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VICTOR FAIRN GUILLN

TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS Serie G ESTUDIOS DOCTRINALES, nm. 133

VICTOR FAIRN GUILLN Profesor Emrito de Derecho Procesal de la Universidad Autnoma de Madrid Miembro de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal Vicepresidente 19 Hon. del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Doctor Honoris Causa por la Universidad de Valencia

TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO


Mxrco, 1992

Primera edicin: 1992 DR 1992, Universidad Nacional Autnoma de Mxico Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Impreso y hecho en Mxico ISBN 968-36-2244-5

A los Profesores Doctores Francisco Toms Valiente, luan Montero Aroca, los Vicente Gimeno Sendra. Antiguos alumnos y discpulos mos en-

tre muchos.
Con mis mejores deseos para ellos y para su alto trabajo.

"Hay otros de otro humor, que tienen alguna flema y escuchan una razn y otra de aquellos que les aconsejan que se desven del ruin propsito donde se inclinan; pero no creen nada de lo que les dicen: antes piensan que ellos solos son los que aciertan, y que es grande magnificencia gastar sin orden lo que tienen, y por este camino han de ser tenido en mayor veneracin y por de ms suerte y de ms hacienda. Y asi dicen a sus consejeros: 'Ello se dir, verlo heis como, si ms claramente veris mis propsitos si salen vanos, veris mis fines si van bien enderezados': y no est tan lejos el plazo, adonde los remiten que muy brevemente no Ie puedan ver; sino que los tristes piensan que no ha de llegar: y como estn tan ciegos en lo que hacen y en lo que dicen, aunque tienen el fin y el remate de sus propsitos delante de los ojos, no lo ven." Francisco DE QUEVEDO Y VILLEGAS (15801645)

<invectivas contra los necios. Genealoga de los modorros"

ABREVIATURAS
AP Audiencia Provincial. AN Audiencia Nacional. Arch. civ. Prax. . . Archiv fr die civilistische Praxis. B.A Buenos Aires. Bol. da Fac. de Direito Boletim da Facultade de Direito (Coimbra) . Boletn del Ministerio de Justicia. Bol. MM. Just. Boletn Oficial del Estado. BOB Cdigo civil. CCiv Comunidad Econmica Europea. CEE Contencioso-administrativo. CAdinvo . Comunidad Autnoma. CA. . Centro de Estudios Judiciales. CEJ cosa juzgada. c.j. Consejo General del Poder Judicial. CGPJ Estatuto de Comunidad Autnoma. Est CA Estatuto del Ministerio Fiscal. EMF Fiscal General del Estado. FGE Juristische Wochenschrift. Ley de Enjuiciamiento civil. LEC Ley de Enjuiciamiento Criminal. LECRIM Ley Orgnica. LO. . Ley Orgnica del Poder Judicial. LOPJ Ley Procedimiento Laboral. LPL Ley de lo Contencioso-administrativo. LCAdmvo. . Giust. Peo Giustizia Penale. IP Intervencin Principal. Intervencin adhesiva. IA. . Intervencin adhesiva simple. IAS Intervencin adhesiva litisconsorcial. IAL Ministerio Fiscal. MF. . Mdico Forense. MFor. Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social. MinTSS Polica Judicial. PJ Neue Juristische Wochenschrift. NJW. Rey. Der. Jud. . . . Revista de Derecho Judicial. Rey. Crt. Dcha. Immob. Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Revista de Derecho Privado. Rey. Der. Priv. . Revista de Estudios Penitenciarios. Rey. Est. Peo. Revista de Derecho Procesal. RDPr Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. RDPr. Iber Revista de Derecho Procesal Argentina. RDPr. Arg Rey. Jur. Cat. Revista Jurdica de CataluilaRev. Gral. Dcho. Revista General de Derecho.

XII

ABREVIATURAS

Rivista Penale. Riv. Pen. . Riv. Dir. Proc. . . . Rivista di Diritto Processuale. Riv. Dir. Proc. Civ. . . Rivista di Diritto Processuale Civile. Riv, Trim. Dir. Civ. Proc. Rivista TrimestraIe di Diritto e Procedura Civile. Riv. It. Dir. e Proc. Pro. . Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Rey. Trib. Revista de los Tribunales. Scandinavian Studies in Law. ScStl.. Sala de Gobierno del Tribunal Supremo. SGTS. . SGTSJ. Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia. Sala de Justicia (o Secretaria Judicial, segn los SJ. casos). SJZ. Schweizerische Juristen-Zeitung. Strafprozessordnung. StP0. TC. Tribunal Constitucional. Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. TEDH. Tribunal Supremo. TS. TSJ. Tribunal Superior de Justicia. Zivilprozessordnung. ZPO ZZP. Zeitschrift fiir Zivilprozess.

INDICE
Prlogo Previamente XXXI 1

TEMA I. FUNCIN: ESTRUCTURA NATURALEZA JU17 RIDICA Y CONCEPTO DEL PROCESO I. MEDIOS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJE TI VOS 1. La autodefensa 2. La autocomposicin . 3. La heterocomposicin A) El arbitraje B) El proceso 17 17 18 18 18 19 20 20 20 21 21 21 22 22 24 . 32 33 33 33

II. FUNCIN DEL PROCESO: SUS ELEMENTOS 1. Sujetos 2. Objeto 3. El conflicto A) La pretensin B) La resistencia

III. LA FUNCIN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SATISFACCIN JURDICA 1. Concepto de satisfaccin jurdica 2. Caracteres de la satisfaccin jurdica IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS .

Principio del "derecho al libre acceso a la Justicia" 2. Principio del derecho a "un Juez imparcial" . . 3. El principio de contradiccin o de audiencia bilateral

XIV

NDICE

4. El principio de igualdad entre las partes . . . 34 5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del proceso 34 6. El principio de la humanizacin del proceso 34 7. El principio de probidad en el proceso . 35 8. El principio de la eficacia del proceso . 35 9. El principio de la mayor aproximacin a la verdad material de los hechos 35 10. El principio del respeto a los "derechos fundamentales" 35 . 11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento 36
V. LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO. DIVERSAS DOCTRINAS
...........

36 36 38 39 40 43 43 43 43 44

1. El proceso basado en la litis contestatio, como contrato 2. El proceso como cuasi-contrato . 3. El proceso como relacin jurdica . . . . 4. El proceso como situacin o serie de situaciones jurdicas
VI. CLASES DE PROCESOS

A) Por su funcin 1. El proceso declarativo 2. El proceso ejecutivo . 3. El proceso cautelar B) Por su estructura 1. Proceso dispositivo y oficial 2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo o mixto Bibliografa
TEMA II.

45 45 46 49

LA EXTENSIN DEL DERECHO PROCESAL. SUS FUENTES 55


1. ENCUADRAMIENTO DEL DERECHO PROCESAL. .

55

NDICE 1. La relatividad histrica de los conceptos . . 2. Proceso y Constitucin . .... 3. El carcter publicistico del proceso Y sus consecuen. cias . . . . 4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas procesales II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES . 55 55 59 60 60 60 61 62 62 62 63 64 64 65 66 67 67 68 69 70 73 77

1. El criterio de la colocacin sistemtica de la norma 2. El criterio del contenido y de 1a funcin de la norma III. INTERPRETACIN DE LAS NORMAS PROCESALES 1. El elemento gramatical 2. El elemento histrico 3. El elemento sistemtico 4. El elemento teleolgico IV. LA INTEGRACIN DE LAS NORMAS PROCESALES V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES VII. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL EN_ES 1. 2. 3. 4. La Ley La costumbre Los principios generales del Derecho La jurisprudencia y sus problemas . . .

Bibliografa TEMA III. ACCIN Y PRETENSIN

I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PROCESAL DE LA ACCIN 77 1. La accin 2. Doctrinas monistas 77 78

XVI

INDICE

3. Doctrinas dualistas 4. Relatividad del concepto de accin: sus relaciones con lo poltico 5. La accin como derecho cvico de peticin 6. La pretensin: derecho y acto 7. La "accin- y la "pretensin" penales 8. Clases de pretensiones a) b) c) d) e) Pretensiones de cognicin Pretensiones declarativas de condena . . . Pretensiones ejecutivas Pretensiones constitutivas Pretensiones "en defensa de intereses difusos-

79 79 81 85 87 89 89 90 91 91 92 97 103 103

Bibliografa TEMA IV. LA JURISDICCIN I. CONCEPTO DE JURISDICCIN 1. Acepciones de la expresin 2. Naturaleza de la jurisdiccin

103 103

II. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIN, LEGISLACIN Y ADMINISTRACIN 104 1. Jurisdiccin y Legislacin 2. Jurisdiccin y Administracin ... 104 106

III. LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIN Y SUS GARANTIAS 107 1. 2. 3. 4. La inamovilidad judicial 108 Prohibiciones e incompatibilidades 110 Responsabilidades de los Jueces 111 Garantas para las partes: abstencin y recusacin 113

IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS 115 1. La obligacin de administrar justicia . . 115 2. Derechos 115

NDICE

XVII

A) B) C) D)

El derecho a la inmunidad 115 Derechos honorficos (artculo 324 y s. 1.01)j) 116 Derechos a la "independencia econmica" 116 Derecho de asociacin 117 . 118 118 120 . 122 . 122 123 124 124 . 124 . 124 . 125 126 126 126 126 126 127'

V. EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA JURISDICCIN .


1. El principio 2. Excepciones al mismo VI.. LMITES DE LA JURISDICCIN 1. La territorialidad y sus excepciones 2. Sus vnculos 3. La "sumisin" . .. VII. Los "RDENES JURISDICCIONALES" 1. Su necesidad .... 2. Su deslinde y dificultades . VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIN . IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA 1. 2. 3. 4. Terminologa legal inexacta Su resolucin Sus especies El procedimiento

X. CUESTIONES DE COMPETENCIA XI. PROBLEMAS DE LOS RGANOS JUDICIALES EN LAS COMUNIDADES AUTNOMAS XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

127 130

1. La conexin 130 2. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales 131

XVIII

INDICE 134

XIII. ESPECIES DE JURISDICCIN

1. Ordinaria y especiales 2. Contenciosa y voluntaria Bibliografa

134 134 137

TEMA V. ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITUCIN DE LOS TRIBUNALES 143 I. TRIBUNALES DE JUECES TCNICOS O NO TCNICOS EN DERECHO 143 1. Problemas de reclutamiento 2. Especies 1) Tribunales de jurados 2) Tribunales de escabinos 3) Otros tipos de tribunales de "jueces legos" II, JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ("TRIBUNALES") HL TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS . 1. El problema de "las instancias" 2. Las posibles amplitudes de la segunda instancia 3. El problema de las instancias en lo penal Bibliografa 143 144 145 146 148 149 150 150 151 153 155

TEMA

VI. LOS TRIBUNALES ESPAOLES

159

I. LA ORGANIZACIN DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES . . 159 1. Excesos en el contenido de la LOPJ de 19 de julio de 1985 159 161 2. Sistemtica de esta exposicin 1) El Tribunal Supremo 2) La Audiencia Nacional . 161 164

NDICE

XIX

167 3) Los Tribunales Superiores de Justicia . 4) Las Audiencias Provinciales. Sus mltiples com171 petencias 5) Los Juzgados de Primera Instancia e Instruc173 cin 177 6) Los jueces de lo penal 178 7) En materia contencioso-administrativa 178 8) En materia social 179 9) En materia penitenciaria 180 10) En materia de menores 180 11) El problema de los jueces de peligrosidad 181 12) Los juzgados de paz 186 13) Los jueces en rgimen de provisin temporal

II. Los AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES EN


LA OBTENCIN DE LA JUSTICIA 187 187 A) Idea general B) Rgimen 188 C) Condiciones de ingreso en los "cuerpos auxiliares" al servido de la administracin de justicia . 188 D) Correcciones disciplinarias 190 III. ADSCRIPCIN DE FUNCIONARIOS DE OTROS RDENES IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL 192 192 . 196

V. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES .

196 A) Funciones B) Dacin de cuenta y custodia de os actos . . 197 C) Diligencias de ordenacin y propuestas de resolucin 198 VI. OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES VII. VIII. LA POLICA JUDICIAL Los MDICOS FORENSES Y DEMS PERSONAS AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA . . 199 202

214 216

IX. OTROS AUXILIARES ........

XX X. XI. XII. XIII.

NDICE EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR EXAMEN DEL ACTOR POPULAR 216 220 223 226

Bibliografa

227

TEMA VII. LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE ...... 231 VISTA ADMINISTRATIVO . I. IDEA GENERAL DEL TEMA 231 . 232

II. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL .

1. Las competencias del Consejo General del Poder Judicial 232 2. Planta del Consejo General del Poder Judicial . 234 3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial 240 III. LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL . 241 1. Planta 2. Competencias 241 242

IV. Los PRESIDENTES -DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS'. PROVINCIALES 243 1. mbito de su representacin . 2. Funciones V. Los PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES . VI. Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES . 1. Los Jueces Decanos 2. Las Juntas de Jueces . 243 243 . 244 . 244 . 244 . 244

NDICE 3. Punciones del Juez-Decano 4. El reparto de los asuntos VII. LA INSPECCIN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES . VIII. LAS SECRETARAS DE GOBIERNO IX. LA COOPERACIN JURISDICCIONAL 1. La interna espaola 2. La internacional Bibliografa

XXI
245 245 . 245 247

247
247 248 249

TEMA VIII. LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES 251 L CONCEPTO II. CLASES DE COMPETENCIA 1. Funcional 2. Objetiva 251 251 251 254

1) Competencia por razn de cuantas dinerarias 254 2) Competencia por razn de la naturaleza del objetivo, no dinerario 255 3) Competencias penales especficas por razn de los sujetos 261 4) Competencias sociales especficas por razn del 261 objeto y de los sujetos
III. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPETENCIA 262

1. Cuestiones civiles de competencia 262 2. Cuestiones penales de competencia 266 3. Cuestiones laborales de -competencia . . 267 4. Cuestiones contencioso-administrativas de competencia 267

Bibliografa

268

XXII

INDICE

TEMA IX. PRINCIPIOS POLITICOS Y TCNICOS DEL

PROCESO

271 271
272 273 277 278 278 281 281 281 281

I. EL PRINCIPIO DEL DERECHO PROCESAL LEGAL O JURIS-PRUDENCIAL

II. Los HL Los

PRINCIPIOS D UNIDAD O DE SEPARACIN DE LOS

PROCESOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL

PROCESO IV. PRINCIPIOS QU AFECTAN DIRECTAMENTE AL INTERIOR DEL PROCESO V. PRINCIPIOS TCNICOS DEL PROCESO

Bibliografa TEMA X. LAS PARTES EN EL PROCESO PRIMERO:


I. II. CONCEPTO CAPACIDAD PARA SER PARTE LAS PARTES

I. Parte en sentido material y formal o procesal . 282 2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal y contencioso-administrativo . . .. 284 A) Capacidad para ser parte civil 284 B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral 285 C) Capacidad para ser parte en el proceso contencioso-administrativo 285 D) Capacidad para ser parte en el proceso penal 285
III. CAPACIDAD PROCESAL 290

1. La capacidad procesal en el proceso civil .

. 290

NDICE

XXIII

A) Personas fsicas B) Representacin C) Personas jurdicas

290 290 291 291 292 292

2. La capacidad procesal en el proceso laboral 3. La capacidad procesal en el proceso contencioso-administrativo . . ..... 4. La capacidad procesal en el proceso penal A) Activa B) Pasiva IV. LA LEGITIMACIN .

. 292 . 293 293

I. Ideas generales 293 294 2. La legitimacin en el proceso civil . 3. La legitimacin en el proceso laboral . 295 4. La legitimacin en el proceso contencioso-administrativo 295 A) Legitimacin activa B) Legitimacin pasiva 5. La legitimacin en el proceso penal A) Legitimacin activa: el Ministerio Fiscal B) El "actor popular" . C) El actor particular . D) El "acusador privado" . E) Legitimacin pasiva: El "imputado" . 295 . 296 . 296 . 296 . 297 . 29T . 297 . 29&

6. La legitimacin en el proceso civil de resarcimiento anexo al penal 299 7. Tratamiento legal de la legitimacin 300 V. CAPACIDAD DE POSTULACIN . VI, LA DEFENSA TCNICA . 300 303

XXIV

INDICE

SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTES


Generalidades
I. EL LMSCONSORCIO

304
304 305 305 305 305 306 309 314

1. Concepto 2. Especies de litisconsorcio A) Voluntario B) Necesario C) El litisconsorcio cuasi-necesario


II. LA INTERVENCIN

A) La intervencin principal 314 B) La intervencin adhesiva 319 C) La intervencin obligada, forzosa, coactiva o 322 provocada
III. EL CAMBIO O SUSTITUCIN DE PARTES

324 326 333 333 334 335 335 339 344 344 344

Bibliografa LOS ACTOS PROCESALES

TEMA XI.

1. HECHOS Y ACTOS PROCESALES II, CLASIFICACIN DE LOS ACTOS PROCESALES .

III.

LOS PRESUPUESTOS ( REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCESALES

1. La voluntad y sus vicios 2. Los presupuestos procesales 3, El tiempo de los actos procesales A) Trminos B) Plazos

NDICE 4. El lugar de los actos procesales 5. La "forma" de los actos procesales


.

XXV 347 347 348 348 350


.

IV. Los ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES 1. Actos de postulacin (de "obtencin") . . . 2. Actos procesales dispositivos (de "causacin") V. Los ACTOS DEL JUEZ 1. Actos de ordenacin e impulso 2. Actos de resolucin A) Providencias B) Autos C) Sentencias . 3. Elaboracin formal de las resoluciones judiciales 4. Clasificacin de las sentencias 5. Actos de coercin directa VI. Los ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL

351 352 356 356 357 358 367 371 372 374

VII. Los ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES. VIII. ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES IX. ACTOS DE LOS AUXILIARES JUDICIALES X. ACTOS DE LA POLICA JUDICIAL XI. ACTOS DE LOS MDICOS FORENSES. XII. ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES Bibliografa

377 377 377 377

378 378 378 391 391

TEMA XII. EL PROCEDIMIENTO I. CONCEPTO

XXVI

NDICE 391

II. SISTEMTICA A SEGUIR III. DIFERENCIACIN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES POR RAZN DE LAS FACULTADES DE JUECES Y PARTES

391

1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones . 391 2. El principio del "contradictorio" y la carga de la prueba ....... . . 392 3. Proceso a instancia de parte, o "ex officio" . 392 393 4. Principios de oportunidad y de legalidad . 5. El principio dispositivo "en el interior" del proceso 394 y procedimiento 6. El principio de impulso oficial o de las partes . 395 7. El principio de obtencin de la "verdad material" o 396 "formal" 8. El principio de la prueba legal y la de libre aprecia 398 cin ... . .... . . . IV, DIFERENCIACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS POR SU IFORMA 398 EXTERNA" 1. Principios de oralidad y de escritura y de inmediacin o mediacin 399 A) La "oralidad" B) La "inmediacin" 2. El principio de concentracin A) De las actuaciones procesales B) Del contenido del proceso 3. El principio de escritura A) Orden legal de los actos procesales B) El principio de preclusin C) Consecuencia del principio de "preclusin" 4. Los principios de publicidad 399 401 403 404 405 407 408 408 409 410

NDICE A) Para las partes B) General Bibliografa TEMA XIII. LA PRUEBA I. CONCEPTO II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA III. FUNCIN DE LA PRUEBA IV. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA V. NATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA VI. OBJETO DE LA PRUEBA

XXVII . 410 412 417

425 425 427 428 431 432 434 434 434 436 439 441 443 444 444 445

1.

Hechos A) La "ciencia privada del Juez" B) Los hechos no controvertidos o confesados C) Los hechos notorios D) Las "mximas de la experiencia"

2. La costumbre 3. El Derecho extranjero 4. Los hechos protegidos por una presuncin legal VII. LA CARGA DE LA PRUEBA . 1. 2. 3. 4. 5.

Ideas generales 445 La distribucin de la carga de la prueba en lo civil 44447 . 8 Casos de inversin de la carga de la prueba La carga de la prueba en el proceso laboral 448 448 La carga de la prueba en el proceso penal . . 453

VIII. LA APRECIACIN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS

453 1. Prueba tasada o legal 457 2. Prueba "en conciencia" o libre . 3. Prueba "segn las reglas de la sana crtica" 458

XXVIII IX. X. MEDIOS DE PRUEBA

NDICE 459 469


473

LA PRUEBA ADELANTADA
Bibliografa

TENIA XIV. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN .

. 481

I. CONCEPTO II. TIPOS DE ERRORES O VICIOS III. Los REMEDIOS IV. V. VI. VII. VIII. IX. LOS RECURSOS. SU CLASIFICACIN LA APELACIN LA CASACIN EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIN" EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE . Los RECURSOS DE "QUEJA".

481 481 483 483 484 487 496 499

500 501

X. LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIN .

XL LA NATURALEZA JURDICA DE LA RESOLUCIN IMPUGNADA 505 XII. EL GRAVAMEN XIII, LA REFORMATIO IN PEIuS XIV. LOS "EFECTOS" DE LOS RECURSOS 507 511 513

Bibliografa

515

NDICE TEMA XV. LA COSA JUZGADA L GENERALIDADES

XXIX 519 519

II. LA COSA JUZGADA "FORMAL- Y LA COSA JUZGADA -MATERIAL" III. LA COSA JUZGADA "FORMAL" IV. LA COSA JUZGADA "MATERIAL"

519
. 520 521

1. Naturaleza jurdica de la cosa juzgada material V. LMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 1. En lo civil! 2. En lo penal VI. LMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA . 1. En lo civil 2. En lo penal VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS .

522 525 525 526 . 528 528 530 531

VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA JUZGADA MATERIAL 537 1. Las sentencias de absolucin en la instancia . 537 2. Las sentencias recadas en los juicios sumarios . 538 IX. LMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA . . 539

X. TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL 539 XL OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS 1. Como hecho jurdico 2. Como documento pblico 540 540 540

XXX

INDICE

3. Efectos recprocos de las sentencias civiles y penales 540 4. La ejecutibilidad de las sentencias 543 Bibliografa 543 547 547 549 565 569 571
571

TEMA

XVI. LAS COSTAS


CONCEPTO Y CLASIFICACIN SISTEMAS DE IMPOSICIN DE LAS COSTAS CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL

L
II. III.

IV,
V. VI. VII.

CRITERIOS PARA LA IMPOSICION DE LAS COSTAS EN LO CIVIL LAS COSTAS EN EL PROCESO LABORAL CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL CRITERIOS PARA LA IMPOSICIN DE COSTAS EN EL PROCESO PENAL

572

VIII.

TASACIN Y EXACCIN DE LAS COSTAS

574

IX.

PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURADORES PARA PERCIBIR SUS HONORARIOS

575
576

X. Los

"DAOS Y PERJUICIOS PROCESALES"

Bibliografa XVII. LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA


CONCEPTO DEL PROCESALMENTE 'POBRE" EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUiTA .

578

TEMA

. 581 581 597 598

L
II.

III. EL

BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAA .

1. El concepto de "insuficiencia de recursos" . . 599 2. La insuficiencia de recursos en las personas fsicas 599 3. El contenido del beneficio de justicia gratuita . 602 . 605 4. Las "multas procesales" . Bibliografa 606

editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir en los talleres de ImPREsos CHvez, S. A. nE C. V., el da 28 de febrero de 1992. La edicin consta de 2 000 ejemplares.

Teoria General del Derecho Procesal,

PRLOGO Esta Teora general del derecho procesal es la esplndida obra de un jurista eminente. Constar aquello a quienes consulten la Teora: saben bien esto quienes y son muchos, entre los juristas de Amrica y Europa-- conocen la extensa, fecunda trayectoria del catedrtico, investigador y tratadista Vctor Fairn Guilln. De ella nos hemos beneficiado sus lectores, colegas, alumnos. Ya figura, con mritos indisputables, en la mejor literatura procesal en lengua castellana. Fairn Guilln es doctor honoris causa de la Universidad de Valencia, en la que profes derecho procesal. Ostenta el alto rango acadmico de profesor emrito de esa materia en la Universidad Autnoma de Madrid. Pertenece a diversas corporaciones cientficas. Tiene en su haber numerosos libros y artculos publicados en Espaa y fuera de ella, estupenda cantera para el estudioso de la disciplina que Fairn Guilln cultiva con maestra. Ha participado en infinidad de congresos, conferencias, mesas redondas de su especialidad. Se le ha recibido como profesor visitante en centros de estudios superiores de buen nmero de pases. Es amplsimo, pues, su curriculum vitae: testimonio de vida fecunda. En las pginas liminares de este libro, l mismo recuerda ciertas palabras de don Quijote: "Cada uno es hijo de sus hechos". En seguida dice, con razn y con derecho: "As en las aulas, en las libreras, en los archivos, en las bibliotecas, estn mis hechos". Tuve el privilegio de conocer al profesor Fairn hace ya muchos arios, por su asistencia a encuentros procesales en Mxico, de carcter nacional e internacional. ltimamente he tenido la fortuna de coincidir con l en programas acadmicos desarrollados por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Tan slo en poco ms de un ao, el Instituto cont tres veces con su presencia y su enseanza docta: conferencias y mesas redondas sobre derecho procesal en el ciclo La situacin actual de las disciplinas jurdicas en el mundo (18 a 22 de junio de 1990), simposio acerca de
Las garantas jurisdiccionales para la tutela eficaz de los derechos humanos en Iberoamrica (8 a 10 de julio de 1991), y seminario en torno a Las tendencias actuales del derecho (4 a 6 de septiembre de 1991).

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Don Vctor Fairn Guilln me solicit un prlogo para esta Teora, honor inesperado y ciertamente inmerecido, que reconozco en lo mucho que vale y cordialmente agradezco. Tambin expreso mi reconocimiento al doctor Jos Luis Soberanes Fernndez, director del Instituto de Investigaciones Jurdicas y antiguo alumno del profesor Fairn en Espaa--, a quien se debe, en buena medida, la aparicin de esta obra. Que tal cosa ocurra en Mxico es motivo de especial satisfaccin para los procesalistas mexicanos. No es tarea sencilla la redaccin de un prlogo para tan importante obra de tan distinguido maestro. Qu hacer? Pude limitarme a unas cuartillas, que hubieran sido resea de la vida profesional y homenaje a la obra acadmica de Fairn Guilln. Pude, por otra parte, ceir mi trabajo a la reflexin, genrica, sobre algunas cuestiones fundamentales entre las muchas que la Teora aborda. Me pareci preferible, sin embargo, intentar una serie de comentarios que se extendieron demasiado, en torno a los puntos examinados por el autor y a algunas de sus implicaciones: en general y en particular para la doctrina y el derecho de mi pas. Esto permite, adems, establecer una primera comunicacin ,que los lectores ampliarn grandemente entre la ctedra del autor, contenida en su Teora, y la realidad y las pretensiones que en estos puntos corresponden a Mxico.

El profesor Fairn distribuye su obra en diecisiete temas, que son otros tantos captulos: temas de una doctrina general en la .que convergen o de la que parten las especialidades procesales. Al cabo de cada captulo figura la abundante bibliografa considerada y sugerida; se trata de numerosas obras espaolas, italianas y alemanas, fundamentalmente. Sobre la marcha, en el desarrollo de los temas hace alusin a los tratadistas que se han ocupado, en forma sobresaliente, de las cuestiones que analiza; aade nutridas referencias legales, sobre todo de derecho espaol.
Me agrada decir que entre los autores frecuentemente citados figura Niceto Alcal-Zamora y Castillo, mi profesor de derecho procesal penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Promovi el florecimiento de los estudios de teora general del proceso en Mxico. Exiliado en este pas, durante varias dcadas que fueron de notable aportacin suya a nuestra Universidad, donde hall hospitalidad, retorn finalmente a Espaa. En ambos mundos ha dejado huella de su paso. Por lo que toca a la teora general del proceso en Mxico, durante

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los ltimos lustros han aparecido varias obras, muy apreciables, que se suman a la ya abundante bibliografa procesal civil y penal, principalmente, y luego constitucional, administrativa, laboral, fiscal, agraria, mercantil,. De aqullas son autores los catedrticos de nuestra Facultad de Derecho, Cipriano Gmez Lara, Carlos Corts Figueroa. Carlos Arellano Garca, Luis Dorantes Tamayo y el de ms reciente fecha Jos Ovalle Favela.

El desenvolvimiento de la teora general del proceso, que hoy avanza con paso firme, est lleno de vicisitudes. Fue necesario probar, con rigor, la posibilidad misma de que hubiese una teora aplicable a las diversas vertientes de nuestra disciplina. Hoy esto se ha acreditado extensamente. Obras de conjunto, como la presente, ctedras de la materia y hasta ordenamientos de amplio contenido, son otros tantos puntos a favor de la teora general. Problemas especiales ha planteado el -avenimiento" de las materias procesal civil y procesal penal en una teora comn. Es grande la distancia entre aqullas empero, ramas de un mismo tronco en numerosos puntos particulares. Agrguese a esto la vinculacin acadmica que han tenido, cada una, con las respectivas colindancias sustantivas. A ello se refiere Fairn: ha perjudicado el hecho de que la enseanza del derecho procesal est dividida en dos ramas, la... civil --que se ensea por maestros que en ocasiones comparten tal empeo con el de ensear una parte del derecho civil y la... penal, que figura junto con el derecho penal. De lo que resulta que procesalistas, civilistas y penalistas, no hallan puntos de conexin..." Estima Fairn que quien, ms sufre las consecuencias de este alejamiento es el derecho procesal penal, "en muchas ocasiones a la zaga de su ms ilustre y atractiva hermana mayor, el derecho penal"; es la Cenicienta, termina diciendo, con expresin que emple Carnelutti. A lo largo de la Teora se realiza el esfuerzo, exitoso, por acercar entre si esas disciplinas especializadas, las ms vigorosas, caractersticas, del campo procesal. En el tema X, denominado "Las partes en el proceso", se examina ampliamente el problema del litisconsorcio el proceso penal. Ah Fairn escribe un prrafo que tiene aplicacin ms amplia:

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Toda esta extensin dice dedicada en especial al litisconsorcio en el proceso penal, en el seno de una doctrina general del proceso, tiene por objeto el poner de manifiesto que dicho proceso, pese a sus especialsimas caractersticas, que nacen ya con su -obligatoriedad" para obtener satisfacciones jurdicas de este orden, frente a la -voluntariedad" de los dems tipos de proceso, dialcticamente, puede ser estudiado en sus generalidades, con los dems; aunque en muchas ocasiones *como excepcin opuesta a la regla', si consideramos como 'regla' lo que ocurre en el proceso civil; a lo que no vemos haya lugar, so pena de desvirtuar al ms importante de los procesos, que es ste, el penal (I. C).

Si se trata de una teora general del proceso, e inclusive de una teora general del derecho procesal (designacin que emplea el autor y 'que es ciertamente preferible a aqulla: se trata, en efecto, del conjunto, no slo de una parte el procesa, por importante que sea), como en este caso, hay que examinar ante todo los conceptos fundamentales; las piezas bsicas o maestras de esa disciplina. Alcal-Zamora ha insistido en pos suya muchos procesalistas mexicanos hemos aceptado que son el proceso mismo, la accin y la jurisdiccin. Antes se debe estudiar el dato jurdico-material que se halla en la raz, el origen, el propsito del proceso. Esto es: el conflicto de intereses, el litigio .nocin que Carnelutti analiz con hondura y afirm en la escena de los trabajos procesales. Y de aqu seguirn los medios para la composicin (o solucin) del litigio. Al respecto existe una obra esplndida de Alcal-Zamora: Proceso, autocomposicin y autodefensa, que ya figura en la bibliografa esencial de la materia. Fairn Guilln recoge en el tema I, la funcin, estructura, naturaleza jurdica y concepto del proceso. Inicia el panorama con los otros medios de solucin de los conflictos: autodefensa y autocomposicin. Sigue con los instrumentos heterocompositivos: arbitraje y proceso. No sobra destacar aqu que el arbitraje donde se asocian los imperativos de la ley y la voluntad de los particulares, prevista y regulada por la ley misma, claro est tiene hoy un extenso horizonte. Mayor ser, sin duda en el porvenir cercano, mucho ms extenso que el que pudimos suponer hace pocos aos. El auge de las cuestiones econmicas y las llamadas -globalizacin- y "regionalizacin- de la economa en suma, la trascendencia

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de la vida econmica, sobre las fronteras nacionales, sugieren e incluso exigen-- jurisdicciones o instrumentos compositivos peculiares. En este punto crece el coinetido del arbitraje: no slo a la manera tradicional, mediante un individuo (al que alguna vez se llam "juez privado"), un tcnico, un experto en la materia litigiosa, designado por las partes para emitir el laudo. Ms que eso: por medio de los denominados "pneles" multinacionales, que acuden a resolver las controversias entre pases o entre grupos y "entes" econmicos (los nuevos personajes del poder transnacional, ms activos, dominantes, que los propios Estados bajo cuya legislacin, se crean). Este es uno de los asuntos .descollantes en las negociaciones y las concreciones del "nuevo mundo econmico". Nos hemos familiarizado con la cuestin en el curso de los trabajos preparatorios del Tratado de Libre Comercio en Norteamrica. Estas novedosas expresiones del arbitraje crecen a costa de las jurisdicciones nacionales. Fairn entiende al proceso como un agente, digmoslo as, de satisfaccin jurdica, en las acepciones o versiones de sta: status operandi y status termini (tema I, III, 1). Adelante revisa la naturaleza jurdica del proceso y propone una sugerente definicin, que ha tomado en cuenta las ideas de Goldschmidt ("somos muchos declara los que compartimos en general estas ideas"), a saber: una serie de actuaciones jurdicas contrapuestas de las partes, integradas por posibilidades, expectativas, perspectivas y cargas (naturaleza jurdica), concatenadas entre s de modo ordenado (estructura) y destinada a la consecucin de satisfacciones jurdicas (funcin), bajo la direccin del juez estatal. Todo ello, en relacin al principio de contradiccin derivado de un conflicto entre los interesados, que ha devenido litigio al hacer crisis, y que precisa resolver pacfica y justamente por los tribunales (jurisdiccin) (V, 4). Cuando se refiere a la estructura del proceso, el autor expone una serie de principios (IV): libre acceso a la justicia, juez imparcial, contradiccin o audiencia bilateral, igualdad entre las partes, oficialidad o disponibilidad, humanizacin, probidad, eficacia, mayor aproximacin a la verdad material de los hechos, respeto a los derechos fundamentales. He aqu la columna vertebral del proceso: sobre estos principios tal vez ya "dogmas", si an es posible hablar de este modo se ha construido, se desarrolla, se perfecciona, el enjuiciamiento moderno. Fairn vuelve sobre estos temas, como es natural pues se trata de referencias, "luces" que se encienden en mltiples captulos, en otros lugares de la obra. Aludir a algunos, adelante:

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acceso a la justicia, a propsito de los gastos procesales, una de las implicaciones de aqul; verdad material, en torno a la actividad probatoria, por ejemplo. Cabe decir ahora que nuevamente se acenta la preocupacin sobre los derechos fundamentales (diversamente designados, aunque no se trate, desde luego, de ttulos sinnimos: derechos humanos, derechos del hombre, garantas individuales, derechos pblicos subjetivos...) en el proceso: en todas sus versiones, pero especialmente en la penal, tan asediada por prcticas inadmisibles: tortura, "tercer grado", encarecimiento de la defensa, entre otras. No se trata slo de que el proceso "est rodeado" de garantas, como se suele decir, sino de que el proceso sea un sistema de garantas. Formas rigurosas, pues, escrupulosamente observadas para tutela de quienes devienen interesados: el inculpado, sin duda, y tambin la sociedad y la vctima. Si el mbito penal es, como otras veces he dicho, una zona crtica de los derechos humanos, el proceso ha de ser la oportunidad poltica, jurdica y social una oportunidad moral, adems para la convergencia y conciliacin de aquellos interesados. No es ste un asunto nuevo; pero la atencin hacia l debe renovarse sin cesar; es preciso seguir buscando los medios --sin excesos ni defectos, que a menudo suceden de congregar, satisfacer los intereses contrapuestos. De lo contrario aumentar la desconfianza popular hacia la justicia estatal, con los gravsimos riesgos que trae consigo este desencanto.
* * *

El tema II se refiere a la extensin y fuentes del derecho procesal. Aqu se emprende el estudio de la norma, su gentica, integracin mbitos de validez. Va por delante, con acierto, la reflexin, acerca de "proceso y Constitucin" (I,2). De las leyes supremas cabe extraer una teora esencial de proceso: los principios, el espacio del Estado y de los particulares: seres humanos, ciudadanos, mejor que "administrados", como en otros sectores se les designa. Suele ser abundante a veces excesiva, de buena voluntad: por esmero en la proteccin del individuo la regulacin procesal constitucional. En la Constitucin mexicana, que desarrolla ampliamente diversos temas (as: propiedad, rgimen agrario, relaciones laborales, sistema municipal, adems de la creciente lista de atribuciones federales, son numerosos y relevantes los preceptos procesales, sobre todo

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de contenido penal. Aqu tenemos varias "series" de normas: sobre sujetos procesales (juzgador, acusador, inculpado, defensor), integracin y atribuciones de los rganos jurisdiccionales, actos del procedimiento (que constituyen garanta), principios procesales (tambin garanta: por ejemplo, publicidad), fueros y jurisdicciones especializadas (militar, de menores, ste en trance de recaer en el sistema penal), procedimientos especiales (verbigracia, para juicio poltico y declaratoria de procedencia de persecucin penal: remocin de inmunidad), colaboracin internacional (que se refleja en actos y procedimientos; por ejemplo, extradicin y, hasta cierto punto, ejecucin extraterritorial de sentencias condenatorias: interna y externa). El profesor Fairn Guilln examina la ley procesal en el espacio (V), asunto tradicionalmente dominado por la regla de territorialidad. Empero, se abren paso otras determinaciones. La "aparicin de grandes ligas estatales y de tratados o convenios que las unen --escribe--, ha repercutido en el derecho procesal". Es posible comenzar un proceso en un pas y terminarlo en otro. Disminuye la importancia de la nocin de frontera, sobre los principios procesales fundamentales establecidos en tratados del derecho internacional, pudiera llegarse a -una unificacin, siquiera sea 'regional-continental' del proceso". Esto tiene decimos nosotros-- ventajas apreciables; se trata, adems, de un movimiento que difcilmente se detendr as culmine en un porvenir ms o menos distante; la tan trada y llevada interdependencia dispondr el futuro del proceso, hasta cierto punto. En el centro de estos cambios y desplazamientos se advierte la decadencia de la soberana, modo que tuvieron otros hombres, en otras generaciones, para rescatar la libertad frente al soberano absoluto, reivindicar el poder popular ante potestades internas e indciles, esgrimir la independencia en el trato defensivo con otros Estados. En cuanto a las fuentes, he preferido hablar de los procesos de creacin de las normas fuente, pues, en sentido ms riguroso que hacerlo del producto de esos procesos el agua que mana de la fuente, para decirlo con el lenguaje metafrico que sugiere el uso de aquella voz--. Me refiero, en tal virtud, a los procesos legislativo, reglamentario, convencional, jurisprudencial, etctera. Al respecto, Fairn alude a la ley, la costumbre (ha estudiado magistralmente el caso del antiguo Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia, milenario; aqu lo consuetudinario no es el Tribunal anota, sino el proceso), los principios generales del derecho y la jurisprudencia.

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Para nosotros son importantes otros rdenes normativos, adems de la ley: el tratado internacional y el reglamento. Aqul participa de la naturaleza de la ley, pero es diferente su proceso de creacin. Recurdese que el artculo 133 constitucional habla de la ley suprema de toda la Unin", y en esta categora menciona a los tratados celebrados de conformidad con las normas constitucionales. El examen de este punto se reanima cada vez que el pas emprende un proceso convencional de suma trascendencia, segn es el caso, ahora, en materia de libre comercio. Como sea, no podemos ignorar aunque a menudo ignoramos el caudal de prevenciones procesales que los tratados, convenios y pactos internacionales han incorporado en esa "ley suprema de toda la Unin"; son mltiples las cuestiones abordadas: asistencia procesal en geenral, derechos humanos, tortura, colaboracin policial, lucha contra formas determinadas de criminalidad moderna (narcotrfico, en particular), devolucin de objetos robados, y as sucesivamente. Mencion el reglamento, habida cuenta de la importancia que ste tiene y que tambin poseen los bandos municipales en el campo del derecho penal administrativo o contravencional: el que recoge los "pequeos delitos" que alguna vez contempl nuestro derecho siguiendo al Code Penal de Napolen en el plano de la ley y que ahora considera en el reglamento, debido a los reglamentos "autnomos" que reconoce, precisamente en esta materia, el artculo 21 de la Constitucin. El avance hacia la legalidad ha ocurrido, en buena parte, gracias a la innovadora, plausible Ley sobre justicia en materia de faltas de polica y buen gobierno del Distrito Federal, de 1983; al depsito de atribuciones reglamentarias en 1a Asamblea de Representantes del mismo Distrito Federal (rgano a media va entre el administrativo y el legislativo), y a la expedicin de bases legales, se entiende a cargo de los Congresos de los Estados, conforme a las cuales ejercern los Ayuntamientos ciertas atribuciones sobre creacin de normas, segn eI artculo 15, fraccin II, segundo prrafo, de la Constitucin. El autor dedica reflexiones penetrantes a la jurisprudencia como fuente del derecho procesal. Para ello se funda en las estipulaciones del derecho espaol y especficamente en el concepto de una "doctrina de los tribunales", oriundo de la Ley de enjuiciamiento civil de 1855. En Mxico se acepta comnmente a la jurisprudencia entre las fuentes del derecho. Crece su importancia, paulatinamente, por lo que hace

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a pronunciamiento de la justicia federal, primero fue obligatoria para los tribunales la jurisprudencia emanada de la Suprema Corte de Justicia; luego, la formada por os Tribunales Colegiados de Circuito. La de stos adquiere cada vez mayor relevancia al asumir .desplazando aqu a la Suprema Corte, replegada en los asuntos de constitucionalidad el control de legalidad por medio del juicio de amparo (amparo-, casacin, contra sentencias y resoluciones equivalentes). A esa jurisprudencia vinculante de la "justicia judicial- federal, es preciso aadir /as del Tribunal Fiscal de la Federacin y el Tribunal Federal Electoral, en lo que atae a sus respectivas competencias y rganos. Como fuentes del derecho procesal pero no jurisprudencia, en el sentido que aqu se maneja. cabe citar otros actos de rganos jurisdiccionales. Puede ser el caso de las respuestas judiciales a consultas de las partes sobre cuestiones puramente procesales, introducidas por el artculo 41 del Cdigo federal de procedimientos penales. Es el caso, indudablemente, de las sentencias mismas, normas jurdicas individualizadas, como Kelsen postulaba. Ahora bien, hay diversidad de pareceres en cuanto a la adscripcin normativa de 1a sentencia: es norma individualizada de derecho procesal? Lo es de derecho ejecutivo? Participa, me parece, de ambas especies; en ella culmina el proceso, ntegramente dirigido a la obtencin de una sentencia, que no se halla, por ende, fuera del proceso mismo: es el acto compositivo del litigio; la composicin reside, precisamente, en la sentencia, y no en la extensa cadena de actos conducentes a ella, que por s mismos no resuelven la contienda. Y es el ttulo ejecutivo para trasladar a la realidad, a los hechos, la determinacin jurisdiccional del Estado. Esa condicin de la sentencia como ttulo de ejecucin perfectamente observable en todos os rdenes de enjuiciamiento, Io es ms an en el penal conforme al sistema vigente en Mxico, que deslinda el conocimiento jurisdiccional de la ejecucin administrativa. Aqu no contina la jurisdiccin en la escena, al travs de un proceso de ejecucin; el papel incumbe a la administracin, que acta a partir de la sentencia y con base en sta (aunque se halla dotada de potestades en cierto modo -revisoras", o ms suavemente, -integradoras-, como son las referentes a la libertad preparatoria y la remisin parcial de la prisin). Evidentemente, nada de esto prejuzga sobre la conveniencia o inconveniencia de un sistema de ejecucin de sanciones puramente administrativo.

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Otro concepto fundamental del derecho procesal es el de accin: fuerza, mpetu que desencadena la jurisdiccin, hasta entonces inmvil, nema judex sine actore. El desempeo jurisdiccional sin accin que lo anime es inquisitividad; por ello se le mira como expresin de autoritarismo. Fairn Guilln examina la accin y la pretensin en el tema III de la Teora. Si la accin ha suscitado debates sin trmino se halla, inclusive, entre los asuntos fundatorios del llamado procesalisrno "cientfico", que histricamente relev al procedimentalismo, no menos complejo y controvertido es el concepto de pretensin. De aqulla y de ste hay numerosas caracterizaciones, Fairn considera que la accin es "el derecho a excitar la actividad jurisdiccional del Estado; se tratara de un derecho pblico subjetivo procesal; de 'un derecho cvico'; se trata, en efecto, de un derecho comprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano (Capograssi, Fumo); en fin, es un derecho cvico" (I,5). La pretensin, a su vez, en opinin de Fairn, es un posterius al derecho de accin. El derecho que se pretende aparece en los elementos de la pretensin; para que triunfe sta "secuencia, desarrollo concreto del derecho de accin", debe aparejar fundamentacin, legitimacin y peticin concreta (1, 6). Adelante, el maestro emrito se ocupa en las diversas clases de pretensiones. De stas, hay dos que ahora recoger. La primera, cada vez ms importante --como que se relaciona, a fondo, con las circunstancias de la vida moderna, atae a la defensa de los intereses difusos. Se ha trabajado, intensamente, en la definicin de estos intereses, difusa ella misma como la materia que se trata de precisar. No poda ser otra cosa: excede la nocin de persona jurdica, desborda las conocidas ideas sobre titularidad de un derecho, no le bastan las Formas acostumbradas de legitimacin y representacin. Quin habr de actuar en juicio estos intereses difusos? Para el derecho mexicano, he sugerido la participacin del Ministerio Pblico (varios autores son adversos a esta posibilidad, en general; as, Cappelletti, brillante expositor del tema). Me parece que la evolucin natural del Ministerio Pblico mexicano sobre todo el del fuero comn conduce --o debiera conducir. a que el titulado "representante social" ejerza la representacin de intereses sociales, como son los difusos. Puede asumir la "legitimacin especial" de que habla Fairn. Pero la propuesta no ha prosperado. El Ministerio Pblico que no

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acert a ser ombudsman, prefiere su conocida funcin de investigador y acusador. As declina banderas y renuncia a una vena de progreso. Otra pretensin especifica es la cautelar, sostenida en el periculum in mora. Se ha dicho que el proceso penal es el espacio de las pretensiones cautelares personales y de las correspondientes medidas, que se vuelcan sobre el individuo y limitan severamente el ejercicio de sus derechos: (ligase, por ejemplo, la prisin preventiva y el arraigo, entre las universalmente admitidas; adase la incomunicacin, que el derecho mexicano reprueba. En cambio, el proceso civil propone el mbito preferente de las pretensiones materiales, que se dirigen a los bienes: verbigracia, depsitos, embargos. No es tan estricta la separacin, sin embargo: en el campo civil 7 en los aledaos no son desconocidas las cautelas personales. Tampoco lo son las materiales en el terreno penal, y menos todava en nuestro tiempo, cuando se enfrenta el auge de cierta criminalidad que produce cuantiosos rendimientos: narcotrfico, delitos econmicos, nuevas formas de fraude o estafa. De todo esto se ocupa el profesor Fairn, que menciona las diversas formas de prisin preventiva, con variable intensidad: domiciliaria, abierta, incomunicada con la contrapartida de la libertad bajo fianza o incondicional (que entre nosotros sera bajo protesta, palabra o promesa). Cita en seguida las medidas de control judicial, que la legislacin francesa fija en amplio catlogo, "cuya multiplicidad debera ser adoptada en Espaa; pero... precisan de una organizacin, de una 'estructura' bsica muy cara para que funcione bien", seala el autor. Estas cuestiones han preocupado al legislador mexicano en los aos recientes. En un momento (1984) fue necesario poner en manos del juzgador la ponderacin sobre la cuanta "racional" de la caucin: de ah provino la reforma de la fraccin I del artculo 20 constitucional, plenamente justificada, en mi concepto. En otro tiempo, muy reciente (1990), pareci debido ampliar las posibilidades de concesin judicial de la libertad provisional, ms all de la garanta constitucional (entendida, obviamente, como derecho "mnimo" del inculpado; de ningn modo derecho "mximo", que no pudiese mejorar la ley secundaria). Esta ltima corriente ha seguido; en ella se apoya el proyecto de reforma procesal penal de 1991. Ahora bien, lejos de haber conflicto entre estas modificaciones como se ha dicho, con alguna ligereza, ambas contribuyen a perfilar la institucin de la libertad bajo caucin. Desde diversas perspectivas la sociedad y la vctima, de una parte; el inculpado, de la otra. aportan esa indispensable "racionalidad"

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en que debe sustentarse aquella libertad, hoy el principal correctivo de la prisin preventiva, tan cuestionable y cuestionada.

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En el siguiente captulo tema IV, Fairn Guilln aborda un tercer concepto fundamental del derecho procesal; la jurisdiccin. Al examinar su naturaleza responde a la pregunta: poder o potestad? Trabaja el necesario deslinde entre jurisdiccin, legislacin y administracin, y luego examina la independencia de la jurisdiccin y sus garantas (III). En este punto, tan importante, se ha venido insistiendo. No sobra cargar el acento sobre tan eminente, caracterstico rasgo de la justicia deseable. La heterocomposicin del litigio, vista con los ojos del hombre comn lo somos todos cuando entramos en el campo de accin de los tribunales, no slo significa decisin a cargo de un tercero, es decir, "imparcial", a cambio de la "parcialidad" de la autodefensa y la autocomposicin. Va ms all: supone que ese tercero es materialmente imparcial, adems de serlo formalmente, no hay influencia, amenaza, persuasin que lo distraiga de la puntual aplicacin de la ley. La garanta de independencia ha sido uno de los puntos centrales en la ms reciente reforma constitucional mexicana sobre organizacin de justicia, En la Teora se dice bien que "la caracterstica de jueces y magistrados, en su labor jurisdiccional, es su independencia". Diversos supuestos, medios y remedios implica sta, entre ellos, "las garantas de los justiciables en concreto de 'las partes en un proceso determinado' frente a jueces y magistrados, para proteger su imparcialidad". Es aqu donde aparecen la abstencin (excusa) y la recusacin (III, 4). Enhorabuena que se establezca todo gnero de defensas para evitar que otros poderes formales vulneren al juzgador, e incluso que reciba "presiones" en el propio Poder Judicial. Debe seguir siendo en determinado campo el poder que contiene a los otros dos, en tanto es el que juzga sobre sus actos en la ms elevada instancia, sin que nada ni nadie pueda sustraerse al imperio de la cosa juzgada. Pero no slo de los poderes formales procede el atentado contra la independencia judicial. Viene de otros frentes, que ya no tienen que ver con la designacin de los juzgadores ni estn expresamente previstos y "contenidos" en las normas constitucionales. El juzgador ha de ser fuerte, inconquistable, frente a la acechanza de los contendientes; ha de colocarse por encima de sus pasiones, como quera

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Calamandrei; ha de tener la perspicacia, la preparacin, la capacidad de ejercer su ministerio con ejemplar lucidez. Otra vez he manifestado que en. cada sentencia se pone en riesgo, triunfa o declina el Estado de derecho; se fortalece o se pierde la confianza popular en la justicia; se preservan o menoscaban los valores centrales de la sociedad: la libertad, la justicia. la seguridad, la paz. Todo esto exige una genuina y plena independencia, no apenas la libertad judicial con respecto al Poder Ejecutivo, que es la cuestin ms frecuentemente tratada y a veces la nica examinada cuando se emprende el estudio de esta materia. Claro est que para favorecer el buen desempeo jurisdiccional ha de atenderse al adecuado reclutamiento de quienes ejercen esta alta misin del Estado, que Fairn aborda en el terna V (1,1). No se trata de una panacea; s de un medio necesario para avanzar en la obtencin de aquel objetivo.

De antiguo data la controversia en torno a jueces legos (jurado) y jueces permanentes y profesionales. No hay duda de que la historia de aqullos se asocia con las luchas por la libertad y la democracia (aunque la "justicia popular" tambin ha sido, en ocasiones, tirnica); stas han dejado su huella en el jurado, de la que provienen los votos favorables de sus partidarios: desde las concreciones en el derecho ingls y en el norteamericano celebradas, stas, por Alexis de Tocqueville hasta el presente. Empero, hoy el jurado declina. Parece innecesario en materia civil, donde no representa las ventajas que se le atribuyeron en la penal; y en sta decae evidentemente, combatido por la corriente sobre individualizacin de la pena con base en la personalidad del justiciable. Otros defectos tiene el jurado, que no sirve bien a una justicia objetiva y serena. Finalmente, el jurado se ve desplazado, con frecuencia, por la "negacin" entre el fiscal y el inculpado, que prolifera en la prctica judicial norteamericana. Hemos ledo y escuchado las convincentes impugnaciones que Fairn Guilln dedica a esta prctica. El asunto que ahora menciono se examina en el tema V, que lleva el ttulo: "Algunos problemas de la constitucin de los tribunales" (1, 1-3 ) . En Mxico el jurado ha desaparecido, prcticamente. La fraccin VI del artculo 20 constitucional deja al legislador secundario optar libremente entre el juicio por el jurado o por un juez profesional. La ley se ha inclinado, unnimemente, en la segunda direccin. Profun-

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damente modificado el ttulo cuarto de la Ley Suprema, acerca de responsabilidades de servidores pblicos, el jurado sali de esta competencia, en la que haca episdicas apariciones. Su ltimo reducto constitucional es el conocimiento de delitos contra la seguridad de la nacin o el orden pblico, cometidos por medio de la prensa. Hasta donde tengo conocimiento, no ha habido, en muchos arios, enjuiciamientos por la comisin de tales delitos. El profesor Fairn detalla otro problema en el tema V, que sugiere comentario: el juzgador penal en las distintas etapas del proceso, esto es, en la instruccin y en el juicio, en sentido estricto. Se pronuncia claramente en favor de la separacin entre el juzgador que instruye y el que conoce y sentencia (1,3). Hay buenas razones para que as sea. Fairn expone su punto de vista y cita el de Carnelutti, en la misma direccin. Entre nosotros, la tendencia prevaleciente va en sentido inverso, con escasas salvedades: juez instructor en los procesos del fuero militar y consejero instructor en los procedimientos tutelares (que pronto sern penales) para menores infractores. En la justicia ordinaria, los regmenes federal y distrital adems, los de las entidades federativas, se acogen al juez bifuncional: instructor y sentenciador. La ltima expresin del deslinde entre juzgadores, segn etapas procesales, qued suprmida en 1971. Efectivamente, en este ario fueron relevadas las Cortes Penales del Distrito Federal; en su lugar quedaron y permanecen jueces monocrticos bifuncionales, a cargo de la primera instancia.

En la exposicin acerca de los tribunales espaoles tema VI surgen puntos que creo til retener, para fines del derecho o la prctica mexicanos. Son los casos del Ministerio Fiscal y de algunos auxiliares de ste y/o del juzgador: centralmente, la polica judicial (VII y X). Fairn examina el caso del Ministerio Fiscal (denominacin que no le satisface; en efecto, entronca con la antigua ya desaparecida etapa en que este rgano defenda los intereses econmicos del Fisco) a la luz de la Ley Orgnica del Poder Judicial. En el artculo 435 de sta se previene sobre la misin de dicho Ministerio como promotor de la justicia "en defensa de la legalidad, de los derechos de los

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ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley, de oficio o a peticin de los interesados, as como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del inters social". El articulo 3 del Estatuto del Ministerio Fiscal contiene diversas alusiones a la defensa de la legalidad. Ahora bien, el profesor espaol estima que "el principio de legalidad es incompatible con los de unidad y dependencia jerrquica de los miembros del Ministerio Fiscal, a cuyo frente en la cspide de la pirmide administrativa, se halla una persona amovible y designada y cesada por el Ejecutivo". En cuanto a la Polica Judicial, destaca su compleja ubicacin como auxiliar del MiniEtcrio Fiscal y del rgano judicial, resultando, esto ltimo, de la existencia de un juez instructor que lleva adelante la investigacin de los delitos. En Mxico, el Ministerio Pblico sigue siendo tema de estudio y controversia. Ciertamente son amplias, muy amplias, sus atribuciones, y ha sido vigorosa su presencia en el proceso penal. En el Congreso Constituyente de 1917 se vio con esperanza al Ministerio Pblico (en cambio, el Congreso de 1856-57 lo mir con desconfianza, reticencia): sustituira al juez en la averiguacin de los delitos, dada la desastrosa experiencia que haba a propsito del juez instructor, lo subray el mensaje de Carranza al Congreso. La suerte de la polica judicial (el cuerpo auxiliar, no la funcin) se lig a la del Ministerio Pblico. A la postre, aqulla ha vulnerado, desfavorecido, al M.P. Los graves tropiezos en el desempeo de la polica judicial comprometieron la imagen del M.P. Se ha procurado, entonces, restar capacidades a esa polica y, al propio tiempo, atenuar las potestades del M.P. En este panorama crtico se enrarece la misin promotora de la legalidad, que la Ley Orgnica de la Procuraduda General de la Repblica, de 1983, puso a la cabeza de las atribuciones de esa institucin. En algunos momentos (as, tema VIII, sobre la competencia de los tribunales; II, 2, 2), b, b'), el profesor Fairn Guilln menciona el tema de la peligrosidad. Complejo, delicado, despert y an suscita. debates interesantes. Sabido es que aqu se enfrentan los penalistas de orientacin ms o menos clsica que suelen invocar su afiliacin a un "derecho penal democrtico", con proyeccin en un "proceso penal democrtico" y los herederos con grandes variantes, sin duda de las preocupaciones positivistas. Ambas corrientes tienen su mrito, por supuesto. Aqullos invocan los principios de "legalidad" y de "culpabilidad", entraa del penalismo liberal, con am-

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plias garantas para el individuo. Los segundos proponen el concepto de peligrosidad, con trascendencia sustantiva, procesal y ejecutiva. Esto no implica, necesariamente, una orientacin autoritaria. Es evidente que la nocin de peligrosidad sigue campeando en numerosos ordenamientos, acaso en forma inevitable; se aloja en voces diversas: -personalidad", "caractersticas especiales del infractor", etctera. Difcilmente podra rehuir el juez penal la cuestin de peligrosidad a la hora de resolver por ejemplo acerca de ciertas medidas cautelares y, sobre todo, al dictar sentencia individualizadora. Fairn Guilln no impugna la idea de peligrosidad "debida al mximum dice a ilustres juristas espaoles como Jimnez de Asa y Ruiz Funes". Autores stos, en efecto, de una ley (republicana) sobre vagos y maleantes, difundieron el inters por los ordenamientos de Ja materia en la literatura penal latinoamericana; as lleg a Mxico. Fairn considera "errnea" la campaa contra Ja nocin de peligrosidad, y estima que "nada bueno" augura la "desgana" en llevar adelante el proceso por peligrosidad que instituye la Ley del 4 de agosto de 1974, reformada. El asunto apareci en el Tema VI, con mayor detalle: Aqu (1,I0), Fairn examina la tendencia a suprimir legalmente la idea de peligrosidad sin delito, -tan cara a penalistas como Jimnez de Asa y Ruiz Funes". Esto preocupa al autor. Sostiene que la Constitucin espaola permite la adopcin de medidas de seguridad, por va jurisdiccional, que impliquen privacin de libertad. La exposicin culmina en un vehemente alegato: Los argumentos basados en la "identidad de las medidas de seguridad y las penas" con quebranto de principios de derecho penal, no se sostienen si en su prctica (y, naturalmente, en la ley) se las diferencia bien. El problema es de buena poltica legislativa, de claras ideas, de material, de personal especializado y de instalaciones adecuadas. Todos estn de acuerdo en ello. Una Ley de peligrosidad sin los abundantes medios para su correcta aplicacin, o degenera en ley penal, o bien en una farsa, pero de ah a renunciar a combatir jurisdiccionalmente la evidente proclividad al delito (arg. Ruiz Funes, Jimnez de Asa) va un abismo. Y la prueba est en las calles de Madrid,
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Se dedica un captulo --tema IX, a los "principios polticos y tcnicos del proceso". Tratase de una de las cuestiones ms sugerentes, vitales, del procedimiento; acaso de valor ms subido, mayor intensidad, en el enjuiciamiento penal, pero tambin relevante y atractiva en los otros. Obviamente no viene al caso aqu el examen de "maniobras o intrigas de tipo partidista", que Fairn Guilln expresamente aparta, sin que ello implique negar que en este mbito se pueden y suelen desplegar inquietudes de ese tipo, Dice Fairn, con Alcal-Zamora, que bajo la palabra "poltica", en este caso, se examina el conjunto de principios y orientaciones fundamentales que definen el carcter de un determinado enjuiciamiento... presente o pretrito, nacional o extranjero. A ellos contraponemos --aade los principios de tcnica legislativa que... se encuentran con los de naturaleza poltica, en relacin... a la forma con el fondo. En este sitio vienen a cuentas los principios de derecho procesal legal o jurisprudencial (tema enlazado con el de las fuentes del derecho procesal), unidad o separacin de los procesos (asunto recordado por Fairn en las primeras pginas de su Teora), legalidad y oportunidad en el proceso, y varios ms. Detengmonos un momento en la cuestin de legalidad y oportunidad, que se vincula con el proceso mismo, desde luego, y con el meda para iniciarlo, condicin normativa de aqul: persecucin oficiosa o instancia de particular (o de autoridad, aunque sta tiene, desde luego, caractersticas propias que la distancian de la simple querella mnima confiada a un particular). Diversos puntos, que el autor estudia, contiene la disyuntiva legalidad-oportunidad. Vale decir que ha sido frecuente (as en el derecho mexicano: legislacin y doctrina) la preferencia por la legalidad en materia penal; se dice que responde mejor a la evolucin histrica y al inters social, Empero, hoy se reexamina este punto con detenimiento. En nuestro derecho consigue nuevos, crecientes espacios la iniciativa persecutoria del particular por la va de la querella (an lejana, pero no imposible, la decadencia del monopolio penal del Ministerio Pblico, que no simpatiza a Fairn). Esto se vio, con toda claridad, en las reformas de 1983 y aos siguientes, que invocaron la tutela (verdadera) a los intereses del ofendido y otras razones de justicia y conveniencia pblica. Nuevamente se ha visto la misma orientacin en las propuestas de reforma aparecidas en octubre de 1991. que pretenden una ampliacin

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relevante en el nmero de delitos perseguibles mediante querella. Otra manifestacin del auge de la "iniciativa privada", que penetra tan hondamente en la economa y ahora en el enjuiciamiento penal? La finalidad (y la esperanza) explcitamente mencionada es el favorecimiento de soluciones convenidas entre vctima y victimario: autocomposicin.

Sigue siendo materia de reflexin y controversia la relativa a las partes en el proceso. Aqu se desenvuelve el complejo asunto de la capacidad, que es, por cierto, de "previo y especial pronunciamiento": carece de sentido un proceso --sera simulacro entre quienes no tienen la calidad de partes. A ello dedica el profesor Fairn Guilln el tema X de su Teora. Este asunto tiene complicaciones caractersticas en las diversas especialidades procesales. En la civil y mercantil, muy exploradas, no dejar de plantear interrogantes la atribucin de "entidad jurdica" a ciertas formas de gestin de intereses que no se conforman, necesariamente, a los modelos ms o menos tradicionales de la personalidad jurdica. Estas "figuras", "unidades de imputacin", "centros de decisin", etctera, son aportaciones de los nuevos fenmenos econmicos nacionales e internacionales proyectados sobre el derecho. Otro tanto cabe decir de los "intereses difusos", pendientes de representante capaz" de comparecer en juicio. Para la reflexin sobre nuestro propio ordenamiento jurdico sin. perjuicio, claro est, de su validez general cabe observar el tratamiento que Fairn hace sobre la capacidad de la parte pasiva penal (tema X, 2,D, b). Es preciso que tenga capacidad para delinquir; para ser imputada..."; y agrega: "En definitiva.., la capacidad para ser condenado en proceso penal, se confunde con la capacidad para delinquir...". Luego advierte el maestro espaol que "las personas jurdicas (esto es, las colectivas, morales, glosamos nosotros) son inimputables. He aqu un clsico principio del derecho penal, que repercute en el procesal". Comparto plenamente el parecer del autor, que muchos tratadistas tambin sostienen. En efecto: societas delinquere non potest. Carecen del elemento subjetivo la culpabilidad de la delincuencia. Adems, la pena que se pretendiera imponerles (normalmente, disolucin) sera trascendente (no me refiero, desde luego, al caso de la "asociacin delictuosa" o al de la "pandilla") : abarcara a terceros inocentes .em-

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picados, socios y funcionarios ajenos a la conducta punible, clientes, proveedores, financieros, etctera, que, finalmente, no han sido -odos y vencidos" en juicio. Reafirmo, pues, la opinin adversa al artculo 11 del Cdigo penal federal mexicano, sobre "responsabilidad penal" de las personas jurdicas, as como al inciso 16 del artculo 24 del mismo Cdigo, que alude a la pena de -suspensin o disolucin de sociedades". Adems, no existe un procedimiento especfico para semejante exigencia de responsabilidad penal. Ya me refera al Ministerio Pblico y a la Polica Judicial, en el comentario sobre el tema VI de esta Teora. Parte en el proceso, el Ministerio Pblico tiene aqu un notable desempeo: deriva, en buena medida, de su previa condicin de autoridad investigadora nica y del monopolio que posee sobre el ejercicio de la accin penal, atemperado por el principio de legalidad. Tambin es parte en asuntos del Estado (Ministerio Pblico federal), en el juicio de amparo (idem; para sostener los principios de constitucionalidad y legalidad, esto es, el inters de /a juridicidad, que importa a la sociedad y al Estado) y en los de estado civil y ausencia (participacin que no necesariamente apareja, como algunos crticos sostienen, una "quinta rueda" en el carro de la justicia). An existen algunas otras expresiones en esta mltiple condicin de parte procesal. Ciertamente son abundantes y frecuentes los cuestionamientos sobre el monopolio acusador del Ministerio Pblico. Para suprimir o atenuar los problemas que plantea, se han adelantado diversas propuestas y soluciones: desde el imperio estricto del principio de legalidad, como dije, y ciertas -concesiones" al ofendido (as, la tenue funcin de coadyuvante, que no llega a ser actor), ms el control de 1a actividad o inactividad del Ministerio Pblico por medio del amparo, hasta el franco establecimiento de un rgimen de accin en manos de particulares, en forma principal o subsidiaria. En otros pases numerosos el Ministerio Pblico no ostenta semejante monopolio. Es el caso de Espaa. A propsito de la ligitimaejem, Fairn examina los supuestos del actor popular, el particular y el privado. Previamente ha defendido la figura de aqul (tema VI, XIII) : -Tan fundamental figura ... debe ser reforzada, aumentando las posibilidades prcticas de su ejercicio, incluso para los recursos penales"; se -debe considerar al actor popular espaol tambin existe en Inglaterra como un colaborador eminente de la jurisdiccin". En dos lugares de su Teora, principalmente, explora el autor las cuestiones de la abogaca, la procuracin y la defensa, a saber: temas

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VI (IX y XI) y X (VI). Hay en Espaa ~y en otros pases deslinde entre abogado y procurador. A esta doble funcin suele atribuirse encarecimiento en la asistencia jurdica, con el consecuente impacto sobre el acceso a la justicia. Hay, asimismo, coIegiacin obligatoria que muchos deseamos para Mxico, a travs, claro est, de organizaciones que vigilen y defiendan, con rigor tico y profesional, el desempeo de sus colegiados; y existe obligatoriedad de la defensa por medio de abogado colegiado, en los trminos de las leyes de enjuiciamiento civil y criminal. Si a menudo se examina y as debe ser la "crisis" en los servicios de procuracin y administracin de justicia, con los consiguientes reproches a ciertos participantes en estas funciones pblicas, no menos ha de ocurrir con el "servicio de defensa", privado o pblico. Se trata, en efecto, de una cuestin crucial para el ciudadano y, por esta va, para la nacin. No slo interesa la cantidad de defensa (por ejemplo, la intervencin del defensor o de una "persona de confianza del inculpado" como ahora dicen los cdigos de procedimiento penal, con alcance diferente al que se da a esta misma expresin en la fraccin IX deI artculo 20 constitucional en un nmero creciente de actos del procedimiento), sino la calidad de ella. No la garantiza el principio de absoluta libertad en la designacin del defensor penal: el nombramiento puede recaer en un imperito. De ah el asesoramiento -,,no vinculante que ha encomendado a un defensor de oficio el artculo 160 del Cdigo federal de procedimientos penales. Tampoco es garanta bastante el actual sistema de asistencia estatal a inculpados que carecen de defensor particular: mucho habra que caminar en cuanto a la seleccin, preparacin y por supuesto retribucin, de estos servidores pblicos.

En el estudio de los actos procesales tema XI figura el problema de la voluntad: ntegra o viciada. No son fuertes advierte Fairn "los mecanismos para combatir los Vicios de la voluntad en los actos procesales civiles, contencioso-administrativos o laborales de las partes (pero), s deben serlo y lo son en el proceso penal". Naturalmente: es en este caso, y no en aqullos, donde se plantea la ms destacada relevancia de la confesin (ya no, empero, "reina de las probanzas") y del testimonio, y donde, por lo mismo, surge el problema

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de las presiones Para obtener esos actos de parte y de terceros.. Nunca sobra la precaucin para evitar el empleo de la tortura, acostumbrada y "legitimada" en el antiguo enjuiciamiento 'criminal. Este punto ha sido dominante, con razn, en los recientes movimientos de nuestro derecho. Escenarios sucesivos o coincidentes tiene la ley patria sobre el particular: el reproche constitucional, la conminacin penal sustantiva (as, los casos de abuso de autoridad, en concurso con otros resultados tpicos: de lesiones, verbigracia), el rechazo procesal de la confesin forzada; adelante, la recepcin de los convenios internacionales contra la tortura: el universal y el americano; luego, la Ley federal para prevenir y sancionar la tortura, de 1986; por ltimo, la iniciativa de reformas --o de nuevo ordenamiento que surgi en octubre y noviembre de 1991. En aquellos documentos se sanciona toda forma de tortura: no importa, para tal efecto, la finalidad que se proponga el agente. Preocupa, sin embargo, la eventual fijacin de sendas presunciones de tortura ( juris tantum?. iuris et de jure?), que se vinculan con la detencin indebida o el incumplimiento de supuestos o reales plazos procesales. Bien que se invalide que sea inadmisible, no slo ineficaz la declaracin obtenida en esas condiciones; es opinable, en cambio, que se presuma la tortura. Esto pudiera acarrear consecuencias penales inadmisibles. Al hablar de referencias temporales de los actos procesales, Fairn observa que las leyes espaolas yerran en el tratamiento de trminos y plazos: los "confunden lamentablemente; adoptan cuasi enfermizamente, la expresin 'trmino'.- Este desacierto es comn en el derecho positivo mexicano: y ha determinado usos errneos en la denominacin comn de ciertos actos. As, al auto de formal prisin de procesamiento, en otros sistemas jurdicos, que debe dictarse dentro de setenta y dos horas (plazo duplicable, en materia federal, si conviene al inculpado: ampliacin plausible, conveniente, de una garanta constitucional al amparo del artculo 161, ltimo prrafo del Cdigo federal de procedimientos penales), se designa en la vox populi --que no debe ser, aqu, la vox Dei como auto de -trmino constitucional". Farn toma elementos objetivos y subjetivos con algn predominio de stos para la clasificacin de los actos procesales. Al referirse a los del juez, menciona las diligencias para mejor proveer en la zona civil y las extensas potestades instructoras en la penal (V, 1, A, a' y c'). Todo esto tiene que ver con la capacidad de ordenacin e impulso del proceso y se refleja, sin duda, en Ja indagacin de su objeto y el esta-

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blecimiento de la llamada verdad "material". Aqu ingresamos ya en el dominio de la prueba. La mayor o menor intensidad en la funcin protagonista del juez o, en contraste, de las partes, sirve para identificar el signo procesal que se adopte .no por fuerza el contraste entre libertad y autoritarismo y la hondura o "veracidad", permtase la expresin que el proceso consiga como medio para establecer los hechos, como stos son, y el derecho, la decisin judicial, como debe ser.

En seguida .tema XI se analiza el procedimiento, "forma exterior y armnica del proceso, a travs de actos concatenados entre s, que llevan, desde que aparece el conflicto litigioso, hasta su resolucin en la sentencia final" (I), que es como decir, con Florin: actos vinculados entre s por una relacin lgica, cronolgica y teleolgica. En primer trmino se habla de los sistemas de principios procedimentales por razn de las facultades de jueces y partes (III ). Y bajo este rubro se reexaminan los principios de oportunidad y legalidad, que antes he comentado. No volver sobre lo dicho, pero debo destacar una observacin del profesor Fairn, que invita a reflexionar. Las reformas en el proceso penal espaol amplan la "oportunidad", como en Mxico ha sucedido dije antes merced a la extensin de los supuestos de querella (mnima) y perdn. Recuerda Fairn que hay opinantes "en favor de que no continen las persecuciones penales cuando la vctima del delito haya sido indemnizada y el inters general no exija una condena". El autor entiende que aqu aparecen riesgos graves, como lo son "la indemnizacin de lo que sea el 'inters general' del que depende la persecucin y condena, y su posible fijacin por motivaciones polticas, por lo tanto, susceptible de fciles alteraciones", Quiere el tratadista soluciones que permitan "ese rninimum de seguridad jurdica que los ciudadanos exigen". Propone, pues, evitar que los criterios de "oportunidad" se entreguen a personas o entidades dependientes del Ejecutivo o del Legislativo, "en perjuicio de la independencia judicial y de su misma subsistencia como tal poder". De lo contrario, previene: "se vislumbran futuros ataques al mismo (Poder Judicial); y holgar el jurado. Y muchas de las garantas constitucionales". Sin pronunciarnos ahora sobre estas consideraciones, vale decir que debieran ser tomadas en cuenta, seriamente analizadas, en el estudio

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todava pendiente sobre la naturaleza y la pertinencia de diversos actos confiados a autoridades (actos simples de resolucin, o actos complejos: resolucin previa opinin de otra autoridad), que constituyen requisitos de procedibilidad aproximadamente equivalente a la querella. Los hay en numerosos campos: fiscal, de poblacin, financiero, autoral. etctera. Dentro del mismo tema XI se discute una de las cuestiones ms atractivas, importantes, del proceso: qu se quiere obtener con ste, en lo que atae a la "transparencia" de la materia litigiosa? Una versin formal, convenida o no discutida por las partes, que el juzgador debe aceptar? Una versin estricta hasta donde tal cosa sea posible., ajustada a la realidad, es decir, una "verdad material" sobre los hechos sujetos a controversia, que el juzgador pueda establecer con auxilio de amplias potestades indagatorias? No tiene caso hablar aqu de supuestos retornos a prcticas inquisitivas, que nadie admite ni pretende. Se trata de otra cosa: en el fondo, del uso mismo del proceso, de su significacin y acaso de su legitimidad para establecer una verdad que luego el Estado, coactivamente, concurrir a imponer, Esto se expresa de manera diferente en las especialidades procesales. En la civil (patrimonial) se admite con ms facilidad la verdad denominada "formal", consecuencia, sta, de la dispositividad que las partes tienen sobre el objeto del proceso: a tal punto que mejor debieran llegar a un convenio resolutorio extrajudicial nuevamente, autocomposicin, que gestionar una sentencia sobre hechos que el sentenciador no alcanza legalmente no puede a establecer con rigor, En efecto, las partes "guan" la capacidad del juez Y "condicionan" su ejercicio. Aquello, que suscita reparos en lo civil, es completamente inadmisible en lo penal... o lo era. El entendimiento entre acusador e inculpado caracterstico del derecho anglosajn, que desemboca en munidades", acusaciones "aligeradas" y penas disminuidas (o exencin de pena), soslaya la verdad material. Es evidente que la prevalecencia del principio de oportunidad puede vulnerar como aqu vemos la opcin por la verdad material. A otros principios se refiere tambin el autor en el tema XI: los que fijan diferencias entre procedimientos, segn la -forma externa" que se adopta. La relacin se inicia con el antiguo contraste entre oralidad y escritura, tan estrechamente vinculado con la (relativa) oposicin entre inmediacin y mediacin. Una y otra vez se ha querido que impere la oralidad; igual nmero de veces se ha fracasado o, al menos,

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obtenido resultados modestos. Lo hemos visto en Mxico, en materia penal, desde las reformas de 1971 al Cdigo de procedimientos penales para el Distrito Federal, que buscaron reforzar (o bien, de plano, establecer) la oralidad en los actos de conclusiones. La costumbre milita en contra, con silenciosa energa. Correctamente seala Fairn: "la oralidad no se puede improvisar: precisa conocer con profundidad sus ventajas e inconvenientes en cada proceso, y mucho derecho comparado". Leccin para legisladores, pero tambin, sin duda, para la formacin de los abogados. El asunto de la inmediacin est pletrico de razones y consecuencias, y tambin abrumado de problemas. Mayor o menor es su importancia en las causas civiles con la excepcin de las familiares, cuya sustancia se halla siempre a media va entre el ius publicum y el ius privatum: tercer gnero, que sostuvo Cicu. En lo penal, en cambio, es de la mayor importancia. La inmediacin es un buen, cauce para el arbitrio judicial, vehculo, a su vez, de la individualizacin; esto no slo si se quiere conocer y se debe hacerlo, pese a todas las impugnaciones que se dirijan al concepto de peligrosidad la personalidad del justiciable, sino estrictamente para advertir la verdad (material, naturalmente) acerca de los hechos imputados y la participacin del inculpado en ellos, tema indiscutible del proceso penal. Sin embargo, los juzgadores, abrumados de trabajo, difcilmente pueden presidir personalmente las diligencias; han de confiar en sus secretarios. Es as como declina la inmediacin en seguida de una oralidad que tambin se ha desvanecido. Otro principio procesal eminente es la publicidad, garanta constitucional en materia penal. La mirada de la opinin pblica .ariete contra el autoritarismo es una de las claves para el xito de ciertos medios de proteccin de los derechos individuales: tal es el caso del ombudsman. Y lo es del enjuiciamiento penal. El trecho que va del secreto a la publicada ha sido, indudablemente, una de las grandes conquistas en el trnsito del rgimen inquisitivo medieval al acusatorio y al mixto modernos. Empero, la publicidad tambin puede militar contra la objetividad de la justicia y la indepedencia judicial. En efecto, sobre aqulla se cierne el peligro de manipulaciones, extravos, muchas veces ms determinantes, eficaces, que la presin directa del poderoso. No slo puede ejercer presin en el nimo del juzgador, desviando a la justicia, el pblico que satura la sala de audiencias (o la plaza pblica del antiguo rgimen acusatorio y de ciertas oprobiosas versiones contemporneo);

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tambin el que vigila --"orientado" como receptor de las noticias que difunden los medios de comunicacin masiva, Fairn afirma que el principio de publicidad est llamado, en un pueblo culto, a crecer la autoridad de los tribunales, que as "se transformar en autoritas, por su prestigio: es ella, la que debe guiar a los tribunales, por encima de propagandas interesadas: el `pueblo poltico', el demos de los griegos, tiene la palabra. Sin confundirlo con figuras actuales'. (IV, 4, 8).

Algunos autores ubican a la prueba entre los conceptos fundamentales del derecho procesal. En todo caso se trata de una cuestin central. Importa tener la razn, pero es indispensable demostrarlo: la prueba es el camino que lleva a la justicia; sin aqulla, sta permanece remota, inasible, apenas como anhelo. En la Teora del profesor Fairn Guilln, la prueba aparece en el tema. Refiere su papel en la psique del juzgador: "De la situacin de 'duda' ante las 'apariencias' el juez... debe pasar a la de 'certeza', pasando seguramente por momentos de 'verosimilidad'. Y ah se halla la prueba, para realizar este difcil paso" (1). El iter probatorio conduce desde el nacimiento de la "sospecha" sobre la existencia de un hecho hasta Ja afirmacin de ste. Pasa por estadios: duda, verosimilitud, conviccin subjetiva, certeza. Aqu se halla el quehacer primordial del juez: arribar, si puede, a la certeza, que rechaza vigorosamente la duda inicial: una duda metdica que es buena herramienta para alcanzar la verdad. Se ha dicho que la funcin judicial tienen mucho de la funcin divina; esto as porque el juez resuelve sobre la culpabilidad o inculpabilidad de un hombre, y acto seguido decide su destino: si lo condena, le privar de algn bien muy alto: acaso de la vida; a menudo de la libertad. Pero hay algo ms: antes de ese momento y para llegar a l, el juzgador deber cumplir otra difcil, encumbrada actividad: conocer la verdad, y sobre este cimiento --que no debiera ser frgil, movedizo-- fundar su sentencia. No volver sobre puntos arriba examinados: as, el principio de verdad material, decado, a travs de los convenios probatorios, entre ellos el plea bargaining que prospera en las costumbres judiciales norteamericanas (asimismo, el plea guilty en cuanto entrae una d,isposicin sobre el proceso mismo y la sancin, y no apenas sobre la va procesal verbigracia, la sumaria o la sumarsima, como acertada-

LVI PRLOGO mente resuelve, en Mxico, el Cdigo federal de procedimientos penales). Conviene, en cambio, apuntar dos palabras acerca de la pertinencia de la prueba. Se sabe que el proceso tiene un tema y que ste es, obviamente, el tema exclusivo de la prueba. En consecuencia, las probanzas han de dirigirse a aqul, sea para negarlo, sea para afirmarlo, sea para descubrir particularidades y matices. Lo que no tenga que ver con ese tema es impertinente, sobra, distrae a la justicia, llena su camino de obstculos, demoras, cuando no de trampas. De esto hay quienes han hecho rentable negocio. Por ello el juzgador ha de rechazar las pruebas impertinentes o intiles; son inadmisibles. Claro est que el rechazo de lo impertinente no implica, en modo alguno, reduccin del derecho que las partes tienen a probar sus pretensiones. A veces se ha confundido o se ha querido confundir la frivolidad de las peticiones probatorias con la libertad de prueba. Esas preocupaciones y otras semejantes llegan al estudio de las fa,cultades de las partes y las potestades judiciales en materia de prueba. Conocemos que en el rgimen de proceso dispositivo "intraprocesal", califica Fairn, aqullas son muy grandes y stas se mantienen reducidas. Empero, de aqu no se debe seguir la consecuencia de que las partes "imponga ( n) al juez el dar al litigio una resolucin absurda, irracional o, al menos, sospechosa de contener un dolo y aun un fraude". Es terminante la conclusin del maestro espaol en este punto que sugiere, me parece, una honda y honrada revisin de la dispositividad en cuestiones probatorias y un razonable ensanchamiento de Ja iniciativa judicial en procuracin de la verdad material, en cuanto dice que "no se debe nunca llevar el sistema dispositivo intra-procesal hasta el extremo de hacer a la institucin estatal o comunitaria 'proceso', cmplice de sucios manejos por parte de individuos o de colectividades" (VI, 1). Notoria non egent probatione; non potest ignorare quod publice no.un est; manifiesta non egent probatione. Fairn recuerda que los he.dios notorios no est sujetos a prueba, pero tambin pone en guardia sobre las fuentes de la notoriedad, que a menudo se logra por la ma:nipulacin de noticias, falsas o exageradas. Puede tratarse, incluso, de -una difamacin extrajudicial. Aqu se tiene, de esta suerte, una "notoriedad" absolutamente inadmisible; jams debiera fundar el juez sus pronunciamientos en semejante "evidencia", que puntualiza el autor, acertadamente "puede producir grandes perjuicios a individuos, personas jurdicas y 'aun a los propios Estados" (VI, 1, C).

