UNIVESIDADE DE SO PAULO FACULDADE DE DIREITO

A CRISE DO JUDICIRIO E A PROBLEMTICA DOS PROCESSOS REPETITIVOS: ANLISE DA APLICAO DO ARTIGO 285-A DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Tese

de

Lurea

apresentada

ao

Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, nos termos do Edital CBT/FD 01/2007

Aluna: Maria Ceclia de Araujo Asperti Nmero USP: 5182903 Orientador: Professor Jos Roberto dos Santos Bedaque

So Paulo, 29 de agosto de 2008

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Esta tese reflete o que vivi enquanto aluna da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, bem como a minha experincia de estgio na rea do contencioso cvel, e, em especial, no Departamento Jurdico XI de Agosto. Dedico esse estudo aos membros, e,

especialmente, aos clientes do Departamento Jurdico XI de Agosto, na esperana de que, com a aplicao correta e consciente de mecanismos para racionalizao do julgamento de demandas repetitivas, o Judicirio seja capaz de dar a ateno necessria queles que necessitam da Justia para fazer valer os seus direitos.

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SUMRIO

1. Introduo....................................................................................................................... 8 1.1. A crise do judicirio e os fatores relevantes 1.1.1. Insuficincia do quadro de magistrados 1.1.2. Falta de estrutura e mau funcionamento dos cartrios judiciais 1.1.3. Ampliao do acesso justia 1.1.4. Excesso de demandas e recursos: problemtica dos processos repetitivos 1.2. A Lei n 11.277/2006 e o artigo 285-A

2. Discusso acerca da constitucionalidade do artigo 285-........................................... 25 2.1. Princpios da isonomia e da segurana jurdica 2.2. Princpio do direito de ao 2.3. Princpio do contraditrio 2.4. Devido processo legal e concluso sobre constitucionalidade do artigo 285-A identidade com outros institutos processuais 3. Anlise emprica da aplicao do artigo 285-A no Tribunal de Justia de So Paulo ......................................................................... 45 3.1. Objetivos da anlise emprica e metodologia 3.2. Assuntos e teses identificadas 3.3. Sentenas cassadas e sentenas mantidas 3.4. Anlise de casos: planos econmicos e cobrana de assinatura de telefonia fixa 3.5. Questes levantadas pela anlise emprica
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6 3.6. Concluso da anlise emprica

4. Proposta de aplicao do artigo 285-A...................................................................... 59 4.1. Interpretao dos pressupostos de aplicao e incidncia do artigo 285-A 4.1.1. Facultatividade na aplicao do artigo 285-A pelo magistrado 4.1.2. Matria controvertida unicamente de direito 4.1.3. Sentena de total improcedncia anteriormente prolatada pelo juzo 4.1.4. Casos idnticos

5. Proposta de interpretao do artigo 285-A............................................................... 73 5.1. Necessidade de expor a sentena paradigma 5.2. Sentena paradigma em conformidade com o entendimento dos tribunais superiores 5.2.1. Constataes da anlise emprica 5.2.2. Importncia dos precedentes judiciais e fora vinculante das decises dos tribunais superiores 5.2.3. O artigo 285-A e mecanismos para uniformizao das decises judiciais 5.2.4. Proposta de interpretao do artigo 285-A em conformidade com o entendimento dos tribunais superiores

6. CONCLUSO ............................................................................................................ 90

7. BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................... 94

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NDICE DE FIGURAS

FIGURA 01 ....................................................................................................................... 48 Acrdos divididos por assuntos e principais temticas abordadas GRFICO 01 .................................................................................................................... 49 Acrdos divididos por assuntos e principais temticas abordadas - porcentagem FIGURA 02 ........................................................................................................................ 50 Sentenas cassadas e mantidas e parcialmente cassadas por assunto GRFICO 02 ..................................................................................................................... 50 Sentenas cassadas e mantidas e parcialmente cassadas por assunto

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1.

INTRODUO

1.1

A CRISE DO JUDICIRIO E OS FATORES RELEVANTES

A atual fase da cincia processual assinala para tendncia, praticamente dominante, de busca pela realizao concreta da justia e idealizao do chamado processo de resultados, em que o valor de todo sistema processual reside na capacidade que tenha de propiciar ao sujeito que tiver razo uma situao melhor do que aquela em que se encontrava antes do processo1. Com a conscientizao das limitaes do sistema e o desenvolvimento da teoria da instrumentalidade das formas - na qual o processo consiste no instrumento da prestao de tutela, sem perder sua conquistada autonomia, mas sem se tornar, em si, o objeto e fim da prestao jurisdicional - o direito processual moderno demonstra-se disposto a desapegar-se do formalismo desmedido em prol da efetividade e eficcia do provimento. Espera-se do processo a concretizao da promessa constitucional de apreciao judiciria das leses e ameaas de direitos (artigo 5, inciso XXXV), e para tanto, necessrio que se torne um instrumento estatal de soluo de controvrsias e pacificao social eficaz. Entretanto, tambm parece ser praticamente consensual a viso de que o Judicirio brasileiro encontra-se em crise e que suas instituies se mostram cada vez mais incapazes de responder tempestivamente e adequadamente crescente demanda por justia
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2 3

. O

DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, Vol. I, 5 Ed., So Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p. 127.

SADEK, Maria Tereza, Judicirio: mudanas e reformas, Estudos Avanados, 2004, Vol. 18, n 51, 2004, ISSN 0103-4014, disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010340142004000200005&lng=en&nrm=iso, acesso em 20.02.2008, doi: 10.1590/S0103-40142004000200005. Sobre o que se espera da prestao jurisdicional em termos de celeridade, MARINONI comenta: Por outro lado, no que diz respeito especificamente celeridade dos procedimentos, no preciso dizer que a demora do processo jurisdicional sempre foi um entrave para a efetividade do acesso justia. Sim, j que no tem sentido que o Estado proba a justia de mo prpria, mas no confira ao cidado um meio adequado e tempestivo para a soluo de seus conflitos. Se o tempo do processo, por si s, configura um prejuzo parte que tem razo, certo que quanto mais demorado for o processo civil mais ele prejudicar alguns e interessar a outros. Seria ingenuidade inadmissvel imaginar que a demora do processo no beneficia justamente queles que no tm interesse no cumprimento das normas legais (O custo e o tempo do processo civil brasileiro in Revista Forense, Vol. 375, p. 82).
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9 anseio pela reformulao do sistema processual em busca da efetividade veio acompanhado, portanto, da preocupao com a situao estrutural do Judicirio, assunto este que deixou de ser privativo dos aplicadores do direito para se transformar em uma realidade sensvel aos demais setores da sociedade. Um sintoma imediato da crise das organizaes judicirias que se faz sentir , notadamente, a insatisfao da populao, que se mostra cada vez mais intolerante com a inoperncia do sistema judicial. Ainda que crticas tenham sempre acompanhado o desenvolvimento das organizaes judicirias, recentemente, perceptvel a manifestao negativa generalizada da populao com relao ao Judicirio. Segundo pesquisa realizada em 1998 nas cidades de So Paulo e Rio de Janeiro, 54% dos entrevistados consideram que o Poder Judicirio no tem eficincia, e, quando perguntados se conhecem algum exemplo de quando a Justia foi feita no Brasil, 42% no conseguem citar um nico exemplo. Contudo, o nmero mais expressivo foi os 86% dos entrevistados que afirmaram que o Brasil o pas da impunidade.4 E no somente entre a populao, mas mesmo dentre os operadores do Judicirio, tem-se reconhecido o descontentamento com o cenrio atual. Uma pesquisa realizada sob a coordenao da Prof. Maria Tereza Sadek a pedido da Associao dos Magistrados Brasileiros, em 2005, revela dentre os magistrados uma percepo bastante crtica do Judicirio. Apenas 9,9% dos entrevistados avaliam como muito bom ou bom e quase a metade 48,9% - avalia a instituio, no que se refere agilidade, como ruim e muito ruim
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. Esses resultados demonstram a repercusso da crise no interior do prprio

Judicirio, revelando que os prprios juzes j sentem a necessidade de implementao de mudanas estruturais. Essas constataes remetem anlise dos motivos pelos quais o Judicirio vem se mostrando incapaz de servir aos seus propsitos constitucionais, em especial, o de
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Revista da Associao dos Magistrados Brasileiros, 2 Semestre de 1998, p. 114.

Magistrados brasileiros: caracterizao e opinies, coord. Maria Tereza Sadek, Associao dos Magistrados Brasileiros, 2005, disponvel em <http://www.amb.com.br/portal/docs/noticias/PesquisaAMB2005.pdf>, acesso em 20.02.2008.
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10 assegurar a garantia constitucional de ao, denominada tambm de garantia da inafastabilidade da tutela (artigo 5, inciso XXXV da Constituio Federal). Segundo DINAMARCO, a garantia da inafastabilidade da tutela no e nem deveria ser total nem absoluta, existindo fatores limitadores definidos pela prpria lei e pela Constituio (fatores estes, portanto, legtimos) que concorrem para impedir que o sistema do processo civil cumpra sua funo de pacificao social integralmente.6 Todavia, ao lado destas limitaes legtimas, convivem quelas decorrentes de imperfeies da prpria lei processual e de outros fatores de cunho poltico, scio-econmico e cultural, que, do mesmo modo, representam barreiras concretizao da garantia constitucional.7 As limitaes derivadas das imperfeies da lei processual foram o foco das reformas judicirias e do Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais Rpido e Republicano, com a implementao da Reforma Constitucional do Judicirio e da reforma do sistema recursal e dos procedimentos, com alteraes substanciais na sistemtica do processo civil. Entretanto, outros fatores que fogem do mbito processual tambm devem ser estudados, tais como a insuficincia e despreparo do quadro de juzes, o excesso de entraves burocrticos dos cartrios judiciais, a ampliao do acesso justia e a falta adequao das estruturas judicirias para recebimento do afluxo de novas demandas e o considervel aumento do nmero de demandas e afogamento dos rgos jurisdicionais. Indo mais adiante, h ainda elementos de cunho poltico e social podem ser apontados como fontes causadoras do esgotamento das estruturas judicirias, tais como a m vontade dos demais Poderes do Estado, em especial o Executivo, para com o Judicirio. E justamente o Poder Executivo o litigante mais contumaz, que, em funo do ultrapassado corolrio do reexame necessrio, recorre de posies pacficas da jurisprudncia,
6

DINAMARCO, Cndido Rangel, Instituies de Direito Processual Civil, Vol. I, 5 Ed., So Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p. 131.

Dos bices legtimos e intransponveis indispensvel distinguir os bices perversos, residentes s vezes na prpria lei, em sua interpretao apegada a valores do passado e principalmente em certas realidades sociais, econmicas ou culturais estranhas ordem processual como pobreza, o temor reverencial, etc. Essas so verdadeiras barreiras internas e externas, que dificultam o acesso justia, ibid., p. 199.
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11 contribuindo significativamente para o abarrotamento de demandas e recursos e lentido da prestao jurisdicional. Essa postura adotada pelo Executivo no todo prejudicial para a busca por celeridade e eficcia do processo, como afirma categoricamente BEDAQUE, para quem o desconhecimento da realidade dos juzes, advogados e dos demais profissionais envolvidos com o processo alm da demagogia e da retrica vazia dos polticos gera conseqncias danosas ao processo.8 Assim, o estudo da problemtica dos processos repetitivos e a prpria aplicao do artigo 285-A remete anlise dos principais fatores da crise do Judicirio brasileiro, que levou o legislativo e as entidades interessadas a projetar, discutir e concretizar reformas tanto no plano constitucional quanto infraconstitucional. Somente aps a construo deste panorama que ser possvel vislumbrar o peso do excesso de demandas repetitivas nessa conjuntura, e, concomitantemente, a importncia da aplicao adequada do expediente introduzido pela Lei n 11.277/2006.

1.1.1 INSUFICINCIA DO QUADRO DE MAGISTRADOS

Um fator freqentemente apontado como causador da crise do Judicirio a insuficincia do quadro de juzes e sua falta de preparo para lidar com as questes que lhes so colocadas. CARMONA e BEDAQUE, em relatrio preparado para o Congresso da Associao Internacional de Direito Processual (Viena, ustria, 23 a 28 de agosto de 1999), focado na posio dos juzes na atualidade, apontam trs deficincias dos magistrados tidas como preponderantes: (i) juvenilizao dos magistrados; (ii) escassez de juzes; e (iii) sua formao deficitria. 9

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Efetividade do processo e tcnica processual, 1 Ed., So Paulo: Ed. Malheiros, 2006, p. 23.

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. CARMONA, Carlos Alberto. A posio do juiz: tendncias atuais, Revista de Processo, So Paulo, Vol. 96, 1999, p. 98/99.

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12 A pesquisa utilizada de base para o relatrio em questo apontou o crescimento da porcentagem de candidatos admitidos no Concurso de Ingresso Magistratura com idade de at 25 anos. Este quadro apresenta, por um lado, um aspecto positivo, pois reflete que juzes novos e dispostos a colocar em prtica novos mtodos e mecanismos passaram a integrar a magistratura a cada concurso. Todavia, preocupante a falta de profissionais mais experientes e com mais conhecimento e preparo para lidar com as questes controvertidas colocadas em juzo e o fato de que tais profissionais parecem estar cada vez mais desinteressados em ocupar cargos na magistratura. A segunda deficincia apontada a insuficincia do quadro de magistrados, que se mostra totalmente incapaz de absorver o contingente de demandas e recursos que ingressam diariamente no Judicirio. O Ministrio da Justia, em agosto de 2004, divulgou levantamento realizado a partir de consultoria contratada pela Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia junto Fundao Getulio Vargas - So Paulo, com o objetivo de realizar um mapeamento de recursos humanos e materiais com todas as instituies que compem o Poder Judicirio brasileiro. Estas estatsticas, ainda que no to recentes, ajudam a construir o cenrio atual do Judicirio. Segundo os dados divulgados, nos 96 tribunais que compem o sistema judicirio brasileiro (sendo estes quatro Tribunais Superiores - STJ, TST, TSE e STM -, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais, os Tribunais de Justia e os Tribunais de Alada), em 2003, eram um total 13.660 magistrados dando cobertura em todo o territrio nacional, assim distribudos: 86% em 1 instncia, sendo 63,6% na Justia Comum. Na 2 instncia atuaram 13,4% dos juzes, sendo 9,2% na Justia Comum. A Justia Comum representava na poca 73% dos magistrados do pas (1 e 2 instncias), recebendo, proporcionalmente, 73% do total de processos ingressados em 2003 (1 e 2 instncias). J a Justia do Trabalho abrigava 18,3% dos magistrados do Brasil (1 e 2 instncias), recebendo 12,5% do total de processos entrados. A Justia Federal, por sua vez, registrava 8,2% dos magistrados do pas (1 e 2 instncias) e recebeu 11,9% do total de processos entrados no Brasil. Por fim, o STF e os Tribunais Superiores tm 0,6% dos magistrados do pas. Receberam 2,4% do total de processos entrados no pas. 10
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MINISTRIO DA JUSTIA, Diagnstico do poder judicirio, disponvel em <www.mj.gov.br>, acesso em 19.02.2008.

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Ao comparar estas estimativas, o levantamento chegou a ndices que refletiram a produtividade dos juzes destes tribunais. Em 2003, os juzes brasileiros julgaram, em mdia, 1.104 processos, ou seja, uma mdia de 92 processos por ms, ou 4,6 por dia til. Nestas estatsticas, destaca-se a mdia do Supremo Tribunal Federal, a mais alta do pas, em que foram julgados 9.806 processos por ministro, contra a mdia de 17 a 20 por juiz da Suprema Corte norte-americana. Ainda assim, a pesquisa apontou que deram entrada ou foram distribudos, em 2003, 17,3 milhes de processos e julgados 12,5 milhes, com um ndice de julgamento de 72% e uma elevao nos estoques de processos de 4,7 milhes. Os dados apontam a incapacidade do quadro de magistrados de assimilar o contingente de processos e recursos que ingressam no Judicirio. Embora no tratamento de dados estatsticos no seja possvel ponderar elementos como a quantidade de teses repetidas e processos que so examinados pela assessoria dos juzos, os nmeros encontrados no deixam de asseverar que a quantidade de processos por magistrado supera em muito um ndice adequado em que permitisse a efetiva de absoro da demanda. Alm disso, a pesquisa aponta para deficincias na atual formao dos magistrados, no somente em razo dos problemas relacionados ao ensino das academias de direito, mas tambm das escolas de Magistratura, que nem sempre se mostram capazes de oferecer um curso preparatrio adequado aos recm ingressos na carreira, de tal modo que estes iniciam o exerccio de suas funes sem a experincia e familiarizao com as estruturas esperadas.

1.1.2. FALTA DE ESTRUTURA E MAU FUNCIONAMENTO DOS CARTRIOS JUDICIAIS

A falta de estrutura e funcionamento inadequado dos organismos judicirios representa fator que, ainda que de suma importncia para a concepo do cenrio da crise do

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14 Judicirio, geralmente deixado de lado ou tratado de forma genrica nos estudos e pesquisas sobre o tema Reforma do Judicirio. exceo, importante estudo foi realizado recentemente pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais CEBEPEJ e pela Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio Vargas DIREITO GV, em parceria com o Ministrio da Justia e com a Secretaria da Reforma do Judicirio, sobre gesto e funcionamento dos cartrios judiciais, no qual foram levantados dados especficos sobre o impacto dos cartrios na morosidade da Justia 11. O estudo exploratrio tomou por base quatro cartrios judiciais da Justia Comum: dois situados na capital e dois no interior do Estado de So Paulo. Dentre outros levantamentos, foram observados dados relacionados ao tempo de processamento das demandas judiciais, desde seu ajuizamento at o arquivamento ou remessa 2 instncia, com base nos seguintes critrios: (i) o tempo do processo em cartrio; (ii) os tempos de espera; (iii) o tempo aps sentena; (iv) os tempos de publicao e juntada; e (vi) o tempo dos procedimentos sumrio e ordinrio. A concluso a que se chegou no em nada surpreendente para aqueles que lidam com o dia-a-dia forense: o tempo em que o processo fica em cartrio grande em relao com o tempo total de processamento, e atos como juntada e publicao e os tempos de espera 12 representam boa parte do tempo do tramite das demandas judiciais. A burocracia cartorria fruto de diversos fatores, como o emprego de mtodos ultrapassados (em especial a chamada cultura do papel, em que, em razo da falta de computadores e treinamento dos funcionrios para utilizao do sistema informatizado que contribui decisivamente para a cultura do balco, em que os interessados no conseguem

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Anlise da gesto e funcionamento dos cartrios judiciais, coord. Paulo Eduardo Alves da Silva, Ministrio da Justia/Secretaria da Reforma do Judicirio, Braslia, julho de 2007.

At que a rotina seja iniciada, h uma espera (geralmente representada pela pilha de processos que se forma no escaninho ou na mesa do escrevente) que pode ser apontada como responsvel pela maior parte do tempo em que o processo fica em cartrio, Anlise da gesto e funcionamento dos cartrios judiciais p. 24.
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15 ter acesso s informaes online e comparecem pessoalmente para ter vista dos autos 13); falta de treinamento dos funcionrios, complexidade das rotinas cartorrias (em que, para a prtica de cada ato processual, implica-se uma srie de pequenos atos registro, remessa, entrega escrevente de sala, disponibilizao ao juiz, exame, assinatura, devoluo ao cartrio, recebimento, registro, disponibilizao dos autos para rotina seguinte, etc.); organizao inadequada das tarefas e, principalmente, o acmulo demasiado de servio. Certamente, o tempo de tramite em cartrio representa de fator decisivo para a morosidade da prestao jurisdicional e ineficincia do sistema, sendo de grande valia a realizao de estudo como o mencionado e a tomada de medidas em prol da melhor organizao e modernizao dos mecanismos judicirios.

1.2.3. FACILITAO DO ACESSO JUSTIA

Um dos principais dos fatores da crise judiciria foi no passado o objetivo de reformas processuais e no deixa de ser, at os dias atuais, um dos maiores ideais constitucionais: a facilitao do acesso justia. A remoo de obstculos para aproximao do indivduo titular de direitos e dos rgos jurisdicionais um ideal de carter social que deve ser sempre perseguido na aplicao da lei e na reforma das estruturas judicirias. Em busca deste fim de universalizao da tutela jurisdicional que diversas medidas legislativas foram adotadas nos ltimos anos em movimento denominado pela doutrina internacional de ondas renovatrias do direito processual, que divididas em trs grandes fases foram assim classificadas: (i) reformas
A iniciativa de informatizar a justia paulista um exemplo. Em que pese a instalao de computadores em rede e o desenvolvimento de um programa especfico, os cartrios no incorporaram essa inovao. No caso, especialmente porque as peculiaridades do funcionamento dos cartrios no foram consideradas: o programa no reproduzia o mtodo de trabalho ao qual os funcionrios estavam acostumados e no houve treinamento suficiente para aprenderem a operar a nova interface, Anlise da gesto e funcionamento dos cartrios judiciais, p.45.
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16 objetivando a assistncia jurdica integral aos necessitados; (ii) reformas relacionadas tutela em juzo dos direitos supra-individuais (direitos e interesses difusos e coletivos); e (iii) aperfeioamento tcnico dos mecanismos internos do processo. No Brasil, as ondas renovatrias se fizeram sentir de forma extremamente significativa nas ltimas duas dcadas, com a implantao dos juizados especiais cveis (Lei n 9.099/1990), a criao da ao civil pblica, da ao coletiva, do mandado de segurana coletivo e da ao popular, as reformas do Cdigo de Processo Civil, entre outros.14 Ainda que muito anterior ao perodo tratado alhures, vale mencionar a introduo no ordenamento e efeitos da Lei de Justia Gratuita (Lei n 1.060/1950), que facilitou o acesso dos necessitados Justia ao regulamentar a Assistncia Judiciria e prever aos carentes de recursos a iseno das despesas processuais e honorrios advocatcios, diploma esse recepcionado pela Constituio Federal e pela previso da assistncia jurdica integral e gratuita (artigo 5, inciso LXXXIV). Em que se pese a inegvel importncia do diploma, no foi ele por si s, como, alis, no poderia deixar de ser, foi capaz de eliminar os obstculos scio-econmicos e culturais que mantm distante e desinformada grande parte da populao. E esta parcela majoritria que, sem dvida, a grande prejudicada com a ineficincia do sistema. Nesse sentido, comenta SADEK, ressaltando que a populao menos favorecida geralmente representa a parte hipossuficiente das relaes jurdicas e suas demandas no so meras contingncias so bens da vida fundamentais e, por diversas vezes, sensveis morosidade do procedimento:
as dificuldades de acesso ao Judicirio so constantemente lembradas como um fator inibidor da realizao plena da cidadania. O desconhecimento dos direitos, por um lado, e a percepo de uma justia vista como cara e lenta, de outro, afastam dos tribunais a maior parte da populao. Da afirmar-se que a grande massa s procura a justia estatal quando no h outra alternativa. Nestas circunstncias, no se trataria de uma utilizao voluntria, para a efetivao de direitos, mas compulsria. Isto significa que a face do Judicirio conhecida por largos setores de jurisdicionados no a civil, mas, sobretudo, a criminal (2004)
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DINAMARCO, Op. citada, 2005, Vol. 1, p. 132.

