ser a importncia da satisfao do princpio concorrente . (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo, p. 99, nota de rodap n. 12).
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ponderao,603 sequer se podendo pensar numa primazia a priori de um sobre outro.604 E nem isso que se pretende, uma vez que nada impede que se chegue a um resultado totalmente antagnico entre os mesmos princpios 605 numa outra circunstncia.606 Em respeito funo social dos direitos fundamentais 607 e unidade da Constituio,608 no se est a defender uma preferncia abstrata pelo equilbrio ecolgico do ambiente, 609 em detrimento de quaisquer outros direitos fundamentais ou bens jurdicos constitucionais de que o ru eventualmente se diga titular.610 Sem sombra de dvida, h de se impor limites a restries de direitos fundamentais,611 pouco importando que se perfilhe uma teoria interna ou uma teoria externa.612 De fato, o raciocnio no pode ser outro tanto em sede de uma teoria externa que se deixe influenciar pelo pensamento liberal de Carl Schmitt, 613 para tanto estando ancorada na imprescindibilidade de toda e qualquer restrio estar expressamente prevista na Constituio, 614 quanto na esfera de uma teoria
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ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge Sen, Barcelona, Gedisa, 1997, 2 edio, p. 75. Tambm se pode mencionar a respeito da ponderao: CARA, Juan Carlos Gavarra de. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, p. 286. HESSE, Konrad. La interpretacin constitucional. in HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Trad. Pedro Cruz Villalon. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45. 604 Cf. VILA, Humberto Bergmann. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, in SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O Direito Pblico em tempos de crise. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1999, p. 101 e segs. 605 A respeito do que h de ser entendido por princpio: VILA, Humberto Bergmann. Repensando o princpio da supremacia, p. 101 e segs. 606 Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 89. 607 Cf. HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial, pp. 11-58. 608 Respectivamente: HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional, pp. 29 e 30; SCHNEIDER, Hans Peter. Democracia y Constitucion. Madrid, Centro de Estdios Constitucionales, 1991, p. 44. 609 MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 214. Em mesmo sentido: FIORILLO, Celso Antnio Pacheco e DIAFRIA, Adriana. Biodiversidade e patrimnio gentico, p. 31. 610 No sentido de uma impossibilidade de estabelecer uma primazia a priori o interesse pblico sobre o particular: VILA, Humberto Bergmann. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, in SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O Direito Pblico em tempos de crise. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1999, p. 101 e segs. 611 Ho de ser as restries entendidas como as que afetam o contedo de um direito fundamental, enfraquecendo deveres e obrigaes, em sentido lato, que da necessidade da sua garantia e promoo resultam para o Estado (NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais, p. 157. Ainda a respeito: MIRANDA, JORGE. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra, Coimbra Editora, 3 edio, 2000, p. 329). 612 Quanto s teorias a respeito dos limites aos direitos fundamentais: NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais, p. 292 e segs. 613 SCHMITT, Carl. Dottrina della Costituzione. Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1984, p. 173. 614 Uma teoria que peca por superestimar a capacidade do constituinte de prever todos os possveis conflitos entre direitos fundamentais. A respeito: NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos
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interna que as enxerga como fronteiras internas extenso dos direitos fundamentais, de modo a impedi-los de violar outros bens jurdicos de valor idntico ou superior,615 numa noo de responsabilidade comunitria oriunda da die Gemeischaftsgebundenheit des Individuums.616 Nem mesmo numa perspectiva principiolgica dos direitos fundamentais617 se consegue afastar a necessidade de impedir uma ponderao que d ensejo a uma restrio desenfreada do alcance desses.618 Muito embora na seara dessa perspectiva principiolgica se permitam restries no expressamente autorizadas pela Constituio, 619 ainda assim no se pode perder de vista que s so reputadas legtimas na exata medida em que se revelem necessrias para salvaguardar outro direito fundamental ou algum bem jurdico constitucionalmente tutelado620 e desde que sempre se preverve o ncleo essencial do direito fundamental cujo contedo se esteja a restringir. 621 Na verdade, o que se pretende reforar a instrumentalidade da tutela jurisdicional ambiental frente ao Direito substantivo ao Ambiente. Desse modo, no se admite que aquela permanea inerte numa circunstncia em que este venha a prevalecer