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Tradicionalmente se declaran inadmisibles las pruebas contrarias al derecho o a las buenas costumbres. stas en concepto de muchos dan contenido a la "moral pblica". Tan comprensible rechazo no alcanz a evitar claramente, fuera de duda, el juego probatorio de medios obtenidos en contravencin de la ley y que tal vez aporten luz sobre los hechos examinados. La impugnacin de estos procedimientos ilegtimos para obtener pruebas, se vincula con la defensa de los derechos humanos ante la jurisdiccin. Por ello me ha parecido razonable afirmar que lejos de que el fin (el conocimiento de la verdad) justifique los medios( los ilegtimos para obtener aqulla), en el enjuiciamiento contemporneo es la legitimidad de los medios empleados lo que justifica ( gracias a la admisibilidad y eficacia en tales medios) el fin que se alcanza. En este orden de cosas ha tenido una influencia benfica la jurisprudencia norteamericana. Son notables los casos Mapp versus Ohio (1961), Escobedo versus Illinois (1964) y Miranda versus Arizona (1966). A partir de stos se ha visto cmo los llamados --peyorativamente "tecnicismos", en realidad garantas procesales, oponen un resuelto valladar a los abusos de autoridades. As ha prosperado la exclusionary rale, que en Mxico se plantea, de modo expreso, en las reformas procesales de 1990 sobre admisibilidad de 1a confesin. Una vez ms entran aqu en colisin real o aparente, esos intereses de los que hablamos supra, que tienen de convergencia en el proceso penal: de un lado, la defensa de la sociedad y la satisfaccin del agraviado por el delito; del otro, la preservacin de los derechos del inculpado. Por ello no pocos analistas reclaman ponderacin, juicioso examen, en las decisiones que aqu se adopten. Tal es el parecer del profesor Fairn Guilln, que pronuncia a propsito de la prueba prohibida. "Nos parece admirable y exigible" el respeto a los derechos fundamentales del hombre, escribe, -pero no puede convertirse su invocacin en un 'tab' de supuestos delincuentes. Ante indicios de criminalidad probados, deben ceder en algo derechos como el de la intimidad, el de la inviolabilidad del domicilio, etctera". En tal virtud, recomienda la solucin caso por caso, "sin pretender establecer una jurisprudencia 'constante' que acabara por degenerar. Y, naturalmente, cualquier forma de sevicias, ni siquiera debe admitirse y menos, apreciarse". Se ve, pues, la delicadeza del asunto y el deseo de atenderlo sin menoscabo de los intereses legtimos contrapuestos. Un desliz en cualquiera de las dos direcciones acarrea males gravsimos: el atropello sistemtico a los derechos humanos, que acaba por entronizar un Es-

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tado- policial so pretexto de seguridad pblica, o la ominosa, inadmisible impunidad, que deja la paz al garete, vctima a los inocentes y hasta puede desembocar se ha visto de sobra-- en fenmenos de vindicta extraoficial ("escuadrones de la muerte").

La doctrina suele referirse a recursos ordinarios y extraordinarios, ambos bajo el rubro de los medios de impugnacin tema XIV, que puede abarcar, asimismo, otras figuras procesales. Aqullos son indica Fairn-- "actos procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto de resolucin del juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes" (I). Habla el autor de parte "gravada" en cuanto la resolucin que se impugna produce "gravmenes": la afectacin que conocemos bajo el nombre de "agravio". Durante mucho tiempo hubo en Mxico, entre los recursos que se dice extraordinarios pero escasamente estudiado, un indulto "necesario". Serva ste para impugnar una sentencia, incluso en etapa de ejecucin, en virtud de especficas y muy graves razones, Algn Cdigo estatal llam revisin a ese indulto necesario. Hoy se habla, merced a la reforma penal y procesal de 1983, de reconocimiento de la inocencia del sentenciado. Con ello se dej atrs el indebido empleo de la voz indulto. Ahora bien, a este recurso se conoce, generalmente, como revisin. As lo aborda Fairn, en los procesos civil, penal y laboral espaoles. No es novedad que la revisin se conceda contra sentencia de condena, aunque as quede en entredicho la cosa juzgada, o decaiga de plano, asunto diversamente considerado por los tratadistas. Cmo permitir, en efecto, la subsistencia de la condena y de la consecuente ejecucin por un delito de homicidio, si aparece viva la supuesta vctima? Y cmo permitirla tambin por ejemplo si la sentencia se fund solamente en el dicho de testigos, que resultaron falsos, o en la fuerza de documentos falsificados? La justicia reclama que semejante sentencia quede sin efecto se anule,, cualquiera que sea el impacto que ello apareje para la cosa juzgada. Es insoportable una "verdad legal" tan flagrantemente enfrentada a la "verdad material". Si es general la admisin del recurso contra la sentencia de conde; na, no lo es contra la absolutoria. En este terreno sigue imperando un

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principio de favor al reo, que por mltiples vas penetra en el derecho y en el procedimiento penales (tal ocurre, verbigracia, en otro extremo a propsito de la impugnacin, tambin examinado por Fairn: la ne reformatio in pe las). Pero no es absolutamente desconocida la impugnacin en estos casos, tema sujeto a opiniones encontradas. El autor menciona el punto y aade que la revisin de la sentencia absolutoria implica un problema de poltica criminal, no uno conceptual, "ya que la seguridad jurdica de una comunidad puede hacerla exigible, por lo que la idea no se puede desechar de plano y sin previo examen minucioso" (VII). Con alcance para el tema XIV, en su conjunto, es interesante el anlisis sobre la naturaleza del derecho de impugnacin (X). Se trata de establecer, en su caso, la existencia de una accin impugnatoria autnoma. Una es o puede ser, la conclusin para la mayora de los recursos; otra, para la revisin. Sobre aquel supuesto se ha dicho que hay "tres diferentes y consecutivos del mismo proceso, por lo que las posibilidades de apelar y de recurrir en casacin eran solamente momentos o fases de la posibilidad constituida por el llamado derecho procesal de accin (Lang, Philippi, Ugo Rocco)", Tambin se ha credo que "la accin, desarrollada por la pretensin, extiende su alcance no solamente a una primera instancia, sino a la segunda, tercera si existiere y casacin, y aun a la ejecucin de la sentencia; su fuerza solamente queda neutralizada por la cosa juzgada". En Mxico el viejo recurso de casacin desapareci para ceder el sitio al amparo como medio de control de la legalidad (sin embargo, la casacin dej claras huellas en los ordenamientos procesales penales muy influidos por los precedentes decimonnicos; as, en las hiptesis de reposicin del procedimiento por error in procedendo). La opinin dominante distingue ntidamente entre el proceso ordinario y el de amparo: vienen a cuentas acciones y pretensiones diferen t es. Esta situacin queda de manifiesto, con mayor certeza, en el amparo - casacin penal, habida cuenta de que el Ministerio Pblico, actor nico en el proceso penal, carece de accin de amparo (e inclusive de la posibilidad de impugnar por revisin, que s tienen, en cambio, las autoridades fiscales); sta slo incumbe al particular condenado en el proceso penal, "quejoso" para fines de amparo.

De la cosa juzgada trata el tema XV. Ah se examinan las especies de sta: formal y material, y sus lmites objetivos y subjetivos, as

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como las diversas resoluciones que surten efectos de cosa juzgada material Con frecuencia se suscita el problema de la cosa juzgada en el campo penal, donde su eficacia resulta menos clara que en el civil. Se pone en duda, inclusive, la existencia de una cosa juzgada material cuando la sentencia de condena puede ser en todo tiempo impugnada, a travs de la revisin. Este punto ha sido escasamente explorado en Mxico. Aqu es pertinente reflexionar sobre dicha revisin ~o "reconocimiento de la inocencia del sentenciado", y acerca de la cosa juzgada y el amparo, tomando en cuenta que cuando se trata de sentencia que condena a pena privativa de libertad entendida como "ataque a la libertad personal" no precluye el derecho de actuar en el plazo de quince das, que alcanza, en cambio, a otros supuestos de impugnacin de resoluciones. Un tema cercano al anterior, tampoco suficientemente explorado entre nosotros, es el relativo a los efectos de la determinacin de no ejercicio de la accin penal por el Ministerio Pblico. En este punto divergen los pareceres y las soluciones legislativas: de stas, unas afirman el valor definitivo de la resolucin de no ejercicio (que se ha llamado de "sobreseimiento administrativo" en vista de esos efectos, o bien, de "archivo"); otras slo le reconocen eficacia provisional, lo que la equipara, prcticamente, a la determinacin de "reserva", No comentar aqu los argumentos, interesantes, en favor de cada una de esas posiciones. Pero subsiste la pregunta sobre la eficacia de la resolucin de "no ejercicio": impide en definitiva el inicio de todo procedimiento penal ulterior si hay identidad de sujetos y objeto, se entiende, en forma parecida o igual a la que deriva de una sentencia firme preexistente, es decir, opera una especie de excepcin de cosa juzgada? Otro asunto importante, abordado por el profesor Fairn, es el de los efectos recprocos de las sentencias civiles y penales. En lo que atae a la fuerza de stas sobre el juicio civil, se ha atendido, tradicionalmente, al principio de que le critninel tient le civil en tat. El autor de la Teora examina el alcance que se deba dar a esta regla. Al respecto, seala: "Seguimos estimando que la 'vinculacin' del tribunal civil lo es a la sentencia penal como 'el hecho de la condena a una pena por responsabilidad penal' y nada ms" (XI, 3). Hasta 1983 se mantuvo vigente por falta de prevencin legal expresa la duda sobre los efectos que una "resolucin" penal as, del Ministerio Pblico o del juzgador desestimatoria de la respon-

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sabilidad penal (o de la posibilidad de exigirla) puede tener sobre los derechos patrimoniales del ofendido. En efecto, ste no est en posicin de actuar penalraente por s mismo; tampoco se le concede impugnar, en cuanto al fondo de la cuestin, la sentencia absolutoria. El vaco se colm gracias a un nuevo tercer prrafo del artculo 34 del Cdigo penal, otra aportacin de la fecunda reforma de 1983. Quien se considere con derecho a la reparacin del dao tiene franco acceso a la va civil cuando pueda obtener el resarcimiento "ante el juez penal, en virtud de no ejercicio de la accin por parte del Ministerio Pblico, sobreseimiento o sentencia absolutoria". Ahora bien, me parece que el juzgador civil habr de examinar el factor de dichos no ejercicio, sobreseimiento o absolucin: una cosa es que aqullos se funden en la licitud de la conducta (por ejemplo, legtima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de un dedeber, que "justifican" el comportamiento del agente e impiden, por ello, toda suerte de responsabilidad penal o civil para ste, y otra que vengan al caso circunstancias excluyentes de culpabilidad o causas que simplemente impiden la persecucin: extincin de la responsabilidad (as, prescripcin, amnista, muerte del inculpado, etctera), astas no aparejan, de suyo, la irresponsabilidad patrimonial (del autor o de terceros civilmente obligados: herederos, padres, tutores, por ejemplo).

Justicia onerosa o justicia gratuita? Cmo resolver, en aquel caso, la prestacin del servicio a los desvalidos? Este punto invita a meditar sobre diversos extremos; uno de ellos, las costas, que es el rubro del tema XVI de la Teora a la que estas lneas sirven de prlogo. Empero, el documentado estudio del doctor Fairn va ms lejos, Aborda una de las mayores cuestiones que hoy se plantean a la justicia, servicio que el Estado debe a los particulares, razn nuclear de la existencia misma del Estado (que primero es polica, juez, ejecutor, y slo despus educador, tutor, mdico, empresario...) : el acceso de los individuos a la justicia. Se trata de un derecho humano, sin duda, y por cierto uno de los ms relevantes. Empero, no ha sido sencillo ---,no lo es. el verdadero acceso a la justicia. Un cmulo de obstculos lo impide, o al menos lo reduce: el alto costo del patrocinio, la onerosidad de la administracin de justicia, el burocratismo, la extrema complejidad de los procedimientos,

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la lentitud hasta culminar en denegacin de justicia en el despacho de los asuntos, las frecuentes desviaciones: otro modo, piadoso, de nombrar a la corrupcin que acecha, etctera. El acceso a la justicia deviene, pues, un trabajo de Hrcules. Y todo lo que se lleva dicho sobre el proceso, y cuanto se quiera agregar, en bibliotecas enteras, pierde sentido si el hombre comn no puede comparecer ante los rganos del Estado, exigir justicia en ejercicio de su derecho de peticin y obtenerla cuanto antes, en trminos ms ventajosos que los que supondra resignarse ante la conducta adversa, conformarse con la "mala suerte". De esta magnitud es la cuestin. En este orden de consideraciones son muy valiosos los trabajos de Cappelletti, que Fair.n reconoce. Dice aqul: la expresin "acceso a la justicia" no es fcilmente definible, pero es til para referirnos al principio fundamental de todo sistema jurdico: que el pueblo pueda ejercer y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado. En primer lugar, el sistema legal debe ser igualitariamente accesible a todos, y en segundo lugar, estar encaminado a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo (II). Proporciona Fairn datos aleccionadores acerca del monto de las costas en varios pases, hacia 1987. El balance es desolador. Aade un comentario sobre el problema de la duracin de los procesos, que impone nuevas cargas patrimoniales, a menudo muy severas. Valga el ejemplo de Italia, tomado de Vigoriti y correspondiente a 1973: 556 das ante el rgano unitario de primera instancia (pretore); 994 ante el colegiado de primera instancia; y 769 ante el tribunal de apelacin. No eran menos impresionantes, aos atrs, los casos de otros pases: Espaa, Francia, Blgica. Agreguemos que, en materia penal el problema sube de punto, tomando en cuenta el caso, verdaderamente dramtico, del preso en espera de condena. Lo ha estudiado, en lo que toca a nuestros pases, el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD, San Jos, Costa Rica). Las cifras que proporciona son alarmantes. De ah que se busque Mxico es ejemplo de ello, mediante sendas reformas sobre libertad provisional, promovidas en 1990 y 1991 disminuir al mnimo posible el empleo de la prisin preventiva. El acceso a la justicia (como obtencin de sentencia pronta y justa, que es una de sus manifestaciones) se, atiende tambin mediante el relevo del mtodo jurisdiccional, para sustituirlo por soluciones ex-

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trajucticiales, y la adopcin de procedimientos --stos. si jurisdiccionales ce carcter sumario o sumarsimo. Desde luego, todo esto implica riesgos. 1-la de explorarse, concretamente, cuidadosamente. Es obvio que la autocomposicin tiene limites, que han de ser escrupulosamente observados, pues no se trata de desandar peligrosamente la historia. En lo que toca a los procesos abreviados, ser preciso cuidar de que no prescindan de garantas indispensables, en aras de la celeridad. Afortunadamente esto se ha resuelto bien en Mxico, a mi modo de ver, en los procesos sumarios que ingresaron al enjuiciamiento penal del Distrito Federal en 1971 --entonces en forma insuficiente y ganaron terreno en 1983 en los sistemas comn y federal. En torno a este punto son pertinentes las consideraciones que la Teora contiene: no podemos desechar el trabajo de "poner al da" procedimientos procesales, jurisdiccionales... Y no olvidarnos del proceso penal. Es el ms importante. Ah si que no se pueden adoptar tendencias parajurisdiccionales" a no ser que destruyamos la idea de jurisdiccin y tornemos a los tiempos de la venganza privada o de grupo (II). Es importante definir las consecuencias patrimoniales de la absolucin del inculpado, en lo que respecta al resarcimiento de los daos y perjuicios causados; tanto los patrimoniales como los morales, cuantiosos. El problema crece cuando el procesado absuelto estuvo sujeto a prisin preventiva. Existe una creciente tendencia a exigir resarcimiento por parte del Estado; no slo aparece en la doctrina, sino tambin en instrumentos internacionales y textos nacionales. Tratamos, sin xito, de incorporar esta reparacin en el Cdigo penal para Veracruz, de 1980 (basado en el proyecto que elabor en 1979 el Instituto Nacional de Ciencias Penales, documento en el que se apoya lo declare o lo silencie casi toda la reforma penal mexicana de aos posteriores). En este campo aparece la posible condena en costas del Ministerio Pblico. Se hallan divididas las opiniones. Fairn cita las de Alcal Zamora partidario de la condena en costas, que "ser satisfecha por el Estado, salvo cuando el funcionario haya rebasado los lmites de la mera falta del servicio, para incurrir en falta personar. y Gmez Orbaneja quien sostiene que no debe ser condenado, "por razones de conveniencia y de prestigio" (Fairn acota, con razn: "no nos convence; querramos razones de 'justicia' ").

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El asunto merece reflexin. La solucin no es sencilla. Ha de tomarse en cuenta la diferencia, tan relevante, entre la responsabilidad personal de un miembro del cuerpo del Ministerio Fiscal el agente del Ministerio Pblico, decimos nosotros y la del Ministerio Fiscal mismo es decir, de la institucin del Ministerio Pblico (recurdese el rasgo de "irresponsabilidad" que le atribuye un amplio sector de la doctrina, seguida en Mxico), que en nuestro pas se localiza en la dependencia llamada Procuradura.

*
El tema XVII de la Teora se concentra en la justicia gratuita. Est ligado estrechamente, pues, con el tema XVI, que lneas arriba comentamos. Se sabe que donde la justicia un servicio pblico est sujeta a costas me refiero aqu a los gastos que debe hacer el contendiente como contraprestacin al servicio del Estado, cualquiera que sea el ttulo jurdico que se les asigne existe tambin la posibilidad de relevar de tales contraprestaciones en todo o en parte a quienes carecen de los medios para erogarlas. Surge aqu, entonces, un "beneficio" para determinados litigantes: justicia gratuita. Esta es la consecuencia de la pobreza, No se debe abrumar al menesteroso con exigencias econmicas que le privaran, materialmente, de acceso a la justicia. Hace ver el profesor Fairn que no pocos juristas, autores de obras de carcter general, se abstienen de examinar la naturaleza jurdica de ese "beneficio", acaso por considerarla evidente. Habr que volver, me parece, al tema del acceso a la justicia: el beneficio es un instrumento para hacerlo posible, en hiptesis en que no lo sera; es, pues, un corrector de la desigualdad material, de la injusticia social; un medio para favorecer intentar, tambin aqu, el antiguo ideal, un sueo, sin duda, de la igualdad de oportunidades. En Mxico ha imperado el principio de la justicia gratuita. Tal es, al menos, el texto constitucional. Se trata de una garanta que ha perdurado en el artculo 17 de la Ley Suprema, tanto en la versin original de 1917 como en la reformada de 1987. Este precepto aborda el tema del derecho y el acceso a la justicia, como cuestin autnoma, no solamente implcita en el derecho de peticin aun cuando el de accin sea un derecho especfico dentro del gnero peticin, que se localiza en el artculo 8. Tras referirse al derecho a la justicia y a ciertos caracteres de sta, el segundo prrafo del artculo 17 re-

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suelve que "su servicio (de los tribunales) ser gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales". * * * No debo extender ms mis comentarios sobre la Teora General del del doctor Vctor Fairn Guilln. Slo he querido, como dije, aadir algunas reflexiones, sobre todo a propsito del derecho procesal mexicano. He acentuado las referencias al enjuiciamiento penal, materia que profeso en nuestra Facultad de Derecho, considerando las relevantes y numerosas reformas que ha recibido en los ltimos aos una dcada, prcticamente, de incesante labor y las cuestiones que stas suscitan, Estoy seguro de que el lector encontrar en esta Teora como lo he hallado yo mismo abundante material para una reflexin provechosa. La obra contribuir al progreso de los estudios procesales en los pases de habla espaola. Ella misma es una muestra elocuente, magistral, de ese avance notable. Dejo al maestro la palabra, que inicia el dilogo con sus lectores.
Proceso,
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

Sergio

GARCA RAMREZ

Ciudad Universitaria, 1 de diciembre de 1991.

PREVIAMENTE... Que el "proceso judicial" es nocin nica, no parece ser muy combatido. Otra cuestin es la de que, desde ha siglos, se den en l diversidad de matices, en relacin con los campos de la actividad humana a que se aplique y de la extensin que deba darse al principio de "su unicidad". Fijndonos en el terreno de la prctica del derecho (aunque su correlacin con la doctrina es necesaria y evidente, pese a pseudojuristas temerarios), esta "unidad" se puede ver, ya en tiempos histricos, en Jo que hemos dado en recoger con el nombre de "primitivo proceso germnico": sin diferenciar entre lo pblico y lo privado, entre la pena y la indemnizacin, o con escasas diferencias, casi un solo vehculo era servible. Y si de tal poca, nos aproximamos a la presente, pero en regiones continentales en las que los ordenamientos de tipo germnico y afines conservaron su influencia, vemos que, en Suecia, aqulla incluso se marc en la famosa recopilacin del derecho llamada Sveriges Rikes Almnna Lag de 1734 en la que las distancias entre los procesos civil y penal, no fueron tan graves como en Europa Central (y ello haba de ser aprovechado por los juristas suecos de nuestro siglo para llegar a una cuasiunificacin de los dos procesos, civil y penal, en 1942). Si es aquel uno de los hitos en la historia que aqu conviene rememorar, no menos deben ser considerados como tales, y ms cerca de nosotros, y entre otros, estos que siguen. En 1893, el profesor Franz Klein, de Viena, est ya construyendo un anteproyecto que se har famoso como Zivilprozessord'nung entrada en vigor en 1895. Y en sus obras, dijo haberse inspirado, para la construccin de las lineas generales de "su proceso civil", en el penal, en los penales de ms prestigio en el siglo XIX, que entroncaban a su vez, al menos, los alemanes del Oeste o renanos, con el Code dinstruetion Criminelle francs de 1808. Grandes juristas alemanes, haban extendido sus ideas: Feuerbach, Maurer, 1Vlittermaier, Bhr, etctera. El modelo procedimental -preparacin-examen del fondo" se impona. Y

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ste fue el esquema fundamental de Klein; en una "audiencia preliminar y en una "audiencia principal", concentradas ambas, deba evacuarse, resolverse todo el contenido del proceso civil. No debe extraar que los juristas cultos, no lleven anteojeras jurdicas que les impidan saltar sobre artificiosas especializaciones. Y result que la ZPO austriaca de Klein, fue un triunfo, jurdico y socialmente considerada: al cabo de un siglo de vigencia, slo de retoques precis.2 Otro hito ms reciente: el constituido por el Rttegngsbalk de Suecia, de 18 de junio de 1942, entrado en vigor en 1948, tras larga preparacin.' 4 En l, la unificacin procesal se ha conseguido con acentos modernos sobre materiales tradicionales suecos, en no pequea parte. Y no unificacin que se advierta como "forzada" por una especie de antojo doctrinal o snobismo, sino que aparece como natural: si se observa la satura fundamental de los dos procedimientos del penal y del civil resulta que es casi uniforme. Y para un legislador consciente y culto, tener a la propia disposicin, semejante material unitario, es tener un tesoro. Y ni Nathanael Grde, ni sus compaeros de equipo, lo desperdiciaron.5 Bien es verdad que, aunque la reforma corriese prisa, ellos no se embarullaron perdnese la expresin . Un tercer hito,, an ms cercano: en 1965, el profesor Fritz Batir pronuncia una conferencia en la Berliner Juristische Gesellschafi; sobre el tema "Wege su einer Konzentration der mndlichen Verhandlung im Prozess"; se publica en 19665 y es tomada como apoyo doctrinal por un tribunal ejemplar, la nueva Sala 21, civil del Landgericht
1 Cfr. esta alusin, en los Materialien ro den neuen osterreichsehen Civilpracessgessetzen (Civilprocessordnung), Viena, Ministerio R. e I. de Justicia, Librera

Manz. 1897, t. I, esp. p. 291. 2 Recientemente, la Ziviluerfahrensnovelle de IQ de mayo de 1983. La hemos estudiado en nuestro libro La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciarttiento
"civil. Juicios de menor cuanta, casacin jr afros aspectos flindamentales de- la Ley

"Wege zu einer Konzentration der mndlichen Verhandlung im Prozess", 'la Schriftenreihe der juristischen Gesellschaft e.v. Berln, nm. 23, lrln, Walter de Gruyter, 1966.

de 6 de agosto de 1984. Madrid, ed. Civitas, 1985, esp. pp. 234 y es. 3 Cfr. sobre la elaboracin del RB sueco, Simson, (NathanaeI Grde, siebzigjhriga, en Zeitschrift fr Zivilprozess {64), 1950-51, pp. 80 y se.; el 'mismo, 'Das und StrafprozessgesetzSchuredens, Berln, Walter de Gruyter, 1952, Ein, leitung, passim. 4 Sobre esta elaboracin, cfr. un resumen y alguna bibl. en mi trabajo r:cis procesos europeos desde Finlandia hasta Suecia, LXXV aos de 'evolucin jurdica en el Mundo (Mxico 1976), Mxico, UNAM, vol. III, 1978, esp. pp. 14 y sa. 5 Cfr. Simson, Nathanael Grde siebziglhrig, cit. Y tambin la fundamental pequea obra de P. a Ekel6f, Wie man in Schureden Recht spricht, Zrich, Scientia Verlag, 1949, passirn. ,

TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

de Stuttgart, para efectuar un avance metodolgicamente muy acertado: el de intentar simplificar y acelerar el proceso civil de la RFA sin modificacin de sus normas lega1es.7 As, de acuerdo este bravo tribunal con los Abogados de Stuttgart y con los peritos, que van a asumir una carga mayor--, sobre la base de la misma ZPO, aprovecha su normativa, aquello "que no est prohibido-, y elabora un proceso civil... nuevo, el "Modelo de Stuttgart-,8 que se va a aceptar para toda la RFA en la reforma procesal. Y no es casualidad que su inspirador, el profesor Baur, recuerde el -acercamiento" que Klein procuraba entre los procesos civil y penal 8... Y tampoco ha de ser casualidad que, en una obra en la que campea el derecho nacional ,como es el RB y los juristas suecos explican el fenmena,1 aparezca alguna influencia del sistema de principios austriaco." Estos tres hitos no elegidos por casualidad; mas tampoco son de los menos importantes dan una perspectiva legislativa, prctica de leyes de buena calidad y que triunfan en la prctica, no de leyes mediocres aunque sean cantadas por sus autores y turiferarios. de la -doctrina general del proceso". Perspectiva actual, no extrada de manuales de historia del derecho.I2 Y, en el mismo paisaje, tornando la faz hacia la doctrina que no es "otra cara de la moneda"., la vemos, contra iniciativas individuales escasas, ya introducida en el camino de su generalidad, aunque, corno es natural, discutiendo cada paso que en aquel se da. As, autores contrapuestos .Sauer, el eximio James Goldschmidt o menos contrapuestos, pero no por ello conformes entre s, ni mucho menos --Carnelutti, Grispigni han tomado la pluma y el camino de la doc'7 Cfr. Bender, Rolf, Presidente del Landgericht de Stuttgart, uno de los artfices de.este nuevo desarrollo en la aplicacin de la misma ZPO, p. ej., Die -Hauptverhandlung" in Zivilsachen en Deutsche Richter-Zeitung, 1968, Pp. 163 y se. Cfr. sobre el Modelo de Stuttuart, el lugar que ocupa en el Proyecto de Florencia, en Access to lustice (Cappelletti y otros), t. II, Miln-Alphen van den Rijn (1979). Bender y Strecker, Access to justice in the Federal Repuhlic ni Germany, esp. pp. 551 y ss. 9 Cfr. Baur, op. cit., esp. p. 19. Y adems, su idea comparativa, en pp. 13 y se. 19 Cfr. p. ej., Ekelf, pp. cit., pp. 48 y ss. 11 Cfr. p. ej., Simson, Das urrd Strafprozessgesetz, cit., Einleitung pp. 15 .y se.; Bader Ginsburg-Bruzelius, Civil procedure in Sweden, La Haya, Martinus Nijhoff, 1965, p. 34, notas nms. 135 y 136. 12 Huelga decir que consideramos el estudio de la historia del derecho como fundamental para cualquier profesin jurdica. Y para el legislador o coadyuvante, an. ms. Vaya esta afirmacin por delante y dirigida a quienes la desprecian por desonocerla (y no querer reconocerlo en su soberbia) y as, en ms de una ocasin.., descubren el Mediterrneo, lo cual no carece de mrito. Cfr. mi nota 37infra.

VCTOR FAIRN GUILLN

trina general junto con otros esforzados juristas. Si bien, por sus respectivos currculo parece que no dedicaron a tal menester toda su fuerza intelectiva creadora, ni mucho menos. Y, en efecto, analizando sus respectivas obras, pueden verse los escolios con que tropezaron. Quizs no observaron con el debido detenimiento el panorama de la prctica, de la ley y hago excepcin para Grispigni, muy preocupado con el Cdigo de Suecia. Con cuidado por este aspecto de la construccin, he vuelto a estudiar el Rtteg ngsbalk. Y llama la atencin el hecho de que salvo excepciones, naturalmente sus normas estn redactadas con espritu de generalidad y no de detallismo. Ha operado en su elaboracin el ingenio jurdico escandinavo, de dejar a la costumbre, a los usos forenses, a los jueces en fin, una gran labor integradora de las normas: el precedente jurisprudencia!, all de gran valor, es un arma de cuya potencia, ellos y los anglosajones saben ms que los continentales europeos, a fin de completar los campos de la prctica forense adecuadamente. Y as, si juzgamos a los jueces por "sus" leyes lo que yo no hago, naturalmente se ver la diferencia que hay entre un juez espaol aplicando la LEC, casustica casi totalmente, y otro de Suecia, aplicando, por ejemplo, las pocas y bien medidas normas unitarias sobre la prueba de su RB.1"4 Sus respectivas tareas, iguales en su finalidad, difieren enormemente en la tcnica. Esa altura, esa abstraccin y no es paradoja de las normas del RB, no les da el aspecto de hacerlas difciles de aplicar prcticamente. Y recordemos que el sistema jurdico de Suecia, no se halla alejado, ni mucho menos, del common Y anotemos nuestra impresin aqu, con destino a los noveles que puedan emprender el participar en la obra de elaborar una "Ley procesal general"^'" de que, naturalmente, los juristas suecos que elaboraron el Cdigo cuasi-unitario de 1942, hallaron facilidades en
13 Cfr. en general, p. ej., Ekell5f, Teleological construction of Statutes en Scandinavian Studies itt Law (Stockolm), 1958, pp. 75 y as.; Nal Beckman, Precedents and the construction of Statutes, en 1a misma rey., 1963, pp. 19 y as.; Stig Jorgensen, Grundzge der Entwicklung der skandinavischen Rechtswissenschaft, en Juristische Zeitung (RFA), 1970, pp. 529 y ss., y 532 y SS. 14 Cfr., sobre este punto, p. ej., EkeIsf, Free evaluation of evidence, en ScStL. 1960, pp. 45 y as.; Bolding, Aspects of the burden of the proof, idens, pp. 13 y as. Waaben, Criminal responsability and quantum of proof, dem, 1965, pp. 146 y as. 25 Que entra en los planes del Ministerio de Justicia actualmente, lo asever Gimen Sendra, asesor ministerial, en el 1 Congreso de Derecho Procesal de Castilla y Len> (febrero de 1988), cfr. TAPIA (Revista para el Mundo del Derecho). Madrid, nmero extraordinario, pp. 1 y ss cfr. infra.

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el mismo sistema de fuentes del derecho tradicionalmente admitido, con un fuerte stare decissis de los tribunales, y en la caracterstica verncula del derecho escandinavo "de irse creando a si mismo por dentro" con aparicin de las instituciones por va de la costumbre, de la prctica judicial, de la interpretacin progresiva de las leyes: la misma existencia y subsistencia del Sveriges Rikes Allmnna Lag fue un elemento favorable a la moderna reunificacin (si la unicidad apareci en los tiempos de los antiguos ostrogodos y vndalos). Ese "instituto jurdico centrpeto" difcilmente se va a hallar actualmente en Espaa..." Una "doctrina general" sobre un motivo cuyas fuentes sean ms del espritu que de la materia, implica el haber de elevarse sobre la superficie del campo de estudio para tratar de obtener panormicas mejores. Con perjuicio .que no es menosprecio de los detalles. Pero si pretendemos elevarnos arrastrando prejuicios aunque sean muy respetables difcilmente podremos superar tal lastre. Y debemos tener en cuenta esto es necesario advertirlo, en una situacin como la presente, en la que se experimenta casi un geotropiszno hacia los derechos y libertades fundamentales, que las preocupaciones por "su" forma, pueden ocultar el hecho, muy grave, de que se hallen muy alejados del campo del proceso, o bien, el an ms considerable, de que aparezca, en su relacin con nuestro campo, no el "derecho. arquetipo", el que hallamos en las colecciones de derechos fundamentales, sino otros, a menudo toda una serie, de derechos entroncados con l. El hallar sus puntos de relacin, es tarea primordial. Ya dije y me ratifico aqu-- que el "derecho de accin" ,y es un ejemplo, no tiene su centro de gravedad en el derecho procesal especfico. Precisa investigarlo en los mbitos constitucionales y en la historia." Pero, si se trabaja con cuidado, y sin dejarse arrastrar por brillos sospechosos-- que puedan aparecer en el iter del investigador, puede alcanzarse el premio, en la forma de una creacin doctrinal,
. 16 Ya dije con conocimiento de causa y no frvolamente que auguro a quienes trabajan en la elaboracin de un Borrador de Anteproyecto de Ley Procesal General, mucho trabajo y disgustos. Y no ofrezco mi ejemplo, aunque mi curriculum vitae me podra autorizar a hacerlo. 17 Cfr, mis trabajos sobre el derecho de accin, en tiempos en que el estudio del derecho constitucional en Espafia, era muy parcial y aun posiblemente peligroso. Cfr. mis trabajos Azione, Diritto processuale e Diritto politice, en Jus (Miln 1951. 2), en la Nueva Enciclopedia Jurdica Seb: (voz Accin) en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1951, y La accin, derecho procesal y derecho poltico, en Estudios de derecho procesal, Madrid, ed. Rey. Der. Priv., 1955. pp. 61 y as. Y el tema III de este libro, escrito muchos anos despus.

vcToR

FAIRN GUILLN

eficaz, til para la sociedad,18 aunque sea histricamente relativa...1' Y estas concepciones generales, pueden tener gran eficacia y utilidad prcticas.

Intu, siendo estudiante de derecho lo contino siendo que dos pequeas obras de James Goldschmidt, la Teora general del proceso y los Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, traducidas (o coadyuvando a su correcta traduccin por el mismo autor, el profesor Prieto-Castro) contenan mucho de innovacin. A la vez un poco ms tarde sobre 1945, puede obtener un viejo ejemplar del "Programa de derecho procesal para el acto del examen-, del profesor doctor Niceto Alcal-Zamora Castillo, catedrtico numerario de la Universidad de Santiago de Compostela que nunca me avine a estimarlo como decado en su derecho por el exilio poltico: ni frente al Boletn Oficial del Estado; y esto lo supo l pronto. Apareca en este "Prograina" un gran desarrollo de la "doctrina general" tanto l,. como el profesor Prieto-Castro, haban seguido a James Goldschanidt 'y lo haban traducido y comentado; desarrollo que el primero continu en numerosos y extensos trabajos, publicados durante su .exilio. y de tu lado, el profesor Prieto-Castro (de quien no olvido lo mucho que le debo) me sugera que me dedicase .a investigar sobre tan exteato y grave tema. ,Estos estmulos, me llevaron a elaborar Io que al principio, fue una juvenil "teora general del proceso" (de unificacin muy parcial, ya 'que entenda y sigo entendiendo que siempre se hallan escolios de gran importancia y necesarios, en la aproximacin a lo procesal-penal). g ue plasm, entonces, en mi Memoria sobre el concepto, mtdo. fuen18 Lo que ya Klein exiga de las normas procesales. Cfr., Erlaiiternde Bemerkungen, cit., I, pp. 191 y ss. Y sobre l, mi trabajo El Proyecto de la Ordenanza

Procesal Civil austriaca visto por Franz Klein, para el Cincuentenario de tal obra, pub: en la Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1950, pp. 5 y ss y en mis Estudios, cit., 1955, pp. 301 y ss., passim. 39 Ya lo hice constar en mis trabajos sobre el concepto de accin, basndome en' el trabajo de Calamandrei, Relativit del concetto di azione, en Rin,. dir. Proc. civ... 1941, I, passim y en sus Istituzioni di Diritto Processuale elude secando il 'nnotio Coctice, Padua, CEDAM, 1943, 1, pp. 115 y ss. Tambin Liebman,. en <La ^celda en la teora del proceso civil, publ. en los Scritti in onore di Prncesco Carnelutti (trad. espaola ma en Revista Legislativa y Jurisprudencia! (Foto Gallego), Santiago-La Corua, 1950).

TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

tes y programas de derecho procesal, necesaria para las oposiciones a ctedra.m 21 "Teora general" que, desde entonces hasta ahora y con evolucin constante, vengo explicando a mis alumnos de derecho procesal en las universidades en las que he sido y soy docente Santiago, Valencia, Madrid. Los alumnos de sucesivas generaciones ahora suman millares no acogieron tal "teora general" con extraeza les ayud siempre cuanto pude: que el ensear fue mi profesin, mas tambin mi violan cringres.; y tengo impresiones fundadas en testimonios de los que hace muchos aos terminaron su carrera y aun obtuvieron, sin favoritismos ni medios de mimetismo, altos puestos en la administracin y en la justicia, de que tales explicaciones --que, adems, descargaban notoriamente de reiteraciones el Ji Curso de Derecho Procesal re-

sultaron muy tiles.22

Mas una cosa es el pensamiento y el inicio de una obra, y otra es el desarrollo. An intuitivamente, reconoca mi incapacidad para formular, as como as sin "instruccin", dira ahora algn temerario una "doctrina" o "teora" del proceso que abarcase sus diferentes especies. El mtodo de trabajo, que adopt, era, en principio, sencillo y atribuido a intelectuales universitarios alemanes: "Para obtener una ctedra es necesario empedrar su camino y apedrear su puerta con monografas". Y a ello puse mano. Una ctedra, sin el respaldo de hechos, hubiera sido solamente un Pedazo de papel. Joven al obtenerla
?") Entonces en 1948 el sistema de Oposiciones, de tipo muy complejo, no evitaba que ingresaran en el Cuerpo de Catedrticos, juristas de reconocido prestigio y competencia (!). 11 Cuando fui nombrado catedrtico de derecho procesal de la Universidad de Santiago, esta plaza estaba vacante: el Prof., Alcal-Zamog Castillo, mi predecesor, haba marchado en 1935, por concurso de traslado, a Valencia. Para trasladarme, en :1952, a esta Universidad, solicit previamente la venia del ya exiliado Prof. Alcal-Zamora. desde Italia; y a Italia me contest carin'osamente conced!lndomela (conservo su carta )i ya que yo no admita la expulsin del escalafn, por motivos polticos, de tantos ilustres compaeros. Pensbamos Alcal-Zamora y yo, que podra venir a la Universidad Autnoma de Madrid, antes de jubilarse, a los 70 arios; ms he aqu que este cumpleaos.., lo celebramos todava juntos en Mxico. Cuando volvi definitivamente a Madrid, la Universidad -Autnoma lo nombr emrito sin dificultad alguna ni superfetatorio papeleo. Son cosas que no se .deben olvidar; aunque yo nunca me he lactado de asumir posiciones polticas de oposicin, ni pensando ni sin pensar en recompensas; y puedo tener ahora el orgullo de no haber mudado parecer poltico desde que tengo edad mental propia al tal discurso. 22 No debieron pensar as en las altas instancias de los .ministerios y otras entidades responsables; n recuerdo que ningn Programa de oposiciones --actualmente sustituidas nominalmente por los concursos admitiese siquiera tal teora. No pueden decir tal cosa actualmente, otros ilustres colegas.

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me tocaba investigar ms que lo que para acceder a ella haba podido trabajar. El nmero de trabajos monogrficos por mi publicados, en el iter hacia este malhadado libro, es muy grande: algunos de ellos fueron recopilados en colecciones; 23 altern en la elaboracin de monografas intencionalmente dirigidas al estudio de la generalidad del proceso (v. gr., los principios del procedimiento, los medios de impugnacin, los diversos tipos de proceso, los conceptos fundamentales-base de accin, jurisdiccin, proceso; etctera), con otros trabajos que podran llamarse "de actualidad", dedicados a fenmenos, figuras, instituciones actuales de inters (verbigracia, el desistimiento civil, la transformacin de la demanda, la casacin civil, el procesamiento, etctera), sin abandonar la historia del derecho (la litis con testatio, los. juicios plenarios rpidos, los medios de lucha contra la tortura, etctera), ni el derecho consuetudinario (el Tribunal de las Aguas de Valencia).24 No pienso transformar estas lneas en un prosaico curriculum vitae (expresin que, de ser rara, ha pasado a ser un modismo: con presuntuosos contenidos que, en ocasiones, son ms enjutos que ella misma). Si, recordar la mxima enunciada varias veces por nuestra don Quijote de la Mancha: "Cada uno es hijo de sus hechos"." As,. en las aulas, en las libreras, en los archivos, en las bibliotecas,, estn mis hechos. Este libro, aparece tardamente, si intentare dedicarlo tan slo a los alumnos de derecho procesal; que ya me quedan pocos en relacin con aquellos grandes grupos que estudiaban sobre mis explicaciones de ctedra. Vocacin universitaria probada, experiencia comprendiendo tambin el ejercicio de la profesin durante aos, naturalmente mi trabajo que se muestra en ms de 250 publicaciones: ilusiones. de poner mi corto saber al servicio del comn en tareas pre-legislativas... Todo lo arrastr la fecha fatal de mis 65 aos. Jubilacin abrupta y forzosa a tal edad, impuesta por moderna e incorrecta ley la incorreccin se est viendo en su prctica, coram poputo, sin derechos adquiridos, al parecer, segn sorprendente interpretacin del Tribunal Constitucional que respetuosamente acato, y critico. El feri23 Estudios de derecho procesal. Madrid. Ed. Rey. Der. Priv., 1955 (agotado): Temas del ordenamiento procesal, ed. Tecnos. Madrid, 1969 y 1981. 3 vols.; Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, EDERSA, 1983 y

1984.
24 Cfr. El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso (oralidad, concentracin, rapidez, economa), r ed., 1988. 23 thiliC esta famosa frase como lema de mi obra El Defensor del Pueblo (Ombudsman), Madrid, Centro Est. Constit. 1983 y 1986 (11 t, fallido por causas

ajenas a mi voluntad). Y excsese mi aparente falta de modestia.

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meno, para quien esperaba de tales derechos, conservar su puesto "activo" hasta los 70 aos, tuvo para m antecedentes inmediatos y secuencias graves. Gravsima enfermedad; prdida de la moral de trabajo ,eso fue lo peor: y menos mal fue slo una fuerte rfaga; ttricas perspectivas ( que no se han desvanecido); humillaciones sin cuento. Eso espera al "pasar a disfrutar de un merecido descanso" como hipcrita o mentecatamente se dice de la jubilacin en Espaa "Ya no sirvo para nada"; me dije. "S, sirves an" me dijeron excelentes amigos y compaeros de fuera de Espaa, sin aceptar mis abandonos. A esta lamentable poca pertenece parte de este libro. Decid intentar rematar mi obra con gran rapidez: a ser posible, antes de que amaneciera el da 20 de septiembre de 1987, da negro de mi cambio de status. De ah que parezca obra atropellada; y dar ahora la explicacin debida. Y si consegu enviar a la editorial el original de la obra, muy poco despus de mi jubilacin, retrasos sobrevenidos en la edicin de lo que dar cuenta; de lo que no me cabe ser imputado la publicacin... estoy corrigiendo terceras pruebas, an, en enero de 1990... Vuelvo a dudar sobre el ver esta obra en las libreras. Si las clnicas y la vida de rgimen son elementos necesarios para la salud, no suelen ser lugares ni estancias adecuadas al trabajo, y menos al de componer todo un libro, Antes o despus, se hace patente que no est reunido el necesario material". Mas la vida, es, en ocasiones, tan dura como aqul (creo que no Legendario; que existi) ministro de Marina que orden a un jefe de escuadra: "Supla con su celo los defectos del material". Y he obedecido, sin adoptar la resolucin posiblemente ms adecuada: la de quemar todos los papeles preparatorios y no hacer nada, como un jubilado consciente. Preveo quejas sobre la falta de notas bibliogrficas a pie de citas que no las hay. Creo que es sobradamente conocido mi estilo de autor, de no escatimar las consultas bibliogrficas ni sus citas. Se me podr acusar de exceso y no de defecto [y, desde luego, no de ocultar a los autores de los materiales que yo utilizo: que me repugna el plagio y todo lo que se le parezca]. Y calcul que, si pretenda elaborar una obra general con todas las notas necesarias ~y muy fragmentarias, dada la escasez de obras de "teora general" en todo o en parte las notas se apoderaran del texto; y el total me devorara vivo, si antes no se haba producido mi xito letal.

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Un recuerdo sucinto de las bibliotecas de que me he servido desde 1946 tomen nota los improvisadores para elaborar este libro, me lleva a esta lista: Las de Zaragoza: la Universitaria, la de la Facultad de Derecho, la del Seminario de Derecho Procesal, la de la Real Sociedad Econmica de Amigos del Pas; de Madrid .en mis diferentes tiempos de residencia, comprendida la actual, desde 1977: La Biblioteca Nacional, la Universitaria de la Universidad Complutense, la de la Facultad de Derecho de dicha Universidad (antiguamente, Universidad Central, calle de San Bernardo), la del Seminario de Derecho Procesal de la Universidad Autnoma de Madrid, la General de dicha Universidad, la de su Facultad de Derecho; las de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin y de la Academia Matritense del Notariado; del Senado; del Centro de Estudios Constitucionales; del Instituto de Estudios Jurdicos; del Ministerio de Justicia; del Instituto Britnico; de la Embajada de Finlandia, De Santiago de Compostela: la Biblioteca General de la Universidad la del Seminario de la Facultad de Derecho. De Valencia: la General de la Universidad, la de la Facultad de Derecho y la del Seminario de Derecho Procesal; las de los Seminarios de Derecho Poltico e Internacional; la del Colegio del Patriarca; la del Colegi de Abogados y Academia de Jurisprudencia. De Zrich. Biblioteca Universitaria y la del Seminario Jurdico Rechberg: y la particular del profesor doctor Hans Fritzsche. De Florenda, la Biblioteca Nazionate, la de la Facultad de Jurisprudencia, la rarticular del profesor doctor Piero Calamandrei. De Alemania, la Universitaria y la del Seminario de Derecho Procesal de la Universidad de Erlangen, la Universitaria y la del Seminario de Derecho Procesal y la particular del profesor doctor Rudolf Pohle. De Viena, la de la Universidad, De Mxico, la del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAIVI, la de la Escuela de Jurisprudencia (despus Facultad de Jurisprudencia) y la particular del profesor Alcal-Zamora Castillo. De Bogot, la de la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario, de la Facultad de Derecho de la Universidad "Gran Colombia". De Valencia (Carabobo), la de la Facultad de Derecho. Pues bien: en todas ellas y no olvido Ias primeras: la del profesor Prieto-Castro --con quien me une, a salvo alejamiento pasajeros, una leal relacin de discpulo con el maestro; y la ma particular, ms restos de las de mi bisabuelo don Felipe Jos Guilln y Caravantes, catedrtico de Derecho Civil y de mi abuelo, doctor Felipe Jos Guilln y Larraz, de Prctica Forense de la Universidad de Zaragoza, en la parte en que pude y puedo consultarlas con asiduidad ( y que an

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conservo y que me siguen siendo de gran utilidad, sobre .todo en cuestiones histricas). Pues bien --deca de todas ellas he extrado datos, antes o despus. Mi fichero era muy completo y complejo. Mi archivo, parecido. Y no se ha tratado aqu de un simple "volcar un fichero" cosa al alcance de cualquier plagiario y van dos veces que los nombro: y efectivamente, me ha tocado y toca lo desagradable de tropezar con varios, y en estrados de nuestra disciplina y de deber denunciarlos, sino de un "verter destilando", todo un curriculum cierto y no inventado. Y hago hincapi en lo ya dicho: una gran parte de ese valioso material, tan slo me sirvi como "punto de partida", ya que al llegar a generalizar.., los autores, en ocasiones con insigne e inexplicable temor, dejaban de escribir. Aprovecho par exponer aqu, una vez ms, la idea de que ha perjudicado y perjudica mucho al derecho procesal, el hecho de que, en vario pases cito aqu, como especialmente adelantados en estos estudios, a Italia y a Alemania--, la enseanza del derecho procesal est diversificada en dos ramas: la del civil --que se ensea por maestros, que en ocasiones comparten tal empeo con el de ensear una parte del derecho Civil. y la del penal, que figura junto con el derecho penal. De Io que resulta que procesalistas, civilistas y penalistas, no hallan puntos de conexin, sencillamente porque .no en todos los casos, naturalmente acaban deformndose profesionalmente, y aun ignorndose unos a otros. Y sufre especialmente las consecuencias el derecho procesal penal, en muchas ocasiones, a la zaga" de su ms ilustre y atractiVa hermana mayor, et derecho penal; es "la Cenicienta:'," Volviendo a la bibliografa utilizada: he seguido trabajando sobre las obras de los grandes maestros del derecho procesal, desde mediados del siglo XIX hasta aproximadamente. 1980. Que slo los mal infrmados o torcidos pueden llamarlos "anticuados"; y ello lo prueba el hecho, ampliamente comprobado, de sus reimpresiones --incluso en facsmil y de su consulta hasta por los ms iconoclastas. (En 1982, casi me asombr al ver une reimpresin de obras de August von Kries: en su tiempo, casi revolucionario, por haber sido uno de .1Os primeros queaplicaron al proceso penal, la doctrina del "proceso como relacin jurdica": y hombre bien informado, grave y. de seso: al
Cfr. mi trabajo CenerentoIa, ma per doppla segine, en Rich. Dir. Proc., 1951 1. El. tema lo inici arneIntti, con su articulo,.de llamada de .atenclm, Cenerentola, en la misma revist4 -

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contrario que los iconoclastas nazis y dems, superficiales y brutales a la vez. Y no parece haberse extinguido esta compleja estirpe...) En las direcciones modernas, advierto un exagerado "alejamiento" de concepciones procesales no bien aprovechadas an perdnese la expresin, en favor de excursiones por otra parte, de todo punto necesarias a los campos de la economa, de la sociologa, de la psicolegia. Ms con el inconveniente (al menos en alguno de los nuevos gnsticos) de acabar por confundir, p. ej., un "Ombudsman" con un juez, con lo que muestran su propia confusin de ideas. Hay que extenderse, pero sin olvidar nociones fundamentales que sigan siendo centro eficaz de ideas, de prcticas. Y hay quien "sale" del campo del derecho procesal y... se pierde: no sabe volver. Y vase otro ejemplo: la atencin con que vuelven a mirarse los "juicios verbales o de mnima cuanta" (decorados con los ttulos de "juicios de menor cuanta" traduccin defectuosa: o small's claim's), como uno de los caminos de posible salida de la actual y tremenda crisis que padece el desempeo de la justicia en el mundo civilizado. He ah una idea, durante largos siglos de actualidad, y an descuidada por la doctrina 27 que ahora, resurge. Preocuparse de ella, se recomienda," y no, ms send11amente, pero cometiendo una posible peticin de principio, nunca, -darla por sabida" y abrir las compuertas a la estadstica...
*

No he olvidado mis ideas sobre "un cdigo unitario" procesal. Si bien no he sido nunca legislador, ni he aspirado a ello. Pero en cualquier poca de mi vida, he enviado a quienes lo eran y por ellos requerido: que no entro jams en donde no me llaman y en todas las ocasiones dignas que he tenido, advertencias al respecto. Ya en 1966, el Ministerio de Justicia envi a las universidades, para informe, un -Anteproyecto de bases para el cdigo procesal civil". La de Valencia su Facultad de Derecho me encarg el proyecto de
27 Me parece que en mi libro El juicio ordinario y los plenarios rpidos (Barcelona, Bosch, 1954, agotado), con mis reiteradas citas de una entonces poco conocida obra de Briegleb (Einleitung in die Theorie des summarischen Processe, Leipzig. Tauchnitz, 1859), mostr su actualidad; y contribu a su lectura ahora, ha poco. 28 Cfr. p. ej., Jolowicz, El procedimiento civil en el common /aw. Aspecto de su evolucin histrica en Inglaterra y en los Estados Unidos durante el siglo XX), ponencia general a la reunin internacional LXXV &os de evolucin jurdica en el Mundo, cit., t. III. Derecho Procesal, traduccin espaol Cabrera. Esp. II, 2. Litigios de menor cuantia. Critica la resurreccin de los cit. juicios, por su falta de concrecin (pp. 137 y ss.), y en cuanto a los campos de su posible aplicabilidad.

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tal informe. Lo hice. La Facultad lo aprob, y orden su publicacin."'


En este "Informe" sugera yo, a la vista de la legislacin espaola, la posibilidad de trabajar sobre una "Ley procesal general", indicando parte de su posible contenido. Lo mismo hice al informar sobre unas proyectadas Bases para "un cdigo procesal penal", desde la Universidad de Valencia, en 1967.39 Y reiter esta posicin, en favor de una "ley procesal general" que, debera hallarse en el ordenamiento espaol, tras la Ley Orgnica del Poder Judicial (las referentes al Tribunal Constitucional, las estimo de objetivo metajurisdiccional) y antes de las leyes sobre cada tipo de proceso, al -informar" sobre un "Anteproyecto de Bases de la Ley Orgnica de la Justicia- en 1969. 31, 32 Y, no satisfecho por la marcha de los acontecimientos que se decantaban en favor de una concentracin de las normas comunes en la Ley Orgnica del Poder Judicial, desvirtuando as su carcter organicista, y el procesal de las normas citadas-- al comentar la desafortunada Ley Orgnica del Poder Judicial de 19 de julio de 1985, reiter mis opiniones.33 y por ltimo, sospechando que en la Casa de la Sonora 84 hacan algo en esta materia, en el verano de 1988, publiqu
29 Cfr. mi Informe, publ. con el nombre Sugerencias sobre el Anteproyecto de Bases para el Cdigo procesal civil de 1966 (publicacin de la Secretara de Publicaciones de la Univ. de Valencia, 1966; tambin en la Revista de Derecho Judicial, Madrid, VIII, 1967, nans. 29 y ss.). Se public, en resumen, en mis Temas del Ordenamiento procesal, cit., II. pp. 635 y as. Ni ocult ni oculto que anloga direccin adoptaron el Informe de la Real

Academia de Jurisprudencia, elaborado por el Prof. Prieto-Castro .aunque propugnaba una concentracin de tales normas sobre una futura Ley Orgnica del Poder Judicial, idea que yo tena y tengo como errnea; y tambin el Informe de la Universidad de Sevilla (Prof. Gutirrez-AIviz Armario y Almagro Nosete), asi como el del I. C. de secretarios judiciales, escogan este camino. Pero no insistieron en l .al menos, yo no conozco ms trabajos pblicos sobre el tema de tales autores. 30 Cfr. mi Informe bajo el titulo Presente y futuro del proceso penal espaol. Pub. por la Seer. de Pub. de la Univ. de Valencia, en 1967. Y en la Revista de Derecho Judicial, Madrid, IX, 1968, nm. 33. Y en resumen, en mis Ternas, 1969, II. 31 Cfr. mi Informe pub. por la Univ. de Valencia, en 1969, con el ttulo Infor.me sobre el Anteproyecto de Bases de una Ley Orgnica de la Jorsticia, y en la Revista de Derecho Judicial, pp. 54 y ss. 32 En la Revista Legislativa y Jurisprudencia! (Foro Gallego), fasc. aparecido en 1972, tambin se public mi referido plan. 33 Cfr. mi libro Comentarios a la Ley Orgnica del Poder Judicial de P de julio de 1985, Madrid, EDERSA, 1986, pp. 10 y ss. De esta obra hizo una afectuosa recensin en la Revista de Derecho Procesal, de Madrid, mi antiguo alumno y discpulo prof. Vicente Gimeno Sendra. 34 En el siglo XIX, el Estado adquiri el Palacio o Casona de la Marquesa de La Sonora. Tras una serie de vicisitudes, pas a ser Ministerio de Justicia. La historia de esa Casa la ha elaborado y publicado Laso Gaite, bibliotecario que fue

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el por ahora ltimo trabajo preconizando la citada Ley procesal general, con inspiracin en el Cdigo de Suecia." Me parece que fueron suficientes llamadas de atencin a los prelegisladores y fundamen. tadas.sc Aparte quedan mis "llamadas de atencin" en la Comisin General de Codificacin, entre 1976 fecha de mi nombramiento y 1982. En su archivo deben constar una serie de trabajos mos, no publicados, con exposiciones de mis ideas sobre esa "unificacin" legislativa. No puedo, a estas alturas hallarme descontento de mis trabajos en tal sentido. Y repito: no en el de unificar y concentrar normas actualmente reiteradas en nuestras leyes procesales, en la Ley Orgnica del Poder judicial, sino en el de elaborar una Ley general procesal, que adems, no debe limitarse a evitar reiteraciones, sino que en ella se puede y se debe ir ms lejos. NO- me hallo descontento naturalmente, por el hecho de que ciertas personas, en el Ministerio de justicia o en donde fuere., hayan meditado y trabajado o estn trabajando y consultando fuentes sobr la posible reunificacin procesal."
del Ministerio; y est publicada en la coleccin de trabajos del mismo. Pero el nombre ya apareca en obras mundialmente conocidas, como las Cartas de una persona tan culta 'como buena prosista, Fanny Inglish, marquesa de. Caldern de la Barca. " Cfr.. mi trabajo Para, una reforma de las' leyes. de tribunales' y procesales (Ley procesal general o statu quo formal legislativa?), en' Boletn del I Cotegio de Abogados de Madrid. nm. de julio-agosto de 1988. 25 En 1968, el entonces ministro de Justicia, Oriol. y Tirguijo, se hizo eco de mis ideas unicistas del tratamiento del proceso, en su Discurso Inaugural de los Tribunales de 1968, EL Plan de Reforma de la Justicia y su estado actual (pub, Madrid, 1968), pp. 41 y as. Pero se una a la tendencia a concentrar das borrna.s procesales repetidas. en nuestras leyes, en la Ley Orgnica de la Justicia, y no a la ma, de elaborar una Ley Procesal General. Estas ideas de Oriol y Urquijo de quien lo asesorase fueron las que, al parecer, predominaron en la elaboracin d la Ley Orgnica del Poder Judicial de. 1985.- - . Cfr, sobre otros :autores, espaoles que propusieron soluciones anlogas, m o forme sobre el anteproyecto... de 1969, pp. 58 y ss., y Para una, reforma,, op. cit., pp. 26 y as.. 37. Por si no, tuvieren bastante con mis obras citadas, doy aqu otra -excelente pista, que se deduciria al verme utilizar la expresin- reunificacin procesal. . Histricamente, no ser la actual y ya citada en resumen aprovechada, la primera. Sin pretender sealar aqu otras muy. notables y efectivas (y esa 'efectividad se ignora por no pocos), no olvido una ocasin que me ha ocupado:y ocupa mucho: la desarrollada a partir de la Alta Edad Media, sobre todo, en la -cuenca del Mediterrneo, con la aparicin (o reaparicin?) de los llamados juicios sumarios o planarios o <plenarios rpidos, con un sistema procedimental -cate Opere; con gran fuerza, tanto en la parcela- del proceso civil,, como ea la del 1Yena1 (,y en la del mercantil, naturalmente). Cfr. sobre ste, tema.. mi libro. El juicio-ordinario- y loa. plenarin rpidos, Barcelona,. Bosch, 1953,:passitil; mi trabajo- El Con-

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Pereat mea gloria, sed vivat patria... Pero con exclusin de confusiones entre patria y aquellos de sus individuos que utilicen caminos por otros marcados... a los que ms o menos olmpicamente, olvidan. Y esta mi censura, no podr evitarme algn disgusto. * * * El panorama que rode la elaboracin del libro, fue sombro. En situacin, primero, de inesperada, muy prxima y anticipada jubilacin, unida a graves enfermedades, y aislamiento .nadie me sustituy durante mi enfermedad; slo un colega y amigo me visit en la clnica, en tanto que reciba el testimonio de numerosos ex-alumnos y despus de ms enfermedad, carencias, humillaciones... y sensacin de "cinturn de seguridad" con el que se sanciona a las personas que "ya no estn en el secreto" que esfuerzos considerables me cuesta el vencer tal ambiente; todo esto (a salvo de mi mujer, algunos familiares y el profesor Gimeno Sendra, de quien no olvido los gestos de amistad) no formaba ciertamente el clima ms apropiado para trabajar una obra que hubiera debido ser, si no un hito mximo y nada de "cpulas": lenguaje mirobolante para los polticos. s algo muy destacado en mi vida. Pero la ocasin, era la ltima. Casi toda mi vida "apedreando las puertas con monografas" y al final, me faltaran las fuerzas, el soplo para intentar abrirlas... Y ese oscuro horizonte, en parte cerrado por pseudocientficos estolidez y garrullera impuestos en sus continuos aciertos, en infalibilidad triunfal, de desprecio a lo que los aspectos negativos de
sulado de la Lonja de Valencia: de proceso a arbitraje: sus posibilidades, en mis Temas cit., I, 1983, pp. 193 y SS. [Crtica sobre las consecuencias de este movim1ento innovador en el proceso penal, se ve en Toms Valiente, Castillo de Bovadilla en Gobierno e instituciones en la Espaa del antiguo rgimen, Madrid, Alianza Univer., Universidad de Madrid, 1982, pp. 239 y ss. Mas no se puede radicalizar: que el sistema procesal inquisitivo ms inhumano famoso <proceso de Carpzovius. no se inspir en aquel tipo...I. Otra ocasin hacia la unificacin de tipos: la de los procesos cautelares. Y ello, a partir incluso de Roma, y del carcter de los interdicta, y hasta ahora (Cfr. mi trabajo Medios de lucha procesal contra los ataques al derecho de libertad de locomocin: de los interdicta romanos a los Concilios visigticos de Toledo, en VI Seminario InternaMonale sultEducazione Giuridica. Modelli storici di procedura continentale. C.N.R. y Universidad Perugia, 1989) (en publicacin; por ahora, slo la provisional). Mas las ocasiones no surgen espontneamente ante quien no las busca...

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la vida ofrecen aspectos a negar, ocultar o desvirtuar de delictividad, de inseguridad colectiva, de carencias legales y legislativas, de esfuerzos mal aplicados; de indignacin ante cualquier crtica; de intolerancia mal disimulada, cuando se disimula; del recurso a imponer autocensuras no por ello eximentes de disgustos... A quienes vean un paisaje ms favorable o bello, mi envidia. No estoy entre los elegidos, convertidos o hechizados...

Dentro de los limites que me imponen mis conocimientos del castellano, he procurado que el libro aparezca como legible. Sin excesos de tecnicismos. Pero sin las inadecuadas facilidades con las que se quiere ocultar el favor a la pereza o a la penuria mental. Sin confundir lo coloquial con lo grosero o basto. Y pletrico de buenas intenciones hacia casi todo lo que me rodea.

Vctor FAIRN GUILLN


, En la Cordillera Carpetana, enero de 1990.

TEMA 1. FUNCIN: ESTRUCTURA NATURALEZA JU17 RIDICA Y CONCEPTO DEL PROCESO I. MEDIOS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJE TIVOS 1. La autodefensa 2. La autocomposicin 3. La heterocomposicin . .. A) El arbitraje B) El proceso 17 17 18 18 18 19 20 20 20 21 21 21

II. FUNCIN DEL PROCESO: SUS ELEMENTOS 1. Sujetos 2. Objeto 3. El conflicto A) La pretensin B) La resistencia .

III. LA FUNCIN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SATISFACCIN JURDICA I. Concepto de satisfaccin jurdica . 2. Caracteres de la satisfaccin jurdica IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS .

22 22 24 32 33 33 33

1. Principio del "derecho al libre acceso a la Justicia" 2. Principio del derecho a -un Juez imparcial" . . 3. El principio de contradiccin o de audiencia bilateral

4. El principio de igualdad entre las partes . . . 34 5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del proceso 34 6. El principio de la humanizacin del proceso 34 7. El principio de probidad en el proceso . 35 8. El principio de la eficacia del proceso . . . 35 9. El principio de la mayor aproximacin a la verdad material de los hechos 35 10. El principio del respeto a los "derechos fundamentales" 35 . 11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento 36
V. LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO. DIVERSAS DOCTRINAS . ........ .

36 36 38 39 40 43 43

1. El proceso basado en la has con testatio, como contrato 2. El proceso como cuasi-contrato 3. El proceso como relacin jurdica 4. El proceso como situacin o serie de situaciones jurdicas
VI. CLASES DE PROCESOS

A) Por su funcin 1. El proceso declarativo 2. El proceso ejecutivo 3. El proceso cautelar . B) Por su estructura 1. Proceso dispositivo y oficial 2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo o mixto Bibliografa

43 43 44 45 45 46 49

TEMA FUNCIN, ESTRUCTURA, NATURALEZA JURIDICA Y CONCEPTO DEL PROCESO 1. MEDIOS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJETIVOS

1. La autodefensa (o

autotutela)

Consiste en que, uno de los sujetos en conflicto, sea un individuo, sea una persona jurdica, sea una masa indeterminada, resuelven o intentan resolver el conflicto pendiente con otro sujeto (o los dos a la vez), a travs de una "accin directa" en lugar de dirigir el instrumento apropiado hacia un tercero para que lo dirima. El brocardo "hacerse justicia por su mano" responde a ello; aunque no por ello la autodefensa ha de ser forzosamente injusta. Est proscrita (oficialmente) de los ncleos humanos civilizados y suele conducir a la "imposicin" de una solucin del conflicto por el adversario ms fuerte. Podra pensarse, como excepciones admitidas a la prohibicin de la autodefensa, en los actos efectuados en estado de necesidad, en las potestades internas de la Administracin de imponer sanciones los superiores a los inferiores (sin acudir a la jurisdiccin) en el Derecho parlamentario, etc. Pese a su "prohibicin oficial", la autodefensa sigue producindose, desgraciadamente y de manera a veces masiva. Las guerras (que no sean descaradamente de "agresin") suponen una autodefensa; las entidades destinadas a evitarlas, se muestran incapaces. Pero como instrumento procesal, no es admisible, salvo algunos casos expresamente regulados por las leyes derivados de un "estado de necesidad", ante una agresin punible o no punible (como en el caso, previsto en los Cdigos de Comercio, de la "echazn" de carga de un buque en peligro, a fin de salvar a la tripulacin y al resto de la carga).

18 2. La autocomposicin

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Se trata de un arreglo pacfico del conflicto, por medio de un acuerdo, expreso o tcito, de los interesados en l, sin acudir a una tercera persona o entidad para que lo dirima. Aunque en superficie, parece haber una voluntad pacfica de los interesados en resolver el conflicto, en el fondo puede haber una "sumisin" del ms dbil. Ejemplos los tenemos en la conciliacin extrajudicial y en la transaccin, tambin extrajudicial.
3. La heterocomposicin

Supone la existencia (o al menos, la "apariencia") de un conflicto intersubjetivo y el hecho de que los dos (o ms) interesados, acuden a una tercera persona, desinteresada, a fin de que lo resuelva imparcialmente. La heterocomposicin, como medio de solucionar los conflictos intersubjetivos, tiene diversas manifestaciones, de las que aqu consideramos dos fundamentalmente: el arbitraje y el proceso. A) El arbitraje Debe tener su nacimiento histrico en el hecho de que una o Varias personas, se interpongan entre los interesados en el litigio, a fin de darle una solucin pacfica e imparcial la vieja "mediacin". Ahora bien-su base actual, se halla en la figura del cOntrato: los interesados "acuerdan" el someter una o varias diferencias ese "tet,... cero imparcial" y le dan potestad para efectuar loa actos necesarios a tal labor, hasta que el conflicto quede prcticamente resuelto, lo til requiere a su vez; que este "tercero imparcial" acepte est encargo de las partes acordes, y se Comprometa a su vez a efectuar los referidos actos, que culminarn en la resolucin del conflicto prcticamente (in segundo contrato, de "aceptacin del arbitraje" ahora Oscurecido en nueva ley). Tiene el "arbitraje" en sus diferentes inanifestaciones, las caractersticas de que, son lbs interesados los que lo hacen nacer (al determinar la persona. tercera "imparcial" por medio d un contrato) y 11a5 que determinan su extensin (si esta persona acepta, naturahnente debe resolver 'un solo conflicto o varios), le fijan un plat dterminado pr que-lo'haga y al final del mismo decae en sus'potestade;

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deja de ser "rbitro", desaparece de la escena. Es as, la voluntad de las partes, la que hace nacer y morir al rbitro y al arbitraje. 13) El proceso Ya no se basa en la actualidad en un contrato; tal concepcin est histricamente superada. En relacin con el concepto de soberana, aparece histricamente el hecho de la sujecin de una (muchas) persona a toda la organizacin de un Estado, y en ella, a la 'jurisdiccin", o potestad .imparcial, desde luego de ciertos elementos integrantes del Estado, de "juzgar los conflictos" y de "hacer ejecutar las resoluciones que les pongan fin". Aun considerando las viejas teoras contractuales de la formacin del Estado, actualmente, tal organizacin "precede en su nacimiento a las personas individuales y an a las jurdicas" incluso en el caso de revolucin: sustitucin de un tipo de Estado por otro, con gran rapidez en el tiempo y las supervive. Por el hecho de "nacer" el individuo, perteneciente a una sociedad civilizada, queda sujeto a una potestad anterior a l (a la "jurisdiccin") hasta su fallecimiento y an despus hereditariamente. La figura del "juez" otro tercero "imparcial"-- ya no depende en cuanto a su "nacimiento" de la voluntad contractual de los interesados en el conflicto, sino que se perpeta como organismo del Estado; nos precede y supervive a la resolucin de uno o varios conflictos determinados. Hay una serie de campos en que, afectado el inters general por un conflicto que aparentemente concierne solamente a dos sujetos, exige su resolucin por medio del "proceso" como mecanismo de resolver los conflictos que ataan a tal inters (es el caso clsico de las infracciones penales: no cabe someterlas a un arbitraje o a una amigable composicin con excepcin de los llamados "delitos privados", como por ejemplo, la injuria y calumnia en determinados casos). El proceso, deviene as, el nico medio pacfico e imparcial de resolver tales conflictos intersubjetivos; esto es, segn terminologa moderna, cuando hay normas de derecho pblico obligatorias, que han sido vulneradas (aparentemente) y el ius cogens nos impide liquidar el conflicto por medio de la autocomposicin (la autotutela o autodefensa queda excluida en bien de todos), y por "mediacin", "transaccin" o "arbitraje", etctera, precisa el acudir a la 'jurisdiccin", a sus rganos prefijados por la ley (al "juez legal o natural"). Es la sociedad la que impone la solucin.

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Cuando hallarnos y observamos una "cosa" con todo lo general que puede ser esta expresin ,acabamos por plantearnos tres problemas: Para qu sirve esta cosa? En qu consiste esta cosa? y finalmente: Qu es esta cosa? Aplicadas las preguntas al proceso, la primera ser la de fijar "su funcin"; la segunda, la de su "estructura" y la tercera, la de su "naturaleza". II. FUNCIN DEL PROCESO. SUS ELEMENTOS Aunque ya se ha dado una idea de sus elementos, interesa exponerlos ordenadamente. 1. Sujetos A) Las partes: son las personas (quedan fuera de tiempo y lugar los "procesos en contra o en favor de animales"), que tienen estiman tener, derechos o intereses contrapuestos, "a punto de chocar" o ya en pleno "choque". B) El juez (o tribunal, si es colegiado); es la persona o personas que resuelven el conflicto, imparcialmente y de acuerdo con las reglas del derecho o de la equidad. 2. Objeto A) El objeto fctico: es "la cosa" sobre la cual hay conflicto o amenaza del mismo. Ahora bien, esta "cosa" --en su acepcin ms general puede ser material o inmaterial, esto es claro; o mixta. B) El objeto jurdico: es la vertiente o fachada de "la cosa" que se encuentra enfocada por el derecho; la relacin jurdica de la "cosa" en s material o inmaterial con la persona desde el punto de vista de sus intereses (o supuestos derechos) sobre la misma. Una "cosa sin intereses sobre ella" no despierta conflictos. Y naturalmente, aqu va a interesarnos el "objeto jurdico", esto es "la cosa el supuesto derecho" o "inters" humano sobre ella. 3. El conflicto Sobre una misma "cosa", hay dos "versiones" diferentes en cuanto a sus relaciones con dos personas; cada una de ellas "pretende" "algo"

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de la "cosa-. Si el conflicto pertnanece larvado, sin exteriorizarse por la actitud de los interesados, no ocurre nada. Muchos conflictos histricos, han pasado inadvertidos en su momento por tal razn y solamente mucho despus, la historia nos ha dado cuenta de su existencia_ Pero si el conflicto se exterioriza, por un "gesto" de uno de los por el que una persona intenta subordinar un inters ajeno a otro propio. Si esa "pretensin" se ejercita directamente, puede aparecer incluso la autodefensa; si se la ejercita extrajurisdiccionaimente, aparecer, bien la autocomposicin, bien la heterocomposicin en forma de mediacin de un particular, de un arbitraje, de una transaccin extrajudicial, etctera; si se pone de manifiesto se ejercita. contra otra persona y ante un juez o tribunal actuando como tales, aparece el proceso, El proceso, contiene pues, desde tal punto de vista, "la pretensin ejercitada" contra una persona y por parte de otra. B) Pero cabe la posibilidad de que la persona de la cual se pretende (la entrega de "la cosa", una actuacin u omisin, etctera), resista a /a pretensin siempre por medios pacficos y que estn reconocidos por la norma, naturalmente. Y con la conjuncin de "pretensin". ms "resistencia" u "oposicin" a la -pretensin, se produce el proceso completo, que as, tambin se puede calificar como 'un litigio, un conflicto que ha hecho crisis' por salir al exterior y producirse una oposicin entre dos o ms personas". C) Cabe la posibilidad de que la persona "de la cual se pretende no resista, no se oponga; en tal caso, nos hallaremos ante un conflicto completo, pero sin litigio; hay un "comienzo" de proceso, mas ste termina sin la contrapartida de la -pretensin", sin la "resistencia"; se dice, en tales casos, que -el proceso termina de un modo extraordinario" esto es, no por una resolucin final que atribuya su objeto a una de las partes o lo distribuya entre las dos sino por no hallarse completo el "litigio" (allanamiento, renuncia, transaccin; ya estudiaremos aparte estas soluciones). D) As, pues, en resumen, el proceso completo consiste en una pretensin de una persona frente a otra, dirigida a travs de un rgano jurisdiccional, resistida por la "pretendida" y avocado por ello el litigio as formado crisis del conflicto, hemos dicho a que dicho rgano jurisdiccional ya estatuido por la ley (el -juez legal". "El juez competente") dicte una resolucin sobre tal "cosa", vinculante para
las partes; vinculacin originada por la "situacin de superioridad" interesados, aparece "la pretensin". A) La pretensin. Es el acto (u omisin)

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en que el Juez se halla con respecto a las partes, por sus "potestades" (derivadas de la soberana estatal) de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" (art. 117-3 de la Constitucin espaola de 1978). III, LA FUNCIN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SATISFACCIN JURDICA 1. Concepto de satisfaccin jurdica El Diccionario de la Real Academia de la Lengua da seis acepciones de la palabra "satisfaccin" y diez del verbo "satisfacer". Intentaremos aplicar algunas .con elementos de las definiciones de otros profesores, como Guasp, Carnelutti, etctera acepciones a nuestra idea de lo que sea la "satisfaccin jurdica", ya que la definicin del proceso por el profesor Guasp ("satisfaccin de pretensiones") muy aceptable, no la estimamos exhaustiva (la "satisfaccin jurdica" puede resultar favorable no al que pretende, sino al que resiste). Para nosotros, se trata de "la accin y efecto de satisfacer", esto es, de una idea dinmica la "accin", el "medio"; idea dinmica, evolutiva (processtzs indica evolucin), dirigida a satisfacer, a "dar
solucin", a "deshacer una duda o agravio" (Diccionario).

Pero tambin se trata deI resultado de esta actividad, de una idea esttica: "razn o modo o accin con que se sosiega y responde a una
queja, sentimiento o razn contraria" y como resultado final, el "efecto", el "sosiego y aquietamiento", etctera. De ello se induce que podemos aplicar al proceso la acepcin dinmica de la satisfaccin, que progresivamente se va alcanzando a travs de diversos "modos" de actuar es el proceso como un tender a un afecto, en tanto que ser al final del proceso en donde hallamos el :"efecto de satisfacerse". 1 La primera acepcin, es el "iter", la "va" para constituir la satisfaccin (ya veremos que, "va calificada por su orden, en su cara externa", es el procedimiento"); la segunda acepcin, es la satisfaccin ya conseguida por la resolucin judicial---, el sosiego, el aquietamiento. Aqu, el proceso se ha extinguido; vuelve a campear sobre el terreno de la antigua lucha judicial, el derecho material. Trataremos de definir la "satisfaccin juridica" en sus dos acepciones:

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a) Como status operandi, como actividad dirigida, dinmica, sentido fundamental para nosotros. La satisfaccin jurdica actos de satisfacer-- es la consecucin y obtencin prctica de una situacin de cosas equilibrada y favorable a un sujeto, en sus intereses jurdicos, que se consigne a travs de una actividad jurisdiccional, la cual culmina en el cumplimiento efectivo de una norma. b) Como status tertnini en el que el proceso ya ha terminado,, es el estado de equilibrio de situaciones jurdicas de los sujetos, sin padecer perturbacin alguna, mostrndose mediante el pacfico y pertrxanente ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones a travs de actuaciones armonizadas en el seno de un orden social y jurdico. En la "satisfaccin" y en su par dialctico, la "insatisfaccin" con su base, evidentemente, en la psicologa individual podemos distinguir su parte "esttica" y su parte "dinmica". A) Estticamente hallaremos tres elementos en la satisfaccin: 19 El sujeto "descontento", "insatisfecho", que pide "algo" en su favor. 29 El "satisfactor", el que ordena la satisfaccin y su puesta en prctica (es el juez). 39 El satisficente que es el invitado (por el momento utilizaremos esta palabra) a actuar o a no actuar para satisfacer al primero. B) Y dinmicamente, estos elementos personales se combinan entre s: 19 Una actuacin del "insatisfecho", reclamando que se le satisfaga (mediante la accin, y tras ella, la pretensin; cfr. infra). 29 Una actuacin dinmica del satisfactor, ordenando la satisfaccin y su puesta en prctica (su ejecucin). 39 Una actuacin del sujeto al que se ha impuesto el satisfacer por acto del juez, en favor del anterior insatisfecho.

Pero estos elementos son complejos; no se extraiga de ellos la idea de que siempre es "el que pretende" el que tiene derecho a ser "satisfecho". En efecto, desde el punto de vista esttico y subjetivo, est claro que la actuacin del "descontento" (civil, laboral, etctera), o del "indignado" (penal) puede tropezar y tropieza en gran nmero de casos; he ah al proceso-- con la resistencia de aqul de quien pide la satisfaccin. Este choque intersubjetivo debe ser resuelto por el "satisfactor" el juez a quien corresponde exclusivamente la po-

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testad de ordenar que se otorgue la satisfaccin del actor (pretensin) o la del demandado (resistencia, pretensin contraria podra llamarse). Y desde el punto de vista dinmico, la actuacin del satisfacer (del juez) debe ser consecuente con la relacin "satisfaccin-inters ms digno de proteccin jurdica"; esto es, debe examinar si la pretensin o la resistencia estn bien fundadas ("fundabilidad") y, por lo tanto, si procede acordar y ordenar en favor de una o de la otra (proceso de cognicin); y posteriormente, la "actuacin" impuesta al satisficente que puede ser cualquiera de las dos partes; la que "mejor prueba su inters"-- por la aplicacin de la norma jurdica (o metajurdica) a los hechos, la cual puede ser a su vez, resignativa o forzosamente coactiva, segn los casos (proceso ejecutivo). 2. Caracteres de la satisfaccin jurdica 19 jurdica. Esto es, debe corresponderse con una norma (mejor regia) del ordenamiento jurdico ya creada o por crear ad hoc (es el problema gravsimo de la -fuerza legislativa" de las sentencias). 29 Equilibrada. Jurdicamente equilibrada; esto es, que tenga en cuenta, segn el ordenamiento jurdico y sus reglas correctamente interpretadas y aplicadas, las fuerzas contrarias en choque y su entidad jurdica, buscando un punto de equilibrio; "equilibrio" que se integra por el "par de fuerzas" de que son titulares el pretendiente y el resistente; -par de fuerzas" que el juez ha de resolver en favor de la ms desarrollada y protegibIe jurdicamente. Debemos eliminar aqu la idea ,que corresponde a la psicologa, a la sociologa, etctera, de que el "vencido en juicio" quede "satisfecho psicolgicamente"; lo ms probable es que, desde tal punto de vista, quede "insatisfecho"; pero en el campo de lo jurdico an intentndose siempre, a travs de la "humanizacin de la justicia" paliar este tipo de -insatisfacciones", la satisfaccin obtenida por su contrario, le es impuesta prcticamente (jurdicamente ejecutada: en su "clmax", ejecucin forzosa), ahogando a aquella "insatisfaccin", que torna a ser interna, psicolgica. Esta idea de "equilibrio", nos llevar a ulteriores consecuencias; mas no avancemos "a saltos". 39 Debe ser favorable a uno de los sujetos que ocupan la posicin de partes (o a ambos, parcialmente); puesto que el "iter" conduca a la desaparicin del estado de insatisfaccin. Es frecuente el -reparto" de la "satisfaccin" pretendida entre ambas partes.

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49 Objetiva. Lo debe ser, estimamos. En efecto, el comienzo de toda "satisfaccin" es subjetivo (como la "insatisfaccin"), de origen jurdico, o lo ms probable, extrajurdico, que se transforma en jurdico por la aparicin histrica del fenmeno de la proteccin jurdica de los intereses (y aparicin del derecho subjetivo); la "objetivacin" comienza por la situacin que, en un estado de cosas pacfico, produce la "apariencia" del hecho de que uno (o varios) miembros de la comunidad, ha vulnerado un inters jurdicamente protegido (individual o social) produciendo un "descontento" o una "Indignacin" por tal ataque al estado o situacin de "satisfaccin",

El objetivizar", el dar vida externa, el poner de manifiesto esta situacin de insatisfaccin debe producirse (excluida en general la autodefensa) a travs de la esfera del derecho. As nace, entre otras figuras, el proceso. Este, no significa sino la "objetivacin" progresiva, paulatina, ordenada, de la situacin anterior; el aclararla progresivamente, despojndola de elementos extraos adheridos por la subjetividad, y haciendo resaltar los ms aprovechables a efectos de averiguar la verdad y la justicia y plasmarla en una resolucin. Si la satisfaccin pretendida y obtenida en favor de la parte que sea, y puesta en prctica corresponda a un inters jurdico puramente individual, el processus de su consecucin pasa directamente a favorecerlo, y, alcanzando su punto de partida .en la sentencia ejecutada se retransforma en subjetiva, pero siempre sobre la base de su objetivizacin durante el proceso y en la sentencia. Y si la satisfaccin pretendida, obtenida y puesta en prctica, corresponda a un inters general, pblico, el processus de consecucin de la misma a su final, la favorecen, favorecen a la comunidad, y desde ella derraman sus efectos hacia las subjetividades de sus miembros.
Esto es, la satisfaccin como estado de paz preprocesal es subjetiva, amparada en este estadio por la regla jurdica; el hecho de que sea (por lo menos en apariencia) perturbada esta situacin de satisfaccin, da como resultado una "insatisfaccin-, que se objetiviza, se manifiesta al exterior en relacin con una regla jurdica objetiva que, en si, ha sido concebida en abstracto, independiente, para defenderla; devenida tras este intervalo esto es, el proceso. de nuevo "satisfaccin- (para uno u otro o para ambos, distribuida) por el hecho de que se acuerde solemnemente y de que se la ponga en prctica, la
satisfaccin as obtenida, vuelve a subjetivizarse.

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Entendemos, pues, que aunque el prior y el posterius de la situacin de satisfaccin tengan un ntimo carcter subjetivo, psicolgico y aun sociolgico, el estadio intermedio, que es el que nos interesa, el de "satisfacer" o "actuar" la satisfaccin proceso., es objetivo y externo. Si tratamos de actuar satisfacciones de modo jurdico, es preciso que las objetivicemos, incluso dejando en la oscuridad los elementos subjetivos que, adems, pueden incluso ser antijurdicos (Yo me querello porque X ha violado un estado de satisfaccin general al agredirme fsicamente; pero en el fondo mo, subjetivo, subyace un anhelo de talionismo, y an de venganza, lo cual no puedo expresar en mi querella; en ella tan slo plasmar los elementos jurdicos, esto es, la existencia de un inters mo jurdicamente protegible frente a otro jurdicamente indigno de proteccin). 59 Razonada (fundamentada). La satisfaccin jurdica y prctica solicitada por una persona, debe intentar mostrar, no slo la evidencia existencia probada de la realidad de la primitiva d'apariencia", de un inters jurdico vulnerado, sino tambin la relacin de la propia personalidad pretendiente o resistente con dicho inters, ya que el resultado satisfactivo debe alcanzarle objetivamente, as como la misma existencia de los hechos vulneradores, lo cual no resulta fcil en muchas ocasiones; tanto la parte pretendiente, como la resistente, como el juez en su resolucin, deben explicar las razones que les muevan "objetivamente"; los "hechos" de los que en principio, habr casi siempre dos versiones,: su calificacin jurdica (tambin una por parte) : los razonamientos del juez hasta llegar a prescindir total o parcialmente de una de las dos "versiones" de un solo hecho y de llegar a "una sola versin"; el plasmarla en su resolucin. Todo ello objetivamente explicado, de manera que todos (y he aqu el principio de publicidad general del proceso) sepan cul es la motivacin de la conducta del juez al resolver. Ello, a diferencia de lo que ocurre en no pocas pretensiones administrativas, las resoluciones sobre las cuales no tienen una fundamentacin explcita clara. Estas son ms bien, rdenes, derivadas de un simple imperium. Cfr. infra, sobre los elementos de la "pretensin procesal". 69 De aparicin evolutiva (dinmica). Desde la primitiva insatisfaccin preprocesal de tipo subjetivo (y an en situacin simple, pero psquicamente complicada hasta la plena satisfaccin jurdica ya llevada a la prctica), se produce una evolucin muy clara.