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Se por um lado, com a dispensa do pagamento das custas e despesas processuais tornou vivel o acesso de parcela maior da populao ao Judicirio, por outro o universo de litigantes aumentou substancialmente, assim como o contingente de demandas, ao passo que as estruturas das instituies judicirias no sofreram as adaptaes necessrias para se adequar a este ingresso, do que decorre que a populao passou a ter acesso justia, mas no efetiva prestao jurisdicional. No todo, os movimentos de ampliao de acesso justia mostraram-se como uma faca de dois gumes, uma vez que, facilitando o ingresso em juzo, acabaram viabilizando o aumento espantoso do nmero de processos em tramite, sem, contudo, que fossem tomadas as medidas necessrias para adequao do Poder Judicirio e da tcnica processual a essa nova realidade.15 Por fim, convm discernir o acesso justia enquanto ingresso em juzo, este facilitado pelas reformas mencionadas, e o que a doutrina brasileira recente denominou de acesso ordem jurdica justa. No se trata somente da possibilidade de que o maior nmero de pessoas possvel consiga demandar e postular seus interesses. Deve-se garantir observncia das regras que concretizam o devido processo legal, com a participao intensa e efetiva da parte na formao do convencimento do juiz (princpio do contraditrio) e a efetiva participao em dilogo, tudo isso com vistas a alcanar uma soluo que seja justa, efetiva e capaz de promover a pacificao social (pacificao com justia).16

1.2.4. EXCESSO DE DEMANDAS E RECURSOS: PROBLEMTICA DOS PROCESSOS REPETITIVOS

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos, Efetividade do processo e tcnica processual, So Paulo: Malheiros, 2005, p. 21. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cndido Rangel, Teoria geral do processo, 21 Ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 35/36
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O excesso de demandas e recursos em tramite nas diversas instncias e jurisdies do Poder Judicirio foi a principal problemtica inspiradora da elaborao do Projeto de Lei n 101/2005, que deu origem a promulgao da Lei n 11.277/2006 e insero do artigo 285A ao Cdigo de Processo Civil. Os nmeros encontrados em pesquisas mais ou menos recentes sempre se mostram impressionantes. Um levantamento realizado entre 1990 e 2002 aponta, por exemplo, que a justia comum recebeu 6.350.598 processos por ano, em uma mdia de um processo a cada 31 habitantes. Com relao ao Supremo Tribunal de Justia, do mesmo modo, verificou-se no perodo o crescimento vertiginoso no volume de processos distribudos e julgados. Em 1940, chegavam at o STF 2.419 processos; em 1950, 3091; em 1960, 6.504; em 1970, 6.367; em 1980, 9.555; em 1990, 18.564; em 2000, 105.307; em 2001, 110.771; em 2002, 160.453. 17 A ex-presidente do Supremo Tribunal Federal Ministra Ellen Gracie, em entrevista sobre o acmulo de processos na corte, realizou uma comparao do modelo brasileiro ao americano, constatando que, nos Estados Unidos, pas com populao superior do Brasil e com alto grau de litigiosidade, a Suprema Corte Americana recebe cerca de cinco mil processos por ano e seleciona no mais que cem para julgar, enquanto o Supremo julga, em mdia, um nmero mil vezes maior de aes. No ano de 2005, segundo a ministra, o STF recebeu 95.212 processos e realizou 103.700 julgamentos, incluindo decises monocrticas (proferidas pelo ministro-relator) e colegiadas (Turmas e Plenrio).18 As causas para esse fenmeno seriam prprias de um estudo por si s. No entanto, alguns pontos que podem ser relacionados a esta temtica so: (i) a j discutida facilitao do acesso justia, com implementao de reformas direcionadas ao ingresso dos necessitados
17 18

Nmeros extrados do artigo Judicirio: mudanas e reformas (SADEK, 2004)

Ellen Gracie: acmulo de processos no Supremo resulta de deformao do sistema judicial, Braslia, 25.04.2006, disponvel no site do Supremo Tribunal de Justia, <http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=66805&caixaBusca=N>, acesso em 21.02.2008.

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19 em juzo, da tutela dos direitos supra-individuais e implementao dos juizados especiais; (ii) os avanos tecnolgicos que permitiram maior acesso a informaes e massificao do contencioso; e (iii) fatores conjunturais econmicos, em especial, a implementao de medidas pelo governo federal, como planos econmicos, alteraes de ordem tributria, etc. A ampliao do acesso justia guarda estrita relao com fenmeno com do excesso de demandas, porquanto permitiu o ingresso em juzo de um contingente bem mais amplo de litigantes, mas no veio previu a implementao de medidas estruturais que amparassem esse afluxo de demandas. Nesse sentido, vale mencionar as anotaes de ARRUDA ALVIM WAMBIER e RODRIGUES WAMBIER:
(...) o amplo acesso da sociedade justia no foi acompanhado de planejamento destinado a fazer com que a estrutura judiciria estivesse apta para acolher crescimento to expressivo, numrico e qualitativo, da demanda social por solues jurisdicionais. Multifacetadas questes, de grandezas econmicas diversas, geradas, inclusive, pelo reconhecimento de novos direitos (direitos do consumidor, por exemplo), fizeram com que o acesso justia tenha ocorrido de modo efetivo, causando, por falta de planejamento anterior, sobrecarga no sistema judicirio 19.

Alm do aumento significativo do universo de litigantes proporcionado pela facilitao do acesso aos rgos jurisdicionais, no se deve ignorar influncia da tecnologia e o desenvolvimento do contencioso de massa, elementos estes fundamentais no estudo dos processos repetitivos. O advento e popularizao do uso do computador e da internet permitiram aos advogados reproduzir peties e recursos com surpreendente facilidade, bem como gerenciar, por meio de modernos sistemas de acompanhamento processual, um enorme contingente de processos simultaneamente, propiciando, inclusive, a repetio de teses semelhantes e incorrendo no que hoje se denomina processos repetitivos ou demandas de massa.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotaes sobre o julgamento de processos repetitivos, disponvel em < http://www.fagundescunha.org.br/amapar/revista/artigos/wambier_anotacoes.doc>, acesso em 21.02.2008.
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20 MARINONI e ARENHART comentam a introduo no ordenamento do artigo 285-A e a propagao de litgios fundados em argumentos de direito semelhantes, solucionveis pela interpretao da norma, afirmando que a multiplicao das demandas de massa, em especial aquelas relacionadas s relaes entre pessoas jurdicas de direito pblico ou privado geram, por conseqncia lgica, mais trabalho administrao da justia, tomando, de forma absolutamente irracional, tempo e dinheiro do Poder Judicirio. Para os autores, este fenmeno j faz parte do cotidiano forense, em especial da Justia Federal, em que um grande nmero de aes so propostas isoladamente em face da Unio Federal ou de um ente pblico e as sentenas passam a ser reproduzidas, com o auxlio do computador, na mesma proporo que as peties iniciais tm alterados apenas os dados relativos s partes 20. O grande volume de aes individuais envolvendo entes pblicos, em especial a Unio Federal e entes federais, freqentemente apontado como agravante capital da crise da estrutura do judicirio e a da morosidade na prestao da tutela jurisdicional. Essa problemtica assunto cada vez mais debatido nos ltimos anos, chegando-se a concluso de que se trata de fator de impacto determinante para a inoperncia do sistema judicirio. Em reunio realizada em Braslia sobre as instituies da Justia Federal, juzes federais de todo o Brasil concluram que o Poder Judicirio no Brasil no tem conseguido dar respostas rpidas e satisfatrias s demandas das partes, em razo de fatores diversos, dentre os quais se destaca o nmero excessivo de aes provocado pela administrao dos poderes pblicos e pela insuficincia ou ineficincia dos textos legislativos
21

Segundo o j citado levantamento realizado pelo Ministrio Justia, entre 1999 e 2003, verificaram-se picos de demanda no Supremo Tribunal Federal coincidentes com a implementao pelo governo federal de medidas como planos econmicos e alteraes de ordem tributria. Nesse perodo, os entes federais do Poder Pblico representaram cerca de 65% dos agentes envolvidos em demandas em curso no STJ, sendo 9,20% dos processos
20

ARENHART, Srgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil - processo de conhecimento, Vol. 2, 6 Ed., So Paulo: RT, 2007, p. 96.

ALVES, Eliana Calmon, A crise do poder judicirio, Caderno de Direito e Justia, Braslia: 1994,. n. 11310, p. 3.
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21 autuados por ou em face da Unio; 11,50% envolvendo o INSS e 44 % a Caixa Econmica Federal. Entes pblicos em geral, incluindo-se o Banco Central, Estados e Municpios, esto representados em 79% do total de processos autuados. O que os dados revelam que, dentre este volume de lides envolvendo entes pblicos, as teses suscitadas e matrias discutidas so restritas a um rol limitado. Segundo Ministro Csar Asfor Rocha, no exerccio do cargo de coordenador-geral da Justia Federal e diretor do Centro de Estudos Judicirios e presidente da Turma de Uniformizao dos Juizados, so atualmente cerca de 360 mil processos tramitando nos Juizados Especiais Federais, sendo que, deste total, 90% desses processos cuidam de apenas seis tipos de aes. Ou seja, um pequeno nmero de causas enseja grande parte do acmulo processual que compromete a efetividade dos Juizados Especiais Cveis Federais enquanto instrumentos de facilitao do ingresso em juzo. 22 Cumpre destacar, ainda, levantamento realizado no Tribunal Regional Federal da 1 Regio, corte cuja abrangncia a maior de todos os tribunais do pas (Distrito Federal, Minas Gerais, Gois, Acre, Rondnia, Mato Grosso, Bahia, Piau, Maranho, Tocantins, Amap, Roraima, Par e Amazonas). Segundo os dados apurados, desde a criao do TRF 1 em 1989 at 2006, foram apreciados 140.823 feitos relacionados correo monetria ou dos juros sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), sendo esta a matria mais apreciada no perodo, correspondendo a 20,89% do volume total de demandas autuadas. J os processos sobre benefcios previdencirios atingiram uma soma de 62.815, o que significa 9,32% da quantidade julgada. O nmero de processos sobre assuntos envolvendo servidores pblicos civis foi de 51.473, significando 7,64% do total. Alm destes, o TRF1 analisou 25.910 demandas sobre contribuies previdencirias em geral (3,84%) e 19.928 relativos ao Sistema Financeiro da Habitao (2,96%). Note-se que todas estas causas, que podem ser tidas como exemplos tpicos de causas idnticas ou aes repetitivas

Cesar Rocha instala comisso para investir na excelncia dos juizados especiais federais, disponvel no portal da Justia Federal <http://www.jf.gov.br/portal/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=83&tmp.texto=353>, acesso em 21.02.2008.
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22 envolvem entes pblicos, o que deflagra a influncia manifesta do Estado no quadro de excesso de processos repetitivos em tramite.23 No ano de 2007, os rgos de primeira instncia da Justia Comum e da Justia Federal, em especial os Juizados Especiais, experimentaram o impacto do fenmeno dos processos repetitivos com a avalanche de aes relacionadas aos expurgos inflacionrios do Plano Bresser (lanado em 31 de maio de 1987 com a Resoluo n 1.338/87 pelo ento Ministro da Fazenda Bresser Pereira) em razo da prescrio naquele ano da ao de ressarcimento pelas perdas sofridas pelos poupadores (entendida pela maioria dos juzes como sendo de vinte anos, conforme o artigo 177, do Cdigo Civil de 1916, vigente em 1987, combinado com o artigo 2.028, do Cdigo Civil de 2002). Foram necessrios esquemas especiais de atendimento nos fruns em todo o pas e a realizao de mutires de conciliao e julgamento para dar conta do enorme volume de demandas ajuizadas no primeiro semestre de 2007, em um exemplo claro da obstruo causada administrao da justia pelo excesso de aes singulares versando sobre questes, que, mesmo prescindindo de instruo probatria, mobilizam as serventias e juzos. Assim sendo, uma vez relacionados alguns dos principais sintomas da crise do Poder Judicirio e fatores que contriburam e ainda contribuem para a situao em que se encontram as organizaes judicirias; e colocado dentro deste cenrio a existncia e repercusso dos processos repetitivos, imperioso concluir que estudo desta problemtica fundamental para a compreenso da crise e implementao de reformas apropriadas e eficientes. O presente estudo pretende, portanto, verificar se a introduo do artigo 285-A no sistema processual vigente foi uma medida efetiva para solucionar a problemtica dos processos repetitivos, buscando-se, ainda, critrios para a aplicao e interpretao do dispositivo que

Reforma processual apontada como soluo para o Judicirio, Rio de Janeiro, 27.06.2006, disponvel no site da Ordem dos Advogados do Brasil < http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=7344>, acesso em 21.02.2008.

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23 permitam a concretizao de seu propsito de racionalizao do julgamento das demandas de massa.

1.2.

A LEI N 11.277/2006 E O ARTIGO 285-A

A Lei n 11.277/2006 teve origem no Projeto de Lei n 101/2005, que tramitou da Cmara dos Deputados sob o n 4.728/2004, e teve por Relator o Deputado Joo Almeida (PSDBBA) e no como Relator no Senado o Senador Alusio Mercadante. Tratou-se de iniciativa do Poder Executivo, que contou com atuao da Secretaria da Reforma do Judicirio, rgo integrante do Ministrio da Justia e fez parte do Pacote Republicano apresentado pelo Presidente da Repblica no dia 15 de dezembro de 2004.24 A redao originria do PL n 4.728/2004 era a seguinte:
Art. 1. Fica acrescido Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, o seguinte artigo: Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito, em processos repetitivos e sem qualquer singularidade, e no juzo j houver sentena de total improcedncia em caso anlogo, poder ser dispensada a citao e proferida sentena reproduzindo a anteriormente prolatada. 1 Se o autor apelar, facultado ao juiz, no prazo de cinco dias, cassar a sentena e determinar o prosseguimento da demanda. 2 Caso mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso. Art. 2. Esta Lei entra em vigor noventa dias aps a data de sua publicao

A este texto, uma primeira emenda de carter supressivo foi apresentada pelo Deputado Roberto Magalhes (PFL-PE) no seguinte sentido: Suprima-se no texto, proposto pelo art. 1 do projeto para constituir o caput do art. 285-A da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de

Reforma infraconstitucional do processo civil, Cadernos IBDP, Srie Propostas Legislativas. Vol. 4. Set/2005, p. 133.
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24 1973, a expresso: em processos repetitivos e sem qualquer singularidade. A justificao do congressista foi a de que a falta de singularidade exigida seria invivel, pois em algum ponto os processos sero diferenciados, como por exemplo, na diferenciao das partes, valores, etc. Aps, o relator apresentou relatrio e voto em que foi apresentado substitutivo. No voto, afirmou no encontrar bices quanto aos aspectos de constitucionalidade e juridicidade do dispositivo, mas sugeriu alterao no texto da proposio com vistas adequao de sua redao s normas legais em questo e ainda ao uso correto de vocabulrio jurdico e de tcnica de redao. Foi proposta a substituio da palavra cassar (no 1 do artigo) pela expresso no manter, em virtude do repdio do termo tido como autoritrio. Feitas essas observaes, o relator elogiou o projeto de lei, que segundo ele busca conferir maior racionalidade, eficincia e celeridade ao servio de prestao jurisdicional e tramitao dos feitos processuais, sem, entretanto, ferir os princpios constitucionais da garantia do contraditrio e da ampla defesa. Em 10 de agosto de 2005, o substitutivo do relator foi aprovado pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados, sendo posteriormente encaminhado ao Senado Federal, onde tomou o nmero PLC 101/2005 e foi designado relator o Senador Alosio Mercadante, do PT-SP, sendo aprovado definitivamente em dia 19 de janeiro e submetido sano presidencial. Em 08 de fevereiro de 2006, a Lei 11.277/2006 foi publicada no Dirio Oficial da Unio, com vacatio legis de 90 dias aps a publicao. O artigo 285-A foi inserido na Seo I do Cdigo de Processo Civil (Dos requisitos da petio inicial), do Captulo I (Da petio inicial) do Ttulo VIII (Do procedimento ordinrio do seu Livro I (Do processo de conhecimento).

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2.

DISCUSSO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 285-A

Uma vez abordado o tramite legislativo e delineados alguns aspectos processuais atinentes ao artigo 285-A, passa-se anlise das conseqncias de sua introduo no ordenamento, a fim que se chegar a uma concluso quanto sua adequao enquanto medida que visa solucionar a problemtica dos processos repetitivos e sua influncia na atual situao de crise do Poder Judicirio. Muito se tem discutido a respeito da conformidade da previso legal instituda pela Lei n 11.277/2006 com as garantias constitucionais do devido processo legal. O exame da constitucionalidade do referido diploma fundamental no somente para sua validade, mas tambm para sua efetividade prtica, especialmente na atual fase da cincia processual, em que o processo no visto mais como disciplina autnoma de mera soluo de controvrsias, mas sim como um modelo constitucional do processo civil, em que a construo do direito processual civil deve pautar-se pelas diretrizes constitucionais Constituio Federal. 26 Atualmente, a constitucionalidade da Lei n 11.277/2006 e do artigo 285-A est sendo discutida no Supremo Tribunal Federal em decorrncia de Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADI n 3695, de Relatoria do Ministro Cezar Peluso), na qual se alega ofensa aos
SCARPINELLA BUENO, Cssio, O modelo constitucional do direito processual civil: um paradigma necessrio de estudo do direito processual civil e algumas de suas aplicaes, disponvel no site do Instituto Brasileiro de Direito Processual <http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/O%20modelo%20constitucional%20do%20dire ito%20processual%20civil%20(Jornadas%202008).doc>, acesso em 05.07.2008. Com relao nova fase da cincia processual civil, FREDERICO MARQUES comenta: Os estudos constitucionais sobre o processo civil podem ser apontados, (...) como um dos caractersticos mais salientes da atual fase cientfica do Direito Processual Civil. No soa aproximao com o Direito Processual Penal para isto contribuiu, como tambm a irrupo do totalitarismo na esfera processual, com tentativas frustradas de substituir o processo por mtodos autoritrios e solues administrativas, provocou, como reao natural, essa nova diretriz doutrinria (Cf. Ensaio sobre a jurisdio voluntria. Campinas: Millenium, 2000, p. 5/6).
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, de

modo que sejam realizadas pelo devido processo legal os princpios e garantias previstos na

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26

26 princpios da isonomia, segurana jurdica, direito de ao, contraditrio e ao devido processo legal (artigo 5, caput, incisos XXXV, LIV e LV da Constituio Federal)
27

Neste feito, atua como amicus curiae o Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP, representado por sua presidente Ada Pellegrini Grinover e tendo como patrono Cssio Scarpinella Bueno. Aguarda-se, at o momento, a apreciao do pedido de liminar, sendo que o Ministro Cesar Peluso j determinou a aplicao do artigo 12 da Lei n 9.686/1999, para o fim de que, uma vez prestadas as informaes, seja o processo remetido para julgamento definitivo do pedido de declarao de inconstitucionalidade. Resta analisar, portanto, as violaes constitucionais alegadas, para assim concluir-se pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade do dispositivo legal ora estudado.

2.1.

PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA SEGURANA JURDICA

Em sua pretenso de declarao de inconstitucionalidade do artigo 285-A, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil sustenta que, por permitir a utilizao de sentena prolatada em outro processo, o dispositivo institui entre ns uma sentena vinculante, impeditiva do curso do processo em primeiro grau, e, diante disso, sua aplicao atentaria ao princpio da isonomia, posto que processos debatendo sobre um mesmo tema podero ter deslindes diversos, ora mantendo seu curso normal, ora sendo julgados sem a citao do ru, dependendo do juzo para o qual sejam distribudos. 28
27

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifos iguais aos da petio inicial) Ante a diversidade de juzes e varas, o diploma normativo permite que processos debatendo o mesmo tema, mas distribudos a diferentes magistrados, tenham curso normal ou abreviado, conforme tenha sido proferida ou no sentena relativa ao mesmo assunto no juzo. Quebra, desse modo, o princpio da isonomia.
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Nessa mesma linha de argumentao, a OAB traz a questo da adequao do artigo 285-A com o princpio da segurana jurdica, sustentando que, com a previso do julgamento segundo sentena j proferida pelo juzo, o curso do processo poder ser normal ou abreviado segundo sentena antes proferida, cuja publicidade para os jurisdicionados que no foram partes naquele feito no existe. Como leciona AFONSO DA SILVA, a igualdade perante a lei de que trata o artigo 5, caput da Constituio Federal tem, no Brasil, o sentido de igualdade na lei, no existindo no direito ptrio a distino que se verifica no direito comparado, em que a igualdade perante a lei consiste na aplicao das normas gerais aos casos concretos e igualdade na lei dirige-se tanto para aqueles que criam quanto para aqueles que aplicam a norma no caso concreto 29. Ou seja, a igualdade perante a lei a que se refere o texto constitucional deve ser observada tanto no mbito legislativo; em que, ao elaborar a lei o legislador deve atentar s situaes idnticas e s situaes distintas na proporo de suas diversidades
30

; quanto na esfera

jurisdicional, na qual se manifesta na vedao instaurao de juzos ou tribunais de exceo (art. 5, inciso XXXVII), na atuao do magistrado quando diante de situaes de desigualdade criadas por lei, entre outros.31 Sabe-se, portanto, que a igualdade perante a lei (ou igualdade na lei) abrange a igualdade processual (ou igualdade perante o juiz), em que as partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitrio, a fim de que, quando do julgamento da pretenso, seja certo que tiveram as mesmas oportunidades para afirmar suas razes. Tambm em diversos dispositivos dos cdigos processuais possvel verificar a manifestao do princpio da igualdade processual, como no artigo 125, I do Cdigo de Processo Civil, que assegura s partes igualdade de tratamento no processo civil.

29 AFONSO DA SILVA, Jos, Curso de direito constitucional positivo, 24 Ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 215.

FAGUNDES, Miguel Seabra, O princpio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo, Revista dos Tribunais, n 253, p. 3.
31

30

AFONSO DA SILVA, ob. citada, p. 220.

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Vale observar, ainda, que este vis meramente formal da igualdade (de que a lei no deve estabelecer distines entre os indivduos) no interfere na realidade da desigualdade social, de modo que, atualmente, a igualdade processual (isonomia) vista sob um enfoque mais realista, em que, reconhecendo-se essa desigualdade, entende-se que os desiguais devero ser tratados de modo desigual, cabendo ao Estado, para fazer prevalecer o princpio da isonomia, assegurar a igualdade de oportunidades para todos.32 33 Contrapondo-se aos argumentos suscitados pela OAB, o IBDP sustentou, em sntese, que a possibilidade de julgamento com base em sentena anteriormente prolatada pelo juzo no representara, de forma alguma, uma afronta ao princpio da isonomia. Essa faculdade refletiria justamente a consolidao do postulado de garantia de tratamento igual s partes, por viabilizar que sejam proferidas as mesmas sentenas (logo, seja dado tratamento uniforme) para os mesmos casos (casos idnticos), sempre que distribudos para o mesmo juzo. Ressalta, ainda, que o artigo 285-A consiste em faculdade do juzo, bem como que no que qualquer inconstitucionalidade ou mesmo novidade - na possibilidade de rgos diversos proferirem decises diferentes
34

, argumentando o amicus curiae que

diante do fato de que entendimentos diversos so externados pelos juzes com relao a uma mesma tese jurdica, caber aos tribunais uniformizarem, gradativamente, o entendimento que dever prevalecer, respeitando-se, com isso, o princpio do juiz natural.

32 33

CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, op. citada, p. 55.

Como coloca NERY JUNIOR: O art. 5, caput e o inciso n. I da CF de 1988 estabelecem que todos so iguais perante a lei. Relativamente ao processo civil, verificamos que o princpio da igualdade significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento idntico. Assim, a norma do art. 125, n. I, do CPC teve recepo integral em face do novo texto constitucional. Dar tratamento isonmico s partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de sua desigualdade. (Princpios do processo civil na constituio federal, 3 Ed., So Paulo: RT, 1996, 42).