Fundamentais, p. 292 e segs. Admitindo restries no expressamente autorizadas pela Constituio: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pp. 1276 e 1277. Compreendendo que os direitos fundamentais s podem ser restringidos quando expressamente autorizado pela Constituio: ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituio, p. 230. 615 Aqui, o problema est em permitir que a interveno do Estado sobre o cidado se d de forma excessiva, por vezes dificultando o controle da atuao Estatal. A propsito da teoria interna: NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais, pp. 313 e 314. 616 Traduo livre do autor: vinculao comunitria do indivduo (Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2007, 9 edio, revista, atualizada e ampliada, p.162). A respeito: HBERLE, Peter. Le libert Fondamentali, p. 79 e segs.; ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ttulo original: THEORIE DER GRUNDRECHTE, Suhrkamp Verlag Frnakfurt am Main, 1986, traduccin y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008, Segunda edicin en espaol, primera reimpresin, p. 314. 617 Gilmar Ferreira Mendes um dos que compreende que os direitos fundamentais possuem a natureza de princpios (MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica Constitucional, pp. 226 e segs. 618 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais, p. 340. 619 A favor: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria, pp. 1276 e 1277. Em sentido contrrio: ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituio, p. 230. 620 Nesse sentido: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra, Coimbra Editora, 1991, p. 122. 621 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica Constitucional, pp. 241 e segs.
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sobre os direitos fundamentais do ru em meio a juzo de ponderao622 levado adiante em sede de contencioso administrativo ambiental. Em prevalecendo o Direito substantivo ao Ambiente em sede de tal juzo de ponderao, no h de restar outra alternativa ao rgo jurisdicional que no a de tutelar efetiva e materialmente o bem jurdico ambiental encaminhado sua apreciao pelo legitimado a tanto. Entretanto, isso no quer dizer que se tenha de afastar uma ponderao e um balanceamento623 que, sem perder de vista a responsabilidade comunitria dos indivduos624 e a necessidade de se perfilhar uma perspectiva de preveno e precauo625 devidamente ancorada na efetividade,626 prestem-se a averiguar a possibilidade de, com fulcro no princpio da proporcionalidade, chegarse a semelhante resultado com o emprego de meios processuais menos incisivos 627 para o ncleo essencial do direito fundamental cujo contedo se esteja a restringir.628
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ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge Sen, Barcelona, Gedisa, 1997, 2 edio, p. 75. Tambm se pode mencionar a respeito da ponderao: CARA, Juan Carlos Gavarra de. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, p. 286. HESSE, Konrad. La interpretacin constitucional. in HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Trad. Pedro Cruz Villalon. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45. 623 A respeito do tema: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria, p. 1.148. ALEXY, Robert. Balancing, constitutional review, and representation, in International Journal of Constitutional Law. Volume 3, Oxford University Press, Number 4, October 2005, pp. 572-581(10), pp. 572-577; MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, 3 edio, revista e atualizada, p. 99, nota de rodap n. 12. 624 A respeito da responsabilidade comunitria dos indivduos: ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio, pp. 144 a 146; Numa abordagem da teoria interna dos limites s restries dos direitos fundamentais: HBERLE, Peter. Le libert Fondamentali, p. 79 e segs.; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos, p.162. 625 Cf. ARAGO, Maria Alexandra Sousa. Princpio do Poluidor Pagador, p. 116; GOMES, Carla Amado. Dar o duvidoso pelo (in)certo?, p. 143 e segs.; MAITRE, Grgory. La responsabilit civile lpreuve, p. 56; MICHELIS, Ruanda Schilickman. Instrumentos Administrativos de Preveno ao Dano Ambiental, in Revista de Direito Ambiental. Nmero 45. Rio de Janeiro. Renovar. 