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QUELLE EST L'UTILITE DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC ?

Introduction

Caractre symbolique de la notion de service public en droit administratif : ce serait le critre du droit administratif et le critre de la comptence de la juridiction administrative. Lon Duguit et l'cole de Bordeaux ont valoris la notion de service public (par opposition au critre de la puissance publique retenu par Maurice Hauriou).

Il est difficile de dfinir la notion de service public. C'est une activit d'intrt gnral (1er lment) prise en charge par une personne publique (2e lment), directement ou indirectement. A dfaut de prcision dans les textes, la jurisprudence administrative recherche si le lgislateur a entendu instituer un service public.

Le service public peut tre dfini d'une faon organique : des personnes publiques exercent des activits de service public. Mais le droit administratif retient une dfinition fonctionnelle du service public. Le service public est une activit, une mission qui peut tre confie des personnes prives (associations notamment) ou des personnes innomes (les comits d'organisation professionnels de l'arrt Monpeurt et les ordres professionnels de l'arrt Bouguen). La jurisprudence a interprt de faon de plus en plus large la notion de service public. Aux services publics administratifs traditionnels sont venus s'ajouter, partir de 1921, les services publics industriels et commerciaux (SPIC) avec l'arrt du Bac d'Eloka ; puis en 1955, le tribunal des conflits a entendu instituer une 3e catgorie de service public, les services publics sociaux dans un arrt Naliato ; mais cette 3e catgorie de service public a t abandonne par la jurisprudence. Aujourd'hui toutes les activits administratives prsentent le caractre d'un service public.

A quoi sert la notion de service public ? Elle joue un certain rle, qui reste limit.

I.

La notion de service public permet de dfinir les notions cl du droit administratif

A. La rfrence au service public dans les notions cl du droit administratif

Dans les annes 1955-60, le Conseil d'Etat et le Tribunal des conflits ont dfini ou redfini les notions cl du droit administratif par rfrence la notion de service public. Ce courant jurisprudentiel a correspondu une revalorisation de la notion de service public dans le droit administratif.

Dans l'arrt Epoux Bertin du 20 avril 1956, le Conseil d'Etat dfinit le contrat administratif comme le contrat conclu par une personne publique pour l'excution d'un service public (GA n74, propos d'un contrat par lequel l'Etat avait dlgu des particuliers l'hbergement de rfugis en instance de rapatriement).

Dans l'arrt Socit le Bton du 19 octobre 1956, le Conseil d'Etat dfinit le domaine public comme l'ensemble des biens (mobiliers ou immobiliers) des personnes publiques affects un service public, pourvu qu'ils soient spcialement amnags cet effet (GA n75).

Dans les arrts Effimieff (TC 28 mars 1955) et Grimouard (CE 20 avril 1956, GA n74) le travail public est dfini comme - un travail immobilier - excut dans le cadre d'une mission de service public - par une personne publique - pour le compte de particuliers

[Dans l'arrt Effimieff, il s'agissait d'associations syndicales de reconstruction, qui taient des tablissements publics, qui reconstruisaient les immeubles des particuliers dtruits par la guerre et qui les leur remettaient ensuite en pleine proprit. Les quatre conditions permettant d'identifier un travail public ont t juges remplies. Dans l'arrt Grimouard, les services de l'Etat reboisaient des terrains appartenant des particuliers. C'est un travail public.]

La dcision administrative prise par une personne prive ou par une personne innome est celle qui est prise dans l'exercice d'une mission de service public (1re condition) en application de prrogatives de puissance publique (2me condition).

B.

Le recours facultatif au service public pour dfinir les notions cl du droit administratif

Mais dans toutes ces dfinitions, il apparat que la notion de service public n'est ni exclusive ni indispensable.

Le service public n'est que l'un des lments de la dfinition qui en comporte toujours plusieurs. Par exemple, tout contrat relatif l'excution d'un service public n'est pas un contrat administratif. Il importe qu'il soit pass par une personne publique (c'est le critre organique du contrat administratif).

La plupart des notions cl du droit administratif peuvent aussi tre dfinies sans avoir recours la notion de service public. Par exemple, est un contrat administratif celui qui est pass par une personne publique et qui comporte un lment d'exorbitance (soit une clause, soit le rgime exorbitant). Le travail public peut aussi tre dfini comme un travail immobilier, excut dans un but d'intrt gnral, par une personne publique ou pour son compte selon la dfinition traditionnelle rsultant de l'arrt du conseil d'Etat du CE 10 juin 1921 Commune de Monsgur (GA n38).

II.

La notion de service public ne permet pas de dterminer le rgime applicable

L'utilit de la notion est en effet trs rduite, pour deux motifs.

A. La dualit de rgime applicable aux services publics

Le rgime applicable (de droit public ou de droit priv, avec comptence du juge administratif dans le 1er cas et des juridictions de l'ordre judiciaire dans le 2nd) dpend de la qualification du service public.

S'il s'agit d'un service public administratif, il a y prdominance des rgles de droit public. Mais le droit priv s'applique aussi (au domaine priv, aux contrats de droit priv, en cas de voie de fait, d'emprise irrgulire, d'accidents causs par les vhicules etc.).