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A ella dedicaremos una parte fundamental de estos textos, ms adelantamos que, como cualidad, la "insatisfaccin", juridificada y llevada a iniciar un proceso (lo que del lado de la parte, constituye el ejercicio de su derecho "acceso a la justicia", a la que reacciona la otra parte mediante la "resistencia"), muestran al juez sendas apariencias de derecho. Recibense estas alegaciones a prueba, y el resultado de la misma, progresivamente estudiado por el juez, le muestra una evidencia de derecho aparece la llamada conviccin judicial, que l mismo plasma en su sentencia, la cual proclama la existencia de un derecho o hecho (o su inexistencia); apareciendo as la "satisfaccin jurdica" ( Goldschmidt, Sauer, Caiamandrei). 79 Completa o incompleta. Si llegamos a la conclusin de que, para que surja la sentencia, la pretensin y la resistencia a la misma deben hallarse fctica y jurdicamente fundamentadas (y slo se discute, en realidad, a quien y en qu momento del proceso corresponde esta fundamentacin, de lo cual van a surgir dos tipos de proceso: el "oficial" y el "dispositiv"), la satisfaccin, puede distribuirse entre ambas partes (X reclattia 2.000,000 de pesetas; la sentencia, le concede tan slo 1.000,000; cada una de las partes "est satisfecha en un 50% de su pretensin o de su resistencia). A este "descontento" parcial, lo llamamos "gravamen" para la parte que no obtuvo nada o solamente parte de lo que pretenda o resista y el "gravamen", si ha lugar en Cad ordenamiento jurdico, "abre la puerta" a una nueva visin del proceso: a un "recurso", hasta que stos se agoten (Faitn-Guilln). Natu ralmente, en el caso de que la ltima sentencia la superior segn. el ordenamiento jurdico de que se trate, produzca este reparto de la "satisfaccin", este consecuente parcial "gravamen", tendremos qe acudir a la idea de la distribucin jurispruclencialde la satisfaccin, la cual ya pasar, en su caso, a ser impuesta coercitivamente. comb .vamos a ver. 89 Prctica, real, ta sentencia, puede ser, o bien una serie de hermosaS fra,ses,. o bien un hermoso documento. Mas si no llevamos a la prctica, a la vida real su constancia, no ser tal satisfaccin jurdica. Ser "platnica' (?). Ahora bien, nos .hallamos ya frente al problema de esta "puesta en prctica" de la "satisfaccin"; es el problema de "su ejecucin voluntaria o forzosa", , . Para .ello, debemos considerar la existencia de dos tips d "satisfaccin' j.uridico-tprocesal":,,.

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A) La "simple" o individual, de inters de un solo titular. B) La "compleja" o general, de inters de una colectividad integrada por varios o muchos titulares. Y dentro de stas, hallaremos las que satisfacen: a) De un lado, a un individuo que se halla en una situacin de proximidad determinada con el objeto del litigio. b) Del otro, a la comunidad social, a la cual, interesa "corno tal" el referido objeto. Y an dentro de este subgrupo b) caben dos composiciones: a') Se halla en situacin predominante, un individuo, y despus de satisfacerse su inters, se satisface a la comunidad: 1,9 Se halla en primer lugar la satisfaccin de la comunidad y despus, la de uno de sus individuos. De estas preferencias depende la calidad de la "ejecucin" de las "satisfacciones", ya que, si el interesado predominante es un singular,

de l slo puede depender el que la sentencia quede sin poner en prctica (ejecucin voluntaria); ahora bien, el particular, en el estado
moderno de cosas, no puede ser titular de una "satisfaccin general" ya que sta, es compleja, por afectarle, no solamente a l, sino antes, a la propia comunidad. De ah la clasificacin de las "satisfacciones" desde el punto de vista de su ejecucin en simples y complejas; la "simple" se agota, en cuanto a su ejecucin, normalmente, por una "retribucin"; en tanto que la compleja, si bien puede limitarse a lo mismo, puede llevar ante todo como secuencia ejecutiva una "pena" a la cual se aade la "retribucin" a uno de los individuos al perjudicado por la infraccin penal. De otro lado, existiendo en la generalidad de los pases modernos la idea de que la "infraccin penal", es una agresin contra la comunidad social, su sancin debe ser "impuesta" y no dejada a la voluntariedad del condenado (que ste elija la pena y modo de cumplirla; el tiempo, etctera). Es el ius cogens. El condenado en sentencia por un delito, raras veces se libera mediante un pago econmico; pasa a sufrir una privacin de una o varias de sus libertades fundamentales durante el tiempo previsto en las leyes, y de modo forzoso. A la inversa, el condenado por sentencia civil al pago de una suma, puede evitarse el proceso ejecutivo el estadio procesal de "puesta en prctica" de la satisfaccin, sin la cual sta no es completa "pagando voluntariamente-; mientras que el condenado a una pena, salvo "desiderata" del mal llamado "derecho penal preventivo" (Si es "preventivo", el delito an no se ha producido; luego no puede haber "pena";

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sino una "medida" para evitar que se llegue a producir el "temido delito"; medida en la cual tambin intervendr, de algn modo, la coercin) no puede cumplirla voluntariamente, ya que una de las viejas (pero actuales, sea desdicha o no) caractersticas de la "pena" es el "ser impuesta de modo coercitivo". El "penado" no se libra de la "pena" voluntariamente. Esta, es preordenada legalmente por el Estado y debe cumplirse segn normas procesales, que ahora comienzan

a devenir "elsticas" dada la finalidad de "reinsercin social" ( ?) para el penado. De aqui que puedan distinguirse, desde el punto de vista de su puesta en prctica "ejecucin", necesaria para que la satisfaccin jurdica sea completa. dos clases de las mismas: a) De ejecucin forzosamente necesaria; no cabe la "ejecucin voluntaria" de las mismas. Coinciden en general con las "satisfacciones penales pblicas" (no as con las procedentes de los an llamados "delitos privados" en los que se admite que el vencedor condone la pena; el llamado "perdn judicial"). b) De ejecucin contingentemente necesaria; No se acude a la coercin, sino cuando el condenado se niega a cumplir con la sentencia voluntariamente (se niega a "pagar" la suma civilmente debida segn la Sentencia). Esto es consecuencia de la complejidad de las primeras satisfacciones: la sociedad ~la pena se impone en su nombre, es una entidad de derecho pblico, irrenunciable por ahora, exige su cumplimiento segn aquellas reglas preordenadas (mal encuadradas hasta ahora, en no pequea parte, en el derecho administrativo); despus, vendr la "restitucin" al damnificado (devolucin de los objetos sustrados, pago de daos y perjuicios, etctera). Y es que, en realidad, lo que ocurre, es que, pudindose acumular en uno acumulacin, ya veremos que no completa, en Espaa dos procesos, en caso de infraccin penal (del penal propiamente dicho, cuyo final afirmativo, ser la imposicin de la pena, y el civil de "resarcimiento" o de "restitucin" civil en favor del damnificado por el delito) la satisfaccin que se consigue en caso de "una" sentencia de condena a una pena, en casi todos los casos, es doble; una penal .la pena y otra civil el resarcimiento, Mas en todo caso, la "satisfaccin jurdica", no puede quedar en una sentencia sin ejecutar. Lo restante, como se ve, son matices de su ejecucin, ms o menos impregnada de coercin (lo que no puede excluir su juridicidad).

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vicTOR

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99 Estable (o durable). La satisfaccin debe ser prctica, y en la prctica, no se la puede concebir como fenmeno no duradero. Precisa de una base fundamentada para "imponerla" en la realidad de la vida; y esa base slo puede radicar en que "sea estable, duradera". De lo contrario una "satisfaccin" de cumplimiento momentneo: se pone, por ejemplo, en posesin del predio al vencedor; ms esa posesin, no est garantizada ms que un momento; despus, el anterior vencido, puede acudir a un segundo proceso "igual que el primero" para tornar a pretender la misma satisfaccin. As, se ha dicho acertadamente, las resoluciones judiciales, no tendran otro valor que los de simples consejos: la insatisfaccin jurdica podra reproducirse inmediatamente; los -pleitos seran eternos". Es necesario, pues, explicar la razn de ser y la naturaleza del prever que, si el fenmeno de insatisfaccin jurdica se reprodujese entre las mismas personas, por los mismos hechos, al menos la resolucin anterior debe surtir efectos, manteniendo su vigor en el tiempo y en el espacio, en servicio de la comunidad y de sus individuos; en servicio de la propia seguridad jurdica (he ah la cosa juzgada y la dificultad de atacarla), La multiplicidad de doctrinas con respecto a la misma institucin refleja su complicacin (al tratar, sobre todo, y ya lo veremos, de "la cosa juzgada de las sentencias injustas"), por lo que se deriva a considerarla basada en "su utilidad general", en seguridad del trfico entre los hombres, seguridad de la sociedad; tan, slo susceptible de ataques mediante un tipo procesal preordenado a ellos( los mal llamados -recursos de revisin"), La "estabilidad" de la satisfaccin jurdica (punto final del proceso) est en intima relacin con su elemento de "equilibrio", que debe ser estable, y para ello, dotado de la fuerza de eatbilizacin correspondiente. Y he ah de nuevo esa fuerza estabilizadora: la de la cosa jUzgada. (Cfr. Barri de Angeris; Fairru-Guilln). 109 Consecuencia de todo lo que se acaba de exponer sobr la "satisfaccin jurdica" y sobre su "iter": nos ha indicado que el "proceso" es, globalmente considerado, una situacin (o conjunto de situaciones) jurdicas que indican una supuesta anomala en las relaciones jurdicas materiales, lo cual, acarrea la aparicin, en primer termino, de nuevas categoras "procesales" ,las expectativas: posibilidades y cargas. Toda esta, situacin de -anomala inicial" y,tle "remedio de tal anomala", dinmica, como se ha visto, se puede denominar litispendencia, que aparece con el proceso y desapareCe con el final

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de su estadio puramente contencioso, con el declarativo, con la llamada "cosa juzgada". Esta "Iitispendencia", que afecta a los jueces, a las partes y an a terceros, aparece, quizs primariamente, sin todos sus elementos, con el acto inicial del proceso, de la contentio; en el procesal penal, es ms controvertido el momento de la aparicin de la misma, ya que su contenido, desde la primitiva notitia criminis puede ser cambiante; ms claro, en los procesos civiles en los que se impide por el ordenamiento tal es el caso del espaol una 'transformacin" y "un cambio" de demanda, la "litispendencia aparece con sta, con su admisin por el juez con efecto retroactivo al momento de su presentacin". Y en lo penal, una pista del momento de iniciacin de la "litispendencia, nos lo da el primer acto de imputacin: y el artculo 118 LECRIM dice as: "Toda persona a quien se impute un acto punible podr ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento cualquiera que ste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detencin, o de cualquier otra medida cauteIar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruir de este derecho". "La admisin de la denuncia o querella y cualquier actuacin procesal de la que resulte una imputacin contra persona o personas determinadas, ser puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados-. Y el articulo 277-30 LECRIM: --dato a exponer en la querella: "39 El nombre, apellidos y vecindad del querellado. En el caso de ignorarse estas circunstancias, se deber hacer la designacin del querellado por las serias que mejor pudieran darle a conocer" (esto es, cabe la querella por delitos pblicos contra "persona relativamente no identificada. ..)". Son efectos fundamentales de la litispendencia penal la perpetua tio iurisdictionis (efecto general en lo civil); pero en lo penal, las diversas vicisitudes por las que pasa la instruccin o estadio de investigacin del proceso penal, hace que esta perpetuatio, pueda producirse con mucha posterioridad al inicio del proceso (arg. en art. 19 y ss. LECRIM; arg. 666, segn Gmez Orbaneja). La "litispendencia" produce la unificacin de los diversos procesos seguidos por un delito o falta (artculo 113); la interrupcin de la prescripcin del delito "desde que el procedimiento se dirija contra el culpable" (artculo 114 Cdigo penal); lo cual hay que ligar con las "imputaciones" del artculo 118 LECRIM; la interrupcin de la prescripcin de la pena que corre desde la fecha de la sentencia firme que la impuso o desde el quebran-

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tamiento de condena, si sta hubiera comenzado a cumplirse si el reo comete otro delito antes de completar el tiempo de la prescripcin"; la persona sujeta a proceso penal, se halla sometida a la posibilidad de una serie de medidas cautelares incluso personales, de limitacin de sus derechos y libertades; puede "conformarse" con acusaciones y penas solicitadas por las partes acusadoras, si no exceden de ciertos lmites temporales 6 arios de privacin de libertad artculos 655 y 688 y SS. LECRIM; la carga de haber de asistir al juicio oral, debe poder aprovecharla en su defensa (artculos proponiendo pruebas, artculos 656 y ss.), y siguiendo su prctica (artculos 681, 683, 387 y ss., 713, 108, 723 y ss. 729, 730, 748 LECRIIVI); puede recurrir contra las resoluciones judiciales (artculos 216 y ss., 729, 854 LECRIM); queda privado de la posesin de supuestos "armas, instrumentos o efectos de cualquiera especie que puedan tener relacin con el delito", (artculos 334 y 338); puede quedar sujeto a una fianza de libertad provisional, que garantice "su comparecencia ante el juez o tribunal que conozca de la causa" cuando la llamare (artculo 532). Litispendencia y cosa juzgada, son conceptos muy relacionados (Gmez Orbaneja, Muoz Rojas) : podra decirse, en sentido harto figurado y no demasiado exacto que "la litispendencia es una imagen prefabricada de lo que ser la cosa juzgada". En materia civil, la "litispendencia", de manera paralela a lo penal, surte una serie de efectos; la perpetuatio iurisdictionis: las interrupciones de las percepciones (artculos 1945 y 1973, Cdigo civil), la percepcin de los frutos de la cosa en litigio (artculo 1945 cit.), la rescindibiIidad de los contratos sobre las cosas litigiosas (artculo 1291-49, Cdigo civil); el deudor, incurre en mora; caben anotaciones de la demanda en registros pblicos (artculo 42 LH y 139 de su reglamento); queda sujeto a absolver en su propio beneficio, toda una serie de cargas procesales" ,de alegaciones, pruebas y conclusiones,; su ausencia del proceso, puede pararle grave peligro (artculos 762 y ss. LEC); puede interponer recursos, etctera. IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS Ya indicamos que se trata de una serie coherente de principios, pero su exposicin no puede hallarse en un solo lugar, sino que aparecern distribuidos segn aparezcan sus motivaciones.

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1. Principio de -derecho al libre acceso a la justicia.'

Es principio fundamental, de lgica aplastante, el del libre acceso a la justicia, esto es, el de la posibilidad de cualquier hombre a llegar hasta la o las personas en que se encarne o a quienes se encargue. la administracin de justicia. Las antiguas restricciones clasistas han desaparecido en doctrina; ms an hay dificultades prcticas a superar, como lo son las de las -diferencias de situacin econmica de las partes"; las de la titularidad, en ocasiones difusa, de los intereses a proteger; la caresta del proceso ligado con la primera dificultad y medios para eliminarla o al menos, disminuirla; las de su duracin, a veces exagerada hasta lo insoportable injusto, naturalmente.; las de su complejidad, vestigio de oscuridades pseudo-religiosas; las de sus excesos de formalismo ligado con lo anterior que hacen al proceso "inaccesible" al "hombre medio". Y cuidado; no cabe un proceso exento totalmente de -formalidades" en cuanto que la -forma" es garanta; un "proceso" totalmente -informal" seria el caos. Ya se ha comprobado a lo largo de la Edad Moderna, hasta que el error fue reconocido, etctera. Ya se ve que sera adelantar demasiado, el pretender concentrar aqu todos estos problemas y sus posibles soludones, algunas de ellas an no alcanzadas y lejanas (Cfr. Cappelletti y Garth).
2. Principio del derecho a -un juez imparcial"

Es fundamental, ya que nos hallamos ante un fenmeno de "heterocomposicin", que el tercero, el juez sea imparcial; debe hallarse "sobre" las "partes" y "sobre su discusin", sin inclinarse hacia una u otra si no es por imperativos de justicia; lo cual no debe obstar a su contacto "humano" con las mismas he aqu un bellsimo problema, de solucin muy difcil; contacto a travs del lenguaje, de las "formas", etctera-- (Gelsi, Fairn-Guilln), 3. El principio de contradiccin o de audiencia bilateral Es fundamental el principio de contradiccin o de audiencia bilateral (Ne absens dormetur). A cada una de las partes debe concederse

una cantidad y calidad-- de "oportunidades" --chances" de J. Goldschmidt para intervenir, atacando, defendindose, probando, etctera, que sea igual para ambas isonorna procesal,. A cada

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"accin", posibilidad de "reaccin". Cabe, sin embargo, una atenuacin de este principio en el proceso penal. al favorecerse al supuesto culpable con la famosa "presuncin de inocencia", tan discutible y discutida.
4. El principio de igualdad entre las partes

De esta contradiccin, deriva (o l mismo desciende) del principio de igualdad entre las partes; "igualdad" que, en algunos casos, cede (doctrinalmente, ms en "apariencia" procedimental que en "esencia") en favor o en contra de una de ellas, por imperativos del mismo xito del proceso (es el caso de las medidas cautelares contra la parte imputada durante el curso del proceso penal; deben estar dirigidas a evitar que se ponga a salvo un posible culpable de la actuacin de los tribunales; Alonso Martnez y otros). Otras excepciones a la "igualdad", por ejemplo, las que puedan existir en favor de ciertos cargos, Ministerio Fiscal o de la Hacienda Pblica, son regalas ms o menos necesarias.
5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del proceso

En su "clmax", el primero lleg a admitir la iniciacin del proceso ex off icio, sin parte pretendiente el proceso inquisitivo en una de sus facetas; la "disponibilidad del proceso" tiene dos acepciones: a) una, amplia, la de la posibilidad de prescindir de l, acudiendo a otro medio de resolver conflictos (como ya se ha visto); de ah su "indisponibilidad" cuando el objeto del mismo es de ius cogens y la ley proclama que es el nico medio de resolver determinados conflictos --sobre todo, los penales; b) otra, ms restringida, que es la de adaptarse ms o menos a sus formalidades; adaptacin admitida en su caso por las leyes (Carnacini). Pica bargaining, en Estados Unidos.
6. El principio de la humanizacin del proceso

Nos hemos referido a una humanizacin del proceso; este principio hay que llevarlo mucho ms lejos en el simple plano de las buenas relaciones entre jueces y partes; hasta el de la prohibicin absoluta en el proceso, de toda sevicia, fsica o psquica contra parte o tercero testigo, perita; hubo un tipo de proceso inquisitivo probablemente nacido de la degeneracin histrica de su tipo opuesto, del

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"acusatorio" y ello, en ms de una ocasin histrica en el que el tormento lleg a formar una parte probatoria muy importante en el juicio; si bien ello, como tal y abyecto sistema, remiti, no es menos cierto que como corruptela pueden hallarse sus restos, con los que se hace necesario acabar (Fairn-Guilln).

7. El principio de probidad en el proceso


El principio de probidad procesal debe campear tambin al frente de los fundamentales del proceso; el de no utilizar argumentaciones fraudulentas; y an ms all, el de no utilizar el proceso como un instrumento para cometer fraude (Prieto-Castro, Couture, Araujo Cintra, Pellegrini Grinover, Dinamarco).

8. El principio de la eficacia del proceso


El principio de eficacia del proceso, absolutamente necesario y actualmente en plena crisis, es de absoluta necesidad. El proceso, no es un "pasatiempo", adems, desagradable y caro (Ramos Mndez, Anzizu Forest); tal principio debe ramificarse de manera que se halle presente en todas las actuaciones que lo integran.

9. El principio de la mayor aproximacin a la verdad material de los hechos


No quedando juez y partes limitados a la obtencin de una simple "verdad formal", adquirida a travs de mecanismos inadecuados. De ah la necesaria limitacin de los llamados "convenios procesales'', sobre todo, cuando se trata de materias regidas por ius cogens.

10. El principio del respeto a los "derechos fundamentales"


El principio, en fin, en el proceso, de los llamados Derechos y libertades fundamentales del hombre (Habscheid) No se esper a la Revolucin francesa ni a posteriores tratados internacionales o solemnes declaraciones para atender a este supremo principio; con anterioridad, ya vemos medios procesales y an procesos completos destinados a este tipo de defensa (la "manifestacin aragonesa", el habeas corpus, aunque de diferente jaez).

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El respeto a estos "derechos fundamentales" no aparece como demasiado fcil, pues la invocacin abusiva de sus supuestas violaciones por gentes poco escrupulosas, es casi una constante. De ah el cuidado que los jueces deben tener al llegar a sus supuestos linderos, ya que una falsa apreciacin de los mismos, los dejara inermes, y al proceso, falto de eficacia (Fairn-Guilln). Es el "hipergarantisrno".
11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento

Todos estos principios o su mayor parte aparecen en la prctica, a travs de "actuaciones", sean positivas, sean negativas abstenciones de hacer procesal--, actuaciones que deben estar concatenadas lgicamente, a fin de que se pueda llegar a una conclusin. La contemplacin "externa" de esta serie de actuaciones ordenadas, nos hace ver el procedimiento. que as, pasa a ser la estructura externa del proceso: dentro de l subyacen los referidos principios, inspiradores del mismo como vehculo para la tutela de los intereses jurdicamente protegibIes por parte de una entidad superior, provista de potestades suficientes para poner en accin tales actos de proteger. Ya nos hemos referido, supra, al "antes del proceso" y al "despus del proceso". Ello significa que "el proceso" es, o intenta ser un periodo de curacin de una "enfermedad". Casi todas las categoras de derecho privado o pblico que dominaban el campo de lo jurdico, se transforman durante l en otras destinadas a "ganarlo", o bien se trasladan" a otro lugar, menos accesible "a la vista" del espectador tercero imparcial. Aparece as un "estado de cosas nuevo", que tiene la misma duracin que el propio proceso: estado de cosas altamente complicado que denominamos litispendencia. Estado complejo de las categoras bsicas del derecho, especfico del proceso. Estado de cosas que se eleva a la calidad de principio bsico.
V. LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO. ID/VERSAS DOCTRINAS

1. El proceso basado en la -litis contestatio-, como contrato

Hemos de remontarnos a la poca romana para hallar en vigor esta doctrina. El joven Estado de Roma, no tena suficiente desarrollo "administrativo" entindase esta expresin en su ms amplio sentido. como para imponer a sus ciudadanos una potestas de obrar

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incluso coercitivamente, obedeciendo las resoluciones de sus tribunales. Por el contrario, Roma se hallaba dominada por grandes agrupaciones de gentes --las gens, contra cuya influencia el joven Estado no poda luchar con armas de un "derecho pblico" que, aparte sus fuentes, estaba en estado casi embrionario. De aqu que, a fin de "sujetar" a las partes a las sentencias de los iudices, se acudiese a un instrumento de derecho privado, al "contrato" celebrado ante el pretor por el cual, ya planteada la litis --el conflicto hecho crisis entre ellas-se determinaba su mbito, se sometan las partes al cumplimiento de la resolucin que los iudices dictasen en el futuro. El proceso, era, pues, un fenmeno de derecho privado tan cultivado por los romanos [As se le contempl durante siglos]. Y quizs lo ms importante para la posteridad, era la "frmula" pretoriana, por la que suministraban a los indices los datos jurdicos que deban utilizar para resolver precedentes (edictum) o simplemente, creando una nueva actio a la vista de una nueva situacin (Binder). Pero la clave del proceso civil, se hallaba en esta litis con testatio y con ella se produca el "efecto consuntivo"; o sea, el proceso ya no poda tornar a reiterarse. Esto es, el desistimiento del primero, deba ser aceptado mediante otro contrato con la parte adversa (en resumen, cfr. Alvarez Surez y sus citas; J. Goldschmidt; FairnGuilln, etctera). El desarrollo del Estado de Roma, supuso un cambio de cosas, los ciudadanos, para utilizar el proceso, ya no debieron ligarse por medio de un contrato, ya que, por ser tales, pasaron a estar sujetos a una nueva potestad estatal, de desarrollo inmenso: a la "jurisdiccin" emanada de autoridades superiores estatales, llevando implcita incluso la coertio para los inobedientes; y cuando esta potestad se centr en el Dives Augustus, en el emperador como autoridad cuasidivina (si no divina), se hizo evidente y as se aplic en un nuevo sistema procesal, aplicado al principio de manera extraordinaria (la cognitio extra ordinem) que luego devino ordinaria que el primitivo contrato de litis contestatio ...ya no tena razn de ser. Pas a ser la superioridad imperial la base de la sumisin al proceso; todo suceda en nombre del imperator; y su "jurisdiccin", la delegaba y recoga l mismo. A qu contratar y sobre qu contratar? Pero... el prestigio de los vira prudentes romanos y el tradicionalismo, llegaron a producir el que esta ya intil figura de la litis con testatio continuase existiendo "como un momento ideal del proceso" (Pringsheim) que no saban exactamente dnde colocar,

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Un estado de cosas correlativo, debi producirse en la Edad Media. No cabe concebir que el "siervo" contratase procesalmente con otro "siervo", hallndose ambos, a nativitate y hereditariamente, sujetos al seilor feudal, y stos, a su vez, al rey o al emperador (o al papa). Complic las cosas, el estudio hecho por los comentaristas medievales a quienes debemos el trabajo sobre los textos romanos que iban apareciendo; los examinaron "como si fueran un solo plano", esto es, como si el material recogido, por ejemplo, en el Digesto, fuera un corpus homogneo, cuando en realidad comprenda fragmentos procedentes de toda una serie de siglos de historia de Roma. No lo estudiaron "en el espacio", y de ah sus tremendas contradicciones en cuanto a la litis contestatio, que transmitieron a cuerpos del derecho comn que llegaron a ser tan influyentes como p. ej., las Partidas de castilla (Fairn-Guilln). 2. El proceso como cuasicontrato El contraste, "palpable" entre las ideas polticas, puestas en prctica ya durante la Edad Media, de predominio de las potestades estatales, encarnadas en ocasiones de mximo inters, bien en los reyes, bien en los emperadores, bien en el mismo Papa de Roma, su enorme extensin, hicieron francamente falsa la doctrina del proceso como basado en un contrato, en el de litis contestatio. Pero la expresin, haba calado profundamente en la conciencia de los juristas; y as, cuando la publicacin de la "jurisdiccin" impuso un necesario cambio de sentido, imaginaron y pusieron copiosamente en circulacin la idea de que la litis contestatio, segua siendo la piedra angular del juicio, pero no como "contrato", sino como "cuasicontrato"; las partes no quedaban ligadas entre s y a jueces "privados" en virtud de un contrato, sino en virtud de la potestad que los "nuevos" jueces reciban del Estado, en el cual radicaba (como mucho ms desarrollado; hasta hacerse desptico) : los ciudadanos estaban sujetos a esta "potestad" y no podan disponer de ella contratando. Pero, como una especie de subterfugio, tratando de evitar una realidad visible y que repugnaba a espritus sutiles (por ejemplo, a nuestro Alonso de VilIadiego), y no "pudiendo" y digo "no pudiendo", por faltar a los autores la valenta de rebelarse contra unas palabras que no reflejaban ya sino un mito jurdico (Fairn-Guilln) aherrojar a los archivos la expresin litis contesta tio acudieron a explicarnos que "se trataba de un cuasicontrato".

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[Anotamos que la influencia misteriosa de tal mito, por efecto de una mala transmisin y enseanza del derecho romano, ha llegado incluso casi a nuestros das; en Francia, el propio Pothier por las doctrinas de Rousseau, -contrato social", colocaba a la litis contestatio o pacto para el proceso, a su mismo nivel; y estbamos ya en los inicios de la moderna Codificacin (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca)]. Dio "justificacin" a la doctrina del proceso como -cuasicontrato", entre otros, en el siglo XIX el jurista francs De Gueniveau; se bas en un examen eliminatorio de las fuentes de las fuentes de las obligaciones. El proceso, "no era un contrato"; -no era un delito ni un cuasidelito"; luego deba ser... "un cuasicontrato". Segua encuadrando errneamente al proceso en el derecho privado; adems, olvidaba una quinta y fundamental fuente de obligaciones: la ley (Couture), 3. El proceso como relacin jurdica Su "autor" fue Oskar Blow, en su famosa obra Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen, Giessen, 1868 (hay traduccin espaola). BIow, a travs del examen de textos romanos, llegaba a la conclusin fundamental del "cambio que la relacin jurdica material experimenta al pasar a ser discutida en el proceso" (paso del derecho privado al pblico) "en donde se ha de producir el resultado perseguido por la peticin de justicia al Estado" (PrietoCastro). Blow realz la existencia de dos planos de relaciones jurdicas: de derecho material (que es la que se discute "dentro" del proceso) y de derecho procesal (que es el "continente" en el que se coloca aqulla). La relacin jurdica procesal, se distinguira de la materia en tres puntos: a) por sus sujetos (actor, demandado, Estado-Juez); b) por su objeto (la prestacin jurisdiccional); e) por sus -presupuestos procesales" (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca). De ella y de su dicho error romanistico, calculando que en la primera etapa del proceso romano se trataba tan slo de los "presupuestos procesales" (etapa in iure) y en la segunda (apud iudicem) de los del fondo del asunto, no siendo as exactamente (Goldschmidt) derivaron otros ilustres autores de finales del siglo XIX y principios del XX (Kohler, Wach, Degenkolb, Hellwig), imaginando "variadones" en las diversas relaciones jurdicas procesales" entre los tres protagonistas del proceso, como se ve en los siguientes esquemas:

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Estas doctrinas, tuvieron el enorme mrito de crear el derecho procesal hasta entonces arrastrado por el civil como materia autnoma; de ella derivaron las doctrinas modernas sobre la "accin", de las relaciones entre derecho material y procesal y de los poderes y facultades del Estado (juez) en el proceso frente a las partes, as como las obligaciones de unos y de otros (categora correlativa a la de los derechos). Las criticas la ms fuerte doctrinalmente, la de J. Goldschmidt; la ms fuerte sociolgicamente, la de Franz Klein, aunque no directa, dado su empirismo peculiar y famoso. abundaron en el discutido error cometido por Blow en la interpretacin de las fuentes romanas, y en la aplicacin, al derecho procesal, de "categoras" (el "derecho" y la "obligacin" segn su clsico sentido) del derecho material. No obstante, siguen teniendo aquellas doctrinas gran predicamento. 4. El proceso como situacin o serie de situaciones jurdicas Segn James Goldschmidt, se debe partir en el proceso, de que el vencedor, como sucede en la guerra influencia de Spengler, disfruta de situaciones ventajosas prescindiendo de que tuviese o no un derecho anterior, y s aprovechando del hecho de su victoria. El comienzo de un proceso, supone la transformacin de las categoras jusmateriales anteriores (derechos y obligaciones) en otras, de tipo dinmico: se transforman en lo que l llam "chances" (posibilidades), de diverso tipo segn la situacin ocupada por cada parte (y que vara al comps del curso del proceso): "expectativas" de obtener una sentencia favorable, "perspectivas" de una sentencia desfavorable; y una inversin del concepto jusmaterial de "obligacin": la aparicin, en lugar preeminente del escenario procesal de la "carga". Si la "obligacin" jusmaterial, p, ej., anterior a un proceso es "un imperativo del inters ajeno" la carga en el proceso, es el imperativo de inters propio. (Yo tengo obligacin de pagar una suma: la pago y me privo de ese dinero, no por mi inters, sino por el inters del acreedor; mas si no pago pacficamente y soy demandado por mi supuesto acreedor, tengo inters propio en probar que no le debo nada; inters propio en probar ."carga" de probar ya que si no lo consigo, voy a obtener una sentencia que me condene. Goldschmidt, Carne-

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lutti y otros), Los derechos y obligaciones jusmateriales, protagonistas de la relacin jurdica jusmaterial, estallado el proceso, "quedan al fondo de la escena"; la tragedia, se juega en el proscenio. Todo depende de la habilidad legal, de cada parte, de "ocupar" una situacin favorable aprovechando las "posibilidades" que le ofrece el ordenamiento procesal con lo cual se aproxima a una sentencia favorable; lanzando a la vez, sobre la otra parte", "cargas", que ste debe "absolver" liberarse de ellas mediante la prueba o relanzarlas sobre la otra parte si no quiere obtener una sentencia desfavorable; as se repite este "iter" que nosotros representamos mediante una sinusoide. repetida tantas cuantas veces lo exija el desarrollo de un tipo de proceso determinado. El juez, no queda fuera de esta "serie de situaciones jurdicas" (mejor que una sola situacin jurdica, crtica dirigida a Goldschmidt), sino que est relacionado con las partes y su actuacin, por la "sumisin de aqullas a l- como expresin adecuada del Estado. [Las "obligaciones" del juez, no seran procesales, sino administrativas, con su base en la Constitucin (y lo mismo las actuaciones de las partes)]. El mximo mrito de la doctrina de Goldschmidt, se halla en la observacin, derivada de la experiencia, de que, la juridicidad contenida en las normas procesales no es, hoy por hoy, la prenda segura de su eficacia; pues junto al ordenamiento jurdico del proceso, se halla la eficacia pragmtica del mismo. Su consideracin del proceso, sustituye al "metafsico", esttico o material, jurdico-poltico, de la "relacin jurdico procesal" y sus autores, por otro "dinmico" que le conduce al "empirismo"; lo considera, no tal y como se le ve doctrinalmente, sino en la prctica, como una lucha por vencer por todos os medios; lo que puede ser considerado como una interpretacin "sociolgica" del mismo proceso (Prieto-Castro, con referencia a Goldschmidt). Esta oposicin, debe resolverse, o bien aceptando esta grave reaIidad para construir un nuevo sistema procesal, o bien tomarla como base para luchar contra ella con armas pragmticas (Prieto-Castro, idem) El "descubrimiento" en el proceso de importantsimos factores sociolgicos y econmicos, es uno de los mayores mritos de Goldschmidt, reconocidos incluso por algunos de sus primeros contradictores y luego seducidos por tal doctrina (Calamandrei). De las crticas contra Goldschmidt, destacan las de imputarle que "toma las excepciones por la regla" (la experiencia actual, muestra que tales "excepciones" son ms numerosas que la "regla" escrita y pletrica de buena doctrina); que "no se puede hablar de una situacin

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jurdica" sino de un conjunto de situaciones jurdicas (ya hemos hecho caso de la objecin); "situaciones jurdicas concatenadas ordenadamente"; que la situacin de incerteza que envuelve la idea de "cargas", "perspectivas", "expectativas" y "posibilidades", se refiere a la res in iudicium deducta, pero no al iudicium en s mismo; lo que se pone en duda, y tal vez exista o no, es el derecho subjetivo material, pero no es el proceso (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca). Naturalmente que Goldschmidt, no puso en duda el proceso; se limit a observar cmo el fenmeno, tan frecuente, del mal uso o la degeneracin del llamado "derecho subjetivo material" le "forzaba" a crear una doctrina muy semejante a la doctrina de la guerra; vino a "descubrir" que en el proceso, no estamos aislados, como dos guerreros medievales, igualmente armados y sujetos so pena de muerte a luchar lealmente dos caballeros de la poca. Falta la lealtad espontnea; las partes se hallan inmersas en el fango de situaciones sociales y econmicas que dirigen sus movimientos ofensivos o defensivos. Son tan inexorables como existentes circunstanciales las que les obligan no lo hacen de buen grado, premeditadamente; el nuevo "caballero" no es sino.., un feln, un "caballero de industria", que si quiere subsistir y eliminar al contrario, debe llegar a utilizar el sutil veneno en vez de la espada. Ese es el triste panorama que Goldschmidt vino a describir. Y quizs la clera que levant, se produjo... "porque dio en el blanco". Actualmente, reconocidos los mritos de Goldschmidt (pstumamente), somos muchos los que compartimos en general estas ideas. Y vemos el remedio en la "creacin de un nuevo tipo de proceso", profundizando previamente en sus facetas sociolgicas y econmicas, como tempranamente hizo el pragmtico jurista austriaco Franz Klein (Fairn-Guilln, Prieto-Castro) y dedicndonos de modo continuo a observar la evolucin de la sociologa y de la economa en los diferentes pases, a fin de "colocarlas en su debido puesto" sin temor a irrupciones o deserciones. Con todo ello, podramos llegar a dar una definicin del proceso; consiste en una serie de situaciones jurdicas contrapuestas de las partes, integradas por posibilidades, expectativas, perspectivas y cargas (naturaleza jurdica), concatenadas entre si de modo ordenado (estructura) y destinada a la consecucin de satisfacciones jurdicas (funcin), bajo la direccin del juez estatal. Todo ello, en razn al principio de contradiccin derivado de un conflicto entre los interesados, que ha devenido litigio al hacer crisis, y que precisa resolver pacfica y justamente por los tribunales (jurisdiccin).

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VI. CLASES DE PROCESOS

A) Por su funcin
Se hallan tres tipos de proceso: declarativo, ejecutivo y cautelar.
1. El proceso declarativo

Arranca de una situacin iusmaterial de inseguridad en cuanto a la existencia de un derecho o inters legtimo en una persona o comunidad; a lo largo del mismo, y en plano de igualdad, las partes, disidentes, en conflicto devenido ya litigio, mediante alegatos y pruebas, llevan al juez o tribunal a la conviccin de la verdad de la situacin pre-procesal y de su legalidad y a que, bien la restaure de manera esttica como se hallaba antes de comenzar o iniciarse el conflicto, o bien la declare extinguida y cree otra nueva, tambin esttica, en su lugar (por medio de la sentencia). Este proceso, cuando se trata de obtener una simple declaracin vinculante, termina con la sentencia, o bien con alguna medida ejecutiva muy simple de la misma (inscripcin en algn registro pblico). Pero si se trata de obtener una medida prctica, exterior al proceso, se contina ste en su faceta de ejecucin; si es menester, por negarse el vencido a hacerlo voluntariamente, o bien por su propia naturaleza, forzosa (como lo es la ejecucin de la pena).

2. El proceso ejecutivo
Arranca de una situacin iusmaterial de seguridad en cuanto a la existencia de un derecho o inters legitimo en una persona o comunidad; pero que no se puede llevar a la prctica por una situacin de oposicin extrajurdica, larvada o manifiesta, de la persona contra la cual la puesta en prctica de tal derecho o inters deba producirse. Esta "situacin", puede ser jurisdiccional (una sentencia de condena ya firme) o extra-jurisdiccional (llamada "contractual"; si la ley las admite). Pero su desarrollo, no implica ya la "igualdad de las partes", sino la superioridad --controlada por los principios del proceso, de una de ellas, de aquella que tiene el "ttulo ejecutivo" a su favor. Comprende el proceso, las operaciones jurdico-procesales y materiales necesarias para completar la satisfaccin jurdica (cfr. supra) hacindola prctica; pago de suma; ejecucin de prestacin;

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ejecucin de la pena, etctera. Especialmente, en lo penal, de manera tradicional, se ha confiado gran parte de este "proceso ejecutivo", de cumplimiento de las penas, a la administracin; pero no debe dejar nunca de ser jurisdiccional; la figura de los "jueces de vigilancia penitenciaria" de la Ley general penitenciaria de 26 de septiembre de 1979 (artculo 76 y ss.), y el art. 94-1 LOPJ de 1985, nos deja ver que se trata de "funciones jurisdiccionales previstas en la Ley general penitenciaria en materia de ejecucin de penas privativas de libertad y medidas de seguridad, control jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los derechos y beneficios de los internos en los establecimientos penitenciarios y dems que seala la ley". 3. El proceso cautelar Categora discutida, se halla al servicio de los otros dos tipos: se trata mediante su abundante flora, de facilitar el desarrollo normal del proceso declarativo o de ejecutivo, o de ambos. En efecto, el proceso declarativo el ejecutivo-- no se desarrollan en un lapso de tiempo muy corto, lo cual hace que aparezca el peligro de que, durante el curso de los mismos, la persona o cosa sujeto material, sufran daos o incluso desaparezcan: es el periculum in mora. A hacerle frente, se provee mediante la adopcin de medidas procesales adecuadas a cada supuesto fctico de los ms "normales". y a cada momento; de aqu las medidas adoptadas en un proceso cautelar, siempre respondiendo al momento procesal en que se halla el correspondiente proceso. Rebus sic stantibus; si se altera "el estado de las cosas-, por la natural dinmica evolutiva de proceso declarativo o ejecutivo, el cautelar, a su vez debe evolucionar: de ah que se haya dicho que "las medidas cautelares no surten efectos de cosa juzgada", cuando s la surten, pero limitada a "aquel estado de cosas que no ha dejado de existir", pasndose a otro y a otra medida o a una mayor o menor intensidad las adecuadas de la anterior. La base de los procesos cauteIares, se halla en la existencia de una "sospecha de buen derecho en el fondo", deI fumus boni iuris, que autorizar su puesta en marcha, pero en cierta relacin con el proceso de fondo; si en ese "proceso principal" y en uno de sus momentos procesales determinados, desaparece el fumas boni iuris, la medida cautelar adoptada segn aqul, puede y aun debe desaparecer; sin perjuicio de que, si torna a surgir en el proceso principal, aqul fumfus boni iuris torna a

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aparecer la medida cautelar (u otra ms adecuada). Es, pues, otro de sus caracteres, la provisionaIidad. Si en s mismas, como se ve, son "provisionales", an pueden calificarse ms en tal sentido, habida cuenta de que, el proceso cauteIar, termina con el proceso principal del cual era instrumento. O bien desaparecen las medidas adoptadas en aqul, o bien se transforman en definitivas ya que su base no est ya en un simple fumwrs boni, iuris, sino en un bonus ius asentado en una sentencia firme, El embargo preventivo, o bien se alza, o bien se muta en ejecutivo; la prisin preventiva, cesa, o bien se nova en pena, etctera.
-

B) Por su estructura

O bien los principios del proceso y del procedimiento se proyectan sobre un fondo de generalidad, haciendo que aparezcan varios tipos de proceso segn su estructura (es un mtodo de investigacin histrica, sinttico), o bien planeamos ante nosotros la imagen de dos o tres tipos de proceso, que ya conocemos a travs de sus reconstrucciones histricas (mtodo analtico); todo ello, basndonos en la estructura de tales tipos.
1.

Proceso dispositivo y oficial

En lo civil, podemos concebir tres tipos de proceso (rgidos, est claro, con mayor o menos efectividad en la prctica diaria actual y pasada), si consideramos a sus estructuras segn las situaciones de preeminencia que a lo largo de los mismos desempean las dramatis personae: podemos concebir y contemplar en la prctica actual de ms de un pas civilizado un tipo de proceso en el que bajo un sistema filosfico, social y econmico de predominio de los intereses de los individuos sobre los de la comunidad, sean ''cada individuo", "dos individuos", "las partes", los protagonistas del proceso; ellas lo dominan y determinan su objetivo y alcance en funcin de la lucha de tales intereses; el juez, aparece sin fuerza externa, como observador de tan singular combate. Lo que se obtenga es cuestin de las partes: el juez no puede intervenir aportando hechos, ni casi derecho. Se sujeta al marco rgido, de hechos y derecho que las partes le marcaron (orden procesal isonmico, Giuliani). Frente a este tipo de proceso el llamado "dispositivo", expresin que, veremos, tiene dos adopciones fundamentalmente diferentes,,

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aparece otro tipo en el que, el "protagonista" es el juez; es l quien domina el desarrollo del proceso; es l quien acepta o rechaza sin ms el marco de alegaciones y pruebas que las partes pudieran proponerle; es l quien, con independencia de lo que las partes propongan, fija lo que debe ser objeto de prueba y los medios de hacerlo; aplica o no aplica el derecho que las partes le propusieron. He aqu el tipo de "proceso autoritario". Histricamente, ambos tipos aparecen y desaparecen al comps de circunstancias econmicas, polticas, sociales; aparecen tipos intermedios, que intentan obtener ventajas aceptando -algo" de un tipo y "algo" del otro; y pensando en la economa, aparece, como hijo de un proceso civil ya lleno de formalismos, largo, pesado, caro, en fin, intil, como lo es el llamado y medieval soletnnis ordo judiciarias, y como reaccin ante tan evidentes defectos, el tipo, ms adecuado a las necesidades del creciente comercio, sobre todo, martimo, de "proceso plenario rpido", mercantil: summarie et de plano, sine strepitu iudicii, sola facti veritatis attenta (LIibre del Consolat de Mar. Valencia, 1293: Orden procesal asimtrico); otros adelantos significan para el proceso civil, la aparicin del proceso de trabajo, en el siglo XIX y principios del XX. La doctrina procesal, a partir de mediados del siglo XIX (Blow, Windscheid, Muther, Wach, KohIer, Klein, Hellwig, Stein), con fuerte influencia sobre las nuevas codificaciones, obtiene grandes mejoras en las viejas leyes (ZPO de Alemania y de Austria, expansionada por gran parte del centro de Europa). Se manifiesta tambin un interesante movimiento en favor de la "unificacin" parcial de los procedimientos civil y penal (Suecia, Cdigo procesal unitario de 1942-1948, obra de GItrde y su equipo). Mas pese a la altura alcanzada por la doctrina, la situacin procesal civil actual, legislativaraente, no es favorable. 2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo y mixto Aqu aparecen histricamente tres tipos procesales: el acusatorio, el inquisitivo y el mixto (que se han mezclado entre s, a su vez). El sistema acusatorio, florece durante el apogeo de las instituciones polticas respectivas, de Grecia y de Roma; cuando decaen, va apareciendo el sistema inquisitivo. Se encuentra, de manera primitiva en el derecho germnico, en fueros municipales medievales espaoles y en las ciudades italianas medievales ms importantes; actualmente en su casi "pureza" lo hallamos en Inglaterra y en Estados Unidos (si

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bien aparece un elemento como el ministerio pblico que no es propio del sistema acusatorio "puro"). Los principios fundamentales que rigen el sistema acusatorio (hoy da se ven muy raramente reunidos en un slo cdigo o ley procesal) son los que siguen: 1 Separacin total entre los rganos que asumen las funciones de "juzgar", de "acusar" y de "defender"; 29 libertad de acusacin, de manera que puede hacerlo, no solamente el ofendido o perjudicado o sus parientes, sino cualquier ciudadano: es eI principio de la "accin popular" (que se conserva en Espaa y en Inglaterra); 30 Libertad de defensa: el acusado se defiende por si mismo si quiere; 49 Igualdad de situacin de las partes durante todo el proceso que se desarrolla de forma "inmediata", "oral", "concentrada" y "pblica"; 59 Libertad provisional del acusado, por regla general, hasta la sentencia condenatoria, si la hay; 6 Libertad de proposicin de prueba por las partes, y de apreciacin de la misma por el tribunal; el juez o tribunal, puede ser recusado por parcialidad; 89 El juez o tribunal, tienen muy poca iniciativa en la direccin del proceso; la orientacin de la investigacin corresponde a las partes, y los jueces en su actuacin y en su sentencia no pueden ir ms all de lo que las partes pidieron; 9 Participacin de elementos populares en el tribunal (escabinato, jurado); 10 La sentencia no suele ser susceptible de recursos. El sistema inquisitivo, ya aparece tanto en Grecia como en Roma, cuando las instituciones polticas de ambos pases comienzan a decaer. Se organiza el sistema, como reaccin ante la inoperancia del acusatorio (las partes mienten; los buenos ciudadanos no quieren asistir a los tribunales, ni acusar, etctera), y ante un claro aumento de la criminalidad (la que obliga, en Roma, a crear ciertos magistrados cuya Labor ser la de denunciar los delitos, ya que los ciudadanos, han abandonado su derecho cvico de "accin popular"). Se completa por el Derecho cannico destacan Inocencio IV, Bonifacio III, Clemente V y en la Edad Moderna, y salvo algunos pases del Imperio Alemn, del Sacro Imperio Romano" en los que se han refugiado extraos tribunales populares, de escabinos (Westfalia, Biener), el sistema acusatorio ha decado en toda Europa (quedan reminiscencias del mismo en el Reino de Aragn). Son los caracteres de un ideal "sistema inquisitivo puro": 19, la concentracin de las funciones juzgadoras, defensoras y acusadoras, en una sola persona (o colegio de personas), lo cual que no ocurre siempre; tngase en cuenta que, como en el caso del "acusatorio", en Europa aparece el "inquisitivo" con diversos matices; aqu slo se

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enuncian los "ideales" produce una "escisin de personalidades-, pagrossima (un juez que a la vez de dictar sentencia, instruye, defiende y acusa); 29, el procedimiento est dominado por el secreto; 39, no se admite la contradiccin del inculpado; si no es defendido por el propio tribunal, su defensa slo puede ser restringida; el procedimiento es escrito y no oral; las pruebas han de ser "apreciadas" segn los valores que constan en unas tablas legales; 49, la prueba de mayor importancia .la regina probatorum es la de confesin, bajo juramento, del imputado; es un facto esencial de su condena a una pena grave, el obtener su confesin; para lo cual, se acude al tormento; 5, se admiten recursos contra la sentencia. La Ordonnance criminelle de Luis XIV de 1670 recoge el proceso inquisitivo ms refinado. En semejante panorama, el sujeto pasivo, no tiene mejores defensas que algunas limitaciones de las pruebas legales y la apelacin. La reaccin contra las crueldades del sistema inquisitivo, no fue ajena a la Revolucin francesa; pero no se rompe totalmente con l, sino, que reposando las aguas revolucionarias, aparece el sistema "mixto" en la Instruction criminelle napolenica de 1808 (con algunas influencias inglesas). Excesivamente inquisitivo durante la instruccin, este sistema fue modificado en diversas ocasiones, y superado por la Ley de enjuiciamiento criminal espaola de 1882, an vigente, que representa, dentro de lo "mixto" una tendencia ms acusadora (pero menos, en sus sucesivas reformas). Los principios del "sistema mixto-que ha tratado de recoger los elementos buenos del acusatorio y del inquisitivo podran resumirse as, en general: Divisin del proceso penal en dos fases: la instruccin (mal llamada "sumario") ante un juez profesional, el instructor; periodo en que predominan los caracteres inquisitivos (secreto parcial, escritura, inidativa judicial, posibilidades de prisin provisional) y otra fase "de juicio oral" o bien llamada de "acusacin y defensa formales-pruebasdebate" (contradiccin entre las partes, en pie de igualdad) "oraIidad, concentracin-publicidad", ante un tribunal (incorporados jueces tcnicos populares o slo tcnicos en derecho) del que no puede formar parte el "juez instructor", para evitar que aporte el juicio, "prejuicios derivados de su papel de investigador"; rige el principio de la "prohibicin del juramento" al inculpado (y, por lo tanto, la prohibicin de la tortura); la prueba, es totalmente de libre apreciacin. Este sistema mixto es el que predomina en muchos cdigos procesales penales vigentes. (Aunque para el conocimiento de delitos leves, se marc cierta orientacin a confundir en una sola persona al "juez instructor" y al

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"juez sentenciador", lo cual no debera ser leyes de 1967 y de 1980 rectificadas por la de 28-12-1988).
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TEMA II. LA EXTENSIN DEL DERECHO PROCESAL.

SUS FUENTES 1. ENCUADRAMIENTO DEL DERECHO PROCESAL. 1. La relatividad histrica de los conceptos 2. Proceso y Constitucin . . .. 3. El carcter publicstico del proceso y sus consecuencias 4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas procesales II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES I. El criterio de la colocacin sistemtica de la norma 2. El criterio del contenido y de la funcin de la norma III. INTERPRETACIN DE LAS NORMAS PROCESALES 1. El elemento gramatical 2. El elemento histrico 3. El elemento sistemtico 4. El elemento teleolgico IV. LA INTEGRACIN DE LAS NORMAS PROCESALES . V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO . . .

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VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES. VIL FUENTES DEL DERECHO PROCESAL . 1. 2. 3. 4. La Ley La costumbre Los principios generales del Derecho La jurisprudencia y sus problemas

. 67 67 68 69 70 73

Bibliografa

TEMA II LA EXTENSIN DEL DERECHO PROCESAL SUS FUENTES 1. ENCUADRA1VDENT0 DEL DERECHO PROCESAL
1. La relatividad histrica de los conceptos

El derecho procesal, "actualmente" recordemos el principio de la relatividad histrica de los conceptos (Calamandrei) y aqu, de los encuadramientos sistemticos debe hallarse enmarcado dentro del derecho pblico. En efecto, se dirige a regular relaciones o vinculaciones relacionadas siempre con el Estado y sus instituciones, con alguna excepcin (quizs, la de los modernos arbitrajes, cuyos laudos, reconocidos por determinada normativa, no precisen, para ser ejecutados, la intervencin de ningn organismo estatal). Y estas relaciones, son por razn del carcter pblico de tales instituciones, no por su posible actividad privada (por ejemplo el Estado actuando como propietario de una finca; y an as debe regularse "su" propiedad con especialidades). En efecto, la satisfaccin jurdica completa, no puede obtenerse si acudimos al proceso, naturalmente; no as si nos refugiamos en la autocomposicin, en los casos en que sta es admisible ms que por medio de un pronunciamiento de un rgano estatal el juez; no corresponde ya al ciudadano particular la "coercin" que quizs fuere necesaria para poner en prctica dicha satisfaccin; y en algn caso, esa coercin pblica es absolutamente primaria y necesaria (trtase de la ejecucin de las sentencias penales de condena). El imperiurn, tampoco lo disfruta el ciudadano frente a sus semejantes; tal potestad, la monopoliza actualmente el Estado. Y es un elemento fundamental del proceso.
2. Proceso y Constitucin

Hay que tratar de las relaciones entre proceso y Constitucin la madre de las reglas jurdicas. La Constitucin, tiene diversos modos de actuar sobre el proceso.

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A) Recogiendo en su seno, principios y regias procesales, supremas para la orientacin y an para la prctica de tal instituto. a) As, p. ej., en la Constitucin espaola de 1978, en el ttulo VI de su libro 1, "Del Poder Judicial", no solamente se hallan normas directrices de la organizacin de la administracin de justicia (Cfr. infra, la "jurisdiccin" y "los tribunales") sino que tambin encontramos principios directivos procesales (incluso, alguno, demasiado concreto para hallarse en una coleccin de normas tan elevadas y difcil de reformar). As, el artculo 117-3, recoge el vnculo entre "tribunales" y "proceso" con ocasin de definir la "jurisdiccin" (definicin que, por cierto, y con alguna laguna, proviene de las Cortes de Cdiz) (Fairn-Guilln) : "El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas estableced'. He aqu una serie de normas en las que, a) se distingue el proceso del procedimiento; b) se distingue el proceso declarativo del ejecutivo (o bien, si se prefiere, los dos "estadios" del proceso; falta el caute, lar); se enuncian "los procedimientos" y distribucin de las competencias". El artculo 24 ,entre "Los derechos y libertades" de los espaoles, cap. 29 del ttulo 1 comprende una mezcolanza de definiciones y de conceptos procesales, en ocasiones poco acertados: 1. "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos" (esto, parece confundir la res y la actio, corno ocurra en Roma) "sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin" ( principio de contradiccin o de bilateralidad procesal?). 2. "Asimismo todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (el principio del 'juez legar), a la defensa" (otra vez!; Debe referirse a la penal), "a la asistencia de letrado" defensa tc/rica, "a ser informado de la acusacin formulada contra ellos" (no secreto: contradiccin penal), "a un proceso pblico" (lo cual se reitera en el artculo 120-1) "sin dilaciones debidas" (el principio del "plazo razonable") "y con todas las garantas" (innominadas), "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" (principio de "igualdad" penal) "a no declarar contra s mismos" (principio de la interpretacin y favorable del silencio), "a no confesarse culpables" (y la confesin no existe en el proceso penal espaol; se trata de una

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mala traduccin de un principio anglosajn); "y a la presuncin de inocencia" (penal, tema muy discutido por sus abusos). "3. La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos" (la LECRIM, en sus artculos 103, 416, 418 regulaba ya casi todos estos temas). Falta por desarrollar el "secreto profesional" (263 LECRIM); y completar "el derecho a la clusula de conciencia" del artculo 20-1-d. Siguiendo con el ttulo VI, el articulo 119 establece el principio de la "justicia gratuita cuando as lo disponga la ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar" ( ello ya est, aunque imperfectamente, previsto en la LEC y en la LECRIM); se introduce, con dudoso sentido, la expresin "litigio( cf r. .supra) . El artculo 125, admite la accin popular ya regulada con gran amplitud, artculo 101 y 270 de la LECR1M--, pero lo hace en un artculo en el que, por defecto notorio de tcnica legislativa, se plantean otros dos problemas; en efecto, dicho artculo dice as: -Los ciudadanos podrn ejercer la accin popular" (primer problema, ya en parte resuelto legislativamente) participar en la Administracin de Justicia mediante la institucin del Juzgado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine" (segundo problema, muy complicado, y an sin resolver) -as como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales" (de los cuales, slo hay uno claramente fijado: el Tribunal de las Aguas de Valencia, por la Ley Orgnica de 19 de julio de 1982, Estatuto de Autonoma de la Comunidad Valenciana, y por Ja LOPJ de 19 de julio de 1985, artculo 19-3; problema -a medio desarrollar"). Es incomprensible que tres problemas tan graves se hayan incluido en el mismo artculo, sin separacin formal los unos de los otros. El artculo 120, se refiere a la admisin de una serie de principios procesales unos y procedimentales otros: "1. Las actuaciones jurdicas sern pblicas, con las excepciones que prevean las leyes del procedimiento"; "El procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo en materia criminal"; "Las materias sern siempre motivadas y se proPor su parte, el artculo 118, "parece referirse" a la cosa juzgada: nunciarn en audiencia pblica". -Es obligado cumplir las sentencias y dems resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, as como prestar la colaboracin requerida por stos en el curso del proceso y en 1a ejecucin de lo resuelto". (Otra

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vez dos problemas; el de la "cosa juzgada" y los efectos de las sentencias constitutivas --y la ejecucin provisional de las resoluciones judiciales, a la que ha tratado de dar mayor mbito la Ley de reforma urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984,; el del "auxilio judicial" o "suprajudicial" y otros.) En cuanto al "reparto" o "distribucin" de la "competencia" para dictar legislacin procesal, entre las comunidades autnomas y el Estado, el artculo 149-6, la atribuye a ste "sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las comunidades autnomas"; probable fuente de conflictos, que actualmente, estn siendo objeto de estudio en base a un "anteproyecto de ley" formulado por el gobierno. (Nota al corregir pruebas: la "Ley de Planta" de 28-12-88 y la LOPJ de 1985.) Hemos dejado al margen an ms reglas procesales, algunas de ellas, por su carcter necesariamente abstracto, muy difciles de aplicar directamente; y deberan llevar --p. ej., la referente a la "oralidad" o a la "publicidad general" a una extensa reforma de las leyes procesales vigentes. B) Pero la Constitucin, debe poder actuar directamente sobre el proceso. cuando alguno de sus principios an no haya sido desarrollado por la correspondiente ley; este principio de "la Constitucin como norma de aplicacin directa", se ha atribuido a jurisprudencia de Estados Unidos o a la Ley Constitucional de Bonn (Repblica Federal de Alemania) de 1949, que efectivamente, lo recoge, pero los legisladores.., no se haban enterado de que, el 28 de noviembre de 1812, otros legisladores constituyentes espaoles, en Cdiz, resolvan el mismo problema... (Fairn-Guilln, pubI. desde 1958). C) El proceso tiene un ntimo punto de contacto con la Constitucin, no slo en lo ya expuesto, sino en el retorno a crear un tribunal constitucional; es l, quien resolver las "cuestiones de inconstitucionalidad" suscitadas por jueces o tribunales cuando "consideren que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez depende el fallo, puede ser contraria a la Constitucin", antes de dictar su sentencia (arts. 35 y ss. de La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1979); contra sus sentencias, cabr recurso de amparo ante el citado Tribunal (artculos 53-2 de la Constitucin y 44 y ss. de la Ley Orgnica deI Tribunal Constitucional), con el riesgo, dado al cariz que toma la prctica, de transformar al Tribunal Constitucional en una nueva instancia ms; el Consejo General del Poder

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Judicial, puede promover "conflicto constitucional" por excederse otro de los rganos superiores del Estado en sus atribuciones (artculo 73 de la citada Ley Orgnica del TC). Por el contrario, el habeas corpus del artculo 17-4 de la Constitucin, no es sino un medio ordinario de defensa jurisdiccional de la misma frente a invasiones de otras personas; hubiera debido, en su lugar, reinstaurarse la "manifestacin criminal de personas" del antiguo derecho aragons, institucin de alto prestigio y mayor mbito de aplicabilidad que el habeas corpus anglosajn, pero no se ha hecho as. No obstante, la Ley de Habeas corpus de 24/6/84, muy incompleta, contiene alguna expresin (Fairn-Guilln, mltiples publicaciones previas), que "recuerda" a la manifestacin aragonesa aunque no puede suplir aqul a sta. 3. El carcter publicstico del proceso y sus consecuencias Otras consecuencias del carcter pblico de las normas procesales; su inderogabilidad por voluntad de las partes, salv algn caso concreto de tal "disponibilidad" que veremos. A) Si los actos fraudulentos deben ser nulos, el proceso fraudulento esto es, el que tiene todas las formas legales "en superficie" pero est destinado, "en el fondo" a engaar a un tercero es "res chazado" (artculo 11-2 de la LOPj de 1985). Lo que precisa es incrementar el arsenal para luchar contra el fraude procesal o el abuso del derecho en el proceso, tambin rechazado en el artculo citado. B) Debe prohibirse tambin el llamado "proceso convencional"; el consistente en perseguir un fin lcito a travs de formas no previstas en las leyes. [Es el caso histrico del tristemente llamado "juicio sumario indeterminado"; "un proceso sin procedimiento", dejado ste, con vagas excusas, al arbitrio del juez; fenmeno anormal que invadi gran parte de Europa entre los siglos XVI y XVIII; y lo es en parte el de los "acuerdos" a que el IVIP puede llegar con el "imputado" o acusado, segn la Ley de 28-12-88 (es el pica bargaining aceptado y muy discutido con Estados Unidos) (Heumann, Brown, Daley, Grevi) .1 La alteracin del orden judicial, integrado en su ritmo por trminos y plazos, puede quedar en peligro por obra del artculo 241 de la vigente LOPJ segn el cual "Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido slo podrn anularse si lo impusiere la naturaleza del trmino o plazo"; cuando nosotros, previendo las actuaciones chicanosas a que es proclive este articulo 241, e inspirados en el

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179-1 de la ZPO austriaca sobre repulsa de alegaciones tardas si, a juicio del tribunal, este retraso en su aportacin bien de pruebas tuviera por objeto el dilatar la resolucin del proceso, habamos ya previsto y publicado --una regla interpretativa del artculo 639 de la LEC, de este tenor: "El Juez evitar, en todo caso, que en la comparecencia se produzcan nuevas alegaciones y peticiones que no fueran de las expresamente comprendidas en este artculo si el motivo de las mismas fuera, a su entender, la falta del deber de diligencia de las partes al haber desaprovechado la oportunidad de hacerlo en actuaciones anteriores..." No se nos ha hecho ningn caso. Y el artculo 240 LOPJ plantea gravsimos problemas.
4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas procesales

Mas hay normas procesales que, como excepcin, y con fines genricos de favorecer, bien la comodidad de las partes, bien la modificacin del proceso, admiten, si no su derogacin por voluntad de stas, s el que se "adhieran" a las mismas con gran elasticidad. Tales son p. ej., las normas sobre distribucin de la competencia territorial en lo civil; al Estado, le es lo mismo que las partes litiguen en un punto que en otro de la geografa espaola, con tal de que lo hagan ante un juez "funcional y objetivamente competente"; por lo tanto, la LEC, admite que las partes "puedan someterse" al juez que ms les convenga, dentro de aqullos lmites (artculo 56 y ss. LEC); de manera anloga, en el juicio de mayor cuanta civil, a partir de 100.000,000 de ptas. puede haber cuatro escritos de alegaciones: demanda, contestacin, rplica y dplica (artculos 540 y ss. LEC); pues bien, el artculo 547 admite que el demandante renuncia a la rplica, en cuyo caso se tiene al demandado por renunciado a la dplica. Se trata de una renuncia a una garanta, que la ley deja a merced de la parte actora. En lo penal, aparece, en la Ley de 28-12-88, el principio del pica bargaining (negociacin) sobre la entidad de la pena. II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES
1. El criterio de la colocacin sistemtica de la norma

El derecho procesal, no se halla "aislado" en el seno del amplsimo campo del derecho pblico, y tiene, naturalmente, relaciones con las normas cuya aplicacin o inaplicacin pretndese a travs del proceso; y tales normas, pueden ser, civiles, administrativas, laborales, finan-

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cieras, penales, mercantiles, etctera. Trtase de intentar determinar, en este "contacto" en donde hallamos una norma procesal y una no procesal ms emparentada o en relacin con ella. Debemos partir de la base (Prieto-Castro) de que diversos calificativos aplicados a las normas procesales, no son exactos; as, por ejemplo la expresin "normas formales" no cabe entenderla sino como "normas instrumentales-, esto es, que se hallan al servicio del resto del ordenamiento jurdico para ponerlo -en actuacin- en los casos previstos por las leyes (incluso ex officio). Mas aun as, cabe duda sobre la calidad de "instrumentales" de algunas normas. La defectuosa inclusin de normas procesales en muchas leyes espaolas no procesales en si, y el fenmeno inverso, el de hallar normas procesales en leyes tituladas "no procesales" sino con algn otro calificativo, produce el resultado de que, el principio de la "situacin sistemtica de una determinada norma" no significa que sea procesal o no. En el Cdigo civil, por ejemplo hay muchas normas procesales; recordemos las de "la prueba de 'las obligaciones" (artculo 1214 y ss.); especialmente las referentes a la elaboracin de presunciones (articulo 1253); las -referentes al momento de iniciacin de la litispendencia (artculos 1109, 1945 y 1973); las referentes a la capacidad para ser parte y procesal, etctera; y tambin ocurre a la inversa: en la LEC se hallan normas que no son procesales (por ejemplo el artculo 1532 y el 840) (Prieto Castro). Hay procesos completos que estn regulados en leyes de ttulo "no procesal"; as, en la Ley hipotecaria; en Ja Ley de sociedades annimas, etctera.
2. El criterio del contenido y de la funcin de la norma

En vista de la no validez de este criterio como diferenciador, se acude (Prieto-Castro) a los de "el contenido" y "la funcin" de las normas. En cuanto al contenido: A) "Son normas procesales las referentes a la proteccin jurisdiccional de los derechos, que afectan a los rganos y sujetos del proceso (actos), relaciones y situaciones intra-jurisdiccionales, requisitos para proceder que se observen dentro del proceso por juez y partes, y sus efectos (Prieto-Castro). B) Son normas extraprocesales las que pertenecen a otras ramas jurdicas y regulan en un mbito extraprocesal. los derechos subjetivos intereses y situaciones protegidas por el derecho objetivo, rela-

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dones jurdicas que se constituyen, modifican o extinguen, sus sujetos y objetos as como su ejercicio extraprocesal (Prieto-Castro). Y en cuanto a la funcin: A) Son normas procesales las que pueden tener el objetivo o finalidad de ser aplicadas por el juez dentro del proceso para resolverlo de manera progresiva, a los sujetos, actos, relaciones y situaciones jurdicas que se hallan dentro de l y sobre las cuales se puede discutir a fin de resolver sobre el problema extraprocesal. B) Son normas extraprocesales las que han de ser aplicadas por el juez dentro del proceso, a fin de resolver como su objeto material, sobre los sujetos, actos, relaciones y situaciones jurdicas materiales. INTERPRETACIN DE LAS NORMAS PROCESALES Se trata, mediante 1a integracin de las normas procesales, de determinar el contenido y significado y el significado de una norma dada, para trasladar a la realidad de la vida y que all consiga su verdadero objetivo. Los elementos para interpretar las normas procesales, son los siguientes:
1. El elemento gramatical

Interesa saber qu es lo que ha querido decir el legislador al utilizar las diversas palabras. Nuestras leyes procesales no brillan por su exactitud gramatical. Por ejemplo se utiliza mucho la palabra "pueblo", lo que no excluye a la "ciudad"; "demanda" y 'solicitud"; a la vez. "pleito", "causa", "autos"; "juicio" y "proceso"; "jurisdiccin" y competencia" confundindolas a veces; "personalidad" (que puede envolver la "capacidad para ser parte" y la "capacidad procesal"); "carcter" (que equivale a "legitimacin"), etctera. La tcnica legislativa gramatical, no brilla en nuestras leyes. Y en las ltimas, el nivel an ha descendido ms (en la de 28-12-88).
2. El elemento histrico

Es de gran importancia, sobre todo en la LEC, elaborada sobre la base de materiales histricos, Pero el origen histrico de muchas normas no debe llevarnos a interpretarlas en 1a actualidad, tal y como se practic en su poca originaria. As, en cuanto a la fuerza legal de la prueba de confesin en juicio bajo juramento antao la prueba ms

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fuerte, debido a la intensidad de las creencias religiosas en la actualidad, no teniendo el "perjurio" valor de delito y s solamente religioso, ha disminuido de valor y el Tribunal Supremo viene aprovechando el sistema .que debe limitarse mucho de la "apreciacin conjunta de los varios medios de prueba" para disminuir tal valor. ya que no se puede enfrentar con la vieja LEC. Hay otras reglas que proceden de antiguas figuras hoy da desuetas, y que, sin embargo, subsisten como verdaderos formalismos huecos; as, las de los artculos 525 y 531 LEC: "La personacin del procurador en autos" para no contestar a la demanda", sino para una especie de "constitucin como parte". Ello es un vestigio de la antigua obligacin (mejor dicho, "carga" 'actualmente) de comparecer para concluir la litis con-

testatio.
Cuando se trate de una norma que, previo estudio por el que ha de interpretarla, resulta un vestigio histrico sin inters actual, debe procederse a una "interpretacin espiritualista" y no "a la letra" histrica. Sin embargo, y como la Ley de Enj. Civil de 1855 de la causales se basaba, segn su base, en "restablecer en toda su fuerza las reglas cardinales de los juicios consignadas en nuestras antiguas que la vigente, de 1881, no es sino una serie de modificaciones no leyes", se siente preferencia por Las Partidas (que no fue el principio un cuerpo de leyes); lo que no debe excluir otras fuentes histricas, pero interpretadas con un sentido de la actualidad, muy diferente. 3. El elemento sistemtico Supone un orden lgico en la ubicacin de las normas; por ello, se relaciona con el factor histrico. La evolucin de la historia del proceso, nos indica que se propende en general, a un incremento de los poderes del juez y as lo muestran las leyes ms modernas con respecto a las ms antiguas (as, por ejemplo, la Ley de reforma urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984 comparada con los textos de la vieja LEC por ella derogados); con tal espritu deberemos aplicarlo tambin la vieja LEC cuando lo estimemos necesario. Hay en la LEC errores sistemticos de gravsimo alcance y que pueden producir enormes errores: as, cuando trata del "juicio ejecutivo", parece dar a entender que se trata de un episodio de la "ejecucin" y no es as; se trata de un juicio declarativo sumario; adems, cuando este juicio deriva de una "ejecucin", aparecen los artculos 1442 y ss., que, en realidad, se corresponden con la ejecucin de todas las sentencias en que se condene a/ pago de cantidad en metlico

64 VCTOR PAIRN GUILLN (artculo 921). Esto es, "intercaladas" dentro del "juicio ejecutivo" (-sumario ejecutivo" debe denominrsele) aparece una gran cantidad de normas referentes, no a l en particular, sino a toda la ejecucin de sentencias. 4. El elemento teleolgico En cuanto al fin de las normas, hay que tener en cuenta tambin su origen histrico, y la finalidad que hoy da se les dara, a tenor de la diferencia del inters que originariamente histricamente, socialmente-- protegieron, y el que deben proteger en la actual situacin. Con ello, segn Prieto-Castro, se debe perseguir una finalidad de economa procesal", reduciendo los formalismos sin significado actual, en todo lo posible, y dando entrada por la va de la analoga a figuras nuevas que en las leyes espaolas no aparecen; y en todo caso, se ha de evitar el "fraude procesal". El TC utiliza este elemento en alguna sentencia sobre normas procesales (el procedimiento). IV, LA INTEGRACIN DE LAS NORMAS PROCESALES Se trata del problema de las lagunas de la ley procesal, muy abundantes en las espaolas. La siguiente fuente a utilizar, segn el artculo 29 del Cdigo civil, es -la costumbre"; mas sta, en materia procesal ,y con la excepcin de los -tribunales consuetudinarios" corno por ejemplo el de las Aguas de la Valencia, que tiene un ordenamiento procesal basado en la costumbre-- tiene escasa aplicacin. Por lo tanto, habremos de acudir, en primer lugar, de nuevo, a la "interpretacin", pero a la interpretacin analgica; esto es, en la construccin de una nueva norma, partiendo de datos semejantes que se hallen en la misma ley ("analoga legis") o bien en la totalidad del ordenamiento jurdico ("analoga iuris"); su razn est en la identidad de razn jurdica, de la cual se puede arrancar para elaborar la nueva y necesaria norma (artculo 49 del Cdigo civil). El TC la admite en ocasiones, bajo el nombre de "interpretacin integradora de las normas". El problema lo plantea dicho artculo al prohibir la interpretacin analgica de las leyes penales lo que nos parece muy bien; pero nuestro caso sera diferente: el de la "posible interpretacin analgica de las leyes procesales penales". Entenderemos que, si planteado el

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caso de una laguna procesal penal, se la puede colmar mediante la interpretacin analgica que de lugar a una norma "ms favorable al reo", vista la tendencia del artculo 24,2 de la Constitucin, debe poder aplicarse la analoga; no as cuando la nueva "construccin" resulte desfavorable al reo (arg. artculo 10 Cdigo penal). Es lo que hace el TC. Y si todos estos medios no bastan, precisar acudir a la tercera fuente enumerada en el Cdigo civil: a los "principios generales del derecho" que son "los que informan al ordenamiento jurdico" (artculo 19-4 del Cdigo civil). Hasta la Ley de 6 de agosto de 1984, el Tribunal Supremo vena sentando "doctrina legal" que ha desaparecido con esa ley segn la cual, era l, el que introduca en sus sentencias los principios generales del derecho, posicin que estimamos exagerada si pretenda monopolizar su introduccin en el ordenamiento jurdico; estos principios generales, pueden surgir incluso de la doctrina cientfica, pero una vez sujeta a crtica tambin cientfica --y no basada en consideraciones de otro cualquier tipo--; entendemos que "alguna vez" y por algn medio supralegal, deben actuar estos principios, que pueden no ser estticos, sino dinmicos. V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO El "antiguo" principio de la "territorialidad de las leyes procesales" por ser derecho pblico, y expresin de la jurisdiccin, como potestad soberana del Estado, subsiste fundamentalmente; pero la aparicin de grandes ligas estatales y de tratados o convenios que las unen, ha repercutido tambin en el derecho procesal. Si hoy da, en determinadas circunstancias, ya puede comenzarse un proceso en un pas y terminarse en otro; ello es posible merced a la aplicabilidad "uItrafronteras" (nocin, la de la "frontera" en trance de disminuir notoriamente su importancia) de uno de los dos ordenamientos. Los mismos tratados "abiertos", "de adhesin" suelen fijar cierto nmero de principios procesales fundamentales sobre los que, en un futuro las cosas no se descarran, que todo es de temer pueda llegarse a una "unificacin", siquiera sea "regional-continental", del proceso. Y ello ser lgicamente ms fcil en materia civil que en la penal. Mas, por el momento, y a salvo la existencia de tratados internacionales ratificados por Espaa, en la materia, sigue rigiendo el principio de "la territorialidad de la jurisdiccin espaola" (ejemplo en el artculo 51 de la LEC). Para el examen de estas cuestiones, deben exa-

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minarse, por ejemplo. la Convencin de Roma de 4 de noviembre de 1950, artculos 59 y 69; el Tratado de Nueva York de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966, artculos 13 y 14: y vase cmo la preocupacin de las altas partes, se halla ms en lo procesal penal que en lo civil. (No obstante, la adhesin de Espaa a la CEE, plantea nuevos y grandes problemas procesales).
VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES

Si bien el artculo 29 del Cdigo civil, aplicable a todo el ordenamiento jurdico, fija el principio de la irretroactividad "si no dispusieren lo contrario", hay que tener en cuenta que el proceso, es una institucin caracterizada por su dinamismo y hay que pensar en ello, aunque en la prctica, desgraciadamente, en no pocas ocasiones no suceda as, en el anhelo de "mejorar" las leyes mediante su sustitucin por otras ms progresivas, con mayores garantas de justicia. De ah que, en principio, no se produzca el problema de la retroactividad con la agudeza con que lo hallamos en otros campos del derecho. La Constitucin, por su parte, declara "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales" (artculo 99-3); de lo cual, y por interpretacin a contrario sensu puede llegarse a la conclusin de que, si una ley nueva, es "ms favorable a los derechos individuales" que la anterior, no se ve claramente la prohibicin de su retroactividad. Mas aqu entra en liza otro principio: el de "los derechos adquiridos" al amparo de la "ley procesal anterior" que no deben poder ser atacados y el de "la igualdad de las partes" ,--principio procesal general ya expuesto, aplicacin indirecta del comprendido en el artculo 14 de la Constitucin,. Esto es, comprendiendo cada proceso una multiplicidad de actividades, en general, con oportunidades iguales para las partes, una ley ms progresiva, que dotase de mayores garantas a las partes (p. ej., concediendo a stas sendas "oportunidades" para una "pareja dia-, lctica", simtrica, de nuevas alegaciones; o concediendo un nuevo recurso) no habra inconveniente en hacerla retroactiva, pero siempre a partir de un momento en que se hubiera consumado el "par dialctico" de la intervencin de las partes. Por ejemplo la Ley de 6 de agosto de 1984, ampla los lmites del "juicio de menor cuanta" hasta 100 millones de pesetas; en l, no hay escritos de alegaciones de "rplica y dplica- como en el juicio de menor cuanta; una disposicin transitoria de dicha Ley dice que "Los juicios de mayor cuanta que se estn tramitando en primera instancia continuarn sustancindose con arre-

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glo a lo que resulte de estas disposiciones transitorias para dicho proceso (esto es, la "primera": continuar tratnitndose por las normas anteriores) hasta el pronunciamiento y notificacin de la sentencia"; as es que, en tales procesos ya iniciados, caban "la rplica y la dplica" aunque, segn el valor del juicio (supongamos, de 100 millones de pesetas) ya tocase, en caso de iniciarse posteriormente, el procedimiento de menor cuanta, sin rplica ni dplica. He aqu un caso de no retroactividad de la Ley de 6-8-84, Pero a continuacin, veamos uno de retroactividad: "Segunda: Terminada la instancia en que se hallen, los recursos que se interpongan se sustanciarn de conformidad con las modificaciones introducidas por esta Ley". En el ejemplo propuesto, "antes" de la Ley de 6-8-84, cabra recurso de casacin por ejemplo por 400,000 pesetas, "antiguo" menor cuanta, segn esta disposicin transitoria, el sistema de recursos se rige por la nueva ley y, habindose ampliado el lmite del juicio de menor cuanta a 100 millones de pesetas y no cabiendo en l el recurso de casacin, sino desde los 3.000,000 de pesetas, en nuestro ejemplo, ya no cabe. Ejemplo de retroactividad; la nueva ley "ha irrumpido" en "pleno proceso" suprimiendo a nuestras partes el recurso de casacin por motivos evidentes de lograr economa procesal (invocados en su "exposicin de motivos"). Otro es el problema que se plantea en el proceso penal; aqu entra a campear el principio pro reo (a sensu contrario, tambin el artculo 99-3 de la Constitucin). Si una nueva ley procesal penal, concede ms garantas al sujeto pasivo imputado, acusado, incluso recin condenado lo lgico es aplicarla retroactivamente en aplicacin de tal principio (artculo 24 Cdigo penal). Lo que no puede hacerse es lo contrario; admitir una retroactividad de la ley in peius del sujeto pasivo (por tratarse de un nuevo proceso con menos garantas, menos recursos, etctera). En su momento, y al estudiar los diversos tipos de proceso penal espaol, daremos cuenta de los conflictos que se han producido por aplicarse unas leyes u otras. VII. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
1. La Ley

Ntese que Espaa est incluida en el grupo de pases "legalistas( se ha venido a llamarlos del civil lu'); esto es, seguimos el principio

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de superioridad de la ley, propio de la Revolucin francesa, y no el de la "creacin, no legal, sino jurisprudencia] del derecho" y "del propio proceso" como ocurri y aun ocurre en pases anglosajones. 2. La costumbre En el artculo 125 de la Constitucin, se nombra a los "tribunales consuetudinarios y tradicionales". Luego, algo tiene que ver la costumbre aqu (Fairn-Guilln). En especial, hemos fijado nuestra atencin en el "Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia", de origen desconocido es ya milenario; probablemente creado por los musulmanes durante su dominacin de Valencia y que tiene sus bases legales actuales, en dos leyes orgnicas desarrollando a la Constitucin (que en su artculo 125, y pese a la intencin de los constituyentes, no cit "por su nombre" a tal Tribuna], conocido y respetado mundialmente por su originalidad y economa procesa] llevada al mximo sin perjuicio de la justicia); la Ley orgnica de 19 de julio de 1982, estatutaria de autonoma de la comunidad valenciana, que en su artculo 39-tercera, lo cita como existente y a proteger; y la LOPJ de 1 de julio de 1985, que en su artculo 19-3 dice expresametne que "Es Tribunal consuetudinario y tradicional, el Tribunal de las Aguas de Valencia". Lo curioso es que "el Tribunal no es consuetudinario", pues basa su existencia "legal" en privilegios concedidos por los reyes de Aragn, Jaime I y Jaime II (el primero en 1239, apenas tomada por l la ciudad de Valencia) y confirmados por un decreto de la II Repblica, de 5 de abril de 1932 (mas despus, por las dos leyes orgnicas referidas); lo "consuetudinario" es el proceso. (La Ley de aguas de 2,8-85 no le afecta: se limita a recordarlo muy elogiosamente, en su "exposicin de motivos".) (Y es ms que posible, que "salgan a la superficie" ms tribunales creados por antiguas costumbres y con ordenamientos procesales consuetudinarios; quizs en primer lugar, "el Consejo de Hombres Buenos" de la huerta de Murcia...). Por lo dems, la "costumbre contra ley", si bien es preciso eliminarla, hay que tener en cuenta que no pocas normas jurdicas actuales, o sufrieron traumas en su elaboracin o bien se hallan "fuera de poca" por lo que su cumplimiento, es ms bien una rmora. Si el Estado no se hace pronto cargo de ese estado de opinin de la comunidad, de esa opinio iuris seu necessitats por hallarse sus correspondientes rganos legislativos fuera de la realidad y no hace caso de la doctrina cientfica que le avisa, o bien "la prctica de los tribunales, sin ser

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corruptela, le llama la atencin sobre la imperfeccin de alguna o varias normas" (Prieto-Castro), entonces, fatalmente aparecer la "costumbre contra ley". Para evitarla "slo falta la sensibilidad suficiente (pero tambin la necesaria formacin judicial) en el Estado (legislador) para captar las llamadas de aquellos dos poderosos factores de renovacin" (Prieto-Castro). "Existen algunos preceptos legales que carecen de.., justificacin, y que en la prctica se incumplen, figurando entre ellos, como ms llamativo, el de la "publicacin" de las sentencias mediante "lectura en audiencia pblica" (artculo 336-79 LEC; no se le ha reformado aprovechando la ocasin de la "Ley de reforma urgente" de la LEC de 6-8-84). "Si se cumpliese en la actualidad tal exigencia, las salas de justicia algunos das nicamente haran leer sentencias en audiencias pblicas. Slo en el orden penal y cuando se trata de sentencias excepcionales se produce la lectura" (Prieto-Castro). "Y lo malo es que la Constitucin, sin duda por falta de meditacin, insiste en el requisito, aunque con frmula que permite interpretaciones: "Las sentencias.., se pronunciarn en audiencia pblica" (artculo 120-3 de la Constitucin) (Prieto Castro). En cuanto a la costumbre extra legem, aunque "idealmente hay que mostrarse partidario de acogerla (pues colma lagunas de importancia, aclaramos), la posibilidad de acogerla sobrecoge con la misma intensidad que la contra ley; se estima que el mejor modo de suplirla, es el de utilizar la "analoga", aunque ello sea difcil (est admitida por el Cdigo civil, artculo 449) (Prieto-Castro). En cuanto a los "usos y prcticas" forenses, el Cdigo civil las equipara a las costumbres (artculo 19-3). 3. Los principios generales del derecho Acogidos en el Cdigo civil (articulo 19-4) entendemos que, a fin de evitar excesos o extravos, deben ser reconocidos como tales por una autoridad; y es lgico que sea la jurisdiccional. De ah, el problema que se plante y que describiremos, cuando el Tribunal Supremo se atribuy la facultad de formularlos en sus sentencias, constituyendo parte de la llamada "doctrina legal". Algunos de tales principios procesales provienen de antiguas pocas y se condensan en forma de los llamados "brocardos", de contenido en general, bueno. Algunos de ellos son utilizados en su texto originario (Prieto-Castro); por ejemplo Actor
rei [orum sequitur; litis pendente nihil innoventur; Actores non probante reas est absolvendus; -Nadie puede ser condenado sin ser odo"; tan-

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tum devoluntum quantum appellatum, etctera. (Cfr. por ejemplo colecdones en las ed. de Leyes Civiles, de Medina y Maran.)