2006; MONCADA, Luis Cabral. O ambiente e a relao jurdica administrativa, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Almedina, publicao semestral, nmeros 29 e 30, janeiro/dezembro de 2008, pp. 25 e 26; SILVA, Ana Paula Vasconcellos da. O Direito Tributrio Ambiental e a iseno de Imposto Territorial Rural na Reserva Particular do Patrimnio Natural, in Revista de Direito Ambiental. Nmero 45. Rio de Janeiro. Renovar. 2006, pgs. 273 e 274; SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, pg. 66; STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental, pg. 143. 626 Nesse sentido: DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 77. 627 A respeito da necessidade de preservar o ncleo do direito fundamental: MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica Constitucional, pp. 241 e segs. 628 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica Constitucional, pp. 241 e segs.
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Sem perder de vista a necessidade de se preservar o equilbrio ecolgico do sistema629 que decorre da prpria dignidade da pessoa humana 630 e sem que se esquea da ideia de precauo631 inerente mxima de senso comum632 no sentido de que mais vale prevenir do que remediar,633 bem como em se levando em conta o igualmente digno direito de acesso clere e efetivo tutela jurisdicional, 634 nitidamente se percebe que a sada est em compreender que o Juiz h de inicialmente privilegiar esses valores em detrimento da regra da menor restrio possvel,635 porquanto somente deve se preocupar com a menor restrio possvel aps ter identificado o meio idneo tutela do direito.636 Trata-se de deduo que se revela ainda mais ntida quando se vem a pensar em termos de uma responsabilidade comunitria dos indivduos 637 proveniente
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da die
MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 214. Em mesmo sentido: FIORILLO, Celso Antnio Pacheco e DIAFRIA, Adriana. Biodiversidade e patrimnio gentico, p. 31. 630 SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 85. 631 A esse respeito: MAITRE, Grgory. La responsabilit civile lpreuve, p. 54; GOMES, Carla Amado. Dar o duvidoso pelo (in)certo?, p. 143 e segs. Enquanto o perigo pressupe uma probabilidade; o risco uma mera possibilidade (Cf. GOMES, Carla Amado. Subsdios para um quadro principiolgico dos procedimentos de avaliao e gesto do risco ambiental, in GOMES, Carla Amado. Textos dispersos de Direito do Ambiente. Volume I. Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa (AAFDL), 2008, 1 reimpresso, p. 231).A preveno lida com aquela; enquanto a precauo se preocupa com esta, e mesmo a descoberto de qualquer base de certeza cientfica. (Cf. GOMES, Carla Amado. Dar o duvidoso pelo (in)certo?, p. 147). 632 SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 66. 633 SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, p. 66. No francs: Mieux vaut prvenir que gurir (MAITRE, Grgory. La responsabilit civile lpreuve, p. 56). Nesse sentido: MICHELIS, Ruanda Schilickman. Instrumentos Administrativos de Preveno ao Dano Ambiental, in Revista de Direito Ambiental. Nmero 45. Rio de Janeiro. Renovar. 2006; SILVA, Ana Paula Vasconcellos da. O Direito Tributrio Ambiental e a iseno de Imposto Territorial Rural na Reserva Particular do Patrimnio Natural, in Revista de Direito Ambiental. Nmero 45. Rio de Janeiro. Renovar. 2006, pgs. 273 e 274. ARAGO, Maria Alexandra Sousa. Princpio do Poluidor Pagador, pedra angular do Direito Comunitrio do Ambiente. Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 116. STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental: As dimenses do dano ambiental no Direito Brasileiro. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004, pg. 143; GOMES, Carla Amado. Dar o duvidoso pelo (in)certo?, p. 144. 634 Nesse sentido: DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 77. 635 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo, p. 123. 636 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo, p. 123. (grifou-se) 637 A respeito da responsabilidade comunitria dos indivduos: ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio, pp. 144 a 146; ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ttulo original: THEORIE DER GRUNDRECHTE, Suhrkamp Verlag Frnakfurt am Main, 1986, traduccin y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008, Segunda edicin en espaol, primera reimpresin, p. 314. Numa abordagem da teoria interna dos limites s restries dos direitos fundamentais: HBERLE, Peter. Le libert Fondamentali, p. 79 e segs.