Neste sentido, o que a Lei n. 11.277/2006 fez, ao acrescentar o art. 285-A do Cdigo de Processo Civil, apenas foi de permitir o caput do dispositivo claro quanto a se tratar de uma mera faculdade do juiz que o entendimento de um dado juzo leve improcedncia liminar do pedido. Nada mais do que isto. O que, normalmente, levaria algum tempo, semanas, meses ou anos para ser proferido , agora, merc da nova disciplina legislativa, uma questo de tempo de o juiz analisar adequadamente a petio inicial e na medida em que observe que ele nada traz de novo, que nada acrescenta aos casos repetitivos que aquele mesmo juzo j analisou e rejeitou, reproduza a sentena que levou os mesmos casos, assim compreendidos como as mesmas teses jurdicas, ao mesmo resultado: a improcedncia.
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29 Valendo-se desses conceitos e dos argumentos suscitados pelo amicus curiae, conclui-se que a previso da Lei n 11.277/2006 no representa afronta igualdade, tanto no mbito legislativo quanto no mbito jurisdicional, vez que o novo instituto garante tratamento igualitrio aos jurisdicionados, proporcionando-lhes iguais oportunidades de exposio de seus argumentos em juzo. Com relao ao ponto de que a diversidade de juzes e varas significaria a possibilidade de desfechos diversos s lides propostas, e, assim, afrontaria o princpio da isonomia, necessrio acatar o entendimento do amicus curiae no sentido de que o fato de que a multiplicidade de rgos jurisdicionais implica na existncia de decises diversas no representa novidade nenhuma no ordenamento. Afinal, sistemtica processual rege-se pelo princpio da persuaso racional, segundo o qual o juiz s decide com bases nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critrios crticos e racionais (CPC, arts. 131 e 436; CPP, arts. 157 e 182) (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER; 2005 p. 69). O livre convencimento decorre da oralidade e da imediao do juiz, que em contato direto com as partes e com as provas, proferir seu julgamento livre, porm de forma motivada e de acordo com as regras legais existentes.35 J no que tange a alegao de ofensa ao princpio da segurana jurdica, convm buscar sua definio no caput do artigo 5 da Constituio Federal, em que se garante a todos os brasileiros e residentes no Pas a inviolabilidade do direito segurana, entendida, nesse contexto, como a imobilidade das relaes jurdicas, ou, como conceitua MARTINS COSTA, como o espao de reteno, de imobilidade, de continuidade, de permanncia que valoriza, por exemplo, o fato de o cidado no ser apanhado de surpresa por modificao ilegtima na linha de conduta da Administrao ou por lei posterior, ou modificao na aparncia das formas jurdicas
36

. Trata-se, na definio de VANOSSI, de conjunto de

35 36

CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, op. citada, p. 70.

MARTINS, Judith Costa, A Re-significao do princpio da segurana jurdica nas relaes entre Estado e cidados: a segurana jurdica como crdito de confiana, Revista CEJ n 27, p. 110/120, out/dez 2004, disponvel em http://www.cjf.jus.br/revista/numero27/artigo14.pdf, acesso em 05.07.2008, p. 112.

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30 condies que tornam possvel s pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqncias diretas de seus atos e de seus fatos luz da liberdade reconhecida. 37 Nestes termos, a segurana jurdica deve ser encarada como pressuposto fundamental do Estado Democrtico de Direito, consolidado pela Constituio Federal e pela lei infraconstitucional por meio da previso de diversos outros princpios e institutos que lhe do efetividade: o princpio da legalidade (art. 5, inciso II); direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada (art. 5, inciso XXXVI), prescrio (art. 189 do Cdigo Civil e arts. 109 e 110 do Cdigo Penal), prvia lei para a configurao de crimes e transgresses e cominao de penas (art. 5, inciso XXXIX), entre outros. 38 Nesse tpico, o IBDP sustentou que a idia de que essa garantia no seria vinculada a uma prvia publicidade da sentena, e sim no conhecimento das regras que sero aplicadas no julgamento de cada caso concreto, sendo certo que quando do julgamento por aplicao do artigo 285-A, o magistrado permanece adstrito aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais para prolao do provimento jurisdicional. A previsibilidade que se almeja, com a alegao de falta de publicidade das sentenas paradigmas, seria decorrente da prpria razo de ser da lei e na ocorrncia de sua hiptese de incidncia, a ocorrncia de casos idnticos em cada foro, em cada juzo com maior ou menor freqncia.39 De fato, no h qualquer mitigao da garantia de estabilidade das relaes jurdicas ou previsibilidade da lei aplicada com a reproduo, pelo magistrado de primeiro grau, de sentena de sua lavra proferida em caso anlogo, uma vez que a sentena de rejeio
37

VANOSSI, Jorge Reinaldo, El Estado de derecho en el constitucionalismo social, apud Jos Afonso da Silva, ob. citada, p. 433. Ainda de acordo com o entendimento de MARTINS COSTA: Como privilegiado espao de reteno e de continuidade, o ordenamento jurdico dispe de mecanismos diversos para adaptar permanncia, estabilidade, o que na vida flui e se modifica. Um desses mecanismos , justamente, o princpio da segurana jurdica por si e por todas as regras e institutos que embasa, como a prescrio, a decadncia, o direito adquirido, o respeito forma pr-estabelecida etc., A Re-singificao..., p. 112

38

Em sentido semelhante opina CAVALCANTI, para quem o julgamento com base em precedentes no induz insegurana: antes, pelo contrrio, demonstra a uniformidade de posicionamento do rgo julgador. (Consideraes acerca da improcedncia liminar das aes repetitivas: um estudo sobre a compatibilidade do art. 285-A do Cdigo de Processo Civil com o sistema processual vigente in Novos temas de processo civil leis n 11.277/06, 11.276/06, 11280/06, 11.232/05, So Paulo: Editora Academia Brasileira de Direito, 2007, p. 164)
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31 liminar no dever ser desprovida de motivao suficiente e adequada, em arrimo com a exigncia constitucional da motivao das decises judiciais expressa pelo artigo 93, inciso IX.40 O comportamento do magistrado com relao ao direito vigente to previsvel/imprevisvel como nos demais casos de julgamento de questes de direito, com a diferena de que o tramite processual ser encurtado e o posicionamento do julgador ser, desde logo, revelado. Diante de todas essas consideraes, conclui-se que o texto legal da norma impugnada no afronta os princpios da isonomia e da segurana jurdica, estando assim, nesse sentido, em consonncia com as garantias processuais previstas na Constituio Federal. De mais a mais, a uniformizao e previsibilidade abordadas nas alegaes de ofensa isonomia e segurana jurdica no sero alcanadas atravs da extirpao do artigo 285-A do ordenamento, j que, como explicado, trata-se de previso legal que apenas encurta o procedimento e permite que o magistrado decida questo jurdica sem maiores delongas no tramite processual, mas que em nada fere os preceitos da sistemtica processual vigente. O que se pretende atravs do presente estudo definir rumos para aplicao e interpretao do artigo 285-A mais efetiva na soluo da problemtica dos processos repetitivos e que contribua, efetivamente, para uma prestao jurisdicional mais clere e eficaz. Nesta feita, a interpretao da Lei n 11.277/2006 que se mostra mais alinhada a tais preceitos a de que a sentena paradigma dever estar amparada em entendimento j consolidado dos tribunais recursais e dos tribunais superiores.41 Assim como a smula
Sobre a possibilidade de reproduo de sentena anteriormente proferida e a observncia da exigncia da motivao das decises judiciais, ver captulo 5, item 1.
41 40

Como leciona SCARPINELLA BUENO: (...) por mais convencido que esteja um especfico juzo de primeiro grau de jurisdio sobre uma dada tese jurdica, outras vozes sobre ela, eventualmente dissonantes, existem nos diversos graus de jurisdio, inclusive no primeiro, em outros juzos, em outras varas, e que no podem ser desconsideradas. Ao menos, para os fins de maior racionalidade da prestao jurisdicional ambicionada pelo novo dispositivo legal. Em condies como estas, fica evidenciado que o paradigma da deciso jurisdicional, na perspectiva de se buscar formas de otimizar a prestao jurisdicional em nome de um princpio maior, o da isonomia, nunca poder ser, entenda-se isto, friso, no devido contexto, as decises de primeiro grau de jurisdio. (A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, comentrios sistemticos s Leis n. 11.276, de 7-2-2006, 11.277, de 7-2-2006, e 11.280, de 16-6-2006, Vol. 2, So Paulo: Saraiva, 2006, p. 53).

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32 vinculante trazida pela Emenda Constitucional 45/2004 e prevista pelo artigo 103-A da Constituio Federal (regulamentado pela Lei n 11.417/2006) e a smula impeditiva de recursos do artigo 518, 1 do CPC (Lei n 11.276/2006), que visam uniformizao das decises e racionalizao dos julgamentos, o artigo 285-A dever tambm buscar o propsito de conferir maior estabilidade para as relaes jurdicas da consolidao da resposta do Judicirio acerca de certas questes freqentemente suscitadas. Destarte, o artigo 285-A dever ser encarado como um mecanismo alinhado s assertivas constitucionais processuais e que intenta promover a otimizao do julgamento de processos que envolvam matrias exclusivamente de direito, devendo ser estudada interpretao que poder conduzir aplicao mais efetiva em prol desse propsito.

2.2.

PRINCPIO DO DIREITO DE AO

Aps alegar suposta afronta isonomia e segurana jurdica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil sustenta que a inconstitucionalidade do artigo 285-A funda-se na restrio infligida ao direito de ao do autor, por impedir a instaurao regular do processo no permitir o exame de aspectos peculiares que a causa, porventura, apresente e que, talvez, levassem o juiz a decidir noutro sentido. Diante disso, a aplicao do artigo 285-A impediria a formao da relao processual triangular em primeiro grau por eliminar fases do procedimento normal e permitir a prolao de sentena emprestada, restringindo, com isso, o direito de ao do autor. 42 Em resposta, o IBDP defende a constitucionalidade da previso legal de rejeio liminar da petio inicial por entender que o artigo 285-A no impede a instaurao regular do

Segundo parecer do jurista Paulo Medina, em trecho transcrito na petio inicial da ADI n 3695: Ora, na medida em que impede a instaurao regular do processo, a pretexto de que a questo jurdica suscitada no pedido j recebeu do juzo soluo contrria, o que se est estabelecendo, de forma iniludvel, uma desarrazoada restrio ao direito de ao, pela via oblqua de um expediente que no permite o exame de aspectos peculiares que a causa, porventura, apresente e que, talvez, levassem o juiz a decidir em outro sentido.
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33 processo, justamente por admitir, no caso de interposio de recurso de apelao, que o procedimento siga seu curso regular, com a possibilidade, inclusive, do exerccio do juzo de retratao. Alm disso, o direito de ao no se confundiria com a prerrogativa de obteno de um resultado favorvel aos interesses daquele que requer a prestao da tutela jurisdicional pelo Estado-juiz, de tal modo que a nova regra, ao permitir que o magistrado julgue desde logo improcedente o pedido com base em decises suas, apenas difere a necessidade de citao do ru para o momento da interposio do recurso de apelao, permitindo o pleno exerccio do direito de ao, como em qualquer caso de indeferimento liminar da petio inicial (art. 296 do Cdigo de Processo Civil). A discusso sobre o conceito de ao e de direito de ao uma das mais complexas j enfrentadas pela cincia processual. Da teoria imanentista, segundo a qual seria ao seria uma qualidade de todo direito material e consistiria no direito de pedir em juzo aquilo que ao demandante devido, a doutrina aprofundou-se no estudo da ao enquanto direito autnomo, e, portanto, desvinculado da existncia do direito subjetivo invocado. Consolidou-se, na sistemtica processual brasileira, a idia de ser a ao um direito instrumental subjetivo, ou o direito do jurisdicionado de ativar os rgos jurisdicionais, que dever ser acompanhado da obrigao ou poder do Estado de prover a funo jurisdicional, enquanto parte-se da premissa de que no h conflito de interesses entre Estado e indivduo, no havendo, portanto, oposio entre obrigao/direito.43 Citando LIEBMAN, cujo posicionamento influenciou definitivamente esse processo evolutivo da conceituao do direito de ao, seria este um direito de iniciativa e impulso, direito do particular de pr em movimento exerccio de uma funo pblica da qual espera a tutela de suas pretenses, dispondo para tanto de meios previstos pela lei para defend-las 44. Sendo assim, o direito de ao o direito ao provimento jurisdicional - qualquer que seja a natureza deste e em nada depende da formao da relao processual triangular. O que ocorre que, diante da inexistncia do direito invocado dada uma resposta negativa ao

43 44

CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2005, p. 261/263

Manual de direito processual civil, trad. Cndido Rangel Dinamarco, Vol. I, 3 Ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 201

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34 demandante, mas que no deixa de ser uma resposta do Estado ofertada aps o exerccio pelo autor de seu direito de ser ouvido em juzo, tudo em consonncia com os postulados do devido processo legal.
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No julgamento pelo artigo 285-A, ao autor garantida a

provocao do aparelho judicial estatal e o espao para expor amplamente suas razes, tanto na petio inicial, quanto no pedido de retratao, e, mesmo, na interposio do recurso de apelao em face da sentena de improcedncia 46, assegurando-se, portanto, seu direito de ativar a jurisdio e de receber uma resposta do Estado com relao sua pretenso. O processualismo moderno, contudo, analisa o direito de ao enquanto garantia constitucional, a ser pautada pelas regras do devido processo legal (ou constitucional). Segundo BEDAQUE, o direito de ao, ou princpio da demanda, trata-se da garantia, em sede constitucional, de um meio de retirar a jurisdio de sua inrcia diante de situaes concretas, direito esse que vem acompanhado de uma srie de outras garantias constitucionais, que visam a conferir-lhe efetividade e que configuram aquilo que se convencionou chamar de devido processo legal. 47 Assim, uma vez colocado que o artigo 285-A no representa nenhuma afronta ao direito de ao enquanto prerrogativa de provocao da jurisdio, prossegue-se anlise pautada pelos argumentos deduzidos pela ADI n 3695 da conformidade do novel dispositivo com as garantias processuais constitucionais, a fim de se verificar se o instituto coaduna-se com o postulado do direito de ao sob seu vis constitucional.

45

Acatando, nessa concluso, o conceito de BAPTISTA DA SILVA, para quem exercer ao exercer o direito de ser ouvido em um tribunal (...). Quando se diz que a ao processual autnoma e que, por isso, existe sem que o autor tenha direito, misturam-se a ao de direito material com a ao enquanto categoria processual. (...) Certamente posso exercer ao (processual) sem ter direito (material!), porm exerc-la exercer meu direito jurisdio (Processo e ideologia: o paradigma racionalista, 2 Ed., Rio de Janeiro: Forense: 2006, p. 191/191)

Ou do recurso de agravo de instrumento em face da deciso que rejeitar apenas um ou mais pedidos no caso de cumulao, como se ver mais especificamente no Captulo 4, adiantando o posicionamento de que a hiptese de cumulao de pedidos e extino de um ou alguns tida como campo para aplicao do princpio da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas.
47

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Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo, 4 Ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p.80/84

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2.3.

PRINCPIO DO CONTRADITRIO

Na mencionada Ao Direta de Inconstitucionalidade, alegou-se que extino do processo pelo artigo 285-A implica a no realizao da garantia do contraditrio, que no deve ser concebido apenas como o conhecimento e publicidade dos atos processuais, mas sim de acordo com sua concepo moderna de garantia de participao efetiva das partes no desenvolvimento do processo, transcrevendo parecer do jurista Paulo Medina, em trecho que argumenta sobre a concepo moderna de contraditrio trazida por Jos Lebre de Freitas:
O contraditrio, como acentua JOS LEBRE DE FREITAS, implica fundamentalmente uma garantia de participao efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litgio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influrem em todos os elementos (factos, provas, questes) que se encontrem em ligao com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apaream como potencialmente relevantes para a deciso.

Manifestando-se sobre as alegaes suscitadas, o IBDP argumenta que, de fato, o contraditrio no deve se restringir ao exerccio da ampla defesa aos acusados, mas deve sim abranger a garantia de participao efetiva das partes. O que o novo dispositivo fez, no entanto, foi diferir o exerccio do contraditrio para o momento recursal, ocasio em que se faz mais pertinente, uma vez que o magistrado j est suficientemente convicto de seu posicionamento com relao matria de direito alegada quando do recebimento da inicial, de modo que durante o tramite em primeiro grau, no h grandes chances de dissuadi o juzo de sua convico. Assim, no julgamento pelo artigo 285-A, permitido ao autor o uso extensivo do seu direito de manifestao e de persuaso, tanto em primeiro grau, atravs do juzo de retratao de que trata o 1 do dispositivo, quanto em grau recursal, quando da interposio de recurso ao tribunal competente, que poder rever o posicionamento do juzo de primeiro grau.

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36 Ainda nessa vertente, argumenta o IBDP pela inexistncia de violao do contraditrio com relao ao ru, uma vez que, com a rejeio liminar da inicial, cria-se uma situao de vantagem inquestionvel que somente ser prejudicada em caso de recurso, hiptese em que dever ser citado para contra-razes, integrando, assim, a relao processual. Alm disso, a falta da citao do ru no consistiria em nulidade ou inexistncia do processo, mas sim mero vcio processual, dado que lhe conferido um resultado vantajoso independentemente do conhecimento da existncia da demanda. Tradicionalmente, a doutrina concebe o contraditrio como sendo a somatria de dois elementos: a) a informao, que significa que s partes imprescindvel que lhes seja dada cincia inequvoca de todos os atos processuais atravs da citao, intimao e notificao; e b) a possibilidade de reao a tais atos, que consiste em mera faculdade nos casos de direitos disponveis
48

. De acordo com essa conceituao, no h o que se falar em

supresso do exerccio do contraditrio quando da aplicao do artigo 285-A sob a tica do autor, que tem cincia dos atos processuais desde o momento em que ajuza a demanda, tanto por fora da previso do juzo de retratao quanto pela via recursal. Em sentido diverso, seria clara afronta ao contraditrio a supresso da citao e a no participao do ru no tramite do feito, cabendo, desse modo, a declarao de inconstitucionalidade do artigo 285-A. Entretanto, a evoluo do estudo das garantias do devido processo legal, em consonncia com o desenvolvimento das relaes humanas e incremento de sua complexidade, exigiu da doutrina uma construo conceitual mais adequada e mais voltada idia de atuao ativa das partes no processo, a fim de que essa participao ativa assegure o resultado til do tramite processual e legitime o ato jurisdicional em si. 49
48 49

CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER; op. citada, p. 59

Cf. BEDAQUE: Entre as garantias que a Constituio assegura ao modelo processual brasileiro encontra-se a do contraditrio. Trata-se de postulado destinado a proporcionar ampla participao dos sujeitos da relao processual nos atos preparatrios do provimento final. Sua observncia constitui fator de legitimidade do ato estatal, pois representa a possibilidade que as pessoas diretamente envolvidas com o processo tm de influir em seu resultado. (Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio in Causa de pedir e pedido no processo civil: questes polmicas, coord. Jos Rogrio Cruz e Tucci e Jos Roberto dos Santos Bedaque, So Paulo: RT, 2002, p. 20)
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Sob essa perspectiva, para os que sustentam a inconstitucionalidade do artigo 285-A, a extino do processo com fulcro no artigo 285-A, ao impedir o ingresso do ru na relao processual e a efetiva formao do dilogo entre as partes fundamental para o alcance da justia no caso concreto atentaria ao contraditrio, porquanto sem a participao do ru o processo deixaria de ser um ato de trs pessoas 50, tornando-se impossvel a formao da dialtica necessria para o provimento justo, em prejuzo, portanto, de ambas as partes 51. Outrossim, qualquer que seja a concepo de contraditrio a ser adotada, a idia de que o julgamento de improcedncia da demanda sem a citao do ru representa afronta ao contraditrio representa mero formalismo incompatvel com a concepo instrumental dos institutos processuais. O apego em abstrato necessidade de se manter a dialtica processual no poder ocultar o fato de que o ru deve ser ouvido para ser condenado, e no para ser absolvido, porquanto da rejeio do pedido no decorre invaso a sua esfera de direitos. Exigir-se do ru a apresentao de seus argumentos em uma demanda que verse sobre matria predominantemente de direito perante um juzo que j tem uma convico formada sobre o assunto chega a ser um contra-senso e um desiderato formalismo desprovido de qualquer pertinncia concreta. 52 DINAMARCO, ao tratar da teoria da instrumentalidade do processo fundamental para definio dos rumos da cincia processual atual concebe o processo e o contraditrio sob
50

MITIDIEIRO, Daniel, A multifuncionalidade do direito fundamental ao contraditrio, Revista de Processo, n 144, p. 109 Esse entendimento consolida-se na idia de que a sentena de mrito que pressupe o atendimento das condies da ao e pressupostos processuais no poder ser prolatada sem a citao, tido como pressuposto de constituio do processo. Como defende MONTENEGRO FILHO, o legislador teria agido com manifesta atecnia, na medida em que de um lado, afirma que o magistrado est proferindo sentena de mrito, rejeitando as pretenses do autor. Do outro lado, verificamos que a sentena proferida em demanda que no se formou por completo, ante a ausncia de citao do ru, que pressuposto de constituio do processo. (Primeiras impresses a respeito do artigo 285-A: a criao do processo entre autor e magistrado, Revista do Advogado, n 85, p. 191, Maio/2006) Comentando sobre a dialtica processual e a extino pelo artigo 285-A, DALLALBA pondera no seguinte sentido: claro que no se deve esquecer que o dilogo, inerente aos princpios aqui tratados, fica prejudicado, mas tambm no se pode olvidar que, em matria de direito, tendo em vista a natureza do embate, esse, por si, bem restrito. Alm, tambm, do respeito ao princpio da efetividade, que possibilitar o corte imediato de uma ao infundada, o que somente por tal razo j permite qualific-la de virtuosa ( O art. 285-A do CPC: reduo inconstitucional do dilogo ou (re) afirmao do princpio da efetividade, Revista da Ajuris, Vol. 34, n 105, maro de 2007, Porto Alegre: Ajuris , 2007 p. 202).