4. La jurisprudencia y sus problemas El determinar si es o no fuente del derecho (aqu, el procesal, naturalmente) ha dado lugar a uno de los ms complicados problemas, que an no est bien resuelto. Precisa hacer, si no historia, s memoria de lo "ocurrido" y "de lo que ocurre" actualmente. El Cdigo civil, en su artculo 6, se limita a decir: "La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho" (redaccin por el Decreto de 31 de mayo de 1974). La Ley de Bases de 17 de marzo de 1973, deca por su parte: Artculo 29 La redaccin del Ttulo Preliminar se acomodar a las siguientes bases: 1+ 4. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo sobre aplicacin de las fuentes. As, la nocin de "doctrina legal", aparecida como expresin en el R.D. de 4 de noviembre de 1838, era "la que surge de la ley misma o resulta lgicamente de su contenido". El propio T.S. la defini como -la establecida por la Sala 1 en repetidas e idnticas resoluciones". Ahora bien, la LEC de 1855 madre de la 1881, vigente utiliz en varios artculos la expresin "doctrina admitida por la jurisprudencia de los tribunales..." (Fairn-Guilln; Vicente y Caravantes); De Buen, extrajo el corolario; segn l, la jurisprudencia, como fuente del derecho, "sera la doctrina sentada por los Tribunales en cuanto adquiere fuerza normativa y se impone as como obligatoria para lo sucesivo". Al monopolizar el Tribunal Supremo, por su influencia de tipo psicolgico, sobre los tribunales inferiores, con la amenaza (valga el tropo) de "casar las sentencias disconformes con su doctrina" y ello ocurri a partir de 1856, monopoliz el concepto de 'doctrina legal" y lleg casi a confundirla con la jurisprudencia, de tal modo que la apertura del recurso de casacin tan slo poda producirse "por infraccin de ley" esto est claro o de "doctrina legal" (artculo 1962-19 de la LEC antes de su reforma de 6-8-84).

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Pero ello nos torna al problema: La jurisprudencia, es o no es la "jurisprudencia", comprendida como "la doctrina de los tribunales .y especialmente, hasta 1984, la del Tribunal Supremo-- fuente del derecho procesal? La solucin la hallamos en la "exposicin de motivos" o prembulo del Decreto de 31 de mayo de 1974, que sancionaba con fuerza de ley el texto articulado del ttulo preliminar del Cdigo civil; en la parte que nos interesa, esta "exposicin" dice as:

A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la misin de completar el ordenamiento jurdico. En efecto, la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulacin por el Tribunal Supremo de criterios que si no entraan la elaboracin de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteracin, de adquirir cierta trascendencia normativa.

Los legisladores de la poca, en una labor llena de efemrides, algunas de ellas incluso penosas, utilizaron la expresin "cierta"; pues bien, esta palabra tiene, en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, no menos de siete acepciones; ms de ocho en el de Autoridades (Fairn-Guilln). Si, como parece, la expresin se utiliz en el sentido de "determinada" (trascendencia normativa), desde luego, por su carcter de "normativa", la jurisprudencia pasaba, una vez recogida y formulada, como "doctrina" por el Tribunal Supremo a ser una fuente del derecho; "complementaria", pero fuente, aunque paradjicamente y nos quedamos cortos en la expresin no apareciera en "el catlogo de fuentes" (Fairn-Guilln). Lo que faltaba era la "determinacin..."; esto es, hasta dnde llegacontribuyen mucho a darnos a conocer el pensamiento del legislador. As las cosas, resultaba que el recurso de casacin se abrira por "infraccin de ley" y por "infraccin de jurisprudencia del Tribunal Supremo" ("doctrina legal", con aqulla confundida). Pero la Ley de reforma urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984, vino a "despejar" las cosas "barriendo el problema" ya que no resolvindolo y creando as otros, que actualmente penden o pendern sobre nosotros.
ba esa "trascendencia normativa..." (Fairn-Guilln). Aunque las "exposiciones de motivos" no tengan vigor,

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En efecto, al referirse a los "motivos de casacin" .recurso supremo jurisdiccional; los constitucionales son metajurisdiccionales--, el nuevo y confuso, Fairn-Guilln, artculo 1962 cita Ia "infraccin de normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate". Texto sibilino. Si se trata de "normas de la jurisprudencia", est claro que sta es fuente del derecho (pese a no estar reformado el ttulo preliminar deI Cdigo civil); mas no parece que se trate de semejante salto. "Dentro de la indefinicin de lmites entre "jurisprudencia" y "doctrina legal" hemos dicho en otro trabajo podra llegarse a exponer una solucin: se podra decir que /a jurisprudencia es una categora esttica (estaticismo fundado en la fuerza de cosa juzgada de las sentencias que la integran); una categora jurdica que indica estticamente el punto de aplicacin de una fuerza, mientras que la doctrina legal es el desarrollo dinmico de dicha fuerza, Una fuerza cuya intensidad no se puede determinar, en tanto no se fijase su punto final (valor normativo, o no valor normativo); el titulo preliminar nos dej "a mitad del camino". Y en semejante error han incurrido los autores de la Ley de 6-8-84, al decir en su "exposicin de motivos", de la jurisprudencia, que an
no introducindose por s sola en el ordenamiento, es considerada apta por s misma como posible fundamento del recurso (de casacin) en lugar de la hbrida e imprecisa figura de la doctrina legal. La misma expresin "hbrida e imprecisa" produce efecto de boomerang contra el kgislador de 1984: ni siquiera dice de quin procede esa jurisprudencia (cuando es notorio que se utiliz la expresin

abu sivarnen te ) . Se arremete contra la "doctrina legal", pero no se nos dice claramente que sea la jurisprudencia (de quin?) la que la sustituya. Esa "doctrina''". es la del conocimiento necesario del derecho para dictar sentencias ("crear" jurisprudencia), a menos que sentenciemos a base de equidad y la equidad espaola, poco tiene que ver con la equity inglesa, mucho ms amplia y exigente, o con base en monoslabos, del veredicto de un jurado (Fairn-Guilln). Recordemos cmo los romanos, siempre utilizaban la palabra ius y iuris, al referirse a los hombres conocedores del derecho (no era lo mismo un "perito" que un "jurisperito"; un "consultor" que un "jurisconsulto", etctera), precisa, pues, para hacer iuris prudencia, conocer el derecho. Entendemos que tena razn Vicente y Caravantes cuando deca, rechazando la idea de que la "doctrina admitida por la juris-

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prudencia" (frase utilizada muchas veces por la LEC de 1885) fuera de estirpe rousseauniana: "La doctrina a que se refiere la ley es la que se deduce del espritu de la legislacin, la que se forma por medio de reglas de la interpretacin doctrinal y de teoremas deducidos de la ciencia del derecho."
No puede, pues, hacer jurisprudencia, quien no sepa derecho.

De modo anlogo a Alejandro Magno, en el caso del nudo gordiano, "parece" que eliminando a la "doctrina legal" del Tribunal Supremo en beneficio de una "jurisprudencia" de origen no conocido legalmente, se ha resuelto el problema; pero no es as. Volviendo a la leyenda, fijmonos bien, en que Alejandro no resolvi el problema del nudo; lo "elimin brutalmente". Y... Qu se hizo de los pedazos de cuerda que formaban el nudo? Dnde quedaron? Cuntos eran? Algo parecido podemos decir de la "jurisprudencia", nocin ms controvertida que la "doctrina legal". Quizs "los pedazos de cuerda" se hallan ocultos en algn repliegue de la infractuosa Ley Orgnica del Poder Judicial, sin desarrollar an totalmente... Si los lectores de estos prrafos se quedan en "suspenso", no menos me quedo yo en la misma situacin. Contina la grave antinomia; y an prevemos complicaciones. BIBLIOGRAFA CALAMANDREI, La relatividad del concepto de accin, cit. PRIETOCASTRO, Tratado de Derecho Procesal, 2a. ed., Madrid, 1985, 1; CHIOVENDA, "Naturaleza procesal de las normas sobre la prueba y eficacia de la ley procesal en el tiempo", en Ensayos de derecho procesal, trad. esp. Sents Melendo, 1949 (1); REMIRO BROTONS, La ejecucin de sentencias extranjeras en Esparia, 1974; CoRTs, Derecho procesal civil internacional (ordenamiento espariol), 1981; GONZLEZ
CAMPOS-RECONDO PORRA, Lecciones de derecho procesal civil internacional, 1979; RIEZLER, Internationales Zivilprozessrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949; MoRELLI, II Diritto processuale civile internazionale, 1938; TARZIA "Limiti della giurisdizione italiana nell'esecuzione forzata-, en Riv. Da% Proc 1961; PAVANING

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VCTOR EAIRN GUILLN

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MIGUEL ALONSO,

"La costumbre en el derecho procesal , en los mismos Estudios


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TEMA iii. ACCIN Y PRETENSIN .

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I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PROCESAL DE LA ACCIN 77

1. La accin 2. Doctrinas monistas

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3. Doctrinas dualistas 4. Relatividad del concepto de accin: sus relaciones con lo poltico 5. La accin como derecho cvico de peticin 6. La pretensin: derecho y acto 7. La "accin" y la "pretensin" penales 8. Clases de pretensiones a) b) c) d) e) Pretensiones Pretensiones Pretensiones Pretensiones Pretensiones de cognicin declarativas de condena ejecutivas constitutivas "en defensa de intereses difusos"

Bibliografa

TEMA III ACCIN Y PRETENSIN


I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PROCESAL DE LA ACCIN

1. La accin La "accin", considerada desde un punto de vista jurdico, es un medio de promover la resolucin pacfica y autoritaria de los conflictos intersubjetivos de intereses y derechos aparentes. Se trata de un medio indirecto, en oposicin a la "accin directa" o autodefensa, proscrita, como sabemos (Alcal-Zamora Castillo) como tal modalidad (Carnelutti, Calamandrei); la accin en sentido estrictamente jurdico, naci para que aqulla dejase de existir. Los enfoques para el estudio de la accin y sus conceptos, han sido numerossimos, tanto en el tiempo como en el espacio (si ambas nociones no se confunden). En el uso jurdico comn deca Pekelis el trmino "accin" se usa: ya como sinnimo del petiturn, de la res in indicio deduca: ya como sinnimo del hecho de la efectiva proposicin de la demanda judicial (o de la querella); ya como el contenido de una defensa judicial; ya como el poder de proponer una demanda (o querella) judicial, aun cuando sea infundada e incluso an cuando sea inadmisible por razones preliminares; ya en el significado de poder proponer una demanda judicial (abstracto) sobre el fondo del asunto; ya en el sentido de la posibilidad de proponer con xito una demanda (o querella) judicial obteniendo un pronunciamiento favorable (concreto); ya como sinnimo de derecho subjetivo sustancial; ya como basada en una diferenciacin entre la misma accin y el derecho subjetivo sustancial; ...ya como un derecho subjetivo procesal; ya como derecho contra el adversario; ya como derecho frente a la persona del juez o del rgano judicial; ya en el sentido de una legitimacin procesal activa. Algunas veces, adems, y particularmente en las normas sobre prescripcin, en las que se habla

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de extincin de acciones, este trmino se interpreta... del modo


ms diverso segn las tendencias, las escuelas y las opiniones. Se habla, finalmente, con muchsima frecuencia, de la accin no en general, sino especficamente de una accin determinada, o mejor, de acciones determinadas. As, se clasifican las acciones: ya segn el sujeto activo, y se habla de accin pblica, privada, oficial, popular; ya segn la actividad estatal que las mismas ponen en movimiento, y se habla de accin de cognicin, de ejecucin, de conservacin, de accin declarativa de simple certeza, de accin de condena y de accin constitutiva; ya segn su contenido u ojeto y se habla de accin personal o real, petitoria o posesoria, mobiliaria o inmobiliaria; ya segn las formas que asume su ejercicio, y se habla de accin sumaria, formal, plenaria, monitoria, etctera. Se trata, pues, de una extraordinaria maraa de doctrinas, cuyos posibles defectos estn ms que en lo intrnseco en lo extrnseco de cada una, en su ilacin con la parte del derecho que queda fuera de las mismas. Nos creemos en el deber de exponer al menos, una -agrupacin" de tales doctrinas recorrer el pas viene despus de "contemplar el panorama que ofrece"; incompleta, pero "exposicin". 2. Doctrinas monistas

Confunden la accin con el derecho material o bien eliminan a ste. A) Hasta mediados del siglo XIX, predomin la doctrina que identificaba la accin con el derecho subjetivo material (doctrina derivada de Roma), en la que predomina la idea de este ltimo (hasta Windscheid). B) Ya (en plena torre de Babel) con respecto a la multiplicidad de doctrinas que, diferenciando a la accin del derecho subjetivo material, difieren entre ellas, aparece una doctrina que es aprovechada por la poltica que niega la existencia del derecho subjetivo. (Sobre todo Alemania, a partir de 1932; desarrollo de la doctrina poltica nacional-socialista). Se niega a la accin toda calidad de derecho subjetivo frente o contra el Estado, por negar tambin que ste cumpla en el proceso con un deber especial de proteccin, y si, al contrario, con uno de tipo general (misin general de proteccin jurdica). Esta doctrina es una manifestacin de la tendencia doctrinal y poltica alemana de "lucha contra el derecho subjetivo" (Seydel, Hln, Volk-

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mar, Franck y otros). Doctrina -mi:mista" por eliminar la idea de derecho subjetivo quedando, por lo tanto, la accin aislada y a merced de la -voluntad del Fhrer-. Otra doctrina de talante superior, muy distinta de la anterior-que tambin podra calificarse de monista en cuanto a la identificacin de la accin con el derecho subjetivo material, es la derivada de estudios romansticos modernos, segn la cual, la accin mejor dicho, la actio sera la base y origen de todo derecho subjetivo; el prior fue la accin; su consecuencia, la creacin mediante ella, del derecho subjetivo (Binder, Lois Estevez, D'Ors Prez).
3. Doctrinas dualistas

(Que diferencia a la accin del derecho subjetivo material). Impulsadas por la polmica entre Windscheid y Muther (en Espaa, Vicente y Caravantes). Entre tales teoras --sin nimo de enumerarlas exhaustivamente se hallan: A) La que fija la naturaleza de la accin como un derecho objetivo a obtener una sentencia (en abstracto) como tutela jurdica (Dgenkolb y otros). B) La que considera a la accin como un derecho subjetivo concreto, dirigido a obtener una sentencia favorable (Wach, Hellwig, Schmidt, Pohle, Schlosser). C) La que fija ser la accin un derecho protestativo, bien dirigido frente al sujeto pasivo (Chiovenda) bien frente al Estado (en algn momento, Calamandrei). Esta breve y muy incompleta relacin (ms completa, Alcal-Zamora Castillo) demuestra la necesidad de adoptar un punto de vista determinado; para lo cual, estimamos indispensable partir de la observacin de cmo evolucion y evoluciona el panorama poltico y jurdico mundial. Pensemos que los romanos, no distinguieron claramente la res de la actio (Wenger, Binder, D'Ors) y que ahora, todo ha cambiado. Por qu? 4. Relatividad del concepto de accin: sus relaciones con lo poltico La cuestin de saber si en la consideracin de la accin debe prevalecer el aspecto poltico (Chiovenda) no puede resolverse en abstracto, porque todo se reduce a una especial manera de entender las

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cosas. En todos los tiempos, el litigante, para obtener lo justo, acudi a los poderes pblicos; pero no en todos los lugares y pocas se entendi de igual manera la importancia de este medio, lo cual, a su vez, depende del carcter de cada pueblo y_ de las 'condiciones polticosociales. Esto es, una de las importantes bases de partida se halla en que, el concepto de accin tiene matices no absolutos en el tiempo y en el espacio, sino relativos, como lo demuestra su evolucin histrica al comps de las diversas formas polticas (Calamandrei). En efecto. toda doctrina sobre la accin ha de ser valorada en funcin de las relaciones existentes entre intereses pblicos y privados; y el punto de equilibrio entre ambos, oscila histricamente, es inestable; se desplaza en combinacin con la vigencia o decadencia de las diversas doctrinas polticas, ya que el problema de las relaciones entre el Estado y el individuo depende, para su solucin, de cmo se estructura el primero; sin que el problema tenga tampoco solucin absoluta (Calamandrei). Por ello, si queremos que el concepto- de accin no sea una construccin terica sin trascendencia ni fecundidad prctica, es necesario darlo tomando corno base un momento determinado de la historia, en el tiempo y en el espacio (Calamandrei); y el concepto que resulta slo tendr vigencia prctica en tanto la tengan las bases polticas que en tal punto se estn desarrollando (Couture, arg. Niese, Alcal-Zamora Castillo, Bartoloni Ferro, las diversas adiciones de Schtinke; yo mismo me he visto sujeto a esa "relatividad", aunque he tratado de superarla, llegando en ocasiones al "obedecer pero no cumplir"). La relatividad histrica del concepto de accin, la centramos, no sobre el concepto o cada concepto en s, sino considerada en cuanto a su fecundidad en un determinado "momento" y "lugar" de la historia. El concepto en s, permanece con su fortaleza o debilidad, pero pasa o deja de ser fecundo prcticamente en contraste con la realidad histrica poltica. Y al dejar de ser fecundo un concepto determinado, es necesario, para no separarse de la realidad de la vida elaborar o aplicar otro (todo esto es aplicable tambin al concepto de jurisdiccin: cfr, Calamandrei, Alcal-Zamora Castillo, Fairn-Guilln), que quizs ya fue fecundo en otro estadio de la historia paralelo al actualmente aparecido, con algunos retoques de adaptacin (la idea de los "ciclos" histricos). El concepto anterior, queda en reserva cientfica, total o parcial, pero no por ello deber reclursele en la arqueologa jurdica; pues posiblemente en otro "momento" o estadio histrico posterior pueda volver a ser til; debe envirselo a la historia, en calidad de "depsito" sin perjuicio de levantar ste cuando nos convenga por

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razn de las circunstancias de todo orden, social, econmico y poltico. Pero el concepto as decado en su fecundidad ,y no ignoramos los peligros y la cautela con que se debe tratar el problema de las relaciones fundamentales, pese a todo, entre derecho privado y procesal (Niese). es el punto de partida para la elaboracin o aplicacin de otro nuevo; el nexo de unin entre ambos nos lo da la tendencia poltica hecha ley en que tambin podemos determinar histricamente sus puntos de partida y objetivos. Y es tambin dicha tendencia politica la que nos marca, al evolucionar, el comienzo de la decadencia en la fecundidad de un concepto (Satta). Al aceptar la "relatividad del concepto de accin", estimamos haber evitado una no pequea parte de las crticas de que han sido objeto las diversas doctrinas sobre la misma. Y para disminuir al mximo posible esa relatividad, estimamos que precisa "abstraer ms el concepto de accin" eliminando del mismo, notas que, por responder a una finalstica excesivamente concreta, pueden ser (y son) en cada momento histrico, sujetas a ataques. Incrementando la abstraccin del concepto, es cierto que lo alejamos del campo del proceso; pero lo aproximamos a su verdadero "centro de gravedad": a la teoria general del derecho; desde donde puede irradiar mejor todas sus manifestaciones. No por ello quedamos los procesalistas exentos de la obligacin de estudiar el concepto de accin confinndolo en otras parcelas del campo del derecho, alguna de las cuales, como el derecho poltico, hizo posible en el siglo XIX una investigacin de la propia esencia del derecho procesal y ha suministrado fundamentales aportaciones a los conceptos de jurisdiccin, presupuestos, principios, etctera. El campo del derecho, no puede considerarse como dividido por fronteras rgidas y opacas. 5. La accin como derecho cvico de peticin Concebimos a la accin como el derecho a excitar la actividad jurisdiccional del Estado; se tratara de un derecho pblico subjetivo procesal; de "un derecho cvico"; se trata, en efecto, de un derecho comprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano (Capograssi, Fumo); en fin, es un derecho cvico. Deca Joseph Kohler que la accin no es una emanacin de pretensin precedente (luego examinaremos este concepto), pues sobre si es fundada o no, se ha de resolver en la sentencia. Tampoco es La expresin de un derecho general de accionar; es, sobre todo, emanacin

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de los derechos de la personalidad, pero slo en la misma medida en que lo son los dems actos jurdicos; el accionar, es un derecho individual, como lo es el de andar, comerciar, etctera. De acuerdo con estas ideas, considerbamos y seguimos considerando a la accin como una manifestacin tpica del "derecho de peticin" reconocido en las cartas constitucionales expresa o tcitamente (Virga, Couture, Fairn-Guilln). Es, en sntesis, el derecho abstracto, bien entendido de acudir a la autoridad jurisdiccional con el propsito de presentarle un conflicto intersubjetivo y pedir que lo resuelva. Y "tenga o no tenga razn el ciudadano, hay que concederle el acceso a los tribunales con la mxima generosidad" (Couture, Cappelletti-Garth); no puede ser arrebatado a nadie pese a los obstculos que se opongan (Cappelletti-Garth) sin menospreciar la misma personalidad humana (Lois Estevez). No olvidamos que en la Constitucin espaola de 1978, aparece el "derecho de accin" en su artculo 24 por cierto, con gran parecido con el concepto monista romano y el "derecho de peticin", diferenciado en su artculo 29; entendemos que se trata de un grave error, arrastrado de defectos en los estudios previos. Pero debemos aclarar si se trata de "un poder jurdico" o de un "derecho". Pese a definiciones positivas, si se considera a la accin como un poder genrico de derecho pblico, de garanta, otorgado por la Constitucin, parece claro que la declaracin hecha en ella reconociendo la posibilidad de "pedir" a las autoridades, no es un derecho completo, sino un simple poder (el art. 28 de la Constitucin espaola, habla en futuro: "Todos los espaoles tendrn el derecho de peticin individual y colectiva..., en la forma y con los efectos que determine la ley"); no se resuelve en "pretensiones" hacia los otros sujetos, no se encuentra ningn sujeto de obligaciones frente a l; no se desarrolla all en una relacin jurdica particular y concreta (Virga, Couture, Esmein). La evolucin del "poder" hacia el "derecho" lo hallamos en la ley o leyes que desarrollen la Constitucin y aun en alguna regla ms de la misma. Entonces, el poder de acudir a los tribunales (y previamente, la misma idea de tribunales) se desarrolla y regula; se refiere a objetos en concreto (actuacin de derechos o intereses determinados); se desarrolla en relaciones jurdicas concretas (no concebidas bajo el molde privatstico de la relacin jurdica, sino en general) (Capograssi) con respecto a quienes aparecen con una obligacin correlativa (y recordemos que aqu nos referimos a "obligaciones" en sentido am-

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plisimo; ya que en el proceso. Io que ms aparecen, son cargas", cfr. supra). La primitiva manifestacin externa, inmediata y directa, de la capacidad jurdica, se torna con ello mediata y concreta (Santi Romano). Y tal como al primitivo poder genrico constitucional de poner en actividad a los tribunales, corresponda otro poder del Estado (la potestad, mejor dicho; la potestad jurisdiccional), una vez aquel poder concretado, y habiendo evolucionado hasta hacer aparecer un derecho a la prestacin de un servicio pblico; habindose concretado a su vez Ja potestad jurisdiccional correlativa (Santi Romano, Zanzucchi), aparece, no el principio, sino ya la completa organizacin y desarrollo de sta (la completa organizacin de los tribunales). Y stos a su vez, cuando se ejercita por un ciudadano el derecho de ponerlos en actividad, aparecen como titulares de una obligacin, nacida de dicha potestad; obligacin, que, no es libre de absolver como ocurre en materia administrativa, mediante la figura, ocasionada a abusos, del "silencio administrativo", sino vinculada (Santi Romano, Carnelutti); obligacin que se desarrolla en un doble sentido: a) interno, institucional, hacia el Estado, "por tratarse de un modo de ser" del mismo (Pekelis) por razn del concepto de prestacin de una funcin pblica (Santi Romano); b) externa, hacia la persona que solicite la entrada en accin del tribunal. Si unimos estas notas (obligacin del tribunal de actuar como tal") a la de la responsabilidad incluso penal. en que puedan incurrir los jueces si no cumplen su obligacin de actuar (aunque sea rechazando la peticin, por faltar la pretensin, de que ahora trataremos), vemos que aquel primitivo poder constitucional, se ha transformado en derecho. De este concepto general, abstracto, del derecho de accin, extraemos las ventajas de fijar un claro y fuerte vinculo entre el proceso y el plano general del derecho (Santi Romano) lo cual no es poco; y adems, su aplicabilidad a todos los tipos de proceso. El derecho de peticin, se desarrolla en diferentes direcciones; se puede "pedir" al Poder Legislativo (tampoco aqui nos interesa); se puede "pedir" al Poder Judicial, a travs de uno de sus rganos tribunal; peticin garantizada por las obligaciones y responsabilidades previstas para los jueces (art. 1-7 del Cdigo civil; responsabilidades administrativas, civiles y criminales previstas por las leyes procesales, la LOPJ y aun por el Cdigo penal). En el derecho de accin, naturalmente subyace siempre un inters; es necesario destacar esto, por haber quien (Liebman) atribuyendo

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a la -accin" notas que para nosotros pertenecen a la "pretensin" (fundamentacin, legitimacin) dice que el juez debe rehusar, cuando falten tales requisitos; hay, para l, -carencia de accin", a proveer sobre el fondo de la demanda; el profesor Liebman denegaba el carcter de jurisdiccional de la actividad de los jueces que declarasen Ja ,*carencia de accin"; lo cual nos llevaba al peligro de que no se considerasen como procesos, aquellos que terminaba sin "entrar en el fondo sustancial.:- del conflicto, por falta de legitimacin" ("sentencias de absolucin en la instancia") (posteriormente, Liebman cambi de orientacin). El Problema "inters-accin" se clarifica Si intentamos ver cmo hay inters en acudir a la administracin de justicia siempre cale se acciona". En realidad, bajo la tapa de la "accin" hay dos intereses: l9 'el .supuesto, aparente. del actor; frente al.sujeto pasivo; y 29, 'el tente entre el ciudadano "actor", decidido quizs a resolver l conflicto por medio de la atitodefensa, expeditamente, y la cbrmmidad, decidida a que el 'primer conflicto, se resuelva pacficamente. y: al comenzar el proceso (pues la'comuriidad se halla amparada por la prbhibiCin de la 'autodeferisa del actor), resulta qu'e dicho actOr, .se visto forzado a acudir al mismo, en vista de que tal autodefensa 'le est vedada; de aqu que, en -compensacin" e le haya' concedido l derecho de accsit; la justicia'. As, ha nacido el derecho de accin. Mas una vez puesta en aduacin, actividad, la funcin prOCsal, el inters del particular queda desplazado a un segundo lugar, y puede ocurrir Perfectamente que de la "accin" provenga una resolucin contraria al 'mismo, lo cual suceder cuando tal inters sea antijurdico o menos protegible que el del sujeto pasivo. Y en todo caso, pasa estar en primer trmino; el inters de la' comunidad en que el conflicto se resuelva pacficamente. Acaece aqu lo tantas veces ocurridb en la historia de' la accin; que sta adquiere un fin, fuera y sobre el fin. particular perseguido por el agente privado (qu utilizaba el proceso corno medio). El inters en la pacfica solucin del conflicto por medio del proceso, predomina siempre y se torna -inters-fin" (argumentado en Capogiassi). En resumen, la "accin" sirve mejor al inters en favor de la pacfica composicin o arreglo del conflicto (inters que predomina sienpre; luego la "accin" sola, triunfa siempre, en cuanto que el juez debe proceder como tal a su presencia) que al inters de fondo discutido. De aqu que no estuviera desprovista d sentido la famosa frase que tuvo su gran poca: "la accin como derecho a no tener razn";
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lo que ocurre es que ese "no tener razn" se refiere a un elemento de la "pretensin" (la misma "razn" o "fundamentacin"). 6. La pretensin: derecho y acto La consideracin "casi clsica" de la "pretensin" como un "acto" y a su prior, la "accin" como un "derecho", ha originado la crtica de que no se puedan comparar las dos nociones, por su diferente entidad; pero en realidad, se ha olvidado que la idea de "pretensin" cmo "acto", nytielve sti contenido de "derecho que se pretende", el cual derecho, aparecer a travs de los elementos de la pretensin que son fundarnentacin y peticin concreta (amn de la legitimacin, ya lo verems); por lo que tambin se puede admitir como posteris al derecho de accin, un derecho de pretensin. El-derecho de accin, tal y como lo concebimos, s ha confundido frectientemente con la pretensin por lo expresado; por A) haberle considerado a la pretensin por algunos autores, como un i simple acto, pero sin atribuirle la nota jurdica correspondiente (la d "derecho", explicitando, concretando el de "accin"), y B) poi l hecho de que en no pocos 'ordenarnientos procesales se ejercita el derecho ,de accin, see fe desarrolla Mediante el de pretensin y aniboS se condensan en un solo "acto procesal", Mas en aquellos procesos en que est procedinientalmehte diversificado el acto de ejercicio del derecho de accin, con respecto at acto de ejercido de la pretensin completa (as ocurre con los procesos de desarrollo Oral" en cuanto al frindo, pero con un tracto "preliminar" en el que se limitan a admitir el ejercicio del derecho de accin y a "preparar" eI ejercicio de la pretensin; tal es el ejenapl del "juicio Verbal" de nfima cuanta, civil. espaol; del proces de trabajo; en parte, del proceso contencioso-administrativo ; del proceso civil austriaco, etctera), la diferencia se aprecia con clariclad;"nO liemos dicho en balde "que la accin triunfa siempre" y que no curre as con la pretensin. Al derecho de pretensin secuencia, desarrollo concreto del derech de accin hay que atribuir las notas esenciales ,"para que triunfe de fandamentacin de legitimacin y de peticin concreta. (No deseamos complicar esta breve exposicin, tratando de la "legitimacin para ejercitar el derecho de accin"; como ste se atribuye a todos los ciudadanos. la "legitimacin" para pedir y obtener que "un tribunal o juez acte como tal" corresponde a todos).

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Pero la eficacia del derecho a pretender, est condicionada por la legitimacin en concreto; esto es, por la necesidad de que el que "pretende" se halle en determinada relacin con el inters que alega como violado. Tambin la fundamentacin o "razn" y esto es muy importante, es nota de la pretensin. Es obvio que en la prctica, cualquier persona, aunque no est legitimada, puede formular una demanda ("acto de pretender" exteriorizacin del "derecho a pretender"); hasta que se pruebe su falta de ligitimacin habr proceso. Y tambin se puede concebir una demanda sin fundamentacin (o de simple carcter orientador, preliminar). Y entendemos que, concibiendo a la accin como el simple derecho de peticin (en su manifestacin dirigida a los tribunales), aunque stos la rechacen "por falta de datos sobre el conflicto de intereses a que ha de referirse", ya han llevado a cabo una actuacin procesal eficaz: el tribunal, se ha constituido como tal, ha escuchado al ciudadano y ha resuelto sobre su peticin (aunque no tuviera contenido jusmaterial, que en determinados ordenamientos y procesos puede venir ms tarde); accin y pretensin, se siguen en orden lgico y, en algunas ocasiones; incluso cronolgico, pero no deben confundirse. Lo que ocurre ya anticipamos, es que, haciendo volver al concepto de accin al lugar de su nacimiento al derecho constitucional si se contempla a la pretensin tan slo como un "acto", se ignora el contenido de dos de sus elementos esenciales: la ftmdamentacin y la peticin concreta. Aqu es donde aparece la naturaleza de la pretensin prescindiendo por un instante del importante acto por el que se manifiesta, como derecho. Si el derecho de accin, es el de "obtener una actividad jurisdiccional, cualquiera que sea su contenido" el de pretensin procesal, es el de "que se efecten todos los actos necesarios para el reconocimiento del derecho" (as para Carnelutti, era "un desarrollo del derecho de accin"); esto es, un derecho a obtener "actos procesales" hasta la sentencia y su ejecucin [derecho abstracto, sea la sentencia favorable o desfavorable; se ha supervalorado la famosa frase "derecho a no tener razn" (Chiovenda) o "derecho a hacerse dar la razn aunque no se tenga" (Levi) I. Si la accin, para existir como derecho, no precisa sino una simple ,'apariencia" de inters jurdico o derecho, la pretensin, para prosperar siendo acogida en la sentencia, precisa de una "evidencia" transformada en "existencia de ese derecho material" (Wach, Sauer).

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En resumen: "Derecho de accin": de naturaleza constitucional; de acudir a los tribunales para que efecten aunque sea una sola actuacin de tal tipo ponerlos en movimiento, aunque no se determine claramente su direccin--. "Derecho de pretender": una vez el tribunal ya actuando jurisdiccionalmente, se exhiben ante l, la legitimacin en concreto, la fundamentacin o razn, y la peticin concreta que se deduce. "Acto de pretensin": puede ir unido al del "acto de ejercicio del derecho de accin" aunque lgicamente sea subsiguiente a l (lo primero es "poner en marcha" al vehculo; una vez "puesto en marcha" se adopta la direccin que interesa); pero tambin ambos actos pueden estar procedimentalmente separados.

7. La -accin- y la 'pretensin" penates


Esta concepcin del derecho de accin puede aplicarse al proceso pena!, en el que, las diferencias halladas con respecto al civil, corresponderan en realidad a diferencias entre las pretensiones civil y penal. No obstante, la enorme amplitud de la legitimacin activa concreta en algunos procesos penales [los de la llamada "accin popular", como lo es el espaol, artculos 101 y 270 de la LECRIM vigente, y despus (cronolgicamente, como es natural) el artculo 125 inciso primero de la Constitucin de 1978, segn el cual, "todos los ciudadanos espaoles podrn ejercitarla" artculo 101 "sean o no ofendidos por el delito" artculo 270 LECRIM--] nos preocupa, en el sentido de que, posiblemente deberamos, en cuanto a la titularidad y ejercicio del derecho pblico de "accin y pretensin populares", avanzar un paso ms en el "iter" progresivo de los derechos pblicos subjetivos. no slo hasta el status civitatis de Jellinek, el derecho cvico (como tal hemos clasificado al de accin en general), sino a un nivel ms alto de participacin del pueblo, el status activae civitatis es un derecho de soberana ya que el ciudadano particular que ejercita la "accin y pretensin penales" se halla incluido en el "ejercicio privado de una funcin pblica" (argumentado en Jellinek, Zanobini) la funcin de acusar. Ms an en este caso, el "derecho a sustituir al agente del Ministerio Fiscal" (esto es, la adquisicin ope legis de legitimacin activa, abstracta accin y concreta pretensin para intentar o pretender el iniciar un proceso penal y pretender la imposicin de una pena) sera una nota de la pretensin penal y siempre se basara en un derecho cvico, que el mismo Estado, al conceder la Constitucin

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y la ley procesal penal el derecho a querellarse (en el sentido espaol de la palabra) promueve al grado superior, del status activae civitatis. Por semejante camino se podra hallar la solucin al problema suscitado por el hecho de que el mismo Ministerio Fsical espaol tenga la "funcin" (artculo 39-4 del Estatuto del MF, de 30 de diciembre de 1981) de promover el proceso penal "por delitos pblicos" ,que son casi todos (ms bien sera un espacio de "obligacin" o mejor, una "potestad") pues su origen histrico y lgico (como os casos de una "denuncia" obligacin de las del artculo 159, en relacin con la presentacin de la naisma ante un juez competente, artculo citado y ss. LECRIM, que entendemos constituyen un ejercicio del derecho de accin) se impostara en un derecho cvico, sustituido, a efectos del mayor vigor en la represin de los delitos, por una atribucin de autoridad, base de tal potestad (Santi Romano, Carnelutti). Queda por .ver la iniciacin del proceso penal de oficio, aludida por los artculos 106, 303 (308) y 638 de la LECRIM.,Poritni,oniento" muy corto, todo el sistema expuesto se trastorna, ya que ha: hecho entrada en escena el sistema .inquisitivo en su mxima expresin;. El "forzamiento" del concepto de .accin, proviene de ello. Y ningn concepto de accin de los aqu manejados es servible para un rgimen inquisitivo que todo lo subvierte. : ) El juez en tales condiciones en el caso de -"tener notiCiai de -la perpetracin de un dent", podr practicar -diligencias urgentes .--.,cautelares (pero hay que entender que no podr -dirigir- ninguna imputacin de tipo precondenatorio contra nadie)-,-,,; mai,J,para evitar este anmalo estado de cosas,, debe poner en cuenta la noticia del delito inmediatamente en al:cocimiento del fiscal de la respectiva audiencia (artculo 308 LECR1M), el cual, debe "ejercitar la-accin penal" (artculo 3v-cuatro del Estatuto del MF y 781 LECRIM, Ley de 284288). As, pues, en el caso en que se estimase que el juez ha'ejerdtailo la accin "ante s mismo", no cabe otra explicacin que, la de estimar que por la comisin de un delito de cuyo conotimiento slo participa l (no hay denuncia, ni querella, ni la polica acta), por un momento "todo el ordenamiento jurdico, en estado de necesidad se vuelve hacia el sistema inquisitivo". Pero este "momento", repetimos, es 'muy corto, ya que "inmediatamente" el citado juez pondr en- conocimiento del MF la "noticia criminal" y ste habr de acudir a la accin penal. "Estas personas deca WarlomOrit refirindose entre ellas a los jueces tienen derecho, no de participar en el ejercicio efectivo de la accin pblica, per-O si de ponerla en movimiento sin el concurso

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del Ministerio Fiscal"; y con ello "no se puede dudar de que contribuyen en algn modo" a "la accin para la aplicacin de las penas". 8. Clases de pretensiones Como hemos atribuido a la pretensin el papel de desarrollar en un determinado sentido --como derecho al abstracto de accin, las notas sobre las clsicas clasificaciones de las acciones, las atribuimos a las pretensiones; de ah la necesidad de observar en "qu direccin" va el proceso, y de ,ello induciremos la ciase de pretensin de que se trate; Y a cada tipo, de pretensiones, corresponde un tipo de proceso, naturalmente. Como el tipo de proceso a seguir, depende del tipo de pretensin que se ejercite ~el proceso es secuencia .deI ejercicio sucesivamente lgico, de dos derechos, como se ha visto; el de accin y el de pretensin, comenzaremos por exponer la clasificacin de las pretensiones (ya que de accin slo hay un tipo fuera de lo inquisitivo), 1) La clasificacin primaria de las pretensiones, da lugar a tres tipos: las de "cognicin", las de "ejecucin" y las "cautelares". a) Pretensiones de cognicin Conforman la fase dialctica, de discusin, del conflicto transformado en litigio. Mediante ellas, el actor "pide" "pretende" que se le reconozca un derecho o inters jurdico; a la parte pasiva corresponde al "oponerse", la "resistencia" a la "pretensin"; ambas intentan elevar las respectivas "apariencias de derecho o de inters jurdicamente protegibIes" por medio de las pruebas, a la categora de "evidencias de existencia"; las cuales sern el contenido de la sentencia. En tal fase se manifiesta del mod ms amplio el principin de contradiccin (salvo excepciones que se van a citar). Pero estas pretensiones, dentro de intentar una "declaracin", pueden tener un alcance diferente alcance que se plasmar en la sentencia si prosperan y as surgen: a) Las pretensiones de mera declaracin. Se trata en ellas de intentar y de conseguir, si 14 sentencia las admite, la simple declaracin de la existencia de un derecho (o de un hecho); a) ~pretensiones declarativas positivas. o la inexistencia de los mismos; 179 ,preten-

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siones declarativas negativas. con el carcter vinculante entre partes y causahabientes que la sentencia seiiale. Agotan su fuerza con esta "declaracin" jurisdiccional; sin que se excluya algn efecto ejecutivo ligado ntimamente a la fehaciencia de la declaracin jurisdiccional, como lo puede ser su anotacin en algn registro pblico. Dentro del subgrupo de las pretensiones declarativas negativas, se hallan, a su vez, dos especies: a") las "pretensiones contra la jactancia", recibidas del Derecho Romano por las Partidas (III, 2, 46), que se conceden contra la persona que se "jacta" de tener un derecho, sin pasar de una expresin oral o escrita; si prospera, "se le condena a perpetuo silencio" sobre su jactancia; y b") las "pretensiones contra jactancias que excedan de lo verbal o escrito y que atenten contra la posesin" (Prieto Castro); en tal caso, tal subespecie, rebasa si prospera, naturalmente, el efecto declarativo negativo, y puede precisar medidas ejecutivas (por ejemplo, las necesarias en el caso de la pretensin interdicta] de retener la posesin, artculos 1651, 1652-2* y 1657 LEC; las consecuentes al proceso del artculo 41 de la Ley hipotecaria).

b) Las pretensiones declarativas de condena Se trata de obtener mediante ellas, una "declaracin" judicial, que precisa ser puesta en prctica, mediante una ejecucin, tambin judicial, de diferente tipo, segn se trate de condena civil, a hacer, deshacer, no hacer, entregar dinero o cosa especifica; o penal, de condena a una pena, a ejecutar por la Administracin bajo la autoridad jurisdiccional (actualmente, de los "jueces de vigilancia penitenciaria"). Dan, pues, Jugar, a un proceso integrado por dos estadios; el primero, "declarativo", y el segundo --siempre es la misma fuerza la que lo mueve, la misma pretensin-- "ejecutivo". Y ya sabemos que la "ejecucin", en materia no penal, puede ser voluntaria, en cuyo caso, el condenado, se evita su sumisin a la "ejecucin forzosa" mucho ms desagradable (es la que llamamos, supra, "ejecucin contingentemente forzosa"); por el contrario, la ejecucin en materia penal, es siempre forzosa ("ejecucin necesariamente forzosa"), salvo los casos en que las leyes autorizan su suspensin por mviles de poltica criminal (condenas condicionales).

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c) Las pretensiones ejecutivas Basadas en la actio iudicati romana. Inician directamente una ejecucin procesal, sin previo estadio procesal declarativo. Son raras en la actualidad; el "ttulo ejecutivo" por excelencia, es la sentencia obtenida tras el proceso declarativo, el cual, as, pasa a ser slo una primera parte del total (declarativo ejecutivo :=2 satisfaccin jurdico-procesal). Pero existen otros ttulos ejecutivos (los contractuales, etctera) que pueden dar lugar en algunos casos a "una ejecucin forzosa directa" (los procesos documental y monitorio; este ltimo, en auge), aunque no impiden una "oposicin" --incluso ex post [acimut de dicha "ejecucin" por medio de un proceso declarativo en sentido opuesto a la citada ejecucin y promovido dentro de un plazo determinado; as pues, no son procesos ejecutivos "puros". d) Las pretensiones constitutivas Intentan la creacin, modificacin o extincin de un "estado" jurdico; o bien, si ese "estado" tiene constancia previa legal, pero vaga o demasiado abstracta o incompleta, por medio de tales pretensiones, se "determina", se "concreta" dicho "estado" (Prieto-Castro). Las pretensiones constitutivas que, segn una tendencia doctrinal, no crean derecho, sino que solamente declaran, al ya preexistente en una ley, pueden ser, a los citados efectos, voluntarias y obligatorias. a') Voluntarias, cuando el nuevo "estado" jurdico pueden crearlo los ciudadanos (o modificarlo, o extinguido) por otro medio que no sea el proceso (por ejemplo, la rescisin de contratos bilaterales, la creacin de servidumbres privadas, la anulacin de actos jurdicos cuando para ellos no rija el ius cogens) (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarco, Prieto-Castro). b') Obligatorias (o necesarias). Cuando se trate de la constitucin y (sobre todo) de la modificacin o extincin de estados jurdicos amparados por ius cogens y de tal importancia social, que el Estado exige para su modificacin o extincin, la intervencin jurisdiccional en cuanto haya divergencias (separacin conyugal, anulacin de matrimonio, imposicin de pena) o ciertas indefensiones (incapacitacin). Los efectos que surte la admisin de tales pretensiones, son de doble carcter: 1) los de cosa juzgada propios de todas las sentencias; declaran el derecho del actor a la alteracin jurdica, y 2) constituyen, modifican o extinguen erga omnes el estado jurdico, bien ex tunc, bien ex nunc.

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Las pretensiones constitutivas, se hallan muy desarrolladas en la actualidad; por ejemplo, en materia de trabajo o de arrendamientos. Como siempre est planteado el problema de la insuficiencia de las leyes, estas pretensiones plantean tambin el problema de la "normatividad de la jurisdiccin", esto es, el de la posibilidad de los rganos jurisdiccionales de legislar (o bien, por lo menos, de formar "fuentes de derecho") (Cappelletti). Si el problema est resuelto positivamente en cuanto a ciertos tribunales superiores de los pases anglosajones (el stare decissis, con efectos erga omnes) y lo mismo en ciertos tribunales superiores de Suecia y Finlandia, est resuelto de modo expreso y positivamente en Espaa, en donde ya hemos visto que la jurisprudencia es fuente de derecho, interpretando el artculo 19-6 del Cdigo civil segn su "exposicin de motivos" que atribua al Tribunal Supremo en su "doctrina" cierta trascendencia normativa; y ello se extiende de modo un tanto vago, y por lo tanto peligroso (argumentado en Cappelletti) a otros tribunales y sus sentencias, segn argumentos a extraer del nuevo artculo 1692-59 de la LEC (Ley de 6-8-84). La misma solucin tiene el problema en cuento a las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional: "tendrn el valor de cosa juzgada. . . y producirn efectos generales (artculo 38-1 , de la L.O. del Trib. Constitucional de 5-9-79). E idntica solucin ,de "creatividad de la jurisdiccin" tiene el problema en cuanto a Espaa como pertenenciente a la Comunidad Econmica Europea, en la que los principios de aplicabilidad directa del derecho comunitario y de su preeminencia con respecto a los derechos nacionales, han llevado, en su caso de conflictos entre aqul y ste, a una nueva jerarqua de las normas, con una forma subsiguiente de control judicial de la validez, con referencia a la Comunidad, de las leyes (por e! Tribunal de la Comunidad) ; este control, se basa a menudo en normas comunitarias vagas y programticas, lo cual implica un grado de "creatividad" de dicho tribunal, cierto... y anlogamente, el TEDM. e) Las pretensiones "en defensa de intereses difusos" Son una consecuencia hasta cierto punto peligrosa, pero que se diputa necesaria de la "manifestacin" de las relaciones humanas; un acto de una sola persona, puede afectar a gran nmero de otras, que no se hallen constituidas jurdicamente de modo que se puedan defender (o atacar) en juicio del mismo modo que en un tipo de proceso clsico, que resulta as, inadecuado para tales situaciones [por ejem-

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plo, la contaminacin de las aguas por una sola persona fsica o jurdica, puede hacerlas inutilizabIes para una colectividad de lmites enorm,es, insospechados; una falsa informacin divulgada por un solo medio de informacin, sobre la situacin de una gran sociedad mercantil (una "difamacin extrajudicial") puede perjudicar a un gran nmero de accionistas de la misma; si el fenmeno se propaga, incluso puede provocar un "pnico en Bolsa" que arruine a millones de personas...]. De aqu, de esta masificacin, el que aparezca este tipo de pretensiones (que no tienen por qu ser forzosamente constitutivas; puede ser declarativas de condena). Se hace preciso crear, para esa "masa de intereses difusos" una legitimacin especial, a fin de que puedan actuar en juicio (los "demandantes ideolgicos" o "defensores privados del inters pblico"), que estarn en juicio incluso en favor de partes ausentes y "actualmente desconocidas"; las sentencias que admitan tales pretensiones, pueden dar lugar a indemnizaciones en favor de personas que incluso ignoran la existencia de aquel proceso, y que 'puedan ser hasta millones.., problemas difciles de resolver acudiendo a la tradicional "cosa juzgada", y mejor, a "los efectos constitutivos" en favor de una pluralidad de personas que se hallen en la misma situacin jurdica. Esta creacin, ha sido ms jurispruclencial que "legal" (Cappelletti, Taruffo, Denti, Smit, Saur, etctera). 2) Otra clasificacin de las pretensiones de alta importancia, lo es, en penales y no penales. Recordemos que. en tanto que el "proceso no penal" es un instrumento de utilizacin no necesaria para obtener satisfacciones jurdicas, la "pena" solamente se puede imponer previo proceso; la potestad de penar, la monopoliza el Estado. De ah, que la pretensin penal en s, tenga, a) caracteres declarativos de condena, y b) constitutivos erga alunes; no se ha infligido una pena a "X" tan slo con respecto a un querellante particular, sino con respecto a toda la comunidad social. Ese "status" de condenado, es general. Y Jo mismo, el del "absuelto" de la comisin de un delito (argumentado en artculo 638 LECRIM), por el tribunal competente (siempre, el principio del "juez legal"). 3) Una tarcera clasificacin (un tanto olvidada o errneamente interpretada, por error en la interpretacin de su elemento histrico) lo es, en "pretensiones sumarias y plenarias". Son pretensiones plenarias, aquellas que envuelven la totalidad del conflicto hecho crisis (aun en las partes en que su solucin sea dificil y por lo tanto, laboriosas y an largas, y no haya hecho "crisis" en

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determinadas Facetas); por lo tanto, las sentencias que las acojan o rechacen, versan, sobre todo el conflicto, y quedando protegidas totalmente por la fuerza de cosa juzgada, no pueden ser reiteradas ante los tribunales (o de serio, sern rechazadas inexorablemente, una vez que se comprueba sus "identidades" con la anteriormente resuelta). Son pretensiones sumarias, aquellas en que, por determinadas causas (urgencia, necesidad grave, etctera), slo versan sobre una parte, un "segmento" del conflicto; sobre aquel, que ha hecho "crisis", exactamente y que urge resolver. Por lo tanto, la sentencia que las acoja, solamente extender sus efectos a aquella parte que fue objeto del proceso; y contra tales sentencias, cabr interponer una pretensin plenaria, en la cual se trate de todo el conflicto, profundizando ms, naturalmente; de lo cual se deducir que la sentencia que en l recaiga, puede "envolver" y aun dejar sin efectos a la recada en el anterior proceso sumario (Fairn-Guilln; en parte, Guaso). Ejemplos de "pretensiones", "juicios" y "sentencias" sumarias, los tenemos en eI llamado "juicio de alimentos provisionales" (artculos 1609 y ss. LEC., y especialmente 1617); en los llamados "interdictos posesorios" (artculo 1651 y ss. LEC. y especialmente el 1658); el llamado "juicio ejecutivo" (artculo 1429 y ss. LEC. y especialmente el 1479 y 1544 y ss. y especialmente el 1558 LEC). Pese al texto anticuado de la LEC. "hay cosa juzgada" en las sentencias subsiguientes a tales juicios, pero slo se extiende a aquello que en los mismos fue tratado, esto es, es "limitada" a un solo "segmento" o "porcin" de la relacin jurdica con flictual. Para lograr esta "brevedad", se limitan las alegaciones y los medios de prueba de lo cual resulta una "abreviacin", una "mayor rapidez" del procedimiento; por lo cual, tambin se ha utilizado sobre todo histricamente, y de ah viene la confusin la terminologa "sumario" y "plenario" para los "juicios largos, extensos" o para los "juicios breves" en el tiempo, A nuestro entender, los "juicios breves" y se tiende a "abreviarlos" a todos; es una aspiracin general de la humanidad, de la que ya hemos hablado. si tratan de todo el conflicto (y por lo tanto, no cabe sobre sus sentencias un juicio posterior an ms amplio), deben llamarse "juicios" o "procesos" "plenarios rpidos" (Fairn-Guilln). 4) Debemos tambin distinguir entre pretensiones de fondo e instrumentales; las primeras, tienden a resolver un conflicto hecho "crisis", litigio. de intereses o derechos sustanciales; las segundas,

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tienden a asegurar el normal desarrollo de las primeras, y se extingue su fuerza al dictarse sentencia sobre el fondo. Se trata de las pretensiones cautelares. El proceso sobre un objeto determinado (sea cual sea), tiene una determinada duracin; durante el curso de la misma, puede haber "peligro" para las personas o las cosas por l afectadas (el periculum in mora); para evitar ese "peligro por la demora", existen las pretensiones cautelares. Son sus caracteres especficos, como presupuesto, la existencia del periculum in mora; su provisionalidad .slo hasta que se resuelva definitivamente sobre el fondo del conflicto, al mximo; su alterabilidad (puede aumentarse su intensidad o disminuir, al comps del aumento o disminucin del peligro), esto es, el actuar rebus sic stantibus; de ah que se diga que las resoluciones que sobre ellas recaen, no surten efectos de cosa juzgada, que las hara inmutables; si que los surten, pero tan slo mientras su situacin bsica no se altera; para ser admitidas, no precisan basarse en un ttulo incontrovertible (ya que se conceden en "espera" de ese ttulo, de esa sentencia), sino en una prueba prima facie, no rotunda (fumus boni iuris). De ah que, slo una vez adoptadas inaudita pars (y ello se hace con mucha rapidez, para evitar los "peligros en la demora") aparezca el clsico principio de "audiencia bilateral" o de "contradiccin" a la persona que ha sido sujeta, en s misma o en sus bienes, a tales pretensiones. Estas pretensiones cautelares aparecen en toda clase de procesos, y hay tendencia a multiplicarlas, para responder a la cada vez mayores casuisticas de "peligro" a que la sociedad moderna debe hacer frente; as, en materia civil, por ejemplo, aparecen las "cauciones", los embargos preventivos de bienes, los secuestros de los mismos; la administracin forzosa de bienes; la intervencin de la administracin de los mismos (por parte del juez); las "intimaciones" a no hacer "algo"; y finalmente, como las leyes no pueden prever todas las posibilidades sociales de "peligro civil" mientras hay proceso pendiente, aparecen "las medidas indeterminadas", carta en blanco a los jueces para que, a tenor de situaciones fcticas que no han sido previstas especficamente por la ley, adopten la medida especfica correspondiente( otro aspecto de la "creatividad" de la jurisdiccin). Con respecto a las personas, en materia no penal, hay pretensiones cautelares para asegurar a las personas durante el desarrollo de un proceso de fondo; as, es necesario "asegurar" a los hijos menores de un matrimonio durante el proceso de divorcio, separacin o nulidad matrimonial, confindolos provisionalmente a uno de los cnyuges o

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incluso a tercera persona; es necesario, durante un proceso de incapacitacin de una persona, asegurarla, ponindola bajo custodia de otra, en evitacin de los perjuicios que ella o sus bienes puedan correr. Pero las pretensiones cautelares personales de mayor entidad, las hallamos en el proceso penal. Es necesario, en tanto se dilucida en el proceso sobre el fondo sobre el delito en general adoptar medidas provisionales que garanticen que, en caso de imponerse una pena por la correspondiente sentencia, el imputado, no habr huido ni habr cometido otro delito; de ahi que se adopte como medida secuencia de la correspondiente pretensin, aunque puede adoptarse ex officio, inquisitivamente (cfr. supra, sobre la accin). la de "prisin provisional", la cual, puede tener y debe tener varios grados de intensidad, segn la gravedad de los "motivos"; de "prisin atenuada" domiciliaria; de "prisin abierta" con posibilidad de salidas del establecimiento, para trabajar, etctera, y a la inversa, puede agravarse "prisin incomunicada"; puede ser sustituida por una ecuacin dinerada .libertad "bajo fianza" o ser "incondicional" ("sin fianza"), cuando por la gravedad del supuesto delito se considera por el legislador que no debe concederse bajo ninguna suma o caucin, una atenuacin de la prisin o su transformacin en una medida ms leve. etctera (el ordenamiento francs, regula una serie de "medidas de control judicial" cuya multiplicidad debera ser adoptada en Espaa; pero... precisan de una organizacin, de una "estructura" bsica muy cara para que funcione bien) (Fairn-Guilln); se prev su creacin en Espaa (Recomendacin nm. R (80) 11, de 27-6-80, del Comit de Ministros de Europa). Y tambin, en materia penal, aparecen las pretensiones cautelares no personales; as "la fianza personal", de un tercero solvente; las "fianzas econmicas", dinerarias, llevadas hasta el extremo de su mayor facilidad para ponerlas en prctica; el "aval bancario" de la solvencia del imputado (slo en casos determinados). Y, lo mismo que en materia no penal, cuando el proceso sobre el fondo termina, la pretensin cautelar deja de surtir efectos; o bien se eleva a definitiva (la prisin provisional, pasa a ser "definitiva" si la sentencia es de condena, computndose a los efectos de la privacin de libertad, el tiempo que el condenado pas en "prisin preventiva-cuya duracin mxima prevn las leyes, para evitar daos intiles e impulsar a los jueces a la diligencia en el despacho de los procesos o bien cesa, el "embargo preventivo" de bienes, pasa a ser "embargo ejecutivo" si la sentencia civil fue de condena a entrega de dinero;

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y se provee a la venta de los bienes embargados para obtener el dinero a entregar al vencedor; etctera. Y si la sentencia no es conforme a la pretensin de fondo sino de absolucin, la medida cautelar queda sin efecto y el preso en libertad; el que estuvo sujeto a ella, puede acudir a pretender una indemnizacin de daos y perjuicios, incluso del Estado (artculo 292 y ss, de la LOPJ de 19 de julio de 1985).
BIBLIOGRAFA WINDSCHEID, Die "actio." des r6mischen Zivilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts, 1856; MUTHER, Zur Lehre von der r6mische "actio", dem heutigen Klagerechts, der Litiscontestation und der singular succession in Obligationen, 1857; WINDSCHEID, Die "actio"; abwehr gegen Dr. Theodor Muther, 1857 (en Espaa aparece el moderno concepto de accin en VICENTE Y CARAVANTES, Tratado, cit., 1856-1858); Cfr. WACH, Manual de derecho procesal civil

(1885; trad. esp. Sentis MeIendo, 1977, 1); "Der Rechtsschutzsanspruch", en Zeitschrift fr deutschen Zivilprozess, vol. 32; "Der Feststellungsanspruch", en Estudios en honor de Windscheid, 1880; HELLWIG, Klagerecht und Klagem6glichkeit, 1905; Anspruch und Klagerecht, 1900; System, cit. t. I.; STEIN (Friedrich) "Die Voraussetzungen des Rechtsschutzes insbesonders bei der Verteilungslage", en Estudios en honor de Fitting, 1903. Aparecieron naturalmente, crticas contra esta tendencia a mostrar a la "accin" como un derecho subjetivo de tipo concreto, dirigido a la obtencin de una sentencia favorable; as, KOHLER, "Die sogennante Rechtsschutzanspruch", en ZZP, vol. 33: el mismo "ber Einlassung und Klagerecht", en Gesammelte beitrge, Berln 1894; BLOW, "Die neue Prozessrechtswissenschaft und der Systern des ZiviIprozessrechts", en ZZP, vol. 27; "Klage und Urteil. Ene Grundfrage des Verhltnisses zwischen Privatrecht und Prozess", ZZP, voI. 31; el mismo Fr. STEIN en la 11 ed. de los grandes comentarios a la ZPO (coleccin comenzada por GAUPP ), 1913, vol. II; STEIN-JUNCKER, Grundriss des Prozessrechts and des Konkursrechts, 31 ed., 1928; GoupscHminT (J.), Der Prozess als Rechtslage, 1925; Derecho lusticial material (trad. esp. Grosmann) RDPr Arg. 1946-1; Teora general del proceso. Barcelona, 1936; Problemas jurdicos y polticos, cit. 1935; SCH6NEE, "La necesidad de tutela jurdica", Revista jurdica de Crdoba, 1949; BELING, Derecho procesal penal, cit. (trad. esp. Fenech); ROSENBERG, por ejemplo, la 49 ed. de su libro Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1949; ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, 12 ed. 1977. En defensa de Wach, qr., por ejemplo, SCHABAD, Rechtsschutzans, prucli wad Urteil. Zrich. 1916.

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Consideran as la "accin" como un derecho subjetivo a la obtencin de una sentencia "en abstracto", DEGENKOLB. Einlassungszwang und Urteilsnorm, 1877; U. Rocco, La sentencia civil (trad. esp. Ovejero, 21 ed.), Mxico, 1945; ZANZUCCHI, Diritto Processuale civile, 4 ed., 1946; ULLMANN, Lehrbuch des deutschen Strafprozessrechts, 1893. Sobre las razones del predominio de la doctrina monista de la accin hasta el siglo XIX, muy interesante, LIEBIVIAN, "L'azione nella teora del proceso civile", en Scritti in onore di Carnelutti, cits. II [hay trad. esp. de Fairn-Guilln, en Revista Legislativa y lurisprudencial (Foro Gallego), La Corua, 1949]. Las doctrinas germnicas fueron reunidas y criticadas por CHIOVENDA en Lazione nel sistema dei diritti, 1903 (tambin en sus Saggi di Diritto Processuale civile, 1940, hay trad, espaola de Sents Melendo, cit., supra), considerando a la "accin" como un "derecho potestativo". En Italia, cfr., adems, por ejemplo, CARNELUTTI, "Dritto e processo Jada teoria delle obbligazioni", en Studi in onore di Chiovenda, sep. 1937; E. Burri, "Ragione ed azione", en Riv. Dir. Proc. civ. 1932-1; PEKELIS, "Azione" en Nuovo Digesto Italiano; CALAMAN.DREI, "Relativit del concetto di azione", cit., en Riv. Dir. Proc. Civ., 1939 (hay trad. espaola de Sents Melendo, cit. supra); GARBAGNATI, Sostituzione processuale, 1942; LIEBMAN, op. cit.; MICHEL', "Giurisdizione e azione", en Riv. Dir. Proc. 1956-1; ANDRIOLL Lezioni Diritto Processuale civile, I, 1973; FAllALARI, Note in tema di diritto e processo, 1957; ORESTANO, "Azione in generale'', en Enciclopedia del Diritto, IV; en sus aspectos constitucionales, cfr. por ejemplo, Comocuo. La garanzia costituzionale dell'azione ad ji processo 1970; TROCKER, Processo civile e Costituzione, Miln, 1974; DENTI, "Il diritto di azione e la Costituzione", en Riv. Dir. Proc. 1964. Otra doctrina "monista", basada sta en la destruccin de la idea de derecho subjetivo mantenida en mucho por los nazis,: SEYDEL, "Gedanken zur NeugestaItung des Zivilprozesses", en Deutsches Recht, 1935; FICSHN, "Das subjektive offentliche Recht der neue Staat", en Deutsches Rechswissenschaft, I, 1936; VOLKMAR, "Die neugestaItung des Zivilprozesses im Geiste nazionalsozialistischer Rechtsauffassung", en FRANCK, Nazionalsozialistisches Handbuch fr Recht und Gesetzgebung, 2 ed., 1935. No olvide el lector estos aciagos nombres. Pero la doctrina "monista" clsica de la "accin" derivada del estudio del Derecho Romano, la hallamos en BINDER, Prozess und Recht. Ein Beitrage zur Lehre vom Rechtsschutzanspruch, 1927; argumentado en PEKELIS, op. cit.; argumentado en LOIS ESTEVEZ. "Teora de la expropiacin procesal", Rey. Der. Priv., 1948; en D'ORS PREZ, "Derecho romano", Nueva Enciclopedia Jurdica Espaola Seix. Igualmente

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monista y muy critico, SArrA, "Sintesi della teora dell'azione", en Quaclerni del Diritto e del Processo Civile, V, 1972, En Espaa e Iberoamrica, cfr. por ejemplo, TRAVIESAS, "La defensa privada. El proceso y la accin" en Rey. Der. Priv., 1915; MIGUEL Y ROMERO, "Antiguo y moderno concepto de la accin procesal", RGLI, 1926; "Identificacin de las acciones", RGLT, 1931; "Razn, accin, demanda", Revista de los Tribunales, 1931; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Enseanzas y sugerencias de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la accin'', en Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972), cit. 1.; FAIREN-GUILLEN, "La accin, el derecho procesal y el derecho poltico", en Estudios, cit., 1955; "Ideas para una teora general del derecho procesal", en Temas, cit., 1969; "De nuevo sobre el concepto de accin y el de pretensin", en .RDPr., Madrid, 1988, GUASP, La pretensin procesal, 1981; SENTIS MELENDO, "Accin y pretensin", en RDPr. lber., 1967-1; SERRA DOMNGUEZ. "Evolucin histrica y orientaciones modernas del concepto de accin", en RDPr. lber., 1968-3; ALmAGRo NOSETE, "El 'libre acceso' como derecho a la jurisdiccin", Rey. Fac. Der. Univ. Madrid, 1970; ALsiNA, "Naturaleza jurdica de la accin", .RDPr. Arg. 1948; DEVIS ECHANDIA, "Accin y pretensin, derecho de contradiccin y excepciones", en RDPr., 1966-2; el mismo, "Derecho y deber de jurisdiccin y la igualdad de las personas ante aqullas y en el proceso", RDPr. lber., 1972; REIMUNDIN, Los conceptos de accin y pretensin en la doctrina actual, 1966; CARNELLL "La accin procesal", en La Ley, Buenos Aires, 20-12-46; COUTURE, "Accin y derecho de peticin", Estudios de derecho procesal civil, I; GMEZ ORBANEJA, "La accin penal como derecho al proceso", en Reo. Der. Priv., 1948; ENGIso, "Accin y personalidad", en la misma rey.. 1936; FRAGA, -La accin declarativa", RGLJ, 1944-1; PRIETO - CASTRO, La accin declarativa, Madrid, 1932; GONZLEZ PREZ, "La pretensin procesal administrativa", en Revista de Administracin Pblica, 1952; y recurdese la obra de SANTI ROMANO, Frammenti di un dizionario. giuridico (Poteri, potest), Miln, 1947; FAIRN-GUILLN, "El proceso como funcin de satisfaccin jurdica", en Temas, cit., 1; GUTIRREZAr.va y CoNRAti, "Doctrina procesal espaola sobre la accin: 18301930", en RDPr. lber., Madrid, 1979-1; Cfr. tambin GRASSO, interessi della collettivit e l'azione collettiva", en Studi Carnacini, cits., t. II; ViGoRITTL "Legittimazione al agite ed intervento nelle azione collettive: proposta per una discussione", en op. cit., supra, vol. II, t. II; DEVIS ECHANDA. "La accin procesal y su ejercicio en el proceso penal", en op. cit. supra, t. III; DANILO DALLA, "Azione 'civile' e azione 'criminale' per uccissione", en op, cit. supra, t. 111; FAIRN-GUILLEN, "Dignidad humana y sevicias; un momento histrico de la lucha contra stas", Studi Carnacini, t. III. Con referencia

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a la llamada "accin popular" en lo penal, cfr., p. ej,, en Esparza, G-

11/44E2 ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal, t. II, 1952; FAIREN-GUILLEN, "El proceso como funcin de satisfaccin jurdica", en Temas del Ord. Procesal, cit., t. I; FAIREN-GUILLEN,

Comentarios a la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de julio de 1885, Madrid, 1986; GIMEN SENDRA, La querella, Barcelona, ed. Bosch, 1977; AL1MENA, "L'azione penale popolare" en Studi di Procedura penale, Turn, 1906; WARLOMONT, "L'action publique et l'action civile devant les tribunaux rpressifs, en "Novelles belgas (Procclure pnale), Bruselas, 1947.

En cuanto a las "pretensiones en defensa de intereses colectivos" (Class actions), cfr. ALMAGRO NOSETE. "La proteccin procesal de los intereses difusos en Espaa, en Justicia 83, m'ira. 1; CAPPELLETTI, diversos trabajos en Access to Justice (Florence Access to fustice Project series) MiIn/Alphen van Rijn, Giuffr/Sijthoff, 1978-1979; "Governmental and prvate Advocates for the Public Interest in Civil litigation: A Comparative Study'", en Michigan Law Review, 1975; -La prorection d'interts collectifs et de groupe dans le procs en .Rvue Internationale de Droit Compar, 1975; "Formazioni sociali e interessi di gruppo daventi alla giustizia civile", en Riv. Dir. Proc. 1975; CAPPELLETTI-DAVID, Accs /a justice et tat-providence, 1984; TRUBEK, "La justice des tribunaux au service d'une societ de justice: una maniere nouvelle de considrer la dfense des interts d'ordre gnral aux Etats-Unis", en op. cit.. supra; KOTZ, "La protection justice des interts colIectifs. Tableau de Droif Compar", en op. cit.. supra; CAPPELLETTI-GARTH, "The protection of diffuse fragmented and collective interest in civil litigation" (ponencia general al Vil Congreso Internacional de Derecho Procesal, Wrzburg, 1983), publicado bajo el titulo Effelctiver Rechtsschutz und Verfassungsmssige Ordnung, ed. W. Habscheid, Bielefeld, 1983; GROENEND1JK, "Die Wahrnehmung gebundenter Interessen in Zivilprozess", en Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 1982; DENTI, "Le azioni a tutela di interessi collettivi", Atti del Convegno di Studio, Pavia 11-12 junio 1974, 1976; MASSIMO SEVERO GIANNINI, "La tutela degli interessi collettivi nei procedimenti amrainistrativi", en op. cit., SCOCA, "La tutela degli interessi collettivi nel processo administrativo", en op. cit.; RODOTI, "La azioni civilistiche", en op. Cit., BRICOLA, -La tutela degli interessi collettivi nel processo penale", en op. cit.; AGRIPOGL/O, "Riflessioni critiche s'une azioni popolari come strumento di tutela dagli interessi collettivi", en op. cit.; CAPPELLETTI, "Appunti sulla ttuela giurisdiizonale degli interessi collettivi o diffusi", en op. cit.; COSTANTINO,

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-Brevi note sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi al giudice civile-, en op. cit.; PARDOLESSI, all problema degli interesal collettivi e i problemi dei giuristi", op. cit.; Pno-ro PisANI, "Appunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi (o pi assettamente supraindividuali) innanzi al giudice civile ordinario-, op. cit.

TEMA

IV. LA JURISDICCIN

103 103 103 103 104 ... 104 .... 106 107

1. CONCEPTO DE JURISDICCIN

1. Acepciones de la expresin 2. Naturaleza de la jurisdiccin

II. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIN, LEGISLACIN Y ADMINISTRACIN

1. Jurisdiccin y Legislacin 2. Jurisdiccin y Administracin .

III, LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIN Y SUS GARANTIAS

1. 2. 3. 4.

La inamovilidad judicial . 108 Prohibiciones e incompatibilidades 110 Responsabilidades de los Jueces 111 Garantas para las partes: abstencin y recusacin 113 115 115 115

IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS

1. La obligacin de administrar justicia 2. Derechos A) B) C) D)

El derecho a la inmunidad 115 Derechos honorficos (artculo 324 y s. LOPJ) 116 Derechos a la "independencia econmica" 116 Derecho de asociacin 117
.

V. EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA JURISDICCIN

118

1. El principio 2. Excepciones al mismo

118 120

VI.. LMITES DE LA JURISDICCIN

122

1. La territorialidad y sus excepciones 2. Sus vnculos 3. La "sumisin" VII. Los "RDENES JURISDICCIONALES" 1. Su necesidad .... 2. Su deslinde y dificultades

122 123 124 . 124 124 124 . 125 , 126 . 126 126 126 126 . 127'

VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIN .


IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA 1. 2. 3. 4. Terminologa legal inexacta Su resolucin Sus especies El procedimiento

X CUESTIONES DE COMPETENCIA .

XI. PROBLEMAS DE LOS RGANOS JUDICIALES EN LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

127 130 130 131 134

XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES . . 1. La conexin 2. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales

XIII. ESPECIES DE JURISDICCIN


1. Ordinaria y especiales 2. Contenciosa y voluntaria Bibliografa

134 134
137

TEMA IV LA JURISDICCIN I. CONCEPTO DE JURISDICCIN

1. Acepciones de la expresin

A) Es la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado en todo tipo de procesos, que corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales determinados por las leyes, segn las normas de competencia y procedimientos que las mismas establezcan (artculo 117-3 Constit.), y en los tratados internacionales (10-2 Constit. y 2-1 LOPJ de 1985). B) Es un conjunto de rganos que ejercitan esta potestad (los tribunales). C) Es una "funcin", de ejercicio de tal potestad. De las tres acepciones, la tercera, es incompleta; nos habla de una actividad sin explicarnos cul es su fuerza motriz la potestad y es utilizada en los regmenes de "unidad de poder y diversidad de funciones", esto es, en los totalitarios. En cuanto a la segunda, ser examinada ulteriormente ("orgnica"). As pues, nos atenemos a la primera, que, siendo la legal --su origen lo hallamos nada menos que en la Constitucin de Cdiz de 1812 es correcta (Alcal-Zamora Castillo); la Constitucin de 1978, no ha innovado nada aqu. 2. Naturaleza de la jurisdiccin Poder o potestad? Si no hay duda de que la jurisdiccin constituye una parte de la soberana, ha habido dudas sobre aquella naturaleza. En efecto, Montesquieu diferenciaba "poderes" legislativo, ejecutivo y judicial (libro XI, captulo VI de su obra L'esprit des bis); pero al tratar del "judicial", utilizaba sin diferenciar, las expresiones pouvoir y puissanee (poder y potestad), lo cual indicaba que no conoca la diferencia entre ambas nociones, que es fundamental. Nuestro Jovellanos, en este punto, tampoco tena las ideas claras (Fairn.

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Guilln). Sin embargo, la distincin aparece ya en la Constitucin de Cdiz, artculos 242 y 245 La diferenciacin entre "poder" y "potestad" ha sido laboriosa (Ranelletti, Chiovenda, Invrea y finalmente Santi Romano, Carnetutti); en Espaa, se distingui en el siglo XIX en este punto, Vicente y Caravantes (ms conocido en Amrica que en Espaa), pero se ha llegado al final. En efecto, doctrinal y legalmente en su caso "poder" se contrapone a "deber", en plano de igualdad; como "derecho" se contrapone a "obligacin". Pero "potestad" indica una situacin de superioridad --de "autoridad", de una persona o entidad sobre otra, que queda sujeta a aqulla. Y exactamente eso es lo que ocurre en la jurisdiccin; quienes detentan la potestad los tribunales-- se hallan en situacin de supreraacla con respecto a los justiciables. La "autoridad" de la jurisdiccin, se manifiesta en sus elementos integrantes, con caracteres de imperium de "mando": su potestad se diversifica en las de "conocer" y "sentenciar" (notio y judiciutn); en la de "ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado" aqu es donde mejor puede manifestarse la nota de "coercin" clsica del imperium; y en la de adoptar medidas para asegurar el "conocimiento", y "la sentencia" y su "ejecucin" medidas cautelares.. H. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIN, LEGISLACIN Y ADMINISTRACIN
1. Jurisdiccin y Legislacin

Se ha de partir de la idea de que la "ley" tiene carcter general, en tanto que la "jurisdiccin" opera sobre aplicacin de las leyes a casos particulares (artculo 117-3 Constit. y 29 LOPJ). Es principio general, que los jueces no pueden dictar, en el desempeo de sus funciones jurisdiccionales, normas de carcter general (como tambin debe serlo el que la ley no se dirija a casos particulares individualizados), Es secuencia del sistema "legalista" que rige en Espaa frente al "jurisdiccionalista" de otros pases. Pero recordemos el caso de las "pretensiones y sentencias constitutivas" con efectos erga omnes y las que se dicten en materia de "intereses difusos"; ya dijimos que en tales casos, se debe apreciar una actividad normativa de la jurisdiccin (lo cual est reconocido,

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implcitamente en el artculo 19-6 del Cd, civil y explcitamente en su exposicin de motivos" de 1974, cfr. supra). Esta funcin, anexa a la puramente jurisdiccional, es la que debe aparecer paladinamente con la frase del artculo 117-4 de la Constit. y 2-2, integrada por un principio: "Los Juzgados y Tribunales no ejercern ms funciones que las sealadas en el apartado anterior" esto es, la de "juzgar" y hacer ejecutar lo juzgado en los procesos: y una "coletilla' un tanto proclive a confusiones: "y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garanta de cualquier derecho". Las pretensiones constitutivas, no estn reconocidas expresamente con tal nombre "por ley"; pero existen reguladas "en las leyes" ~ej., las de separacin matrimonial, divorcio, anulacin de matrimonio--; en materia de trabajo, gran nmero de sentencias son constitutivas y sus "leyes" prevn estos fenmenos, aunque no los designen por tal nombre especficamente. Se trata de un punto de "friccin" entre la legislacin y la jurisdiccin, provocada por las circunstancias. Y hay que entender la expresin "ley" en el sentido de los artculos 59, 6 y 79 de la LOPT. Segn el 5, los tribunales se hallan "vinculados" por la Constitucin e "interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales" (esto es, la "jurisdiccin" se halla "vinculada a la ley", en su continuacin y la forma eficiente al declarar en cada caso concreto cul es "la voluntad de la ley", Fairn-Guilln ) . Segn el 6, los jueces y tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier otra disposicin (naturalmente inferior) contraria a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa; y si debieren aplicar concretamente alguna norma legal que estimaren contraria a la Constitucin, deben promover antes de hacerlo "la cuestin de inconstitucionalidad", ante el Tribunal Constitucional, que resolver si dicha norma debe aplicarse o no, por sentencia constitutiva (artculos 35 y ss. Ley Org. Trib. Constit.). El articulo 7, LOPJ, es muy interesante en su parte dedicada a la "proteccin" --judicial de los "derechos.., colectivos, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin. Para la defensa de estos ltimos (de los colectivos) se reconocer la legitimacin de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estn legalmente habilitados para su defensa y promocin".

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Esta diferenciacin, al final del artculo ,--grupos"., nos hace pensar en la aplicabilidad del proceso a las "masas de intereses difusos", que como tales, ya vimos, carecen de legitimacin propiamente dicha, y hay que dotarlos de ella. Ello constituye un adelanto importante, aunque no exento de los riesgos que tales pretensiones presentan. Salvo estos puntos de "friccin" que podran incrementarse, desgraciadamente si, p. ej., el legislativo intentare influir sobre los jueces y tribunales por otro medio que no fuera el de la ley. la distincin es bastante clara. No as en cuanto a las leyes con destinatario nico o "leyes-privilegio" de grupo o clase, cuya aparicin es frecuente. 2. Jurisdiccin y administracin Invertiremos, en deseado beneficio de la claridad, las diferencias por razn de la funcin: A) La administracin es una funcin que se basa, naturalmente, en una infraestructura personal y de actividad primaria; no cabe concebir un Estado moderno sin una administracin. El mismo principio elemental de la distribucin del trabajo y de la especializacin, la exigen. 13) En cambio, la jurisdiccin, es una funcin sustitutiva, secundaria (Chiovenda); en efecto, si todo ser humano ejercitase sus derechos sin extralimitarse y cumpliera puntual y exactamente con sus obligaciones legales... sobrara el proceso como medio coercitivo de reinstaurar la paz jurdica, porque sta.., no se alterara nunca. Esto es, la "jurisdiccin" los tribunales, a travs de los procesos, intervienen para imponer el que se haga (o deje de hacerse) lo legalmente debido; o en todo caso, para conjurar el peligro de extralimitaciones holgara. A') Por razn de los principios fundamentales que rigen su actividad: La administracin aplica criterios y principios propios, polticos, sociales, econmicos, etctera, en funcin de su pblica utilidad, de su oportunidad (y ello la puede hacer incurrir en infracciones a normas superiores; de ah que se la controle por diversos mtodos). 13') La jurisdiccin aplica el derecho objetivo; si lo halla "injusto" slo puede acudir al legislativo a travs del "Consejo General del Poder Judicial" (argumentado en el articulo 109-1 LOPJ), a fin de obtener una reforma (principio de "legalidad") sin perjuicio de poder promover, si estimare inconstitucional una norma que debiera aplicar, la cuestin de inconstitucionalidad" ya indicada.
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Por razn de la funcin propiamente dicha t A") Los funcionarios administrativos estn jerarquizados, y como tales, han de obedecer las "instrucciones" de los "superiores", los "reglamentos", las "circulares" e incluso las "rdenes de servicio" individuales, aunque no lleven fundamentacin. 13") Los jueces y magistrados, en el desempefio de su potestad jurisdiccional, "son independientes respecto e todos los rganos judiciales (se entiende, de sus superiores, jurisdiccionalmente) y de gobierno del Poder Judicial" (artculo 12-1 LOPJ); "independientes" con respecto a "todos" (artculo 13 LOPJ). Los tribunales superiores, tan slo pueden corregir "la interpretacin o aplicacin del ordenamiento jurdico" efectuada por sus inferiores, cuando conozcan del conflicto en la va de un recurso, va jurisdiccional (artculo 12-2 LOP]); continuacin de la primera instancia, como lo son la queje, la apelacin y la casacin, o por un proceso nuevo destinado a destruir el anterior por haberse cometido en l una grave injusticia (la "revisin"); pero nunca de modo "gubernativo". [En efecto, jueces y magistrados, tienen una "organizacin necesariamente administrativa", de otro lado; es menester promoveer al ingreso y ascensos en la carrera judicial; al reparto de los jueces por toda la geografa espaola; a satisfacerles sueldo, etctera, todo ello, nada debe tener que ver con su independencia cuando actan en un proceso; en l, no obedecen sino a la ley, procesal o material]. III. LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIN Y SUS GARANTAS Por ello, la caracterstica de jueces y magistrados, en su labor jurisdiccional, es su independencia (en contraste con la dependencia oficial de los funcionarios administrativos). Y precisa protegerla, ya que la declaracin del artculo 13 de la LOPJ puede ser violada. Los medios de protegerla son: A) Los que podramos denominar en sentido figurado, naturalmente de "autodefensa"; el artculo 14 LOPJ dice que "los jueces y magistrados que se consideren inquietados o perturbados en su independencia... practicarn por s mismos las diligencias estrictamente indispensables para asegurar la accin de la justicia y restaurar el orden jurdico". (La aplicacin de esta norma, debera llevar a introducir, un "proceso penal incidental", por "desacato al tribunal" --el desacato, lo constituira el atentado a su independencia, y deberan

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adoptarse las normas penales y procesales necesarias; lo que los ingleses llaman contempt of the court (Fairn-Guilln). J3) Los que polra llamar siempre en sentido figurado de "heterodefensa"; el mismo artculo de la LOPJ dice --en primer lugar, por cierto que "los jueces y magistrados que se consideren inquietados o perturbados en su independencia". a) Lo pondrn en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial (solamente a efectos administrativos, "disciplinarios", ya que tal organismo, no es jurisdiccional); 17) Darn cuenta al juez y tribunal competente. Esto ya lo hallamos ms acertado; pero y si el tribunal competente, es l mismo? Nos hallaramos en caso de aplicar el con tempt of the court que precisa crear; c) Adems, el Ministerio Fiscal, de oficio o a peticin de dichos jueces o magistrados, "promover las acciones pertinentes en defensa de la independencia judicial" (artculo citado 14.2 LOPJ).