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Gemeischaftsgebundenheit des Individuums.638 Isso porque a responsabilidade comunitria dos indivduos,639 ancorada640 na perspectiva objetiva dos direitos fundamentais,641 permite que os direitos fundamentais individuais, sempre e necessariamente vinculados aos valores fundamentais da Comunidade, terminem por ser restringidos com fulcro no interesse dessa. 642 Na esteira do que se est a ressaltar, percebe-se que no h por que se proibir abstratamente que sejam levadas adiante quaisquer restries de direitos fundamentais de que o ru eventualmente seja titular, como se poderia concluir a partir de desatenta leitura do nmero 3 do artigo 120 do Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos.643 Ora, basta que se atente a um simples exemplo para que se compreenda o raciocnio que se est a explanar. De fato, no que se refere possibilidade de o Juiz optar por oficiosamente exigir que a r instale um equipamento antipoluente em suas dependncias, em vez de pura e simplesmente acolher o pedido de cessao de suas atividades formulado pelo autor, acredita-se no haver dvida quanto circunstncia de em nada divergirem o 5 do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil brasileiro e o nmero 3 do artigo 120 do Cdigo de
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Traduo livre do autor: vinculao comunitria do indivduo (Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos, p.162). 639 A respeito da responsabilidade comunitria dos indivduos: ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituio, pp. 144 a 146; Tambm assim, mas na supracitada tica da teoria interna: HBERLE, Peter. Le libert Fondamentali, p. 79 e segs. 640 Quanto sua incluso no mbito do ordenamento jurdico portugus: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos, p. 162. 641 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos, p. 162. 642 Nesse sentido: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos, p. 162. 643 A maioria dos autores tm se silenciado a respeito do assunto. Exemplo disso se tem em SOFIA HENRIQUES, em sua obra "A tutela cautelar no especificada no novo contencioso administrativo portugus". Tambm ANTNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, em sua obra "Temas da reforma do processo civil", e TEIXEIRA DE SOUSA, em seus "Estudos sobre o novo processo civil". Igualmente Isabel Celeste M. Fonseca (FONSECA, Isabel Celeste M. Dos novos processos urgentes no contencioso administrativo. Lisboa, Editora Lex, 2004, p. 102). Outros autores tm admitido a possibilidade de substituio prevista no artigo 120, 3, do CPTA, desde que no provoque maior restrio ao requerido. Exemplo desse posicionamento se encontra Jos Carlos Vieira de Andrade: ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Justia Administrativa, pp.360 e 361. Destaque-se que a matria foi tratada pelo TAF de Lisboa, no processo 539/04.9BELSB, deciso de 19.07.2004. Por oportuno, atente-se para a redao do nmero 3 do artigo 120 do Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos: As providncias cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessrio para evitar a leso dos interesses defendidos pelo requerente, podendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providncias, em cumulao ou em substituio daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a leso desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses, pblicos ou privados, em presena.
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Processo dos Tribunais Administrativos de Portugal. Nada obstante a interpretao literal deste dispositivo legal possa fazer com que se incorra no equvoco de compreender invivel que se trilhe o caminho inverso, com base numa errnea concepo de que apenas aquele 5 do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil brasileiro644 no impe limites exceo da regra geral de correlao entre pedido e sentena,645 h de se interpret-los indistintamente no que diz respeito incidncia da supracitada regra da menor restrio possvel.646 Realmente, conquanto o 5 do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil brasileiro no consagre a limitao constante da parte final do nmero 3 do artigo 120 do Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos de Portugal, indubitavelmente ho de ser ambos interpretados com os olhos voltados ponderao647 e ao balanceamento648 inerentes ao princpio da proporcionalidade. 649 Sem sombra de dvida, evidente que essa restrio mais gravosa concernente possibilidade de o Juiz optar por oficiosamente exigir que a r venha a cessar suas atividades poluidoras, 650 sem que