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38 duas perspectivas: uma jurdica, consistente na relao processual em si; e a outra de carter poltico, em que aos litigantes devem ser outorgadas situaes jurdicas que lhes permitam exercer a defesa de seus interesses (situaes jurdicas ativas e situaes jurdicas passivas). Essas perspectivas complementam-se e interagem, de modo que qualquer alegao de ofensa s regras do procedimento dever remeter anlise da conduta judicial criticada sob a perspectiva da garantia poltico-constitucional do contraditrio. Se nesta anlise constatar-se que mesmo havendo prejuzo que macule o procedimento no houve dano algum garantia de participao, no h o que se falar em cerceamento defesa da parte. Pelo contrrio: cabe ao juiz amoldar os procedimentos de acordo com a convenincia das partes.53 Com relao citao, BEDAQUE define seu escopo de levar ao conhecimento do ru a existncia de pretenso deduzida pelo autor, a fim de que tome as providncias adequadas ao exerccio do direito de defesa. inegvel, portanto, que o ru o maior beneficirio deste ato, que deve cumprir com o rigor e exigncias necessrios para, exclusivamente, assegurar esse seu direito de defesa, no havendo porque se ater citao e triangulao da relao processual quando, mesmo no tendo o ru comparecido ao processo, o seu resultado lhe for favorvel. 54 55
DINAMARCO, Cndido Rangel, A instrumentalidade do processo, 12 Ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 163/165 Com tais argumentos, BEDAQUE defende que a falta de citao ou qualquer vcio no ato no induz a nulidade do processo, quando a sentena proferida beneficia o ru mesmo no tendo este exercido seu direito de defesa: No obstante a inegvel importncia desse ato [citao], no se pode ignorar que o ru o maior beneficirio dele. As exigncias quanto forma da citao visam atender aos interesses do sujeito passivo, assegurando-lhe a possibilidade de defender-se. Tanto verdade que o comparecimento espontneo supre a omisso (art. 214, 1). A razo de ser desta regra uma s: a omisso da formalidade no causa prejuzo aos objetivos desejados pelo legislador ao prev-la. Se assim, por que no estender o mesmo raciocnio para outras hipteses em que, embora o ru no tenha comparecido, ele foi beneficiado pelo resultado do processo? No parece haver bice no sistema. Ao contrrio, a soluo expressamente autorizada (CPC, art. 249, 2), inexistindo qualquer limitao ao mbito de incidncia dessa regra. (Efetividade do processo e tcnica processual, p. 466) Nesse sentido, PINTO conclui que no contexto da perspectiva metodolgica da instrumentalidade do processo, mostra-se um zelo excessivo pela (formalismo) a imperiosidade de compelir o juiz a antes citar o demandado para, depois, julgar a causa. Se assim fosse, tcnicas processuais de abreviao do procedimento, como as hipteses contidas no art. 295 do CPC, que permitem ao juiz indeferir a petio inicial de plano, tambm seriam inconstitucionais. Ressalte-se que o Cdigo de Processo Civil de 1939 j apontava esse caminho, ao incluir entre os casos de indeferimento da inicial a hiptese de manifesta inpcia da petio inicial (art. 160, CPC de 1939), uma vez que neste caso o ru tambm na precisa ser perturbado, quando certamente no ser condenado. Assim, abreviar o procedimento, inclusive para inibir a prpria citao, quando esta, por ser o caso repetido, no se faz necessria, evitando o transcurso de tempo intil, os gastos
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Diante destas consideraes, conclui-se que a supresso da citao pela hiptese de aplicao do artigo 285-A no afeta a defesa de interesses das partes e nem a efetividade do contraditrio. A sentena que extingue a pretenso deduzida contra o ru que no foi citado e que no ingressou na lide deve subsistir por ter sido resultado de julgamento que, mesmo realizado revelia da parte r, apenas favoreceu-lhe, incorrendo qualquer vcio processual ou nulidade capaz de macular a validade e efetividade do provimento jurisdicional. Por outro lado, tambm no h afronta ao contraditrio sob o ponto de vista da parte autora quando o processo extinto sem a citao do ru diante do fato de que, em se tratando de matria predominantemente de direito, alegaes e pretenses restaro suficientemente deduzidas e individualizadas na petio inicial
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, reservando-se ao autor, ainda,

oportunidades de repisar e desenvolver seus argumentos quando da realizao do juzo de retratao e, se o caso, quando da interposio de recurso de apelao. A ampla argumentao das razes que fundamentam o pedido no depende da contraposio de argumentos contrrios quando pautadas, predominantemente, em teses jurdicas e alegaes de direito. Assim, a despeito da relevncia da concepo do contraditrio enquanto garantia da efetiva participao das partes no processo e formao do dilogo necessrio ao correto deslinde da questo sub judice, o julgamento pelo artigo 285-A no dever ser considerado inconstitucional com base nessa premissa, ora porque o ru no possui interesse em participar do processo quando o provimento apenas lhe beneficia 57, ora porque ao autor so garantidas oportunidades para se manifestar e defender suas razes em juzo.
com a contratao de advogado, os incmodos normais. (As aes repetitivas e o novel art. 285-A do CPC racionalizao para as demandas de massa, Revista de Processo, n 150, p. 133).
56

RAMOS, Glauco Gumerato, Resoluo imediata do processo, in Reforma do CPC: leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006, coord. Daniel Amorim Assumpo Neves, Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha Lima Freire, Rodrigo Mazzei, So Paulo: RT, 2006, p. 376

Em regra a sentena de improcedncia beneficia o ru, no devendo a norma processual pautar-se pela exceo, como em algum caso extravagante: No se cr, todavia, que o artigo 285-A implique violao ao princpio do contraditrio, mxime porque a sentena de imediata improcedncia beneficia ao ru. Poder-seia, entretanto, sustentar que mesmo beneficiando o ru a sentena proferida com fundamento no artigo 285-A ofenderia o contraditrio por no contar com a participao do demandado na elaborao da deciso. Ora, no processo civil, cincia jurdica adstrita realidade, no se admite argumento baseado em considerao
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2.4.

DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONCLUSO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 285-A IDENTIDADE COM OUTROS INSTITUTOS PROCESSUAIS

Ao fim da exposio dos motivos pelos quais a Lei 11.277/2006 dever ser considerada inconstitucional, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados finaliza com o argumento de que com o julgamento pelo artigo 285-A o devido processo legal prejudicado com a sentena de improcedncia fundamentada em julgado paradigma cujo teor desconhecido pelas partes (inexistncia de publicidade), sem que as alegaes do autor sejam devidamente analisadas e rebatidas. Ainda em defesa da vigncia da norma impugnada, o IBDP sintetiza as premissas abordadas em que defendeu a prevalncia da constitucionalidade do artigo 285-A em face dos valores e princpios constitucionais alegadamente violados - para concluir que a aplicao novel instituto acarreta a plena realizao do princpio do devido processo legal, sendo este o princpio-sntese do direito processual consoante o quanto disposto pelo artigo 5, LIV, da Constituio Federal. Para o IBDP, o artigo 285-A deve ser analisado no contexto de busca pela concretizao da garantia durao razovel do processo enquanto soluo do legislador infraconstitucional para garantia da celeridade da tramitao dos casos tidos como repetidos. Na anlise aqui realizada, em que as impugnaes do Conselho Federal da Ordem dos Advogados, autor da ADI 3695, vigncia da Lei n 11.277/2006 foram contrapostas aos argumentos de defesa do Instituto Brasileiro de Direito Processual, que atua na condio de
extravagante. No se imagina que o ru, ciente da prolao de sentena em seu favor, recorra para sustentar a nulidade da deciso por violao do contraditrio (SILVA, Ricardo Alexandre, Anotaes sobre o artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil, in Direito e Processo Estudos em homenagem ao Des. Norberto Ungaretti, coord. Pedro Manoel Abreu e Pedro Miranda de Oliveira, So Paulo: Ed. Conceito, 2007, p. 826)

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41 amicus curiae na Ao Direta de Constitucionalidade em comento, conclui-se pela consonncia do artigo 285-A com os ditames do devido processo legal, ponderando-se, no entanto, alguns aspectos de interpretao e aplicao do dispositivo, que sero mais detidamente estudados a seguir. A inovao da Lei n 11.277/2006 consiste na faculdade de que o juzo decida de pronto, questes de cunho predominantemente jurdico para as quais j tenha convico formada, evitando delongas desnecessrias no tramite processual, inclusive com a citao do ru, sem que isso implique em qualquer prejuzo s garantias constitucionais do devido processo legal. No mais, a possibilidade de extino em momento inicial do processo j convive com a sistemtica processual, como nas hipteses de julgamento antecipado da lide (artigo 330 do CPC) e a extino do processo pela verificao da prescrio (artigo 269, IV). 58 Comparando-se o julgamento pelo artigo 285-A e o art. 330, inciso I, especialmente no que se refere economia processual e celeridade almejados com a reforma, tem-se que o que o artigo 285-A trouxe de novo foi a dispensa da citao e a reproduo do teor de sentena anteriormente prolatada. A dispensa da citao (ou seu diferimento) elimina o tempo despendido para localizao do ru, prazo para resposta e tempo necessrio para exame desta resposta (caso seja apresentada). Para aqueles que criticam o artigo 285-A, o dispositivo no apresenta nenhuma vantagem com relao ao j estabelecido e consolidado julgamento antecipado da lide, j que a supresso da citao no prov um encurtamento do

Nesse sentido: J dissemos que a introduo de referido dispositivo legal representou importante inovao legislativa, no sentido de imprimir maior celeridade tramitao de processos repetitivos. No entanto, nosso ordenamento j convivia, antes do advento da Lei n 11.277/2006, com a hiptese de resoluo de mrito em momento inicial do processo. Com efeito, o indeferimento da inicial a que alude o art. 295 do Cdigo de Processo Civil deve levar extino do processo sem julgamento do mrito, nos moldes do art. 267, I, salvo a hiptese de rejeio por verificao da ocorrncia de prescrio ou decadncia, caso em que haver resoluo de mrito por fora do art. 269, IV. (ARRUDA ALVIM, Eduardo Do julgamento de improcedncia de casos repetitivos, luz da Lei n 11.277/2006 Algumas reflexes atinentes ao art. 285-A do CPC, Revista Forense, n 393, p. 40)
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42 prazo de tramite processual que pudesse contribuir, efetivamente, com a celeridade processual almejada com a sua introduo no sistema 59. Entretanto, de se ressaltar que, como j dito, um dos fatores mais impactantes na morosidade do judicirio, , sem dvida, o tramite burocrtico dentro do cartrio judicial. A rotina cartorria composta por uma srie de rotinas complexas, compostas por dezena de pequenas operaes, que no todo prolongam consideravelmente o tempo total dos processos.
60

A citao, por exemplo, consiste na expedio de carta ou mandado, envio

pelo correio ou carga por oficial de justia, juntada do aviso de recebimento ou certido positiva negativa, juntada e anlise da contestao. Isso sem se considerar os casos que mesmo no sendo a absoluta maioria, representam sim uma realidade forense bastante corriqueira nos quais se encontram dificuldades para localizao do ru (fazendo-se necessrias diversas diligncias ou, mesmo, expedio de ofcios para rgos como a Delegacia da Receita Federal em busca de informaes) ou, ainda, expedio de cartas precatrias e/ou rogatrias. Se, de fato, a dispensa da citao no a soluo para a morosidade do tramite do processo de conhecimento, uma vez certo que o juzo j possui entendimento formado com relao determinada matria, possvel evitar a mobilizao da mquina judiciria para citao do ru e fazer com que este constitua advogado para apresentao de defesa, providncias essas desnecessrias que apenas contribuem para o funcionamento atravancado do judicirio. importante consignar, ainda, que o sistema processual j consagrava a possibilidade de extino do processo (ainda que sem resoluo de mrito) na hiptese de verificao pelo

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Como opinam ARRUDA ALVIM WAMBIER, MEDINA e RODRIGUES WAMBIER: Que diferena trar, esse mtodo, em relao ao julgamento antecipado da lide, esse, sim, com pleno contraditrio e com o exaurimento da atividade jurisdicional em primeiro grau? Certamente nenhuma diferena expressiva, at porque a nica fase que se estar evitando ser a da citao seguida da apresentao da contestao. Ora, se se trata de matria de direto, logo aps o exerccio da defesa, pelo ru, ou, ainda, na hiptese de revelia, pode o magistrado (pela via do julgamento antecipado) proferir sentena, sem qualquer atropelo e sem qualquer fissura no conjunto das garantias constitucionais, (op. citada, p. 64) Anlise da gesto e funcionamento dos cartrios judiciais, p. 41

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43 juiz de impossibilidade jurdica do pedido (artigo 267, VI c/c 295, pargrafo nico, inciso III). Ainda que se sustente que o indeferimento por impossibilidade jurdica no consiste em hiptese de resoluo de mrito, adotamos o entendimento de BEDAQUE, no sentido de que, em demandas que versam sobre questes de direito, possvel ao magistrado a verificao de plano da inadmissibilidade da pretenso. Para o autor, ao examinar a inicial e verificar os fatos constitutivos do direito suscitados pela parte autora, muitas vezes o juiz j capaz de concluir pela compatibilidade da tese jurdica suscitada e o ordenamento jurdico. 61 Assim, diante da constatao de que a demanda juridicamente impossvel aquela em que so irrelevantes os fundamentos fticos e que limite entre a impossibilidade jurdica do pedido decorrente da vedao expressa no ordenamento material e a improcedncia pela no-subsuno do fato a uma regra, se existente, muito tnue
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, no haveria distino

substancial entre a impossibilidade jurdica e da improcedncia, em razo do que o julgamento proferido de mrito, resolvendo a disputa e eliminando definitivamente a crise de direito material. Corroborando com esse entendimento, o julgamento de mrito de rigor porque, caso seja determinada a extino sem resoluo de mrito, o autor voltar a ingressar com o mesmo pedido, fundamentado nas mesmas razes de direito, e que, segundo novas regras de preveno, ser distribuda ao mesmo juzo (artigo 253, inciso II), que manter sua convico acerca do direito alegado. Ainda sob esse vis, tem-se que o artigo 285-A identifica-se substancialmente com a previso do indeferimento por impossibilidade jurdica, uma vez que os institutos prevem a rejeio da pretenso fundada em questo de cunho essencialmente jurdico quando do recebimento da inicial com a resoluo do mrito. Mais uma vez, atesta-se que o

61 62

BEDAQUE, Efetividade do processo e tcnica processual, p. 264/278 Ibid., p. 271

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44 dispositivo em comento no representa inovao substancial no ordenamento e que est em consonncia com a sistemtica processual vigente. Uma vez assente a constitucionalidade da Lei n 11.277/2006 e seu alinhamento com demais dispositivos do Cdigo de Processo Civil, passa-se anlise dos aspectos referentes sua aplicao e interpretao do artigo 285-A no contexto da problemtica dos processos repetitivos e da crise do judicirio, buscando, assim, imprimir maior efetividade ao instituto no seu propsito de racionalizar o julgamento das demandas de massa.

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3.

ANLISE EMPRICA DA APLICAO DO ARTIGO 285-A NO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO

3.1.

OBJETIVO DA ANLISE EMPRICA E METODOLOGIA

Ainda que se tenha chegado concluso de que a Lei n 11.277/2006 no fere as garantias constitucionais do devido processo legal, a anlise do instituto introduzido por esse diploma remete a consideraes acerca de sua aplicao, visando assegurar a sua eficcia e enquanto mecanismo de julgamento de processos repetitivos. Como se ver, o texto legal em si d margem a interpretaes diversas, que podero conduzir a uma aplicao leviana do dispositivo em comento, afastando-o dos objetivos constitucionais do processo, e, ainda, do propsito de racionalizao do julgamento das demandas de massa. Isso sem se falar no fato de que a impreciso do texto legislativo acarreta incerteza aos advogados e julgadores, do que decorre apenas maior acmulo de recursos e anulao de sentenas pelos tribunais recursais. Para dar subsdio anlise da aplicao do artigo 285-A, entende-se ser de suma importncia construir um diagnstico da utilizao do dispositivo no atual momento, para que eventuais crticas sejam embasadas em um retrato da realidade judiciria. Diante disso, foi realizada uma anlise emprica que, ainda que focada em um recorte reduzido da realidade (Tribunal de Justia de So Paulo maio/2008), ser de grande valia para que se tenha, ao menos, uma noo da forma como o Judicirio recebeu a possibilidade da improcedncia liminar de mrito pelo artigo 285-A e como a sua utilizao vem repercutindo na esfera recursal. O estudo emprico tomou por base os acrdos e decises monocrticas proferidos do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que se encontram disponveis no site
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46 (www.tj.sp.gov.br), utilizando-se, assim, do mtodo de busca de jurisprudncia acessvel pela internet. Para registro das ocorrncias, foram usados os termos 285-A e NO PENAL. Em seguida, uma vez listados os julgados, foram separados apenas os acrdos e decises monocrticas de julgamento de recursos de apelao da Justia Comum, excluindo-se, portanto, recursos contra decises interlocutrias e recursos julgados pelo Colgio Recursal dos Juizados Especiais Cveis de So Paulo. Como recorte temporal, optou-se pela referncia da data de registro dos acrdos (maio/2008) em razo da maior preciso deste dado, uma vez que em recursos julgados em determinado perodo so registrados em datas totalmente diferentes em funo dos diferentes tramites e do volume de trabalho das cmaras que compem o Tribunal de Justia. J com a data de registro do acrdo, possvel delimitar exatamente quais julgados foram lavrados durante determinado perodo, ainda que tenham sido julgados em datas distantes. 63 Com base nestes parmetros, foram levantados 78 acrdos registrados entre 1 de maio de 2008 e 30 de maio de 2008 fundamento no artigo 285-A. Para aproveitamento dos dados, foi elaborada uma tabela com os seguintes campos para os quais coube o preenchimento descritivo: (i) Nmero do recurso: nmero de registro da apelao junto ao TJSP;
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, todos referentes a recursos de apelao interpostos contra

sentenas que extinguiram o processo ou que julgaram a ao improcedente com

Caso se utilizasse o referencial da data de julgamento, o levantamento poderia ser incompleto, j que no se pode afirmar com certeza que os acrdos de todos os recursos julgados em determinado perodo j foram devidamente registrados e disponibilizados no site do Tribunal de Justia. Observando-se que dia 31 de maio de 2008 foi um sbado e que, portanto, no houve expediente comum no Judicirio.
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47 (ii) rgo julgador: cmaras do Tribunal de Justia de So Paulo (Direito Pblico e Direito Privado); (iii) Assunto: identificao da matria (ex. administrativo, consumidor, previdencirio, etc.); (iv) Temtica: indicao dos assuntos e das teses discutidas nos julgados (ex. planos econmicos, reajuste salarial, base de clculo de benefcios, cobrana de assinatura mensal de linha telefnica, etc.) (v) Segundo o julgado estudado, o artigo 285-A foi aplicado em conformidade com jurisprudncia de tribunais superiores? : neste campo, analisou-se se no acrdo foi feita meno a precedentes jurisprudenciais do prprio TJSP, de outros tribunais, do STF e STJ, bem como se h a informao sobre a sentena ter sido ou no fundamentada com jurisprudncia de tribunais recursais e/ou tribunais superiores. Alm destes, foram inseridos campos para cruzamento de dados nos quais o preenchimento deveria ser binrio e realizado de forma uniformizada: (i) Resultado do julgamento: a ser preenchido com as opes Recurso Provido, Recurso Improvido ou Recurso Provido em parte; e (ii) O recurso manteve ou cassou a sentena/deciso? : a ser preenchido com as opes Manteve, Cassou ou Cassou em parte; Por fim, foi inserido um campo subsidirio de Observaes, no qual foram descritas algumas peculiaridades dos julgados analisados.

3.2.

ASSUNTOS E TESES IDENTIFICADAS

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Com o uso da metodologia descrita, foram levantados e tabulados 78 julgados (77 acrdos e uma deciso monocrtica). O preenchimento dos dados acima descritos permitiu o agrupamento dos julgados em quatro assuntos predominantes: (i) direito do consumidor em relaes bancrias; (ii) direito administrativo em questes atinentes a vencimentos de servidores pblicos; (iii) direito previdencirio; e (iv) direito administrativo e direito do consumidor em questes atinentes prestao de servios pblicos. Apenas cinco julgados no se encaixaram nas categorias criadas, tendo sido includos em uma quinta categoria subsidiria denominada Outros (iv). Dentre estes assuntos, algumas temticas foram bastante recorrentes, tendo sido possvel delimitar praticamente todas as matrias debatidas de acordo com cada assunto, conforme se verifica na tabela abaixo (FIGURA 01).

Assunto (i) Consumidor Relaes bancrias (ii) Administrativo Vencimentos

Principais Temticas Planos Econmicos Juros em contratos bancrios (cartes de crdito, abertura de conta corrente, financiamento bancrio) Dano moral a consumidor por negativao em cadastro de proteo ao crdito Reajuste de vencimentos de funcionrios pblicos Base de clculo para pagamento de adicionais (Adicional por Tempo de Servio, Adicional de sexta parte, Adicional de Insalubridade) Pagamento de diferena salarial decorrente da no converso monetria em URV a partir de 01.03.1994 Inconstitucionalidade de descontos (EC 20/98 at EC 41/03) Incorporao de adicionais a funcionrios pblicos inativos Cobrana de assinatura mensal de linha telefnica

Nmero de Julgados 35 julgados

23 julgados

(iii) Previdencirio (iv) Administrativo / Consumidor Servio pblico (v) Outros acrdos sobre temticas que no se repetiram

12 julgados 04 julgados

Negatria de paternidade, reviso de clusula em contrato de adeso (aplicao da Tabela Price), inconstitucionalidade do Decreto Municipal n 2172-A/05 (competncia para o Municpio para legislar sobre funcionamento de agncias bancrias) e dano moral a consumidor por negativao em cadastro de proteo ao crdito (relao no bancria) FIGURA 01 Acrdos divididos por assuntos e principais temticas abordadas

04 julgados

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Consumidor Relaes bancrias 5% 15% 46% Previdencirio 5% Administrativo Vencimentos

29%

Administrativo / Consumidor Servio pblico Outros acrdos sobre temticas que no se rep etiram

GRFICO 01 Acrdos divididos por assuntos e principais temticas abordadas - porcentagem

3.3.

SENTENAS CASSADAS E SENTENAS MANTIDAS

O campo amostral consistente nos 78 julgados analisados, por ser composto unicamente de recursos de apelao interpostos contra sentenas de improcedncia por meio da aplicao do artigo 285-A, permitiu a estimativa de sentenas anuladas e/ou reformadas pelo Tribunal de Justia atravs da comparao entre recursos providos e improvidos. A FIGURA 02 demonstra a comparao realizada, por assuntos, entre os recursos providos e improvidos e, assim, entre as sentenas que foram mantidas aps o julgamento da apelao e as sentenas cassadas em grau recursal, entendendo-se por isso que, por ter sido dado provimento ao recurso interposto pela parte vencida, a sentena foi ou anulada (com o retorno dos autos para a Vara de origem para prosseguimento do processo) ou reformada pelo prprio Tribunal de Justia.

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Assuntos (i) Consumidor - Relaes bancrias (ii) Administrativo - Vencimentos (iii) Previdencirio (iv) Administrativo / Consumidor Servio pblico (v) Outros assuntos que no se repetiram TOTAL65 Sentenas cassadas 32 11 08 03 54 (69,23%) Sentenas mantidas 03 11 04 04 01 23 (29,11%) Sentenas parcialmente cassadas 01 01 (1,28%)

FIGURA 2 Sentenas cassadas e mantidas e parcialmente cassadas por assunto

35 30 25 20 15 10 5 0

32

11 11 3 1

8 4 0 (iii) Previdencirio 0 4 0 3 1 0

(ii) (i) Consumidor Administrativo Relaes Vencimentos Bancrias Sentenas cassadas

(iv) Administrativo Servio pblico

(v) Outros

Sentenas mantidas

Sentenas parcialmente cassadas

GRFICO 02 Sentenas cassadas e mantidas e parcialmente cassadas por assunto

3.4.

ANLISE

DE

CASOS:

PLANOS

ECONMICOS

COBRANA POR ASSINATURA DE TELEFONIA FIXA

Ainda que no todo se verifique um maior nmero de sentenas cassadas do que mantidas, diferena mais discrepante , sem dvidas, aquela existente dentre os julgados relacionados com o assunto i (direito do consumidor e relaes bancrias), no qual, dentre as 35
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O clculo das porcentagens aproximado.