1. La inamovilidad judicial
Es la mxima garanta de la independencia judicial con respecto al Estado, del cual dependen, de otro lado, "administrativamente"; y abusando de esa "administracin", el Estado... puede abusar, intentando influir en la conducta jurisdiccional de jueces y magistrados. La "inaraovilidad" est consagrada literalmente en el artculo 117-1 y 2 de la Constit. de 1978; el artculo 19 LOPJ repite la expresin; y la desarrolla --defectuosamente, en su artculo 15: "Los Jueces y Magistrados no podrn ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantas previstas en esta Ley". La lucha histrica en favor de tribunales independientes, ha sido muy larga (y no comenz ciertamente con la Enciclopedia, sino mucho antes; ya se hallan muestras incluso en Roma y en la Edad Media) (Fairn-Guilln); para nosotros, culmin con la definicin de "inamovilidad" en la Ley Orgnica del Poder judicial de 15 de septiembre de 1870: "Artculo 99. No podr el Gobierno destituir, trasladar de sus cargos, ni jubilar a los Jueces y Magistrados, sino en los casos y en la forma que establecen la Constitucin de la Monarqua y las leyes. En ningn caso podr suspenderlos" (la alusin a la Constitucin la de 1869, la llamada "de la gloriosa" revolucin se hace,

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pues en ella, se dedic una muy importante parte al Poder Judicial, no sin extraordinarias discusiones parlamentarias recordemos la mantenida, en cuanto a la intervencin de la Corona en la destitucin de los jueces, entre Olzaga y Figueras). "Artculo 222 (LOPJ de 17870). La inamovilidad judicial consiste en e/ derecho que tienen los jueces y magistrados a no ser destituidos, suspensos, traslados ni jubilados, sino por alguna de las causas que en este ttulo se expresan". (Anotemos que actualmente ha desaparecido la expresin "derecho"; esto es muy importante). [Y si el ttulo correspondiente de la LOPJ contena al final, una "clusula" "en blanco", por lo tanto, peligrosa, la nueva LOPJ, para los casos de "separacin y jubilacin" acude al Consejo General del Poder Judicial, el cual, en su totalidad, es nombrado por el Parlamento (artculo 112 LOPJ) y por lo tanto, afronta el riesgo de verse politizado: riesgo reconocido incluso por el Tribunal Constitucional] (cfr. Fairn-Guilln, sobre este espinoso pero ineludible tema, monogrficamente). Las "causas" de "prdida de condicin de juez o magistrado", son secuencias de la renuncia del interesado, de la prdida de la nacionalidad espaola, de una declaracin de incapacidad, de una sancin disciplinaria o de una pena principal o accesoria, impuesta por el tribunal competente, de separacin del cargo o de inhabilitacin absoluta o especial para cargo pblico, ms, naturalmente, la jubilacin (articulo 379 LOPJ); cabe la "reversibilidad" de la separacin, esto es, la "rehabilitacin", en los casos primero, segundo y cuarto citados (artculos 380 y ss. LOPJ); la conceder el Consejo General del Poder Judicial (de aqu en adelante, CGPJ). Las "causas de suspensin" son tambin de tipo judicial no consumado o s: iniciacin de proceso penal por delito cometido en el ejercicio de sus funciones; auto de prisin o de libertad bajo fianza, o de procesamiento por delito doloso, acuerdo en expediente disciplinario o de incapacidad (otra vez el CGPJ) y por sentencia penal que imponga la suspensin como pena principal o accesoria (artculo 383 LOPJ). La "suspensin" puede ser "provisional" o "definitiva", siendo la base para distinguirlas, bien el final de la causa por sentencia penal (si es de condena, se extiende la suspensin a todo el tiempo de la condena) o auto de sobreseimiento (la LOPJ no distingue entre Los autos de sobreseimiento provisional y definitivo, lo cual es muy grave) o "medida cautelar", bien el plazo de seis meses, impuestos

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LOPJ).

por procedimiento disciplinario; la suspensin provisional, a su fin, lleva consigo la reincorporacin a la plaza correspondiente; la definitiva, "a la prdida de destino" (artculos 361 y ss. LOPJ) si bien el as tratado puede solicitar y obtener el "reingreso" (artculo 366

Las "causas de jubilacin" son, la edad y la incapacidad permanente para el ejercicio de la funcin (artculo 385 LOPJ), previo expediente a iniciar incluso "de oficio" ante el CGPj (artculo 387), con posibilidad de "rehabilitacin" si desapareciere la incapacidad; la "jubilacin" es forzosa e irreversible, a los 65 aos (artculo 387 LOPJ y disposicin transitoria nm. 28) [lo que ha dado lugar a descontento e incluso a la intervencin del Tribunal Constitucional, que, a la vista de los prejuicios que tal jubilacin puede producir (en lugar de producirse a los 70 aos) debe ser considerada con toda prudencia, sin despreciar la hiptesis de una compensacin por ella (S. 108/86 de 29-7), c[r, tambin la Ley de 28-12-88]. En cuanto al "traslado forzoso" (curiosamente, aparece en la LOPJ en el ttulo 'De las incompatibilidades y prohibiciones" y no en el "De la inamovilidad"), aparece como consecuencia de "relaciones familiares" que puedan atentar contra la imparcialidad del juez o magistrado (artculos 391 y ss. LOPJ). A salvo los casos de supresin de la inamovilidad por sentencia firme, los procedimientos de separacin, traslado, jubilacin por incapacidad permanente y rehabilitacin "se formarn con audiencia del interesado e informe del ministerio fiscal y de la sala de gobierno respectiva sin perjuicio de las dems justificaciones que procedan, y se resolvern por el CGPJ" (artculo 388 LOPJ). De aqu la importancia que tiene este organismo, y el riesgo a que nos referimos, supra. Adems, no es preceptivo un informe del Consejo de Estado (que hubiera supuesto una garanta ms), 2. Prohibiciones e incompatibilidades Adems de estas limitaciones a Ia "inamovilidad" garanta superior de la independencia judicial en cuanto al resto de la maquinaria estatal y en cuanto a los ciudadanos existen para jueces y magistrados, "prohibiciones" .as, las de "pertenecer a partidos polticos o sindicatos o tener empleo al servicio de los mismos"; las de participar en actos o reuniones pblicas no judiciales o las que tengan por objeto cumplimentar al Rey o aquellas para las que hubieren sido con-

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vocados o autorizados a asistir por el CGPJ: tomar parte en elecciones polticas, salvo la de ejercer su derecho al voto y cumplir los deberes inherentes a sus cargos (as, por ejemplo, "formar sala" para conocer de los recursos contencioso-electorales, artculo 74-1, d) y felicitar o censurar a los poderes, autoridades y funcionarios pblicos o corporaciones oficiales (articulo 395 LOPJ). Y tambin existe una larga serie de "incompatibilidades" del cargo de juez o magistrado, con otros cargos tcnicos o polticos, y con otras actividades (ejercicio de la abogaca y de la procura, asesoramientos jurdicos, actividades mercantiles y funciones directivas de empresas mercantiles) (artculo 389 LOPJ). 3. Responsabilidades de los jueces Estas limitaciones de la inamovilidad, no deben obstar al principio genrico de la misma, consagrado una vez ms por el artculo 117 de la Constitucin; su contrapartida (amn de estas limitaciones, escuetamente expuestas) se halla en /a posibilidad de exigirles responsabilidad (artculo 16 LOPJ; cfr. especialmente Montero Ros); marchando en sentido inverso a la gravedad de esta exaccin y de sus posibles consecuencias, puede ser: A) Disciplinaria, a exigir mediante un procedimiento administrativo especfico fijado por la LOPJ, por causa de "faltas" (muy graves, graves, leves) en el ejercicio de sus cargos (que pueden acarrear incluso la sancin mxima de "separacin" de la carrera, artculo 420 LOPJ); procedimiento seguido a instancia de la Sala de Gobierno o presidente de Tribunal Colegiado o del mismo CGPJ, ante un "instructor", juez o magistrado, de igual categora, al menos, que el expedientado (artculo 423 LOPJ), contradictorio, con audiencia del miniserio fiscal; a solver "por la Autoridad que huiere ordenado iniciar el procedimiento" (artculo 425-3 LOPJ; esto puede ser inconstitucional) o la superior, si la sancin propuesta y a adoptar, fuere ms grave de lo que admite su competencia sancionadora, segn el orden fijado por el artculo 421 LOPJ. B) Civil, ''por los daos y perjuicios que causaren cuando, en el desempeo de sus funciones, incurrieren en dolo o culpa" (no punibles, naturalmente) (artculo 411 LOPJ); a instancia le la parte perjudicada o de sus causahabientes, en el juicio que corresponda (artculo 412); pero no podr promoverse tal juicio civil, hasta que sea firme la resolucin que ponga fin al proceso en que se suponga producido

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el agravio, ni por quien no haya reclamado oportunamente pudiendo


hacerlo (artculo 413-1) la LOPJ no fija que deban utilizarse previamente los recursos ordinarios, como lo haca la LEC). La sentencia dictada en el juicio de responsabilidad civil, no alterar la resolucin firme recada en el proceso (artculo 413-2 LOPJ). Aparece en la LOPJ de 1985, la "responsabilidad patrimonial del Estado por e! (mal) funcionamiento de la Administracin de justicia" (artculos 292 y ss. en todo un ttulo). Sus "causas" son "los daos causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, as como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administracin de justicia"; esta "recia!nacin" (y es de gran inters anotar que procede cuando se ha sufrido por algunos prisin preventiva y despus, son absueltos por inexistencia del hecho imputado, o por auto de sobreseimiento libre sirnpre que se hayan irrogado perjuicios, artculo 294), es de naturaleza extraa, "mixta"; en efecto, debe basarse en "una resolucin judicial" que "expresamente reconozca" el error judicial; la cual resolucin, puede ser resultado de "una sentencia dictada en virtud de recurso de reviSin" (artculo 293-1 LOPJ). En cualquier otro caso distinto, el "iter" es doble; a) el del recurso de revisin va jurisdiccional; resultara as un "doble recurso de revisin" (cfr. el articulo 293-1 con la letra b) y ss. del mismo) o bien b) una va administrativa peticin indemnizatoria directa al Ministerio de Justicia, a tramitar con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado; con recurso contencioso-administrativo contra la resolucin ministerial (artculo 293-3 LOPJ). Estas reclamaciones contra el Estado son compatibles con la exigencia de responsabilidad civil a jueces y magistrados, segn lo visto supra (artculo 287); respondiendo tambin el Estado de los daos que se producen por dolo o culpa grave de los jueces y magistrados, sin perjuicio de su derecho a repetir contra los mismos por medio del proceso correspondiente (artculo 296); parece claro que, la responsadad patrimonial del Estado, es exigible directamente (esto es, sin acudir previamente a la pretensin de exaccin de responsabilidad civil a jueces o magistrados). C) Responsabilidad penal, "por delitos cometidos por jueces y magistrados, en el ejercicio de las funciones de su cargo" (artculo 405 LOPD. Esta Ley, no ha innovado prcticamente nada con respecto a las anteriores regulaciones; las ha refundido.

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El juicio "por responsabilidad penal" citado, podr incoarse,


a) Por providencia del tribunal competente ex officio (artculos 407 y ss. LOPJ); b) por querella del ministerio fiscal ---,naturalmente y c) mediante el ejercicio, por particulares, de la "accin popular". Este es el caso ms peligroso; si "se abre demasiado este camino", sin requisito previo alguno, la "accin popular" sera una fuente de abusos contra los jueces y magistrados (hasta el punto, prctico, de hacerles "la vida imposible"); precisa organizar --ya lo hizo LECRIM, artculos 757 y ss., un "filtro" de la iniciativa penal de los particulares; ese "filtro" es el "antejuicio", a celebrar ante el mismo tribunal que, en su caso, debiera conocer de la causa penal, si se abriere (artculo 410 LOPJ y argumentado en el 762 LECRIM). Este "antejuicio", tiene como funcin, no la de prejuzgar sobre una querella que an no se ha admitido, sino comprobar, en resumen "la seriedad" de la misma, lo que dar lugar a admitirla a trmite. Si el antejuicio termina rechazando el tribunal la querella, sta ya no puede admitirse. Si la admite, le da el trmite correspondiente segn la ley procesal (la redaccin del artculo 410-1 LOPJ da a entender una futura reforma de la LECRI1VI). As, se cierra el ciclo del binomio "inamovilidad-responsabilidad" judiciales (cfr. desde Gmez Becerra, pasando por Cortina, Crdenas, Gmez de la Serna, Montero Ros, hasta, por ejemplo, Martnez Calcerrada y otros, actualmente, citados por Fairn-Guilln). 4. Garantas para las partes: abstencin y recusacin Pero, ya en trance de exponer las "garantas de la imparcialidad" por independencia de los jueces y magistrados entendemos que no deja de ser ste el lugar oportuno para tratar de las garantas de los justiciables en concreto .de "las partes en un proceso determinado-- frente a jueces y magistrados, para proteger su imparcialidad. As aparecen, la abstencin y la recusacin. 1) La "abstencin" es el "deber" (LOPJ, artculos 217 y ss.; ms bien "obligacin") de cada juez de "apartarse" del conocimiento de un juicio en concreto, por considerarse parcial. Debe ser motivada y comunicarse por el juez que se abstiene a la Sala de Gobierno del tribunal respectivo, a la que toca resolver si est justificada o no. Si no lo est, ordenar al juez que siga en el conocimiento de dicho proceso (sin perjuicio de las partes de "recusado") y, si lo estimase del caso, se podr imponer una correccin

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disciplinaria; si dicha Sala no comunica al juez esta resolucin en plazo de 5 das, el juez se considerar definitivamente "apartado" del asunto (artculos 221 y 222 LOPJ). 2) La "recusacin" corresponde a las partes, si el juez no se abstuvo debidamente y estiman que es parcial. Las causas de recusacin, son de relacin familiar con una de las partes, o tutelar, o defensa o ataque judiciales a una de ellas, de haber intervenido en el pleito o causa como dictaminador, perito o testigo, de tener pleito pendiente con una de las partes, de tener amistad ntima o enemistad manifiesta con una de ellas, o de tener inters directo o indirecto en el pleito o causa. Hay un motivo penal genuino; el de "haber sido juez instructor de la causa" si el sentenciar le corresponde a un tribunal "de que l mismo formara parte"; este motivo, tiene su razn en el sistema acusatorio, que impide, como principio, que la "instruccin" o investigacin del supuesto delito, se confunda en la misma persona que la resolucin" sobre el mismo, ya que dicha "investigacin" puede llevarse o lleva consigo la aparicin de prejuicios en el instructor; pero ha habido en Espaa, dos procesos penales, para delitos no graves, en los cuales se confundan la potestad instructoria y la decisoria (esto es, tena carcter inquisitivo) y en ellos, esta causa de recusacin no era aplicable [cfr. Ley de .28-12-88 que los sustituy]. La recusacin, motiva un procedimiento "incidental" dirigido por otro juez o magistrado; "incidente contradictorio" con el "recusado si se opone a su recusacin y las partes ms el ministerio fiscal; mientras se desarrolla y resuelve, el asunto pasa al conocimiento de otro juez, e] "sustituto",, el cual lo continuar, pero no podr dictar sentencia hasta que no se resuelva el incidente de recusacin (ya que si sta es desechada, la jurisdiccin le es "devuelta" al indebidamente recusado y entonces, el "sustituto" cometera un "abuso de jurisdiccin") (artculos 225 y ss. LOPJ; mejor explicado esto en el artculo 201 LEC y 62 de la LECRIM). La desestimacin de la recusacin, acarrea la condena en costas del incidente a la parte recusante; y si hubiera actuado de mala fe, se Ie puede imponer adems una multa de 5,000 a 100,000 pesetas. (Es muy grave poner 'en tela de juicio" indebidamente y aun de mala fe la imparcialidad esto es, la honorabilidad de un juez).

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IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS

1. La obligacin de administrar justicia

Del contexto de lo ya visto, se desprende la obligacin genrica de jueces y magistrados de "administrar justicia" (artculo 117-1, 3 y 4 Consti. y 20 y 2 LOPJ) ."obligacin" primero, y una vez asumida, tambin "carga", ya que su incumplimiento acarrea inconvenientes graves para el propio juez que se "disuelve" en mltiples funciones y facetas, que ya se han visto y vern; lgico es que, a tan importantes "obligaciones" correspondan una serie de derechos. 2, Derechos Los derechos de los jueces y magistrados, pueden ser, de inmunidad aparte el "derecho" a la independencia, fundamental y largamente examinado, honorficos, econmicos y de asociacin. A) EL DERECHO A LA INMUNIDAD Consiste en que no pueden ser detenidos .en servicio activo sino por orden de juez competente (no por simple orden policial o administrativa, por "muy alta" que sea) o en caso de flagrante delito; en este ltimo caso, ser entregado el juez o magistrado detenido ni siquiera "presunto" delincuente inmediatamente al juez de instruccin ms prximo (articulo 398 LOPJ). Tambin consiste en la carga de "abstenerse" de las autoridades civiles y militares, de "intimar a jueces y magistrados" a que comparezcan a su presencia; a) si se trata de pedirles datos o declaraciones que no se refieran al ejercicio de sus funciones, se solicitarn por escrito o se recibirn en el despacho del propio juez o magistrado (artculo 399-1 LOPJ): b) si se trata de una peticin de auxilio o cooperacin por razn de su cargo o de la funcin jurisdiccional "se prestar sin tardanza", salvo que el acto a ejecutar sea ilegal o perjudique a la propia competencia del juez o magistrado; esta denegacin de cooperar, la comunicarn a la autoridad peticionaria de modo fundamentado (artculo 399-2 LOPJ). Ello, no excusa a jueces y magistrados de declarar en causa penal: pero si el juez o magistrado que hubiese de recibir tales declaraciones fuere de categora inferior al declarante, deber tomrsela en el des-

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pacho del primero, previo aviso en el que se seale da y hora (artculo 400 LOPJ). Coma se ve la ms importante "inmunidad" es la de las limitaciones a la detencin. B) DERECHOS HONORFICOS (artculo 324 y S. LOPJ). Son autoridades (aunque en este punto concreto no lo diga la LOPJ) y tienen derechos de precedencia sobre otras y de tratamiento ("Excelencia", 'Seora ilustrsima" y "Seriara"). C) DERECHOS A LA "INDEPENDENCIA ECONMICA" La garantiza "el Estado" mediante "una retribucin adecuada a la dignidad de Ja funcin jurisdiccional" (artculo 402-1 LOPJ); tambin les garantiza "un rgimen de seguridad social que los proteja" a ellos y a sus familiares durante el servicio activo y la jubilacin. La retribucin corresponde, naturalmente, a la funcin y adems "a la responsabilidad del cargo y eI puesto de trabajo" (artculo 403). EI "hic" de este sistema, est en que el sueldo "puro" es slo una parte a veces pequea, del total de lo que el juez o magistrado percibe mensualmente; al pasar a la situacin de jubilado, perdindose "la responsabilidad y el supuesto de trabajo retribuidos" la cantidad restante, es exigua, aun calculando el 80% del sueldo regulador. Tambin se ve esto en el rgimen de retribucin a jueces y magistrados enfermos (artculo 375 LOPJ); hasta el sexto mes de enfermedad obtenida la licencia correspondiente perciben todos sus emolumentos; a partir del sexto mes, solamente "las retribuciones bsicas y por razn de familia, sin perjuicio de su complemento, en lo que corresponde, con arreglo al rgimen de seguridad social aplicable". Esto es, a "mayor gravedad o prolongacin de la enfermedad" --cuando los gastos se hacen mayores, naturalmente-- menores ingresos o mayor dependencia de la seguridad social (cuyos defectos han sido puestos de manifiesto pblica y oficialmente por el Defensor del Pueblo ante el Parlamento: cfr. por ejemplo, su 1 Informe de 1983).

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D) DERECHO DE ASOCIACIN "De acuerdo con el artculo 127 de la Constitucin" que se remite a "la ley"; tienen jueces y magistrados "derecho de libre asociacin", pero limitadas as (aunque "tengan personalidad jurdica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines", articulo 401 1a) "No podrn llevar a cabo actividades polticas ni tener vinculaciones con partidos polticos o sindicatos" (402-29); limitacin muy difcil de controlar, por la dificultad de evitar que, bajo nombres retumbantemente sonoros en cuanto a sus fines, se encubran los polticos. Deben limitarse a "la defensa de los intereses profesionales de sus miembros en todos sus aspectos y a la realizacin de actividades encaminadas al servicio de la justicia en generar (artculo citado, nmero citado). No existe la obligacin de asociarse. Las asociaciones deben tener "mbito nacional" sin perjuicio de la "existencia de secciones cuyo mbito coincida con el de un tribunal superior de justicia" (esto es, en combinacin con la distribucin de las comunidades autnomas). Slo pueden integrarse en ellas jueces y magistrados en servicio activo. Esto es, "los jubilados" y forzosamente a los 65 arios "oficialmente" "dejan de tener inters en la realizacin de actividades encaminadas al servicio de la justicia en general" inters corporativo, se entiende; de nada vale el quizs largo periodo de servicio ni la ciencia y experiencia adquiridos. Una discriminacin grave, y un desperdicio de energa [Cfr. sin embargo, la Ley de 28-12-88]. Las asociaciones debern inscribirse en un registro que llevar el CGPT; para su inscripcin precisar presentar los estatutos y la lista de afiliados. El artculo 4017 fija el contenido necesario de tales estatutos; la asociacin ha de tener estructura y funcionamiento democrticos. De todo lo dicho, debemos destacar, lamentablemente y ello es de conocimiento notorio que la administracin de justicia, desde el punto de vista econmico presupuestario, suprimidas las "tasas judiciales" es el de "Cenicienta", el personaje del cuento de Perrault, hecho realidad en tantas ocasiones, sin que se aprenda a eliminarlo remediando definitivamente su precaria situacin. Ante esta situacin, para la cual no vemos un remedio prctico adecuado, el defectuoso funcionamiento de tal maquinaria no es extrao.
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VCTOR FAIRN GUILLN y. EL PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA JURISDICCIN

Este principio campea en el artculo 117-5 de la Constitucin. 1.

El principio

"El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y funcionamiento de los tribunales"; "se ejerce por los juzgados y tribunales previstos en esta Ley" (la LOPJ, artculo 39-1), "sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitucin a otros rganos". Frase un tanto sibilina. Estimamos que no se refiere al Tribunal Constitucional que es "suprajurisdiccional" (mientras no se abuse de l) . Se referir al Consejo General del Poder Judicial? S, si se trata de la peligrosa "jurisdiccin disciplinaria" (artculo 107-4 y otros). (Y dejara de ser "jurisdiccin" si se hace realidad el riesgo de politizacin de dicho CGPJ, ya incluso recogido por el Tribunal Constitucional.) O bien a los tribunales internacionales? El artculo 21 LOPJ, contiene una alusin indirecta a ellos; el problema cobra actualidad por la tendencia a "universalizar" los sistemas procesales (muestra de ello es el Convenio de Roma de 1950 y por el ingreso de Espaa en la CEE, en la cual funciona un tribunal con atribuciones sobre el derecho comunitario, que es extenssimo). El caso es que.., la alusin est ah, sin que podamos, por ahora, determinar su extensin, que es lo no venial. No existe, pues, en Espaa, el sistema de pluralidad de jurisdicciones salvo en lo que en seguida se dir, por ejemplo, como en Francia y otros pases ocurre con la diferenciacin entre jurisdiccin civil y comercial (ello fue suprimido por el Decreto de unificacin de fueros --Ministro Romero Ortiz; de 6 de diciembre de 1869. Un Gobierno "provisional" cine ejecut, con su Parlamento y sin Constitucin, esta gran labor). S que existen (aparte las excepciones al principio de unidad a que nos referiremos), diversos "rdenes" jurisdiccionales; si la Constitucin habla de "todo tipo de procesos" (artculo 117-3, definicin de la jurisdiccin), estos "tipos", la LOPJ los transforma en "rdenes" jurisdiccionales. El simple principio de la necesaria especializacin ante la multiplicidad de "tipos" de situaciones jurdicas que se dan en la prctica de este Siglo XX, justifica esta diversificacin de la "funcin jurisdiccional nica" en diversos "tipos" de procesos y ante diversos "rdenes" de tribunales; problema que abordaremos ms tarde.

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El principio de la "unidad de la jurisdiccin- es un axioma del Estado de derecho (salvo, en los Estados confederales y en ciertos aspectos, en los federales); y casi axioma del Estado absolutista, la pluralidad de jurisdicciones. Antes de 1870 fecha de gran significacin jurdica para Espaa. deca sobre el problema un ilustre codificador, Pedro Gmez de la Serna: Un jurisconsulto contemporneo dice... que durante el rgimen absoluto, lleg a abusarse tanto, no slo en la concesin de fueros privilegiados, sino en la creacin de jurisdicciones especiales, que
puede asegurarse que se invirti el orden entre regla general y sus excepciones, pues cada clase de negocios tena su juzgado protec-

tor y privativo, quedando reducidas las atribuciones de la jurisdiccin ordinaria al conocimiento de los pocos asuntos no sometidos a un fuero especial. Desde el restablecimiento de la Constitucin de 1812, las cosas cambiaron de aspecto: aunque el principio reclamado por la ley fundamental no se llev a efecto en toda su extensin, era imposible que dejara de influir en la extirpacin, aunque fuese lenta, de tan envejecido abuso. En justo tributo a la verdad, debe reconocerse que la Corona dio de buen grado el ejemplo, desprendindose del fuero de la Real Casa y Patrimonio, singular contraste con el empeo tenaz y ciego en que otros aforados han continuado despus por ms de treinta aos, sosteniendo privilegios incompatibles con el espritu de las modernas instituciones y el texto expreso de las Constituciones. Siguieron pausada y sucesivamente la misma suerte las jurisdicciones especiales de Correos y de Caminos, de Corporaciones Gremiales, de Patronatos de Legos, de Montes y Plantos, de Mostrencos, de Poblacin, de Caballeros Maestrantes, de Rematados, y algunas otras que fueron desapareciendo sin dificultad ni contradiccin, como haba desaparecido antes la famosa Santa Hermandad y otras, slo por consecuencia del Reglamento Provisional para la Administracin de Justicia. que tantas y tan trascendentales reformas introdujo en la organizacin judicial y en los procedimientos civiles y criminales, y que por un
contraste singular con la denominacin de provisional tiene an fuerza de ley en muchos puntos importantes, al paso que han cado tantas leyes fundamentales, porque se ha gobernado el pas desde 1834 (Nota: esto lo escriba Gmez de la Serna en 1869) y que parecan destinadas por su ndole a larga vida, como se haban propuesto sus autores. Y es que, por una fatalidad que no se comprende, pero que se palpa, siempre que se ha tratado de grandes reformas en la organizacin judicial y en los procedimientos en materia criminal se han encontrado dificultades invencibles, crea-

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das por intereses de algunos, por la apata e indolencia de otros y por /a flojedad de personas que deban haber mirado como un ttulo de gloria unir su nombre el perfeccionamiento de nuestro derecho.

Gmez de la Serna, apuntaba certeramente; en resumen, incompetencia, ignorancia, de la que derivan o bien esa aparente "apata e indolencia" o bien... el atrevimiento, elaborando leyes incorrectas. que sedo perduran por su "autoridad" por su imperium, por su coercin pero no por su auctoritas, por su prestigio. Y en cuanto al endmico problema de la "provisionalidad" de las normas, baste el ejemplo de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870; "provisional" por razones constitucionales, su "provisionalidad" ha durado ms de un siglo... y merece .su titulo preliminar, fundamental un elogio que la nueva LOPJ, muy inferior, no se ha dignado otorgarle. La nueva LOPJ que citamos, ha contribuido a "limpiar un tanto" la escena... ; ha suprimido la "jurisdiccin especial de censos" catalana, creada, si no nos engaliamos, por Ley de 31 de diciembre de 1946; la "de Seguros" ("arbitral") (?); los "Tribunales Tutelares de Menores" cesarn cuando entren en funciones los Juzgados de Menores; se suprime el procedimiento y proceso especiales en materia de propiedad industrial y de impugnacin de acuerdos sociales de las sociedades annimas (disposiciones adicionales y una transitoria de LOPJ); igualmente pero ms bien por la tcita la Jurisdiccin Laboral, aunque subsistir, un procedimiento epecfico (artculos 84 y ss.), y "un orden jurisdiccional propio" (artculo 92) (disp. adic. 12a). Esto es, a travs de los cinco rdenes jurisdiccionales" civil, penal, contencioso-administrativo laboral y contable se intentar conseguir precisan an desarrollos de la ley y la reforma de otras, la unidad jurisdiccional. Un trabajo encomiable, aunque con lagunas e innecesarios tropezones,

2. Excepciones al mismo A) Segn el art. 117-5 de la Constitucin, "La Ley regular el ejercicio de la jurisdiccin militar en el mbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitucin". Este principio es parcialmente desarrollado por la LOPJ en su articulo 3n-2:

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La competencia de 1a jurisdiccin militar dice, quedar limitada al mbito estrictamente castrense respecto de los hechos tipificados como delitos militares y a los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con la declaracin de dicho estado y la Ley Orgnica que lo regula, sin perjuicio de lo que se establece en el artculo 9, apartado 2 de esta Ley; el cual, a su vez, concede ciertas potestades de prevencin de los juicios de testamentara y ab intestato de los miembros de las fuerzas armadas que, en tiempo de guerra, fallecieren en campaa o navegacin, limitndose a la asistencia indispensable para el sepelio del difunto y aseguramiento provisorio de sus bienes, dando siempre cuenta a la autoridad civil competente. El artculo 39-1 hace alusin al -Consejo Supremo de Justicia Militar" intervencin de sus miembros en la solucin de conflictos de jurisdiccin. Pero la jurisdiccin militar como tal, aunque ms limitada que en el presente, subsiste (LO. de 15-7-87 y de 13-4-89, jurisdiccin y proceso militar). B) El artculo 125 de la Constitucin dice a su vez que "los dudadanos... podrn participar en la Administracin de justicia... en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales" (la iniciativa para este artculo se debi a la existencia del milenario Tribunal de las Aguas de Valencia, que tiene jurisdiccin propia, cfr. Fairn-Guilln); el artculo 19-3 de la misma LOPJ dice que -Tiene el carcter de tribunal consuetudinario y tradicional el Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana"; y el artculo 39-3a de la Ley Orgnica de 19 de julio de 1982, Estatuto de Autonoma de la Comunidad Valenciana... -Coadyuvar en la organizacin de los Tribunales consuetudinarios y tradicionales y en especial del Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana"; jurisdiccin especial, pues, ya concretada con respecto a este tribunal, desde 1250 (Jaime 1 de Aragn); norma confirmada por la II Repblica (Decreto de 5 de abril de 1932, no derogado por la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985); y aun estimamos que surgirn ms tribunales de este tipo a lo largo y ancho de la geografa espaola; que la costumbre, en muchas ocasiones, -se esconde" o no est bien investigada (lo que no es el caso del Tribunal de las Aguas de Valencia, estudiado en todo el Mundo como modelo de Tribunal especial y de proceso econmico): proceso de porvenir. El Tribunal de las Aguas de Valencia es de origen muy antiguo --ms de I 000 aos-- y de funcionamiento constante. Est integrado por ocho jueces (sndicos) representando a cada una de las 8 acequias de riego de la Vega de Valencia. Se les elige por plazos de varios

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aos, por los miembros de las respectivas Comunidades de Regantes, entre los mismos. No son juristas, pero conocen muy bien el derecho de aguas de la Vega de Valencia. As pues, ni jurados "puros" ni escabinos. Funciona en un proceso oral y concentrado, que se desarrolla en la va pblica, a la Puerta de la Catedral. Su competencia se extiende a las infracciones que se cometan en la Vega de Valencia (de uso de las aguas). No hay recursos contra sus sentencias.
VI. LMITES DE LA JURISDICCIN

Siendo, como es, una emanacin de la soberana, tiene, como sta, sus lmites, por razn del territorio, de las personas y de la materia. Ahora bien, estos lmites, segn determinados tratados internacionales en los que Espaa es parte, se "suavizan", de tal manera que cabe ya pensar en procesos que comiencen bajo una "jurisdiccin nacional" en su sentido rgido-- y "terminen bajo otra" (CEE, derecho comunitario; tras ensayos que debern ser muy largos y nada exentos de complicaciones, doctrinales y prcticas). Aparte los supuestos de "inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin" establecidos por las normas del derecho internacional pblico (artculos 21-2 LOPj; que son muy numerosas), la jurisdiccin tiene un lmite.
1. La territorialidad y sus excepciones

En principio los juzgados y tribunales conocern de los juicios que se susciten en territorio espaol entre espaoles, y entre espaoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que Espaa sea parte (cada vez ms numerosos y complejos, aadimos) (21 LOPJ). Si en lo civil y en lo contencioso-administrativo, predomina el fuero por razn del territorio (o del mbito de la administracin espaola, artculo 24 LOPJ), en materia Laboral y en beneficio del trabajador espaol nos parece clara la intencin del legislador. este fuero (por razn del "inters" del Estado, se dira) se extiende a conflictos que tengan una conexin con un contrato de trabajo que afecte a un elemento espaol (sujetos, prestacin de los servicios, celebracin del contrato, agencias en Espaa, etctera, convenios colectivos de trabajo, seguridad social).

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En lo penal, la LOPJ atiende, entendemos que, sobre el principio de la efectividad de las sentencias, al del "inters del Estado", siguiendo los principios de extraterritorialidad ("supraterritorialidar, podra decirse) en los casos en que aparezca un vnculo del supuesto delito con Espaa (sujetos activos, nacionalidad existente o adquirida posteriormente si concurrieran determinados requisitos, incumplimiento de condena en el extranjero, etctera, artculo 23-1 territoria!idad, y 2 extraterritorialidad). Esta extraterritorialidad positiva espaola, cobra mayor fuerza --evidentemente por el principio del "inters del Estado" espaol, cuando se trata de determinados delitos; traicin, delitos contra la paz o independencia del Estado, contra el Rey, la Reina, el heredero de la Corona o el regente, de rebelin y sedicin, de falsedad de firmas o estampillas reales, del Estado, firmas de los ministros y sellos pblicos oficiales, falsificacin de moneda espaola y su expedicin, otras falsificaciones que perjudiquen el crdito o intereses del Estado (aqu se ve claramente el predominio de este principio sobre el de pura territorialidad), atentados contra autoridades o funcionarios pblicos espaoles, los delitos perpetrados por stos en el extranjero siendo residentes all. en el ejercicio de sus funciones, los cometidos contra la administracin pblica espaola, los relativos al control de cambios; siempre que sean susceptibles de tipificacin segn la ley penal espaola (fuero jurdico) (artculo 23-3 LOPJ); asimismo, domina el principio de la extraterritorialidad activa espaola "para conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles --siempre lo mismo de tipificarse segn la ley penal espaola" de alguno de estos delitos: genocidio, terrorismo, piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves; falsificacin de moneda extranjera; relativos a la prostitucin; trfico ilegal de drogas y "cualquier otro que segn los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en Espaa" (artculo 23-4 LOPJ). 2. Sus vnculos Ya se ve que el principio de la "territorialidad" est ligado en toda una serie de casos, a los elementos personales de la jurisdiccin sujetos a ella y a la "materia" del conflicto, en razn al principio "de los intereses del Estado" o de la Comunidad (ejemplo: los conflictos en materia de consumo, con fuero atractivo espaol artculo 22-49).

124 3. La sumisin"

VCTOR FAIRN GUILLN

El "fuero de la sumisin" expresa o tcita, rige con carcter "general" en materia civil, asi como el del domicilio en Espaa del demandante (artculo 22-2 LOPj). VII. Los "RDENES JURISDICCIONALES"
1. Su necesidad

Dentro del principio de unidad de la jurisdiccin, que aplaudimos, ello no obsta que se deban reconocer, dentro de la "nica", diversos "rdenes" (artculos 99 y muchos ms de la LOPJ) de actuacin de la misma; la diversidad de las actividades procesales correspondiente al ejercicio de la jurisdiccin funcin jurisdiccional. predica la necesidad de que sus rganos se especialicen a su vez. Todos los principios que operan en favor de la especializacin de ,los hombres en un trabajo determinado, son los que actan en favor de que jueces y tribunales lo hagan con respecto a cada una de las materias consideradas como fundamentales y esparcidas por el campo del derecho. Y as tenamos ya (Fairn-Guilln), y la LOPj planifica, jueces o tribunales civiles, laborales, contencioso-administrativos, de Cuentas, penales y aun subdividida esta en potestad de vigilancia penitenciaria para el estadio ejecutivo del proceso penal y de Menores fuero aparte; y aun no sera de extraar que este nmero de "rdenes jurisdiccionales" se ampliase, a la vista de la importancia adquirida por el "proceso financiero". Por ello, la LOPj examina con cierta minucia la extensin de cada "orden jurisdiccional".
2. Su deslinde y dificultades

Su artculo 9 se basa en el principio de la "exclusividad de la atribucin de jurisdiccin" a cada juzgado o tribunal y en aquel "orden"; pero este principio no puede ser enunciado solamente de modo positivo, sino que lleva consigo una "negatividad" que es la que puede provocar conflictos: "Los Tribuhales y Juzgados del orden civil conocern adems de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estn atribuidas a otro orden jurisdiccional- (artculo 9-2). Fuero "atractivo"; pero... aparece la prejudicialidad: a los solos efectos

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podr

prejudiciales, cada orden jurisdiccional dice el artculo 10-1 LOPI. conocer de asuntos que no le estn atribuidos privativamente". Y aparece a su vez, aunque ello contradiga y organice conflictos con la LECRIM, artculos 3 al 7 cuestiones prejudiciales el principio le criminel tient le civil en tat, en el artculo 10-2 LOPJ: No obstante, la existencia de una cuestin prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisin o que condicione directamente el contenido de sta, determinar la suspensin del establezca.

procedimiento,. mientras aquella no haya sido resuelta por los rganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley

Y el principio de "preferencia" del orden jurisdiccional penal, aparece ntidamente en el articulo 44: "El orden jurisdiccional penal es siempre preferente. Ningn Juez o Tribunal podr plantear conflicto de competencia a los rganos de dicho orden jurisdiccional." VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIN Poder Se pueden producir 1) entre los juzgados y tribunales Judicial como tal y la administracin, y 2) entre los juzgados y tribunales ordinarios y la jurisdiccin militar. La LOPJ no se ha fijado en la posibilidad de que se produzcan conflictos entre la jurisdiccin ordinaria y la de algn tribunal "consuetudinario y tradicional" de los del artculo 125. Y esta posibilidad existe. Los conflictos entre la jurisdiccin y la administracin. El rgano resolutor, colegiado, tiene igualdad entre una entidad que, acta de modo administrativo; el Consejo de Estado, del cual forman parte tres miembros (consejeros permanentes), y del Pj, ms dos miembros de la Magistratura (de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo), pero designados por el CGPJ de cuyas mayoras, de origen parlamentario, ya hemos hablado; preside este rgano, et presidente del Tribunal Supremo (que es propuesto tambin, por mayora de 3/5, por el CGPJ, artculo 107-1 LOPJ) (artculo 38); este presidente, tiene voto de calidad en caso de empate (artculo 38-2 LOPJ). La tramitacin del conflicto, s remite a ley (artculo 41) (de 19-5-87).

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VCTOR FAIRN GUILLN IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA

1. Terminologa legal inexacta

En realidad, la terminologa no es exacta; por su contenido, se trata de "conflictos entre juzgados o tribunales de distinto orden jurisdiccional"' y as deberan denominarse, para diferenciarlos de los conflictos de competencia" propios y clsicos, entre rganos jurisdiccionales del mismo orden jurisdiccional (en la LOPJ, en el captulo siguiente, UI del ttulo III, libro I).
2. Su resolucin

La resolucin de los "conflictos de competencia" corresponde a una "Sala de Conflictos", especial del TS, presidida por el presidente del mismo e integrada adems por dos magistrados, uno por cada orden jurisdiccional, renovables anualmente por la Sala de Gobierno del TS (artculo 42 LOPJ).
3. Sus especies

Pueden ser positivos o negativos. Se pueden producir ex officio o a instancia de parte o del MF mientras el "proceso" (?) no haya concluido "salvo que el conflicto se refiera a la ejecucin del fallo" (artculo 43 LOPJ). (Se establece la preferencia absoluta del fuero penal, artculo 44).
4. El procedimiento

El procedimiento, no parece complicado; requerimiento de inhibicin de un rgano jurisdiccional al otro, oidas las partes y el MF, por escrito razonado; de que se inhiba del conocimiento del asunto --conflicto positivo o de que proceda "declinar" su propio conocimiento del mismo conflicto negativo; el rgano requerido, oye a partes y MF y dicta resolucin fundada resolviendo sobre su competencia (artculos 45 y 46 LOPD; si accede al requerimiento, el conflicto ha terminado; si no accede no hay acuerdo entre los dos juzgados o tribunales se comunica al requirente y ambos rganos elevan las actuaciones a la Sala de Conflictos citata, la cual, oye al MF y resuelve el conflicto, sin recurso alguno (artculo 47).

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El planteamiento del conflicto, lleva consigo la suspensin del procedimiento en ambos rganos; salvo en lo referente a actuaciones preventivas, preparatorias y cautelares necesarias, aunque sean en beneficio, no de las partes, sino aun "de terceros o el inters pblico" (artculo 48 LOPJ). Cuando el motivo del conflicto sea "la falta de jurisdiccin", en un proceso cuyos sujetos y pretensiones (la expresin est correctamente utilizada) fueren los mismos, contra su resolucin, cabe "recurso por defecto de jurisdiccin" a resolver por la Sala de Conflictos citada (artculo 50 LOPJ). X. CUESTIONES DE COMPETENCIA Entre juzgados y tribunales del mismo orden jurisdiccional. La LOPJ se remite a las "leyes procesales" que prevn dos medios diferentes para entabler y resolver el conflicto; el de la "declinatoria": la parte interesada se dirige al juez o tribunal que estima incompetente pidindole que se inhiba. y la "inhibitoria" sistema que es exponente de la extensin del dominio del proceso por las partes; la parte interesada, se dirige al juez o tribunal que estime competente, pidindole que requiera a su compaero, que est conociendo del proceso, que se inhiba. (artculo 51 LOPJ, remisin a leyes procesales, como se ha dicho); para evitar "vacos" en caso de conflicto de competencia negativo --los dos jueces se inhiben del asunto la LOPJ prev que en tales casos "se designe el rgano que se considere competente" (lo cual no evitar que ste se niegue a su vez a conocer del asunto, por falta de competencia) (artculo 5-2 LOPD. Los conflictos de competencia ("cuestiones"), se han de suscitar entre jueces o tribunales de igual categora; un inferior no puede plantearlo al superior; y el superior, ordenar a su vez al inferior que se inhiba, en su caso, o que "conozca" del asunto que le remite (artculo 52 LOPJ). (Esto ya est regulado en la LEC, artculos 81 y ss.; y en la LECR1M parcialmente en su artculo 21). XL PROBLEMAS DE LOS RGANOS JUDICIALES
EN LAS COMUNIDADES AUTNOMAS

En los "Estatutos de Autonoma" hay disposiciones que renen en una sola lo referente a las resoluciones de "conflictos de jurisdiccin" y "de competencia".

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;demi/ PAIRN GUILLN

En efecto, segn el articulo 152-2 de la Constitucin, Un Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdiccin que corresponda al Tribunal Supremo, culminar la organizacin

judicial en el mbito territorial de la Comunidad Autnoma. En los Estatutos de las Comunidades Autnomas podrn establecerse los supuestos y las formas de participacin de aqullas en la organizacin de las demarcaciones judiciales del territorio. Todo ello de conformidad con lo previsto en la Ley Orgnica del Poder Judicial y dentro de la unidad e independencia de sta. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 123, las sucesivas instancias procesales, en su caso, se agotarn ante rganos judiciales radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autnoma en que est el rgano competente en primera instancia. Y el artculo 123 de Ia Constitucin, as aludido, en su nmero 1, dice: "El Tribunal Supremo, con jurisdiccin en toda Espaa es el rgano superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales". Los estatutos, suelen fijar toda la competencia civil (incluidos los recursos de casacin y de "revisin") en favor de los rganos jurisdiccionales en la comunidad en materia de derecho civil o foral o especial-- propio de la comunidad en cuestin. As, estos tribunales superiores, en trance de constitucin cuando esto escribimos (mientras tanto, siguen funcionando las Audiencias Territoriales, pero no como tribunales de casacin ni revisin, disposicin transitoria, segunda, LOPJ), pasarn a ser tribunales de casacin en tales materias. Lo que precisa es aclarar las relaciones entre tales tribunales y el Tribunal Supremo. (Nota a1 corregir pruebas: Se ha verificado ya la transmisin de funciones de los AT a los TSJ, aplic. Ley de 28-12-88, de Planta). En cuanto a su competencia penal, las salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) conocern "de las causas penales que los Estatutos de Autonoma reservan al conocimiento de los mismos" (artculo 73-3 a) LOPJ. [En los Estatutos, se reservan los recursos de casacin y revisin civil al TS; los primeros, en cuanto que no afecten al derecho particular o foral de la comunidad; ah est la vasta posibilidad de conflictos; en las relaciones de tipo foral con elementos de "derecho comn" y a la recproca; "terreno

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mixto" y vago forzosamente; la Ley de reforma urgente de la LEC de 6-8-84, al citar como motivo de casacin civil la "infraccin de la jurisprudencia" ya hemos visto el problema. contribuir a aumentar los que se produzcan en el supuesto que ahora examinarnos]. En materia contencioso-administrativa, el fuero de los tribunales en (no -de") las comunidades autnomas, se remite, naturalmente, a los recursos contra los actos y disposiciones de rganos administrativos de la comunidad autnoma (artculo 74-1 LOPJ). Y en lo social, la sala correspondiente de los TSJ conocer --en nica instancia, de los procesos que la ley establezca sobre controversias que afecten a los intereses de los trabajadores y empresarios en mbito superior al de un Juzgado de lo Social y no superior al de la Comunidad Autnoma" (articulo 75-19 LOPJ); aqu estimamos puede haber antinomia en diversos estatutos (por ejemplo, los del Pas Vasco, de Catalua, de la Comunidad Valenciana) segn los cuales, la competencia (social) de los rganos en los tribunales sitos en la comunidad, se extiende "a todas las instancias y grados" excepto la casacin y revisin; esto es, no siguen el criterio del "mbito territorial" o incluso "sobre la materia" previsto en la LOPJ. Todo ello precisa clarificarlo pronto, so pena de que los conflictos se produzcan y compliquen polticamente. (Nota: ltimamente, Acuerdo del CGPJ de 10-5-89). Conocern tambin estos TSJ de las cuestiones de competencia de todos los rdenes jurisdiccionales entre los rganos jurisdiccionales con sede en la respectiva comunidad autnoma (en materia civil y penal, "que no tengan otro superior comn", artculo 73-2 y 3 LOPJ). Anotemos que en los Estatutos ya se utilizaba una LOPJ que an no exista en el tema de la competencia de los TSJ: para el proceso penal contra miembros de los Gobiernos o Parlamentos de las Comunidades por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones en el territorio de la respectiva Comunidad, son competentes los TSJ: el TS, slo si tales delitos se cometen fuera del territorio de la Comunidad. Y por ejemplo, en el Estatuto valenciano (y son leyes orgnicas), se dice que -la responsabilidad penal de los miembros del "Consell" (rgano colegiado del Gobierno valenciano, que ostenta la potestad ejecutiva y reglamentaria, artculo 17-uno) y, en su caso, la del Presidente, se exigir a propuesta de las Cortes Valencianas, ante el Tribunal de Justicia valenciano" (artculo 19); no se especifica de qu delitos se

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trate; ni se intercala la palabra "superior" para calificar a tal tribunal, al contrario de lo que se hace en el artculo 21. Esto es: de no clarificarse "las cosas", el riesgo de conflictos es grave, en materia penal; y no digamos en materia contencioso-administrativa.., en donde, por ejemplo, un Estatuto el valenciano declara que "las Leyes de la Generalidad Valenciana quedan excluidas del conocimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa, y slo estn sujetas al control de constitucionalidad, ejercido por el Tribunal Constitucional" (artculo 29-1); disposicin de mbito muy dudoso, a la vista de la Ley orgnica de dicho tribunal, y an del 53-2 de la Constitucin.
XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

1. La conexin
Trtase de los problemas que surgen cuando, en un proceso de orden jurisdiccional determinado, por ejemplo, el penal. en curso, surge una "cuestin" que debe ser resuelta en otro proceso con anterioridad a la primera, por existir entre ambos conflictos una conexin que impone la resolucin, lgica y jurdicamente, de la segunda, como elemento o base de la resolucin que haya de recaer en la primera. La conexin, en s misma, entre dos procesos, es el gnero y la "prejudicialidad" la especie. La primera, ms amplia, puede y debe no provocar problema alguno (as, las relaciones entre la responsabilidad criminal y la civil derivada del delito; los procesos cautelares sobre el del fondo del asunto, etctera). Y un proceso ya terminado por sentencia firme, con efectos de cosa juzgada, puede surtir efectos en otro proceso que se inicia ms tarde; pero tal caso, es un problema de extensin de los efectos de la cosa juzgada, o de los "constitutivos", si se produjeren. Precisa, pues, para que exista una cuestin "prejudicial" propiamente dicha, que haya un proceso pendiente y que, su solucin dependa de otro, que se inicia durante el curso del primero. Si los dos procesos corresponden a un mismo orden jurisdiccional, la "conexin" debe desarrollarse ante el mismo tribunal (a no ser que ste no sea competente para conocer y resolver sobre uno de los conflictos conexos; y en el ejemplo citado, la LECRIM nos da soluciones no muy acertadas, en algn caso en sus artculos 17 y 18). Si la "conexin" existe entre procesos que corresponden a diferentes rde-

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nes jurisdiccionales, entonces puede surgir la cuestin prejudicial. Esta, puede ser absoluta y obligatoria (en el caso de que el conocimiento del conflicto surgido en segundo lugar, excluya necesariamente al orden jurisdiccional del primer procesa: es el caso del artculo 59 LECRIM y el del artculo 362 LEC), hasta que la "cuestin" sea resuelta; o puede ser relativa o facultativa, si "simplemente", uno de los dos rdenes jurisdiccionales (lase procesos), puede quedar excluido durante el curso y resolucin del otro conflicto (es el caso del artculo 69 LECRIM y el del artculo 10-1 LOPJ). Las "cuestiones prejudiciales", no se hallan sistematizadas en la legislacin procesal espaola, aunque la LOPJ, en su artculo 10, parezca dar una pauta parcial dando preferencia al orden jurisdiccional penal; su nmero 2, establece que "no obstante" (el principio general, del artculo 10-1 segn el cual "a los slos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podr conocer de asuntos que no le estn atribuidos privativatnente"), la existencia de una cuestin prejudicial penal de la que no pueda prescindirse resuelta por los rganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. Ya vemos en este artculo un, al parecer, "principio general" en el nmero 1, ; la excepcin al principio general la del nmero 2, la cuestin prejudicial obligatoria; y "una posible excepcin a la excepcin" (el "salvo las excepciones que la ley establezca") ; todo ello forma un conjunto dubitativo.

para la debida decisin o que condicione directamente el contenido de sta, determinar la suspensin del procedimiento, mientras no sea

2. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales


Cuatro sistemas hay para resolver las cuestiones prejudiciales (Alcal-Zamora Castillo) y los cuatro aparecen en la LECRIM artculos 3 al 6:

A) El principio de la unidad jurisdiccional, que, supone el predominio relativo del orden jurisdiccional penal; artculo 39 LECRIM y 10-1 LOPJ; segn el primero, por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para el solo efecto de la represin, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan ntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separacin.

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Esta limitacin al "slo efecto de la represin" se explica mejor en la Ley de lo contencioso-administrativo de 27-12-56 (que sospechamos se halla en trance de ser reformada sin que sepamos cuando esto escribimos, el alcance de la reforma), artculo 4, segn l: "La competencia de la Jurisdiccin contencioso-administrativa se extender al conocimiento y decisin de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, salvo las de carcter penal". La decisin que se pronuncie no producir efecto fuera del proceso en que se dicta, y podr ser revisada por Ja jurisdiccin correspondiente". Aqu, queda a salvo la integridad del orden jurisdiccional penal como precedente absoluto, ya que la decisin "penal" no puede ser "revisada" fuera de Jo penal, puesto que es este mismo orden jurisdiccional quien dict la primera resolucin. B) El principio de la prejudicialidad -externa- absoluta. Indica que todo proceso no penal se debe suspender si se plantea un conflicto penal prejudicial; y que, resuelto ste por los tribunales penales competentes, el "otro" no penal queda vinculado por la sentencia penal. Tal principio invertido, se ve en el artculo 59 LECRIM: "...las cuestiones civiles prejudiciales, referentes a la validez de un matrimonio o a la supresin de estado civil se deferirn siempre al Juez o Tribunal que deba entender de las mismas, y su decisin servir de base a la del Tribunal de lo criminal". (Lo que cabe dudar ahora es si esta repercusin, se debe a los efectos de cosa juzgada o a los constitutivos de la sentencia de estado civil; por el "parentesco" de esta norma con el artculo 1252, prrafo segundo del Cdigo civil diputamos que se trata de "efectos constitutivos", aunque tal calificacin sea ignorada por nuestro ordenamiento positivo) (Prieto Castro). Y a la recproca, vanse los artculos 362, 514, 1090 y siguientes y 1804 LEC; cuando "surge" artculos 362, 1090 y s. y 1804 un conflicto penal o se le "promueve" por parte artculo 514 LEC el tribunal civil, suspende su proceso hasta que en el penal recaiga sentencia; "firme", dice el artculo 1804 LEC; "ejecutoria" dice el 514. (Estimamos que se trata tambin de un efecto constitutivo de la sentencia penal). Tambin "parece dar esta precedencia absoluta" el artculo 10-2 LOPJ a "lo penal", siguiendo el principio /e criminel tient le civil en tat. C) El sistema eclctico (Alcal-Zamora Castillo). de la prejudieialidad "externa" facultativa; la aparicin de la prejudicialidad no

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impone la suspensin de ningn proceso especialmente, el penal, el ms importante por su obligatoriedad sino que solamente se faculta al citado tribunal para resolver o no dicha cuestin, artculo 69 LECRIM: "Si la cuestin civil prejudicial se refiere al derecho de propiedad sobre un inmueble o a otro derecho real, el Tribunal de lo criminal podr resolver acerca de ella, cuando tales derechos aparezcan fundados en un ttulo autntico o en actos indubitados de posesin". Este artculo ha dado lugar a discusiones sobre su alcance (Aguilera de Paz, Gmez Orbaneja, Alcal-Zamora Castillo); en 1986 (ahora) estimamos que, desde las muy diversas regulaciones civil y penal (y la imposibilidad de refundirlas); la disminucin evidente del valor de la expresin "ttulo autntico", por obra de la Ley de Reforma de la LEC de 6-8-84, artculo 1692-49 (suprimiendo el requisito del "documento autntico" probatorio para abrir el recurso de casacin) y el vago, pero principio del artculo 49 LECRIM, esta resolucin del tribunal penal, tan slo actuar "a los efectos de la represin": diferencindose de dicho artculo 4., en que el tribunal penal, no suspende "su" proceso, ni concede plazo alguno para acudir a otro orden jurisdiccional; se tratara de un fenmeno parecido al del juicio "sumario" "civil", que admite despus, y contra su sentencia, otro "plenario". D) Otro sistema eclctico (Alcal-Zamora Castillo) y adems de fectuoso: el del artculo 49 LECRIM, segn el cual si la cuestin prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el tribunal de lo criminal suspender el procedimiento hasta la resolucin de aquella por quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el Tribunal de lo criminal alzar la suspensin y seguir el procedimiento. (Nota: este artculo no queda afectado por el 114 LECRIM que establece la preferencia del orden jurisdiccional penal; segn dice expresamente su prrafo ltimo). El artculo 49, sujeto tambin a mucha discusin, acabara por conducimos al absurdo; el de hacer que un iris' eogens el de haber de resolverse por "otro tribunal" la cuestin prejudicial, ya que la "suspensin" del proceso penal es imperativa dependa de la voluntad

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de las partes (de acudir en el plazo de dos meses o no acudir al "otro" tribunal). En tal situacin, cualquiera que sea la buena voluntad de la doctrina para resolver este problema, la solucin est.., en eliminarlo, reformando totalmente el sistema (y no con las dudas de la LOPJ en sus artculos 99-2 y 10). En cuanto a las normas sustanciales a aplicar en las "cuestiones prejudiciales no devolutivas" .las que son resueltas por el mismo tribunal penal, lgicamente, sern las correspondientes a la cuestin prejudicial de que se trate; normas civiles, laborales o administrativas, y en cuanto al procedimiento, las "devolutivas" seguirn d correspondiente al orden jurisdiccional de que se trate; las no devolutivas, lgico parece que, tratndose de una manera anloga a la incidental, se sigan por un procedimiento 'incidental", como por analoga, lo es el de las "cuestiones" o "artculos de previo pronunciamiento" del artculo 666 y siguientes LECRIM. XIII. ESPECIES DE JURISDICCIN 1. Ordinarias y especiales Ya hicimos alusin a la diferenciacin entre "ordinaria" y "especiales", entendiendo como tales, la militar y las de los tribunales consuetudinarios y tradicionales (cfr. supra). Por "traslacin de ideas" se debe interpretar el artculo 117-6 de la Constitucin ("Se prohiben los tribunales de excepcin") en sentido de prohibir sera un contrasentido, adems. una "jurisdiccin excepcional"; a esta interpretacin contribuye, como aportacin de material, el artculo 26 de la misma (se prohben los Tribunales de Honor en el mbito de la Administracin civil y de las organizaciones profesionales). 2. Contenciosa y voluntaria Queda por ahora, hacer una alusin a la diferencia entre Ja "jurisdiccin contenciosa" y la "jurisdiccin voluntaria". Ya vimos que la con tentio, es el conflicto hecho crisis, por lo que, las personas opuestas en el conflicto que devendr litigio ocupan posiciones "de parte"; que se acude a los jueces a fin de que acten el derecho preexistente (salvo el dudoso caso de las pretensiones constitutivas); que excepto en el caso del proceso penal. pueden resolver el conflicto, sin llegar al litigio judicial mediante la autoconi-

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posicin (de la cual, forma parte incluso la que puede llamar "resignacin") o la heterocomposicin arbitral, siendo as el proceso un sustitutivo; que los pronunciamientos judiciales son inmutables (cosa juzgada), con posibilidad de ataque a la misma, muy difciles --revisin. Ms, sobre todo, es Ja idea de "conflicto entre partes conocidas y determinadas" lo que caracteriza a la llamada "jurisdiccin contenciosa". Al contrario, en todo pais civilizado hay una serie de actividades, de naturaleza ms bien administrativa, necesarias, tanto para la salvaguardia de intereses privados, como porque es inters de la comunidad el salvaguardarlos mediante su constancia. As, la determinacin de la poblacin de un pas registros de nacimientos, de defunciones; del "status" de las personas registros de matrimonios, de extincin de los mismos; creacin, modificacin y extincin de las personas jurdicas; defensa de derechos reales: ms registros pblicos; y aun personales, etctera, Tales funciones, deben ser desempeadas por entidades pblicas, para su fehaciencia y para que mediante ella, queden protegidos los intereses de todas las personas; esto es, se hace precisa la intervencin de uno o varios funcionarios pblicos como tales en la realizacin muchas veces constitutiva de tales actuaciones. Y tradicional e histricamente, muchas de tales funciones, se han confiado a jueces; y en casi todo caso, exigen un procedimiento, a fin de llegar al fin constitutivo del acto (solicitudes, publicacin de las mismas, comprobacin de la falta de oposicin, prueba, etctera). Por todas estas "apariencias", se han llegado a confundir tales actuaciones con las jurisdiccionales, y no lo son. Basta contemplar el hecho de que, muchas de tales funciones, son desemperndas por entidades pblicas y funcionarios no jurisdiccionales; notarios, registradores, inspectores, etctera. Quizs la clave para determinar "lo que es la jurisdiccin voluntaria", debemos acudir a la diferencia entre "negocio" y "litigio"; en la jurisdiccin voluntaria, el litigio no existe; no puede tampoco decirse que existe una previa "insatisfaccin jurdica"; no hay "partes insatisfechas" (a lo sumo, hay una nueva necesidad que se colma con la consecucin de un "negocio" en sentido amplio); esta "jurisdiccin", se encomienda en ocasiones a jueces y tribunales, pero en otras ocasiones no; en tanto que si hay "contenido-, conflicto, y se escoge el camino del proceso, ste no puede ser encomendado a personas que no sean jueces (el "exclusivamente", del artculo 117-3 de la Constitu-

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cin espaola); si aparece el "litigio", todo debe cambiar; ya no hay aquella -voluntariedad", Por ello, la llamada -jurisdiccin voluntaria judicial- repetimos, la hay -extrajudicial-, encomendada a otros empleados pblicos% puede ser definida, enfocndola desde el punto de vista de sus "actos", como lo hace el articulo 1811 de la LEC espaola: -Se considerarn actos de jurisdiccin voluntaria todos aquellos en que sean necesaria, o se solicite la intervencin del Juez sin estar empeada, ni promoverse cuestin alguna entre partes conocidas y determinadas-. Si aparece el conflicto, -desaparece- la jurisdiccin voluntaria: -Si a la solicitud promovida se hiciera oposicin por alguno que tenga inters en el asunto --dice el artculo 1817 LEC-- se har contencios el expediente, sin alterar la situacin que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados (ntese que no habla de -partes") y lo que fuere objeto de l, y se sujetar a los trmites establecidos para el juicio que corresponda, segn la cuanta." La otra caracterstica de la -jurisdiccin voluntaria", otra nota de diferenciacin de la -contenciosa": la falta absoluta de efectos de cosa juzgada: "El Juez podr variar o modificar las providencias que dictare, sin sujecin a los trminos (lase -plazos") y formas estabIeci; das para las de la jurisdiccin contenciosa" (articuli 1818 LEC). Ello debe aceptarse en sentido estricto, ya que la cosa juzgada, puede ser objeto de ataques en la jurisdiccin contenciosa (el "recurso" de revisin); mas la cosa juzgada, la entenderemos como Una consecuencia del -juicio" y aqu, no la hay. En resumen: si la llamada "jurisdiccin voluntaria", se encomienda a los jueces (cuando se encomienda a otros funcionarios, est claro que no se trata de jurisdiccin, sino de una actividad administrativa), stos, lo que desempean, aunque sea a travs de "procedimientos-nocin no monopolizada. por el derecho procesal es una funcin "extralitig losa", "extrajurisdiccional", Alcal-Zamora Castillo, 'uno de los procesalistas espaoles a quienes ms ha preocupado la nocin de "jurisdiccin voluntaria", resume las caractersticas esenciales y diferenciales del "proceso- y del "ex-. pediente de jurisdiccin voluntaria", as: -Proceso (contencioso) litigio-partes-accin (y pretensin. interpolamos) demanda-jurisdiccin-juzgador contradiccin (interpola.; mos) --resolucin".

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'Expediente (voluntario): Negocio-participantes (o interesados) pedimento-solicitud-atribucin (y no jurisdiccin interpolo) ,funcionario judicial (o no judicial interpolo) falta de contradiccin (por falta de conflicto hecho litigio, interpolo) --resolucin (o acuerdo)." BII3LIOGRAPA ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Notas relativas al concepto de jurisdiccin"; "Los conceptos de jurisdiccin y de competencia en el pensarniento de Lascano", "Premisas para determinar la ndole de la llamada jurisdiccin voluntaria" y "Eficacia de las providencias de jurisdiccin voluntaria"; "El antagonismo juzgado-partes: situaciones intermedias y dudosas"; todos en Estudios de teora general e historia del proceso (19454973), cit.; IvIoNTEsQuiEu, Del espritu de las Leyes, trad. espaola Lpez Pealver, con comentarios de DESTUT DE TRACY y de CONDORCET, 1820-1821; GASPAR MELCHOR DE jOVELLANOS, "Dictamen del autor sobre la institucin del gobierno interino", en Biblioteca de 'Autores Espaoles, de Rivadeneyra, 1, Madrid, 1858; JOVELLANOS, Consulta sobre la convocacin de las Cortes por Estamentos, op. cit.; "Primera y segunda notas a los apndices", en op. cit., I, pp. 603 y SS.; Crnica de la Codificacin espaola, Madrid, publ. por la Comisin General de Codificacin, t. I; CARRETERO PREZ (Adolfo), una serie de artculos publicados en la Revista de Derecho Tudicial, Madrid, sobre "La Administracin de Justicia (espaola) en el siglo XIX" o en su mayor parte; CRDENAS, "Memoria histrica de la Comisin de Codificacin suprimida por Decreto del Regente de 19 de octubre de 1869", en RGLI, 1871. BECERRIL, "La Ley Orgnica y su poca'', en Conmemoracin del Centenario de la Ley Provisional sobre organizacin del Poder Judicial y del Cdigo penal de 1870 Madrid, 1970; GuTIERREz-ALvtz ARMARIO y ALMAGRO NOSETE, "Informe sobre el Anteproyecto de Bases para una Ley Orgnica de la Justicia", en RADr. lber, 1969-1; FAIRN-GUILLEN, Informe sobre el proyecto de Ley Orgnica de la Justicia, Universidad de Valencia y Revista de Derecho Judicial, 1970; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Aciertos terminolgicos e institucionales del Derecho procesal hispnico", en Estudios, cit., II; MoNTERo Ros. "Breves indicaciones acerca de las nuevas leyes relativas al Derecho penal y organizacin del Poder judicial. Idea sobre la alta misin del Magistrado". Discurso de Apertura de los Tribunales, pronunciado por l mismo el 15 de septiembre de 1870 (fecha de la promulgacin de la vieja y excelente Ley Orgnica) como ministro de Justicia, en RGL,/, 1870; ORIOL Y URQUI JO, "El Centenario de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870 y la reforma de Justicia", Discur-

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TEMA V. ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITUCIN DE LOS TRIBUNALES . . .. 143 I. TRIBUNALES DE JUECES TCNICOS O NO TCNICOS EN DERECHO 143 1. Problemas de reclutamiento 2. Especies 143 144

1) Tribunales de jurados . . 145 2) Tribunales de escabinos . 146 3) Otros tipos de tribunales de "jueces legos" . 148

II. JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ( "TRIBUNALES")


HL TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS . 1. El problema de "las instancias" 2. Las posibles amplitudes de la segunda instancia 3. El problema de las instancias en lo penal . Bibliografa

149 . 150 150 151 153 155

TEMA V

ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITUCIN DE LOS TRIBUNALES I. TRII3UNALES DE JUECES TCNICOS O NO TCNICOS EN DERECHO En el problema conocido generalmente con el nombre de "problema del jurado" o del "juez profesional". Los tribunales, pueden integrarse: 1) Mediante personas que han probado sus conocimientos del derecho, de manera oficial, que se sujetan al ejercicio de la jurisdiccin como profesin, formando una "carrera", organizada como tal, y sujeta a los presupuestos y requisitos del ejercicio de la jurisdiccin ya relacionados, supra; 2) Mediante personas que "oficialmente" no han. probado conocer el derecho, que no pasan a ejercer jurisdiccin como profesin, sino ocasionalmente"; esto es, "legos" en derecho. Si los jueces y tribunales integrados por profesionales, aparte de "los problemas de su jurisdiccin, dan lugar a otros que se tratarn. infra especialmente, los de su reclutamiento; los integrados por "jueces legos" (en Alemania, se propugna la expresin "jueces honorarios", no peyorativa, para designarlos ,Peters.), tienen una problemtica diferente, y quiz ms compleja que los profesionales. Problemtica derivada de muchos factores (es fundamental, el del medio de "reclutarlos" entre millones de "legos en derecho" que integran una comunidad estatal), entre los que destacan los de su posible "combinacin" en la labor de ejercicio de la jurisdiccin, con jueces "profesionales".
1. Problemas de reclutamiento

El problema de su "reclutamiento", tericamente, est solucionado: se trata de "representantes de la justicia emanada del pueblo"; de

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-representantes'', elegidos. Y aqu han surgido y siguen surgiendo problemas prcticos (que se traducen en dificultades y defectos de sucesivas legislaciones en diversos pases), ya que la "eleccin" que tambin es un mecanismo poltico en los pases no muy pequeos supone una estructuracin previa complicada, mucho ms que la -eleccin de polticos", ya que, el "lego" elegido para actuar como jurista no sindolo, en casos concretos y "entre personas concretas" en cuanto a su eleccin, conlleva muchos problemas que no aparecen en cuanto a la designacin de candidatos a ser, p. ej., parlamentarios; el sistema de prohibiciones y de incompatibilidades, debe ser ms estricto (y aun diferente); precisa elegir a muy pocos candidatos entre unas muchedumbres ingentes los necesarios para formar un slo tribunal o muy pocos en cada circunscripcin territorial pero tambin precisa prever las "sustituciones", de modo abundante (problema que surge raramente en cuanto a los elegidos para las "carreras polticas"; es raro que un diputado, o un senador, o un concejal, se hagan "sustituir"). Y una vez presentados en el proceso de los legos que van a intervenir como jueces en l, llega otro momento de gran trascendencia: el de su aceptacin por las partes. Si en el caso de los -jueces profesionales", por su preexistencia a cada proceso, como tales, casi se presume "su imparcialidad" (y para rechazarlos por -parciales" existe un medio especial: la -recusacin"), en cuanto a dichos legos, no hay tal proteccin, o no la hay tan amplia y por ello, las posibilidades de "recusacin" son amplsimas; de ah la necesidad de tener aprestados para intervenir en lugar de los recusados, a -suplentes" en cantidad suficiente. Esto es, se trata de una estructura de "preparacin** (del tribunal en el que participen ciudadanos legos en derecho y elegidos para cada caso o para un plazo determinado y no muy largo), necesariamente complicada y cara. La sencillez con que se la atenda en las ideas, p. ej., de Rousseau, no era tal, como ya se ha demostrado. 2. Especies Cabe pensar en teora y en la prctica naturalmente en dos maneras fundamentales y clsicas de constituir tribunales en los que participen ciudadanos legos en derecho: los "tribunales de jurados" y los "tribunales de escabinos". [Y anotamos algo muy importante: la expresin -jurado" es mucho ms antigua ,en sentido popular que la de "escabino"; por lo que en toda una serie de ordenamientos jurdicos p. ej., el francs, el

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italiano, etctera aun habindose pasado del sistema de "jurados" al de "eseabinos", contina campeando la palabra "jurado" y "jurados", lo cual es proclive a confusiones; cuando en realidad, todos ellos son jurados en el sentido amplio de la expresin, genrico; su clasificacin en "tribunales de jurados" y "tribunales de escabinos", no es de gnero, sino de especie. As hay que interpretar el artculo 125 de la Constitucin espaola y desechar la idea de que futuros "tribunales de escabinos" puedan ser inconstitucionales. 1. Los tribunales de jurados. Se integran, A) por un grupo (mejor, pluralidad) de personas, elegidas entre los ciudadanos, por lo general legas en derecho, el cual, tras el "juicio oral", emite un "veredicto", en el que hace constar los hechos que entiende como "probados" en dicho 'juicio". B) Este "veredicto" pasa a uno o varios jueces profesionales (que, con el jurado, integran la totalidad del tribunal), el (o los) cual aplica las normas jurdicas al "veredicto", y extrae las conclusiones (-fallo"), conclusiones que, naturalmente, emanan expresa o tcitamente de la "declaracin de hechos probados" en qu consiste el "veredicto". La totalidad de estas actuaciones se plasma en la "sentencia". A este tipo de tribunales se suele llamar "de Jurado puro", y su base, como se ve, se halla en que sean los jueces-legos los que elaboran la parte fctica de la sentencia por separado de los jueces-prolesionales (el -veredicto" y despus son stos quienes aplican las normas jurdicas a tales "hechos probados"). De origen muy antiguo, las tendencias filosficas del siglo XVIII y luego la Revolucin francesa ms el conservadurismo britnico de los jury dieron lugar a un nuevo auge de tales tribunales; se extendan, tanto a lo civil como a lo penal, en determinados supuestos. Pero sus inconvenientes de que hablaremos ahora originaron un movimiento general en favor de su sustitucin por otros tribunales (los llamados de escabinos) en los que la participacin "popular" (y no se ve por qu los "jueces profesionales" han de ser excluidos del "pueblo") se manifiesta en que la sentencia la elaboran tras el "juicio oral" jueces-legos en unin con jueces-profesionales, sin diversificacin de tareas, como en el jurado "puro". Tras pasar por el rgimen de "jurados", muchos pases han vuelto su vista y su legislacin hacia el escabinato (as, Francia, Alemania Federal, Italia, etctera); en el Este de Europa, por otra serie de razones, y tras pasar tambin por la experiencia de los "jurados", se ha introducido el escabinato (URSS, Repblica Democrtica Alemana, Polonia, Hungra, Rumania, Bulgaria, Checoslovaquia; cfr. Chakariane, Lustacz, Mateescu, Broniewicz).

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[Nota: Esto est cambiando en 1989-1990.] En pases anglosajones (Inglaterra, la "madre del jurado"; Estados Unidos) continan funcionando como tales; pero en el primer pas, se advierte su decadencia. En 1933, en lo penal, fue abolido el "jurado de acusacin" o Grand Jury el encargado de acusar; ms el encargado de "enjuiciar" los hechos al final del "juicio oral" era y sigue siendo otro jurado; el Petty hoy, el cual poda y puede emitir un veredicto de inculpabilidad, contradictorio otrora con la labor del "jurado de acusacin", que haba "acusado" u ordenado la acusacin; contradiccin muy grave. Y slo una mnima parte de los procesos penales se ven en Inglaterra ante un tribunal con "jurado puro" los referentes a crmenes, o sea, los delitos ms graves. En Estados Unidos se conserva la duplicidad de jurados (Grand Jury y Petty fury) en materia penal, pero el sistema sigue siendo controvertido en general y lo domina el de negociar la pena (Heumann, Brown, Paley, de Feo). 2. Los tribunales de escabinos. Para comenzar, y sobre el origen de esta palabra, reconocida ya por el uso: probablemente, se origina en el centro de Europa, en la Edad Media, con los tribunales, integrados sobre todo con elementos "populares" (no tcnicos en derecho), los Scheiffengerichte, "tribunales creadores de derecho"; pas a Francia, traducida por chevin palabra no recogida por los diccionarios oficiales, pero s por la doctrina moderna, que pese al error legal, ya la utiliza; Stefani, Levasseur, Bouloc, Brire de y a Espaa, con Ja palabra tampoco reconocida por el Diccionario de la Academia, pero s ya consagrada por la doctrina; parte de la cual, la partidaria de los "juzgados puros", aprovecha del desconocimiento popular de su significado, como argumento en contra de la figura- "escabino", y el tribunal en que participen, "escabinato" o "escabinado . (Recordemos que, pese a la terminologa legal italiana y francesa, que siguen tratando de la Giuria o lury y de los giurati o jurs, se trata en ambos casos, de escabinatos). Se caracterizan por la intervencin de jueces-legos, elegidos por los ciudadanos (de modo igual o anlogo al de los "jurados" propiamente dichos, y ah se halla la mayor dificultad, posiblemente, de ambas especies; en lograr unas buenas elecciones) que, tras el "juicio oran participan, juntamente con jueces-profesionales, en la elaboracin directa de la sentencia. As pues, no hay una "particin" de sta en "hechos" "veredicto del jurado" y "derecho" aplicacin de las normas jurdicas al veredicto. Y ah se halla una de las razones probablemente ms potentes. en favor de la aparicin (mejor dicho, reapa-

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ricin) de los escabinatos: en la supresin rgida de la diferencia entre hechos y derecho", diferenciacin en muchas ocasiones casi imposible, o imposible totalmente; diferenciacin que obedece a un sistema de cosas menos evolucionado que el que las necesidades del siglo XX exigen, y de aqu su decadencia y su sustitucin por el escabinato; si, p. ej., el "jurado puro" no puede admitir la idea de las "mximas de la experiencia" como categora intermedia entre los "hechos" y el "derecho", para formar una conviccin, s puede hacerlo el escabinato; y ah, la "experiencia" de los jueces-legos, ser de gran importancia [las mximas de la experiencia de Stein, aparecieron y subsisten en Espaa con los nombres de "reglas de la sana crtica" (LEC), "reglas del criterio humano" (Cd. civ.) o "reglas del criterio racional" (LECRIM)1. La argumentacin en pro o en contra de ambas especies de tribunales, es copiossimo; solamente el citar la bibliografa "en pro" o "en contra" de cada una de ellas, llenara uno o varios volmenes. (Hemos tratado de una pequea parte de ella en nuestros trabajos aparte, en los Estudios de Derecho procesal civil, penal y constitucional, pero no agotando la argumentacin.) En Espaa, "suspendida" o en "desuso prctico", o "muerta en la prctica" la Ley del jurado de 1888, modernizada (con disminucin de las competencias de los tribunales de jurados en 1933, lo cual fue todo un grave indicio Jimnez Asa ), se halla en elaboracin otra, en desarrollo del principio constitucional del artculo 125 de la Carta fundamental de 1978 y el 89 LOPJ, que se fija en una serie de principios, pero sin aclarar si se tratar de un "jurado puro" o de un "escabinato" (cuidado una vez ms: los escabinos, tambin juran su cargo; cfr. Francia, Italia, RFA). Si el artculo 125 constitucional dice que "los ciudadanos podrn... participar en la Administracin de Justicia mediante la institucin del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine" (lo cual excluye el "jurado" en lo civil, etctera), el artculo 83 LOPj, elude problema fundamental ya citada, y dice as: "1. El juicio del jurado se celebrar en el mbito de la Audiencia Provincial u otros Tribunales y en la forma que establezca la ley". No se indica, si la de "jurado puro", la de "escabinato" o una frmula intermedia, que las hay. "2. La Ley del Jurado deber regular su composicin y competencias, teniendo en cuenta los siguientes principios": "a) La funcin de jurado ser obligatoria y deber estar remune-

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rada durante su desempeo. La ley regular los supuestos de incompatibilidad, recusacin y abstencin". Problemas fundamentales, que afectan tanto a jurados puros como a escabinatos; ya experimentados en Espaa, como en otros pases en los que una o las dos formas hicieron o hacen "acto de presencia". b) La intervencin del ciudadano en el Jurado deber satisfacer plenamente su derecho a participar en la administracin de Justicia reconocido en el artculo 125 de la Constitucin". Lo que nos lleva, incidentalmente, a pensar si el ciudadano elegido como 'jurado puro", al cual slo se pide intervencin sobre los hechos, -satisface ese derecho". -c) La jurisdiccin del jurado vendr determinada respecto a aquellos delitos que la ley establezca". La expresin "jurisdiccin del jurado" es proclive a dudas; si la -forma" elegida por la ley futura, es la del "jurado puro", ste, con su veredicto", no ejercita jurisdiccin l solo; "participa" de ella, con la calificacin jurdica de -sus hechos" por los jueces profesionales; y al contrario, mejor parece y as es que un tribunal "mixto" de jueceslegos y de jueces profesionales, en el que no haya distincin entre "hechos" y -derecho", ni distribucin de estas tareas entre unos y otros, si que ejercita jurisdiccin... -d) La competencia para el conocimiento de los asuntos penales sujetos a su jurisdiccin (otra vez) se establecer en funcin a la naturaleza de los delitos y la cuanta de las penas sealadas a los mismos". El corolario "imparcial" a extraer, en la situacin espaola actual, es el de haber menester una gran prudencia en la decisin legislativa, a fin de evitar retrocesos.., como el que supuso para el "jurado puro" de la Ley de 1888, la Ley de 27 de julio de 1933 (Cfr. en su favor, Jimnez Asua), recortando sus competencias por su ineficacia (Cfr. Gimeno Sendra, en Espaa; en la RFA, Peters, Henkel; en Italia, Bocchi), 3. Otros tipos de tribunales de jueces -legos-. En Suecia, y en procesos "municipales" especialmente, existe el sistema de la nmd. En cada municipio (debido a una especial evolucin histrica, tiene en Suecia mucha importancia la institucin "municipio"; y la diferencia entre "tribunales de ciudades" y "tribunales agrarios", para pueblos y campo), la nmd, se forma de dos salas, integradas cada una por 7 o 9 miembros, ciudadanos legos en derecho, nombrados por eleccin popular; presididas (las dos secciones o salas) por un juez, magistrado, juez

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profesional. Funcionan separadas siempre, tanto en materia civil como penal. Si en la deliberacin de la resolucin, el parecer de 7 miembros de la nmd es unnime frente al del juez-presidente, el primer "parecer" constituye la sentencia, sin que el juez profesional tenga ninguna responsabilidad de la misma; si no se alcanza tal mayora de jueces legos, se resuelve el problema con la intervencin y voto del juez-presidente. Lo importante, pues, ms que el voto individual de cada miembro de la nmd, es la formacin del grupo de 7 (en los casos de nrnd, de todos los jueces legos) frente al parecer del magistrado o juez presidente (Ekelf, Simson, Bruzelius). La nrnd tambin existe en Noruega. De otro lado, la abundancia de problemas "vecinales", ha llevado a considerar, en Estados Unidos la creacin de "centros piloto de justicia vecinal", con formacin por los mismos en ocasiones (Cappelletti, Zander, Danzig); con su base en otro sistema poltico, debemos nombrar tambin aqu a los -tribunales de camaradas", de la Unin Sovitica y de Bulgaria (Stalev, Cappelletti). El tribunal de las Aguas de Valencia, es una jurisdiccin especial (LOP, 19-3; Constit, 125) C[r. texto supra. Por el contrario, no debe nunca diputarse como "tribunal" al Ombudsman (Fairn-Guilln).

II. JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ( "TRIBUNALES" )


Es otro problema bsico --ya resuelto legislativamente y por ahora en la mayora de los pases, de la organizacin jurisdiccional. Y hay argumentos, tanto en pro del "juez nico" como del -juez colegiado" (ya hemos salido del problema anterior; ste se plantea, en general en materia de tribunales de jueces-tcnicos aunque haya pases, como Italia, en los que existen eseabinatos penales en la primera instancia y en la segunda, apelacin'). En favor del -juez nico- se argumenta, que, la actividad de una de una sola mentalidad, es ms rpida que la intesola persona caso del juez colegiagrada por "actividades" de varias personas do; que, al saber el juez nico que es l solo, el que va instruir el proceso y emitir o dictar sentencia, ello aguza su sentido de la responsabilidad; el coste del proceso factor que precisa tambin tener en cuenta, ser menor, etctera. En su contra y en favor del "juez colegiado" (llamado -tribunal" se arguye que, mejor resolvern tradicional y legalmente en Espaa)

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el litigio varias mentalidades que una sola; los jueces colegiados (los magistrados", trmino casi clsico espaol), "se vigilan entre ellos" en cuanto a sus deberes y responsabilidades; la deliberacin del colegio o tribunal, si no excluye errores, disminuye su posibilidad, lo cual no puede suceder cuando es el "juez nico" el que "delibera consigo mismo", con "contradiccin" de otra mentalidad, etctera. Pero tambin hay contraargumentos, en favor del juez unitario frente al colegiado: esa "distribucin de la responsabilidad" entre los magistrados, puede conducir al exceso; a que, fiando los unos en los otros, la responsabilidad.., se diluya.,.; un tribunal colegiado no puede actuar con la necesaria rapidez cuando se trate de adoptar medidas procesales que exigen rapidez --sobre todo, en el proceso penal; lo cual, s puede hacer un "juez unitario". Este problema a menudo, se ha resuelto legislativamente, de manera salomnica: combinando en la organizacin judicial (en su faceta jurisdiccional, naturalmente), a "jueces nicos" y a "jueces colegiales o colegiados". (As, en Espaa.) Es el problema de las "instancias".

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TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS

1. El problema de -las instancias"

Es el problema de "si un litigio" un proceso debe "ser visto y resuelto una sola vez, por un solo juez o tribunal, o bien debe caber la posibilidad de que "se vuelva a ver" por otro superior. La solucin, a la vista de los posibles resultados errneos de un proceso, derivadas de la misma naturaleza humana del juez, es ms bien la segunda; que quepa la posibilidad de remediar a tiempo, y procesalmente, el error cometido por un solo juez o tribunal. Es el camino de los "medios de impugnacin", de los "recursos". Problema muy antiguo, se adoptaba la segunda solucin. Ms fcil de recibir cuando se trataba de jueces profesionales; y menos, si se trataba o trata de "jueces legos" ya que, la diferenciacin entre "jueces legos en la primera "vista" del litigio a instancia y jueces legos" en 3a segunda destinada a controlar y censurar la labor de los primeros consagrara una diferenciacin de los ciudadanos ante la Ley, contraria a los principios de la democracia clsica rousseauniana. De ah que, cuando predomin o triunf el sistema inquisitivo, una de cuyas bases era la integracin de los tribunales por jueces profesio-

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nales o tcnicos, se desarrollase mucho el sistema de recursos, hasta hacerse, mejor que una garanta, s, una garanta... del retraso en la resolucin definitiva del proceso, por su extensin y abuso del mismo. Por estos excesos y los del sistema acusatorio, que -puro" hubiera conllevado la carencia de "recursos", se lleg a soluciones mixtas, como la actual en Espaa (en donde veremos que -falta una pieza": los "tribunales correccionales"; falta que el propio Alonso Martnez ya vela): una primera instancia (en lo civil, laboral y contencioso-administrativo esto es una innovacin de la LOPJ de 1985,) ante un juez nico; una segunda instancia ("apelacin") ante un juez colegiado (tribunal). De tal manera se pretenda remediar los inconvenientes de una solucin decantada hacia uno de los extremos.
1 Las posibles amplitudes de la segunda instancia

Ahora bien, una vez adoptado este sistema, proceda resolver el de la amplitud de la segunda instancia: Debla en ella poder reiterarse y aun ampliar lo tratado en la primera, o bien deba limitarse a tratar de "lo sucedido" a travs de la sentencia del trmite procesal en que se produjo la vulneracin de norma? La experiencia, haba demostrado nos trasladamos a mediados del siglo XIX que las "apelaciones amplias" esto es, las que admitan una "reproduccin de lo tratado en la primera instancia" y aun su ampliacin, mediante la aportacin de "nuevos hechos" constituan, ms que una garanta, como se ha dicho, un enojoso escollo. De ah que se adoptase (en Espaa, ya en la LEC de 1855; en Austria en la ZPO de 1895) el sistema de "apelacin limitada", centrada sobre el nuevo examen, por el tribunal superior, del proceso o instancia llevada por el inferior a travs de su sentencia o bien de la actividad procesal que supuso, al entender de la parte que promueve la apelacin, la vulneracin de una norma procesal, con sus consecuencias de haber de anular tal actividad y todas las actuaciones posteriores incluida la sentencia. Esta limitacin se obtena por medio del principio general de excluir las alegaciones y pruebas sobre el resto del procedimiento de primera instancia, as como su ampliacin o desvo haca -cuestiones nuevas"; salvo algunos casos particulares, entre los que destacan la admisin de "hechos nuevos" o "hechos de nuevo conocimiento" que, naturalmente, no se pudieron alegar ni probar en dicha primera instancia.