644
Cf. ALVIM, Jos Manoel de Arruda. Cdigo do Consumidor Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 402; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria. 3. ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 156-158; WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer CPC, arts. 273 e 461. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 43. 645 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria, p. 157. Em outro trecho de sua obra, Luiz Guilherme Marinoni assevera que os arts. 461 do Cdigo de Processo Civil e 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor excepcionam, expressamente, a regra da congruncia entre pedido e sentena, de forma que pode o juiz deixar de atender ao pedido formulado para convertendo uma obrigao em outra conferir ao autor a tutela especfica da obrigao originria ou um resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria, p. 158). 646 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo, p. 123. 647 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge Sen, Barcelona, Gedisa, 1997, 2 edio, p. 75. Tambm se pode mencionar a respeito da ponderao: CARA, Juan Carlos Gavarra de. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, p. 286. HESSE, Konrad. La interpretacin constitucional, in HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Trad. Pedro Cruz Villalon. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45. 648 A respeito do tema: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1.148. ALEXY, Robert. Balancing, constitutional review, and representation, in International Journal of Constitutional Law. Volume 3, Oxford University Press, Number 4, October 2005, pp. 572-581(10), pp. 572-577; MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, 3 edio, revista e atualizada, p. 99, nota de rodap n. 12. 649 Cf. CAMPOS JNIOR, Raimundo Alves de. Op. cit., p. 69. Ressaltando a necessidade de reverenciar o princpio da proporcionalidade no mbito da restrio de um direito fundamental: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio, p. 122. 650 A favor: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria, pp. 1276 e 1277. Em sentido contrrio: ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituio, p. 230.
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isso tenha sido pleiteado pelo autor, s ser reputada legtima na medida em que se revele estritamente necessria para salvaguardar o equilbrio do ambiente. 651 Algo que acontece quando a r exerce atividade geradora de degradao que no se mostra passvel de ser contida de outra forma, a exemplo do que pode ocorrer com uma empresa de extrao de recursos minerais que se negue a observar as condies impostas pela Administrao Pblica no bojo da licena de operao que lhe venha a ser concedida por essa. E nem mesmo em tal circunstncia se deve deixar de preservar o ncleo essencial do direito fundamental cujo contedo se esteja a restringir,652 o que poderia ocorrer se o rgo jurisdicional terminasse por proibir a empresa degradadora de exercer a sua atividade por tempo indeterminado, pouco importando que essa passasse a observar as condies que lhe houvessem sido impostas na licena de operao. 3. 5. A inafastabilidade de um due process of environment em sede de tutela de urgncia: Uma perspectiva de precauo e de preveno
Dada a irreversibilidade653 que j se verificou girar em torno dos danos ao ambiente e levando-se em considerao a preventiva 654 necessidade de evit-los, urge
651
Nesse sentido, no que se refere aos direitos fundamentais e bens jurdicos constitucionalmente tutelados em geral: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio, p. 122. 652 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica Constitucional, pp. 241 e segs. 653 Nesse sentido: ARAGO, Maria Alexandra Sousa. Princpio do Poluidor Pagador, p. 116; MAITRE, Grgory. La responsabilit civile lpreuve, p. 56; COLAO, Maria Joana Fria. A tutela jurisdicional do ambiente, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Almedina, Instituto de Direito do Urbanismo e do Ambiente, LDA. (IDUAL), publicao semestral, nmeros 27/28, janeiro/dezembro de 2007, publicao em abril de 2008, p. 95; MICHELIS, Ruanda Schilickman. Instrumentos Administrativos de Preveno ao Dano Ambiental, in Revista de Direito Ambiental. Nmero 45. Rio de Janeiro. Renovar. 2006. Em mesmo sentido: SILVA, Ana Paula Vasconcellos da. O Direito Tributrio Ambiental e a iseno de Imposto Territorial Rural na Reserva Particular do Patrimnio Natural, in Revista de Direito Ambiental. Nmero 45. Rio de Janeiro. Renovar. 