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51 sentenas recorridas, 32 foram anuladas ou reformadas pelas Cmaras de Direito Privado do Tribunal de Justia. Dentre os julgados que envolvem relaes entre correntista e banco, constatou-se que 28 acrdos tratam da temtica Planos Econmicos (Plano Vero, Plano Collor e Plano Bresser), refletindo, assim, o fenmeno das demandas de massa referentes ao recebimento de expurgos inflacionrios. Esta temtica deve ser encarada, portanto, como um campo frtil para o estudo da aplicao do artigo 285-A. Dentre os 28 acrdos relacionados com planos econmicos, constatou-se que 24 julgados referiam-se a apelaes interpostas em face de sentenas de improcedncia nas quais os magistrados de primeira instncia usaram-se da previso do julgamento pelo artigo 285-A para rejeitar de plano tais causas por entenderem estar prescrito o direito ao recebimento da diferena dos juros e correo monetria das cadernetas de poupana. 66 Enquanto os juzes a quo entenderam pela aplicao do prazo de cinco anos do artigo 178, 10, inciso III do Cdigo Civil de 1916, o Tribunal de Justia posicionou-se em todos os casos analisados pela aplicao do prazo vintenrio, incidindo-se a regra do artigo 177 do Cdigo Civil revogado, uma vez que, entre a data dos fatos (entrada em vigor do plano econmico) e a data da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, mais da metade do prazo de vinte anos teria decorrido, sendo assim aplicvel a regra do artigo 2.028 do Novo Cdigo Civil. Nos demais assuntos, ainda que no se verifique uma discrepncia to marcante, tambm possvel chegar a concluses pertinentes ao estudo da aplicao do artigo 285-A. Por exemplo, com relao ao assunto iv (direito administrativo e direito do consumidor em questes atinentes prestao de servios pblicos), no qual foram identificados quatro julgados, trs deles tratavam da possibilidade de cobrana de assinatura mensal de linha
66

Dentre o restante dos julgados relativos ao assunto, seis acrdos tratavam de cobrana de juros (cartes de crdito, abertura de conta corrente, financiamento bancrio) e um foi extrado de ao indenizatria por dano moral por negativao em cadastro de proteo ao crdito.

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52 telefnica, nos quais se discutiu a legalidade da cobrana pela antiga TELESP Telecomunicaes de So Paulo S/A. Estes acrdos remetem a uma questo que h alguns anos gerou polmica no Judicirio: a legalidade da cobrana do servio de assinatura telefonia. O debate surgiu com a divulgao da tese de que, por se tratar de servio pblico prestado mediante concesso, a cobrana pela assinatura de telefonia fixa teria natureza tributria (taxa), devendo ser regulamentada por lei especfica. Aps deciso liminar de antecipao de tutela pelo juiz Paulo Ccero Augusto Pereira, da 1 Vara Cvel da Comarca de Catanduva, SP (Processo n 1.083/2004)
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, a tese foi amplamente difundida, gerando um extraordinrio volume de

ingressos no Judicirio para suspenso da cobrana e devoluo de valores pagos. Aps inmeros debates doutrinrios e jurisprudenciais, questo foi relativamente pacificada por reiterados pronunciamentos do Superior Tribunal de Justia no sentido de que a cobrana no afronta ao princpio da legalidade e nem ao Cdigo de Defesa do Consumidor, por estar em consonncia com a Lei 9.472/1997, na qual se estabelece que a tarifa a ser cobrada pela concessionria pela prestao do servio de telefonia que no possui natureza tributria. Recentemente, esse entendimento foi reafirmado na aprovao da Smula 356 do STJ, em 25.06.2008, que dita que legtima a cobrana de tarifa bsica pelo uso dos servios de telefonia fixa tendo sido recentemente, inclusive aprovada smula sobre a matria (referncias: RESP 911.802/RS, RESP 870.600/PB, RESP 994.144/RS, RESP 983.501/RS e RESP 872.584/RS). Os julgados analisados demonstram que as sentenas que aplicaram o artigo 285-A para rejeitar as demandas que pleiteavam a declarao de nulidade da cobrana de assinatura de tarifa telefnica foram mantidas pelo Tribunal de Justia, em entendimento tanto do juzo a quo quanto do rgo julgador recursal alinhado com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justia sobre a matria.

O teor da deciso est disponvel na notcia Boi na linha: empresa no pode cobrar assinatura mensal de telefone, disponibilizada em 04.05.2004 no site Consultor Jurdico < http://www.conjur.com.br/static/text/23588,1>, acesso em 02.08.2008

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3.5.

QUESTES LEVANTADAS PELA ANLISE EMPRICA

O levantamento realizado permitiu a averiguao de uma srie de questes atinentes aplicao do artigo 285-A em si. Tais temas, fundamentais para a correta aplicao do dispositivo, certamente sero discutidas pela doutrina e pela jurisprudncia, ao menos durante esse perodo inicial de vigncia da Lei n 11.277/2006. Uma questo recorrentemente abordada referente possibilidade de que a rejeio do pedido do autor in limine possa caracterizar cerceamento de defesa, posto que, com o julgamento pelo artigo 285-A, eventual pedido de produo de determinada prova sequer apreciado. Nestes casos, o acolhimento da alegao de cerceamento de defesa demonstra que a matria discutida, aos olhos dos julgadores de 2 instncia, no seria questo meramente de direito, tal como a redao do artigo 285-A exige, sendo, portanto, inadequada a aplicao do dispositivo (conforme recurso de apelao n 7.199.569-668). Ainda discutindo a questo do cerceamento de defesa na aplicao do artigo 285-A, foi possvel visualizar a discusso jurisprudencial acerca do conceito de casos idnticos, expresso no caput do dispositivo. o caso do acrdo do recurso de apelao n 7.215.326369, no qual o Relator entende pela anulao de sentena que tem por paradigma outra
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CONTRATO BANCRIO - Carto de crdito - Julgamento com base no artigo 285-A do CPC Cerceamento de defesa caracterizado Recurso provido para anular a sentena. (21 Cmara de Direito Privado, Relator Des. Teodizio de Souza Lopes, julgamento em 23.04.2008, acrdo registrado em 19.05.2008). Em trecho do acrdo, o Relator expressa o entendimento de que houve cerceamento de defesa por no ter sido apreciado o pedido de produo de prova pericial a fim de comprovar a cobrana abusiva de juros: A prova pericial contbil afigura-se necessria, pois o nico meio hbil para comprovar os fatos alegados pelo autor, em especial a prtica de anatocismo, que no pode ser detectada por meio de conhecimentos subjetivos, mas somente por perito com conhecimentos tcnicos. Alis, esta matria sequer foi analisada pelo Julgador Monocrtico em sua r. sentena. (p. 3).

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CONTRATO BANCRIO. Sucessivos contratos de refinanciamento de abertura de crdito em conta corrente. Alegao de abusividade. Julgamento de plano, com base na regra do artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil. No cabimento. Caso que no envolve apenas matria de direito, mas tambm e principalmente matria de fato. Prosseguimento da instruo com citao do ru. Necessidade. Sentena anulada de ofcio para esse fim. (11 Cmara de Direito Privado, Relator Gilberto Pinto dos Santos,

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54 sentena proferida em circunstncias fticas diversas. Acolhe-se, nesse julgado, o posicionamento de ARRUDA ALVIM WAMBIER, GARCIA MEDINA e RODRIGUES WAMBIER, para quem por casos idnticos haver-se- de entender aqueles em que se repitam as mesmas circunstncias fticas e jurdicas, que em nada se difiram numa e noutra ao 70. Este ponto ser amplamente abordado no captulo a seguir, em que sero tratados detidamente os requisitos de aplicao doa artigo 285-A e as diferentes interpretaes dadas sua redao legal.

Entretanto, dentre os acrdos analisados, a questo processual relacionada ao artigo 285-A que foi mais debatida foi a necessidade de se mencionar os processos dos quais se extraram as sentenas tidas como paradigma para aplicao do artigo 285-A. Diversos dos casos de sentenas cassadas mencionados na FIGURA 02 tiveram por fundamento da anulao a falta de meno das sentenas cujo teor fora reproduzido. o caso, por exemplo, do recurso de apelao no 7.200.959-971, no qual o Relator afirma:

desnecessrio afirmar que a definio dos precedentes do juzo, tal como definido pela lei, dos temas mais controversos da novel reforma processual. Inobstante a definio dos casos idnticos julgados improcedentes pelo juzo, a lei clara ao afirmar que referidas decises devem ser reproduzidas no corpo da sentena. No pode, como ocorreu in casu, o julgador apenas afirmar j ter

julgamento em 17.04.2008, acrdo registrado em 06.05.2008) O acrdo trata da questo da identidade entre a sentena recorrida e a sentena paradigma na passagem em que afirma que se o caso no envolve apenas matria de direito, mas tambm e principalmente matria de fato, desde que nele so discutidas questes especficas dos negcios realizados, ou que destes emergem, invivel a sua improcedncia de plano. Aos propsitos da lei evidente que casos idnticos' no so os relativos a uma mesma tese jurdica, que pode genericamente ser aplicada a uma variedade de casos, mas s aqueles em que se repitam as mesmas circunstncias fticas e jurdicas, que em nada se difiram numa e noutra ao. (p. 1)
70

ARRUDA ALVIM WAMBIER, Tereza. MEDINA, Jos Miguel Garcia. RODRIGUES WAMBIER, Luiz, Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil 2. So Paulo: RT, 2006, p. 68

DUE PROCESS OF LAW - JULGAMENTO IN LIMINE - Ao julgada improcedente antes mesmo da citao da r - Aplicao do artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil - No foram cumpridos os requisitos do referido dispositivo - Manifesta violao do contraditrio e da ampla defesa - Sentena anulada - Recurso provido (18 Cmara de Direito Privado, Relator Des. Carlos Alberto Lopes, julgamento em 06.05.2008, acrdo registrado em 14.05.2008).
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decidido no mesmo sentido anteriormente, sem ao menos citar quais seriam tais decises (p. 4). 72

J em sentido diverso, constataram-se pronunciamentos de desembargadores no sentido de que no se exige que o juiz indique os casos idnticos nos quais se basearam a sentena proferida, tal como nos acrdos das apelaes ns 721.767-5/573, 7.198.758-974 e 1.077.708-0/275. Neste ltimo, a despeito das alegaes da autora-apelante no sentido de que o artigo 285-A deveria ter sido aplicado em conformidade com entendimento do tribunal, o Relator entendeu ser inclusive dispensvel a indicao dos casos em que o juzo decidiu de forma semelhante: "As preliminares no vingam, porquanto o art. 285-A do CPC no exige que o juiz, ao sentenciar, indique os casos de total improcedncia em outros casos idnticos, e nem que tais casos tenham sido confirmados pelo tribunal." (p. 2)

No levantamento realizado, foram identificados outros acrdos, todos de recursos de relatoria do Des. Carlos Alberto Lopes, em que se repetiu o teor do acrdo do julgamento da apelao n 7.200.959-9 (apelaes nos 7.215.066-2, 7.213.794-3 e 7.207.134-0)
73

72

Policiais Militares - Adicional de Local de Exerccio (LC 689/92) - Pretenso de sua incorporao sob o argumento de que se trata de vantagem de carter geral e permanente - Descabimento Vantagem pecuniria que, mesmo aps a LC 830/97, permaneceu com o carter condicional e transitrio - Recurso desprovido. (2 Cmara de Direito Pblico, Relator Des. Antnio Augusto Corra Vianna, julgamento em 29.04.2008, acrdo registrado em 13.05.2008). O Relator afasta preliminar de nulidade da sentena por entender que, ainda que no tenha sido mencionado o processo anterior no qual se baseou o julgamento em 1 grau, no houve prejuzo ao autor: Com efeito, embora a r sentena tenha se revestido de uma forma que no corresponde literalidade do art. 285-A do CPC, fato que ela atingiu sua finalidade (porque a MM Juza, que goza de f pblica, fez constar no decisum cuidar-se de caso idntico a outros anteriormente conhecidos e julgados improcedentes) e no causou prejuzo aos apelantes (tanto que puderam interpor recurso no qual invocam as mais variadas teses), constataes que, luz da interpretao sistemtica dos arts. 244, 249, 1o e 250, caput e pargrafo nico, do CPC, autorizam a prevalncia no caso concreto do princpio processual da instrumentalidade das formas, o qual, como se sabe, impede a decretao de nulidade do ato processual combatido. (p. 2)
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Sentena - Nulidade - Descumprimento da providncia contida no caput do artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil - Falta de indicao da deciso precedente - Desnecessidade da declarao - Julgamento da controvrsia a favor da parte a quem aproveitaria a declarao de nulidade Preliminar afastada. (...) (12 Cmara de Direito Privado, Relator Des. Jos Reynaldo Peixoto de Souza, julgamento em 16.04.2008, acrdo registrado em 29.05.2008)

Indenizao por dano moral - Demora na baixa da negativao - Sentena de improcedncia com fundamento no art. 285-A do CPC Admissibilidade - Negativao que perdurou por menos de um ms, tendo havido baixa antes mesmo do ajuizamento da ao - Demora razovel para a baixa, isto , entre 10/06/06 e 06/07/06, ou seja, menos de um ms, enquanto que o atraso da autora foi maior, de 10/04/06 a 08/06/06 - Devida a inscrio na poca em que efetuada, somente seria pertinente a indenizao se houvesse demora no cancelamento em prazo fora do razovel, o que no ocorreu neste feito - Sentena mantida Apelao no provida. (TJSP, 36 Cmara de Direito Privado, Relator Des. Romeu Ricupero, julgamento em 08.05.2008, acrdo registrado em 13.08.2008).
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56 Com relao necessidade de que a sentena paradigma esteja em conformidade com o entendimento dos tribunais recursais, interessante a anlise do acrdo do recurso de apelao n 7.223.750-476 e a comparao entre a sentena recorrida, que aduz que o entendimento adotado est em conformidade com o que foi pacificado sobre a matria (capitalizao de juros e aplicao da Tabela Price), e o acrdo, que discorda desse entendimento e entende pela inadequao da aplicao do artigo 285-A.
Profiro sentena de mrito neste momento, nos termos do art. 285-A do Cdigo de Processo Civil. Este Juzo j teve oportunidade de decidir pela improcedncia da ao em casos anlogos. (...) Quanto aos juros, as instituies financeiras cobram os juros de mercado, que no so ilegais e, sua taxas, ademais, so de conhecimento do usurio, eis que noticiadas nas faturas mensais que recebe. Aplica-se, espcie, a Smula 596 do STF. O Egrgio Superior Tribunal de Justia j decidiu no sentido da possibilidade de capitalizao mensal de juros em contratos firmados por instituio financeira aps 31/03/2000, juros sem limites, o que corroborado pela Smula 648 do STF, e comisso de permanncia, conforme Smula 294 do STJ, haja vista a permisso da Medida Provisria 1.963-17/2000 reeditada sob nmero 2.170-36/2001, cuidando-se de operaes de instituies financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional (AG RG NO RESP 655858- TERCEIRA TURMA, AOS 18/11/2004), com possibilidade de multa moratria prevista no contrato, nos termos da Smula 285 do mesmo STJ. (...). Conforme cedio na jurisprudncia do Egrgio STJ, a utilizao da tabela price legal, no havendo em seu bojo anatocismo, mormente em vista do permissivo contratual e das Leis 4380/64 e 8692/93 (AG. RG. No AG. 523632/MT, TERCEIRA TURMA) (...) Posto isso, JULGO IMPROCEDENTE A AO. (Processo n 583.02.2006.155096-0, 6 Vara Cvel do Foro Regional de Santo Amaro, proferida em 09.08.2006)77 grifos nossos

76

REVISIONAL - Contrato de abertura de crdito em conta corrente - Cheque especial e emprstimos bancrios - Improcedncia em razo da aplicao do art. 285-A, do CPC - Inadmissibilidade, no caso Questes abordadas que no foram integralmente sumuladas como sustentado pela Magistrada Necessidade de amplo contraditrio e produo de provas - Recurso provido, em parte, para anular o r decisno, prosseguindo-se normalmente no feito, com citao da parte contrria e ampla produo de provas, principalmente a pericial. (TJSP, 14 Cmara de Direito Privado, Relatora Des. Ligia Cristina de Arajo Bisogni, julgamento em 09.04.2008, acrdo registrado em 16.05.2008)

77

Teor da sentena disponvel no site do Tribunal de Justia de So Paulo < http://www.tj.sp.gov.br/Paginas/Pesquisas/Primeira_Instancia/tjsp_sentenca_completa.aspx?chavePesquisa=2

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No julgamento do recurso de apelao, a Relatora Desembargadora Ligia Cristina de Arajo Bisogni afasta a aplicao do artigo 285-A por entender que o tema do anatocismo no fora pacificado, a despeito da fundamentao supra transcrita:
Todavia, em que pese o entendimento da nobre Magistrada, nem todos os pontos discutidos na ao principal foram sumulados pelos Tribunais Superiores conforme entendimento manifestado na r. sentena de primeiro grau. Ao contrrio, porque quanto a questo da capitalizao, assim dispe a Smula 121, do Colendo Supremo Tribunal Federal vedada a capitalizao de juros, ainda que expressamente convencionada (p. 3).

Assim, a leitura dos julgados selecionados trouxe a tona alguns temas polmicos que sero objeto de maiores consideraes adiante, demonstrando que, sem dvida, ainda h muitos aspectos processuais a serem discutidos para que se chegue a uma interpretao uniforme e consolidada sobre a aplicao do artigo 285-A.

3.6.

CONCLUSO DA ANLISE EMPRICA

A anlise emprica realizada no exaustiva e serviu somente para construir um retrato da aplicao do julgamento pelo artigo 285-A atravs de um recorte diminuto do cotidiano judicirio. Ainda assim, foi possvel chegar a algumas concluses que sero fundamentais para o desenvolvimento dos pontos a serem abordados a seguir. (i) Ao menos no mbito da Justia Comum e nos parmetros da pesquisa realizada, o artigo 285-A vem sendo aplicado, predominantemente, como mecanismo para julgamento dos chamados processos repetitivos, tendo sido possvel agrupar os julgados analisados em temticas bem definidas que fazem parte do dia a dia da Justia Estadual paulista, a despeito das peculiaridades dos julgados;
&codProcesso=11366664&codSentenca=633672&numProcesso=583.02.2006.155096-0>, 04.08.2008
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acesso

em

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(ii) A maior parte das sentenas que foram levadas discusso no Tribunal de Justia no perodo analisado foram anuladas ou reformadas, ora porque a cmara julgadora no concordava com o entendimento esboado pelo juiz de primeiro grau, ora em razo de incorreta aplicao do artigo 285-A; (iii) Tomando-se por base duas temticas que se destacaram no levantamento de julgados prescrio de aes referentes a expurgos inflacionrios de planos econmicos e legalidade da cobrana de assinatura de telefonia fixa foi possvel verificar que as sentenas que so prolatadas em desconformidade com o entendimento do tribunal so cassadas (anuladas ou reformadas), ao passo que as sentenas alinhadas com o entendimento do Tribunal de Justia so mantidas; e (iv) H alguns aspectos processuais polmicos na interpretao e aplicao do artigo 285-A que so objeto de divergncias no mbito do prprio Tribunal de Justia de So Paulo, como o conceito de casos idnticos, a necessidade de se mencionar a sentena paradigma e que esta esteja de acordo com o entendimento dos tribunais recursais e tribunais superiores. Essas concluses sero fundamentais para o delineamento dos pontos a serem tratados a seguir, nos quais se buscar concatenar as manifestaes da doutrina sobre aspectos referentes interpretao e aplicao do artigo 285-A com as informaes colhidas sobre como o dispositivo utilizado na prtica para se chegar concluso acerca da melhor forma de operacionalizar o mecanismo em prol da racionalizao do julgamento dos processos repetitivos.78

Importante mencionar que em pesquisa emprica realizada por GOMES NETO e SILVA no banco de sentenas da Seo Judiciria de Pernambuco e mediante entrevistas com juzes federais, os pesquisadores constataram que os juzes pernambucanos tambm vm utilizando o artigo 285-A para julgamento de matrias repetitivas, destacando-se as demandas sobre reviso dos saldos de conta de FGTS. O estudo, a semelhana da anlise aqui realizada, tambm constatou alto ndice de provimento de apelaes interpostas em face de sentenas de improcedncia com base no artigo 285-A, concluindo que os rgos judiciais devero se conscientizar do intuito reformista do dispositivo, posto que a anulao do julgado e a remessa dos autos 1 instncia somente sero prejudiciais ao alcance da celeridade almejada pelo instituto: Ora, se a nova regra surgiu para desafogar as varas judiciais espalhadas pelo Brasil, diminuindo a quantidade de processos que apresentam uma mesma tese jurdica, no razovel que os juzes de 1 grau utilizem o instituto sem nenhum comprometimento, mas de conformidade com a sistemtica prevista na norma. (Da aplicao concreta do
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4.

PROPOSTA DE APLICAO DO ARTIGO 285-A

4.1.

INTERPRETAO DOS PRESSUPOSTOS DE APLICAO E INCIDNCIA DO ARTIGO 285-A

Prosseguindo-se no estudo da adequao e efetividade do artigo 285-5 no processo de racionalizao do julgamento das demandas repetitivas, as consideraes acerca da constitucionalidade do instituto e a anlise de sua utilizao em casos concretos remetem necessidade de interpret-lo de modo para que sua aplicao atenda aos pressupostos do devido processo legal e conduza efetividade do instituto enquanto proposta do legislador infraconstitucional para solucionar a problemtica dos processos repetitivos. Na justificativa do projeto de lei que deu origem ao artigo em questo, colocado que o mecanismo proposto permitiria ao juiz nos casos de processos repetitivos, em que a matria controvertida for unicamente de direito, e no juzo j houver sentena de total improcedncia, dispensar a citao e proferir deciso reproduzindo anteriormente prolatada. Assim, de acordo com a redao final dada pela Lei n 11.277/06, dois so os requisitos que possibilitam a aplicao do artigo 285-A: (i) matria controvertida for unicamente de direito; e (ii) sentena de total improcedncia em caso idntico anteriormente prolatada pelo juzo. Sob essa tica, a aplicabilidade do citado dispositivo parece demandar simples exame da matria tratada pela demanda e existncia de sentena de total improcedncia em caso idntico. Contudo, a terminologia utilizada reveste-se de equvocos e mincias que merecem ser objeto de anlise, a fim de que no restem dvidas na aplicao da norma capazes de conduzir sua m utilizao.

instituto da sentena liminar de improcedncia na Justia Federal de Pernambuco: estudo de caso, in Revista de Processo, n. 159, 2008, p. 330/335).

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4.1.1. FACULTATIVIDADE NA APLICAO DO ARTIGO 285-A PELO MAGISTRADO

Uma primeira observao sobre a aplicabilidade do artigo 285-A acerca da facultatividade de sua aplicao, do que decorre que no h qualquer afronta ao livre convencimento do juzo com a nova previso legal. Com efeito, a expresso poder explicita que o julgamento com base no dispositivo no via obrigatria para o juiz que se depara com demanda idntica a processo para o qual j tenha proferido julgamento de improcedncia. E nem poderia ser assim, j que o ordenamento no pode excluir a possibilidade de o magistrado rever seu posicionamento com relao determinada questo, tal como ocorre nos tribunais superiores.79 E mais: desejvel que seja permitido ao julgador de primeiro grau que pondere se, a despeito da existncia de julgados de sua prpria autoria sobre a matria, a situao sub judice merea a instaurao do contraditrio e, possivelmente, de dilao probatria em funo de peculiaridades fticas que desafiem sua convico sobre o assunto versado.