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En cuanto al "recurso de casacin", en su origen, fue un instrumento de "defensa de la ley" (Decreto de 27 de noviembre-19 de diciembre de 1791, Pars, Roberspierre) de acuerdo con las ideas predominantes en aquel histrico momento (la supremaca absoluta de la ley; su complecin absoluta y por lo tanto, la imposibilidad de intentar "interpretarla" los tribunales); por lo que el asunto sujeto a casacin, apareci como un recurso "contra una parte de la sentencia" y nada ms la parte jurdica. A travs de una serie de efemrides histricas (en alguna de las cuales estuvo a punto de confundirse con la legislacin: por medio del rfr att lgislateur), la casacin, en principio abierta tan slo al Procurador de la Repblica francesa, "se hizo accesible a los intereses de los particulares" y por lo tanto, se admiti a los ciudadanos que interpusieran el recurso contra otros. Y en Espaa, este instrumento, se "abri" tempranamente al examen, igualmente, por el Tribunal Supremo, "de los hechos"; esto es, desfigurando su figura original, llegaba a poderse examinar, a travs de sus diversos motivos, "toda la sentencia" del tribunal inferior, siempre que su error "de hecho" fuera comprobado por medio de un "documento autntico". Este requisito --el del famoso "documento autntico", que tanto tiempo y esfuerzo ha obligado a hacer el Tribunal Supremo espaol, ha sido sustituido en la Ley de 6-8-84 por la expresin (rotundamente ms amplia que la de la de haber de precisarse un "documento autntico" para demostrar el error probatorio cometido), de "documentos que obren en autos que demuestren la equivocacin del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". Esto es: el "iter" histrico de la casacin espaola, la lleva a "ampliarse hacia el examen de los hechos y no slo del derecho" de la sentencia recurrida, como fue en su origen francs. (Otra incidencia, aunque sea diferente, en el problema "hechos-derecho", tan importante en materia de tribunales de jurados "puros".) Pero, sin embargo, contina sin considerarse que el recurso de casacin "sea una tercera instancia", ya que, pese a sus ampliaciones a los hechos, stas siguen limitadas. En cuanto al "recurso de revisin" contra sentencias ya firmes, por injusticias muy graves cometidas en el proceso que las origin, (art. 1796 y ss. LEC y 955 y ss. LECRIM), estimamos que no es un recurso, no pertenece al primer proceso, sino que se trata de un segundo proceso, autnomo del primero, y destinado a destruirlo (Cfr. infra).

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3. El problema de las instancias en lo penal El problema "de las instancias", tiene otro planteamiento en materia penal; aqu, se debe partir del principio --uno de los del sistema acusatorio, y del "mixto"-- de que "el juez investigador del delito, o instructor" ("pesquisidor", o "inquisidor" en otros tiempos) no debe ser el mismo que sentencia el caso; investigacin y resolucin son dos problemas que deben confiarse a dos rganos diferentes. La razn --aunque comprendida por todos o casi todos los procesalistas y en Espaa por el Ministro (coautor de la LECRIM de 1882), Alonso Martnez la dio con claridad Carnelutti, con las siguientes palabras: La investigacin es un trabajo psquico y a menudo fsico, que puede alterar el juicio en el sentido de que el investigador puede ser arrastrado a una supervaloracin de los resultados de la investigacin, delinendose en l un inters por el resultado de aqullas; pero tal disposicin de nimo, si bien favorece a la investigacin, perjudica a la valoracin; mejor que los resultados de la propia investigacin, se valoran los resultados de la investigacin de otros. Todo juicio, realmente, implica tanto la investigacin como la valoracin; tambin juzga el acusador despus de haber investigado; indaga el juez tambin antes de valorar los indicios, las investigaciones, los interrogatorios practicados por l mismo.., pero sin embargo, prevalece en la actividad del uno el momento de la investigacin y en la del otro, el momento de la valoracin.
a

Por lo tanto (y este pensamiento se ha extendido durante dcadas otros pases, a lo civil), interesa en materia procesal penal, dividir cada "instancia" en dos estadios: uno, de investigacin, de "instruccin"; otro, de "juicio oral", de elevacin a pruebas de modo contradictorio, del material recogido por el juez instructor, de crtica, de debate, de sentencia en fin. Y a ello responde en Espaa el proceso penal caracterstico (del sistema "mixto") de la LECRIM de 1882: una "instruccin" en la que se manifiesta preponderantemente la "inquisicin", la "investigacin" incluso de oficio, por un juez nico (el "instructor del sumario", LECRIIVI)---,,y tras ella (hay una "periodo" intermedio, del que trataremos en otro lugar), otro estadio, de "juicio oral" ante un tribunal (colegiado, la Audiencia Provincial) del cual no forma parte el juez instructor, y que celebra el "juicio" y dicta sentencia, conforme se ha dicho. Ambos estadios integran una

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sola (y nica) instancia. Contra las sentencias de la Audiencia Provincial, cabe recurso de casacin, mas ya hemos dicho que no se le considera una nueva "instancia". As pues, este tipo procesal, se integra por una sola instancia; actualmente, se aplica a delitos graves, como se ver en su lugar. En 1967 y 1980, aparecieron sendos procesos (el primero, integrado en la misma LECRIM, artculo 779 y ss.; el segundo, en la llamada "Ley de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes", orgnica de 11 de noviembre de 1980, ley extravagante), en los que, el juez instructor, era el mismo que dirige el "juicio oral" y dicta la sentencia; esto es, se trataba de procesos que, desde el punto de vista de las funciones instructoras --de investigacin y decisoria confundidas en la misma persona, tenan carcter inquisitivo, y no el "mixto" del clsico proceso de la LECRIM, reservado en la actualidad, como se ha dicho, a delitos ms graves. Contra las sentencias dictadas as por los mismos "jueces de instruccin", caba recurso de apelacin ante la Audiencia provincial, y no caba contra la que sta dictase, recurso de casacin. Qu es lo que haba ocurrido? Nos parece que aqu "ha faltado una pieza: la de los llamados "tribunales correccionales". En otros pases, las causas por delitos no graves, las instruye un "juez instructor", pero "las ve y resuelve en sentencia, tras juicio orar un tribunal colegiado, integrado por jueces tambin profesionales; y contra tales sentencias, cabe recurso de apelacin ante otro tribunal colegiado (Francia especialmente). Esta es la solucin que en Espaa hubiera debido darse al problema del enjuiciamiento de delitos leves, conservando as la "biparticin" del proceso, a) en una primera instancia, a su vez, dividida en tractos "instructorio" (juez nico, "instructor", investigador) y "decisorio" (tribunal correccional); y b) en una segunda instancia ante otro tribunal superior al correccional, Ya se pens en la creacin de estos tribunales correccionales, mas se hubo de renunciar a ellos basta observar el ideario de Alonso Martnez, director del equipo que elabor la LECRIM de 1882. por razones econmicas, de insuficiencia presupuestaria (endmica en Espaa) alegada por varios ministros de Hacienda cuando se les planteaba la reforma. El resultado, ya 10 vemos; el haber de recurrir a un sistema inquisitivo (instruccin y decisin confiadas al mismo juez nico). Se dio, pues el contrasentido de que a) con respecto a delitos no graves (y la diferenciacin aparece cada vez ms confusa, sobre todo

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por haberse adoptado en parte, el criterio de diferenciarlos, no por sus tipos, sino por la entidad de las penas), hay dos instancias (aunque la primera, fuera predominantemente inquisitiva); y b) con respecto a los delitos graves, hay una sola instancia (dividida, en tracto instructorio juez instructor nico y decisorio --Audiencia Provincial). La LOPJ de 1985, tampoco ha provedo a crear tales "tribunales correccionales", y a la Audiencia Provincial corresponde ver el "juicio oral y pblico" las causas por delitos graves (art. 82-P). [Hallndome en correccin de pruebas .febrero de 1989 aparece la Ley de 28-12-1988, que tiende a corregir este disparate, creando unos "jueces de lo penal" a los que se confa el juicio oral en materia de delitos no muy graves. Es ley muy defectuosa aunque al "bi-partir" la P instancia, (Juez de Instruccin o MF-Juez Penal) corrige el de-L fecto xris grave de las anteriores, de 1967 y 1980].

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nizazione giudiziaria in Svizzera", en L'ordinamento giudizario, cit., t. II, Documentazione comparativa; WALDER, "I Tribunali del cantone di Zurigo", en idem; FAutN-GUILLN, "La participacin de los ciudadanos en la Administracin de Justicia: los tribunales de jurados y de escabinos", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucianal, t. I (1983); "El Jurado" y "El Jurado: algunos problemas sobre el mismo", en idern, t. 11 (1984); KOHLER, "Schwurgericht", en Moderne Rechtsprobleme, 2a. ed., Leipzig, 1913. Sobre el ocaso del sistema del jurado en los USA, cfr. Amopio, "Il modello accusatorio statunitense e im nuovo processo penale italiano: miti e realt della giustizia americana", en 11 processo penale negli Stati Unid d'Arnerica, Miln, 1988, los trabajos cits. de CHERIP BASSIOUNE-STUART CUNNINGHAM, Jeff. BROWN Richard M. DALEY, Michael de FEO, FACHIOTTI, GREVI; en Espaa, GIMEN SENDRA y VIVES ANTN, en Poder Judicial, nm. extraordinario, 1986. Sobre el Juez nico o colegiado, cfr., p. ej., KISCH, Unsere Gericht unc ihre Reform (1908) ; GRAVEN, Le Jury et les Tribunnaux d'chevins en Suisse, cit.; FAIRN-GUILLN, "La figura del Juez", en Temas del Ordenamiento procesal, cit. t. L Sobre las "jurisdicciones especiales", cfr. MONTERO AROCA, "Unidad de jurisdiccin y tribunales especiales", en Bol. 1. Col. Ab. Oviedo, 1976 (12); LATOUR BROTONS, "Unidad de jurisdiccin", en Rey. Der. Jud., 1970 (4); FAIRN-GUILLN, "Notas sobre las jurisdicciones especiales", en RDPr. lber., 1971 (1); el mismo, "jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin de trabajo", en Temas, cit., I; el mismo, El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso, cit., 2a. ed. Valencia, 1988. Sobre el problema de la unidad o pluralidad de instancias, cfr., p. ej., PRIETO CASTRO, "Limitaciones de la apelacin" y "Perfeccionamiento de la apelacin" (el primer trabajo, Ponencia General al II Congreso Internacional de Derecho Procesal, Viena, 1953), en Trabajos y orientaciones de derecho procesal, 1964; BEcEA, "Sobre la instancia nica a doble en materia civil", en Re', Dei'n Priv., 1933; C. FERRI, Profili dell'appello tirulato, Padua, 1979, BOR, La cassation en matire civile, Paris, 1950.

TEMA

VI. LOS TRIBUNALES ESPAOLES.

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.

1. LA ORGANIZACIN DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES

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la LOPJ de 19 de julio 159 de 1985 161 2. Sistemtica de esta exposicin .


1. Excesos en el contenido de

1) El Tribunal Supremo .. 2) La Audiencia Nacional 3) Los Tribunales Superiores de Justicia . .


4) Las Audiencias Provinciales. Sus mltiples competencias

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171 5) Los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin 173

6) Los jueces de lo penal

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7) En materia contencioso-administrativa 8) En materia social . ..


9) 10) 11) 12) 13)
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En materia penitenciaria En materia de menores El problema de los jueces de peligrosidad Los juzgados de paz Los jueces en rgimen de provisin temporal

LrIS AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES EN LA OBTENCIN DE LA JUSTICIA

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187 A) Idea general B) Rgimen 188 C) Condiciones de ingreso en los "cuerpos auxiliares" 188 al servicio de la administracin de justicia D) Correcciones disciplinarias 190

TEMA VI LOS TRIBUNALES ESPAOLES

I. LA ORGANIZACIN DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES

1. Excesos en el contenido de la LOPJ de 19 de julio de 1985 La Ley Orgnica provisional del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870, una gran obra legislativa de la. "gloriosa", a la cual se vinieron aadiendo desde entonces, leyes complementarias, suplementarias, derogatorias, especificativas., normas de inferior categora dispuestas sin tener en cuenta las de mayor, a centenares (Plaza), causando as un tremendo desorden, tras algunos desafortunados anteproyectos, fue derogada por la de 19 de julio de 1985; la cual, a su vez, ha sido completada por una indispensable "Ley de planta" de los tribunales, que en la misma ya se anunciaba reiteradamente, por una ley de reforma de la legislacin tutelar de menores, del proceso contencioso-administrativo (que ya est promulgada, 28/12/1988, cuando esto corregimos, noviembre de 1989), de conflictos jurisdiccionales y del jurado (tambin en marcha, desde hace tiempo, y con cambios de rumbo notables segn nuestras noticias, sus borradores); ello ms una serie de "reglamentos" emanados del gobierno (disposicin adicional primera-2) que, como reglas de tipo inferior, nunca podrn afectar a los derechos y obligaciones expuestos en la misma LOPJ (TC, 29 de julio de 1986) por lo cual, se anuncia igualmente otra nueva serie de leyes orgnicas, sin las cuales la LOPJ no podr funcionar, "directamente", so pena de hacerlo entre continuos conflictos, agravados por el carter y competencias de los nuevos Tribunales Superiores de Justicia, la supresin de los Juzgados de Distrito, etctera. Habiendo dedicado otra obra a comentar crticamente esta desafortunada LOPJ (nuestros Comentarios a la Ley Orgnica del Poder Judicial, Madrid, EDERSA 1986) aqu, haremos una exposicin sucinta de la organizacin judicial, tal como en dicha Ley se prev, sin pro-

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nosticar acerca de los conflictos de derecho transitorio que pueda crear, ni de los efectos que est surtiendo 1a supresin de un "escaln" jurisdiccional tan importante como "era" y es, en la prctica, todava el de los "Juzgados de Distrito" (Disposicin Transitoria tercera-1 y 34, cuya relacin no se entiende bien), etctera. Y vayamos a esa "somera exposicin". Pese a nuestra intencin de no hacer aqu crtica, no podemos abstenernos de emitir de nuevo nuestra opinin, de que, la LOPJ, se ha excedido en su campo de accin, incluyendo, sobre todo en su libro III, numerosas disposiciones, no orgnicas, sino procesales; con lo cual, el legislador, sin ms explicacin que una simple alusin a la Constitucin ["que en este punto entendemos fue ms all de lo que una norma de tal rango debe ir, introducindose y comprometindose en problemas de planteamiento histrico en ocasiones ya alteradas en el derecho comparado ms progresivo": y aqu la alusin es al Cdigo procesal unitario de Suecia (1942-1948); el que quiera comprender el sentido de nuestra frase aqu entrecomillada, que lea nuestros trabajos sobre el tema, muy numerosos desde 1950], ha tomado posicin ante el trascendental problema de la posible "unificacin parcial, lanse mis trabajos citados en dichos Comentarios, pp. 21 y ss., en notas, del proceso"; tomando un camino, a nuestro entender errneo, de concentrar normas susceptibles de unificacin en una futura ley procesal general", en la misma LOPJ, pese a su carcter no orgnico, sino procesal; toda una serie de tales normas. Con lo cual parece eliminarse el progreso hacia la solucin que venamos preconizando fundadamente como ms adecuada ~la de Suecia; error nuestro entender, siempre susceptible de ser discutido que ya pusimos de manifiesto desde 1966, en publicaciones reiteradas, y que parece ha sido finalmente comprendido, y a deshora, por algn elemento personal del actuad (1991, "pasado") Ministerio de justicia. Adems, algunas de sus normas p. ej., la del artculo 241 ("Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido slo podrn anularse si lo impidiera la naturaleza del trmino o plazo") proyectan una nota de 'indeterminacin procedimental" sobre el proceso; si se sigue el errneo camino que, a su vez sigui una serie de juristas .sobre todo, alemanes de los siglos XVI al XVIII-- volveremos al tristemente famoso "juicio sumario indeterminado", frase con la cual, pese a otras interpretaciones, se pretenda crear un "proceso sin procedimiento",

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De otro lado, la reforma del CGPJ, ha abierto la posible va de su politizacin, lo cual recogemos en la obra citada y ya ha advertido el mismo TC. Politizacin de consecuencias que seran gravsimas dadas sus atribuciones. 2. Sistemtica de esta exposicin Alterando el orden de los factores, y en beneficio de poner de manifiesto en primer lugar, la funcin fundamental de los tribunales la de ejercer la jurisdiccin--, dejaremos para un lugar posterior el examen de su "organizacin administrativa" y de su "gobierno administrativo"; problemas, ciertamente no menos importantes.
1. El Tribunal Supremo

A) Su carcter. "El Tribunal Supremo, con sede en la villa de Madrid, es el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales. Tendr jurisdiccin en toda Espaa y ningn otro podr tener el ttulo de Supremo." (Art. 53, LOPJ.) [Anotemos que en el artculo 39 LOPJ, con motivo de los "conflictos de jurisdiccin", se citaba al "Consejo Supremo de Justicia Militar".1 B) Su planta: Cinco salas: primera, de lo Civil; segunda, de lo Penal; tercera, de lo Contencioso-administrativo; cuarta, de lo Social (artculo 55 LOPJ): quinta, de lo Militar; se prevn "secciones en que las mismas puedan articularse" (artculo 54 LOPJ). (Pero, "hasta que se desarrolle prcticamente la Ley de Planta" continuarn funcionando las tres Salas de lo Contencioso-administrativo existentes en el TS, disp. transit, primera.) La disminucin del nmero de salas, "debe atribuirse" no lo dice la "Exposicin de motivos" de la LOPJ ni tenemos noticia fidedigna de ello a la desconcentracin de la administracin, ya prevista en la Constitucin; y la atribucin de toda una serie de procesos contenciosoadministrativos, a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autnomas, en los que "culminar la organizacin judicial en el mbito territorial de la Comunidad Autnoma" (artculos 152-1 Constit. y 70 LOPJ.)

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C) Provisin de las plazas. Los presidentes de Sala, a propuesta del CGPJ entre magistrados del TS con tres arios de servicio en la categora. Los magistrados del TS, de cada cinco plazas vacantes, cuatro entre magistrados procedentes de la carrera judicial con determinadas antigedades y uno entre "abogados y otros juristas de reconocida competencia" tambin con determinada antigedad en el ejercicio de sus funciones (artculos 342 y ss., LOPJ), con mritos suficientes a juicio del CGPJ. D) Competencias. a) En lo civil, para conocer de los recursos de casacin, y revisin (artculo 56), incluidos los suscitados contra resoluciones civiles de tribunales con sede en las comunidades autnomas (desde ahora CA), si tales recursos no se fundan en infracciones de normas de derecho civil, foral o especial de la CA y cuando el correspondiente Estatuto de Autonoma (EA) no haya previsto esta atribucin en favor del TSJ; adems, de las demandas de responsabilid3d civil, por hechos cometidos en el ejercicio de sus cargos, por mximas autoridades del Estado espaol (excepto el rey, que es inviolable y no est sujeto a responsabilidad, artculo 56-3 Constit.), incluidos los magistrados del TC, del TS, Aud. Nacional o TSJ (artculos 56-1 y 2); de las peticiones de ejecucin de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, si no corresponden a otro tribunal, segn los tratados (artculo 56-4o. LOPJ). b) En lo penal, el TS tiene ms vis attractiva con respecto a casacin y revisin y referencia a los TSJ (artculo 57 LOPJ); en efecto, stos tendrn competencia penal especficamente para conocer de las "causas penales que los EA reservan" a su conocimiento (artculo 733-a) de tal manera que puede decirse que, si el TS es el "tribunal ordinario" para la casacin y revisin penales, los TSJ actuarn "como tribunales especiales" con competencia especficamente limitada en los EA respectivos. Adems, conocer de los procesos contra las mximas autoridades del Estado; y de los dirigidos contra magistrados de la Audiencia Nacional (AN) o de un TSJ (artculo 57-2o. y 3o.). En cuanto a la provisin de plazas en las Salas de lo Civil y de lo Penal, si los candidatos especiales provienen de la carrera judicial, han de superar "las correspondientes pruebas selectivas" (artculo 344, a). c) La Sala de lo Contencioso-administrativo del TS, actuar (hasta ha poco, siguen funcionando las tres Salas) como tribunal de casacin, ad a), contra las sentencias dictadas en nica instancia por las Salas

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de lo Contencioso-administrativo (CA) de los TSJ, en recursos contra actos y disposiciones de la Administracin del Estado; ad b), contra las sentencias dictadas tambin en nica instancia por los TSJ (salas de lo CA) en relacin con actos y disposiciones de las Comunidades Autnomas "siempre que el recurso se funde en infraccin de normas no emanadas de los rganos de aqullas" (artculos 58, 30. y 4o. LOPJ), y ad e), tambin contra las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional en materia CAdmvos. Actuar en nica instancia en los recursos CAdmvos, contra actos y disposiciones de las Altas Autoridades del Ejecutivo, del CGPJ, de los de gobierno del legislativo, del TC, del Trib. de Cuentas orden jurisdiccional (CE, 136) oscurecido del DP (defensor del pueblo) en materia de personas y actos de administracin (artculo 58-1o. LOPJ). Actuar, en -revisin" en los recursos de tal que no estn atribuidos a los TSJ (artculo 58-6 LOPJ); y -De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas (artculo 58-5o.). d) La Sala de lo Social del TS conocer de los recursos de casacin y revisin "y otros extraordinarios que establezca la ley- (!) en materias propias de este orden jurisdiccional" (artculo 59 LOPJ); norma general proclive a conflictos, dado el tenor de algunos EA. Para lo CAdmvo. y lo Social, los candidatos a magistrados procedentes de la carrera judicial, debern haber superado "pruebas de especializacin- (artculo 344-a, LOPj). e) Cada una de las Salas del TS, conocer, a') de las recusaciones contra los magistrados y b') de las "cuestiones de competencia" entre Juzgados y Tribunales inferiores que no tengan otro superior comn (artculo 60 LOPJ). I) Existir adems, otra Sala (integrada por el presidente del TS, los presidentes de Sala y los magistrados ms antiguo y moderno de cada una de ellas), con diversas funciones: a') Como tribunal de -recursos", ver los de "revisin" contra las sentencias dictadas en nica instancia por la Sala de lo CAdmvo. del TS (artculo 61-19 LOPj). b') Como tribunal de nica instancia, para conocer de las demandas de responsabilidad civil (y causas criminales), en lo civil, dirigidas contra "los presidentes de Sala o contra todos o la mayor parte de los magistrados de una Sala del TS por hechos realizados en el ejercicio de su cargo"; en lo criminal, "contra los presidentes de Sala o contra los magistrados de una Sala, cuando sean juzgados todos o la mayor parte de los que la constituyen" (artculo 61-39 y 49 LOPj); y del co-

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nacimiento "de las pretensiones de declaracin de error judicial, cuando ste se impute a una Sala del TS" (artculo 61-59). c') . Como tribunal de los incidentes de recusacin del presidente del TS, de los presidentes de sus Salas y de ms de dos magistrados de una Sala (artculo 60-29, LOPJ). Por el momento, falta una Sala de Conflictos, para dirimir los que se produzcan, en su caso, entre los TSJ y alguna de las Salas del mismo TS; o de los TSJ entre s (Fairn-Guilln); laguna que precisaba colmar incluso antes de que los TSJ entrasen en funciones. 2. La Audiencia Nacional. "La Audiencia Nacional dice el artculo 72 LOPJ,, con sede en la villa de Madrid, tiene jurisdiccin en toda Espaa"; y tambin la tienen tan extensa geogrficamente, los "Juzgados Centrales de Instruccin", sitos en Madrid; stos, para instruir las causas penales cuyo juicio oral y sentencia corresponda a la Audiencia Nacional (artculo 88 LOPJ). Desde luego, el mbito de la competencia objetiva de esta Audiencia Nacional, es especial. A) Antes de entrar en su examen: la AN se integra por su presidente, los presidentes de Sala y los magistrados que determine la Ley para stas y sus secciones artculo 63. Est integrada por tres Salas: Penal, Contencioso-administrativa y Social (artculo 64 LOPJ). B) Provisin de plazas. Su presidente: a propuesta del CGPJ, por cinco aos, entre magistrados del TS con tres aos de servicios en el mismo "que renan las condiciones idneas para el cargo" (artculo 335); los magistrados, por concurso entre magistrados entre quienes ostenten la categora necesaria y ms antiguos (artculo 330 LOPJ). C) Competencias. a) Sala de lo Penal y en nica instancia (siguiendo el correcto procedimiento bipartido en "instruccin" y "juicio oral" (artculo 65, a) y 88 LOPJ). a') Delitos contra el Rey, la Reina, el heredero del Trono, altos organismos de la Nacin y forma de gobierno. b9 Falsificacin de moneda, delitos monetarios y relativos al control de cambios. c') Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusin en la seguridad del trfico mercantil, en la economa nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de ms de una Audiencia.

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d') Trfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias. e') Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los tribunales espaoles. 19 Los delitos conexos con los relacionados (artculo 65 LOPD. g') De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecucin de sentencias dictadas por tribunales extranjeros o del cumplimiento de pena de prisin impuesta por tribunales extranjero3, cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a Espaa la continuacin de un procedimiento penal iniciado en el extranjero, la ejecucin de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad. (Nota del A.: la "peligrosidad" y su tratamiento procesal, han "perdido terreno" en la LOPI; veremos lo que les depara el futuro): h') De los procedimientos de extradicin pasiva. I) De las cuestiones de jurisdiccin" penales derivadas de tratad dos internacionales en que Espaa sea parte. j") De los recursos contra las sentencias y dems resoluciones de los Juzgados Centrales de Instruccin. k') De cualquier otro asunto que le atribuyan las leyes. (Si se refiere al futuro, es una "clusula en blanco".) Sobre todo en materia penal, la Audiencia Nacional (AN) ha sido un tribunal muy discutido; se le ha imputado, nada menos que ser "sucesor del Tribunal de Orden Pblico", con desconocimiento de que ste constitua "una jurisdiccin especial" (Fairn-Guilln); estimamos que, de acuerdo con la doctrina clsica, se trata simplemente de "un tribunal especial", por el mbito limitado de sus actividades (Kisch) y que no es inconstitucional (segn se pretende, por privar" del "juez legal") ya que lo que hace es instaurar "otro juez predeterminado por la ley". No deja de sospecharse un trasfondo poltico en las opiniones as descritas. La LOPI de 1985, de un lado, ha recortado las anteriores competencias penales de la AN (a partir de su Ley Fundacional, de enero de 1977); desaparece lo referente al conocimiento de los "delitos de terrorismo" (R, decreto ley de 4-1-77), de los de corrupcin (R. decreto ley primeramente cit., artculo 4, c), de los de "extraordinaria complejidad", los que "surtan efectos en el mbito nacional" (iciem); de los
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que "atenten a la seguridad ciudadana" (R. decreto ley de 26-1-79), los referentes a los supuestos en el artculo 52-2 de la Constitucin. De otro lado, los ha ampliado: as, en el articulo 65, c) LOPJ se trata de -fraudes alimentarios", expresin ms amplia que la utilizada en el artculo 4, c) del R. Decreto Ley de 4-1-77 "alimenticia"; aqu se trata de -efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias", en tanto que en el Decreto de 1977 se habla de "efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Territoriales"; en el R Decreto Ley de 4-1-77 se deca: 1)) Los comprendidos en los captulos IV y V del titulo XIII del libro II del Cdigo penal que puedan repercutir gravemente en la seguridad del trfico mercantil o en la economa nacional, as como
los mismos delitos si se cometen mediante operaciones sobre terrenos o viviendas o a travs de Sociedades o Entidades de inversin o financiacin, siempre que unos y otros produzcan o puedan producir

perjuicio patrimonial a una generalidad de personas en territorios de ms de una Audiencia Territorial;

en tanto que en la LOPJ de 1-7-85, se trata, como se ha visto, de -defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusin en la seguridad del trfico nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de ms de una Audiencia" . Se ha ampliado la competencia en el crculo territorial sobre tan repugnantes actividades, con la referencia, simplemente "a una audiencia", con lo que quedan incluidas las Audiencia Provinciales (suprimidas las territoriales; y los efectos del delito, slo en una provincia); se ha suprimido la alusin a los delitos citados en itlica en el texto, supra, dndose una mayor amplitud a la "letra cr del artculo 65, LOPJ, al suprimir la cita concreta de -sociedades o entidades", etctera, de logreros, estafadores, malandrines, follones y mercachifles estraperlistas, etctera, cita de gente abominable. La LOPJ, trae la innovacin --derivada de la entrada de Espaa en la CEE y sus instrumentos y de la ratificacin de una multiplicidad de tratados internacionales "abiertos", de dar a tribunales espaoles -el conocimiento" de -los procedimientos iniciados en el extranjero, de la ejecucin de sentencias dictadas por tribunales extranjeros o cumplimiento de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una medida de seguridad privativa de libertad"; de los procedimientos judiciales de extradicin pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o

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en el que hubiese tenido lugar la detencin del presunto extraditado, ms la consabida "clusula en blanco". El apartado e) del artculo 65 LOPJ trae consigo el problema de si "alguna parte de la quiebra fraudulenta" con los efectos all previstos (ser menester ver la Ley concursal nueva), debe ser conocida por la AN en parte, la clsica "Seccin de Calificacin"; vemos esta posibilidad, pese al artculo 1396 LEC, relacionndolo con el ltimo prrafo del artculo 65-1 LOPJ ("En todo caso, la Sala de lo Penal extender su competencia al conocimiento de los delitos conexos con todos los anteriormente reseados"). b.) En materia contencioso-administrativa: el artculo 66 LOPJ, dice que La Sala de lo CAdmvo. de la AN conocer en nica instancia de los recursos contra disposiciones y actos emanados de los Ministros y de los Secretarios de Estado, salvo que confirmen en va administrativa de recurso o en procedimiento de fiscalizacin o tutela los dictados por rganos o entidades distintos, cualquiera que sea su mbito territorial. Estimamos hallar aqu "algo de regala". c) En materia Social: el artculo 67 LOPJ dice: La Sala de lo Social de la AN conocer en nica instancia: ly De los procesos especiales de impugnacin de convenios colectivos cuyo mbito territorial de aplicacin sea superior al territorio de una CA. 29 De los procesos sobre conflictos colectivos cuya resolucin haya de surtir efectos en un mbito territorial superior al de una CA. No hubiese estado de ms, una alusin al aspecto internacional de tales conflictos colectivos --que en ocasiones, se desencadenan por obra directa o indirecta, de una o varias "multinacionales". 3. Los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ). Caotulo III, ttulo IV, libro I LOPJ que en su artculo 70, dice as: "El TSJ de la CA culminar la organizacin judicial en el mbito
territorial de aqulla, sin perjuicio de la jurisdiccin que corresponde al Tribunal Supremo" (es el artculo 152-1, prrafo segundo de la Cons-

titucin). A) Se integran los TS por las siguientes Salas: "de lo Civil y Penal"; de lo Contencioso-administrativo y de lo Social. B) Su planta: Un Presidente, que lo ser tambin de la "Sala de lo Civil y Penal" (con la consideracin de magistrado del TS mientras

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desempea el cargo) y de los magistrados que determine la Ley" para sus Salas y en su caso, secciones (artculo 72-2 LOP). Los Presidentes, se nombrarn por plazo de cinco aos a propuesta del CSPJ entre magistrados con diez aos de servicios en la carrera judicial (artculo 337 LOP); los magistrados, por concurso (artculo 330-1 LOPJ) pero "En la Sala de lo Civil y Penal de los TSI una de cada tres plazas se cubrir con un jurista de reconocido prestigio con ms de diez aos de ejercicio profesional en la CA, nombrados a propuesta del CGPJ sobre una terna presentada por la Asamblea legislativa" nombramientos abiertos a la politizacin, interpolamos nosotros aqu; -las restantes plazas sern cubiertas por magistrados nombrados a propuesta del CGP} entre los que lleven cinco aos en la categora y tengan especiales conocimientos en derecho civil, foral o especial, propios de la CA" (artculo 330-3 LOPJ). C) Las competencias a) Civil y penal. La "Sala de lo Civil y Penal", tiene dos competencias, por su nombre indicadas: a') Civil: Casacin y de revisin contra resoluciones civiles de rganos jurisdiccionales de tal orden con sede en la CA, siempre que el recurso (de casacin), se funde en infraccin de normas del derecho civil, foral o especial propio de la CA "y cuando el EA haya previsto esta atribucin" (artculo 73-1, a) LOPJ). En cuanto al recurso de revisin, la LOPJ dice que corresponder su conocimiento a la Sala de lo Civil del TSJ "contra sentencias dictadas por rganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la CA en materia de Derecho Civil, Foral o Especial propio de la CA- (artculo 73-1, b), si el EA ha previsto esta atribucin. Naturalmente esta redaccin, nada clara, hay que entenderla, "sobre sentencias (de tales tribunales) que versen, sobre el fondo, respecto a litigios de Derecho Civil Foral o Especial de la CA"; pero nunca debera entenderse que se abre aqu una puerta a otros motivos de revisin que no sean los de la LEC; ya que segn el articulo 149-1, 69 Constit. no admite "otras especialidades de derecho procesal que las que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las CA-, y los motivos de revisin del artculo 1796 LEC, no derivan de ninguna "especialidad" jusmaterial. No obstante, esta norma, es proclive de conflictos (Cfr. Fairn-Guilln, Comentarios a la LOPI). Tambin conocern los TSJ de las CA, en su Sala de lo Civil y Penal, en nica instancia actuando como Sala Civil de las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de

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sus respectivos cargos, por una serie de autoridades de cada CA (comenzando por su presidente), "cuando tal atribucin no corresponda, segn los Estatutos, al Tribunal Supremo" (artculo 73-2 LOPJ). Y en 'os Estatutos, hay alguna forma genrica --aplicable "en todo caso" penal de referencia de las atribuciones al TSJ, yendo ms all del artculo 149-1, 69 Constit., a los TSJ; cfr. p. ej., artculo 32 del Estatato del Pas Vasco; el 19 del de Valencia, y recurdese que la revisin civil, depende, segn el artculo 1796 LEC, de un proceso y sentencia penales, casos nms. 29, 39 y 49 e incluso 19 "Igualmente conocern los TSJ de las demandas de responsabilidad civil (en nica instancia tambin), por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo, contra todos o la mayor parte de los Magistrados de una Audiencia Provincial (AP) o de cualquiera de sus secciones" (artculo 73-2, a) y b) LOPJ). Y) Competencia penal: "para el conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonoma reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia" (artculo 73-3, a) LOPJ). Este texto puede chocar con el artculo 149-1, 69 de la Constitucin: segn l, "el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias... 69 Legislacin mercantil, penal y penitenciaria; legislacin procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustentativo de las Comunidades Autnomas". Y los Estatutos suelen prever, a efectos de exigir responsabilidad "por actos delictivos cometidos" "durante su mandato" "en territorio de la CA", "correspondiendo decidir dicen, en todo caso sobre su inculpacin, prisin, procesamiento y juicio del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma" (se refieren al Presidente de cada CA y a los miembros de sus respectivos Parlamentos). Y no dicen segn qu ley. Ni se suprime el procesamiento, acertadamente (Fairn Guilln), por lo que chocan con ciertas interpretaciones de la desafortunada Ley de reforma procesal de 28-12-88, vertida en la LECRINI. Entendemos que las normas sobre "inculpacin, prisin, procesamiento y juicio" son procesales, y no responden a ninguna "especialidad derivada del derecho sustantivo de las CA". He aqu un grave conflicto; a nuestro entender, las normas estatutarias, en tal punto estn en contradiccin con el artculo 149-1, 69 de la Constitucin. Y la Ley de Reforma Procesal de 28-12-88, en su artculo 69 .procedimiento no es orgnica. Y los EA, s. Luego si derogase el auto de procesamiento, se opondra ley ordinaria a las orgnicas, con-

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tra el artculo 99, 3 CE. Ya se ha suscitado un conflicto que ahora pende. sobre este grave problema. Sigue la LOPJ, artculo 73-3: -b) La instruccin y fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidas en el ejercicio de su cargo en la CA, siempre que esta atribucin no corresponda al Tribunal Supremo". Tanto en lo civil como en lo penal, los TSI tienen competencia para resolver 'las cuestiones de competencias entre rganos jurisdiccionales (respectivos, civiles o penales) con sede en la CA, que no tengan superior comn" (artculo 73-2-c) y 3-c) LOPJ. c') La Sala de lo Contencioso-administrativo del TSj .dice el artculo 74 LOPJ, conocer en nica instancia, (adems de competencia residual, 74-1-a): ) De los recursos CAdmvos. contra los actos y disposiciones del Consejo de Gobierno de la CA, de su Presidente y de los Consejeros, salvo que confirmen en va administrativa de recurso o en procedimiento de fiscalizacin o tutela los dictados por rganos o entidades distintos. Esta norma est conforme con la 31 del artculo 58 LOPj casacin ante la Sala correspondiente del TS. y no Ie damos otra explicacin por el momento que la de descargar al alto tribunal de muchos asuntos, sobre todo, al convertir la antigua "'apelacin" ante las Salas III, IV y V del TS en "casacin", recurso que, con clara tendencia a ampliarse, sigue siendo mucho ms angosto que aqulla. Naturalmente, en materia CAdmva., corresponde a los TSP dicho recurso contra "las disposiciones y actos procedentes de los rganos de gobierno de la CA y de sus Comisionados en materia de personal y actos de administracin (artculo 74-1, c); del recurso contenciosoelectoral contra los acuerdos de las juntas electorales sobre proclamacin de electos, as como sobre la eleccin y proclamacin de los presidentes de las Corporaciones Locales (artculo 74-1, d); en segunda instancia, conocern "de los recursos que establece la ley" y que se promuevan contra las resoluciones de los juzgados de lo Contencioso-administrativo con sede en la CA (artculo 74-2) as como las cuestiones de competencia entre los mismos (artculo 74-3). d-) La Sala de lo Social de los TSJ, naturalmente, conocer de litigios de este tipo que afecten a los intereses de los trabajadores en mbito superior al de los juzgados de lo Social (Cir. infta) y no superior al de la CA; asimismo, de los recursos contra las resolucia-

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nes de aquellos Juzgados los que tengan su sede en territorio de la CA; y de las "cuestiones de competencia" entre estos ltimos (artculo 75 LOPJ). Las Audiencias Territoriales, desaparecen (disp. transitoria segunda); una vez en funcionamiento los TSJ, los magistrados de aqullas pasan a stos o bien a las "Audiencias correspondientes de la sede donde aqullas se encuentren radicadas, de conformidad con la Ley de Planta" (disp. trans. cit., 4); estas Audiencias, no pueden ser sino las Provinciales, que subsisten. Estatutos de Autonoma en cuyo territorio existen actualmente audiencias territoriales, para la "transicin", dicen que 'El TSJ... en el que se integrar la actual Audiencia Territorial..." (artculo 19 Est. Catalua; 21 del de os Pases Valencianos). Ya veremos que esta desaparicin, conlleva, dadas las funciones superiores casacionales en lo civil, de los TSJ, la apertura de una "laguna" para la apelacin civil, que se colma con las Audiencias Provinciales. 4. Las audiencias provinciales. "Segn el captulo IV, ttulo IV, libro 1 de la LOPJ, una vez creados e instalados los TSJ, dada su limitada y superior competencia, podra decirse, sin exagerar, que, en materia civil y penal "la tormenta, descarga sobre las audiencias provinciales", suprimidas las Territoriales como tribunales ordinarios de apelacin civil" (Fairn Guilln). No es de extraar que, ya para comenzar, el artculo 80 LOPJ nos diga, en su nm. 2, que "podrn crearse Secciones de la Audiencia Provincial fuera de la capital de la provincia, a las que quedaran adscritos uno o varios partidos judiciales" (un especial "renacimiento" de la comarca?)" (Fairn Guilln). A) Planta. Se integrarn por un presidente y dos o ms magistrados (y lo mismo sus secciones) (artculo 81-1 LOPJ); pero cuando el escaso nmero de asuntos de que conozca una Audiencia Provincial lo aconseje (?), podr constar su plantilla de uno o dos Magistrados, incluido el Presidente. En este caso, la AP se completar para el enjuiciamiento y fallo, y cuando Ja naturaleza de la resolucin a dictar lo exija [esta clusula es muy grave; cmo se "calcular" "la naturaleza de una resolucin"? es un Tribunal celegiado pero individual] con el nmero de Magistrados que se precisen del TSj. A estos efectos, Ia Sala de Gobierno establecer un turno para cada ario judicial (artculo 81-2 LOPI). Sus presidentes sern nombrados por un periodo de 5 aos, a propuesta del CGPJ entre magistrados con 10 aos de antigedad (ar-

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tculo 337 LOPJ; pero teniendo en cuenta el 311 se crea un nuevo "concurso, entre juristas de reconocida competencia y con ms de 10 arios de ejercicio profesional" (cfr. sobre estos "concursos", el rgimen de "oposiciones" y las "elecciones" de jueces, p. ej., Granados Calero, Rodrguez Ramos, Fairn Guilln, Comentarios a la LOPI cit.. pp. 336 a 348). B) Competencias a) En materia penal: a') [La Ley de 28-12-88 la vemos al corregir pruebas en defectuosa reforma, crea unos nuevos "jueces penales" para el juicio oral y sentencia]. El artculo 82 de la misma Ley Orgnica ha quedado redactado por la Ley de 28-12-88: 1. Las Audiencias Provinciales conocern en el orden penal: 19 De las causas por delito, a excepcin de las que la ley atribuye al conocimiento de los juzgados de lo Penal o de otros Tribunales previstos en esta Ley. 29 De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Instruccin y de lo Penal de la provincia, 39 De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en materia de ejecucin de penas y del rgimen de su cumplimiento, 2. Para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Instruccin en juicio de faltas a la Audiencia se constituir con un solo Magistrado mediante un turno de reparto. 3. Las Audiencias Provinciales conocern tambin de los recursos contra las resoluciones de los Juzgados de Menores con sede en la provincia y de las cuestiones de competencia entre los mismos. b) 4. En el orden civil conocern las Audiencias Provinciales de los recursos que establezca la ley contra resoluciones dictadas en Primera Instancia por los Juzgados de Primera Instancia de la provincia. e) 5. Corresponde igualmente a las Audiencias Provinciales el conocimiento: a') De las cuestiones de competencia en materia civil y penal que se susciten entre Juzgados de la provincia que no tengan otro superior comn. b') De las recusaciones de sus Magistrados, cuando la competencia no est atribuida a la Sala especial existente a estos efectos en los Tribunales Superiores de Justicia.

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Con toda esta competencia, no es de extraar que se prevea ya en la propia LOPJ la creacin de "secciones"... Pero, adems: b) En materia civil, las AP siguen conociendo "de los recursos que establezca la ley contra resoluciones dictadas en primera instancia en materia civil, por los Juzgados de Primera Instancia de la Provincia" (artculo 82-39 LOPJ). Se mantiene en error, derivado de la Ley de 20 de junio de 1968 (con perjuicio de la especializacin de los tribunales, y especialmente de los penales), de atribuir a las AP competencia civil de tribunaks de apelacin ordinaria; esto es, contra las sentencias, y autos finales e interlocutorios que la ley prev, dictados por los jueces de Primera Instancia de la provincia. Recordemos las soluciones de los "Small Claim's Coutes" y las de la creacin de mecanismos parajurisdiccionales para resolver conflictos o para conciliarse (Fasching, Cappelletti). Nos hallamos en un punto y momento crticos para la administracin de justicia; y las soluciones improvisadas pudieran conducir a una catstrofe.. Si no estamos ya en ella. c) Conocern igualmente "de los recursos contra las soluciones de los Juzgados de Menores con sede en la provincia y de las cuestiones entre los mismos" (articulo 82-7 LOPJ). Ah est "toda una tormenta" de litigios. 5. Los juzgados de Primera instancia y de instruccin. El captulo V, ttulo VI, libro I, LOPJ, trata "De los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin (y de lo Penal, Ley de 28-12-88 que los crea y que aparecida en el momento de "pruebas" de este libro, apenas se podr citar ni tratar: y no se puede esperar a que la reforma est terminada: apenas ha comenzado, R.D. 1343/88, de 21-10-88) de lo contencioso-administrativo, de lo social, de lo de vigilancia penitenciaria y de menores). A) Planta. Aparte de los "jueces en rgimen de provisin temporal" (artculos 428 y ss. LOPJ), todos los citados en el lugar citado de la LOPJ pertenecern a la "carrera judicial"; por dos medios: el de "oposicin libre" y el de "concurso" (artculo 301 y ss. LOPJ). a) Por medio de la "oposicin libre" ms "las pruebas realizadas en el Centro de Estudios Judiciales" pueden ingresar en la carrera judicial ciudadanos espaoles, mayores de edad, licenciados en dere[NOTA. Como se ve la Ley de 28-12-88 (que ya tengo al corregir pruebas). acaba con los procedimientos de las Leyes de 1967 y 1980, y crea uno -nuevo- (1) que no es posible introducir aqu. Pese a ello, sus distribuciones competenciales no estn claras, y se complican con la intervencin del MF como instructor predominante...1.

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cho y que no se hallen incursos en alguna de las incapacidades establecidas en la Ley (articulo 302 LOPJ) [estn "incapacitados" y ello vale tambin para los "concursos" para ingresar en la carrera judicial; los condenados por delito doloso mientras no hayan obtenido la rehabilitacin (excesivamente laxo, el precepto; debiera comprender tambin a los condenados por delitos culposos; el cargo y responsabilidades de un juez son muy graves para dejarlos en manos de gentes que, al menos, se ha probado, han cometido errores "vencibles"; eso supone el abrir casi automticamente procesos por "errores judiciales")]; los procesados e inculpados por delito doloso en tanto no sean absueltos o se dicte auto de sobreseimiento [i,a qu especie de sobreseimiento se refiere la LOPJ?, no puede referirse al "provisional", que supone una situacin de "duda" sobre la culpabilidad del sujeto artculo 641 LECRIM; pero debera haberlo dicho ella, sin prestarse a interpretaciones interesadas] y los que no estn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles" (artculo 303 LOPJ). b) En cada convocatoria a -oposicin libre-, se reservar una tercera parte de las plazas que se convoquen para "juristas de reconocida competencia", quienes, por concurso de mritos [los mritos a valorar por un "tribunal" que es lo mismo, para "oposiciones" y "concursos", artculo 313-1 nombrado por el CGPJ y formado por dos Magistrados, un Fiscal, dos Catedrticos de Derecho, de Universidad, "de distintas disciplinas jurdicas", un Abogado en ejercicio y un Abogado del Estado, artculo 304,, se hallan en el artculo 313, y han merecido crtica de nuestra parte; crtica fundada, cfr. los Comentarios a la LOPJ] accedern directamente al Centro de Estudios Judiciales (artculo 301-2), tambin estos "puristas de reconocida competencia, pueden ingresar a la carrera judicial como magistrados del TS ya lo vimos, o magistrados (articulo 301-3); de cada cuatro plazas de magistrados vacantes, dos se proveern por jueces, por antigedad; uno por medio de pruebas selectivas en los rdenes de jurisdiccionales civil y penal, y de especializacin en los CAdinvo. y social, tambin entre jueces; y uno "por concurso entre juristas de reconocida competencia", con ms de 10 arios de ejercicio profesional bastan seis para devenir jueces por este "turno", (artculos 311 y 202 LOPJ); el "tribunal", para pruebas selectivas y de especializacin, los nombra el CGPJ como se ha dicho artculos 314 y 304 LOPJ). En cuanto a la "oposicin libre", la LOPJ se limita a decir que las normas de acceso al Centro de Estudios Judiciales que depende del Ministerio de Justicia, sin perjuicio de las competencias del CGPJ, ar-

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tculo 434 LOPj, y "los programas" se aprobarn por el Ministerio de Justicia, odos el CGPJ y dicho Centro (artculo 306); pero no dice si las "pruebas" de la -oposicin" tendrn carcter terico o prctico; si memorstico o no, etctera. Ya veremos Si este "turno" de ingreso directo en la carrera, es aprovechado por personas que, en su profesin, ya han logrado aposentarse econmicamente, cosa que debe suceder "a los mejores", esto es, a aqullos que tambin nos interesaran como jueces o magistrados; la graduacin de los mritos, del articulo 313, es muy defectuosa (Fairn-Guilln, Comentarios. .., cit.). Competencias de los jueces de Primera Instancia e Instruccin. Diferenciaremos, como hace la LOPJ, las de los cuatro rdenes jurisdiccionales. a) Los Juzgados de Primera Instancia, en lo civil, conocern: 19 "En primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales". Esto es: suprimidos los jueces de Distrito (que tenan una competencia comprendida entre las 5 000 y las 50 000 pesetas, artculo 715 LEC, modif. por la Ley de 6-8-84) y teniendo los jueces de paz competencia tan slo para conocer de asuntos de basta 5 000 pesetas de cuanta, los jueces de primera instancia, cargan en toda ella, en la mayor parte de los juicios espaoles. La supresin del "escaln intermedio" de los jueces de Distrito, se har sentir; a menos que se produzca una enorme proliferacin de jueces de Primera Instancia deseable, siempre que no sea improvisada. Y, como a salvo lo previsto en el artculo 89 desdoblamiento de las funciones civiles y penales de estos jueces, como ya existe el principio del artculo 84, es el de "la confusin en una sola persona, de ambas funciones" (texto de dicho artculo), con excepcin de los casos de lugares en que este desdoblamiento de la Primera Instancia civil y de la Instruccin penal se produzca, los "jueces de Primera Instancia e Instruccin" se vern sobrecargados; si no se provee con generosidad grande a su nombramiento .que precisa ser muy grande; pero no excesiva, en perjuicio de la calidad y de la vocacin especfica para devenir juez. [las Leyes de reforma y planta de 28-12-88 no solucionan muchos problemas]. 29 De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones de los Juzgados de Paz del Partido. 39 De os actos de jurisdiccin voluntaria previstos en la ley (que son muchos).

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49 De las cuestiones de competencia en materia civil entre los Juzdados de Paz del Partido. Especficamente, desempearn el Registro Civil, o delegarn en los Jueces de Paz a tal efecto (artculo 86 LOPj). b) En materia penal: conocern los Juzgados de Instruccin .que, salvo lo dicho en el artculo 89 LOPJ sobre desdoblamiento de las funciones civiles y penales ya ampliamente utilizado son los mismos que los jueces de Primera Instancia: a') De la instruccin, mal llamada "sumario" en la LECRIM de las causas (por delito grave) cuyo enjuiciamiento corresponde a las Audiencias. b') De la instruccin (no as del juicio oral y sentencia) de las causas cuya resolucin en primera instancia compete a los jueces de lo Penal (nuevos, Ley de 28-12-88) y las Audiencias Provinciales: [La Ley de reforma procesal de 28-12-88, ha creado los "jueces de lo Penal" (la LOPJ de 1985, defectuosa, favorece estas "supresiones" Juzgados Comarcales y "creaciones") : ha derogado las Leyes II11-1980 y la 8-4-67 y sus dos procedimientos, y ha creado uno, bipartido, entre los jueces de Instruccin y los Penales: se vuelve as al correcto sistema de la LECRIM el sistema de 1882 abandonando el inquisitivo de las dos leyes citadas. La LOPJ y la LECRIM, resultan alteradas y la reforma es proclive a graves confusiones, con un Fiscal "instructor" a la vez o casi que el Juez. Este prrafo, 10 intercalo abandonando la primitiva redaccin del libro, pero tal sistema no puede generalizarse, mxime cuando la reforma, continuar.., segn se dice; y aunque culminar con una "ley procesal general" que yo vengo postulando desde los aos 19601 Y desde luego, este es el lugar de -echar de menos" a los Tribunales Correccionales, pieza fundamental que falta en el Ordenamiento penal espaol. Seran ellos los encargados del "juicio oral y sentencia" en los casos de "delitos menos graves", mejor que los jueces penales unipersonales. c') De los procedimientos de habeas corpus Con este nombre latino pero anglosajn, se ha colmado una laguna en la proteccin del derecho de libertad individual, que histricamente estuvo mejor protegido por el proceso "De manifestacin criminal de personas", en Aragn (Cfr. mis numerosos trabajos, incluso con previsto articulado para la Ley, desde 1963 hasta el presente). En algunos de estos trabajos, y en un proyectado articulado, en el cual preveamos la hiptesis de que la orden ilegal de detencin o

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de sevicias, internamiento, prisin, "retencin (?), etctera, partiese de una autoridad poltica o administrativa superior, con fuero especial; para el cual caso, y para la exaccin de sus posibles responsabilidades, preveamos que todos los jueces y tribunales (excepto los jueces de Paz) pudieran iniciar el proceso de habeas corpus por una "delegacin general, legal de los superiores a los inferiores". No se ha hecho as, al atribuir la competencia exclusivamente a los jueces de Instruccin; y al dividir la continencia de la causa para la represin, en su caso, de las sevicias cometidas, y al no prohibir que se susciten las dilatorias cuestiones de competencia a los jueces encargados de tal proceso (Fairn-Guilln, parentesco entre la "manifestacin" y el habeas corpus e inutilidad de "importar" a Espaa lo que ya tenamos histricamente) se complica notablemente el procedimiento. d") De las cuestiones de competencia en materia penal entre los juzgados de Paz del partido. Es natural. e') De la primera instancia de los juicios de faltas no encomendados a los jueces de Paz y de las apelaciones contra los que les estn confiados a dichos jueces de Paz en primera instancia. 6. Los jueces de lo Penal (artculo 89 bis LOPJ y Ley de 28-2-88) vern y sentenciarn las causas por delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a seis aos o con pena de multa, cualquiera que sea su cuanta, o con la privacin del permiso de conducir, cualquiera que sea su duracin, o con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean nicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duracin de stas no exceda de seis aos, as como de las faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de esos delitos, cuando la comisin de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aqullos... (artculo 14, tercero, LECRIM, reformado). De manera tan prolija como clara expresa la citada ley la competencia de los nuevos organismos. Y no cabe argir "sorpresa" ante la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 1988 (nm. 145/1988) que declaraba inconstitucional el prrafo segundo del artculo 2 de la Ley Orgnica de 11 de noviembre de 1980, de "enjuiciamiento oral de delitos dolosos menos graves y flagrantes", por confundir las potestades instrucra y decisora de los jueces de instruccin --inquisitiva,: de lo que la doctrina independiente haba ya avisado constantemente.

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La Ley de Reforma, se tramit con urgencia, arrastrando consigo a la de Planta (tambin de 28-12-88) que ya haba quedado anticuada antes de su promulgacin. La LOPJ, en su artculo 87-2, da tambin a los jueces de Instruccin, la atribucin de conceder autorizaciones motivadas "para la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecucin forzosa de los actos de la Administracin". Se trata de una disposicin de carcter procesal y no orgnica, y no es ste su lugar. (Quedan aparte, en el artculo 88, los "Juzgados Centrales de Instruccin", para la de las causas cuyo enjuiciamiento corresponda a la AN en su Sala penal.) 7. En materia contencioso-administrativa. "En cada provincia con jurisdiccin en toda ella y sede en su capital, habr uno o ms juzgados de lo CAdmvo." (articulo 90-1); pudiendo establecerse uno o ms "en las poblaciones que por ley se determine" ("cuando el volumen de los asuntos lo requiera"), con competencia pera su respectivo partido (artculo 90-2) y 'tambin podrn crearse excepcionalmente Juzgados de lo CAdmvo. que extiendan su jurisdiccin a ms de una provincia dentro de la misma CA" (artculo 90-3). (Este "excepcionalmente", hubiera debido evitarse, como palabra al tener en cuenta literalmente el artculo 117-6 de la Constitucin, que estimamos no afecta al caso; pero ms hubiera valido el aclararlo.) La competencia de estos Juzgados de lo CAdmvo. es residual; "conocern en primera o nica instancia, de los recursos contencioso-administrativos no atribuidos a otros rganos de este orden jurisdiccional" (artculo 90-3 LOPJ). 8. En materia social. "En cada provincia dice el artculo 92-1, con jurisdiccin en toda ella y sede en su capital, habr uno o ms de un Juzgado de lo Social". (Se trata de las antiguas ,y aun existentes Magistraturas de Trabajo, que tornan a su sede orgnica y administrativa lgica; al Ministerio de Justicia); se prev el caso ya existente en ellas, de que haya ms de una y en poblaciones diferentes "cuando las necesidades del servicio a la proximidad a determinados ncleos de trabajo lo aconsejen, determinndose en tal caso, el mbito de su jurisdiccin" (articulo 92-1); y "excepcionalmente" (otra vez esta palabra) podrn extender su jurisdiccin a dos o ms provincias dentro de la misma CA" (artculo 92-2).

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Su competencia, se describe as: "Los Juzgados de lo social conocern, en primera o nica instancia, de los procesos sobre materias propias de este orden jurisdiccional que no estn atribuidos a otros rganos del mismo-. Competencia "residual", cuando debera ser "general". El riesgo de "conflictos" aunque no podrn existir como tales con los TSJ, artculo 75-19 LOPJ es grande; y algunos EA, no siendo excesivamente enumerativos, en materia laboral, hacen posibles tales "conflictos". 9. En materia penitenciaria En cada provincia dice el articulo 94-1 LOPJ y dentro del orden jurisdiccional penal, habr uno o varios Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, que tendrn las funciones jurisdiccionales previstas en la Ley General Penitenciaria en materia de ejecucin de penas privativas de libertad y medidas de seguridad, control de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los derechos y beneficio de los internos en los establecimientos penitenciarios y dems que seale la ley. 2. Podrn establecerse Juzgados de Vigilancia penitenciaria que extiendan su jurisdiccin a dos o ms provincias de la misma CA. 3. Tambin podrn crearse Juzgados de Vigilancia penitenciaria cuya jurisdiccin no se extienda a toda la provincia. 4. El cargo de Juez de Vigilancia ser compatible con el desempeo de un rgano del orden jurisdiccional penal. [Esto lo estropea todo.] Art. 95,1. El nmero de Juzgados de Vigilancia penitenciaria se determinar en la Ley de planta, atendiendo principalmente a los establecimientos penitenciarios y a la clase de stos. 2. El Gobierno establecer la sede de estos Juzgados, previa audiencia de la CA afectada y el CGPJ. Los Estatutos de las CA, enuncian que les corresponde la ejecucin de la legislacin del Estado (de Espaa, naturalmente, aunque no lo digan) en materia penitenciaria; alguno omite la alusin. No podemos estar conformes con el nmero 4 del artculo 94 LOPJ; vemos aqu una iniciativa de "escape", para cargar sobre los jueces de Vigilancia --que deben poseer una alta especializacin tambin la direccin del proceso penal en su estadio declarativo de condena-constitutivo. Y una de las dos labores, saldr perdiendo. Todo depende del

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CGPJ que es el rgano que puede acordar la exclusividad de una labor judicial o no (artculo 98 LOPJ). Y en cuanto a la "Disposicin Adicional" quinta, se trata, una vez ms, de un abuso, de un exceso de la "Ley Orgnica del Poder Judicial ya que no se trata de "disposiciones orgnicas" sino procesales, de regulacin del sistema de medios de impugnacin contra las resoluciones de los jueces de Vigilancia.
10. En materia de menores

En cada provincia dice el artculo 96 LOPJ-- con jurisdiccin en toda ella y sede en su capital, habr uno o ms Juzgados de Menores. No obstante, cuando el volumen de trabajo lo aconseje, podrn establecerse Juzgados de Menores cuya jurisdiccin se extienda o bien a un partido determinado o agrupacin de partidos, o bien a das o ms provincias de la misma CA. Tomarn su nombre de la poblacin donde radique su sede. Art. 97. Corresponde a los Jueces de Menores el ejercicio de las funciones que establezcan las leyes para con los menores que hubieran incurrido en conductas tipificadas por la Ley como delito o falta y aquellas otras que, en relacin con los menores de edad, les atribuyan las leyes. Cuidado: posibilidad de problemas con los "jueces de Familia".
11. El problema de los jueces de peligrosidad

Se advierte una tendencia a suprimir legalmente. la idea de "peligrosidad sin delito", tan cara a penalistas como Jimnez Asila y Ruiz Funes; en efecto, 1a 27 "disposicin transitoria" de la LOPJ, con1 la "las funciones en materia de peligrosidad y rehabilitacin social" a los "Juzgados de Instruccin"; y "mientras no se disponga otra cosa" (y ello puede muy bien significar que "se va a disponer otra cosa") la actual Sala de Peligrosidad y Rehabilitacin Social constituida en la AN, seguir conociendo de los recursos de apelacin y de queja contra las resoluciones que dicten los Juzgados de Instruccin..." [Nota: esto ltimo no veo haya sido reformado por la Ley de 2812-88.] Est clara Ja diferenciacin entre un proceso "penal" represivo y otro no penal exclusivamente "preventivo". Y los partidarios de esta divisin, que admite la idea de la "peligrosidad predelictual" (la que se ve en las calles continuamente), estn acordes en que se debe confiar su declaracin y secuencias a la jurisdiccin y no a la administracin (Jimnez Asa, Cornil) y dentro de aqulla a jueces especiali-

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zados (Alcal-Zamora Castillo, Jimnez Asta, Ruiz Funes, Rodrguez Dranguet, Bricola, Lariccia, Fairn-Guilln, etctera). El problema de la subsistencia de una Ley de peligrosidad (y de jueces especializados, naturalmente), no es constitucional; el artculo 25-2, se refiere a "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad'', con lo cual no se quiere decir, a nuestro entender, que las medidas de seguridad no supongan alguna restriccin de la libertad de locomocin, sino que se quiere distinguir entre "proceso represivo" y proceso preventivo"; de otro lado, el artculo 25-2 dice que "la Administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o indirectamente, impliquen privacin de libertad". Esto es, la Constitucin A), admite, al lado de las penas, las medidas de seguridad y B) que stas deben ser de carcter jurisdiccional. Los argumentos basados en "la identidad de las medidas de seguridad y las penas" con quebranto de principios de derecho penal, no se sostienen si en su prctica (y, naturalmente, en la ley) se las diferencia bien. El problema es de buena poltica legislativa, de claras ideas, de material, de personal especializado y de instalaciones adecuadas. Todos estn de acuerdo en ello. Una Ley de Peligrosidad sin los abundantes medios para su correcta aplicacin, o degenera en ley penal, o bien en una farsa, pero de ah a renunciar a combatir jurisdiccionalmente la evidente proclividad al delito (arg. Ruiz Funes, Jimnez Asila) va un abismo. Y la prueba est en las calles de Madrid. 12. Los juzgados de Paz. El captulo VI, ttulo IV, libro I de la LOPJ regula la "justicia municipal" de la manera siguiente:
Art. 99. En cada municipio donde no exista Juzgado de Primera Instancia e Instruccin y con jurisdiccin en el trmino corresponpondiente, habr un Juzgado de Paz.

Art. 'OO. 1. Los Juzgados de Paz conocern, en el orden civil, de la sustanciacin, fallo y ejecucin de los procesos que la ley determine [demandas de hasta una cuanta de 5.000 pesetas, artculo 715 LEC, modificado por la Ley de 6-8-24]. Cumplirn tambin funciones de Registro Civil y las dems que la ley les atribuya. 2. En el orden penal, conocern en primera instancia de la sustanciacin, fallo y ejecucin del proceso por faltas que les atribuya la ley. Podrn intervenir, igualmente, en actuaciones penales de prevencin o por delegacin y en aquellas otras que sealen las leyes. Art. 101, 1. Los Jueces de Paz y sus sustitutos sern nombrados para un periodo de cuatro arios por la Sala de Gobierno del TSJ

Podr existir una sola Secretara para varios Juzgados.

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correspondiente. a nombramiento recaer en las personas designadas por el respectivo Ayuntamiento.

3. Aprobado el acuerdo correspondiente, ser remitido al Juez de Primera Instancia e Instruccin, quien lo elevar a la Sala de Gobierno. 4. Si en el plazo de tres meses, a contar desde que se produjera la vacante en un Juzgado de Paz, el Ayuntamiento correspondiente no efectuase la propuesta prevenida en los apartados anteriores, la Sala de Gobierno del TSJ proceder a designar el Juez de Paz. Se actuar de igual modo cuando la persona propuesta por el Ayuntamiento no reuniera, a juicio de la misma Sala de Gobierno y odo el MF, las condiciones exigidas por esta Ley. 5. Los Jueces de Paz prestarn juramento ante el Juez de Primera Instancia e Instruccin y tomarn posesin ante quien se halle ejerciendo la jurisdiccin. Art. 102. Podrn ser nombrados Jueces de Paz, tanto titulares como sustitutos, quienes, an no siendo licenciados en Derecho, renan los requisitos establecidos en esta Ley para el ingreso en la Carrera Judicial y no estn incursos en ninguna de las causas de incapacidad o de incompatibilidad previstas para el desempeo de las funciones judiciales, a excepcin de actividades profesionales o merArt. 103. I. Los Jueces de Paz sern retribuidos por el sistema y en la cuanta que legalmente se establezca, y tendrn, dentro de su circunscripcin, el tratamiento y precedencia que se reconozcan en la suya a los Jueces de Primera Instancia e Instruccin. 2. Los Jueces de Paz y los sustitutos, en su caso, cesarn por el transcurso de su mandato y por las mismas causas que los Jueces de carrera en cuanto les sean de aplicacin. La "justicia municipal" ofrece una multiplicidad de gravsimos problemas, muy difciles de resolver; la buena voluntad no falta; una serie de soluciones, ha fracasado en Espaa (Ossorio y Gallardo, Alcal. Zamora Castillo, Sentis Melendo). Aqu si que fallan todas las previsiones y quiebran los estudios ms serenos (Ossorio y Gallardo), porque, en realidad, dentro de esa denominacin, hay dos cuestiones: una, la referente a las grandes ciudades; otra, relativa a los pueblos y aldeas". El ltimo problema, lo ha resuelto la LOPJ, haciendo que los
cantiles.

2. Los Jueces de Paz y sus sustitutos sern elegidos por el Pleno del Ayuntamiento con el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros, entre las personas que, reuniendo las condiciones legales, as lo soliciten. Si no hubiere solicitante, el Pleno elegir libremente.

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jueces de Paz, slo aparezcan en los Municipios en donde no exista un juez de Primera Instancia e Instruccin; pero... ha suprimido "el escaln" de los jueces de Distrito... Muchas crticas se pueden hacer a los textos de la LOPJ (V. FairnGuilln, Comentarios a la LON), pero hallamos que, cualquier salida o solucin de toda esta problemtica, posiblemente fracasara tambin, pese a cualquier concurso de buena voluntad y saber. Problema ya tcnico, no de "poltica judicial" que se plantea como consecuencia de la ordenacin de la LOPI: el Ayuntamiento, elige a un ciudadano (que probablemente, en los pueblos, ser lego en derecho) que "as lo solicite"; esto es, el ciudadano, ha puesto de manifiesto su voluntad de devenir juez de Paz (despreciamos, naturalmente, aunque no se puedan evitar en la prctica, las "solicitudes" movidas por oscuras motivaciones); pero... "Si no hubiere solicitante, el Pleno elegir libremente". Esto es, se elegir juez, a una persona que no deseaba serio (no lo solicit); adems, lega en derecho; qu justicia se puede esperar de ella, si comienza por faltar su voluntad de hacerla? Psima solucin. Otro problema: el artculo 99-2 LOPJ prev que podr existir una Secretara para varios Juzgados" ( de Paz). Es una regla de la sana crtica, que entre dos personas, una lega en derecho y otra que tiene ciertos y aun amplios conocimientos jurdicos, llegado el momento de preopinar sobre un problema jurdica (no nos engaemos; tambin los pequeos problemas que se plantean ante los jueces de Paz, son jurdicos, y an de "importancia", ya que sta no se puede medir "administrativamente": Nebenzahl), lleva las de ganar la segunda. Y en Espaa, el "secretario del Juzgado de Paz", segn la misma LOPJ, artculo 485 y siguientes, se nombrar por concurso entre funcionarios del Cuerpo de Oficiales --judiciales con arreglo a un orden de preferencia que pone en primer lugar, a los "oficiales que estuvieren en posesin del ttulo de licenciado en derecho"; ntese que para ingresar en ese cuerpo de oficiales, se pasar "por una prueba de seleccin y perfeccionamiento" (artculo 491 LOPJ) y que los aspirantes deben poseer, bien el ttulo de bachiller o equivalente, .. (articulo 490). Y de otro lado, entra en las funciones de los "oficiales", realizar las labores de tramitacin de los asuntos y otras que se les encomienden de la misma naturaleza, etctera (articulo 485 LOPJ); esto es, desarrollan funciones procesales. Por ello, el problema, sin ser igual, recuerda al de los cletks ingleses (Barnard).

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Esto es, podr ocurrir que, ante un juez lego en derecho, "que no quera ser juez", el dueo del procedimiento sea el secretario (yendo incluso ms all de lo que va el artculo 290 LOPJ, cfr., infra). Y si se atribuye una Secretara a varios Juzgados de Paz, el ejemplo se repetir. Y posiblemente llegaremos a tener algo semejante a los Rechtspfleger, pero no bien formados e ilegales. Ms problemas: recordemos el artculo 101 y el 102 LOPJ; y recordemos tambin las numerosas "incompatibilidades y prohibiciones" para devenir juez (artculos 399 y ss.); de ello se deduce, y lo confirma el artculo 102 al final ("a excepcin del ejercicio de actividades profesionales o mercantiles") que podrn ser nombrados jueces de Paz "comerciantes", "directores, gerentes, administradores, consejeros, socios colectivos" o cualesquiera personas cuya actividad sea de -intervencin directa, administrativa o econmica en sociedades empresas mercantiles, pblicas o privadas de cualquier genero (artculo 389-8 y 9). La Ley de justicia municipal de 1907, adopt el sistema de nombramiento de los entonces "jueces municipales" por las Salas de Gobierno de las Audiencias Territoriales, con asistencia de las decanos de los Colegios de Abogados y Notarial (artculo 59, dando preferencia a los candidatos con formacin jurdica); la II Repblica, acudi al remedio de la "libre eleccin de los vecinos mayores de 25 aos que figuren en las listas electorales en la fecha de su eleccin" (Decr. de 8 de mayo de 1931, artculo 39); ambos sistemas fueron criticados (Alcal-Zamora Castillo, Ossorio y Gallardo); en 1965, los Profesores de Derecho Procesal espaoles, reunidos en Sevilla, propugnbamos el retorno (desde la Ley de bases de Justicia Municipal de 1944) a un sistema anterior; la solucin, no puede ser exacta y vlida para momentos muy largos de la historia. De lo que se trata, es de evitar una politizacin excesiva de los jueces de Paz --a imagen y semejanza de los organismos que los elijan. "Cuando no se tiene el espritu preocupado con ningn sistema determinante de nuestra simpata ,deca. Ossorio y Gallardo acbase por llegar a esta conclusin: que la justicia municipal en los pequeos pueblos no es un problema de organizacin judicial, sino de ciudadana." Opinin admirable, mas tememos que utpica; era la de un gran jurista ya fatigado de escogitar entre mltiples soluciones, sin que ninguna le plaguiera.
All donde haya mediana educacin, instinto de equidad, amor a la paz, respeto a las leyes o simplemente a las normas morales de

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la convivencia, se podr encontrar Jueces Municipales. [Atencin: hoy -de Paz-] que por algo fueron llamados anteriormente Jueces de Paz, y las virtudes del ciudadano bastarn para solventar los pequeos conflictos de la aldea. [Atencin a la expresin -pequeos"; es tan relativa como la de "importantes" 1\lebenzahl] y sofocar los extremos de los agresivos, de los irreverentes, de los tramposos y de los incorrectos. Donde no haya hbitos de ciudadana no brotar ese Juez y el pueblo habr de resignarse a considerar la idea de la Justicia como un concepto mitolgico. Probablemente el tramposo prevalecer sobre el confiado y el jayn de buenos purios sobre el hombre comedido y prudente (Ossorio y Gallardo). Descuento

continuaba este jurista la censura que me pueden acarrear estas palabras. Con visos de fundamento se alegar que no hay derecho a tratar de la organizacin judicial de Espaa, siquiera sea en trminos someros y veloces, para dejar en abandono un punto tan grave y decir a las gentes que el mal no tiene posibilidad de remedio. Lo comprendo; pero ser mucho peor mentir o tratar de autogestionarse inventando frmulas para reclutar Jueces, verdaderos Jueces que funcionasen en los 9.262 trminos municipales de Espaa. Ms vale tomar las cosas como son, acomodarse a la verdad de los hechos y dividir la funcin segn el lugar en que se ejerza: para las aldeas, Jueces de Paz, designados- en la misma forma que hoy o en otra cualquiera semejante, aunque dudo que haya ninguna que rena menor nmero de inconvenientes, la de la Ley de 1907; para los centros importantes de poblacin, Jueces Municipales pertenecientes a la Carrera Judicial. No habr nunca un buen sistema de Justicia Municipal prosegua Ossorio y Gallardo que abarque todo el territorio, por la sencilla razn de que en la aldea la justicia Municipal es una simple funcin de ciudadana, y habr juez bueno o
Juez malo, como hay alcalde malo, sin que sea justo complicar en sus defectos a la Administracin de Justicia, cosa propia de gentes letradas o dedicadas profesionalmente a ese servido pblico.

Estas posiciones de Ossorio y Gallardo, nos llevan a pensar en la -equidad" y por esta vez, saltando sobre generaciones de juristas, a una relacin entre -justicia mediadora y coexistencial" (llamada tambin -justicia de vecindad", -vecinal" o "popular") (Menndez Pidal, Cappelletti, Garth) o "justicia legal" y la tradicional -justicia profesional" y aunque en Espaa hay n.otabilisimas muestras de la primera (p, ej., Ja del Tribunal de las Aguas de Valencia, ms que milenario), prevemos en la actualidad, y para comarcas en que falte tal tradicin, muchas dificultades para la "eleccin" de los correspondientes jueces en el interior de las respectivas -comunidades", en plena crisis de "gigantismo

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legislativo", de la "orga legislativa" que lleva consigo un "estado de bienestar" ."leyes" y "leyecitas" hasta la aparicin de lo que algunos autores han venido en llamar "organismos cuasijudiciales" (Cappelletti, Garth). A travs de todos los sistemas que son muchos los ensayados. podemos "adelantar" nuestra opinin, esta vez con respecto al peligroso mecanismo de la eleccin por el Ayuntamiento de "un candidato" a juez de Paz, segn la LOPJ. Desde el punto de vista de lo civil, lo relativamente exiguo de la competencia objetiva de los jueces de Paz (5.000 pesetas), en beneficio de la ampliacin de la de los jueces de 13 Instancia --por la desaparicin de los de Distrito estimamos que sobrecargar a los de 11 Instancia (a no ser que la "conversin" (!) de los Juzgados de Distrito sea tan acertada que "sofoque" tal congestin); y en. cuanto al sistema de "eleccin", habida cuenta del Derecho Comparado (Fairn-Guilln), podra quizs escogerse la de que el Ayuntamiento, en proporcin al nmero de vecinos, formulase una propuesta (el "nombramiento" seguira atribuido a la Sala de Gobierno del TSJ o an mejor, se atribuira a las Audiencias Provinciales de varios candidatos (lo que la LOPJ no prev; mas rechazamos la solucin del "candidato nico", que es en la que se halla el mximo de peligro), con sus respectivos currictzla, que seran los exigibles para devenir Secretarios de Juzgados de Paz (artculo 481 LOPJ) o, al menos, para los Oficios (artculo 490); el "saber leer y escribir" solamente, debe venir en lugar posterior; esto es racional. Y para casos de Ayuntamientos de integracin muy pequea o de falta de candidatos idneos, se predica una "acumulacin temporal de Juzgados de Paz" o las "comisiones de servicio" (una ligera penetracin de la "itinerancia"). Y en cuanto a lo penal juicios de faltas cuando la posible pena a imponer sea de privacin de libertad, los jueces de Paz deben actuar tan slo como instructores; el juicio oral y la sentencia en primera instancia, deben corresponder a los jueces de Instruccin (se va a echar de menos el "escaln intermedio" de los jueces de Distrito), con recurso de apelacin ante la sala o seccin penal de la Audiencia Provincial respectiva. 13. Los Jueces en rgimen de provisin temporal. Se trata de jueces provisionales", para suplir en las plazas vacantes, hasta que stas sean provedas "en propiedad" por los medios ordinarios; artculo 428-1 LOPJ; slo aparecern cuando el medio de cubrir provisionalmente las vacantes a travs de prrrogas de jurisdiccin o de comisiones de ser-

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vicios, sea insuficiente (artculo 429); corresponde al CGPj el resolver si procede o no aplicar este rgimen "extraordinario' y la Sala de Gobierno del STj convocar el concurso, en el que slo podrn tomar parte Licenciados en Derecho, y con un orden de preferencias que va, desde la posesin del titulo de doctor en derecho hasta "el mejor expediente acadmico" (artculo 431); el CGPJ dejar sin efectos estos nombramientos si no se ajustaren a la ley. Los nombramientos, son slo por un ario, prorrogables por otro (artculo 432). 14. A lo largo de esta exposicin, se ha ojeado todo el panorama de la organizacin judicial espaola, tal como quedar una vez que se desarrolle la LOPJ, en gran medida por leyes orgnicas; tendr sus ventajas y sus inconvenientes. Debemos poner aqu el colofn, diciendo, que "se trata de una Ley Orgnica del Poder Judicial" definitiva, teniendo lo hasta ahora hecho, carcter de provisionalidad. Y la "Exposicin de Motivos" pone de manifiesto que esta provisionaIidad se deba en no pocos aspectos" a la "eleccin, composicin y funcionamiento del CGPJ", rgano conflictivo. Y ya se ha visto, en efecto que dicho CGPj "sigue" al "juez" desde que aspira a serIo y hasta su muerte administrativa; lo "sigue" con carcter decisivo, extrado de su funcionamiento. De ah que lo hayamos de examinar mejor. Pero antes de entrar en este examen --y en el de la "funcin administrativa de los jueces y tribunales", debemos, para no romper el hilo discursivo, exponer lo referente a los organismos que cooperan con el juez o tribunal propiamente dicho en la administracin de justicia. II. LOS AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES EN LA OBTENCIN DE LA JUSTICIA A) Bajo la denominacin de personal al servicio de la Administra-, cin de Justicia se comprenden los Secretarios Judiciales, los Mdicos Forenses, los Oficiales auxiliares y Agentes judiciales .La LOPJ omite aqu nada menos que a la "polica judicial", que se halla "como auxiliar", pero en otro lugar, as como los miembros de los cuerpos que puedan crearse, por ley, para el auxilio y colaboracin con los jueces y tribunales. As dice el artculo 454 LOPJ, inexacto a nuestro entender, ya que, tanto secretarios judiciales, como mdicos forenses como los "profesionales o expertos" que la Administracin de Justicia puede llamar, son ms bien "cooperadores", indispensables en sus casos, por

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lo que el lugar sistemtico de su regulacin debera hallarse mejor en otro lugar de la LOPJ (libro V, quizs). B. Rgimen Siguiendo estas "disposiciones generales" (ttulo 1, libro VI LOPJ) : "Art. 454-2: Los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administracin de Justicia tendrn el carcter de Cuerpos Nacionales. En ningn caso sern retribuidos por el sistema de arancel". Acertado, este artculo y nmero, en sus dos partes. Art. 455. Las competencias respecto de todo el personal al servicio de la Administracin de Justicia, incluido en el artculo anterior [aqu puede surgir un equvoco, dado el lugar en que sistemticamente se halla situada la Polica Judicial], corresponden al Ministerio de Justicia todas las materias relativas a su Estatuto y rgimen jurdico, comprendidas la seleccin, formacin y perfeccionamiento, as como la provisin de destinos, ascensos, situaciones administrativas y regmenes disciplinarios. Art. 456. En todo lo no previsto en esta Ley y en los Reglamentos orgnicos respectivos, se aplicar al personal al servicio de la Administracin de Justicia, con carcter supletorio, lo dispuesto en la legislacin general del Estado sobre la funcin. pblica. De un lado, estimamos que, una parte de dicho personal, al menos, debe disfrutar de independencia con respecto al Ejecutivo (los Secretarios Judiciales, sobre todo; los Mdicos Forenses y otros peritos); por ello, su sistema de derechos y obligaciones deber ser objeto, no de un simple reglamento, sino de una o varias leyes y an leyes orgnicas. Lo mismo se predica de la Polica Judicial, cuyo "status" debe ser cuidadosamente definido; el artculo 444 LOPJ, ser, en tan importante como complicado. panorama, una fuente de conflictos, si no es bien desarrollado. En su momento lo examinaremos. [NOTA: Y no lo ha sido por el R. D. 769/87, de 19 de junio, de regulacin de la Polica Judicial.]

C) Condiciones de ingreso en los -cuerpos auxiliares- al servicio de la administracin de justicia


Art. 457. Podrn aspirar a los Cuerpos que integran el personal al servicio de la Administracin de Justicia los espaoles mayores de edad que tengan el ttulo exigible en cada caso o estn en condiciones de obtenerlo en la fecha de publicacin de la convocatoria. [No se entiende bien esta frase], no hayan sido condenados ni

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estn procesados ni inculpados por delito doloso [excesiva benignidad], a menos que hubieran obtenido la rehabilitacin o hubiere recado en la causa auto de sobreseimiento [la LOPj otra vez, no dice que este "sobreseimiento" debe ser el "libre" o "definitivo". y no el "provisional" de la LECRIM]; no se hallen inhabilitados para el ejercicio de funciones pblicas y no hayan sido separados mediante procedimientos disciplinarios de un Cuerpo del Estado, de las CA o de las Admones. Locales, ni suspendidos para el ejercicio de funciones pblicas, en va disciplinaria o judicial, salvo que hubiesen sido debidamente rehabilitados. Art. 458. 1. La seleccin del personal al servicio de la Administracin de Justicia se realizar mediante convocatoria pblica, de acuerdo con los principios de igualdad, publicidad, mrito y capacidad, mediante pruebas selectivas en la forma que dispone la presente Ley y las disposiciones reglamentarias que la desarrollen. [Redaccin no muy acertada; la simple coma entre "capacidad" y "mediante pruebas selectivas" puede dar lugar al error de estimar que la "convocatoria pblica" es diferente de las "pruebas selectivas", cuando es antecedente necesario y nada ms]. Art. 459. 1. Todos los que integren el personal al servicio de la Administracin de justicia prestarn juramento o promesa al tomar posesin de su primer destino. 2. El juramento o promesa se prestar ante el Presidente del Tribunal, el de la Audiencia. [No es la primera vez que la LOPJ discrimina y "habla" de las Audiencias.., como si no fuesen una especie del gnero "tribunales colegiados"] o ante el Juez donde sea destinado el funcionario, segn corresponde. 3. Cuando fueren destinados a organismos distintos de los juzgados o Tribunales, lo harn ante aquella autoridad a cuyas inmediatas rdenes hayan de estar. Art. 460. La frmula del juramento o promesa ser la siguiente: "Juro (o prometo) guardar y hacer guardar fielmente y en todo tiempo la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico, lealtad a la Cotona y cumplir Los deberes de mi cargo frente a todos". Art. 461. 1. Los Secretarios judiciales (SJ) debern abstenerse en los casos establecidos para los Jueces y Magistrados y, si no lo hicieran, podrn ser recusados. 2. Sern aplicables a la recusacin de los SJ las prescripciones del Captulo V, Ttulo II del Libro III de esta Ley. La pieza de recusacin se instruir cuando el recusado fuera un Secretario

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de Juzgado, Tribunal o Audiencia (otra vez la discriminacin), por el propio Juez o por el Magistrado Ponente, y se fallar por aqul o por la Sala o Seccin que conozca del proceso. Art. 462. 1. Los Oficiales Auxiliares y Agentes Judiciales estn obligados a poner en conocimiento del Juez o Presidente las causas que en ellos concurran y que pudieran justificar su abstencin en el pleito y causa. 2. Adoptarn aquellas autoridades, de oficio o a solicitud de parte con audiencia del funcionario, en su caso [no debe ser "en su caso", sino "en todo caso, para garantizar el principio de contradiccin], las medidas que procedan para garantizar su imparcialidad en las actuaciones judiciales. Art. 463. Se aplicarn a los Mdicos Forenses (MFor.) las prescripciones que, con respecto a la recusacin de los peritos, establecen las leyes procesales. Esta norma la estimamos inadecuada, en efecto, los Mdicos Forenses son peritos cualificados por su calidad de funcionarios pblicos "al servicio de la Administracin de Justicia" y el mismo artculo 497 LOPJ indica la necesidad de dotarlos de un rgimen especfico de abtenciones y recusaciones, diferente del de las "leyes procesales", ms proclives a juzgar a los peritos desde un punto de vista que podramos llamar "civilstico".
D) Correcciones disciplinarias

Art. 464, 1. Sern corregidos disciplinariamente los funcionarios que integran el personal al servicio de la Admn. de Justicia, si incurrieren en alguna de las faltas previstas en esta Ley para los Jueces y Magistrados, en cuanto les fueren aplicables o en los supuestos establecidos para los funcionarios de la Administracin Civil del Estado, en su caso. 2. Podrn imponrseles las sanciones previstas para Jueces y Magistrados por el procedimiento establecido para las mismas. El instructor ser un Juez, Magistrado, Secretario, o en su caso, un miembro del Ministerio Fiscal; en ningn caso podr ser instructor el titular del Juzgado o Magistrado de la Sala en la que preste servicios el funcionario expedientado. El instructor designar un Secretario de la misma o superior categora que el sujeto a expediente. 3. La sancin de advertencia se impondr por el respectivo Juez o Presidente; las de reprensin, multa y suspensin, por la correspondiente Sala de Gobierno del TSI; la de traslado forzoso, por el Ministro de Justicia y la de separacin, por el Consejo de Ministros.