2006, pgs. 273 e 274. SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, pg. 66; STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental , pg. 143. 654 Vasco Pereira da Silva um dos que defendem que o princpio da preveno, em uma acepo ampla, abrange o princpio da precauo (SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de Direito, pp. 67 e 71). A respeito: MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 214. Em mesmo sentido: FIORILLO, Celso Antnio Pacheco e DIAFRIA, Adriana. Biodiversidade e patrimnio gentico, p. 31; GOMES, Carla Amado. Dar o duvidoso pelo (in)certo?, p. 143 e segs.
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atribuir efetividade tutela jurisdicional 655 ambiental tanto em fases cognitivas de processos judiciais quanto em fases de cumprimento de decises neles proferidas, para alm de se ter de reconhec-la presente tambm em sede de tutela cautelar e de tutela inibitria. Dada a relevncia que se tem de atribuir preveno e precauo656 na seara ambiental, jamais se pode perder de vista a necessria correlao que h de existir entre elas e todas as formas de tutela jurisdicional, principalmente no que diz respeito a essas ltimas espcies de tutela de urgncia.657 A no ser que se pretenda inobservar completamente os princpios da preveno e da precauo, ho de se revestir todas elas da aura de efetividade por que tem de estar envolto o processo moderno658. Isso porque o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional659 no se limita a garantir um formal ingresso em juzo, cabendo-lhe assegurar um acesso Justia que propicie uma efetiva proteo contra qualquer forma de injusto660, claramente emergindo da o
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Manifestando-se a respeito da necessidade de uma tutela jurisdicional ambiental clere e efetiva: DIAS, Jos Eduardo de Oliveira Figueiredo. Op. cit., p. 77. 656 Cf. FIORILLO, Celso Antnio Pacheco e DIAFRIA, Adriana. Biodiversidade e patrimnio gentico, p. 31; GOMES, Carla Amado. Dar o duvidoso pelo (in)certo?, p. 143 e segs.; MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 214; MONCADA, Luis Cabral. O ambiente e a relao jurdica administrativa, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra, Almedina, publicao semestral, nmeros 29 e 30, janeiro/dezembro de 2008, pp. 25 e 26. 657 Ver, por todos, no que se refere aos provvedimenti durgenza em geral: DINI, Mario. I provvedimenti durgenza nel Diritto Processuale Civile. Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1973, quarta edizione, riveduta ed ampliata, p. 257 e segs. 658 MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral, p. 113. Tambm a respeito do tema: MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 79. No pertinente ao tema, merecem destaque as palavras de Mrcio Louzada Carpena, no sentido de que o princpio consubstanciado no inc. XXXV do art. 5 da Constituio Federal, em ltima anlise, garante o direito de ao, bem como o de ter um processo direcionado entrega do direito material de maneira efetiva e eficaz a todos os jurisdicionados. (CARPENA, Mrcio Louzada. Da Garantia da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e o Processo Contemporneo, in PORTO, Srgio Gilberto. As garantias do cidado no processo civil: relaes entre Constituio e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 20). 659 Consubstanciado no inc. XXXV do art. 5 da Lei Magna brasileira. 660 Cf. MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral, p. 113. Tambm: WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer arts. 273 e 461 do CPC, in TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 20.
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fundamento para as tutelas inibitria661 e antecipada662. Justamente por esse motivo que no se pode interpretar restritamente o nmero 3 do artigo 120 do Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos portugueses, de modo a excluir de sua abrangncia a tutela inibitria. A prevalecer entendimento em sentido contrrio, estar-se-ia a afrontar no s o direito constitucional de acesso a uma tutela jurisdicional efetiva e clere, como tambm o princpio da instrumentalidade do processo e, na seara ambiental, os princpios da preveno e da precauo. Em outra perspectiva por que se ainda pode encarar a questo, estar-se-ia a esquecer completamente da necessidade de o processo, passvel de ser visto como um servio pblico663 que se destina a entregar a tutela jurisdicional a quem a invoque
661