4.1.2. MATRIA CONTROVERTIDA UNICAMENTE DE DIREITO

Como primeiro pressuposto de aplicao do artigo 285-A o legislador estabeleceu que matria controvertida da demanda dever ser unicamente de direito, certamente para possibilitar que o dispositivo fosse utilizado para julgamento apenas de causas que

79

Como observam NERY e NERY JR.: a aplicao da norma no obrigatria, circunstncia que decorre do comando (poder) constante do caput do CPC 285-A e, ainda, da possibilidade de o juiz mudar de opinio, revendo seu posicionamento quanto sentena anteriormente proferida no mesmo juzo (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, 10 Ed., So Paulo: RT, 2007, p. 555).

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61 dispensassem anlise das alegaes fticas e dilao probatria. Contudo, como se ver, o emprego dos termos matria controvertida e unicamente de direito no observa a melhor tcnica legislativa da cincia processual, abrindo espao para interpretaes equivocadas. A comear, a utilizao da expresso matria controvertida pode induzir o intrprete ao equvoco de que nessa fase do processo haveria controvrsia instaurada, mesmo sem a impugnao das alegaes deduzidas pela parte autora. No entanto, certo que da exegese do artigo 219 do Cdigo de Processo, que dispe que a citao vlida que faz litigiosa a coisa, extrai-se que um ponto torna-se controvertido quando impugnado pela parte contrria
80

. Ou seja, rigorosamente, no se poderia falar em controvrsia ou matria

controvertida sem citao e a triangularizao da relao processual, com a impugnao pelo ru da alegao deduzida. Correto seria falar-se em fundamentos do pedido para se explicitar que a aplicao do artigo 285-A restringe-se aos casos em que so tratadas teses jurdicas, ou seja, alegaes predominantemente de direito em que a interpretao da norma levar concluso acerca da procedncia/improcedncia do pedido. De fato, a aplicao do artigo 285-A dever se resumir a questes que dispensem discusses sobre a matria ftica, mesmo porque uma vez sendo dispensada a citao e a instaurao do contraditrio, os fatos trazidos pelo autor no sero impugnados pela parte r e sua veracidade no ser colocada prova. Alis, por no existir espao para debate das alegaes de fato deduzidas que o julgamento pelo artigo 285-A limita-se a situaes de improcedncia da pretenso, nas quais, como coloca THEODORO JR., perfeitamente possvel limitar o julgamento questo de direito, sem risco algum de prejuzo para o demandado, e, sem indagar da veracidade ou no dos fatos afirmados pelo autor. Se a

80

Nesse sentido, DINAMARCO coloca que se a afirmao de determinado fato no contratada por uma afirmao oposta, colidente com ela, no controvrsia. (...) Consideram-se afirmaes colidentes com outra feita antes a pura e simples negativa do fato alegado ou a proposta de outra verso que exclua aquela j feita. (Instituies de direito processual civil, Vol. III, 5 Ed., So Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p. 50 e 60)

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62 questo no plano do direito no lhe favorece, pode a pretenso ser denegada prima facie.
81

Entretanto, nos fundamentos do pedido, ou na causa de pedir, a exposio da parte autora dificilmente ser resumida alegao unicamente de direito, justamente porque para se concluir pela existncia do direito em que se funda o pedido, necessria a exposio dos fatos que deram origem a tal direito. do fato que nasce o direito (ex facto oriutur iuris), de tal modo que para julgar, o juiz precisa, de um lado, reconstituir o fato ou conjunto de fatos, e, de outro, identificar a norma aplicvel. 82 Na sistemtica processual brasileira, que fundada na substanciao do pedido
83

, a

exposio dos fatos constitutivos do alegado direito exigncia da petio inicial, consoante o quanto disposto pelo artigo 282, inciso III do CPC, sendo notrio que todo problema jurdico tem um aspecto ftico e um aspecto jurdico 84, e que tais aspectos esto sempre presentes no fenmeno jurdico. Portanto, ao invs de matria unicamente de direito, mais correto seria o uso da expresso matria predominantemente de direito, ou predominncia do aspecto jurdico 85, para que a aplicao do artigo 285-A restrinja-se matria em que o elemento ftico no enseje discusses que demandem dilao probatria, seja porque os fatos pertinentes, relevantes e precisos j esto suficientemente comprovados pelos documentos acostados (prova
THEODORO JR., Humberto, As novas reformas do Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 16. Cf. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, Julgamento e nus da Prova, Temas de Direito Processual: Segunda Srie. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 73
83

81

82

Cf. SILVA, op. citada, p. 819

Cf. ALMEIDA, Flvio Renato Correia de. RODRIGUES WAMBIER, Luiz. TALAMINI, Eduardo, Curso avanado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, Vol. 1, 4 Ed., rev., atual., e ampl. So Paulo: RT, 2002, p. 287
85

84

Segundo BRESOLIN, a impreciso da redao do art. 285-A compartilhada por outros dispositivos do CPC, tais quais o inciso I do art. 330 (que fala em julgamento antecipado da lide quando tratar-se de questo de mrito unicamente de direito) e o 3 do artigo 515 (que fala do julgamento do mrito pelo tribunal nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito quando a causa versar sobre questo exclusivamente de direito) (Consideraes sobre o Artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil, in Reflexes sobre a Reforma do Cdigo de Processo Civil Estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe, coord. Carlos Alberto Carmona, So Paulo: Atlas, 2007, p. 387)

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63 inequvoca do direito); seja por tratar de fato notrio ou em favor do qual milita a presuno legal de existncia ou de veracidade (artigo 334, incisos I e IV).

4.1.3.

SENTENA

DE

TOTAL

IMPROCEDNCIA

ANTERIORMENTE PROLATADA PELO JUZO

Seguindo-se no estudo interpretativo dos requisitos de aplicao do artigo 285-A, tem-se que essa forma de julgamento liminar somente ter cabimento nos casos em que j houver sido prolatada sentena de total improcedncia pelo juzo em caso idntico. Deixando para um momento seguinte a anlise do polmico conceito de casos idnticos, passa-se ao exame das idias de sentena de total improcedncia prolatada pelo juzo, que podem deixar margem alguma divergncia interpretativa. A expresso total improcedncia leva a crer que a incidncia do artigo 285-A limita-se s demandas com um nico pedido, ou nas quais todos os pedidos deduzidos tenham sido julgados por sentena de total improcedncia em outra ao julgada totalmente improcedente pelo juzo. Entretanto, parece razovel que o legislador no descartou conscientemente a hiptese da cumulao de pedidos, prtica extremamente comum no dia a dia do contencioso. Ao que tudo indica, o texto legislativo foi omisso com relao aos pedidos cumulados, cabendo, portanto, a anlise da possibilidade de indeferimento de um ou mais pedidos deduzidos pelo autor com base no artigo 285-A e o prosseguimento da ao com relao aos demais. O artigo 292 permite a cumulao de pedidos desde que sejam estes compatveis entre si e desde que seja o juzo competente e o procedimento adotado adequado para o julgamento e processamento de todos. Nesse sentido, no parece haver qualquer impedimento legal ou prtico para o indeferimento, com base no art. 285-A, de apenas um dos pedidos formulados, e, do mesmo modo, que tal indeferimento seja realizado com fundamento em sentena em que o mesmo pedido fora indeferido, dentre outros tambm deduzidos em

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64 cumulao. Na sistemtica do julgamento antecipado das demandas repetitivas, perfeitamente aceitvel a rejeio de um dos pedidos deduzidos, desde que tal indeferimento no prejudique ao prosseguimento da demanda com relao aos demais pedidos. Contemplando a hiptese da cumulao, comentaram NERY e NERY JR. o que seria possvel a utilizao da norma sob anlise desde que presentes os demais requisitos exigidos. Para os autores, nessa hiptese, o juiz poder reproduzir a sentena anterior com relao ao pedido repetido e determinar a citao do ru para contestar os demais. 86 A esse respeito, impe-se a definio do carter da deciso que indefere apenas um ou alguns dos pedidos com base no artigo 285-A. A Lei n 11.232/2005 alterou o artigo 1 do artigo 162, para definir como novo conceito de sentena como sendo o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 do CPC. Restou inalterado, contudo, o 2 do artigo 162, e, portanto, entende-se como deciso interlocutria aquela que no curso do processo, resolve questo incidente. ARRUDA ALVIM entende que, com a redao final do artigo 162, criou-se um conceito misto de sentena, que leva em conta no apenas o contedo, mas a circunstncia de a deciso por fim no processo em primeiro grau. Para o autor, esse critrio o que melhor preserva a harmonia do sistema recursal, preservando o princpio da correspondncia recursal e resolvendo questes como a deciso que o recurso cabvel para a deciso que decrete a ilegitimidade passiva de um dos litisconsortes, que atravs da interposio de agravo de instrumento impede a paralisao do processo. 87 Nesse sentido, a deciso que rejeita apenas um ou alguns dos pedidos com base no artigo 285-A dever ser vista como uma deciso interlocutria, passvel de impugnao por meio de recurso de agravo, ao revs que quando aplicado demanda em que deduzido apenas um pedido, tem-se uma sentena, em face da qual dever ser interposto recurso de apelao. Parece ser essa a melhor interpretao da hiptese de cumulao de pedidos, at porque a
86 87

Cf. NERY e NERY JR., op. citada, p. 555 ARRUDA ALVIM, 2008, p. 45

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65 interposio de recurso de apelao quando do indeferimento de um ou alguns pleitos paralisaria todo o andamento do processo e impediria o prosseguimento da demanda com a citao do ru e, se o caso, instruo e dilao probatria. 88 Entretanto, diante do ar de novidade que cerca a aplicao do artigo 285-A, a hiptese em comento poder ser encarada como campo para a aplicao do princpio da fungibilidade recursal, evitando que o demandante prejudique-se injustamente apenas em razo da indefinio processual quanto ao recurso cabvel em caso de indeferimento parcial dos pedidos deduzidos. Nesse caso, dever o magistrado, diante da inexistncia de erro grosseiro e tratando-se de caso de dvida objetiva, aceitar um recurso pelo outro, exercendo, de qualquer modo, o juzo de retratao previsto no artigo 526 e no 1 do 285A. 89 Uma vez esclarecidos tais pontos, parte-se para o estudo de outro aspecto discutvel na redao do dispositivo: o trecho estabelece que a sentena paradigma deva ter sido proferida pelo prprio juzo. Isso porque, mesmo diante do uso do termo juzo, a interpretao da inteno do legislador no pacfica, dando espao para duas interpretaes: o entendimento de que corresponderia ao rgo monocrtico (vara, por exemplo) ou colegiado (cmara, turma, etc.) e opinies no sentido de que o juzo designaria o magistrado, e no a vara em que atua. Na defesa do primeiro entendimento, DIAS v que em uma interpretao sistemtica da lei processual, extrai-se que a atuao processual no vinculada pessoa do julgador mais sim ao rgo que incorpora, com exceo feita ao exame de sua imparcialidade. No mais,

Nesse sentido, comenta NEVES: De forma conclusiva, excepcionalmente, poder haver uma sentena de improcedncia liminar que atinja somente parcela da pretenso do autor, e, nesse caso, apesar da natureza de sentena da deciso, tudo leva a crer que caber o recurso de agravo de instrumento, o que tornar inaplicvel espcie as regras constantes do art. 285-A, pargrafos 1 e 2, do CPC. Como o presente artigo trata especificamente da apelao diante da sentena liminar de improcedncia do pedido, naturalmente estar tratando to-somente daquela sentena que julga a totalidade da pretenso do pedido do autor, colocando assim fim ao procedimento em primeiro grau. (Cf. Recurso contra a sentena de improcedncia liminar (art. 285-A do CPC) e o juzo de retratao in Revista Dialtica de Direito Processual n 54, p. 48) Cf. SCARPINELLA BUENO, Cssio, A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil comentrios sistemticos s Leis n. 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, de 22-12-2005, Vol. I, So Paulo: Saraiva, 2006, p. 20.
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66 toma-se por referncia a unidade funcional da jurisdio, assim como feito em outros casos, como a anlise da competncia jurisdicional. Para o autor, tal interpretao mostra-se ainda mais coerente diante do intuito de racionalizao dos julgamentos do artigo 285-A, de modo a constituir uma posio do juzo na adoo de sentenas-tipo.90 Em sentido oposto, defende KOEHLER que, em ateno necessria independncia funcional dos juzes e em consonncia com o esprito racionalizador da lei em questo, deve-se entender que a sentena utilizada como modelo para o novo julgamento poder ter sido proferida pelo prprio magistrado, ainda que atuando em rgo judicial diverso. 91 Esse entendimento tambm adotado por CAMBI, que ressalta, porm, que a redao do dispositivo clara ao vedar que o julgamento pelo artigo 285-A baseie-se em deciso proferida em outro rgo jurisdicional. O autor argumenta que ainda que uma interpretao literal do artigo 285-A possa levar a crer que a sentena paradigma deva ter sido proferida pelo juzo que ir prolatar o julgamento de total improcedncia, de rigor a adoo de uma interpretao mais restritiva que assegure a independncia funcional de cada magistrado e, ainda, o exerccio do livre convencimento. Segundo esse vis, a sentena paradigma deve ter sido prolatada pelo juiz que ir sentenciar o feito enquanto atuante na mesma vara em que tramita a lide atual, que no poder se valer de decises proferidas por ele enquanto atuante em outro juzo e, tampouco, de sentenas prolatadas por juiz substituto ou auxiliar ou mesmo um juiz que tenha atuado na mesma vara anteriormente. 92

DIAS, Jean Carlos, A introduo da sentena-tipo no sistema processual brasileiro Lei 11.277, Revista Dialtica de Direito Processual, n 37, 2006, p. 67.
91

90

Para argumentar sobre essa interpretao, KOEHLER descreve o seguinte exemplo: (...) imagine-se que o juiz de uma vara est ausente (em razo de frias ou licena mdica, por exemplo), e outro designado para o exerccio da titularidade. Ora, no se afigura possvel exigir que o juiz substituto adote posicionamento contrrio ao seu, apenas por ser o entendimento consagrado naquela vara. Desta forma, o magistrado dever sentenciar de acordo com sua conscincia, podendo, portanto, aplicar o artigo 285-A com base no modelo de sentena que proferiu em outra ocasio. (Breve anlise sobre alguns aspectos polmicos da sentena liminar de improcedncia, Revista Dialtica de Direito Processual, n 70, p. 72). Nesta passagem, fica claro o equivoco do entendimento esposado, em que parece se fazer crer que o magistrado forado a basear seus julgamentos com base em sentenas paradigmas, ignorando a facultatividade da aplicao do art. 285-A.

O que est expressamente vedado na regra em comento que o magistrado se baseie em decises proferidas em outro juzo (de outra vara ou de outra comarca ou seo judiciria. (...) Toda regra jurdica d margem para interpretao e, por sito, cada juiz tem liberdade para, dentro da moldura normativa, formar sua prpria convico. Se assim, o art. 285-A do CPC deve ser interpretado no sentido de que o juiz deve ter proferido, ele mesmo e mais ningum, a sentena paradigma, no podendo se valer de decises proferidas
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No parece certo, contudo, que se afirme que o embasamento fundado em sentena anteriormente prolatada por outro magistrado atuante no mesmo rgo jurisdicional possa afetar a prerrogativa de livre convencimento do juiz, especialmente porque, como j dito, a aplicao do artigo 285-A facultativa, e no obrigatria. diversa, vinculando assim seu entendimento
93

O que manifestadamente aos casos que julga,

inadmissvel que o juiz reproduza sentena que prolatou enquanto atuando em vara pessoal independentemente da realidade do rgo em que atua no momento. Deste modo, resta assente que questo a ser julgada com base no artigo 285-A dever ter sido j enfrentada no juzo em questo, mesmo que por outro magistrado, visto que no h cabimento em vincular o precedente figura e convices pessoais do julgador.

4.1.4. CASOS IDNTICOS

A redao da Lei n 11.277/2006 estabelece que o artigo 285-A ser aplicado para julgamento de demanda que envolva matria j discutida pelo juzo e outros casos idnticos, sem definir, no entanto, o significado exato desta expresso. Essa indefinio d margem a explicaes diversas acerca da relao que deve existir entre a sentena paradigma e a sentena a ser proferida e o grau de identidade entre a ao j julgada pelo juzo e a demanda a ser apreciada. Caber doutrina e a jurisprudncia, nesse momento inicial de introduo relativamente recente do artigo 285-A no ordenamento,

pelo juiz substituto ou auxiliar, ainda que no mesmo juzo. (CAMBI, Eduardo, Julgamento prima facie (Imediato) pela tcnica do art. 285-A do CPC, Revista dos Tribunais, n 854, p. 58)
93

Pertinente a observao de RAMOS, que expe que a norma do art. 285-A no vinculativa nem ao prprio juiz que proferiu as sentenas dos precedentes equivalentes, nem aos outros que eventualmente venham a ocupar seu lugar no respectivo juzo, o que significa dizer que a qualquer momento poder haver uma reforma ntima em seu posicionamento para que o magistrado profira, da em diante, sentenas de procedncia nas situaes que antes eram consideradas de improcedncia. O caput do art. 285-A diz que o juiz poder dispensar a citao e proferir sentena que reproduza a dos procedentes equivalentes. No h, portanto, vinculao nem obrigatoriedade da resoluo imediata, ainda que absolutamente presentes os respectivos pressupostos legais. (op. citada, p. 383)

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68 consolidar uma interpretao acerca do termo casos idnticos, a fim de facilitar a aplicao, na prtica, do novel dispositivo. Uma primeira observao concerne ao uso pela Lei n 11.277/2006 do termo caso quando, tecnicamente, o mais correto seria remeter-se ao conceito de demanda, definido formalmente como o ato de vir a juzo para pleitear tutela jurisdicional substancialmente como a pretenso apresentada pelo juzo em si
94

. Do mesmo modo, seria tecnicamente

mais correto o uso do termo ao, porquanto, como visto no exame da constitucionalidade do artigo 285-A, a parte que tem sua demanda rejeitada liminarmente no deixou de exercer seu direito de ao, visto que provocou uma reao do Judicirio e obteve um provimento de mrito, ainda que seja este desfavorvel aos seus interesses. Ultrapassada essa incorreo formal, tem-se que o uso da expresso casos idnticos pode conduzir ao entendimento claramente equivocado de que o legislador tenha importado o conceito de identidade entre aes definido pelo artigo 301, 2 do Cdigo de Processo Civil, cuja verificao no caso concreto leva ao julgamento de total improcedncia sem resoluo do mrito na forma do artigo 267, V. 95 Sabe-se que a identidade entre aes analisada a partir de seus elementos constitutivos, que de acordo com a tradicional teoria da trplice identidade, ou dos trs eadem, so as partes, a causa de pedir e o objeto. A verificao de tais elementos realizada para individuar a ao proposta e assim resolver problemas processuais como a conexo, a continncia, a litispendncia e a coisa julgada, evitando-se assim a coexistncia de lides e sentenas confrontantes no plano jurdico. Certamente, no este o vis que o artigo 285-A adota, uma vez que no trata de litispendncia e sim de julgamento de acordo com precedentes do juzo. Nesta feita, a pergunta que deve ser colocada at que ponto a ao
94 95

DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, Vol. II, 2005, p. 127.

Ao referir-se a casos idnticos, o dispositivo no est a utilizar-se do termo aes idnticas de que trata o pargrafo 2 do art. 301 do CPC. Se o dispositivo estivesse a referir-se a aes idnticas, estaria a dizer que, quando houvesse litispendncia ou coisa julgada (CPC, art. 301, pargrafos 1 e 3), deveria ser proferida sentena de mrito de total improcedncia, e no sentena terminativa, tal como prev o art. 267, V do CPC. (Cf. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da, Primeiras impresses sobre o art. 285-A do CPC - julgamento imediato de processos repetitivos: uma racionalizao para as demandas de massa, Revista Dialtica de Direito Processual, n 39, p. 96)
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69 j julgada e a demanda sub judice devem estar correlacionadas de modo justificar a reproduo do teor do julgado em uma delas proferido. Parte da doutrina entende que para a aplicao do artigo 285-A exige-se a verificao de identidade entre os elementos objetivos que compem a causa de pedir: o pedido imediato (provimento jurisdicional) e o pedido mediato (bem da vida)
96 97

. Para estes autores, a

98

relao entre as demandas existe quando, independentemente das partes (elemento subjetivo), os fatos alegados sejam idnticos, ou, no mnimo, semelhantes , subsumindose a mesma fattispecie de norma jurdica material, a fim de que seja possvel extrair de tais fatos as mesmas conseqncias jurdicas (enquadramento jurdico), dando causa a pedidos imediatos e mediatos tambm idnticos. 99 ARRUDA ALVIM WAMBIER, MEDINA e RODRIGUES WAMBIER, por seu turno, vo alm da mera identidade entre os elementos objetivos (causa de pedir e pedido) e semelhana entre os fatos da causa de pedir para sustentar que a aplicao do artigo 285-A depende da verificao da identidade absoluta de circunstncias fticas e jurdicas, o que significa que a sentena proferida em ao anterior no poder ser aproveitada, para os fins do art. 285A, se na ao subseqente houver fundamentos novos, sobre os quais dever manifestar-se o juiz, sob pena de vir a proferir uma sentena omissa
100

. Para os doutrinadores, essa

96 97 98

BRESOLIN, op. citada, p. 390 SILVA, op. citada, p. 820

BRESOLIN coloca como conceito de fatos totalmente idnticos quando o acontecimento da vida o mesmo em uma ao e outra, sem acrscimos ou supresses, enquanto os fatos parcialmente idnticos seriam aqueles em que nem todos os acontecimentos narrados so iguais, mas o elemento constitutivo do direito invocado o mesmo, bem como o fato contrrio a tal elemento constitutivo. Por fim, os fatos semelhantes e afins seriam diversos, mas reduzveis a um fato nico (p. 390/391) H autores que ainda falando em identidade dos fundamentos da causa de pedir, admitem a aplicao do instituto mesmo quando h diversidade de pedidos. Nesse sentido, PINTO sustenta, em prol de uma interpretao teleolgica que confira maior utilizada prtica ao dispositivo em questo, que necessria somente a similaridade entre os fundamentos fticos e jurdicos da demanda proposta e dos casos de improcedncia declinados pelo julgador, admitindo-se, obviamente, a diversidade de partes, como tambm a diversidade de pedido. Isso porque tais argumentos estaro presentes na motivao e no dispositivo da sentena que ser reproduzida pelo magistrado (op. citada, p. 139)
100 99

Op. citada, p. 69

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70 identidade absoluta dever ser evidente, de tal modo que o juiz possa constat-la independentemente do teor da resposta do ru. 101 Contrapondo-se frontalmente a esse posicionamento, alguns autores defendem que os casos idnticos seriam situaes em que se verificam as mesmas teses jurdicas, ou seja, questes de cunho jurdico para as quais o juzo j definiu seu posicionamento em demandas ulteriores. SCARPINELLA BUENO, um dos precursores desta interpretao, leciona que os processos repetitivos identificam-se no pela semelhana entre as partes e os fins e razes pelas quais litigam, mas sim pela repetio de uma tese jurdica. Seriam, portanto, situaes nas quais possvel identificar a matria versada sem qualquer hesitao, como nas demandas que discutem complemento de aposentadoria, inconstitucionalidade de tributo, abusividade de uma especfica clusula de adeso, etc. 102 Em sentido semelhante, GRECO FILHO remete-se idia de tese jurdica identificando dois elementos: os argumentos (ou fundamentos) e a concluso. Para o autor, a identidade de que fala o artigo 285-A deve abranger a ambos os elementos em sua essncia, desconsiderando-se diferenas sutis ou meramente aparentes103
104

. Ainda em sentido

anlogo coloca-se ARRUDA ALVIM, para quem o juiz dever utilizar-se de noes de ratio decidendi (essncia do litgio) e obter dicta (aquilo que pode constar em uma deciso, mas no necessrio para decidir a questo), sendo que para se reputar duas aes como casos idnticos, no haveria a necessidade de identidade entre todos os argumentos deduzidos,

Na obra citada, colocado o seguinte exemplo: se o juiz rejeitou uma ao de indenizao por danos morais decorrente do protesto indevido de duplicata, porque o autor j tinha outros ttulos protestados, no poder valer-se da mesma tese jurdica para rejeitar ao de indenizao por danos morais por apresentao de cheque ps-datado antes da data aprazada, em caso em que o autor j tinha outros cheques devolvidos por falta de fundos. Assim, em situaes como a ora exemplificada, muito embora o mesmo raciocnio jurdico possa ser usado pelo juiz, mutatis mutandis, na sentena a ser proferida na segunda ao, tais causas no sero idnticas, no se autorizando a incidncia do art. 285-A
102 103

101

A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil ...,Vol. 2, p. 68/69

GRECO FILHO, Vicente, Direito processual civil brasileiro, Vol. 2 (Atos Processuais e Recursos e Processos nos Tribunais), 17 Ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 82

104

O autor d como exemplo, nesse caso, a alegao de violao de dispositivo constitucional diverso daquele examinado pela sentena paradigma, mas que encerra a mesma essncia. O que importaria o contedo essencial discutido na ao sub judice e no chamado leading case, ainda que existentes diferenas na argumentao.