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Aqu queda clara la vis attractiva del Ejecutivo; estos casos, muy bien hubieran podido resolverse por va judicial-gubernativa, y tras ella, la contencioso-administrativa; ms se ha escogido alargar una va poltica, sin perjuicio de aqulla, 4. Las sanciones, con exclusin de la advertencia, contra la que slo cabr splica [notamos en la LOPJ una grave confusin terminolgica en cuanto a los medios de impugnacin; all se habla de "alzada"; aqu de "splica", nombre reservado hasta ahora a Jo jurisdiccional y contra determinadas resoluciones de los Tribunales colegiados] ante el propio rgano que la dict, sern susceptibles de recurso [-innominado" esta vez], ante el Ministro de Justicia cuando hubieran sido impuestas por las SSGG del TSJ. Las resoluciones del Ministerio de Justicia resolviendo el recurso anterior o en su caso, imponiendo el traslado forzoso, as como las del Consejo de Ministros, en todo caso, agotarn la va administrativa. 5. Las resoluciones sancionadoras que decidan definitivamente en va gubernativa sern recurribles ante la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley reguladora de la misma. Salvo lo observado entre claudatur, estimamos aceptable esta regulacin.
Art. 465. 1. El procedimiento disciplinario se iniciar por acuerdo de la Autoridad competente, ya por propia iniciativa, ya a instancia del agraviado o en virtud de orden superior o a iniciativa del Ministerio Fiscal (MF).

2. El instructor podr proponer al Ministro de Justicia la suspensin provisional del funcionario sometido a expediente disciplinario,

con audiencia del MF y del interesado.

No vemos la razn por la que haya de intervenir aqu el Ministerio. "Art. 466. La autoridad competente para sancionar lo es para decretar la cancelacin y la rehabilitacin.." "Art. 467. La jubilacin por edad de los Secretarios y dems personal al servicio de la Administracin de Justicia ser a los 65 ar-los," Se contina con el rgimen general de crear un "paro de edad". -Art. 468. El personal que sirva en las Fiscalas podr ser corregido disciplinariamente, en la forma establecida en los artculos 464 y siguientes de esta Ley, por los rganos del MF, con arreglo a lo dispuesto en su Estatuto y Reglamento." Est bien, como remisin genrica.

TEMA VI. LOS TRIBUNALES ESPAOLES

111. ADSCRIPCIN DE FUNCIONARIOS DE OTROS RDENES IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL

. 192 192 196

y. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES

196 A) Funciones 197 B) Dacin de cuenta y custodia de los actos C) Diligencias de ordenacin y propuestas de resolucin 198 VI. VII. VIII. OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES . LA POLICA JUDICIAL . 199 202

Los MDICOS FORENSES Y DEMS PERSONAS AL SERVICIO 214 DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA OTROS AUXILIARES 216 216 220 223 226 227

IX.

X. EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL XI. XII. XIII. EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR EXAMEN DEL ACTOR POPULAR Bibliografa

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ViCTOR FAIRN GUILLN III. ADSCRIPCIN DE FUNCIONARIOS DE OTROS RDENES

Art. 469. I. Sin perjuicio de lo dems dispuesto en el presente Ttulo (y en el siguiente, an ms interesante, debera decir la Ley), los Jueces y Tribunales podrn recabar el auxilio, colaboracin o asesoramiento de cualquiera funcionarios u rganos tcnicos de la Administracin Pblica, que vendrn obligados a prestrselos. Es un -pequeo.' desarrollo del artculo 17-1 LOPJ; hay muchas excepciones ya previstas in genere a tal norma. 2. Asimismo podr disponerse, a solicitud del CGPJ, la adscripcin a determinados rganos jurisdiccionales, de funcionarios pertenecientes a Cuerpos Tcnicos o Facultativos de la Administracin, para desempeo permanente de las facultades sealadas en el apartado anterior, los cuales quedarn en la situacin que determine su legislacin especfica. Este precepto es extremadamente interesante; puede "dar entrada" a -jueces tcnicos, especializados- como -adjuntos- a los propiamente dichos. Art. 470. 1. El personal de servicio de la Administracin de Justicia a que se refiere el artculo 459 ejercer libremente el derecho de sindicacin de acuerdo con lo previsto en la legislacin general del Estado para funcionarios pblicos. 2. El ejercicio del derecho de huelga por parte del personal a que se refiere el apartado anterior se ajustar a lo establecido en la legislacin general del Estado para funcionarios pblicos, aunque estar en todo caso sujeto a garantas precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios especiales de la Administracin de Justicia. 3. En los concursos para la provisin de plazas en el territorio de aquellas CCAA que tengan una lengua oficial propia, se valorar como mrito el conocimiento de sta en los trminos que se establecern reglamentariamente. IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL "Art. 472. Los SJ integran un solo Cuerpo, que se regir por lo establecido en esta Ley y en las normas reglamentarias orgnicas que la desarrollen." Otra reserva de reglamento; pero estimamos que no

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podr nunca alterar las atribuciones de los Secretarios ni de nadie; ello debera hacerse por ley orgnica; supongamos que se pretende --nada menos que privar a los Secretarios judiciales de 1"dar fe pblica"; cmo se admitira esto es un dislate-- por reglamento?

Art. 473. 1. Los SJ ejercen la fe pblica (ya lo sabemos, por el artculo 281 de la misma LOPJ judicial; asisten los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus funciones (cfr. infra, muy interesante), de conformidad con lo establecido en esta Ley y en las leyes procesales. 2. Les corresponde ostentar la jefatura directa del personal de la Secretara de que son titulares, sin perjuicio de la superior direccin de Jueces y Presidentes. 3. A los Secretarios corresponde la guarda y depsito de la documentacin, su archivo y la conservacin de los bienes y objetos afectos a los expedientes judiciales, as como responder del debido depsito, en las instituciones legales, de cuantas cantidades y valores, consignaciones y fianzas se produzcan. 4. Igualmente estar a su cargo la confeccin de la estadstica judicial. Art. 474. Los SJ estn sujetos a las incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones y situaciones establecidas en esta Ley para los Jueces y Magistrados, con excepcin de las prohibiciones previstas en el artculo 395. Art. 475. Para el ingreso en el Cuerpo de SP se requiere la licenciatura en Derecho y no estar incurso en causa de incapacidad o incompatibilidad absoluta, superar las pruebas selectivas correspondientes y un curso en el CEj. Art. 476, 1. Las categoras del Cuerpo de S] son tres. 2. Se proveern entre los funcionarios pertenecientes a la primera categora las plazas de Secretario y Vicesecretario de Gobierno del TS, Secretarios de la Sala de dicho Alto Tribunal, Secretario de Gobierno de AN, Secretario de Gobierno de los TSJ. 3. Los Secretarios de las Salas de la AN y de los TSJ, de las AP y de Juzgados servidos por Magistrados se proveern entre los Secretarios pertenecientes a la segunda categora. 4. Los Secretarios de los Juzgados que no han de ser servidos por Magistrados se cubrirn con funcionarios de tercera categora. Art. 477. El ingreso en el Cuerpo de SJ tendr lugar por la tercera categora. Art. 478. 1. Se reservar en el Cuerpo de SJ una de cada seis vacantes de tercera categora al personal del Cuerpo de Oficiales

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que est en posesin del ttulo de Licenciado en Derecho y lleve al menos, cinco aos de servicios efectivos en aqul. 2. La seleccin de aspirantes por este turno se har por concurso, con arreglo a baremo de mritos preestablecido, en funcin de su historial acadmico y de su antigedad. 3. Los seleccionados tendrn que superar un curso, en el CEJ, en la forma que reglamentariamente se establezca. 4. Las vacantes que no se cubran por este turno acrecern al turno general. Art. 479. 1. El Secretario y Vicesecretario del TS sern nombrados entre los Secretarios de primera categora que lo soliciten, por el Ministerio de Justicia, a propuesta de la Sala de Gobierno del TS, entre peticionarios que acrediten quince arios de servicios efectivos. 2. Las restantes vacantes del grupo se anunciarn a concurso de traslado entre Secretarios de la categora que corresponda y el nombramiento recaer en el solicitante con mejor puesto escalafonal. La plaza o plazas que resulten desiertas se proveern con quienes sean promovidos o ingresen en el Cuerpo segn criterio de antigedad. Art. 480. I. La promocin a la primera categora se har por concurso entre Secretarios de la segunda, que resolver en favor del concursante el mejor puesto en el escalafn. 2. De cada tres vacantes que se produzcan en la segunda categora, dos se proveern con los Secretarios de la tercera categora que ocuparen el primer lugar en el escalafn, y una por medio de pruebas selectivas entre Secretarios de la tercera categora que hubieran prestado tres aos de servicios en ella. Las plazas de este turno que quedarn desiertas acrecern al turno de antigedad. Art. 481. 1. Las vacantes de Secretarios de juzgados de Paz, se anunciarn a concurso entre funcionarios del Cuerpo de Oficiales, cubrindose con arreglo al siguiente orden de preferencia: a) Oficiales que estuviesen en posesin del ttulo de Licenciado en Derecho. b) Oficiales titulares de una Secretara de Juzgado de Paz. c) Dems Oficiales. 2. La preferencia dentro de estos grupos se producir por el mejor puesto escalafonal. No vemos clara la coherencia de este artculo con el 99 de la misma LOPJ, segn el cual "podr existir una sola Secretara para varios Juzgados de Paz"; lo cual complicar an ms la situacin de estos juzgados, ya concebidos como politizados.

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Art. 482. 1. Podrn cubrirse en rgimen de provisin temporal las Secretaras que hayan de ser servidas por miembros del Cuerpo de Secretarios Judiciales de la ltima categora que resulten desiertas en los concursos de traslado y no puedan ser provistas hasta que se celebren nuevas pruebas de ingreso en dicho Cuerpo, cuando no puedan atenderse adecuadamente mediante el mecanismo ordinario de sustitucin o ste sea insuficiente para asegurar su regular funcionamiento. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior ser aplicable a las Secretaras de los Juzgados de Paz cuando resultaren desiertas en concursos de traslado. He aqu de nuevo la incoherencia o antinomia; si se trata de "Secretarios en rgimen de provisin temporal" no podrn desempear ms que una de ellas, y as parece deducirse del contexto de la ley; sin embargo, se abre la va de las "sustituciones", que s estara de acuerdo con el artculo 99 (y recordemos que la "Exposicin de Motivos" de la LOPJ no se muestra partidaria de ellas). 3. El rgimen de provisin temporal se ajustar a lo establecido en el ttulo IV del libro IV en cuanto resulte aplicable. Art. 483. Los Secretarios sern sustituidos con sujecin a las siguientes reglas: 1. El Secretario de Gobierno del TS por el Vicesecretario y, en su defecto, por el Secretario de Sala ms antiguo. 2. Los Secretarios de Gobierno de los restantes Tribunales, por turno entre los Secretarios de Sala. 3. Los Secretarios de Sala (debe referirse a los de los TSj) , y los de las AP, por los dems de la propia Sala o Audiencia y, en su defecto, por los de las restantes Salas o por un Oficial, con preferencia para los Licenciados en Derecho. 4. Los Secretarios de los Juzgados se sustituirn entre s dentro del mismo orden jurisdiccional y cuando no fuere esto posible o lo aconsejaren las necesidades del servicio, sustituir al Secretario un Oficial, con preferencia de aqul que sea Licenciado en Derecho. ( Estos son los clsicos "oficiales habilitados".) 5. La designacin de Oficial sustituto del Secretario, cuando hubiere ms de uno en la Secretara, corresponder al juez o Presidente, a propuesta, en su caso, del titular de sta.

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VCTOR FAIRN GUILLN V. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES

Se trata de disposiciones de carcter ms bien procesal que orgnico; y se introducen modificaciones de gran inters en las "funciones secretariales", que aproximan a esta figura un poco, a la del rechtspfleger alemn. Ya lo veremos. A) Funciones "Art. 279. 1. Las actuaciones de los Secretarios en el curso de los procedimientos judiciales se denominarn actas, diligencias y notas"; actas", para "dejar constancia de un acto procesal o de un hecho con trascendencia procesal" (la norma es procesal claramente; y diferencia bien "hechos" y "actos" procesales"); las diligencias, podrn ser de constancia, de ordenacin, de comunicacin o de ejecucin (artculo 280-2); las notas, de referencia, de resumen de los autos y de examen del trmite a que se refieran (artculo 280-3); otra norma procesal. "Asimismo corresponder a los Secretarios la prctica de las notificaciones y dems actos de comunicacin y de cooperacin judicial en la forma que determinen las leyes" (artculo 279-3). Qu fuerza tienen estos actos "de documentacin" efectuados por el Secretario? "Art. 281. 1. El Secretario es el nico funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales, correspondindole tambin la facultad de documentacin en el ejercicio de sus funciones, ostentando el carcter de autoridad." He aqu una atribucin fundamental del secretariado judicial: la de dar fe pblica de los actos procesales que la LOPJ, no sabemos por qu, llama aqu "judiciales"; quizs por la conciencia de introducirse en terreno procesal; pero en la norma, falta decir que la fe pblica secretarial, cubre tambin los actos de documentacin, en concreto (se trata de actos de protocolizacin). "2. La plenitud de la fe pblica en los actos en que la ejerza el Secretario no precisa la intervencin adicional de testigos." [Se suprimen requisitos, y con ello se agiliza el procedimiento, como, p, ej., en los casos de los artculos 263 y 268 LEC.] "3. La representacin en juicio podr conferirse en todos los procedimientos judiciales mediante comparecencia ante el Secretario del juzgado o Tribunal que haya de conocer del asunto.Esto significa un gran adelanto; la extensin general del poder apud acta.

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Art, 282. I. No obstante lo establecido en el artculo anterior, los Secretarios podrn habilitar [ya hemos visto la frmula, supra; aqu hay otra], a uno o ms Oficiales para que autoricen las actas (I) que hayan de realizarse a presencia judicial. [2,No falta aqu un "no"?], as como las diligencias de constancia y comunicacin. 2. Estas habilitaciones subsistirn mientras no sean revocadas: la responsabilidad de la autenticidad de los hechos o actos realizados recaer sobre el Oficial autorizante. Debera haberse utilizado aqu la palabra "Secretario" en lugar de la de "Oficial"; as, se tiene la impresin que entendemos falsa de que los "Oficiales" pueden "habilitar" a su vez a otros... ; delegadones de segundo grado. B) Dacin de cuenta y custodia de los autos. Atribuciones muy heterogneas. "Art. 293. I. Los Secretarios pondrn diligencias para hacer constar el da y hora de presentacin de las demandas, de los escritos de iniciacin del procedimiento y de cualesquiera otros cuya presentacin est sujeta a un plazo perentorio." El arcasmo "perentorio" es proclive a la confusin. Debera utilizarse otra palabra... aunque el artculo 241 LOPJ, ha introducido el desorden en el procedimiento (Fairn-Guilln). '2. En todo caso se dar a la parte recibo de los escritos y documentos que presentan con expresin de la fecha y hora de presentacin." La LOPJ, al referirse a "la parte", parece dejar fuera los escritos presentados por terceros, aunque sean participantes en el proceso; as, p. ej., los dictmenes periciales escritos que se entregan en la Secretara; o de un Certificado Mdico de enfermedad de un testigo, que le impide comparecer y que presenta un familiar o un amigo cuyo... Ar.t 284. I. Los Secretarios darn cuenta a la Sala, al Ponente o al Juez, en cada caso, de los escritos y documentos presentados en el mismo da de su presentacin o al siguiente da hbil. 2. Lo mismo harn respecto a las actas que se hubieren autorizado Fuera de la presencial judicial." Esta labor de "dar cuenta", es un sustitutivo de la inmediacin entre juez y partes; el intermediario, es el secretario. Cuando rijan "procedimientos predominantemente orales** (?) y por lo tanto, "inmediatos" (Klein), esta labor hoy tan importante decaer.

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"Art. 285. Tambin darn cuenta, al siguiente da hbil, del transcurso de los plazos procesales y de los autos que hubieren tomado estado (1) para cualquier resolucin, salvo cuando les correspondiere la ordenacin del trmite." (Esto es una ref, al artculo 290; cfr. infra). La expresin "tomar estado" no es buena y -suena" a administrativa: debera haberse escrito "que estn a punto de precluir". "Art. 286. 1. La dacin de cuenta se har oralmente por el orden de presentacin de los escritos o por el que tomaren estado los autos respectivos, sin otra anteposicin que la de los que sean urgentes o tengan reconocida preferencia por la Ley." He aqu un caso de "oraliclad sin inmediacin"; luego no es una -oralidad en sentido propio" (Klein, Alcal-Zamora Castillo, FairnGuilln ). "2. Cuando proceda, se documentar mediante diligencias y, en su caso, se acompaar propuesta de resolucin." Alusin al artculo 290 y al 297 LOPJ; cfr. infra. "Art. 287. Corresponder a los Secretarios la llevanza de los libros y el archivo de las actuaciones, salvo que en sta u otra Ley se encomienden a los Jueces o Presidentes." C) Diligencias de ordenacin y propuestas de resoluciones Art. 288. En los Juzgados y Tribunales corresponder a los Secretarios dictar las diligencias de ordenacin, que tendrn por objeto dar a los autos el curso ordenado por la Ley e impulsar formalmente
el procedimiento en sus distintos trmites de conformidad con las leyes procesales, y se limitarn a la expresin de lo que se disponga

con el nombre del Secretario que las dicte, y la fecha y la firma de aqul. Art. 289. Las diligencias de ordenacin sern revisables por el Juez o el Ponente, de oficio o a instancia de parte, en los casos y forma previstos en las leyes procesales. Art. 290. Corresponder al Secretario proponer al Juez o Tribunal las resoluciones que, con arreglo a la Ley, deban revestir la
forma de providencia o auto, incluidos los autos de jurisdiccin voluntaria, mientras no se suscite contienda. Se exceptan las providencias en que se revisen las diligencias de ordenacin y los autos decisorios de cuestiones incidentales o resolutorios de recursos, de procesamiento a los limitativos derechos.

Suponemos que entre stos se hallarn los autos de prisin y de libertad provisional, con o sin fianza, etctera.

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Algn autor (Pedraz Pealba) no est de acuerdo con que el juzgador pueda "revisar de oficio- las providencias de ordenacin. Por nuestra parte, estimamos que no slo puede , sino que "debeexaminar todas las diligencias de ordenacin que se practiquen en materia de jurisdiccin contenciosa, ya que, aunque de no gran importancia aunque pueden tenerla las de impulso ya que mediante ellas se activa el derecho fundamental al proceso "en un plazo razonable" (Convencin de Derechos Humanos de 1950) suponen "ejercicio de la jurisdiccin- y sta no es delegable en Espaa; no existe an el rechtspfleger de la RFA. Por ello, slo se conceden al Secretario facultades de "proponer" el contenido de "autos"; y por ello "son revisables" sus "providencias de ordenacin" de oficio. Y al contrario, no vemos inconveniente en que "se deleguen facultades en el secretario en materia de "jurisdiccin voluntaria", ya que, como dijimos, supra, no es tal jurisdiccin, sino negocio. (Cfr. sobre el Rechtspfleger, Bender, Prieto-Castro, Pedraz Penalba). Este camino, de incrementar las atribuciones de un personal-jurdicamente capacitado y de descargar al juez de tareas cuasi-automticas, se ha emprendido en los artculos 289 y 290 LOPj; procede recorrerlo con pausa (Prieto-Castro), y meditacin. "Art. 291. Las propuestas a que se refiere el artculo anterior se sujetarn a los requisitos de forma prescritos en esta Ley para la resolucin judicial que deba dictarse, suscribindose por el Secretario proponente.Otra interferencia de la LOPJ artculos 244 y ss., resoluciones judiciales, en materia procesal; en lugar de haber elaborado una "ley general procesal" como proponamos desde los aos 60...
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VI. OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES


1. Funciones. (Ya se trat de su "planta").

Art. 484. 1. Los Oficiales (Of.), Auxiliares (Aux.) y Agentes (Ag.) son funcionarios de carrera que prestan sus servicios en los Juzgados y Tribunales. 2. Tambin podrn desempear sus funciones en el CGPJ y organismos al servicio de la Administracin de Justicia (Admn. Just.) 3. Prestarn servicio en las Fiscalas los Of., Aux y Ag. de la Admn, just. necesarios para las atenciones de las mismas, segn

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la plantilla que se fije por el Ministerio de Justicia, odo el Consejo y el MF. 4. En los Juzgados y Tribunales estarn bajo la direccin del Secretario, quien responder del buen funcionamiento de la Secretara El Juez o Presidente ostenta, sin embargo --ya se nos ha dicho--, la superior inspeccin. Art. 485. Los Of. que presten servicios en los Juzgados y Tribunales realizan labores de tramitacin de los asuntos y otras que se les encomienden de la misma natunaleza, de acuerdo con lo que determinen leyes y reglamentos; sustituyen a los Secretarios cuando stos no se sustituyan entre si (habilitacin). Art. 486. Los Aux. que presten servicios en Juzgados y Tribunales realizarn las funciones de colaboracin en el desarrollo general de la tramitacin procesal, las de registro, las tareas ejecutivas no resolutorias, los actos de comunicacin que les atribuya la ley [tambin actos procesales]; podrn sustituir, en su caso, a las Oficia y cumplir aquellas otras funciones que se les encomienden de acuerdo con la Ley y los Reglamentos. Art. 487. Los Ag. Jud. guardan y hacen guardar Sala; guardar el decoro debido al Tribunal o Juez [labor que se incrementara de introducirse en Espaa el proceso de contempt of court cfr. supra] son ejecutores de los embargos, lanzamientos (aqu, actan dirigindolos, como delegados del juez; son de las pocas ocasiones en que la ley permite tales delegaciones y la LOPJ debera haberlo indicado as) y dems actos cuya naturaleza lo requiera; realizan los actos de comunicacin no encomendados a otros funcionarios; actan como Polica Zudicial con carcter de agentes de la autoridad, y se ocupan de las funciones de vigilancia, custodia, porteo y otras anlogas relacionadas con la funcin que les puede ser encomendada, dentro de lo que establezcan los Reglamentos. (Como se ve. las reservas de reglamento son continuas.) Art. 488. Cuando los Of., Aux. y Ag., desarrollen su funcin en otros Centros, Organismos y Servicios, se ocuparn de las tareas propias del puesto que se le asigne, que sern anlogas a las expresadas en sus respectivos casos en los artculos anteriores. El artculo 489 regula las causas de incompatibilidad de oficiales, auxiliares y agentes; el 491, su reclutamiento pruebas de seleccin y perfeccionamiento a celebrar en los diversos territorios judiciales,; para devenir oficial, precisa tener el ttulo de bachiller o equivalente; para auxiliar, el de graduado escolar o equivalente y, para agente, el certificado de escolaridad o equivalente (artculo 490). El sistema de ingreso, llama la atencin.

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Art. 492. Los !une. del Cuerpo Aux., con cinco a'os, al menos, de servicios efectivos y sin nota desfavorable en el expediente, que, con arreglo al baremo de mritos preestablecido, acrediten condiciones de preparacin para el cargo superior y estn en posesin del titulo de Bachiller o equivalente, podrn ingresar en el Cuerpo de Ofidales por turno restringido y en la forma que reglamentariamente se determine. Se reservarn la mitad de las vacantes para su provisin por este turno. Las que no se cubran por ese procedimiento acrecern el turno libre. Esta disposicin no es criticable en s; hace posible merecidos ascensos entre los mejores del Cuerpo Auxiliar. Pero la reserva de reglamento, nos parece excesiva en asunto tan grave, ya que por ese medio y en determinadas condiciones, se puede devenir secretario judicial (ar ticulo 479 al.) por otro concurso; de all, ascender a su segunda categora (artculo 480, etctera). El "baremo de mritos preestablecido" y el contenido de estos "concursos" debera estar regulado en la ley. Lo mismo ocurre en el artculo 493:
Los Ag. J'ud. con tres aos, al menos, de servicios efectivos y sin notas desfavorables en el expediente que, con arreglo a baremo de mritos preeestablecido, acrediten condiciones de preparacin y responsabilidad para el cargo superior y se hallen en posesin del ttulo correspondiente, podrn ingresar en el Cuerpo Auxiliar por un turno restringido en la forma que reglamentariamente se determine. La mitad de las vacantes que se produzcan se reservarn para su provisin por este turno. Las plazas no cubiertas por este procedimiento acrecern el turno general.

Vale la crtica que hemos hecho al artculo 492. Art. 494. 1. La provisin de vacantes en los Cuerpos de Oficia-. les, Aux. y Ag., se efectuar por concurso de traslado. 2. Las plazas se adjudicarn a los solicitantes de mayor antigedad de servicios en el Cuerpo de que se trate, y las que resultaren desiertas se cubrirn con quienes ingresen en el Cuerpo segn el orden obtenido en las pruebas de seleccin. Art. 495. 1. No podrn concursar los electos ni los comprendidos en situacin de las previstas en esta ley que se lo impida. 2. Tampoco podrn concursar los que no llevaren en destino al que hubieren tenido acceso voluntariamente el plazo que reglamentariamente se determine [como se ve, hay reservas de reglamento

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por todas partes. lo cual es muy peligroso], y que no ser inferior a un ao. Art. 496. Cada ao, al menos, se convocarn pruebas selectivas para proveer las vacantes que no hayan sido cubiertas de acuerdo con lo dispuesto en los artculos anteriores. VII. LA POLICA JUDICIAL Es un mximo auxiliar de Juzgados y Tribunales, sobre todo en el orden penal; la LOPJ al hacer una arbitraria clasificacin entre "el MF, otros cooperadores y auxiliares de la Administracin de Justicia" (libro V, LOAD y "Personal al servicio de la Administracin de Justicia" (libro VI. LOPJ), ha dejado a la Polica Judicial (PJ) all en donde ha querido; es una entidad --como otra "que coopera con la Administracin de Justicia a ttulo de auxiliar de la misma"; y todo lo dems, son logomaquias. Veamos la estructura de esta Polica Judicial: Art, 443. La funcin de la PJ comprende el auxilio a. los Juzgados y Tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguacin de los

Esta funcin comoeter, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de las yerras y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central [que es el gobierno de Espaa, aclaramos], como de las CCAA o de los Entes Locales, dentro del m-

delitos y en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes.

bito de sus respectivas competencias.

Esto es: una -estructura poltico-administrativa". No lo olvidemos. Pero si la "estructura" no es judicial s que lo sern sus "funciones" (en parte) : Art. 444. 1. Se establecern unidades de PJ que dependern funcionalmente de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal en el desempeo de todas las actuaciones que aqullas les encomienden. 2. Por la Ley se fijar la organizacin de estas unidades y los medios de seleccin y rgimen jurdico de sus miembros.

Funciones de la Polica Judicial

Art. 445. 1. Corresponden especficamente a las unidades de la


Polica Judicial las siguientes funciones:

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a) La averiguacin acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos y la detencin de los primeros, dando cuenta seguidamente a la autoridad judicial y fiscal, conforme a lo dispuesto en las leyes. b) El auxilio a la autoridad judicial y fiscal en cuantas actuaciones deba realizarse fuera de su sede y requieran la presencia policial. c) La realizacin material de las actuaciones que exijan el ejercicio de la coercin y ordenare la autoridad judicial o *fiscal. d) La garanta del cumplimiento de las rdenes y resoluciones de la autoridad judicial y fiscal. e) Cualesquiera otras de la misma naturaleza en que sea necesaria su cooperacin o auxilio y lo ordenare la autoridad judicial o
fiscal. unidades la prctica de actuaciones que no sean propias de la PJ o tuar bajo la direccin de los Juzgados y Tribunales y del Ministerio Fiscal.

2. En ningn caso podrn encomendarse a los miembros de dichas

las derivadas de las mismas. Art. 446. 1. En las funciones de investigacin penal, la PJ ac-

Se asegura la no ingerencia ni intervencin de las autoridades policiales estructurales (los llamados "superiores naturales" de cada cuerpo) mediante la siguiente norma: 2. Los funcionarios de la PJ a quienes se hubiera encomendado una actuacin o investigacin concreta dentro de las competencias a que se refiere el artculo 443 de esta Ley, no podrn ser removidos o apartados hasta que finalice la misma o, en todo caso, la fase del procedimiento judicial que la origin si no es por decisin o con la autorizacin [que no es lo mismo, interpolamos], del jcz o Fiscal
competentes.

As se ha solucionado el problema de la dependencia de la Polica Judicial, una "estructura extrajudicial administrativo-poltica" y una -funcin judicial o fiscal", con la clusula de salvaguardia que asegura la "inamovilidad- llammosla as de los agentes, inspectores, etctera de a PJ una vez encargados de un asunto judicial. El hecho de que se creen "unidades" de la futura Polica Judicial es una garanta; pero an as, tal rgimen ya lo hemos criticado desde hace aos (Fairn-Guilln, 1969). En efecto, no queda claro si la Polica Judicial en sus "funciones procesales-, ha de depender al juez

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o del MF; estimamos que debe ser de "quien dirija aquella parte del procedimiento". Pero, A) Si fuera el MF el que dirigiere la instruccin procesal --como algunos quieren y se ve ya en la Ley de 28-12-88 la PJ, mientras sta durare,, debe actuar bajo sus rdenes; pero como el propio MF debe estar en relacin con el juez, la PJ tambin debera seguir las rdenes del juez. B) Si en la instruccin, el papel de protagonista activo se atribuye al juez, la Pj debe estar bajo sus rdenes inmediatas, pero sin excluir al MF. Ahora bien, supngase la LOPJ y el Estatuto del MF dan pie para ello que la PJ recibe rdenes contradictorias del juez y del MF (o simplemente diferentes). Cules cumplir? Recurdese el viejo adagio militar: "Orden ms contraorden, igual a desorden". Si se sigue el sistema tradicional el bueno, el mixto de distinguir entre una fase procesal penal de instruccin confiada a un juez hallndose en ella el MF como parte, la PJ debe obedecer al primero; y el MF debe solicitar su auxilio a travs de peticiones dirigidas al juez. El sistema espaol, no es el de Estados Unidos. Pero si el juez instructor fuere a la vez el decisor (procedimientos inquisitivos por delitos leves o, dolosos, flagrantes, etctera, leyes muy defectuosas pero de gran aplicacin) es cuando el conflicto puede producirse. Si el MF, para preparar su acusacin, precisa del auxilio de la PJ, podr pedirlo sin consentimiento del juez, que es quien va a dirigir el "juicio oral", sin perjuicio del haber sido l mismo el instructor? Podr producirse el conflicto de rdenes enunciado y entendemos que debe resolverse en favor del juez, a menos que en una Ley conste claramente que el "director" de una parte del procedimiento es el MF, dependiente ms o menos directamente, del Poder Ejecutivo, como veremos. Estos conflictos laten ya en la Ley de 28-12-88. El Real decreto de 19 de junio de 1987 ( BOE de 24 de junio), desarrolla "una conceptuacin (sic) moderna" de la Polica Judicial que requiere la aplicacin de principios de unidad orgnica y, sobre todo, de especializacin (en torno al artculo 30-1 de la Ley orgnica de 13 de marzo de 1986, de fuerzas y cuerpos de seguridad). Esta normativa establece con el nombre de "unidades orgnicas de la Polica Judicial", "integradas, bien por funcionarios del Cuerpo Nacional de Polica, bien por miembros de la Guardia Civil", pero en cualquier caso, "presididos por los principios de permanencia, estabilidad, especializacin y es-

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trtcta sujecin o dependencia funcional respecto de jueces, Tribunales

y Ministerio Fiscal-.

Motivo de regulacin .sigue la Exposicin de Motivos del Decreto de 19 de junio de 1987 especialmente detallada en el Captulo tercero, ha sido precisamente el principio de dependencia funcional que tan claramente recoge el artculo 126 de la Constitucin espaola. Se ha tratado as de establecer una estrecha vinculacin entre los especficos estamentos policiales que centran su actividades alrededor de la investigacin criminal y las autoridades judiciales y fiscales, lo que se ha pretenddo traducir, no slo en la sujecin exclusiva de aquellos a las directrices que stas marcan en el cumplimiento de sus misiones, sino tambin en la participacin de dichas autoridades en aspectos fundamentales del rgimen orgnico de los funcionarios policiales, tales como el ejercicio de las potestades disciplinarias o concesin de recompensas, los procesos selectivos para el acceso a la especializacin o, incluso, la distribucin territorial de efectivos especialmente asignados a concretos rganos judiciales. A esta ltima materia contina la exposicin de motivos citada se consagra de modo especial el Captulo 49 del presente RD que desarrolla la posibilidad contenida en el artculo 30-2 de la Ley Orgnica de 13 de marzo de 1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, fijndose as las bases generales para la asignacin de dichos efectivos y los criterios fundamentales de actuacin de los mismos, cuya especifica distribucin habr de hacerse en una fase posterior por el Ministerio del Interior, con intervencin del Consejo General del Poder Judicial o la Fiscala General del Estado, en su caso. [Qu va a hacer un CGPJ mediatizado en su eleccin, como ya de.mostramos?] Se trata, en definitiva, de que los rganos judiciales puedan disponer del apoyo tcnico imprescindible para las diligencias de investigacin criminal en los procesos penales que ante los mismos se tramitan. Este RD no es sino un desarrollo de la LOPJ de 19 de julio de 1985, artculos 443 a 446. Y esta Ley, no define "lo que es la polica judicial". Y en cuanto a sus funciones, el artculo 444-1 de la LOPJ dice que: -1. Se establecern unidades de Polica Judicial, que dependern funcionalmente de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal en el desempeo de todas las actuaciones que aqullas les encomienden". El artculo 19 del decreto citado, deca que:

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Las funciones generales de polica judicial corresponden a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sea su naturaleza y dependencia, en la medida en que debe prestar la colaboracin requerida por la Autoridad Judicial o el Ministerio Fiscal en actuaciones encaminadas a la averiguacin de delitos o descubrimiento y aseguramiento de delincuentes, con estricta sujecin al mbito de sus respectivas competencias, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 283 de la LECRIM. Y esta norma deca: Constituirn la Polica Judicial y sern auxiliares de los Jueces y Tribunales competentes en materia penal y del Ministerio Fiscal, quedando obligados a seguir la instruccin que de aquellas autoridades reciban Gy si son contradictorias? Hic sunt leones) a efectos de la investigacin de los delitos y persecucin de los delincuentes: 1. Las autoridades administrativas encargadas de la seguridad
pblica y de la persecucin de todos los delitos o de algunos especiales.

2. Los empleados o subalternos de la polica de seguridad, cualquiera que sea su denominacin. 3. Los Alcaldes, Tenientes de Alcalde y Alcaldes de barrio. 4. Los jefes, Oficiales e individuos de la Guardia Civil o de cualquiera otra fuerza destinada a la persecucin de malhechores. 5. Los Serenos, Celadores y cualesquiera otros Agentes municipales de polica urbana o rural. 6. Los Guardas de montes, campos y sembrados, jurados o confirmados por la Administracin. 7. Los funcionarios del Cuerpo especial de Prisiones. 8. Los Agentes judiciales y los subalternos de los Tribunales y Juzgados. 9. El personal dependiente de la Jefatura Central de Trfico, encargado de la investigacin tcnica de los accidentes. La LOPJ, en su artculo 445-1, describa bastante bien las funciones de la "polica judicial", no sin aludir al conflicto bsico en que las pona (y ese conflicto, viene de antiguo: lo hallamos ya en el artculo 284 LECRIM de 1882) : Art. 445-1. 1. Corresponden especficamente a las unidades de la Polica Judicial (que ahora, en el decreto de 19-6-87, ms que crearse" se recalifican), las siguientes funciones:

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a) La averiguacin acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos y la detencin de los primeros, dando cuenta seguidamente a la autoridad judicial y fiscal conforme a lo dispuesto en las leyes. b) El auxilio a la autoridad judicial y fiscal en cuantas actuaciones debe realizar fuera de su sede y requieran la presencia policial. e) La realizacin material de las actuaciones que exijan el ejercicio de la coercin y ordenare la autoridad judicial o fiscal. d) La garanta del cumplimiento de las rdenes y resoluciones de la autoridad judicial o fiscal. e) Cualesquiera otras de la misma naturaleza en que sea necesaria su cooperacin o auxilio y lo ordenare la autoridad judicial o
fiscal.

Estas actividades, segn el Decreto de 19-6-87, las desarrollarn los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en funciones de polica judicial "a requerimiento de la Autoridad Judicial, del Ministerio Fiscal o de sus superiores policiales o por su propia iniciativa a travs de estos ltimos, en los trminos previstos en los artculos siguientes". Se acab la "independencia" funcional de los miembros de la Polica Judicial, si deben desarrollar tales cometidos "a requerimiento de sus superiores policiales". Se prev la falta de Unidades de la Polica judicial --artculo 39 Decr., en cuyo caso los jueces, tribunales y miembros del Ministerio Fiscal... con carcter transitorio o en supuestos de urgencia y siempre con sujecin a su respectivo mbito legal y territorial de atribuciones (podrn) encomendar a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad la prctica de concretas diligencias de investigacin, en los trminos previstos en el artculo 288 de la LECRIM. [El cual, opone "barreras" a la rapidez de la investigacin judicial al decir que "El Ministerio Fiscal, los Jueces de instruccin y los municipales ( ?) podrn entenderse directamente con los funcionarios de Polica judicial, cualquiera que sea su categora; pero si el servicio que de ellos exigiesen admitiese espera, debern acudir al superior respectivo del funcionario de Polica Judicial, mientras no necesitasen del inmediato auxilio de ste"; texto que choca con el de la exposicin de motivos del Decreto 19-6-87, cuando dice que "se trata, en definitiva, de que los rganos judiciales puedan disponer de modo inmediato del apoyo tcnico imprescindible para las diligencias de investigacin criminal.. El artculo 49 del Decreto que citamos, es muy grave:

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Todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sea su naturaleza y dependencia, practicarn por su propia iniciativa y segn sus respectivas atribuciones, las primeras diligencias de prevencin y aseguramiento as que tengan noticias de la perpetracin del hecho presuntamente delictivo, y la ocupacin y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren relacionados con su ejecucin, dando cuenta de todo ello en los trminos legales (mal utilizada la expresin) a /a Autoridad judicial o Fiscal, directamente o a travs de las Unidades Orgnicas de Policia Judicial. Esta norma, lo que parece hacer, es ampliar enormemente el ya grande mbito policial del artculo 3-1 de la dichosamente derogada Ley Orgnica 10/1980 de 11 de noviembre de "Enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes", segn el cual, -Inmediatamente que el Juez tenga conocimiento de la comisin de algn hecho que pueda constituir delito de los que han de ser enjuiciados por el procedimiento regulado en. esta Ley, ordenar que por la Polica judinomina en tales casos "comisionados de jueces, tribunales y fiscales competentes", artculo 13. Esto es, podra tratarse y se trata ya en la Ley de 28-12-8$, esp. artculo 786. de unas "diligencias previas policiales". Segn el artculo 59 del Decreto de 19-6-87,
cial se lleven a cabo los actos de investigacin que sean pertinentes con arreglo a la LECRIM7. No en balde, el Decreto de 19-6-87, los de-

Cualquiera que haya iniciado la investigacin, habr de cesar en la misma al comparecer para hacerse cargo de ella, la Autoridad Judicial o el Fiscal encargado de las actuaciones, directamente o a travs de la correspondiente Unidad Orgnica de Polica Judicial, a quienes har entrega de las diligencias practicadas y de los efectos intervenidos, as como de las personas cuya detencin se hubiese acordado. Lo que hizo el decreto citado, fue ya crear una especie de "carrera de velocidad" entre el juez competente y el ministerio fiscal, a semejanza de la instaurada por el Code de Procdure francs. O bien, crear un proceso bicfalo. Una expresin dudosa en este sentido, la vemos en el artculo 10 del decreto en el que se dice que: En la ejecucin de sus cometidos referentes a la averiguacin del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, as como de los previstos en los apartados b) y c) del artculo 445 LOPI

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(antes transcripto) las Unidades Orgnicas de la Polica Judicial y los funcionarios a ellas adscritos dependen funcionalmente de los Jueces, Tribunales y miembros del Ministerio Fiscal que estn conociendo del asunto objeto de su investigacin. Y ello nos lleva, sobre todo a la vista de la preeminencia que, desde hace lustros se viene dando en Espaa al Ministerio Fiscal, a preguntar: Quin es el que "est conociendo del asunto"? El juez o el fiscal que inicia su labor ordinaria como "inspector del sumario", artculo 306 LECRIM? Nada de todo esto quedaba claro. Y lo ha aclarado la Ley de 28-12-88 (Lpensaban ya en ello los AA. del Decreto de 1987?) : el Fiscal, est instruyendo; el juez tambin (todo depende de ante quin se haya producido el primer acto procesal): la instruccin de aqul si se abre, es principal; la del Juez, slo se abrir .salvo los casos en que proceda corno principal, por el ref. lugar de produccin del primer acto del proceso. de modo supletorio, "por insuficiencia" de la del Fiscal. Las diferencias entre una y otra, estn mal trazadas o no lo estn. Mejor lo estaban en los artculos 20 y 21 del R. D. de Polica Judicial cit.; sus AA, saban ya a dnde iban.., aunque la Ley de 28-12-88, haya borrado aquellas diferencias, y ha construido una instruccin confusa y posiblemente bicfala, de la que puede emerger el Fiscal al final (artculo 789, quinta)... para negociar sobre la pena con el defensor. [El plea bargaining del proceso estadounidense, ha entrado en Espaa, aunque la misma Ley no lo reconozca expresamente., .1 He aqu el fundamental defecto de la nueva "polica judicial", a la vista de la no muy clara ordenacin (ordenaciones) procesales. El Decreto de 1987, trata, dentro de los lmites de la dependencia orgnica de la polica, de obtener ,a1 igual que lo hace la LOPI, artculo 445 una "independencia funcional de sus funcionarios, en favor de los rdenes judiciales" (y de los fiscales? Hic latet lepus). Y su artculo 11 dice que:
Los funcionarios policiales comisionados por la autoridad Judicial o Fiscal con arreglo al artculo 21 para la prctica de alguna concreta investigacin se atendrn en el desarrollo de sta a las rdenes y directrices que hubieren recibido, sin que las instrucciones de carcter tcnico que obtuvieren de sus superiores policiales inmediatos puedan contradecir las primeras.

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Problema muy importante: el de la llamada "inamovilidad" de los funcionarios policiales que estn desarrollando alguna actividad ordenada por el juez (o por el fiscal, y ah estar siempre la posible confusin); el articulo 16 del Decreto dice que: Los funcionarios de las Unidades Orgnicas de la Polica Judicial no podrn ser removidos o apartados de la investigacin concreta que se les hubiese encomendado, hasta que finalice la misma o la fase procesal que la origin ( expresin proclive a dudas), si no es por decisin o con la autorizacin del Juez o Fiscal competente. Cuando los funcionarios a quienes est encomendada una concreta investigacin hayan de cesar en su destino por causas legalmente establecidas. He aqu otra expresin dudosa: De qu leyes se trata? Ser admisible una lex specia lis para alejar a un determinado funcionario de una determinada investigacin? Asunto muy peligroso, "su cese se participar a la Autoridad Judicial o Fiscal para su conocimiento" (De nuevo la confusin entre jueces y fiscales). El artculo 20 del Decreto, apuntaba ya claramente hacia una "instruccin policial bajo la dependencia del fiscal" (modelo francs, si llega antes que el juez). Cuando los funcionarios integrantes de las Unidades Orgnicas de la Polica Judicial realicen diligencias de investigacin formalmente
concretadas a un supuesto presuntamente delictivo, pero con carcter previo a la apertura de la correspondiente actuacin judicial,

actuarn bajo la dependencia del Ministerio Fiscal. A tal efecto, darn cuenta de sus investigaciones a la Fiscala correspondiente
que, en cualquier momento, podr hacerse cargo de la direccin de aqullas (si el gobierno no lo impide, arg. en el Estatuto del MF

de 30 de diciembre de 1981), en cuyo caso los miembros de la Polica Judicial actuarn bajo su dependencia directa...

(Esto es, de esta redaccin cabe deducir que la Polica Judicial puede actuar "sin dependencia directa del MF", y sin que an haya juez.) Sigue el artculo 20: "...y practicarn sin demora las diligencias que el Fiscal les encomienda para la averiguacin del delito y el descubrimiento y aseguramiento del delincuente" (que son finalidades del mal llamado "sumario", arculo 299 LECRIM).

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La inmediacin del juez (del fiscal) con los funcionarios de la Polica Judicial principio que nos parece indispensable no est sino mediocremente asegurada. Art. 21. El Juez o Tribunal Competente, una vez iniciado el procedimiento penal, y el Fiscal encargado de las actuaciones (aqu se

hace una distincin entre unos y otros; mas insistimos en nuestras ideas de que el "encargado de las actuaciones de instruccin", no debe ser un Fiscal, sino el Juez), en los casos a que se refiere el artculo anterior (esto es, "investigacin policial-judicial, pero sin proceso ni juez director") se entendern directamente, y sin necesidad de acudir a instancias administrativas superiores, con el Jefe de la Unidad correspondiente, sea del Cuerpo Nacional de Polica o de la Guardia. Civil, para encomendarle la prctica de cualquier investigacin o la realizacin de otras misiones propias de la Polica Judicial. El responsable policial requerido habr de disponer (a los agentes de la Polica Judicial, se entiende) lo que sea preciso para el eficaz cumplimiento del servicio, participando a la autoridad judicial o Fiscal (otra vez ese parangn entre las dos figuras) los funcionarios que habrn de llevar a efecto de investigacin ordenada. [Esto es un notorio vestigio del obstaculizador artculo 288 LECRIM: "El Ministerio Fiscal, los Jueces de Instruccin y los municipales (7) podrn entenderse directamente con los funcionarios de Polica Judicial, cualquiera que sea su categora, para todos los efectos de este ttulo; pero si el servicio que de ellos admitiese espera, debern acudir al superior inmediato respectivo del inmediato auxilio de ste". Mediacin ordinaria y dilatoria de la que queda un vestigio en la Ley de 28-12-88, nuevo artculo 786-Tercera.] Menos mal que el Decreto, a continuacin, viene a consagrar el principio de inmediacin el pertinente y an necesario, entre jueces y fiscales (tendiendo una vez ms a confundir ambas figuras) y los "concretos funcionarios policiales" a quienes dicha jefatura (su jefatura "natural" y no la "judicial") haya encargado la ejecucin, con el texto que sigue y que aceptamos como acertado: Igualmente, podr la Autoridad Judicial o Fiscal (otra vez) ordenar que comparezcan ante su presencia, cuantas veces lo considere (7) conveniente el o los concretos funcionarios policiales a quienes dicha Jefatura haya encargado la ejecucin [cuidado, no la "comisin", ya que los agentes de la Polica Judicial, tienen el carcter de comisionados" de los jueces (o fiscales), artculos 13 y 21 del De-

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cretol, con el fin de impartir las instrucciones que estime pertinentes, indicar las lneas de actuacin y controlar el cumplimiento de sus cometidos a la evolucin de sus investigaciones. Esta es la situacin correcta, la de inmediacin. Y an ms all y tambin acertadamente, en general el Decreto. Su artculo 22 dice as: Expresamente, para realizar actuaciones o pesquisas que, por su trascendencia o complejidad, requieran la permanente adscripcin de funcionarios o de medios pertenecientes a grupos especiales especializados, no integrados en la correspondiente Unidad Orgnica, a cuya investigacin haya de extenderse a varias provincias con mbito territorial superior al de la Autoridad Judicial o Fiscal (otra vez la equiparacin incorrecta) que ordene la investigacin, el encargo habr de cursarse por conducto del Presidente del Tribunal Supremo o del Fiscal General del Estado, del Presidente o Fiscal de la Audiencia Nacional o de los del Tribunal Superior de Justicia respectivo. Cuando se trate de la adscripcin permanente a una concreta investigacin de funcionarios integrados en la correspondiente Unidad Orgnica, en caso de discrepancia, resolver el Jefe de la correspondiente Unidad Orgnica, previo informe de la Comisin Provincial de Coordinacin de la Polica Judicial. He aqu una limitacin a la "sumisin funcional" de los funcionarios de la Polica Judicial; si hay "discrepancia" en cuanto a la individualizacin de uno de ellos y es de uponer la discrepancia entre el juez interesado y la autoridad policial, sta, no la resuelve el juez (su "dependencia funcional", artculo 10 del Decreto), sino una "Comisin Provincial de Coordinacin de la Polica Judicial" (artculos 22 a.f. y 37 del Decreto, sin que se entienda bien la de qu provincia va a ser si la de la provincia de la cual va a quedar privada el funcionario concreto, o de la "recipiendaria" del mismo); "Comisin Provincial" (artculo 34), de composicin -mixta" y vaga ("Las Comisiones Provinciales de Coordinacin de la Polica Judicial estarn compuestas por: a) El Presidente de la Audiencia Provincial, que la presidir; b) El Fiscal Jefe de la Audiencia; c) El Magistrado Juez Decano de los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin de la capital de la provincia [los jueces de lo Penal?]; d) El Jefe de la Unidad Orgnica de la Polica Judicial del Cuerpo Nacional de Polica; e) El Jefe de la Unidad Orgnica de Polica Judicial de la Guardia Civil" pero... a seguida, en el articulo 35, el Decreto nos lanza la correspondiente

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"clusula en blanco": "Eventualmente (no ha podido escoger palabra ms vaga) podrn incorporarse a las Comisiones Nacionales y Provindales, para tratamiento de tareas concretas de auxilio tcnico y documentacin, otras Autoridades o funcionarios, cuyo criterio o asesoramiento se estime necesario". He aqu la brecha por la que no decirse quin ordenar la "incorporacin" a la Comisin puede precipitarse la Administracin. An agrava el problema, el artculo 37-c) del Decreto competencias con su remisin al 36, que atribuye a las Comisiones Provinciales "intervenir con estricto respeto al principio de independencia judicial en las actuaciones jurisdiccionales, para unificar criterios o resolver eventuales incidencias que dificulten el adecuado funcionamiento de la Polica Judicial o cualesquiera otras que puedan surgir en las relaciones entre la Autoridad Judicial o Fiscal y la Polica Judicial". He aqu otra grave brecha que repercutir en el principio de "dependencia funcional" de los elementos de la Polica Judicial, de los jueces. Explquese exhaustivamente el significado de las hierticas palabras eventuales incidencias". (Menos mal que este artculo "aclara algo" el problema del traslado de los funcionarios, antes aludido, pero no totalmente... "conocer de las incidencias...") Pese a una serie de normas acertadas, el Reglamento, adolece del mismo y gravsimo defecto, que venimos criticando desde 1967 (fecha de un "Anteproyecto del Cdigo procesal penal", enviado a informe a la Universidad de Valencia, la cual me encomend y aprob mi informe opuesto: se repr. en la Revista de Derecho Judicial, 1967 y en mis Temas del Ordenamiento Procesal, 1969-II): esto es, el de no quedar claro (sino muy oscuro) si la Polica Judicial, en sus "funciones procesales" (ya que el artculo 20 del Decreto "cre" un "pre-proceso" o un "proceso preliminar" policial), ha de depender del juez o del Ministerio Fiscal. Debe ser "quien dirija aquella parte del procedimiento". Mas la Ley 28-12-88, de reforma de la LECRIM y otras, al introducir para los delitos menores (!) dos tipos de instruccin, una del fiscal con la polica y otra del juez tambin con la polica, pero sin deslindarlas bien, hace que mi crtica de 1967, sea una crtica a una ley actual y la estamos haciendo ahora, naturalmente, en otros trabajos y no en ste, ya en "momento" de pruebas de imprenta. El Decreto prev la formacin de los que deseen devenir funcionarios de la Polica judicial (ttulo expedido por el Centro de Estudios Judiciales; a obtener en dos fases de estudio: la primera, en los Cen-

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tras de Formacin y Perfeccionamiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado: la segunda, en el Centro de Estudios Judiciales, con la participacin docente en ambas fases de miembros de la Judicatura y del Ministerio Fiscal, Catedrticos y Profesores de Universidad y de tras profesiones jurdicas, artculo 40). (Siendo tan importante la designacin de este personal docente, el Decreto la pasa por alto, siendo vagas sus normas sobre elaboracin de programas, etctera, artculo 39 y ss.) Vase la siguiente frase: "En el plan de estudios de los cursos de acceso a las dems Escalas del Cuerpo Nacional de Polica y a los restantes empleos del Cuerpo de la Guardia Civil, se incluirn, al menos, las disciplinas necesarias para posibilitar el desempeo de la funcin de polica judicial".

VIII. Los MDICOS FORENSES Y DEMS PERSONAS


AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

Dejndonos de logomaquas entre las expresiones "cooperacin" y servicio" a la administracin de justicia, recordemos que los mdicos forenses desempean un papel de enorme importancia en determinados procesos, penales y no penales, en los que la salud de las personas estn afectadas. Ello lo reconoce el artculo. A) 497.1 . Los Mdicos Forenses constituyen un Cuerpo titular superior al servicio de la Administracin de Justicia. 2. Estarn a las inmediatas rdenes de los Jueces, Tribunales y Fiscales [otra vez el bicefaiismo funcional y con l la posibilidad de conflictos] de la poblacin o poblaciones en las que fueren nombrados. 3. Adems de lo establecido en la legislacin sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Pblicas, ser en todo caso, incompatible con la funcin de mdico de empresa o de entidades aseguradoras, con cargos pblicos electivos y no podrn desarrollar actividades que menoscaben el ejercicio de sus funciones. 11) Funciones. De "asistencia tcnica" [luego, "peritos oficializados", no estn bien emplazados en la LOPJ] a los juzgados, tribunales y fiscala [otra vez el bicefalismo posible], en las materias de su disciplina profesional con sujecin, en su caso, a lo establecido en las leyes procesales". Les corresponde, segn dichas leyes "la asistencia o vigi-

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lancia facultativa de los detenidos, lesionados o enfermos que se hallaran bajo la jurisdiccin de aqullos [supngase que entre los "aquellos" no estn incluidos los fiscales, que no tienen jurisdiccin], en los supuestos y en la forma que determinen las leyes". Segn el artculo 499-3 LOPJ, "se abstendrn de intervenir corno particulares en los casos que pudieran tener relacin con sus funciones", lo que nos parece correcto; pero la ley debera haber insistido en su compatibilidad con la docencia de la medicina legal en las universidades ( lo que viene a reconocerse implcitamente ms abajo). C) Reclutamiento. Por "seleccin" pruebas selectivas, entre licenciados en medicina, el CEJ elaborar los programas de seleccin y perfeccionamiento (artculo 499) y los ascensos entre ellos, por concurso de antigedad en el escalafn (artculo 500); mas la antigedad puede ceder en favor de una determinada y necesaria especializacin o condiciones, y en tales casos si hubiere igualdad entre los aspirantes, se preferir el ms antiguo en el escalafn (artculo 500-2). Los destinos, sern a una poblacin o a un "Instituto de Medicina Legal", regional o provincial; las especializaciones contribuirn (artculo 503). Y por fin, ser el Ministerio de Justicia el que, odo el CGT)]. y, en su caso los directores de los institutos de medicina legal, el que dicte las normas precisas "sobre actuacin de los mdicos forenses ante los rganos radicados en cada mbito territorial y sobre adscripcin de aqullos a efectos gubernativos a rganos jurisdiccionales o fiscales determinados". Estar aqu la solucin del "bicefalismo"? Esta adscripcin", segn el artculos 503-2, parece ya ser determinante de la dependencia simplemente administrativa,. Huelga lo que dice el artculo 505-1 LOPJ. La relacin de los Mdicos Forenses con las Facultades de Medicina se aprecia en el artculo 504; en donde haya un TSJ y Facultad de Medicina, habr un "instituto" regional o provincial -de Medicina Legal"; y as se halla "la docencia" de los mdicos forenses: "...en los Institutos Regionales prestarn servicios quienes ejercen docencia en los Departamentos de Medicina Legal en la forma en que reglamentariamente se determine"; estamos plenamente conformes, pero en cuanto a -la determinacin reglamentaria"; precisa contar con las Universidades. Existir tambin un "instituto de Toxicologa" como "rgano tcnico" adscrito al Ministerio de Justicia cuya misin es auxiliar a la Administracin de Justicia" (artculo 505). Nos parece que la vis attractiva

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de la administracin va demasiado lejos; un "Instituto de Toxicologa" no debe limitarse a "auxiliar a la Administracin de justicia". Lo que se dice a continuacin, holgaba que: "en sus funciones tcnicas tendr carcter independiente" y "emite sus informes de acuerdo a las reglas de investigacin cientfica que estime adecuadas". Casi se viene a decir "que no es posible manejar a las bacterias a golpe de BOE, ..". Los Institutos de Medicina Legal son dirigidos por un Mdico Forense "en la forma que reglamentariamente se determine" [ms reservas de reglamento]; en ellos habr ATS seleccionados "mediante pruebas especficas", asimilados a los oficiales de la Admn. de Justicia (artculo 506) y auxiliares, del mismo reclutamiento, ms los auxiliares y agentes de la Admn. de Justicia necesarios. Se prev igualmente que "los mdicos titulares de los servicios oficiales de Sanidad" sustituyan a los Mdicos Forenses "en las intervenciones que, en caso de urgencia, les sean encomendadas por la autoridad judicial o fiscal" (artculo 507-1 LOPJ); as aparecer "quien haga las veces del Mdico Forense" en el artculo 785-8, f) de la LECRIM, juicios por delitos menores de la Ley de 28-12-88. IX. OTROS AUXILIARES La LOPJ es muy interesante en este punto, por su amplitud de miras, loable. Segn su articulo 508, "1. Adems de los funcionarios, los cuerpos citados.., podrn prestar servicios en la Admn. Justicia los profesionales y expertos que sean permanente u ocasionalmente necesarios para auxiliarla-. (As se acerca al ideario de Jimnez Asa, p. ej.); su re-

clutamiento .que podr llevar a constituir "cuerpos tcnicos o escalas especializadas", lo cual es de enorme inters "se determinar reglamentariamente". No estamos conformes con este medio; pero tambin se admite el rgimen de contratacin laboral (artculo 508), peor o mejor. X, EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL La LOPJ, libro V, ttulo 1 dedica una referencia al Ministerio Fiscal, Art. 435. 1, Sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros rganos, el IVIF tiene por misin promover la accin de la justicia

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en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la Ley, de oficio o a peticin de los interesados, as como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del inters social. Es el texto del artculo 19 del Estatuto del Ministerio Fiscal .al cual se remite la LOPJ, artculo 435-2, de 30 de diciembre de 1981 (BOE del 13 de enero de 1982). A tal Estatuto nos referiremos, pues. El artculo 29 del Estatuto, nos muestra la complejidad de las funciones del MF, figura polifactica. 1. El MF, integrado con autonoma funcional en el Poder Judicial, ejerce su misin por medio de rganos propios, conforme a los principios de unidad de actuacin y dependencia jerrquica y con sujecin, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad." Su denominacin, no nos place. Sea cual sea la relacin del actual "Ministerio Fiscal" espaol con los antiguos advocati tisci, con el patronus tisci, recuerda demasiado e inexactamente al antiguo defensor en juicio de los intereses econmicos del Fisco, que se confundan en ocasiones (el Baitio) con los intereses del rey en la Edad Media (Zafra, Alcal-Zamora Castillo); la tpica denominacin francesa --que ha tenido gran xito, de "Ministerio Pblico", es inexpresiva, ambigua; estimamos acertado el propuesto nombre de "Promotor de la justicia" viejo trmino legal pero an ms correcto si responde a ello, naturalmente, la figura legal, si no, sera falso-- es el nombre de "Promotores de la accin de la justicia" (Alcal-Zamora Castillo). La verdadera tragedia de esta figura reside en que es "un abogado sin pasin, un juez sin imparcialidad; ese es el absurdo psicolgico que sita al MF en el permanente riesgo si no posee un fino sentido del equilibrio de perder, por amor de serenidad, la generosa combatividad del defensor, por amor de polmica, la desapasionada objetividad del magistrado" (Calamandrei). Si "la funcin hace al rgano", veamos cules son especficamente las del MF, para ver si "el rgano" puede desempearlas, por su estructura. Son funciones del 1VIF (artculo 39 Estatuto EFM vigente): Uno. Velar para que la funcin jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes y en los plazos y trminos y en ellas sealados, ejercitando, en su caso, las acciones recursos y actuaciones pertinentes:

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Dos. Ejercer cuantas funciones le atribuya la ley en defensa de la independencia de los Jueces y Tribunales. Tres. Velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades pblicas con cuantas actuaciones exija su defensa. Cuatro. Ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y faltas u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda. [De aqu procede su equvoca calificacin de "parte imparcial".] Cinco. Intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad judicial la adopcin de las medidas cautelares que procedan y la prctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos, pudiendo ordenar a la Polica Judicial aquellas otras que estime oportunas". Otra vez el "bicefalistno" proclive a conflictos. Y "no obstante podr ordenar el Fiscal la detencin preventiva" (artculo 59). Seis. Tomar parte, en defensa de la legalidad y del inters pblico o social, en los procesos relativos al estado civil y en los dems que establezca la ley. Siete. Asumir, en su caso, promover, la representacin y defensa en juicio y fuera de l, de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representacin legal, no pueden actuar por si mismos, as como promover la constitucin de los organismos tutelares, que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por objeto la proteccin y defensa de menores y desvalidos. Ocho. Mantener la integridad de la jurisdiccin y competencia de los Jueces y Tribunales promoviendo los conflictos de jurisdiccin y, en su caso, las cuestiones de competencia que resulten procedentes e intervenir en las promovidas por otros. Nueve. Velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al inters pblico y social. Diez. Interponer el recurso de amparo constitucional en Ios casos y forma previstos en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Once. Intervenir en los procesos de que conoce el Tribunal Constitucional en defensa de la legalidad, en la forma que las leyes establezcan. Doce. Intervenir en los procesos judiciales de amparo. Trece. Defender igualmente, la legalidad en los procesos contencioso-administrativos que prevn su intervencin. Catorce. Promover, o, en su caso, prestar el auxilio judicial internacional previsto en las leyes, tratados y convenios internacionales. Quince. Ejercer las dems funciones que el ordenamiento jurdico Ie atribuya. [Ntese que aqu no se dice "la Ley".]

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Veamos ahora el apparatus estructural que desempea tal cmulo de funciones, en las que aparece con frecuencia la idea de "legalidad". Los rganos del ME son: el fiscal general del Estado; el Consejo Fiscal; la junta de Fiscales de Sala; la Fiscala del Tribunal Supremo; la Fiscala ante el Tribunal Constitucional; la Fiscala de la Audiencia Nacional; las Fiscalas de los Tribunales Superiores de Justicia; las Fiscalas de las Audiencias Provinciales (artculo 12 EME). En cuanto a los principios de hermosa enunciacin, artculos 69 y 7 EME, de "legalidad" y de "imparcialidad", hay que tener en cuenta lo que sigue: Si bien el Poder Ejecutivo el Gobierno solamente "puede interesar" del fiscal general del Estado (FGE) actuaciones, y ste debe, oda la Junta de Fiscales, resolver sobre la "viabilidad" o "procedencia" (aqu ya no se utiliza la expresin "legalidad") y exponerlo al Gobierno; tengamos en cuenta que el Fiscal General del Estado, es "nombrado" --naturalmente, por el Rey, pero "a propuesta del Gobierno" (artculo 124.4 Constitut.) odo el CGPJ (el mismo); y el EME intercala "y cesado" --de la misma forma--; tengamos en cuenta que el Gobierno, acta por razones de tipo poltico (artculo 97 y sS. Constitut.) que no tienen por qu coincidir forzosamente con las de estricta justicia (Kohlhaas, Lwe-Rosenberg, Kern); si el EGE no asiente a ese "inters" del gobierno, ste puede "cesarlo", ya que no est protegido por inamovilidad y as resultar claramente, que no es independiente; depende del Poder Ejecutivo y con ello, de sus "intereses" mejor que de la ley. Y de otro lado, el principio de "unidad y subordidinacin jerrquica" del cuerpo del ME, lleva consigo la obediencia de los inferiores a las rdenes de los superiores (artculo 22 y ss. EME) no ocurre como con los Tribunales por lo que, "la cadena" que ha partido del Ejecutivo se transmite a todos los escalones del ME. El inferior, slo puede obtener, en su caso, que se encomiende el despacho del asunto que l considera "ilegal o improcedente", a "otro fiscal", artculo 27 EME. Esta dependencia del MF con respecto al Ejecutivo, se hace sentir especialmente en la recusacin de las personas de aqul. No pueden serlo, y en su lugar, se arbitra tradicionalmente el hacer "que se abstengan" de actuar en un juicio determinado, si no se abstuvieren espontneamente en su caso. Es el superior jerrquico del fiscal interesado, el que "en los referidos supuestos" ordena su "no intervencin en el proceso" (artculo 28 EstME). Pero "cuando se trata del Fiscal General deI Estado" de aquel nombrado y destituido por el Gobierno

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"resolver el Ministerio de Justicia". El cual, resulta as ser el superior del propio Fiscal General del Estado (artculo 28 cit.). [Por ello, si nos oponemos a que el MF acte como instructor en el proceso penal. Jo hacemos pensando en la figura del 1VIF espaol y no en la del Ministerio Pblico o bajo otras denominaciones en otros pases como Italia o Brasil; y no por capricho ni por prejuicios.] En resumen: el principio de legalidad, es incompatible con los de unidad y dependencia jerrquica de los miembros del MF, a cuyo frente en la cspide de la pirmide administrativa se halla una persona amovible y designada y cesada por el Ejecutivo. Y "la unidad", en otras palabras, la subordinacin no slo jerrquica, sino funcional actualmente, artculo 25 EMF., tiene su razn de ser cuando se trata de intereses poltico-administrativos, pues en este punto el mvil utilitario juega papel importantsimo, y a las autoridades de dicho orden, con mayor cantidad de datos y mejor conocimiento de sus disponibilidades y recursos, toca determinar la oportunidad [que, en muchos casos, informa la actuacin del MF, si ste sigue los "intereses" del gobierno, interpolamos] y forma de actuar y les afecta fundamentalmente que su representante [atribucin seis EMF], se oriente en el sentido que estimen preferible, sin desviaciones en la lnea trazada que, "an bienintencionadas, pueden pugnar con el bien pblico" (Alcal-Zamora Castillo). La multiplicidad de opiniones sobre esta polmica figura (PrietoCastro, Zafra, Ibez, Herrero, Len Serrano, Casas y del Moral, Alcal-Zamora Castillo, Gmez Orbaneja, Goyet, Rassat, Calamandrei, Goldschmidt, Kern, KohIhaas, Lwe-Rosenberg, Fernndez Montes, Decamps, Fairn-Guilln), no puede ser recogida aqu; pensamos, como corolario, que si la figura del MF es necesaria (como tambin pensamos, para suplir su posible negligencia o al menos, inercia, si no es la "sujecin" a "intereses" de otros, en la "accin popular penal", cfr. supra e infra), su regulacin no es definitiva; su historia demuestra sus cambios, en ocasiones incluso abruptos. XI. EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO Es una persona, tcnica en derecho, que ha mostrado su suficiencia en l en su paso por las Facultades de Derecho reconocidas por el Estado, en una de las cuales ha obtenido el ttulo de Licenciado en Dere-

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cho; adems, se ha hecho miembro de la asociacin profesional llamada Colegio de Abogados (la colegiacin, es obligacin en Espaa); es el "habilitado legalmente para ejercer su profesin en el juzgado o tribunal que conozca del proceso", articulo 10 LEC, satisface impuestos profesionales, y se vincula a la parte o interesado en un proceso en particular por medio de un contrato del tipo del de "prestacin de servicios" (TS espaol, desde 1935 hasta 1990), a la que se unen otros derechos y obligaciones entre abogado y patrocinado, de origen legal. La LOPJ, en su titulo II, libro V se refiere "A los Abogados y Procuradores" y dice sobre aqul en concreto: "Art. 436. Corresponde en exclusiva la denominacin y funcin de Abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la direccin y defensa en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurdico. [La LOPJ exagera: define al "abogado en ejercicio" y no al "abogado en generar.] En contraprestacin por estos servicios tcnicos y de las obligaciones adheridas a ellos que vamos a ver, el abogado tiene derecho a percibir honorarios de la otra parte contractual, sin sujecin a lmite legal, pero si sujetos a una posible impugnacin por el cliente, por excesivos, acerca de lo cual resuelve el juez del asunto principal, tras or al Colegio de Abogados respectivo o a dos abogados en ejercicio, en el lugar en donde no haya Colegio. En un. proceso, del que se discute si es un monitorio propiamente dicho o no (Prieto-Castro, Guasp), pero indudablemente "privilegiado" ya que se da al abogado y al procurador un trato especifico favorable y mucho ms rpido que el normal; el abogado, a travs del procurador, puede reclamar los honorarios impagados ("proceso de jura de cuentas", artculos 12 y 8 LEC). No existe claramente en Espaa la categora de los "cuasi profesionales", "auxiliares jurdicos con alguna formacin emprica" (Cappelletti) como los McKenzie men ingleses o los Rechtssekretre de la Federacin Alemana de Sindicatos; pero los Graduados Sociales actan legalmente (artculo 440-3 LOPJ) en un tipo de procesos --el de trabajo y de seguridad social en los que no es preceptiva la intervencin de abogados; en cuanto a los abogados asesores obligatorios para sociedades, Ley de 31-10-75, sus relaciones con ellas son de carcter profesional, "sin perjuicio de que consten en contrato laboral de modo expreso" (Prieto-Castro). En Espaa, se da tambin la figura de los "abogados de sociedades" constituidas por los lesionados por determinado delito o especie de delitos --el gravsimo "caso de la colza", etctera--. Se basan en el

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artculo 38 deI CCiv.; en el artculo 25 deI Tratado de Roma de 1950 ratificado por Espaa en 1977 y en la Recomendacin R(83)7 del Comit de Ministros europeo. Si que, naturalmente, existe en Espaa el sistema de "abogados para procesos futuros" para grupos de personas (especialmente, en materia de seguros), de tal modo que los gastos de abogado en caso de litigio afectado por la pliza del asegurado (accidente de automvil, incendio, lesiones, catstrofe, etctera), se reparte "preventivamente" entre todos los asegurados; si el riesgo se hace prctico a travs del suceso del hecho o hechos temidos (el accidente, el incendio, etctera), el asegurado tiene derecho a la prestacin de sus servicios en el o los procesos posiblemente subsiguientes, por un abogado, bien incluido por la sociedad aseguradora en una "lista" ("lista cerrada-, el caso ms corriente), o bien por el de su eleccin ("lista abierta", menos frecuente). Sistema anlogo podra generalizarse para reforzar el sistema procesal penal espaol, de la "accin popular". Con respecto a los jueces y tribunales ante los que acten, el abogado, tiene las obligaciones de respeto y acatamiento, so pena de ser corregido disciplinariamente (artculos 443 y ss. LEC; no existe en Espaa el proceso incidental, a tal efecto, del contempt of the court ingls y norteamericano) y an civil y penalmente (Cdigo penal, LOPJ, artculo 442-1); son "libres e independientes" (artculo 4371 LOPJ) gozando "de los derechos inherentes a la dignidad de su funcin y sern amparados (por jueces y tribunales) en su libertad de expresin y defensa" (artculo cit.) Deben jurar o prometer "acatamiento a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico" "antes de iniciar su ejercicio profesional" (artculo 439-1 LOPJ). Estn sujetos a la obligacin de "guardar secreto de todos los hechos o noticias" que conozcan "por razn de las modalidades de su actuacin profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos" (artculo 437-2 LOPJ). El sistema de nombramiento del "abogado defensor" [la LEC impone la intervencin de abogado, salvo en procesos de escasa cuanta o fciles (-desahucio por falta de pago" si no se trata de locales de negocio, artculo 10 LEC), actos procesales rutinarios, de jurisdiccin voluntaria no atribuidos a los Juzgados de 19 Instancia o de cuanta inferior a 250.000 pesetas; salvo, tambin, en lo penal, los "juicios de faltas", y en materia laboral, en la primera instancia de los procesos "individuales", en que no precisa intervencin de abogado] sigue los

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principios generales; esto es, el abogado "de confianza", nombrado directamente por el interesado (artculo 42 LEC); y "el de oficio", nombrado por los tribunales, si su intervencin es preceptiva y el interesado no lo ha nombrado (arg. 520-2, c) y 384, 527, 625, 788 y 791 LECRIM artculo 10 a. f. Ley proc. laboral; en lo CADmvo., es preceptiva la intervencin de abogado). La LOPJ, ha recogido esta diferencia y an ms cuestiones en su artculo 440: "1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, las partes podrn designar libremente a sus... defensores entre los.., abogados que renan los requisitos exigidos por las leyes"; -2. Se designarn de oficio, con arreglo a lo que en aqullas se establezca, a quien se solicite o se niegue a nombrarlos, siendo preceptiva su intervencin. La defensa de oficio tendr carcter gratuito para quien acredite insuficiencia de recursos para litigar en los trminos que establezca la Ley" (Cfr. artculos 119 Constitucin, 13 y ss. LEC reformada por Ley de 6-8-84, artculo 58-1 Estatuto general de la abogaca de 24-7-82). La defensa por abogado, cuando fuere preceptiva, est garantizada por la Constitucin (artculo 24-1; y por las leyes c[ r., supra; articulo 441 LOPJ; -Los poderes pblicos tienen la obligacin de garantizar la defensa y asistencia de abogados, segn la Constitucin y las leyes). De la responsabilidad de los abogados, la disciplinaria -por su conducta profesional" compete declararla a los correspondientes Colegios y consejos conforme a sus Estatutos, que debern respetar en todo caso las garantas de la defensa en todo procedimiento sandonador" (artculo 442-2 LOPj, pero si se trata de conducta ante los tribunales, como se dijo, compete su exaccin a ellos; la civil y la penal, igualmente, como es natural; las cita el articulo 442-1 LOPD. XII. EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR Si el abogado es el defensor tcnico de la parte (o interesado), el procurador, es su representante "en juicio"; se trata de una persona, con conocimientos jurdicos demostrados por poseer el ttulo de Licenciado en Derecho (o transitoriamente, por un examen de materias jurdicas, los procuradores para juzgados inferiores; ello debe cesar; trtase de un rgimen imperfecto a todas luces), que acta personalmente en uno o varios procesos (postulando, en lugar de hacerlo el interesado', con el cual est vinculado por un contrato de mandato con representa-

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ein artculos 39 y 59 LEC), a travs del "poder" o "apoderamiento", de manera indelegable a su vez. El procurador, es una figura derivada de las necesidades primarias de la "divisin del trabajo", y admite la especfica de "gestin", diversificada a su vez por profesiones; una de ellas, es la de "acudir" a los juzgados y tribunales "representando" a los interesados, dedicados a otros trabajos concretos realizando trabajos procedimentales concretos, y a mantener el contacto con el "defensor", otro especialista en derecho vinculado con el interesado en procesos o jurisdiccin voluntaria. En algunos pases, existe esta diferenciacin entre el "abogado defensor" y del "procurador"; p. ej., en Italia; en otros, las dos funciones las cumple el abogado: RFA, Francia (desde 1972); en Espaa, nos atenemos al primer sistema. El "poder", instrumento de otorgamiento del contrato de mandato con representacin, hasta hace poco, deba ser autorizado por Notario excepto para los procesos civiles de escasa entidad econmica; pero el artculo 281 LOPJ introduce una muy interesante innovacin, que estimamos en beneficio de la administracin de justicia, y an directamente de la economa: "La representacin en juicio dice el artculo 281-3, podr conferirse en todos los procedimientos ante el secretario del juez o tribunal que haya de conocer del asunto". Lo cual, es normal consecuencia de detentar el secretario judicial "la fe pblica", sin necesidad de testigo alguno (artculo 281, 1 y 2 LOPJ). Aunque Ser enojosa la reiteracin de dar poderes para cada pleito o causa. Una vez el procurador en su propio "status", esto es, obligatoriamente colegiado (artculo 439-2 y Estatuto General de los Procuradores, de 30 de julio de 1982, BOB de 27-8-82) y prestados juramento o promesa (artculo 439-1 LOPJ), para "representar en juicio", llega el momento de que le sea otorgado el "poder"; ste puede ser "general", para una posible multiplicidad de procesos que afecten al poderLiante (p, ej., en el caso de una sociedad mercantil) o "particular", esto es "especial" para un pleito o causa determinados, agotndose al terminarse aqul o aqulla (arg. artculo 1712 y 1280-59 Cd. civ.). Debe ser "expreso", esto es, contener las atribuciones que el mandante confa a dicho procurador .especialmente, hay que cuidar de hacer constar sus posibles facultades en cuanto a la prctica de actos dispositivos del proceso o del derecho de fondo y a procurador (o procuradores) individualizado; la LEC, se refiere a las obligaciones que derivan del "poder" del procurador de, 19, seguir el juicio mientras no haya cesado en su cargo. [Y cesar, cuando, a) se le revoque el poder ex-

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presa o tcitamente ~por el nombramiento de otro procurador y ello conste en autos; b) por desistimiento voluntario del procurador rodeado de garantas para el poderdante; c) por "separarse" de la -accin" o de la oposicin el procurador --para aqul slo pleito; cuidado, es un -acto dispositivo" de amplitud dudosa legalmente~; d) por transmisin de la cosa litigiosa por el mandante, que se haya reconocido en autos; e) por "haber terminado la personalidad" con que litigaba el mandante; I) por su muerte o la del propio procurador, rodeados de garantas los dos casos, el articulo 99 LEC], 29, a transmitir al abogado defensor documentos, antecedentes e instrucciones que se le den "o pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo las responsabilidades que las leyes imponen al mandatario"; 3, a recoger del abogado cesante la defensa de un asunto las copias de los escritos, etctera, para entregarlos a su sucesor; 49, a tener al abogado y al mandante al corriente del curso del litigio o negocio, remitiendo a aqul los documentos notificados; 59, a pagar todos los gastos
que se causaren a su instancia, incluso los honorarios de los aboga, dos, aunque hayan sido elegidos por su poderdante- (artculo 59 LEC);

a darse por enterado ("firmando") todas las notificaciones, citaciones, etctera, incluso las de las sentencias y de su ejecucin esto es: a travs del procurador, se hace "cierto" el principio de bilateralidad o de contradiccin bsica del proceso (artculo 69 LEC) ; a guardar secreto profesional, al igual que el abogado (artculo 437-2 LOPJ). El "poder", segn la LEC, artculo 39, debe ser, previamente al asunto en que se utilice, declarado -bastante", por un Letrado (abogado en ejercicio) ~residuo histrico, que no impide que el asunto se pierda por "insuficiencia del poder", artculo 533 LEC~ que actualmente debe desaparecer (o darse por desaparecido) si se impone el sistema del otorgamiento del poder apud acta, ante el SJ del juez o tribunal que haya de conocer del asunto. Lo mejor sera, sustituir la frmula enumerativa de nuestro ordenamiento, por la del "poder general", con las exclusiones, desde el poderdante ,(ZPO de la RFA 80-83 y ZPO austraca, 30-32), Frente a las obligaciones que la aceptacin del poder impone al proCurador ~y se comprenden las del pago de los gastos fijados en LEC~ ste tiene derecho a percibir honorarios, por aranceles, a que se le abonen los -gastos suplidos" adelantados por l' y a "provisiones de fondos" ~anticipacin de los mismos por el mandante. La garanta fundamental de que el procurador percibir las sumas que 'se le adeudan por estos conceptos, se halla en el procedimiento

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ya aludido del artculo 89 LEC (que tambin favorece al abogado, como se dijo, ya que el procurador incluye en su reclamacin los honorarios del mismo); procedimiento del tipo de los "monitorios-, a los que es tendencia marcada el remitirse, por su carcter econmico (as, Austria en la Novela de 1-5-83) y cuya ampliacin ya ha sido objeto de una proposicin de ley al Congreso de los diputados, que an no se ha tratado. (Ya recordamos que, mientras tanto, el responsable del pago de los honorarios del abogado, es el mismo procurador, articulo 5-59 LEC). En algunos casos, las leyes espaolas, admiten que sea el abogado el mismo -representante"; as, en materia laboral en 1 Instancia; en lo CAdmvo.; que sea uno de los individuos en situacin de parte quien represente a los dems litisconcortes en conflictos colectivos de trabajo; que sean los graduados sociales los que representen en los procedimientos laborales y de la seguridad social, artculo 440-3 LOPJ y tambin se admite, a ttulo de excepciones, que la parte o interesado acte por s mismo, en procesos de escasa entidad econmica, universales para actividades de poca dificultad, juicios de alimentos provisionales, embargos preventivos y diligencias preliminares urgentes del juicio (artculo 49 LEC) as como en los actos de jurisdiccin voluntaria (con la reserva en favor del "factor mercantil" para ostentar la -personalidad" de sus mandantes en los actos comprendidos en el trfico del establecimiento o empresa, artculos 49, 59 LEC, prrafo segundo).

XIII. EXAMEN DEL ACTOR POPULAR


Esta figura del ejerciente de la "accin popular- esp. en el proceso penal, est reconocida desde 1882 en la LECR1M artculos 101 y ss. y despus, en el artculo 125 de la Constitucin. No es una "parte accesoria penal- junto al MF, sino independiente de ste; si no quiere acusar, debe contarse con el posible actor popular antes de sobreseerse (artculos 642 y ss. LECRIM ) para que acuse, independientemente. Una retirada de la acusacin por el fiscal, no le arrastra; le deja seguir actuando ante el tribunal. Tan fundamental figura --que debe ser reforzada, aumentando las posibilidades prcticas de su ejercicio, incluso para los recursos penales, significa fundamentalmente, el ejercicio privado de una funcin publica; la de excitar la actividad jurisdiccional de los tribunales y de

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promover la pretensin punitiva. De ah que deba considerar al actor popular espaol tambin existe en Inglaterra como un colaborador eminente de la jurisdiccin. La introduccin del principio de oportunidad en lo penal, el confiarlo al MF ,sujeto al Ejecutivo como monopolizador de la "accin penar, constituira la transformacin del proceso jurisdiccional penal. en simple "procedimiento administrativo" si no fuera por la "accin popular" (MONTERO AROCA).
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obra de excepcional importancia para que se fije lo que es "importante" o "falto de importancia" para una Administracin y para cada ciudadano sujeto a ella); FAIREN-GUILLEN, La Ley de Reforma urgente
de la LEC (juicio de menor cuanta, casacin y otros aspectos fundamentales de la Ley de 6 de agosto de 1984), Madrid, 1985; el mismo, Comentarios a le Ley Orgnica del Poder Judicial de 19 de julio de 1985. Madrid, 1986, p. 99; OSSORIO Y GALLARDO, La Justicia, poder,
ALCAL-ZAMORA CASTILLO,

ed, y (anot. por SENTIS MELENDO), Buenos Aires, 1961, t. I; "Un grave problema judicial y poltico: La Justicia Municipal", Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1934; BROCA, Y MAJADA, Prctica procesa/ civil; MAJADA, Prctica procesal penal; PRIETO CASTRO, Derecho de tribunales. Pamplona, 1986; H.
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Sobre el ministerio fiscal, cfr. p. ej., ( ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Lo que debe ser el MF". Estudios de derecho procesal, cit., 1934; HERRERO TEJEDoR, "Perspectivas del MF segn los principios que informan el ordenamiento jurdico espaol", RGLJ, 1967-1; FAIRN-GUILLN, "La situacin actual del IMF". RDPr.lber., 1970-2; el mismo, "La reorganizacin deI MF en Espaa", Temas del Ordenamiento procesal, cit., 1969, 1; el mismo, "El Ministerio Fiscal en la reforma procesal penal", Tapia, Madrid, 1989; PRIETO-CASTRO, "Construccin dogmtica del ministerio fiscal en el orden civil", Trabajos y orientaciones. cit., 1964; el mismo, "El MF en Europa", RDPr.lber., 1977-1. Sobre el secretario judicial, p. ej., cfr HERCE QUEMADA, El Secretario judicial (tesis doctoral), Madrid, 1949; el mismo, "El problema fundamental del secretario judicial, Rey. Der. jud., 1964; FERNNDEZMARTN GRANIZO, "El secretario judicial en la nueva Ley orgnica de la justicia, RDPriber., 1976; DOMNGUEZ MORENO, "El secretario judicial en la nueva ley orgnica de la justicia, RDPr.lber., 1976; sobre el Rechtspfleger, p. ej. PRIETO-CASTRO, "el Rechtspfleger ", Estudios en homenaje al profesor Guasp, Granada, 1984; PEDRAz PENALVA, "Notas sobre el secretario en el proyecto de Ley orgnica del Poder judicial", Tapia, marzo-abril, 1985. Sobre la Polica Judicial, cfr. FAIRN-GUILLEN, Informe sobre un anteproyecto de ley orgnica de la justicia, Univ. de Valencia, 1969; y en Comentario a la Ley orgnica del poder judicial de 19 de julio de 1985; DEL ROSAL, "El auxilio policial judicial en el ambiente hispnico", Anuario de Derecho Penal, 1952; MIRANDA, "La polica Judicial tcnica", RGLJ, 1952; PRIETO-CASTRO, "La polica judicial", Trabajos
y orientaciones...