Na narrativa de Luiz Guilherme Marinoni: No h dvida que o direito de acesso justia, assegurado por nossa Constituio Federal (art. 5, XXXV), garante o direito adequada tutela jurisdicional e, assim, o direito tcnica processual capaz de viabilizar o exerccio do direito tutela inibitria. (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 3. ed., rev. ampl. e atual., p. 80). A respeito da tutela inibitria na seara ambiental, ver, por todos: GIOVANNI, Francesco di. Strumenti privatistici e tutela dellambiente. Padova, Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), 1982, p. 121 e segs. 662 Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao de tutela. So Paulo: Malheiros, 1996. 3 ed., p. 211. Consoante bem ressaltou Mrcio Louzada Carpena, em se referindo possibilidade de concesso de tutela antecipada frente ao Poder Pblico: temos que no momento em que a eficcia ou efetividade da prestao jurisdicional est intimamente ligada antecipao de tutela, via liminar ou no, vivel no parece, sob pena de prejudicar a prestao da justia de maneira adequada, tolher o direito daquele que faz jus a receb-la, eis que preenchidos os requisitos para tanto, somente pelo fato de a parte adversa ser o Estado. Mostra-se, destarte, inconstitucional a vedao por clara afronta ao direito de ao de forma plena, til, eficiente e efetiva. (CARPENA, Mrcio Louzada. Da Garantia da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e o Processo Contemporneo. In: PORTO, Srgio Gilberto. As garantias do cidado no processo civil: relaes entre Constituio e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 26) 663 Sempre lembrando que o presente estudo se vale da concepo material de servio pblico (Cf. RIBEIRO, Manoel. Direito Administrativo. Salvador: Itapo Ltda., 1964. v. 2, p. 72-73). Nesse ponto, de se observar que Eduardo Barrachina Juan conceitua o servio pblico nestes termos: El servicio pblico es una actividad prestada por la Administracin pblica, que regulada por el Derecho pblico, tiende a satisfacer una necesidad de carcter general. (JUAN, Eduardo Barrachina. Lecciones de Derecho Administrativo II. Barcelona: PPU, p. 807).
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por meio do exerccio do direito664 de ao constitucionalmente665 assegurado,666 atentar para a Sociedade a que serve e para a degradao ambiental que a vem afligindo.667 3. 6. Um ltimo pressuposto para que se possa finalmente contemplar o due process of Environment: A devida observncia do princpio do contraditrio Previsvel que surjam opinies contrrias ao due process of Environment que se est a propor, com base no argumento de que a sua implementao pelo rgo jurisdicional fatalmente h de dar ensejo a uma afronta ao princpio do contraditrio. De fato, tem-se de reconhecer que a pura e simples imposio de medida mais severa ao requerido, em decorrncia de substituio de medida cautelar pleiteada pelo requerente por outra que no tenha sido postulada ou em razo de sua cumulao com outra medida igualmente no solicitada pelo demandante, realmente d ensejo inobservncia ao princpio do contraditrio. 668
664
Cf. WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Traduccin del alemn por Toms A. Banzhaf. Buenos Aires: Jurdicas Europa-Amrica, 1977. v. I, p. 46. Discorrendo acerca do tema: CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 248-249; ESTELLITA, Guilherme. Direito de ao Direito de demandar. 2. ed. Rio de Janeiro: Livraria Jacinto, 1942. p. 40 e 58; GOLDSCHMIDT, James. Direito Processual Civil. 1. ed. So Paulo: Bookseller. Trad. de Lisa Pary Scarpa, 2003. v. I, p. 16; SILVA, Ovdio Arajo Baptista da; GOMES, Fbio. Teoria Geral do Processo Civil. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 109; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 105. Analisando o direito abstrato de agir idealizado por Degenkolb, Guilherme Estellita assim o descreve: se dirige contra o Estado. um direito subjetivo pblico, porque incide no exerccio de um poder pblico. (ESTELLITA, Guilherme. Direito de ao Direito de demandar. 2. ed. Rio de Janeiro: Livraria Jacinto, 1942. p. 53). 665 Nessa linha: ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. 1. ed. Milo, 1962. p. 90; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. v. I, p. 184; TUCCI, Rogrio Lauria. Da ao e do processo civil na teoria e na prtica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 27; TROCKER, Nicol. Processo Civile e Costituzione, Problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Dott. A. Giuffr, 1974. p. 161; WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Traduccin del alemn por Toms A. Banzhaf. Buenos Aires: Jurdicas EuropaAmrica, 1977. v. I, p. 46. 