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71 mas somente a verificao da mesma essncia das argumentaes nas decises (ratio decidendi). 105 Acresce-se a essas consideraes a constatao realizada a partir da anlise de recente jurisprudncia realizada supra (Captulo 3) no sentido de que, ao menos no universo de julgados estudado (Tribunal de Justia de So Paulo ms de maio de 2008), o artigo 285A vem sendo utilizado, predominantemente, no julgamento de demandas que versam sobre teses jurdicas definidas, tendo sido possvel identificar assuntos e temticas repetidas. Ou seja, a aplicao do artigo 285-A tem se voltado para julgamento de aes que tratam, essencialmente, de teses jurdicas caractersticas das demandas de massa, o que demonstra que, pelo menos no que se refere ao campo de aplicao, o instituto vem cumprindo com o seu intuito de promover a racionalizao do julgamento das aes repetitivas. No mbito das demandas de massa, possvel identificar uma discusso de cunho jurdico que, a despeito de eventuais e pontuais diferenas nas situaes fticas e nos argumentos jurdicos suscitados, a fundamentao e o pedido deduzidos so, essencialmente, os mesmos. No se justifica, portanto, a busca pela identidade absoluta entre elementos fticos e jurdicos, at porque essa interpretao poder limitar a aplicao do artigo e seu objetivo de promover a otimizao do julgamento dos processos repetitivos. Por outro lado, a anlise casustica tambm trouxe tona diversos julgados nos quais o Tribunal de Justia anulou sentenas de primeira instncia por entender que existiriam peculiaridades fticas ignoradas pelo juzo a quo e que impediriam a aplicao do dispositivo e a mera transcrio da sentena anteriormente proferida
106

. Essa constatao

refora o entendimento de que, de fato, a anlise das peculiaridades do caso concreto fundamental para a correta aplicao do artigo 285-A, visto que circunstncias especficas
105

Op. citada, p. 45

106

Exige tal artigo que a matria deduzida em Juzo seja unicamente de direito e que naquele mesmo Juzo j tenha sido proferida sentena de total improcedncia em casos idnticos. Ainda que possa ser considerada a matria s de direito, no h como se cumprir o segundo requisito, j que se cuida de ao onde se discute conduta, efeitos e danos pessoais e materiais, ou seja, que variam de processo para processo. E dentro desta linha de raciocnio, devendo a Magistrada apurar todas as condutas dos envolvidos, tenho como sendo de rigor a instaurao do contraditrio e, qui, a dilao probatria.(Apelao n 7.111.186-1, 20 Cmara de Direito Privado, Relator Luiz Carlos de Barros, j. 08.04.2008)

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72 podem alterar substancialmente o enquadramento da situao in concreto tese jurdica adotada pelo juzo. Ou seja, ainda que no se faa necessria a verificao da identidade absoluta entre a argumentao ftica e jurdica deduzida nos casos idnticos, isso no significa que o juiz poder deixar de analisar cuidadosamente a narrativa exposta na petio inicial, sob risco de relevar aspectos fticos que diferenciem a demanda em questo daquela tida como precedente sobre a matria de direito suscitada ou, ainda, que remetam necessidade de cognio mais exauriente, com a abertura ao contraditrio e, mesmo, a dilao probatria.

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73

5.

PROPOSTA DE INTERPRETAO DO ARTIGO 285-A

5.1.

NECESSIDADE DE EXPOR A SENTENA PARADIGMA

A possibilidade de reproduo do teor de sentena j prolatada, tal como estabelecida pela redao do artigo 285-A, levanta questes sobre a o atendimento dos requisitos legais da sentena e a observncia das garantias da motivao das decises, publicidade e do devido processo legal, discusses estas relacionadas prpria interpretao do texto legal, que d margem a idias diversas sobre a forma e critrios a serem adotados para reproduo de sentena paradigma no julgamento pelo artigo mencionado. Remonta-se anlise emprica realizada e relatada no Captulo 3, em que se demonstrou que a questo processual mais debatida entre os julgados analisados foi a necessidade de se mencionar os processos dos quais se extraram as sentenas tidas como paradigma para aplicao do artigo 285-A. Ou seja, mesmo em um universo limitado, foi possvel identificar posicionamentos tanto no sentido de que a falta de meno s sentenas paradigmas fundamento para anulao da sentena quanto votos em que essa indicao foi vista como dispensvel. A idia de que uma sentena poder basear-se, meramente, na transcrio de uma sentena que foi proferida em outro processo, ainda que com aspectos fticos e jurdicos em comum, representa, para alguns doutrinadores, uma forma de supresso do dever de motivao dos atos decisrios e do prprio devido processo legal. Segundo BRESOLIN, a sentena deve ser individualizada, prpria e especfica para cada demanda, sendo indispensvel, mesmo na aplicao do artigo 285-A, a observncia dos requisitos essenciais do artigo 458 do CPC, nos seguintes moldes:
No relatrio, alm de apontar o nome das partes, expor a causa de pedir e indicar o pedido (elementos daquela demanda que est sendo julgada), dever o
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juiz demonstrar que, de um lado, a matria unicamente de direito e, de outro, que h precedentes, naquele juzo, de total improcedncia em casos idnticos, razo pela qual se dispensa a citao e passa-se de imediato ao julgamento do pedido. Nos fundamentos, dever examinar os pontos relevantes da causa de pedir, identificar e interpretar o direito aplicvel e declarar as conseqncias jurdicas de tal aplicao para, finalmente, no dispositivo, julgar improcedente o pedido deduzido. (2007, p. 394)

Nestes termos, o autor defende que a reproduo da sentena anterior no deve ser concebida como uma facilidade ao juiz, mas sim uma segurana estabelecida em favor do autor, devendo-se trazer aos autos uma reproduo integral das sentenas anteriormente prolatadas para que o demandante possa confrontar a sentena de improcedncia proferida na demanda por ele ajuizada com as sentenas de improcedncia prolatadas nos precedentes e verificar, assim, a legalidade do julgamento pelo artigo 285-A e o atendimento dos requisitos que autorizam a sua aplicao. 107 SCARPINELLA BUENO, por seu turno, entende que o uso do termo reproduo na redao do dispositivo sub examine realmente significa que o magistrado poder copiar a sentena paradigma, para que assim se justifique a celeridade, eficincia e racionalidade que se pretende com a possibilidade de rejeio com fundamento em sentena anteriormente proferida
108

. Entretanto, ressalta que da possibilidade de reproduo literal do teor da

sentena paradigma no se deve extrair a desnecessidade de exposio pelo juiz dos motivos pelo qual o processo novo admite rejeio nos moldes do artigo 285-A, em atendimento aos princpios da publicidade e da motivao definidos pelo artigo 93, IX da Constituio Federal. Nessa exposio, dever explicitar em que sentido o caso no apresenta nenhuma diferena substancial em relao com os demais julgados naquele juzo, justificando, assim, a reproduo de sentena anteriormente prolatada. 109
107

Cf. Consideraes sobre o Artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil, p. 394

108 Nos casos de aplicao do art. 285-A, basta que a sentena anterior, a paradigmtica, a que justifica a improcedncia prima facie, seja reproduzida nos autos do novo processo. Esta reproduo da sentena anterior deve ser entendida, em nome das to cantadas celeridade, eficincia e racionalidade da atuao jurisdicional, amplamente. Uma mera cpia autenticada, pelo prprio juiz se for o caso, da sentena anterior atende, no particular, exigncia da lei. (A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil ..., Vol. 2, p. 70) 109

Op. citada, p. 71

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Em sentido semelhante RAMOS defende que no dever ser dispensado o relatrio, ainda que breve, em que conste uma referncia s partes, pretenso do autor e ao fato de que, naquele juzo, h precedentes em casos idnticos a autorizar a resoluo imediata. Porm, para o autor, a reproduo a que se refere o artigo 285-A no poder ser ipsis litteris, j que o legislador pretendeu foi permitir a transcrio da fundamentao sob a qual se funda a improcedncia, e no do teor integral do precedente.110 Os autores convergem, portanto, no que diz respeito necessidade de que a sentena paradigma dever ser copiada integralmente ou s em sua fundamentao e que o juiz no poder se eximir de expor as razes pelas quais entendeu pelo cabimento do artigo 285A. No obstante, possvel identificar uma srie de julgados, e no somente do Tribunal de Justia de So Paulo, nos quais a reproduo ou mesmo a meno ao precedente foram tidos como dispensveis. Seguiu essa vertente, por exemplo, o entendimento esboado pela 3 Turma Julgadora do Tribunal Regional da 3 Regio, que afastou preliminar de inaplicabilidade do artigo 285-A por entender que a favor do julgador milita a presuno de veracidade de suas informaes, bastando que afirme que j foram proferidas pelo juzo decises em aes idnticas, dispensando-se a transcrio literal das sentenas paradigmas e at mesmo a indicao dos processos nos quais foram proferidas. 111 Em que se pesem esses entendimentos, parece certo que a prolao de sentena que apenas menciona que o juzo j decidiu caso idntico sem reproduzir o teor do precedente e sem justificar a aplicao do artigo 285-A in concreto dificulta, e, qui, impossibilita, a contraargumentao do autor no sentido de que a sua demanda apresenta peculiaridades fticas
110 111

Op. citada, p. 392

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. DEFESA PRELIMINAR. ICMS. INCLUSO NA BASE DE CLCULO DO PIS E DA COFINS. VALIDADE. (ARTIGO 195, I, CF). 1. Afasta-se a preliminar de inaplicabilidade do artigo 285-A, do Cdigo de Processo Civil, na medida em que o magistrado, ao proferir a sentena, no est obrigado a citar ou transcrever o precedente que o levou a julgar o processo com base no dispositivo em comento, notadamente porque a seu favor milita a presuno de veracidade de suas informaes. (...) (TRF 3 Regio, 3 Turma, Relator Des. Roberto Jeuken, julgamento em 07.02.2008, publicao em 27.08.2008)

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76 que desautorizam o julgamento de mrito liminar, representando, portanto, limitao indevida de seu direito ampla defesa. O objetivo do artigo 285-A, como se pretende demonstrar, racionalizar o julgamento de demandas repetitivas, nas quais h grande identidade entre os aspectos fticos e jurdicos envolvidos. Isso no quer dizer, contudo, que o dispositivo poder utilizado de forma genrica, sendo imprescindvel que a parte conhea a sentena paradigma e os motivos pelos quais seu pedido comparado com o precedente do juzo.112 Em suma, o que se busca que as sentenas de resoluo de mrito com base no artigo 285-A no caream de fundamentao, atentando-se exigncia de motivao presente na Constituio Federal, em seu artigo 93, inciso IX e na lei processual, consoante o artigo 381 do CPP, os artigos 165 c/c 458 do CPC e artigo 832 da CLT. Caso seja apenas transcrito o teor da sentena paradigma, no devero ser suprimidas as razes pelas quais o precedente relaciona-se com a demanda julgada. Da mesma forma, caso o juiz opte por apenas mencionar os precedentes, no poder deixar abordar todas as alegaes deduzidas e fundamentar amplamente seu entendimento sobre a matria. A meno aos processos j julgados pelo juzo permite ao autor constatar se os argumentos por ele deduzidos identificam-se, de fato, com as teses jurdicas j examinadas e para as quais o julgador j possua entendimento consolidado. Entretanto, possvel que, mesmo que no indique os precedentes e que no transcreva a sentena paradigma, o magistrado demonstre de forma satisfatria que j decidiu a matria em casos anteriores e que possui entendimento consolidado sobre o assunto, sem que isso represente uma nulidade do ato decisrio. De todo modo, dever se atentar ao princpio da instrumentalidade das formas, no sentido de que, mesmo que seja de rigor a indicao dos precedentes, o que se pretende
Corroborando com esse posicionamento, PINTO assevera ser imprescindvel a transcrio da sentena paradigma na fundamentao da sentena a ser prolatada com base do art. 285-A. Tal exigncia para garantir o princpio da ampla defesa e facultar ao autor a deflagrao de recurso apelatrio buscando demonstrar a falta de identidade ou semelhana entre teses jurdicas (identidade entre casos). A referncia numrica das aes paradigmas tambm se faz necessria para que a parte possa ter controle sobre o real desacolhimento dos pleitos pelo juzo em casos anteriores similares ao atual. Para a autora, a no indicao dos dados das sentenas paradigmas enseja o cabimento de embargos de declarao, entendimento este com o qual concordamos (op. citada, p. 142)
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77 que a fundamentao da sentena seja suficiente para que o autor exera seu direito de ampla defesa conhecendo o entendimento do juzo sobre a matria e as razes pelas quais as alegaes de direito suscitadas so comparadas a tese jurdica a respeito da qual o magistrado possui opinio formada 113 114. A celeridade almejada pela Reforma do Judicirio no dever ser alcanada atravs da mitigao indevida das garantias constitucionais dos litigantes, em especial a garantia da motivao das decises, que ao reconhecer que a fundamentao da deciso o meio pelo qual as partes e a comunidade avaliam a atividade jurisdicional, visa assegurar a ordem poltica e a prpria jurisdio 115 116. Ao suprimir a fundamentao do ato decisrio, o juzo

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Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: A exigncia de reproduo da deciso anterior, para garantir a possibilidade de comparao, confirmando a similitude (casos idnticos) alm de apresentar parte os fundamentos de fato e de direito pelos quais o juzo entendeu que a pretenso no procede. Assim, muito embora tenha havido de fato omisso formal, no constando da r. sentena a referncia expressa aos outros casos idnticos (nmeros dos processos ou nome das partes), ou reproduo do teor da anterior sentena prolatada, o objetivo legal foi atingido, porque est evidenciado que o juzo j examinou a matria, inclusive abordando questes preliminares que normalmente so debatidas pela r, que neste caso sequer havia ingressado nos autos, assim como enfrentou no mrito os fundamentos de fato e de direito. Seria mero formalismo, anular o processo, pelo descumprimento da mencionada reproduo, quando a soluo adequada, posto que matria j solidificada no juzo de origem, e mesmo neste Tribunal. (Recurso de Apelao n 7.118.273-7, 15 Cmara de Direito Privado, Relator Des. Antonio Benedito Ribeiro Pinto, julgamento em 08.05.2007)
114

No sentido de que se deve evitar a anulao de sentenas que utilizam o art. 285-A mesmo sem que tenham sido julgadas aes idnticas pelo juzo, opina NEVES: O entendimento defendido poder ser criticado afirmando-se que no havendo outros julgados idnticos no juzo, o segundo pressuposto para o julgamento liminar de improcedncia da demanda no estaria preenchido, o que j seria o suficiente para a inaplicabilidade do art. 285-A do CPC, com o conseqente pedido de anulao da sentena. Ainda que se respeite tal posio, no me parece que tal entendimento seja consentneo com o objetivo de celeridade processual almejado pelo reformista. Considerando-se que, mesmo que no haja a identidade exigida pela norma legal, se o processo j se encontra no Tribunal, com as questes de fato j presumidas como verdadeiras, ou seja, j vitorioso o autor nesse tocante, que interesse processual teria o autor-apelante em anular a sentena? O processo voltaria ao primeiro grau, o ru seria intimado a apresentar defesa, eventual prova seria produzida e, na melhor hiptese para o autor, os fatos seriam considerados verdadeiros, exatamente o que ele j tinha com a sentena de improcedncia. Sendo o esprito da reforma a celeridade, inclusive com a possibilidade de saneamento de vcios durante o julgamento da apelao (art. 515, 4 do CPC), e estando o processo pronto para o imediato julgamento de mrito, seria um desperdcio de tempo e de dinheiro anular a sentena. No se entenda que esse posicionamento seja um convite aos juzes mais afoitos em julgar toda demanda liminarmente, rejeitando o pedido do autor, sem qualquer preocupao com o art. 285-A, caput do CPC. natural que o juiz de primeiro grau deve respeitar a lei, mas o problema gerado pelo seu desrespeito a anulao de sua deciso, em casos nos quais s basta a aplicao do direito, ser manifestamente prejudicial ao processo. (op. citada, p. 213/214). SCARANCE FERNANDES, Antonio, Processo penal constitucional, 5 Ed., So Paulo: RT, 2007, p. 138 Nesse mesmo sentido, CINTRA, DINAMARCO e PELLEGRINI lecionam que mais modernamente, foi sendo salientada a funo poltica da motivao das decises judiciais, cujos destinatrios no so apenas as partes e

115 116

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78 estar privando a parte de conhecer os motivos que levaram a rejeio de sua pretenso. Em absoluto, no esse o melhor caminho para a racionalizao das demandas de massa, mas sim aquele em que as teses jurdicas abordadas sejam amplamente discutidas e que a resposta do Judicirio seja consolidada com essa dialtica, garantindo-se maior segurana s relaes jurdicas e, com o tempo, a diminuio do nmero de aes que suscitem determinadas teses para as quais j existam entendimentos pacificados.

5.2.

SENTENA PARADIGMA EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Como amplamente demonstrado, a aplicao do artigo 285-A dever ter por objetivo a racionalizao dos processos repetitivos ou demandas de massa nas quais as teses jurdicas suscitadas j tenham sido amplamente discutidas e rejeitadas pelo juzo, justificando-se, assim, a rejeio liminar do pedido com base em sentena anteriormente proferida. Contudo, ainda que a redao legal do dispositivo seja expressa no sentido de que o julgamento liminar poder ser fundamentado em precedentes do prprio juzo, discute-se se, dentro da sistemtica processual e no contexto das mais recentes reformas do Judicirio, a interpretao mais adequada seria no sentido de que a sentena paradigma dever estar de acordo com o entendimento dos tribunais superiores sobre a matria, adotando posicionamento j consolidado ao invs de fundamentar-se, unicamente, em entendimento esboado pelo juiz de primeiro grau em processo anterior.

5.2.1.

CONSTATAES DA ANLISE EMPRICA

o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quis-quis de populo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justia das decises (op. citada, p. 70)
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No estudo emprico de jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo, constatou-se que a maior parte dos recursos de apelao que discutiam sentenas de improcedncia com base no artigo 285-A foram providos (69,23% ou 54 de 78 julgados), de modo que, dentre as sentenas recorridas analisadas, grande parte foi anulada ou reformada pelo Tribunal de Justia. Certamente, esta constatao no permite nenhuma concluso absoluta, j que so inmeros os fatores que influem nessa discrepncia entre sentenas cassadas e sentenas mantidas, como os casos a reforma da sentena recorrida deu-se em razo de aspectos atinentes aplicao do artigo 285-A (i.e. necessidade de reproduo da sentena paradigma, cerceamento de defesa quando envolvida matria de fato no contemplada pela sentena utilizada como base para o julgamento pelo artigo 285-A, etc.). O que se pode perceber, no entanto, foi que parte significativa desta porcentagem de sentenas cassadas foi reformada ou anulada por adotar posicionamento do juzo contrrio ao entendimento do tribunal sobre a matria, em especial sobre questes muito especficas, como a prescrio das aes envolvendo expurgos inflacionrios de planos econmicos. Em sentido diverso, observou-se que, em casos como a discusso acerca da legalidade da cobrana de assinatura de telefonia fixa, as sentenas aplicaram o artigo 285-A em conformidade com o entendimento do Tribunal de Justia e do prprio Superior Tribunal de Justia mantiveram-se inalteradas, consolidando-se, assim, a posio do Judicirio com relao a essa tese jurdica e a este tipo de demanda de massa. Destarte, a anlise dos julgados do Tribunal de Justia de So Paulo e as constataes realizadas fundamentam a concluso de que, para que o artigo 285-A sirva satisfatoriamente ao seu propsito de racionalizao das demandas de massa e, ainda, para que sua interpretao esteja alinhada aos princpios constitucionais da isonomia e da segurana jurdica, fundamental que o entendimento adotado pelos juzes de primeiro grau ampare-se em precedentes dos tribunais recursais e, em especial, dos tribunais superiores, de modo que a sentena proferida subsista aos recursos interpostos e que o

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80 entendimento do Judicirio acerca das teses jurdicas suscitadas pelos litigantes em demandas de massa reste consolidado.

5.2.2.