Si le service public est industriel ou commercial, il y a prdominance des rgles de droit priv, puisque le service public fonctionne dans des conditions comparables celles des entreprises prives : les relations avec les usagers sont des relations de droit priv, les agents sont des agents contractuels de droit priv, la responsabilit extra contractuelle obit aux rgles du droit civil etc. Mais le droit public s'applique aussi : le directeur et le comptable (quand il a la qualit de comptable public) sont des agents publics (CE 26 janvier 1923 De Robert Lafrgeyre, GA n39), les contrats passs avec les fournisseurs peuvent tre des contrats administratifs s'ils remplissent les conditions prcites etc.

En dfinitive, il faut qualifier le service public (administratif ou industriel et commercial) pour dterminer le rgime applicable et l'ordre de juridiction comptent. Or la distinction entre les SPA et les SPIC est trs dlicate, la jurisprudence se rfrant un faisceau d'indices (objet du service, financement, mode d'organisation) la mthode est impressionniste et n'offre aucune scurit juridique (nombreux arrts du tribunal des conflits relatifs la qualification du service public). Il existe - complexit supplmentaire - des services publics double visage ( la fois SPA et SPIC comme les ports autonomes, les CCI) et d'autres (mais en voie de disparition) visage invers (le dcret institutif qualifie un tablissement public, tel le FORMA, d'EPIC alors qu'en ralit, c'est un EPA le juge requalifie l'tablissement public).

B.

Le nombre rduit de rgles communes tous les services publics

Les rgles communes tous les services publics (administratifs ou industriels et commerciaux) sont peu nombreuses. Ce sont les lois de Rolland (du nom du professeur qui a systmatis ces rgles dans les annes 30) : l'galit, l'adaptation du service, la continuit du service. On peut y ajouter la jurisprudence Dehaene (CE 1950) relative la rglementation du droit de grve dans les services publics par le chef de service. Mais ces rgles sont-elles spcifiques au fonctionnement des seuls

services publics ? Ne sont-elles pas inhrentes toute activit humaine, de caractre conomique ou administratif, et aux entreprises prives ?

Le droit communautaire rapproche davantage encore le rgime des services publics de celui applicable aux entreprises prives. Dans le langage communautaire, les services publics sont appels services d'intrt conomique gnral. Ces services sont viss par l'article 86 du Trait de Rome (ex art. 90), 2. Cette disposition prvoit que les services d'intrt conomique gnral ou prsentant le caractre de monopoles fiscaux sont soumis aux rgles du Trait de Rome, notamment aux rgles de la concurrence. A ce principe le mme article apporte une drogation, lorsque l'application des rgles de la concurrence ferait chec l'exercice de la mission particulire de service public qui leur a t impartie.

La CJCE a interprt la drogation autorise aux rgles de la concurrence, au profit des services publics, dans deux arrts de principe, Paul Corbeau (19 mai 1993 relatif la rgie des Postes belge) et Commune d'Almelo (du 27 avril 1994, relatif au service de distribution d'lectricit). Cette jurisprudence est instructive sur deux points : elle considre que les services d'intrt conomique gnral, pris en charge directement ou indirectement par une personne publique (rgie, tablissement public, entreprise publique, dlgation de service public) sont ceux qui couvrent des besoins du public que les entreprises prives dlaissent. Ce sont des services publics trop coteux, sujets des contraintes multiples, conomiquement non rentables, soumis des exigences de qualit, d'galit, de continuit. On trouve dans la dfinition communautaire du service d'intrt conomique gnral la dfinition troite du service public, entendu comme le service indispensable la population qu'aucune entreprise prive ne veut prendre en charge. c'est parce que cette intervention publique est absolument ncessaire qu'elle chappe lgalement aux rgles de la concurrence, qu'elle est soumise des rgles plus favorables que celles applicables aux entreprises prives. Inversement, les interventions conomiques de la puissance dans un secteur marchand o sont en comptition des entreprises prives ne sont pas interdites aux personnes publiques. Elles doivent juridiquement tre places sur un pied de stricte galit avec les entreprises prives qu'elles concurrencent.

Dans l'arrt Corbeau, la cour a considr que la Poste belge pouvait bnficier d'un rgime privilgi, drogatoire aux rgles de la concurrence parce qu'elle est soumise des obligations de collecte et de distribution sur tout le territoire, des tarifs uniformes, dans des conditions conomiquement non rentables, afin de garantir l'galit des citoyens devant le service public, la continuit et la qualit du service postal. Les contraintes tires de l'amnagement du territoire, de la protection de l'environnement, le maintien des services publics en milieu rural etc. justifient le maintien des services publics soumis des rgles drogatoires (situation de monopole, avantages fiscaux, aides d'Etat diverses, etc.). Au sens communautaire, le service public soustrait aux rgles du march, aid par la puissance publique, devient un service universel, de qualit standard, c'est--dire minimum, conomiquement non rentable, qu'aucune entreprise prive ne voudrait assumer,

soumis des contraintes pesantes de toutes sortes qui en font une activit ncessaire mais objectivement situe en dehors du commerce. Cette jurisprudence autorise les collectivits locales intervenir pour satisfaire les besoins de la population en milieu rural, comme le prvoit l'article L 2251-3 du CGCT.

Hormis ces vritables services publics, tous les autres en comptition avec les entreprises prives concurrentes doivent se plier aux rgles du march. Ils ne se distinguent plus des activits commerciales prives. La question n'est plus celle de savoir si les personnes publiques peuvent ou non intervenir, c'est celle de la libre et gale concurrence entre oprateurs publics et privs. Il est vident que si les personnes publiques sont moins performantes dans un secteur concurrentiel, elles abandonneront ces activits de service public au secteur priv.