666 Cf. MEDEIROS, Joo Paulo Fontoura de. Teoria Geral, p. 233 e segs. 667 Cf. JUCOVSKY, Vera Lucia R. S. O papel do Juiz na defesa do meio ambiente, in Lusada Revista de Cincia e Cultura. Universidade Lusada Porto, Coimbra Editora, Srie de Direito, nmeros 1 e 2, 1999, pp. 492 e 493. 668 Para que se perceba a averso da doutrina a essa hiptese, basta que se atente a este trecho da obra de Sabino Cassese: La necessaria deduzione dei motivi nel ricorso introduttivo giustificata dallesigenza di delimitare lattivit cognitiva e decisoria del giudice e di tutelare il contraddittorio (CASSESE, Sabino. Trattato di diritto Amministrativo. Tomo quarto, Milano, Dott. A. Giuffr
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Nada obstante, igualmente h de se admitir que outra h de ser a concluso nos casos em que o rgo jurisdicional termine por faz-lo apenas aps a oitiva das partes. Esse simples ato de prudncia por parte do rgo jurisdicional, previsto no nmero 3 do artigo 3 do Cdigo de Processo Civil portugus e perfeitamente aplicvel ao Contencioso Administrativo, afasta toda e qualquer alegao de ofensa ao princpio do contraditrio, porquanto concede ao requerido uma oportunidade de, antes de a deciso de substituio ou de cumulao ser proferida, manifestar-se acerca da medida a ser eventualmente aplicada.
Concluses Ningum contesta a necessidade de se conferir uma efetiva tutela a um direito fundamental intimamente ligado dignidade da pessoa humana e, sobretudo, indispensvel sobrevivncia de todos os seres vivos que habitam este Planeta. Em meio a um cenrio desses, h de se poder falar em um esverdeamento do due process, a partir do que se possa falar em um poder-dever de os rgos jurisdicionais no darem interpretao restritiva a meios processuais que, devidamente consagrados no ordenamento jurdico, de forma especfica se prestem proteo do ambiente. Na inexistncia de meios processuais especificamente consagrados para a proteo do ambiente, h de ainda se falar em um poder-dever de os rgos jurisdicionais efetuarem as necessrias adaptaes de quaisquer meios processuais existentes no ordenamento jurdico, independentemente do ramo do direito de que provenham, de modo que sirvam tutela jurisdicional ambiental e a permitam alcanar sua finalidade de bem defender o ambiente. E tambm se h de falar na possibilidade de o rgo jurisdicional, com fulcro no poder-dever de prestar a jurisdio, sempre fazer incidir sobre o caso concreto o meio processual que se mostre mais apto para tutelar o ambiente de forma efetiva, pouco importando que tenha sido pleiteado ou no pelo requerente.
Editore, 2000, p. 3318).
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Nitidamente se percebe que se mostra indispensvel ter sempre um norte a ser seguido em circunstncias tais. Um norte que h de servir de premissa para a interpretao de meios processuais verdes. Um norte que h de guiar a interpretao extensiva de tais meios processuais verdes. Um norte que h de permitir a sua criao a partir de meios processuais oriundos de outros ramos do Direito. Um norte que permita ao rgo jurisdicional sempre tutelar o ambiente por meio da aplicao do meio processual que se mostre mais efetivo, desde que obviamente respeitado o princpio da proporcionalidade. Um norte que, ressalvadas as imprecises que porventura se afigurem presentes neste estudo, humildemente se acredita que no poderia ser outro: Due process of Environment!
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Instituto de Cincias Jurdico-Polticas

Edio: Instituto de Cincias Jurdico-Polticas www.icjp.pt Junho de 2011

Faculdade de Direito Alameda da Universidade 1649-014 Lisboa E-Mail: icjp@fd.ul.pt

Direito Pblico sem Fronteiras

Instituto de Cincias Jurdico-Polticas

Direito Pblico Sem Fronteiras

Vasco Pereira da Silva Ingo Wolfgang Sarlet

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Direito Pblico Sem Fronteiras

Vasco Pereira da Silva Ingo Wolfang Sarlet

Introduo - Vasco Pereira da Silva

Captulo I Direito Constitucional Sem Fronteiras

Direito Pblico sem Fronteiras

Captulo II Direito Administrativo Sem Fronteiras

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Captulo III Processo Administrativo Sem Fronteiras

Captulo IV Direito do Ambiente Sem Fronteiras

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Vasco Pereira da Silva Lisboa, 4 de Abril de 2011 Lisboa, 4 de Abril de 2001

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Ingo Wolfgang Sarlet2 Tiago Fensterseifer3

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