IMPORTNCIA SUPERIORES

DOS

PRECEDENTES

JUDICIAIS

FORA VINCULANTE DAS DECISES DOS TRIBUNAIS

Segundo CAPPELLETTI, o sculo XX presenciou o fenmeno da impressionante expanso do direito legislativo - tanto nos pases de Common Law quanto nos de Civil Law que teria dado causa a no menos impressionante expanso no mundo moderno tambm do direito judicirio, ou jurisprudencial
117

e, assim, do papel criativo dos juzes. Para o

autor, o fenmeno da expanso do direito judicirio representa a prpria expanso do estado em todos os seus ramos, e, portanto, o contrapeso necessrio ao sistema democrtico de checks and balances, da expanso paralela dos ramos polticos do estado moderno. 118 Nesse contexto, indubitvel o crescimento do papel interpretativo dos juzes para consolidao da expanso do direito legislativo e, conseqentemente, da criatividade embutida nessa interpretao. Ainda nos ensinamentos de CAPPELLETTI, nsito que h na interpretao judiciria certo grau de criatividade, vez que, por mais que o intrprete se esforce por permanecer fiel ao seu texto, ele sempre ser, por assim dizer, forado a ser livre porque no h texto musical ou potico, nem tampouco legislativo, que no deixe espao para variaes e nuances para a criatividade interpretativa. 119

O autor remete ao conceito de jurisprudncia de Gino Gorla, para quem o termo significa a atividade dos tribunais no seu ius dicere, ou as decises da resultantes (Diritto comparatto e diritto comune europeo, Milano: Giuffr, 1981, p. 263) CAPPELLETTI, Mauro, Juzes legisladores? , trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira, Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1993, p. 18 e 19
119 118

117

Op. citada, p. 21/22

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81 Estabelece-se, portanto, a discusso acerca da importncia e dos limites dessa criatividade judiciria e do livre arbtrio judicial e de sua relao com a igualdade e segurana jurdica. VZQUEZ SOTELO comenta que nas sociedades primitivas e pequenas comunidades em que havia apenas um juiz, os casos idnticos recebiam a mesma soluo, reinando, assim, a segurana jurdica das relaes humanas.
120

Foi com o crescimento das comunidades e o

incremento das relaes que cresceram os conflitos e possibilidade de recursos e, conseqentemente, a multiplicidade de juzes e de instncias. Com isso, a segurana jurdica do sistema de um nico juiz restar-se-ia comprometida, j que, inevitavelmente, juzes e tribunais podero conferir solues contraditrias a casos idnticos. 121 No atual momento da cincia processual moderna, muito se discute sobre a importncia dos precedentes judiciais e da eficcia vinculativa das smulas e decises dos tribunais superiores enquanto mecanismos de criao do direito e, do mesmo modo, de uniformizao do entendimento dos rgos jurisdicionais acerca da interpretao da lei codificada. Conquanto nos pases de common law o precedente tem cunho vinculante e fortemente coercitivo, guiando-se pelo princpio do stare decisis e pela idia de que os juzes tm o dever de adotar o mesmo posicionamento dos julgados anteriormente proferidos em situaes anlogas, nos ordenamentos em que se aplica o direito codificado (civil law), as decises judiciais no so consideradas fonte de produo de direito, e sim fonte de conhecimento do contedo normativo da lei, prestando-se a auxiliar o julgamento do caso concreto e no impor uma interpretao da lei j adotada em demanda anterior. 122

VZQUEZ SOTELO, Jos Luiz, A jurisprudncia vinculante na common law e na civil law, disponvel na Enciclopdia Eletrnica do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP atravs do site <http://www.direitoprocessual.org.br/site/index.php?m=enciclopedia&categ=13&t=QXJ0aWdvcyAtIFByb2N lc3NvIENpdmls>, acesso em 17.08.2008 Muchos Jueces y muchos Tribunales tienem que crear necessariamente el riesgo de soluciones jurdicas contradictorias para casos identicos. Si esta situacin se produce (y es inevitable que se produzca) El valor de seguridad jurdica que todo sistema deve proporcionar queda en entredicho cuando no radicalmente negado. (VZQUEZ SOTELO, op. citada, p. 8)
122 121

120

CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio, Precedente judicial como fonte do direito, So Paulo: RT: 2004. p. 12/13

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82 No j descrito cenrio da expanso do chamado direito judicirio, o precedente judicial ganha maior importncia nos pases em que vigora a civil law, em especial os precedentes das Supremas Cortes, rgos jurisdicionais centrais que historicamente possuem o papel de unificao da interpretao e aplicao do direito e cujos precedentes vem adquirindo maior fora persuasiva e, por vezes, efeito vinculativo comparvel fora obrigatria dos binding precedentes do case law. So exemplos desse movimento a experincia francesa das decises da Assemble Plenire da Corte de Cassao, que vinculam os demais tribunais do pas no julgamento de casos anlogos, e a atuao da Corte Constitucional Federal alem (Bundesverfassungsgericht), seja no controle de constitucionalidade, no qual a declarao de inconstitucionalidade resultante de julgamento de recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde) passa a ter eficcia de lei, seja na interpretao da corte sobre determinada lei infraconstitucional a luz da Constituio dotada de eficcia vinculativa aos tribunais inferiores. 123 No Brasil, os precedentes dos tribunais superiores ganharam fora com o exerccio do controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, notadamente com a Emenda Constitucional n 3 de 1993 e a introduo da denominada ao declaratria de constitucionalidade, na qual se previu, expressamente, o efeito vinculativo da declarao de constitucionalidade da lei ou ato normativo federal, consoante redao do 2 do artigo 102 da Constituio Federal 124. Anote-se, ainda, que a Lei n 9.868/1999, que disciplinou a referida ao declaratria, regulamentou tambm a ao direta de inconstitucionalidade, conferindo tanto declarao de constitucionalidade quanto de inconstitucionalidade eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. (artigo 28, pargrafo nico). Fora do mbito do controle concentrado de constitucionalidade, a grande novidade no que se refere importncia do precedente judicial no Brasil , sem dvida, a smula vinculante introduzida pela Emenda n 45 de 2004 (artigo 103-A da Constituio Federal) e
123 124

CRUZ E TUCCI, op. citada, p. 250/252

As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo.
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83 regulamentada pela Lei n 11.417/2006, a qual tem por objetivo, segundo redao do prprio dispositivo constitucional, a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. (artigo 103-A, 1).

5.2.3.

ARTIGO

285-A

MECANISMOS

PARA

UNIFORMIZAO DAS DECISES JUDICIAIS

inegvel, portanto, a importncia crescente dos precedentes judiciais, tanto com relao ao seu efeito persuasivo quanto no que se refere ao seu efeito vinculativo, no exemplo mais contundente da smula vinculante do Supremo Tribunal Federal, que representou a confirmao da fora obrigatria dos enunciados do Pretrio Excelso e fortaleceu a discusso acerca do efeito vinculativo dos precedentes judiciais, abrindo caminho para novas alteraes no mbito processual com o mesmo intuito de uniformizao da jurisprudncia e da interpretao conferida pelos tribunais recursais e superiores acerca da legislao constitucional e infraconstitucional vigente. No mbito da problemtica das demandas de massa, o intuito de uniformizao dos precedentes judiciais e a discusso acerca da fora vinculante das decises dos tribunais superiores so especialmente relevantes, porquanto a matria debatida nestas demandas versa, predominantemente, sobre questes de interpretao do direito positivado. Com efeito, impossvel estudar o artigo 285-A de forma isolada das demais alteraes trazidas pelas reformas processuais que visam, do mesmo modo, combater a morosidade causada pelo excesso de processos e recursos em tramite. So exemplos de tais iniciativas legislativas alteraes mais ou menos recentes no Cdigo de Processo Civil que ressaltaram a importncia dos precedentes para diversos fins, tais como o 3 do artigo 475, que colocou fim no reexame necessrio nos casos em que a sentena estiver fundada em

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84 jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente e o 1-A do artigo 557, que autoriza ao relator dar provimento ao recurso se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. 125 Dentre essas alteraes, merece destaque a chamada smula impeditiva de recursos, que permite ao juiz rejeitar de ofcio o recurso interposto contra o a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal (artigo 518, 1 do CPC). Com a adoo da proposta de interpretao do artigo 285-A aqui defendida, torna-se patente a relao entre esses dois institutos, no sentido de que, caso a parte autora interponha recurso em face da sentena que julgou improcedente a demanda com base no artigo 285-A e considerando que essa sentena esteja em conformidade com entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia, o recurso deixar de ser recebido pelo juiz. Segundo ARENHART e MARINONI, a aplicao conjunta desses dois dispositivos viabilizar que atinjam seus propsitos conjuntamente: racionalizar a administrao da justia diante dos processos que repetem teses consolidadas pelo juiz de primeiro grau ou pelos tribunais e impedir o prosseguimento do processo nas hipteses em que h smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal. 126 Seguindo entendimento semelhante, ARRUDA ALVIM coloca que a correta interpretao do artigo 285-A a que leva em considerao o 518 1 e, adotando o entendimento dos tribunais superiores, evita a interposio de recursos procrastinatrios:
De outro lado, se o juiz vier a proferir uma sentena (calcada no art. 285-A) de acordo com o entendimento plasmado em smulas do STF e STJ, isso poder conduzir a que o magistrado atuante no feito no receba recurso de apelao do autor, por fora da aplicao do art. 518 1 do CPC, acrescentado pela Lei n

125 126

SCARPINELLA BUENO, 2006, p. 49

ARENHART, Srgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil - processo de conhecimento, Vol. 2, 6 Ed., So Paulo: RT, 2007, p. 97
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85
11.276/2006, e que veio a introduzir ao nosso ordenamento jurdico as denominadas smulas impeditivas de recurso. 127

Diante dessas consideraes, importante salientar que apenas as smulas do Supremo Tribunal Federal possuem efeito vinculativo previsto em lei, de modo que, nesses casos, o dever do juiz de decidir de acordo com o enunciado sumulado decorre do prprio artigo 103-A da Constituio Federal. No caso de smula do Superior Tribunal de Justia, o juiz est adstrito, to-somente, a no permitir o prosseguimento do recurso de apelao que aduzir tese contrria ao entendimento sumulado.

5.2.4. PROPOSTA DE INTERPRETAO DO ARTIGO 285-A DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS RECURSAIS E TRIBUNAIS SUPERIORES

Com relao ao julgamento pelo artigo 285-A, uma parcela significativa da doutrina que j se manifestou sobre no sentido de que a melhor interpretao do dispositivo aquela que leva em conta o entendimento dos tribunais recursais e, principalmente, dos tribunais superiores para a prolao de sentena com base em outra anteriormente prolatada pelo juzo. Essa a proposta de SCARPINELLA BUENO, que adota o referencial do caput artigo 557 para assinalar que o paradigma a ser alinhado smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, para que, assim, o dispositivo em comento esteja afinado ao modelo constitucional do processo, observando-se de forma potencializada o princpio da isonomia.128 Para o autor, essa interpretao encontra fundamento no fato de que no dos juzes de primeira instncia a ltima palavra sobre as causas que lhes so oferecidas para julgamento, de modo que
127 128

Op. citada, p. 45 SCARPINELLA BUENO, A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, Vol. I, p. 51.

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86 sempre existiro vozes dissonantes nos graus superiores de jurisdio, bem como nas demais varas e juzos. Seria de rigor, portanto, que as decises de primeiro grau a serem utilizadas como paradigma interpretativo estivessem de acordo com as decises dos tribunais recursais competentes, sendo considerado como verdadeiro paradigma no a sentena em si, mas sim as decises de tribunais recursais que lhes d sustento. 129 ARENHART e MARINONI defendem, nesse sentido, que a possibilidade do juzo decidir de forma contrria smula do Supremo Tribunal Federal ou, mesmo, do Superior Tribunal de Justia (cujas smulas no possuem efeito vinculante legalmente previsto) prejudica a efetividade e a tempestividade da distribuio da justia, pois obriga o jurisdicionado interposio de recurso, consumindo mais tempo e despesas, seja da administrao da justia, seja do prprio cidado
130

. Para os autores, o efeito vinculante das smulas dos

tribunais superiores no ofende a prerrogativa da livre convico judicial, uma vez que deles a ltima palavra sobre a interpretao da lei constitucional e da lei federal, de modo que a insistncia do magistrado a quo em decidir de forma contrria a essa interpretao consiste em no s um ato de falta de compromisso com o Judicirio, mas tambm um ato que atenta contra a cidadania, pois desconsidera o direito constitucional razovel durao do processo 131. Outras interpretaes convergem com esses entendimentos, estendendo elucubraes, inclusive, sobre os prejuzos da criao pelo juzo de primeiro grau de uma jurisprudncia prpria. Nesse arrimo, CAMBI comenta que o intuito do artigo 285-A no seria o de estimular o magistrado a quo a criar sua prpria jurisprudncia, mas sim que o magistrado deve primar pela interpretao que esteja de acordo com a orientao dos Tribunais Superiores. Em interpretao luz do corolrio da economia processual, o autor complementa que se deve evitar o imprio de orientaes isoladas (sobretudo, aps ter a jurisprudncia sedimentado a interpretao), j que isto, ao contrrio de promover a

129 130 131

Ibid. p. 53 Op. citada, p. 95 Op. citada, p. 96

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87 celeridade processual, implicaria, proporcionalmente, na maior interposio de recursos.

132 133

Seguindo vertente anloga, DALLALBA defende que a possibilidade de extino abreviada do processo sem amparo em decises dos tribunais superiores no coaduna com a tendncia atual, expressa pelos artigos 518, 1, art. 120, pargrafo nico, artigo 481, pargrafo nico e artigo 557, 1-A, todos do Cdigo de Processo Civil. Assim, a interpretao literal do artigo 285-A conduziria procrastinao do feito, com a anulao da deciso pelos tribunais recursais e tribunais superiores. 134 essa a interpretao dada, ainda, por ARRUDA ALVIM WAMBIER, GARCIA MEDINA e RODRIGUES WAMBIER, para quem a coincidncia entre a orientao adotada pelo juzo de primeiro grau e o entendimento manifestado pelo tribunal hierarquicamente superior coaduna-se com o sistema jurdico-processual e consiste em pressuposto fundamental para a incidncia do art. 285-A. Para os autores, deve-se buscar a confluncia dos entendimentos jurisprudenciais para um s, que seja considerado o mais aprimorado, j que quanto mais intensa a controvrsia jurisprudencial existente acerca de uma questo jurdica, maior tambm ser, proporcionalmente, a quantidade de recursos interpostos pelas partes a respeito do tema. 135 Confira-se, ainda, o Projeto de Lei n 134/2004, de iniciativa da Associao dos Magistrados Brasileiros, em que se prope alterao dos artigos 267, 269 e 295 do CPC para permitir o indeferimento da petio inicial em situaes nas quais o pedido estiver em confronto com smula do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores ou do Tribunal a quem o recurso ser interposto.

132 133

Cf. CAMBI, op. citada, p. 57

Em sentido anlogo, confira-se A correta exegese do art. 285-A deve levar em conta a orientao e jurisprudncia dos Tribunais Superiores (STF e STJ), no sentido de que no dever ser utilizado o art. 285-A se o entendimento do magistrado colidir com o entendimento destes tribunais (ALVIM NETTO, Jos Manuel de Arruda, Manual de Direito Processual Civil, 11 Ed., Vol. 2, So Paulo: RT, 2007, 2008, p. 231)
134 135

Op. citada, p. 199 Op. citada, p. 66/67

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88 De acordo com a Justificativa apresentada na propositura, a rejeio liminar dever ocorrer em situaes em que j se antev improcedncia manifesta dos pedidos (a partir de casos idnticos j enfrentados e em face de jurisprudncia dominante acerca do tema), comparando-se o mecanismo proposto queles previstos pelos artigo 557 e 527 do Cdigo de Processo Civil, que prevem que o Relator poder negar seguimento ao recurso de apelao ou ao recurso de instrumento quando manifestadamente em confronto com smula ou jurisprudncia do respectivo tribunal, do STF ou de Tribunal Superior. 136 Na tramitao pelo Senado Federal, o projeto de lei teve por relator o Senador Pedro Simon e sofreu emenda proposta pela Senadora Serys Shessarenko, no sentido de que a rejeio da liminar fosse autorizada somente nos casos em que a tese veiculada petio inicial estivesse em desconformidade som smula do Supremo Tribunal Federal. A redao do artigo 295, inciso I, do CPC, segundo o que prope a verso final do Projeto de Lei n 134/2004, seria a seguinte:
Art. 295. Haver resoluo de mrito: I quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor, ou ainda quando indeferir a petio inicial com fundamento no 1 do art. 295; (...) 1 Poder, ainda, o juiz indeferir a petio inicial quando esta contrariar, em matria unicamente de direito, smula do Supremo Tribunal Federal

Desse modo, considerando a crescente importncia do precedente judicial e o intuito das recentes reformas processuais de imprimir maior celeridade ao tramite processual e uniformizar e estabilizar o entendimento das instncias jurisdicionais com relao a
136

O texto da Justificativa demonstra que, assim como no caso do artigo 285-A, a proposta de lei em comento tem por intuito racionalizar o julgamento dos processos repetitivos: De fato, so inmeras as aes repetitivas em que os advogados, veiculando questo puramente de direito e com base na mesma tese, mediante a s substituio do nome na parte do prembulo de cada inicial, ajuzam centenas de demandas absolutamente idnticas, postulando acolhimento de pleitos que j foram anteriormente indeferidos, quer pelo prprio juiz, j convencido da improcedncia do pedido, quer pela jurisprudncia j pacificada nos Tribunais. (...) Trata-se de dotar o Juiz de 1 grau de um mecanismo de filtragem de demandas infundadas, que somente abarrotam os Tribunais, cumprindo assim a mxima que deve nortear a atuao da justia: obteno de resultado mximo na prestao jurisdicional com o mnimo de atividade processual (disponvel no site do Senado Federal, < http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/getHTML.asp?t=1588> , acesso em 24.08.2008)

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89 questes de direito freqentemente trazidas para o Judicirio, bem como as concluses obtidas pela anlise emprica realizada e demais consideraes trazidas pela recente doutrina acerca da interpretao do novel instituto, conclui-se que o artigo 285-A dever seguir a mesma linha de interpretao das demais reformas processuais mencionadas e ser aplicado no somente em prol de um julgamento mais clere, mas tambm como forma de se consolidar a resposta do Judicirio a respeito de questes jurdicas debatidas freqentemente em demandas de massa.

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6.

CONCLUSO

A proposta do presente estudo foi de analisar aspectos atinentes aplicao do artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil no contexto da crise do judicirio e enquanto mecanismo destinado racionalizao do julgamento dos processos repetitivos. Verifica-se na atualidade a incapacidade do Poder Judicirio de cumprir com o ideal do processo de resultados e de garantir aos jurisdicionados a realizao da promessa constitucional de apreciao judiciria das leses e ameaas de direitos (artigo 5, inciso XXXV). Essa realidade deve-se a vrios fatores, tanto relacionados com imperfeies do sistema processual vigente quanto decorrentes da prpria inadequao das estruturas do Poder Judicirio, alm de outras problemticas de cunho poltico, scio-econmico e cultural, que, do mesmo modo, obstaculizam a concretizao da atuao efetiva do Judicirio enquanto instrumento de pacificao de controvrsias. Dentre os fatores que no guardam relao com a legislao vigente em si, mas mais com a realidade dos organismos judicirios, de se mencionar a insuficincia e despreparo dos magistrados, a desorganizao e excesso de entraves burocrticos das serventias judiciais, a falta de adequao da estrutura dos rgos do Judicirio diante da facilitao do acesso justia e, em especial, o acmulo de processos e recursos aguardando julgamento perante as instncias jurisdicionais. O fenmeno do excesso de demandas e recursos estritamente relacionado com a ampliao do acesso justia, bem como com o advento de tecnologias que permitem a troca de informaes e gerenciamento de um grande contingente de processos pelos escritrios de advocacia e com a dinamizao das relaes jurdicas e das relaes entre indivduo e Estado, elementos estes que contriburam decisivamente para a multiplicao de demandas semelhantes que versam sobre questes predominantemente de direito e que abarrotam os rgos do Poder Judicirio, contribuindo de forma efetiva para sua morosidade e ineficincia.

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Foi nesse contexto que a Secretaria da Reforma do Judicirio apresentou ao Senado o Projeto de Lei n 101/2005, que culminou na introduo do artigo 285-A no Cdigo de Processo Civil, que prev a possibilidade de que quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. Em que se pesem os entendimentos no sentido de que o novel instituto estaria em desconformidade com os princpios constitucionais do devido processo legal (isonomia, segurana jurdica, direito de ao e contraditrio), entende-se que a possibilidade de rejeio da pretenso com fulcro em sentena anteriormente proferida pelo juzo e com a dispensa da citao do requerido (ou diferimento para a hiptese de eventual recurso) no representa qualquer afronta aos corolrios suscitados. Essa previso legal no inova a sistemtica processual vigente, identificando-se com o julgamento antecipado da lide (artigo 330, I), com extino do processo pela verificao da prescrio (artigo 269, IV) e, em especial, com a impossibilidade jurdica do pedido (artigo 267, VI c/c 295, pargrafo nico, inciso III), que do mesmo modo poder ser considerado julgamento com resoluo de mrito, haja visto que exprime a convico do julgador acerca de determinada questo de direito, e no, meramente, na ausncia de uma das condies da ao. Uma vez estabelecido que dispositivo estudado no representa ofensa os ditames do devido processo legal e sistemtica processual, passou-se anlise de sua aplicao prtica, que foi verificada atravs de um estudo emprico realizado no Tribunal de Justia de So Paulo. Por meio de um recorte temporal (julgados registrados em maio de 2008), foram analisados 78 acrdos e decises monocrticas referentes a recursos de apelao que desafiaram sentenas de improcedncia com base no artigo 285-A. Essa anlise permitiu constatar que, de fato, o artigo 285-A vem sendo utilizado para julgamento de demandas que versam sobre questes de direito que fazem parte do dia-a-dia do Judicirio, tendo sido possvel definir e agrupar grande parte dos julgados em assuntos e temticas definidas, tpicas do que se denomina por demanda de massa.
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Dentre estes assuntos e temticas, foi possvel analisar a porcentagem de sentenas cassadas (anuladas ou reformadas) e sentenas mantidas, constatando-se que a no perodo analisado, um maior nmero de recursos de apelao foram providos e, conseqentemente, uma porcentagem mais significativa das sentenas foram cassadas pelo Tribunal de Justia de So Paulo. O exame dos julgados permitiu, ainda, a realizao de estudo de dois casos prticos: a questo sobre a prescrio de aes visando o recebimento de expurgos inflacionrios de planos econmicos e a legalidade da cobrana de tarifa pela assinatura de telefonia fixa. No primeiro caso, as sentenas recorridas decidiram pela prescrio do direito ao recebimento da correo monetria das cadernetas de poupana dos perodos referentes ao Plano Collor, Plano Vero e/ou Plano Bresser, ao passo que o tribunal, entendendo pela prescrio vintenria, anulou grande parte das sentenas de improcedncia pelo artigo 285-A. Em sentido diverso, as sentenas que analisaram pretenses de anulao de cobrana de tarifa de telefonia foram proferidas em arrimo com o entendimento j pacificado do TJSP e do Superior Tribunal de Justia, de modo que todos os recursos de apelao foram improvidos e as sentenas de 1 grau foram mantidas. A anlise dos julgados trouxe tona alguns aspectos polmicos da aplicao do artigo 285A, que foram tratados em busca de uma aplicao mais adequada e efetiva do instituto. Conclui-se que a utilizao do mecanismo consiste em faculdade do juzo, e que se deve adotar conceito de caso idntico alinhado idia de teses jurdicas repetidas, sem prejuzo da anlise minuciosa de eventuais peculiaridades fticas que meream maior exame cognitivo por parte do magistrado de primeira instncia. Ainda em busca da aplicao mais alinhada ao propsito de otimizao do julgamento das demandas de massa, foram analisados aspectos atinentes interpretao do instituto no que se refere sentena paradigma aquela cujo teor ou fundamentao dever ser reproduzido da rejeio do pedido com base no artigo 285-A.

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93 Em primeiro lugar, admite-se a simples reproduo de sentena anteriormente proferida, sem prejuzo da exposio das razes pelas quais o precedente relaciona-se com a demanda julgada. Entretanto, caso o juiz opte por apenas mencionar os precedentes, no poder deixar abordar todas as alegaes deduzidas e fundamentar amplamente seu entendimento sobre a matria. O que se objetiva que a parte autora no seja privada de conhecer os fundamentos da rejeio de sua pretenso e os motivos pelos quais o artigo 285-A, com a devida observncia da garantia da motivao. Do mesmo modo, os tribunais devero analisar irregularidades atinentes aplicao do artigo 285-A atentando ao princpio da instrumentalidade processual, evitando, sempre que possvel, a anulao da sentena recorrida, sempre que a nulidade suscitada seja possvel de ser sanada em sede recursal. Por fim, ainda no intuito de conduzir a aplicao do artigo 285-A para a racionalizao do julgamento dos processos repetitivos, prope-se a interpretao do dispositivo no sentido de que o entendimento do magistrado de primeiro grau e a sentena cujo teor ser reproduzido estejam em consonncia com o entendimento dos tribunais recursais. Essa interpretao mostra-se alinhada s recentes reformas processuais e crescente importncia dos precedentes judiciais e seu objetivo de uniformizao das decises judiciais e da interpretao do direito positivado. Nessa esteira, o artigo 285-A permitir a pronta rejeio de demandas que, de acordo com entendimento j pacificado, sejam manifestadamente inadmissveis, viabilizando a maior celeridade da resposta do Judicirio e a consolidao da interpretao de questes de direito freqentemente trazidas para discusso sub judice.

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