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Sobre otros auxiliares, cfr, p. ej., PRIETO-CASTRO, "Agentes judiciales y eficacia del Derecho", Trabajos y orientaciones.. .; SERRA, "El intrprete jurado" Estudios, cit. Sobre responsabilidad judicial, cfr. FAIRN-GUILLN, COMentarictS a la LOPf de julio de 1985, cit.; AGuILAR, "De la responsabilidad judicial", RGLI, 1984; LPEZ DE HARO, "La responsabilidad judicial", .RGLI, 1918; ALMAGRO NOSETE, "Problemtica del recurso de responsabilidad civil contra jueces y magistrados", .RDPr.lber., 1971. Sobre el Abogado, cfr. p. ej., OSSORIO Y GALLARDo, El alma de la toga, 21 ed., Buenos Aires, en los vols. La justicia, 1961; Los abogados, en -Auxiliares de la justicia-, dem. dem, t. I; CALAMANDREI, Elogio del giudici scritto da un avvocato, III ed., Firenze, 1954; Demasiados abogados (trad. esp. Xirau), 1925; SALDAA, El hombre de la toga, 1927; PINA, "La formacin profesional del abogado", Rev. Trib., 1938; MIGUEL Y ROMERO, "Abogados y magistrados", Rey. Trib., 1931; VIDAL, "Magistratura y abogaca", Rev. Trib., 1932; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "La tica profesional y el rgimen jurdico de las corporaciones forenses", Estudios de derecho procesal, cit., Madrid, 1934; BONET RAMN, "La naturaleza jurdica del contrato de mandato y el carcter de servicios celebrados por los abogados y dems personas que ejercen profesiones liberales, segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Rey. Der. Priv., 1935; CASTN TOBEAS, "Abogaca y cultura", RGLI, 1946; GUASP, "El nuevo Estatuto General de la Abogaca", RDPr., 1947; ALVAREZ ABUDANCIA, "Las defensas activa y consultiva ante la justicia de primer grado", RDPr., 1951; GoLoscHlvuur (W.), La misin del Abogado. Pretor, 1954; FERNNDEZ SERRANO, La Abogaca en Espaa y en el Mundo, Madrid, 1955; PASCUAL, "Crisis en la Abogaca", Rev. Gral. Dcha., 1963; IGLESIAS CORRAL, "La formacin profesional del Abogado", RGLf , 1965; MoLINA PASCUAL, "Abogar y Juzgar", Rey. /uy. Cat., 1968; SOTO NIETO, "Meditaciones sobre la Abogaca", Rey. fur. Cat., 1969. Sobre el procurador, p. ej., SALA ROVIRA y VERGS Y MOREU, El Procurador de los Tribunales, Barcelona, 1924; AGUILAR, "Los Procuradores", Rey. Der. Priv., 1928; POLAINO ORTEGA, "El bastante para pleitos" Estudios. 41; REYES MONTERREAL, "Naturaleza jurdica de la procura", Rev. Gral. Debo., 1961; SERRA DOMNGUEZ, "Obligaciones del Procurador", Rey. fur. Cat., 1963; PRIETO-CASTRO, "Funcin pblica y gestin privada del Procurador", Trabajos y Orientaciones; GUTIRREZ-ALVIZ Y ARMARIO, "La postulacin procesal"; "Representacin y defensa", RDPr., 1968 (2); RODRGUEZ EsPEjo, "Personalidad del Procurador y sustitucin de poder", RDPr. lber., 1973; FAIRN-GUILLN, Comentarios a la LOPJ de 19 de julio de 1985.

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Sobre el actor popular, FAIRN-GUILLN, "El proceso como funcin de satisfaccin jurdica", Temas, cit.. I. MONTERO-ORTELLS-GMEZ COLOMER-CORDON, "Derecho Jurisprudencia!", 2@ edicin, Barcelona,
1991, II.

TEMA VII. LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE

VISTA ADMINISTRATIVO L IDEA GENERAL DEL TEMA

231 231 . 232

II. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL .

1. Las competencias del Consejo General del Poder Judicial 232 2. Planta del Consejo General del Poder Judicial . 234 3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial 240 III. LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL . 241 1. Planta 2. Competencias 241 242

IV. Los PRESIDENTES -DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS" PROVINCIALES 243 1. mbito de su representacin 2. Funciones V. Los PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES VI.
243

243 244
244

Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES


1. Los Jueces Decanos 2. Las Juntas de Jueces .. 3. Punciones del Juez-Decano 4. El reparto de los asuntos

244 244 245 245

VII. LA INSPECCIN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES . . 245 VIII. LAS SECRETARIAS DE GOBIERNO . IX. LA COOPERACIN JURISDICCIONAL 1. La interna espaola 2. La internacional
Bibliografa

. 247 247 247


248 249

TEMA VII LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE VISTA ADMINISTRATIVO

I. IDEA GENERAL DEL TEMA

Los tribunales, de funcin jurisdiccional ~para ella existen deben tener, lgicamente, una organizacin administrativa, pblica, avocada a regir su propia existencia, pero tambin avocada ka respetar siempre /a independencia de jueces y tribunales cuando actan jurisdiccionalmente; ello presupone una "poltica" que se base en tal respeto y para ello, se admite expresamente y constitucionalmente la doctrina de la separacin de poderes estatales, consagrada en la Constitucin vigente, de 1978, artculos 117-1, con sus garantas, artculos 117-2, 117-4, 122-1 y 127. Mas en la cspide de cada poder estatal, ha de haber un rgano (o varios); y entre ellos... pueden surgir conflictos. Tal es el caso que deberemos examinar brevemente. La base de la que llamaremos -organizacin" y funcionamiento administrativo de los tribunales" (a diferencia de su "funcionamiento jurisdiccional", la cual regulacin corresponde a las leyes procesales) est en la LOPJ. Aunque al amparo, posiblemente, de una logomaquia en torno a la palabra "orgnica", se exceda, y trate, no ya slo de "organizacin y funcionamiento administrativo de los tribunales-, sino tambin de unas "actuaciones judiciales" que en realidad, bajo tal expresin, intentan encubrir --y no lo logran, que se trata de normas procesales y se hallan en el libro II LOPJ, cuyo artculo 104 dice as 1. El Poder Judicial se organiza y ejerce sus funciones con arreglo a los principios de unidad e independencia. [Salvo las jurisdicciones especiales ya tratadas, supra, habra que aadir.] 2. El gobierno del Poder Judicial (PJ) corresponde al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que ejerce sus competencias en todo el territorio nacional, de acuerdo con la Constitucin y lo pre-

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visto en la presente Ley. Con subordinacin a a las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo (SGTS), de la Audiencia Nacional (SGAN), y de los Tribunales Superiores de Justicia (SGTJ) ejercern las funciones que esta Ley les atribuye [seguimos sin explicarnos la razn de que las Audiencias Provinciales, sobre las cuales recae la mxima parte del trabajo jurisdiccional procesal, no tienen Salas de Gobierno administrativas; el artculo 164 LOPJ es insuficiente; y la -exposicin de motivos" de la LOPJ, tan minuciosa en otros extremos, no toca ste], sin perjuicio de las que correspondan a los Presidentes de dichos Tribunales [otra discriminacin, indirecta, contra las Audiencias Provinciales, interpolamos] y a los restantes rganos jurisdiccionales. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL La LOPJ, correcta, a nuestro entender, en esta sistemtica, de exponer antes las "funciones" que -el rgano", nuevo, comienza el examen de la organizacin administrativa de los tribunales con la relacin de lo 107 LOPJ):
1. Las competencias del Consejo General del Poder Judicial (articu-

1. -Propuesta por mayora de tres quintos para el nombramiento del. Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial (que es la primera autoridad judicial de la Nacin y ostenta Ja representacin del Poder Judicial y del rgano de Gobierno del mismo siendo su categora y honores los que correspondan al titular de uno de los tres poderes del Estado, segn el artculo 105 LOPJ)." 2. "Propuesta por mayora de tres quintos para el nombramiento de miembros del Tribunal Constitucional cuando as proceda." Ya vemos el enorme, absoluto papel que el CGPJ desempea en materia de estos fundamentales nombramientos; domina la cspide de la pirmide judicial. 3. "Inspeccin de Juzgados y Tribunales." 4. -Formacin y perfeccionamiento, provisin de destinos, ascensos, situaciones administrativas, rgimen disciplinario de los Jueces y Tribunales- Hic sunt leones. (Las sanciones que el CGPJ puede imponer, llegan hasta la de separacin del Cuerpo judicial, articulo 421 LOPJ.) 5. "Nombramiento mediante Orden de los Jueces y presentacin a Real Decreto, refrendado por el Ministro de Justicia, de los, nombramientos de Magistrados del TS, Presidentes y Magistrados:"

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Sigue el CGPJ "gobernando" al Poder Judicial. 6. "Nombramiento de Secretario General y miembros de los Gabinetes o Servicios dependientes del mismo." 7. -Ejercicio de las competencias relativas al Centro de Estudios Judiciales que la ley le atribuye." 8. "Elaboracin y aprobacin del anteproyecto de presupuesto del Consejo." 9. "Potestad reglamentaria en los trminos previstos en el artculo 110 de esta Ley." [Esto es: "El CGPJ podr dictar Reglamentos sobre su personal, organizacin y funcionamiento en el marco de la legislacin sobre la Funcin Pblica, Estos Reglamentos, que debern ser aprobados por el Pleno del Consejo General por mayora de tres quintos de sus miembros, se publicarn en el BOE, autorizados por su Presidente". Ello chocaba con la disposicin adicional primera-2 segn la cual "...eI Gobierno aprobar los Reglamentos que exija el desarrollo de la presente Ley Orgnica"; esta atribucin, que podra poner en peligro la independencia judicial, fue recortada por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 29 de julio de 1986 (BOE del 13 de agosto), en el sentido de que el gobierno slo est habilitado para dictar reglamentos que no innoven los derechos y deberes que configuran el citado estatuto --el de los jueces y magistrados, y que no corresponde dictar al Concejo en virtud del artculo 110 de la LOPH 10. "Publicacin oficial de la coleccin de jurisprudencia del Tribunal Supremo." 11. "Aquellas otras que le atribuyen las leyes" (artculo 107 LOPJ). Adems, corresponde al CGPJ "informar" los anteproyectos de leyes y disposiciones generales esto es, incluso decretos y an rdenes-en relacin, a) con la determinacin y modificacin de las demarcadones judiciales; b) con la fijacin y modificacin de la plantilla orgnica de jueces y magistrados, secretarios y personal que preste servicios en la administracin de justicia; e) con el Estatuto orgnico de jueces y magistrados; d) con el Estatuto de los secretarios y del resto del personal al servicio de la administracin de justicia; e) con las normas procesales y cualesquiera otras que afecten a la constitucin, organizacin y funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales; 1) con el rgimen penitenciario; 9) con las dems que le atribuyan las leyes (artculo 108 LOPJ). Emitir el CGPJ tales informes al gobierno, el cual, si se trata de anteproyectos de leyes, lo remitir al Parlamento (artculo 108 cit.); adems, "ser odo" con carcter previo al nombra-

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miento del fiscal general del Estado (idem). Pero nada se dice con res-. pecto a su cese. Elevar el CGPJ una memoria anual a las Cortes Generales sobre el estado, funcionamiento y actividad de los tribunales y suyas propias. incluyendo en l las necesidades de personal, instalaciones y recursos; las Cortes podrn, incluso reclamar la comparecencia del presidente del CGPJ (que podr delegar en uno de sus miembros); tales informes, se debatirn en las Cortes (artculo 109). Vemos cmo es cierto lo que ya hemos dicho: el CGPJ, gobierna al ciudadano, desde que ingresa como miembro de la carrera judicial o auxiliar a la misma, hasta su muerte .jubilacin forzosa a los 65 arios de edad, adelantada la anterior, de 70 arios, luego de nuevo retrasada [Ley de 28-12-88. La cual, produce una notable disminucin de los ingresos del jubilado; cesan sus gratificaciones, complementos, etctera, que suponen en Espaa un gran porcentaje de los funcionarios; esto es, surte "efectos negativos" que "de no ser corregidos, puedan merecer algn gnero de compensacin" (TC, sentencia de 29-7-86, "Fundamento jurdico" 22) ]. 2. Planta del Consejo General del Poder Judicial Estar integrado por el Presidente del TS, que lo presidir, y por 20 vocales, nombrados por el Rey por un periodo de cinco aos" (artculo 111 LOPJ). El artculo 112 LOPJ, ha dedo lugar a un conflicto grave; reproducirnos el texto actual el que motiv el conflicto y el anterior. Texto actual: Art. 112. 1. Los Vocales del Consejo General del Poder Judicial sern propuestos por el Congreso de los Diputados y por el Senado. (Esto significa que la cspide y gobierno del Poder Judicial, la nombra el Legislativo.) 2. Cada Cmara elegir, por mayora de tres quintos de sus miembros, cuatro Vocales (en total, van 8, interpolamos) entre Ahogados y otros juristas de reconocida competencia con ms de quince aos en el ejercicio de su profesin, procediendo para ello segn lo previsto en su respectivo Reglamento. 3. Adems, cada una de las Cmaras propondr, igualmente por mayora de tres quintos de sus miembros, otros seis Vocales (en total, van 12; con los 8 anteriores, los 20 totales interpolamos) elegidos entre Jueces y Magistrados de todas las categoras judiciales

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que se hallen en servicio activo. (Tambin entre los de Paz, legos en Derecho? preguntamos.) 4. En ningn caso podrn ser elegidos: a) Quienes hubieran sido miembros del Consejo sali ente. b) Quienes presten servicio en los rganos tcnicos del Consejo General del Poder Judicial. Art. 113. Los Vocales elegidos segn lo previsto en los artculos anteriores sern nombrados por el Rey mediante Real Decreto refrendado por el Ministro de Justicia. La anterior "Ley Orgnica, 1/1980, de 10 de enero, del Consejo General del Poder Judicial" deca as sobre el nombramiento de los Vocales del CGPJ: Art. 7. El CGPJ estar integrado por el Presidente del TS, que lo presidir, y por 20 Vocales nombrados por el Rey por un periodo de cinco aos. De stos, 12 entre Jueces y Magistrados de todas las categoras judiciales en los trminos que establece la presente Ley, 4 a propuesta del Congreso de los Diputados y 4 a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayora de tres quintos de sus miembros, entre Abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia, y con ms de 15 aos de ejercicio de su profesin. Y el artculo 122-3 de la Constitucin --discutida la constitucionalidad del nuevo artculo 112 LOPJ en el conflicto de que hablamos. dice as: El CJPG estar integrado por el Presidente del TS, que lo presidir y por veinte miembros nombrados por el Rey por un periodo de cinco aos. De stos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categoras judiciales, en los trminos de la ley orgnica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayora de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con ms de quince aos de ejercicio en su profesin. Esto es: mayora judicial, pero... sin determinarse quin los elegira. El (anterior) Consejo del Poder Judicial, promovi "conflicto" al Parlamento, a tenor de lo previsto en el artculo 73 y ss. de la Ley orgnica del Tribunal Constitucional, por entender que se infringan normas que a l competan; por otra parte, 55 diputados, interpusieron,

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ante el TS, -recurso de inconstitucionalidad" del nuevo artculo 112 y otros de la LOPJ (a tenor del artculo 32 de la Ley orgnica del TC); recurso que fue resuelto por dicho alto tribunal el 29 de julio de 1986, en sentencia publicada en el BOE del 13 de agosto, desestimndolo, salvo en lo referente a la extensin de la protestad reglamentaria del gobierno, como se ha dicho. En esta trascendental sentencia, trascendental, ya que se atribuye al Poder Legislativo la formacin del rgano superior de gobierno del Poder Judicial (aunque legalmente no tenga atribuciones jurisdiccionales, s las tiene disciplinarias, y esto es gravsimo, artculo 107-4 LOPJ; pudiendo llegar a separar de la carrera a jueces y magistrados), el TC hablando con el mximo respeto, naturalmente-- ha adoptado un -tono de recomendaciones" ms propio de un Ombudsman que de un Tribunal; en su -Fundamento jurdico" nmero 13, dice que:
Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad de la norma constitucional si las Cmaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objeto perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en ste (alusin clara al terreno poltico, interpolamos), atienden slo a la divisin de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporcin a la fuerza parlamentaria de stos. La lgica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este gnero, pero esa misma lgica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos mbitos de poder y entre ellos, y sealadamente, el Poder Judicial.. . La existencia y an la posibilidad de ese riesgo, creado por un precepto que hace posible, aunque no necesaria, una actuacin contraria al espritu de la norma constitucional, parece aconsejar su sustitucin...

Hasta aqu, el TC, -parece" que est recomendando la "sustitucin" del artculo 112-3 LOPJ; y ntese que lo hace en un "Fundamento jurdico" de su sentencia; pero sigue: ...pero no es fundamento bastante para declarar su invalidez, ya que es doctrina constante de este Tribunal que la validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretacin adecuada a la Constitucin. Ocurriendo as en el presente caso, pues el precepto impugnado es susceptible de una interpretacin conforme a la Constitucin y no impone necesariamente actuaciones contrarias a ella, procede declarar que ese precepto no es contrario a la Constitucin.

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TC prefiere confiar en una -interpretacin", que confa en los partidos y en su -apoliticismo- en. cuanto al Poder Judicial, corriendo as, y l mismo lo dice, un -riesgo-, a declarar que la norma es contrara al espritu de la Constitucin en otras posibles "aunque no necesarias actuaciones contrarias a ella". Adems, la prohibicin de "mandato imperativo alguno- sobre los miembros del CGPI, artculo 119-2 LOPI, perfecta en teora, en la prctica depende de una serie de factores humanos, imposibles de prever y aun de corregir; y esos factores.., pueden obrar sobre quienes a su vez pueden, hasta separar --por va disciplinaria a un juez o magistrado de la carrera. Esta sentencia, aun reconociendo "el riesgo de politizacin del Consejo General del Peder judicial", por ser nombrados todos sus miembros por un parlamento institucin que esencialmente es poltica y hace poltica prefiere que lo arrostremos; incluso ha dicho, en el -Fundamento jurdico 11" de esta sentencia, que "podr decirse que la Constitucin adolece de un fallo (en su artculo 122-3, al dejar en blanco quin debe elegir a los doce magistrados y jueces) tcnico.. .". Ello pareca que iba a llevar al TC a un fallo opuesto al emitido. Mxime cuando en su "Fundamento jurdico- 13, igualmente, dice que: La finalidad de la norma sera as, cabra afirmar de manera resumida, la de asegurar que la composicin del Consejo refleje eI pluralismo existente en el seno de la sociedad y, muy en especial, en el seno del Poder judicial. Que esta finalidad se alcanza ms fcilmente atribuyendo a los propios jueces y magistrados la facultad de elegir ni cabe ignorar el riesgo, tambin expresado por algunos miembros a doce los miembros del CGPJ es cosa que ofrece poca duda; pero de las Cortes que aprobaron la Constitucin, de que el procedimiento electoral traspase al seno de la Carrera Judicial las divisiones ideolgicas existentes en la sociedad (con lo que el efecto conseguido sera distinto del perseguido)... esto es, -entre dos riesgos", el TC elige el que ms prximo estima (y no estamos solos). El dramtico problema con que se ha enfrentado el TC se ve a travs de esta argumentacin, que muy bien hubiera podido llevar a un fallo contrario al que emiti. Y sigamos con la LOPJ.

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La misma, nos dice que el CGPJ se renovar "en su totalidad" cada cinco aos desde la fecha de su constitucin (artculo 115); si hay algn cese anticipado, corresponder la nueva eleccin a la Cmara que hubiera propuesto al cesante (artculo 116); fija el "Estatuto" de sus miembros dedicacin exclusiva, incompatibilidades, responsabilidad civil y penal (a exigir como la de los magistrados del TS); su no vinculacin a "mandato imperativo alguno", motivos de remocin ("final de su mandato", es curioso; en slo dos lneas, el artculo 119 LOPJ, utiliza la palabra "mandato" en dos acepciones diferentes), renuncia, incapacidad, incompatibilidades o incumplimiento grave de los deberes del cargo; menos la "renuncia" a ser acordado el cese por el Pleno del CGPJ; imposibilidad de ser propuestos durante su "mandato" para magistrados del TS u otro cargo de la carrera judicial; retribuciones, derechos pasivos; artculos 117 a 121 LOPJ). a) rganos del CGP/: son el presidente, el vicepresidente, el Pleno de la Comisin Permanente, la Comisin Disciplinaria y la Comisin de Calificacin, amn de la posibilidad "reglamentaria" (afectada por la sentencia del TC, como se dijo, supra, limitndola) de establecerse "las comisiones y delegaciones" que se estimen oportunas (artculo 122 LOPJ). a') El presidente. Aparte de su nombramiento (sus bases estn en el artculo 107-LOPJ) y el vicepresidente, que le sustituye al primero en casos de vacante, ausencia, enfermedad u otro motivo legtimo, artculo 125 LOPJ, en su caso, tiene las siguientes funciones competencias--; Representa al CGPJ, convoca y preside sus sesiones Pleno y Comisin Permanente con voto de calidad en caso de empate, fija el orden del da, hace propuestas en materia de la competencia del Pleno o Com. Permanente, propone a ponentes, firma los acuerdos del Pleno y Com. Permanente, ejerce la superior direccin de la actividad de los rganos tcnicos del Consejo y "las dems previstas en la ley" (artculo 125 LOPJ). Cesar, al trmino de su "mandato". por renuncia y a propuesta del CGPJ en Pleno, "por causa de notoria incapacidad, o incumplimiento grave de los deberes del cargo, apreciada por tres quintos de sus miembros" (artculo 126-1 LOPJ). Naturalmente, "cesar" a la vez de ser el presidente del Tribunal Supremo (lo dice el artculo 126). b') El Pleno. Los 20 miembros. Competencias: Las propuestas de nombramiento deI presidente del TS y presidente del CGPJ y de miembros del TC, por mayora de tres quintos, las de presidentes de Sala y magistrados del TS y "cualesquiera otros discre-

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cionales" por mayora; dem de los presidentes de los TSJ; resuelve los rganos de gobierno de los tribunales y juzgados; resuelve los expedientes de rehabilitacin instruidos por aquella Comisin; es odo sobre el nombramiento del FGE (y para su cese, artculo 29-1 EMF del que se olvida la LOPJ); acuerda, en los casos legalmente establecidos, la separacin y jubilacin de los jueces y magistrados funcin gravsima; evacua los informes preceptivos y ejerce la potestad re,. glamentaria atribuida por la Ley al CGPJ. [Ahora, reducida, por la sentencia del TC, de 29 de julio de 1986]; designa los miembros de sus comisiones y delegaciones; aprueba la Memoria anual que su presidente leer con motivo de la apertura del ario judicial, sobre el estado de la Administracin de Justicia; aprueba y remite al Gobierno el anteproyecto de su propio presupuesto, y desempea vis attractiva-- "cualquiera otras funciones que correspondan al CGPJ y no se hallen expresamente atribuidas a otros rganos del mismo" (artculo 127 LOPJ). El Pleno que funciona en sesiones ordinarias y extraordinarias, convocadas por el presidente y extraordinarias a peticin de cinco de sus miembros se constituye vlidamente con la presencia de 14 de sus miembros y del presidente o vicepresidente (artculos 128 y 129 LOPJ). Como se ve, las competencias de este rgano de gobierno del Poder Judicial, son amplsimas; de ah que se haya predicado su "autonoma" y "separacin" (TC, S. de 29-7-86), para "privar al gobierno" de las "funciones, en particular en materia de nombramientos y ascensos, inspeccin y rgimen disciplinario"; autonoma que ahora, en virtud de la nueva redaccin del artculo 112, depende de los parlamentarios, electores de sus miembros. c') La Comisin Permanente. Integrada por el presidente del CGPJ. que la presidir, y cuatro vocales, elegidos por mayora de tres quintos por el Pleno del CGPJ, de la carrera judicial y otros dos "que no formen parte de la misma". Son sus competencias, preparar las sesiones del Pleno; velar por la ejecucin de sus acuerdes; decidir los nombramientos de jueces y magistrados que, por no tener carcter ntegramente reglado, no sean de competencia del Pleno, su jubilacin forzosa por edad, y situacin administrativa; resolver sobre concesin de licencias a jueces y magistrados; autorizar el escalafn de la carrera judicial y actuar "como delegado del Pleno en sus competencias o en las que lo sean atribuidas por la ley" (artculo 131 LOPJ).
recursos de alzada contra los acuerdos de la Comisin Permanente, de /a Comisin Disciplinaria, de las Salas de Gobierno de los TSJ y de los

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'd') La Comisin Disciplinaria. La elige, anualmente, por mayora de tres quintos, el Pleno del CGPJ; est integrada por cinco miembros, tres elegidos entre vocales del CGPJ que pertenezcan a la carrera judicial y dos ajenos a sta. Debe actuar siempre con asistencia de todos sus componentes y la presidir su miembro que sea elegido por mayora. Si falla algn miembro por ausencia justificada, le sustituir otra vocal del CGPJ de idntica procedencia (artculo 132 LOPJ). Le corresponde la competencia para la instruccin de expedientes e

imposicin de sanciones a jueces y magistrados (articulo 133). e') La Comisin de Calificacin. La elige el Pleno, al igual en su
composicin, que la Comisin Disciplinaria, anualmente, Le corresponde informar sobre los nombramientos de competencia del Pleno, a cuyo fin, podr recabar informacin de los distintos rganos del PJ (art. 134 a 136 LOPJ). 3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial Con acuerdos adoptados por mayoras, con voto de calidad del presidente en caso de empate; posibilidad de votos particulares razonados; deliberaciones reservadas; protocolizados por el secretario general, con forma de real decreto, orden o acuerdo (artculos 137 a 139 LOPj); son "inmediatamente ejecutivos" sin perjuicio de su impugnacin; la ejecucin le corresponde a l mismo; y puede ordenar la suspensin de la ejecucin si se hubiere interpuesto recurso, de oficio o a instancia de parte (artculos 140 y 131 LOPJ); rige como subsidaria, la Ley de procedimiento administrativo "sin que, en ningn caso, sea necesaria la intervencin del Consejo de Estado" (artculo 142 LOPJ), la cual significa una disminucin de garantas. Si se trata de actos declarativos de derechos, la revisin de oficio, y en su caso, la previa declaracin de lesividad se adoptarn por el Pleno del CGPJ por mayora absoluta (artculo 142-2 LOPJ). En cuanto a verdaderos recursos los juridiccionales "lbs actos, resoluciones y disposiciones emanados del Pleno sern recurribles en va contencioso-administrativa ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo" (artculo 143-2 LOPJ); pero los "actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensin y las resoluciones definitivas de la Comisin Permanente y de la Comisin Disciplinaria [recordemos que es sta la competente para imponer sanciones a jueces y magistrados] "sern impugnables en alzada ante el Pleno del CGPJ"; esto es, ste agota la va gubernativa.

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El CGPJ tiene tambin, naturalmente, "rganos tcnicos" a fijar por Reglamento. [Ntese, una vez ms, la tendencia de la LOPJ a hacer "remisiones a reglamento"]; sus miembros se designarn por "concurso" de antigedad en el respectivo escalafn, entre miembros de la carrera judicial o fiscal, del SJ, letrados del Estado y "dems miembros de las administraciones pblicas"; destaca la LOPJ, pero sin profundizar demasiado, las figuras del secretario general y del Servicio de Inspeccin (artculos 144 a 148 LOPJ). LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL Ttulo III de la LOPJ, "Del Gobierno interno de los Tribunales y Juzgados", libro II. Seguimos contemplando la fachada administrativa de los tribunales. 1. Planta Plantas de las Salas de Gobierno a) La del Tribunal Supremo. La integran su presidente, los presidentes de sus Salas y "un nmero de magistrados igual al de stos" (artculo 149 LOPJ). No vemos claro aqu, cmo se eligen ni quin los elige. b) Las de los Tribunales Superiores de Justicia,. La integrarn el 'presidente de cada uno, los presidentes de sus salas y un nmero de "magistrados o jueces igual al de stos, elegidos por todos los jueces y magistrados de la carrera judicial en servicio activo que estuvieran destinados en los rganos jurisdiccionales de radicados en la correspondiente Comunidad Autnoma" (artculo 149-2 LOPJ). Los miembros de las Salas de Gobierno (SG) sin determinar cules se renovarn en su totalidad cada cinco arios (artculo 150). Su eleccin es directa, por voto secreto, personal, libre, igual y admisible por correo, pudiendo incluirse en las "candidaturas uno o varios candidatos"; bastando para que puedan ser presentados, el consentimiento de los afectados "aunque tambin podrn ser avaladas por un grupo de electores o por una asociacin profesional legalmente constituida"; candidaturas "abiertas" (artculo 151 LOPJ); necesariamente, debe haber un juez en las SG (artculo cit.). Es el CGPJ el que convoca las elecciones; y se nombra una "junta electoral" en cada Tribunal, en los TSJ y AN, formada por sus pre-

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sidentes y por los magistrados ms antiguo y ms moderno; le compete proclamar las candidaturas, actuar como mesa electoral, escrutar y proclamar los resultados, etctera. Contra sus acuerdos, cabr recurso contencioso-administrativo electoral (artculo 151-2 y ss.). 2. Competencias Competencias de las Salas de Gobierno (SG) a) Las ms trascendentes, son las de "ejercer las facultades disciplinarias sobre Magistrados en los trminos establecidos en esta Ley" (artculo 152-59) y "promover las causas de jubilacin por causa de incapacidad de los Magistrados, e informarlos" (artculo 152-7), as como la de "proponer al Presidente la realizacin de las visitas de inspeccin e informacin que considere procedentes" (artculo 152-69). Adems, les compete, aprobar las normas de reparto de asuntos entre las secciones de las salas; establecer turnos para la composicin de las salas y secciones y de asignacin vinculante de ponencias a turnar por los magistrados; adoptar, con respecto a la inamovilidad judicial, las medidas necesarias, en los casos de disidencia entre magistrados, que puedan influir en el buen orden; completar provisionalmente las Salas; elaborar los informes que le pida el CGPJ y la Memoria anual expositiva del funcionamiento del tribunal, indicando las medidas necesarias para corregir las deficiencias advertidas (artculo 152), proponiendo al CGPj la adopcin de las medidas pertinentes para mejorar la Administracin de Justicia "en cuanto a los respectivos rdenes jurisdiccionales" (artculo 152-29), Y en cuanto a sus "rganos administrativos", como las propias SG, recibir el juramento o promesa, colaborar en la gestin econmica y "en general" cumplir las dems funciones administrativas. que las leyes no atribuyan expresamente a los pre&dentes de las SJ (artculo 152 LOPJ). Adems, las SG de los TSJ, aprobarn las normas de reparto de asuntos entre las secciones de las Audiencias Provinciales (he aqu una consecuencia de la inexistencia de Salas de Gobierno en ellas, ya aludida), ejercer muchas de las facultades anteriormente enunciadas "referidas tambin a los rganos jurisdiccionales con sede en la CA correspondiente y a los Jueces y Magistrados en ellos destinados, proponer al CGPJ Magistrados suplentes, expedir los nombramientos de los Jueces de Paz y seleccionar y nombrar a los jueces de nombramiento temporal" (artculo 152 LOPJ).

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IV. Los

PRESIDENTES ..DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS.' PROVINCIALES

1. mbito de su representacin

a) El del TSj. ostenta la representacin del PJ en la CA correspondiente, siempre que no concurra el presidente del TS. b) El de la Sala de lo CAdmvo, de los TSJ, representa al PJ las provincias a que se extienda su jurisdiccin, salvo que concurran el presidente del TS o del TSJ. e) El presidente del TSJ puede delegar en el de la Sala de lo Contencioso Administrativo las funciones gubernativas que tengan por conveniente, referidas a los tribunales con sede en las provincias a que dicha Sala extiende su jurisdiccin (articulo 161 LOP1). 2. Funciones a) Podrn los presidentes del TS, de la AN, de los TSJ y de las Aud., y en su caso, las SG, dirigir a los inferiores de sus circunscripcin, dentro de su competencia gubernativa, las prevenciones que estimen oportunas para el mejor funcionamiento de los Juzgados y Tribunales, dando cuenta sin dilacin al TS en su caso, y al CGPJ (artculo 162 LOPJ). b) Podrn tambin: a') convocar y presidir la SG; b') fijar su orden del da; c') someterle propuestas; d') autorizar con su firma sus acuerdos; e') cuidar del cumplimiento de los acuerdos de la SG para corregir los defectos que hubiere en la administracin de justicia, o en otro caso, proponer al CGPJ, de acuerdo con la Sala, lo que proceda; despachar los informes que le pida el CGPj; adoptar medidas de urgencia, dando cuenta a la SG; dirigir la inspeccin de los juzgados y tribunales: determinar el reparto de asuntos de acuerdo con las normas aprobadas por la SG; presidir diariamente la reunin de los presidentes y magistrados ( 'plenillos") y cuidar de la composicin de las salas y secciones; ejercer todos los poderes dirigidos al buen orden del tribunal o audiencia respectivos y al cumplimiento de sus deberes por el personal; comunicar las vacantes al CGPJ; or las quejas que les hagan los interesados en causas o pleitos, adoptando las prevenciones necesarias. (Se tratar de -quejas" administrativas, y nunca jurisdiccionales, en el seno de una causa o pleito, naturalmente) y -las dems previstas en la Ley (artculo 160 LOPJ) ,

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Las AP, carecen de Sala de Gobierno, ya lo hemos dicho y comentado; sus presidentes presiden aqullas, adoptan las medidas precisas para su funcionamiento y ejercen los poderes de gobierno sobre el personal y dems funciones que les atribuye la ley --que son ms bien formales, como se ha visto, sin perjuicio, en todo caso, de las facultades de los rganos de gobierno del TSJ (artculo 164 LOPJ).

V. LOS PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES

Tendrn en sus respectivos rganos jurisdiccionales, la direccin e inspeccin de todos los servicios y asuntos (se entiende, administrativos, no jurisdiccionales), adoptarn las resoluciones (administrativas) para la buena marcha de la administracin de justicia, darn cuenta a los presidentes de los tribunales y audiencias de los defectos o faltas que observen y ejercern las funciones disciplinarias que les atribuye la ley sobre el personal adscrito al servicio de la sala o juzgado correspondiente y las que les reconozcan las leyes procesales sobre el resto de profesionales que se relacionan con el Tribunal (artculo 165 LOPJ).

VI. Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES

1. Los jueces decanos


Se nombran en las poblaciones en donde haya ms de 10 juzgados; el elegido por mayora de tres quintos entre ellos, cada cuatro aos (si hay menos de 10 jueces, es decano el ms antiguo); pueden ser liberados "excepcionalmente" de su trabajo jurisdiccional por el CGPJ. de los jueces de la poblacin (artculo 169 LOPJ).

2. Las Juntas de Jueces


Los de cada orden jurisdiccional, podrn reunirse en Junta, bajo la presidencia del decano, que la convocar; tambin podrn reunirse los jueces de una misma provincia o CA, presididos por el ms antiguo en el destino, para tratar de problemas comunes (artculo 170 LOPJ); la Junta se considerar formada por la mitad ms uno de sus miembros, adoptndose los acuerdos por mayora simple, su secretario ser uno de sus miembros (artculo cit.).

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3. Funciones del juez-decano

Ostentar ante los poderes pblicos la representacin de todos y presidir la Junta de Jueces para tratar de asuntos (no jurisdiccionales, naturalmente) de inters comn que afectan a todos o a alguno de ellos; habr de convocar Junta siempre que lo solicite la cuarta parte de los jueces de la poblacin (artculo 169 LOPJ). Supervisar el "reparto" de asuntos (cfr. infra). Velar por la buena utilizacin de los locales judiciales y de los medios materiales, cuidar que el servicio de guardia se preste continuamente, adoptar medidas urgentes con referencia a asuntos no repartidos cuando pudiera producirse algn perjuicio grave e irreparable o se quebrantare algn derecho (por excepcin, aqu, los jueces decanos, desempean labor jurisdiccional, aunque por muy poco tiempo), etctera (artculo 168 LOPJ).
4. El reparto de los asuntos

Donde hubiera dos o ms juzgados del mismo orden jurisdiccional, los asuntos se distribuirn entre ellos por normas de reparto prefijadas; stas se aprobarn por la Sala de Gobierno del TSJ, a propuesta de la Junta de Jueces del citado orden. A peticin de algunos de ellos, la Junta podr liberar, total o parcialmente, a un juez del reparto de asuntos, si la buena administracin de justicia lo requiere; tal acuerdo deber aprobarlo la SG (artculo 167-1 LOPJ). El reparto se realiza bajo la supervisin del juez decano, asistido por un SJ, y a aquel le corresponde resolver con carcter gubernativo interno, las cuestiones que se planteen, corregir las irregularidades que puedan producirse, adoptando las medidas necesarias y promoviendo. en su caso, la exaccin de responsabilidad (artculo 167-2 LOPJ), Como se ve, la organizacin y funcionamiento de la "maquinaria judicial, como administracin" es compleja; pero casi nunca se confunde con la planta y trabajo jurisdiccionales. VII. LA INSPECCIN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES
a) El CGPJ ejerce "la superior inspeccin y vigilancia sobre todos los juzgados y Tribunales para la comprobacin y control del fundonarniento de la Administracin de Justicia", pudiendo realizar su pre-

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sidente y vocales, por acuerdo del Pleno, visitas de informacin a tales rganos (artculo 171-1 y 2 LOPJ). Tambin pueden ordenar a su servicio de inspeccin o a los presidentes de los tribunales inferiores que realicen inspecciones a juzgados o tribunales o recaben informacin sobre el funcionamiento y el cumplimiento de los deberes del personal judicial (artculo 171-3 LOPJ); el Ministro de Justicia, por su parte, podr instar del CGPJ que ordene la inspeccin de cualquier juzgado o tribunal; y dicho CGPJ notificar al ministro la resolucin que adopte y las medidas adoptadas; sin perjuicio de las facultades del MF (artculo 171-4). b) La inspeccin est organizada jerrquicamente: as, el presidente del TS inspecciona y vigila el funcionamiento de las salas y secciones de dicho TS; los presidentes de los TSJ hacen lo mismo en sus territorios; el presidente de la AN, inspecciona sus salas y los juzgados centrales (artculo 172 LOPJ); los jueces y presidentes de secciones y sala inspeccionarn los asuntos de que conozcan. c.) Las inspecciones, en su caso, se encomiendan a juez o magistrado de igual o superior categora al inspeccionado (artculo 173), sin merma de su autoridad (artculo 175-2). Comprende el examen "de cuanto resulte necesario para conocer el funcionamiento del juzgado o tribunal y el cumplimiento de los deberes del personal judicial, atendiendo especialmente a las exigencias de una pronta y eficaz tramitacin de todos los asuntos" (artculo 176-1 LOPJ): se hace as eco la Ley del fenmeno del retardo en tal despacho, en muchas ocasiones imposible de evitar, dada la "masificacin" de la justicia; se trata de problemas, en parte, de "planta". Pero la misma Ley se encarga de poner una frontera a tales inspecciones, para salvaguardar la independencia de los jueces y magistrados en el desempeo de la funcin jurisdiccional: "La interpretacin y aplicacin de las leyes hecha por los jueces o Tribunales, cuando administran justicia, no podrn ser objeto de aprobacin, censura o correccin, con ocasin o a consecuencia de actos de inspeccin" (artculo 176-2 LOPJ en rel. con el 2 de la misma Ley). El expediente de inspeccin se completar con los informes sobre el rgano inspeccionado, que podrn presentar los colegios de abogados y procuradores, en lo que les afecte; a tal fin se les notificarn de antemano de las circunstancias de la inspeccin (artculo 175-3 LOPJ). El juez o magistrado inspector, realizada la inspeccin, redactar un informe sobre la misma, que remitir a quien hubiere ordenado la inspeccin. No terminar una inspeccin, sin dar vista al inspeccionado,

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a fin de que con respecto al acta de la inspeccin, pueda formular observaciones o precisiones (defensas, en definitiva) y remitidas al rgano que orden la inspeccin (artculo 177-1 y 2 LOPJ). El presidente de la SG o el CGPJ son los decisores y adoptarn, en su caso, las correspondientes medidas (artculo 177-3 LOPJ).
VIII. LAS SECRETARAS DE GOBIERNO

Existirn, en el TS, AN y TSJ para "llevar" la secretara de la funcin de gobierno; en el TS habr, adems, un vicesecretario de Gobierno (artculo 178 LOPJ). IX. LA COOPERACIN JURISDICCIONAL La LOPJ denomina as al clsico "auxilio judicial", "Los Jueces y Tribunales dice el artculo 273 LOPJ-- cooperarn y se auxiliarn entre s en el ejercicio de la funcin jurisdiccional" (esto es, en los procesos y jurisdiccin voluntaria). Ello, adems de la obligacin general d colaboracin, para "todas las personas y entidades pblicas y privadas" del artculo 17-1 LOPJ. 1. La interna espaola La "cooperacin jurisdiccional" es una secuencia de la pluralidad de juzgados y tribunales, que tienen "jurisdiccin" territorial determinada; fuera de ella, naturalmente, no pueden ejercerla, y as, "se recabar la cooperacin judicial cuando debiere practicarse una diligencia fuera de la circunscripcin del juzgado o tribunal que la hubiere ordenado a sta fuera de la especifica competencia funcional y objetiva, interpolamos de otro juzgado o tribunal" (secuencia de la diversidad de procedimientos declarativos, ejecutivos y cautelares); artculo 274-1 LOPJ. Hasta ahora, ha estado en vigor, una muy complicada regulacin de las relaciones de auxilio judicial, haciendo intervenir en ellas a los rganos jurisdiccionales superiores, a las partes, a sus procuradores, etctera; el "auxilio judicial" se converta en una verdadera pesadilla en ocasiones (Anzizu Furest). Ahora, parece (?) que esto se va a solucionar; la clave (?), estara en el nuevo sistema, que enuncia el artculo 274-2, con las excepciones favorables a la economa procesal igualmente-- del artculo 275.

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"Art. 274-2. La peticin de cooperacin, cualquiera que sea el Juzgado o Tribunal a quien se dirija, se efectuar siempre directamente, sin dar lugar a traslados ni reproducciones a travs de rganos intermedios." [Lo que hubiera debido decir este artculo de principios, es que la peticin de cooperacin, puede siempre efectuarse "de oficio", tanto en los procesos penales, como en los dems, si se tratara de actos en que la iniciativa corresponde al juez o tribunal (por ejemplo las "diligencias para mejor proveer" civiles, laborales).] El orden jurisdiccional penal, tiene preferencia destacada: "No obstante dice el artculo 275 LOPJ podrn los jueces realizar cualesquiera diligencias de instruccin penal en lugar no comprendido en el territorio de su jurisdiccin, cuando el mismo se hallare prximo y ello resultare conveniente, dando inmediata noticia al Juez competente." Adems, y por "razones de economa procesar, en los dems rdenes jurisdiccionales, "tambin podrn practicar diligencias de instruccin o prueba fuera del territorio de su jurisdiccin, cuando no se perjudique la competencia del Juez correspondiente" (artculo 275 a.f.). Tales principios, estimamos, son sanos, pero precisarn de un buen desarrollo; tngase en cuenta que los defectos en el "auxilio judicial" constituyen una de las fuentes de retrasos en los procesos. 2. La internacional La cooperacin internacional, es fenmeno de gran futuro, necesario en general, para toda especie de rdenes jurisdiccionales de paises civilizados, y en especial, en materia penal. La primera fuente, deben ser los tratados internacionales .cada vez ms numerosos, pero a veces no coherentes entre ellos mismos: Los Juzgados y Tribunales espaoles dice el artculo 277 LOPJ. prestarn a las autoridades judiciales extranjeras la cooperacin que les soliciten para el desempeo de su funcin jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que Espaa sea parte, y, en su defecto, en razn de reciprocidad, segn lo previsto en el artculo siguiente. Art. 278. 1. Si se acredita la existencia de reciprocidad o se ofrece sta por la autoridad judicial extranjera requirente, la prestacin de cooperacin internacional slo ser denegada por los Juzgados y Tribunales espaoles:

TEORA GENtRAL DEL DERECHO PROCESAL

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19 Cuando el proceso de que dimane la solicitud de cooperacin sea de la exclusiva competencia de la jurisdiccin espaola" (aqu pueden producirse los conflictos, sobre todo en materia penal; cfr. el artculo 23 LOPJ). 29 Cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las atribuciones propias de la autoridad judicial espaola requerida. En tal caso, sta remitir la solicitud a la autoridad judicial competente, informando de ello a la autoridad judicial requirente. [La LOPJ no examina el caso de que la "competencia" sea de la 'administracin espaola, exclusivamente.] 39 Cuando la comunicacin que contenga la solicitud de cooperacin no rena los requisitos de autenticidad (por qu utilizar esta palabra, tan proclive a conflictos en el ordenamiento espaol?) suficiente o se halle redactada en idioma que no sea el castellano. 49 Cuando el objeto de la cooperacin sea manifiestamente contraria al orden pblico espaol. 2. La determinacin de la existencia de reciprocidad con el Estado requirente corresponder al Gobierno se da al asunto carcter poltico, a travs del Ministerio de Justicia. Esta determinacin, ofrecer graves dificultades y precisar de muy buena preparacin especial para soludonarla. BIBLIOGRAFA
F AIRN-GIDLLN, Comentarios a la Ley orgnica del Poder judicial, cit., esp. pp. 117 y ss. y bibl, all Cit.; PRIETO-CASTRO, "El autogobier-

no de la Magistratura", Ponencia a la VI Reunin de Prof. espaoles de Derecho Procesal (Madrid, 1970); SAINZ DE ROBLES, "Parlamento y Poder Judicial", en la revista Poder Judicial, nm. 12, 1984; DE COCA, LEDESMA, ALMAGRO, FAIRN-GUILLN, LPEZ-MUOZ, SERRA DOMNGUEZ, El Jurado, Mesa Redonda celebrada en la Universidad de Alicante, publ. 1983, passim; "Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de julio de 1986"; GUASP, "Opinin sobre el autogobierno de fa magistratura", en Materiales de la VI Reunin anual de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades espaolas, Madrid, 1970; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "En torno a la nocin de un proceso preliminar", en Estudios de teora general e historia del proceso (19451972), 1974, Mxico t. I; RAFAEL DE PINA "La moralizacin del proceso", en Scritti in memoria di Piero Calamandrei, vol, II, Padua, 1954; CALAMANDREL "Prefazione" a la obra de BEccARIA, Dei delitti e delle

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pene, 21 ed., Firertze, 1950; FAIRN-GUILLN, La humanizacin del proceso: lenguaje, formas, contacto entre los jueces y las partes, AmberesDeventer, 1978 (ponencia general al VI Congreso Internacional de Derecho Procesal, Gante); el mismo, "Principios de oralidad, de escritura y de socializacin en relacin con nuestra Ley de Enjuiciamiento civil", en RDPr.lber., 1981; arg. del mismo en La Ley de reforma urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984; ALMAGRO NOSETE, "El Derecho Procesal en los Estatutos de Autonoma", en RDPriber., 1980-1; RAMOS GONZLEZ, "La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870: Principios que la informan", en RGI], 1970. Obra colectiva Iniciacin al estudio del Derecho Comunitario Europeo ("Consejo General del Poder Judicial", Madrid, 1984), con trabajos de PASTOR LPEZ, BUENO ARUS, BORRAS RODRIGO, BOUZA DAL; PASTOR BORGON, Aspectos procesales de la extradicin en Derecho Espaol, Madrid, 1984; FERNNDEZ VrAGAs, "Cuestiones de competencia interjurisdiccional entre Tribunales de distinta nacionalidad", en RDPr., 1958; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Las comunicadones por correo, telfono y radio en el derecho procesal comparado", en sus Estudios de Teora Genera/ e Historia del Proceso, cit., 1974, t. II; ANZIZU FUREST, "Aspectos sociolgicos de la Ley de Enjuiciamiento civil: duracin y costas del proceso", en Para un proceso civil eficaz, Barcelona, 1982; GuAsP, Comentarios a la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1943, I.

TEMA VIII. LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES 251 I. CONCEPTO II. CLASES DE COMPETENCIA 1. Funcional 2. Objetiva 251 251 251 254

1) Competencia por razn de cuantas dinerarias 254 2) Competencia por razn de la naturaleza del objetivo, no dinerario 255 3) Competencias penales especficas por razn de los sujetos 261 4) Competencias sociales especficas por razn del 261 objeto y de los sujetos III. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPETENCIA 262 1. Cuestiones civiles de competencia 262 2. Cuestiones penales de competencia 266 1 Cuestiones laborales de 'competencia . 267 4. Cuestiones contencioso-administrativas de competencia 267 Bibliografa 268

TEMA VIII
LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES L CONCEPTO La jurisdiccin es un poder de Estado, corno ya vimos, que se remite mejor a la "potestad", al nivel de los otros dos "poderes" del Estado, legislativo y ejecutivo; vimos que comprende la funcin de "todos los tribunales", comprendidos en una sola esfera (principio de "unidad" de la jurisdiccin, salvo excepciones). Ahora bien, es raro que en un Estado haya un solo tribunal (o dos, o tres, formando dos instancias y un. recurso superior); de un lado, la complejidad de los trabajos jurisdiccionales (civiles, laborales, sobre la administracin, penales, de contabilidad) y de otro, la extensin geogrfica y la gran poblacin de casi todos los Estados, impone una distribucin de la jurisdiccin entre diversos tribunales; no ya "rdenes de tribunales" o "jurisdiccionales" (los cinco citados, en Espaa), sino
an entre tribunales del mismo orden.

Si conceptubamos a la jurisdiccin, globalmente, al lado o frente a los otros dos "poderes del Estado" ahora, la competencia supone un examen de la distribucin jurisdiccional entre los diferentes rganos de la misma, dentro de cada orden jurisdiccional habida cuenta de su pluralidad. Para la distribucin competencial, se utilizan tres criterios: el de la "funcin" que desempea cada tribunal en relacin con los dems de su orden; el del "objeto" material o jurdico del proceso; y el del "territorio" que dicho tribunal cubre, en relacin con los territorios de los dems del mismo orden.
II, CLASES DE COMPETENCIA

L Funcional Depende del conjunto de funciones procesales que cada juez o tri-

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bunal desempea (y tambin en la llamada "jurisdiccin voluntaria", naturalmente). Por razn de la amplitud de sus potestades. A tenor de la clasificacin de los procesos y de las pretensiones, aparecen tres "fases" de la potestad jurisdiccional: declarativa, ejecutiva y cautelar. Hay jueces y tribunales, a los que compete el conocimiento y ejecucin ms los procesos cautelares correspondientes en primera instarzcia; es el primer examen y resolucin del litigio. Tales son, en Espaa, de modo ordinario, en lo civil, los jueces de Primera Instancia (o los de paz), en lo laboral, los Juzgados de lo Social, en lo contencioso-administrativo, los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autnomas y el mismo Tribunal Supremo. en su Sala respectiva. Por regia general y he ah una manifestacin de la competencia funcional. corresponde "la ejecucin de lo juzgado", esto es, la fase ejecutiva del proceso (o, en sentido amplio, el "proceso ejecutivo"), al juez o tribunal que vio y resolvi el asunto en primera instancia (por ejemplo, articulo 919 LEC, 200 de la LPL, artculos 984 y ss. LECRIM); pero hay especialidades para la ejecucin penal que en su desarrollo, si bien la potestad de ejecutar est "delegada" desde antiguo, en la administracin penitenciaria-- en la cual ejecucin, dada su especialidad a menudo, privacin de libertad son los "Jueces de Vigilancia Penitenciaria" (artculo 84 y ss. LOPJ y Ley general penitenciaria), los encargados de amparar a los sujetos a ejecucin en sus derechos, controlar jurisdiccionalmente 1a potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, etctera, Y tambin hay una especialidad para la ejecucin de las sentencias en lo contencioso-administrativo, en contra de los rganos administrativos; es la propia administracin la que ejecuta dichas sentencias y la que se atribuye incluso /a potestad de no ejecutarlas por causas polticas muy graves (peligro de trastorno grave del orden pblico, temor fundado de guerra con otra potencia, quebranto en la intensidad del territorio nacional y detrimento grave de la Hacienda pblica, articulo 105 LCA); en cuyos casos, se sustituye la ejecucin, si se declarase por la administracin la "inejecucin". por una indemnizacin de dafos y perjuicios al interesado. Pero en general, y pese a la serie de "recursos" administrativos previos a la va jurisdiccional contencioso-administrativo, el rgano administrativo al que corresponde la ejecucin de la sentencia, es el que dict el acto o disposicin objeto del recurso (artculo 103 LCA).

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En segunda instancia o apelacin, los tribunales (o jueces) tienen, por lo general, potestad declarativa y cautelar, naturalmente, pero la ejecutiva, la defieren las leyes a los jueces de primera instancia, o tribunales que vieron el asunto en primera instancia es el caso de las Audiencias Provinciales, en materia de delitos graves; aqu, el "juez" es nicamente el director de la primera fase del proceso "instruccin-- en tanto que la AP (o la AN en su caso), ve el "juicio oral y dicta la sentencia", en la misma instancia. El artculo 14 LECRIM dice as tras su reforma por la Ley de 28-12-88 al distribuir la competencia funcional:
Fuera de los casos que expresa y limitativamente atribuyen la Constitucin y las leyes a Jueces y Tribunales determinados, sern competentes: Primero. Para el conocimiento y fallo de los juicios de faltas, el Juez de Instruccin. Sin embargo, conocer de los juicios por faltas comprendidas en los ttulos I y II del libro III del Cdigo Penal, con excepcin de los artculos 572 y 576, y por las faltas de los .artculos 585, 590, 594 y 595 del mismo Cdigo, el Juez de Paz del lugar en que se hubieren cometido. Segundo. Para la instruccin de las causas, el Juez de Instruccin del partido en que el delito se hubiere cometido y el Juez Central de Instruccin respecto de Ios delitos que la ley determine. Tercero. Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a seis arios o con pena de multa, cualquiera que sea su cuanta, o con la privacin del permiso de conducir, cualquiera que sea su duracin, o con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean nicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duracin de stas no exceda de seis aos, as como de las faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisin de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquellos, el 'Juez de lo Penal de la circunscripcin donde el delito fue cometido o el Juez Central de lo Penal en el mbito que le es propio. Cuarto. Para el conocimiento y fallo de las causas en los dems tesos, la Audiencia Provincial de la circunscripcin 'donde el delito se haya cometido o la Sala de lo Peal de la Audiencia Nacional. [Pero la ejecucin de estas ltimas sentencias, naturalmente, no corresponde a un juez que slo fue -instructor", sino a la misma AP (artculo 985 LECRIM).]

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Como la distribucin funcional de Ia competencia es de ius cogens no es "prorrogable", esto es, un juez o tribunal no puede conocer de un asunto que segn la ley no le est funcionahnente atribuido; en el caso de que el asunto se plantease ante un juez o tribunal funcionalmente incompetente, stos deben inhibirse en favor del competente; o bien ste, debe ordenar a un inferior que conociera indebidamente de un asunto, con incompetencia funcional, para que se inhiba (artculos 82 y ss. LEC; artculo 21 y ss. LECRIM; artculo 52 LOPJ; artculos 4 y 5 LPL). 2. Objetiva Hay dos criterios fundamentales para clasificar el "objeto material" del proceso: el de que sea un contenido dinerario, o no dinerario (una prestacin especfica, una inhibicin de hacer). Ya anteriormente, se dibuj, siguiendo a la LOPJ, esta divisin de criterios. Y tambin existen fueros especiales para determinadas personas. 1) Competencia por razn de la cuanta dineraria A) En materia civil Corresponde, por razn de la cuanta dineraria, a) a los jueces de Paz, los litigios o procesos que no excedan de 5,000 pesetas (artculo 715 LEC). b) A los jueces de Primera Instancia, por el trmite del "juicio verbal", los procesos de entre 5,000 y 50,000 pesetas. c) A los jueces de Primera Instancia, por el trmite del "juicio de cognicin", de los procesos de entre 50,001 y 500,000 pesetas. d) A los jueces de Primera Instancia, por el trmite del "juicio de menor cuanta", de los procesos de entre 500,001 y 100.000,000 de pesetas. e) A los jueces de Primera Instancia, por el trmite deI "juicio de mayor cuanta", los procesos de cuanta superior a 100.000,000 de pesetas (artculos 483 y ss. LEC). B) En materia penal
a) Corresponden a los jueces de Paz, los juicios de faltas sealados

en el artculo 14, primero, de la LECRIM.

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C) En materia social a) Cuando las demandas, sean de cuanta inferior a 1,500 pesetas su "conocimiento" corresponda a los "Juzgados de Distrito o de Paz", pero la sentencia la dictaba el magistrado de Trabajo correspondiente (artculo 142 MI); al suprimirse los Juzgados de Distrito por la LOPJ, tenamos dudas, que no resuelven las disposiciones transitorias sobre si sern los Juzgados de Primera Instancia o los de Paz los competentes. [En la Ley de bases del procedimiento laboral, de 12 de abril de 1989, este procedimiento especial ha desaparecido.] Creadas las Salas de lo Social de los TSJ y de la AN y constituidas (Acuerdo CGPJ de 10-5-1989). les corresponde, como sustitutas del extinguido Tribunal Central de Trabajo, el conocer de los recursos de "suplicacin". Caben, desde el punto de vista dinerario, en cuantas superiores a 300,000 y no excedentes de 3.000,000 de pesetas. (Ley de 12-4-89, artculo 29 que modifica el artculo 153 LPL.) Si exceden de tal cuanta, el recurso posible, es el de casacin ante el TS. 2) Competencia por razn de la naturaleza del objetivo, no dinerario Una serie de pautas, in extenso las da la LOPJ, y se han reproducido, supra, las correspondientes normas. Pero debernos tratar otras o recordar algo de las primeras. a) En materia civil, existe en Espaa una flora procedimental excesiva, y relacionada, a nuestro entender, con los defectos del viejo "juicio de mayor cuanta", descendiente de! isonmico Solemnis ordo iudiciarius medieval; nuevas necesidades iban provocando la aparicin de nuevos procedimientos, y no se puso remedio a tal proliferacin. As, los juicios de mayor y menor cuanta, los "de cognicin", los "verbales", como procesos ordinarios; por razn del objetivo litigioso, los juicios sumarios ejecutivos ("juicios ejecutivos" de la LEC), civiles y de comercio; los de alimentos provisionales; los interdictos posesorios "de adquirir la posesin", de "retener la posesin" y de "recuperarla", de "obra nueva" y de "obra ruinosa"; los de "retractos"; los de desahucio con sus diversos motivos y tramitaciones; los de arrendamiento; los "incidentales" de los cuales se ha abusado; cfr, su correccin en la Ley de 6-8-84. [Esta Ley ha unificado los procedimientos de casacin, que eran diferentes segn los motivos; un acierto de la doctrina anterior.]

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La distribucin competencia] entre los jueces de Primera Instancia, los de Distrito y los de Paz, no era clara; el escaln intermedio, facilitaba "el trnsito", habida cuenta la calidad de no tcnicos en derecho de los jueces de Paz; pero ahora, los citados Juzgados de Distrito, son suprimidos por la LOPJ (disposicin transitoria tercera) y, o bien "se transforman" en Juzgados de Primera Instancia, o bien son sustituidos por Juzgados de Paz; por lo que, hasta que se instalen las "plantas" de hecho segn la nueva organizacin, no se podr decir nada seguro. S, que la LEC, una de las reformas que precisa y que hemos propugnado, en cuantas ocasiones hemos podido (cfr. Prieto-Castro y profesores de derecho procesal; y nuestros trabajos sobre las reformas), es la de suprimir procedimientos, tanto ordinarios como especiales. A desaparecer, a nuestro entender, el "juicio de mayor cuanta" al que ahora se reservan, desde el punto de vista objetivo y aparte la cuanta dinerada, los litigios superiores a 100.000,000 de pesetas y los relativos a derechos honorficos de la persona (artculo 483 LEC) a concentrar sobre el juicio de menor cuanta todo (haciendo desaparecer incluso el "juicio de cognicin", intil si se rectifican diversos defectos que an concurren en el de menor cuanta Fairn-Guilln); esta tendencia a "concentrar" los "juicios declarativos" sobre el de "menor cuanta", mantenida por nosotros desde los aos 50 en trabajos monogrficos, es seguida por la "Ley de reforma urgente de la LEC" de 6 de agosto de 1984, que atribuye a tal procedimiento desde el punto de vista del objeto (de la cuanta ya lo vimos; de 500,001 a 100.000,000 de pesetas) las demandas relativas a filiacin, paternidad, maternidad, capacidad y estado civil de las personas, las de cuanta "inestimable" y cualquier tipo de demanda para la que no se disponga otra cosa" (artculo 484 LEC). Ahora bien, esta Ley es calificada por el mismo legislador en su "exposicin de motivos" como una "ley provisional"; lo cual plantea, con respecto a los procesos de nulidad, separacin y divorcio, (Ley de 7 de julio de 1981, disp. adicional primera y ss.), si tales litigios se han de regir por el juicio de menor cuanta, tal y como se le configur en la Ley "provisional" de 6 de agosto de 1984, o bien se ha de estimar la expresin de la Ley de 7 de julio de 1981. "En tanto no se modifique la Ley de Enjuiciamiento civil, se observarn las siguientes normas procesales..." en sentido de seguir aplicando a tales litigios.., el procedimiento "incidental" (disposicin adicional quinta) que es mucho ms defectuoso que el "juicio de menor cuanta" (Fairn-Guilln). La solucin, no nos parece dudosa; aunque la Ley de 6 de agosto de

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1984, sea "provisional", el trmite modernizado (pero an a modernizar ms, Fairn-Guilln) del juicio de menor cuanta, debe predominar, salvo en el caso de divorcio por "comn acuerdo por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro", disposicin adicional sexta); un argumento en favor de esta posicin, la hallamos en la disposicin adicional sptima, que fija el trmite del citado juicio de menor cuanta para las "demandas de nulidad por causas distintas de las previstas en la disposicin adicional quinta"; pero el legislador incurre en contradicciones consigo mismo, ya que la disposicin adicionaI sexta-14, se remite otra vez al procedimiento incidental. Naturalmente, este predominio, acompaado de las medidas cautelares necesarias, que deben subsistir en sus especialidades y reformarse en otras (FairnGuilln); la "comparecencia" del artculo 1986 y ss. LEC, debe ser vastsima e incluir todo lo relativo a tales medidas cautelares. En cuanto a las dems tramitaciones especiales previstas en la LEC, sus nombres son suficientemente expresivos; lo que procedera, es sistematizarla, separando en dos grupos, los juicios especiales "plenarios rpidos" y los "sumarios"; llevando a su lugar el "juicio ejecutivo" que es un declarativo sumario--; separndolo de la ejecucin forzosa en uno de sus momentos fundamentales (artculo 1447 y ss. LEC). Y deseamos que el legislador deje de remitirse, como denominador comn (cuando "no inventa" procedimientos nuevos, cual fue el caso de las Leyes de arrendamientos rsticos de 1935 y de 1940), al "procedimiento incidental". Lo que, por una parte es acertado el combatir al famoso "incidente de nulidad de actuaciones" transformndolo en un recurso, cfr. la Ley cit. de 6-8-84 es desacertado por otra; al remitirse a dicho y defectuoso procedimiento (Fairn-Guilln ) (cfr. la Ley de separacin, nulidad de matrimonio y divorcio cit.); la misma vspera de sancin de la Constitucin, el 26 de diciembre de 1978, se aprobaba la "Ley de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona", a cuya "Garanta jurisdiccional civil", se atribuye... el "procedimiento"... establecido para los incidentes (artculo 13-1). b) En materia penal. La LECRIM de 1882, prevea slo dos procedimientos: uno, para todos los delitos (salvo los de injuria y calumnia y el determinado contra senadores y diputados) y otro para las faltas. La Ley de 8-4-67 primero y luego la de 11-11-80, crearon tres procedimientos, de los cuales, dos inquisitivos (con reunin de las funciones de instruccin, investigacin o adquisicin y las del "juicio oral y fallo"

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en un slo juez) diversificando la competencia por razn, ya no de los tipos de delito como hubiera sido el caso para esta "correccionalizacin de la justicia sin Tribunales Correccionales sino de la entidad de las penas; solucin ms cmoda para el legislador y ms incorrecta; lo difcil est precisamente en atribuir competencias por razn de los tipos de delito; por razn de las penas, con aumentarlas o disminuirlas, se trasforman y trastornan las competencias... (Conclusin de los profesores de derecho procesal, Sevilla, 1965). a') En cuanto a las faltas, si de ellas conoce en primera instancia (sin separar la instruccin del sentenciar; luego se trata de una reminiscencia inquisitiva), un juez de Paz, contra su sentencia, hay recurso de apelacin ante el juez de Instruccin (LOPJ, artculo 87, 1, d); pero si juzga de la falta en primera instancia un juez de Instruccin, conoce de la apelacin la AP constituida por un solo magistrado (nuevo artculo 82, 2 LOPJ). b") La Ley de Reforma provisional de 28 de diciembre de 1988 (que solamente se puede aludir aqu, intercalando su recuerdo en las pruebas del libro), derog la Ley de 11-11-1980 y el articulado de la LECRIM que contena a la de 8-4-67 y lo sustituy por otro, en el que se tiende a una "instruccin por el fiscal" .que ahora se hace casi coincidir con la de los jueces de Instruccin; a que el MF pueda negociar con la parte pasiva y su defensa, sobre la entidad de la pena (artculos 789-quinta, 791-3 y 193-3) se introduce as en Espaa el sistema anglosajn del pica bargaining. Segn esta Ley, introducida en la LECRIM pese a sus principios, contrarios a sta, los jueces de Instruccin (y los jueces centrales de Instruccin), conocen de la instruccin jurisdiccional, sobre delitos cuyas penas privativas de libertad no fuesen superiores a seis a-os de privacin de libertad (ntese que la Ley de 11-11-1980 se confiaban a procedimiento especial, los delitos con pena de hasta seis meses de privacin de libertad; obsrvese cmo la tasa de la gravedad ha aumentado), o con multa, cualquiera que sea su cuanta he aqu un buen terreno para la negociacin del fiscal y la parte pasiva, mxime con la tendencia de la nueva reforma del Cdigo penal, o con la privacin del permiso de conducir, cualquiera que sea su duracin, o con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean nicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duracin de stas no exceda de seis aos, as como de las faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisin de

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la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aqullas (nuevo artculo 14 LECRIM). Del juicio oral y sentencia de tales procesos, conocer los nuevos -jueces de lo penal", instituidos por la misma Ley de 1988. Si el contenido del proceso que se va determinando en su instruccin y an en el mismo juicio oral, artculos 780, 793-8 fuere un delito cuya pena oscilase entre los seis aos de privacin de libertad y los doce aos (o bien de otras penas -de distinta naturaleza, bien sean nicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuanta O duracin", artculo 780, y esto es muy grave), en tales casos, instruyen, como en el caso anterior, el fiscal y el juez de Instruccin. Y el juicio oral y sentencia, se confan a la Audiencia Provincial (nuevo artculo 14-Cuarto LECRIM). En el primer caso, contra la sentencia, cabe recurso de apelacin ante la Audiencia Provincial (o la AN), pero no casacin. En el segundo (en el que la Audiencia Provincial acta como tribunal de nica instancia) cabe recurso de casacin. c') Tras un periodo marcado por legislacin penal y procesal de tipo excepcional, ello en parte, ha quedado derogado, en parte fue declarado inconstitucional (SS. de 16 de diciembre de 1987 y otras), y en parte, se ha reducido a variantes en la LECRIM (Ley de 25 de mayo de 1988). En punto a competencias, es la de los Juzgados Centrales de Instruccin de lo Penal y la de la Audiencia Nacional para conocer -de la instruccin y enjuiciamiento de las causas por delitos cometidos por actividad, y por quienes de cualquier modo cooperen o colaboren con la actuacin de aquellos grupos o individuos. Conocern tambin de los delitos conexos con los anteriores (Disposicin transitoria. Ley orgnica de 25 de mayo de 1988 y artculo 89 bis, 2, 3, LOP). -La legislacin que pueda modificar esta atribucin de competencias se inspirar en el principio de inmediacin judicial" (idem). La Ley de la misma fecha, de reforma del Cdigo penal, castiga en reiterados supuestos, a reos de tales delitos, a la pena de -prisin mayor en su grado mximo"; lo cual puede indicar que, en tales casos, el procedimiento a seguir ser el de la Ley de 28 de diciembre de 1988 juicio oral ante las AP, y en estos casos, ante la AN, con recurso de casacin.
personas integradas en bandas armadas o relacionadas con elementos terroristas o rebeldes cuando la comisin del delito contribuya a su

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) En el resto de los casos los ms graves: cuando el delito sea tal que suponga una pena superior a la de prisin mayor esto es, a partir de doce aos y un da el procedimiento es el ordinario de la LECRIM. [Y para los sujetos a la "legislacin antiterrorista", hay una serie de agravaciones procedimentales contenidas en la Ley de 25-5-88 y penetradas as en el texto de la LECRIM: suspensin por un mes de las rdenes de excarcelacin recurridas por el MF (artculo 504 bis); prrroga del plazo para poner a disposicin judicial a los detenidos, de 48 horas sobre las 72 de la Constitucin (artculo 520 bis); incomunicacin (idem); extensin de las posibilidades de detencin policial (articulo 553) a lugares cerrados en donde el fugitivo se hubiere refugiado; registros, ocupacin de efectos dando cuenta inmedia al Juez (idem); posibilidades judiciales de interceptar la correspondencia y comunicaciones del interesado, postales, telegrficas o telefnicas. La -observacin- de tales medios, puede ser ordenada por el ministro del Interior o director general de Seguridad del Estado que dar cuenta al juez, para su control (artculo 579-49).] e') Hay tambin procedimiento especfico para conocer de los delitos por medio de la imprenta, grabado u otro medio mecnico de publicacin (LECRIM, artculo 816 y ss.). /9 Igualmente lo hay para el caso de delitos de injuria o calumnia contra sujetos particulares, perseguibles slo a instancia de parte, LECRIM, artculo 804 y ss. g") Para la AN, la LOPj ha fijado una competencia objetiva, por razn del tipo de delito (y no por la entidad de la pena), que ya vimos, supra, en el artculo 65 LOPJ; en proceso bipartido en instruccin --quzgados Centrales de Instruccin, artculo 88 LOPJ, y juicio oral sin otro recurso que el de casacin. ii") Los delitos contra los derechos fundamentales de la persona, se rigen por la Ley de 26-11-78. (Procedimiento ordinario y e/ de la Ley de 28-12-88.) 19 El proceso por peligrosidad (de la Ley de 4 de agosto de 1974, reformada) no est derogado (no lo conozco como tal, pese a la campaa errnea contra la nocin de -peligrosidad- debida al mximum a ilustres juristas espaoles como Jimnez de Asa y Ruiz Funes); mas se halla durmiente, inactivo; ya no est a cargo de jueces especializados de peligrosidad, sino de los jueces de Instruccin y AN (Disposicin transitoria 27 LOPJ) pero con una desgana que nada bueno auguraba. En la Ley de Planta de 28-12-88, nada hay para los antiguos

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Juzgados de Peligrosidad. Aunque la idea de "peligro" predelictual subsiste, y an lo que es ms grave, se ha popularizado. j') Hay especialidades en algunos detalles procedirnentales de importancia, en materia de delitos monetarios (Ley de 10-12-79) y econmicos que est gozando de gran auge oficial, etctera. k') La competencia para conocer de los "delitos contables" descubiertos por el Tribunal de Cuentas, corresponde a los jueces y tribunales penales. 1') Y durante estos das (1989) se est gestando un Proyecto de ley de reforma del Cdigo penal de gran importancia, por su tendencia a hacer penetrar ampliamente al principio de oportunidad de la persecucin.
3) Competencias penales especficas por razn de los sujetos.

Adems de las previstas para determinadas personas, a favor de la Sala Penal del TS o de los TSJ (LOPJ, ya vista, artculos 57 y 73-3 LOPI), hay que tener en cuenta "dejando aparte la conexin lgica de las personas con determinados delitos, lo que se ha visto brevemente en el apartado anterior, que si el sujeto pasivo pertenece a un cuerpo de polica el Superior, o de Polica Nacional, el auto de procesamiento debe dictarlo la AP y no el juez Instructor (Ley 13-386); se aplica el llamado "procedimiento de urgencia", bipartido en instruccin y juicio oral ms sentencia (Ley de 4 de diciembre de 1978) [La Guardia Civil tiene fuero militar, ley cit.]; y la especialidad de haberse de dar cuenta de los autos de procedimiento dictados contra los miembros de las comporaciones locales por supuestos actos delictivos efectuado en el desempeo de sus funciones, al gobernador civil de la Provincia, a fin de que, con independencia de la resolucin penal, pueda suspender gubernativamente a dichas autoridades (Ley de 2 de abril de 1985, reguladora de las bases de rgimen local, articulo 417).
4) Competencias socia/es especficas por razn del objeto y de los su fetos

a) Si se tratare de un "despido y sanciones especiales, o de problemas sobre vacaciones, o sobre elecciones del cap. I, tt. II, Estatuto de los Trabajadores-- o de procedimientos de oficio por certificaciones de las actas de infraccin de la Inspeccin de Trabajo y acuerdos de las Direcciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social o de "clasificacin profesional", la LPL prev procedimientos especficos,

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remitindose para lo comn, al procedimiento ordinario; si se tratare de un proceso laboral contra entidades gestoras de la Seguridad Social competencia por razn del sujeto especfico o de conflictos colectivos, tambin hay especialidades procesales; y en cuanto a los ltimos, de diversas competencias, segn su mbito; Tribunales previstos en la LOPJ, examinados, supra; hasta TS1 y AN. [Hay una Ley de bases de procedimiento laboral, de 12 de abril de 1989.]

In. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPETENCIA


Nos referimos aqu, a las "cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales de un mismo orden jurisdiccional" que "se resolvern por el rgano inmediato superior comn, conforme a las normas establecidas en las leyes procesales" (artculo 51 LOPJ).
1. Cuestiones civiles de competencia

La LEC y dems leyes procesales civiles, en general, parten del principio de que, las normas de las mismas sobre distribucin de la competencia territorial, son dispositivas de los interesados (partes), a salvo de que la Ley establezca "fueros" (esto es, competencias) determinadas de manera imperativa por ser de ius cogens, tal es el caso, por ejemplo, de los procesos de nulidad de matrimonio, separacin conyugal y divorcio, con fuero en el juez de Primera Instancia "del lugar del domicilio conyugal". En el caso de residir los cnyuges en distintos partidos judiciales, ser juez competente, a eleccin del demandante, el del ltimo domicilio del matrimonio o el de la residencia del demandado. Los que no tuviesen domicilio ni residencia fijos podrn ser demandados en el lugar en que se hallen o en el de su ltima residencia, a eleccin del demandante. Son nulos los acuerdos de las partes que alteren lo dispuesto en esta norma-. Disp. adic. tercera de la Ley de 7 de julio de 1981. Esto es, de manera muy liberal, la LEC deja que los interesados (o ya partes) en un proceso determinado, decidan sobre el lugar en el que se va a desarrollar, de acuerdo entre ellas, a su comodida y economa, siempre que el juez o tribunal ante el cual promuevan el pro, ceso, tenga competencia funcional y objetiva (que no son "dispositivas", artculo 56 LEC).

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a) Competencia por sumisin" (acuerdo entre las partes). Esta "sumisin", puede ser, preprocesal o expresa e intraprocesal o tcita (aunque tambin cabe la expresa dentro ya de un proceso determinado). Naturalmente, la "expresa", es un convenio entre "los interesados, renunciando clara y terminantemente (no cabe "un convenio tcito; por ejemplo la clusula unilateral de "sumisin" que, excepto en los contratos de adhesin, aparece en muchas facturas, albaranes, etctera, no es vlida, y quien recibe tal documento no queda sujeto "tcitamente" a la voluntad del otro interesado) de su fuero propio, y designando con toda precisin el juez a quien se sometieren" (artculo 57 LEC). La "sumisin tcita" se entiende hecho a un juez determinado, por el demandante, por el simple hecho de acudir a l interponiendo la demanda; por el demandado, por el hecho, tras personarse como tal en juicio, de verificar cualquier acto procesal que no sea el de promover la "cuestin de competencia". La "sumisin" hecha un juez de Primera Instancia determinado, supone serlo para la segunda instancia al superior jerrquico territorial del mismo segn la ley; no cabe la sumisin, expresa o tcita, a otro (artculo 60 y ss. LEC). b) Si no hay "sumisin" esto es, no hay "fuero" escogido por las partes, se acude a otros legales, ya predeterminados por la misma LEC. Destaca en esta larga coleccin de fueros (artculos 62 y 63), una serie de "puntos de conexin" entre la persona aforada y la cosa o acontecimiento de que se trate; de ellos, uno de los ms aludidos por las leyes es el del "domicilio". As, el domicilio de las mujeres casadas, es el "conyugal" a los efectos de separacin, nulidad y divorcio (Ley de 7 de julio de 1981, disp. adic. tercera), y el del marido, de no hallarse en tales actuaciones; el de los hijos menores sujetos a potestad, el de sus padres; el de los menores o incapacitados, sujetos a tutela o curatela, el de sus guardadores; el de los comerciantes, para las materias de su actividad mercantil, el del lugar en donde tengan el centro de sus operaciones mercantiles y si tuvieren actividades en varios partidos judiciales y son demandados por "acciones personales", aquel en donde tengan el principal establecimiento, o en el que se hubieren obligado, a eleccin del demandante; el domicilio de las sociedades civiles y mercantiles, es el sealado en su escritura fundacional o estatutos y a falta de l, se regirn por el fuero de los comerciantes individuales: el domicilio legal de los empleados --y funcionarios es el del lugar de su destino y si fueren ambulantes, aquel lugar en donde vivieren

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ms frecuentemente; el domicilio legal de los militares en activo es el del lugar en que se hallare el cuerpo a que pertenezcan, etctera. Si a ley seala como -fuero" el del domicilio de una persona, y no lo tiene, puede ser demandado en su -residencia" (una especie de "domicilio" por un lapso de tiempo no breve, pero que no llega a ser "domicilio" ni desde el punto de vista administrativo, del -empadronamiento municipal"); y si no tuvieren ni domicilio ni residencia, se les podr demandar en el lugar en que se hallen o en el de su ltima residencia, a eleccin del actor (artculo 64 y ss. LEC). Y naturalmente, recordemos que hay -fueros obligatorios", ex lege (articulo 71; hemos puesto tres ejemplos, supra: los de los procesos de nulidad de matrimonio, separacin conyugal y divorcio). c) Pero no es el -domicilio" o -residencia" de una persona, el nico punto de -conexin- en sentido amplio de una persona con un pleito; hay otros: as, por ejemplo, son de importancia, en los respectivos pleitos especficamente, "el fuero del contrato"; el de la -situacin de la cosa inmueble"; el del lugar de -rendicin de las cuentas por administradores"; el del "ltimo domicilio del finado" en las testamentaras o bien "el de la mayor parte de sus bienes"; el "de los bienes a embargar" cuando se trate de embargos preventivos; el del difunto padre o madre en los casos de nombramientos de tutor; el del "alimentista-, en caso de pedirse "alimentos provisionales": el del lugar de los bienes de los menores e incapacitados, o bien el de sus domicilios, etctera. Todo ello aparece en desorden y con terminologa anticuada acogindose a los criterios romansticos de clasificacin de las actiones en la LEC. Pero, recordemos una vez ms; estos fueros "legales" no entran en escena ms que cuando no hay -sumisin expresa o tcita", o en los casos de ius cogens. d) Los conflictos (o "cuestiones-) de competencia. Flan de ser, como se ha visto entre jueces del mismo orden jurisdiccional (para los de diversos, se utiliza la expresin -conflictos- en la LOPJ aunque tambin las "cuestiones" sean "conflictos") y que se hallen a la misma altura funcional, pretendiendo ambos jueces tener competencia territorial por razn del objeto del pleito en concreto (o no tenerla). Los medios de entablar, tramitar y resolver las cuestiones positivas y negativas de competencia son dos: la inhibitoria y la declinatoria. a') La inhibitoria. Consiste en que el demandado, se dirige, no al juez ante el cual lo ha sido pidindole que se inhiba del conocimiento

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del asunto por ser incompetente fundamentando su peticin sino que se dirige "al juez que l estima competente" pidindole que, a su vez, se dirija a su compaero el que instruye el pleito, pidindole que se declare incompetente para ello y que le remita lo actuado, para proceder l mismo. Como se ver, este mecanismo es complicado y largo. Si el juez requerido de inhibicin que es aqul ante el que se present la demanda se niega a inhibirse, se entabla entre ellos un intercambio de comunicaciones, que, en caso de seguir el desacuerdo sobre su competencia, acaba remitiendo ambos las actuaciones al tribunal superior comn a los dos, el cual resuelve, pudindose llegar, en su caso, hasta el recurso de casacin; lo cual hace que el TS deba invertir considerable cantidad de trabajo y tiempo en estas "cuestiones" (artculo 84 y ss. LEC). b') La declinatoria, Ms sencilla; consiste en dirigirse el demandado al juez ante el cual se le demand, pidindole directamente que se inhiba del conocimiento del asunto y que remita lo actuado al juez competente, al cual debe designar (argumentando artculo 51 LOPJ y artculo 72 a.f. LEC). Se tramita la cuestin, como la falta de un presupuesto procesal ("excepcin dilatoria"), con contradiccin en la otra parte, naturalmente, con recursos contra la resolucin judicial. c'.) No se pueden utilizar a la vez los dos medios ( inhibitoria y declinatoria); el que inste uno de los dos, debe expresar que no ha hecho USO del otro; y si lo hubiere hecho, puede ganar la "cuestin" de fondo, pero en todo caso, ser condenado en costas del incidente (artculo 78 LEC). d') Muy importante es el efecto que surte la iniciacin de una "cuestin de competencia": suspende los procedimientos en marcha hasta que sea resuelta (con excepcin de actuaciones urgentes y necesarias para vitar perjuicios irreparables; articulo 114 LEC). De aqu la posibilidad de abusar de estas "cuestiones" con nimo de retrasar el desarrollo del proceso; siendo insuficiente la condena en costas del incidente as promovido si se hubiere sostenido o impugnado con "notoria temeridad" (artculo 108 LEC). e') Las actuaciones practicadas hasta la resolucin de la "cuestin" son vlidas (artculo 115 LEC).

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2. Cuestiones penales de competencia


a) La competencia territorial en lo penal

Predomina la del juez o tribunal del lugar en el que se produjo el hecho supuestamente delictivo o constitutivo de falta (artculo 14 LECRIM, repr. supra). Si no consta ese lugar, aparecen los siguientes fueros subsidiarios: 19 El del lugar en que se hayan descubierto "pruebas" materiales del requisito; 29 el de la aprehensin del supuesto autor; 39 el de la residencia del supuesto autor, y 49 el de cualquier juez o tribunal que hubiere tenido noticia del supuesto delito (artculo 15 LECRIM; con el defecto de "prejuzgar" al escoger fuero). De otro lado, es frecuente la "conexin" entre delitos; la LECRIM explica cuando hay tal relacin entre ellos, lo que puede ser decisivo para determinar la competencia judicial: la hay entre delitos cometidos simultneamente por dos o ms personas reunidas, siempre que estn sujetas a distintos jueces o tribunales (si estn sujetos al mismo, no hay problema corapetencial); los cometidos por dos o ms personas en distintos lugares si hubiere precedido acuerdo para ello; los cometidos para preparar otros, o facilitar su ejecucin; los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos y los diversos delitos imputados a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analoga o relacin entre s, a juicio del tribunal, y no hubieren sido hasta entonces sentenciados (artculo 17 LECRIM). Los jueces y tribunales competentes para conocer de los delitos conexos, son: 19, el del territorio en que se haya cometido el que tenga sealada pena mayor (otra vez se "prejuzga"); 29, el que primero comenzare la causa, si a los delitos les est sealada pena igual, y 39, el fortim commissorium, el que la AP o el TS designen, si no consta cul de las causas comenz primero o comenzaron a la vez (artculo 17 LECRIM). (Naturalmente, se trata aqu solamente de la competencia territorial: la funcional y objetiva, ya fueron examinadas, supra.) A la inversa de lo que ocurre en materia civil, la competencia territorial penal es indeclinable, inderogable por las partes; de ius cogens. b) Las -cuestiones- de competencia penales a') Pueden ser positivas o negativas; y tramitarse de modo muy parecido a las "cuestiones" civiles, pero oyendo siempre al MF como

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"declinatorias" o "inhibitorias"; medios, como en lo civil incompatibles entre s (artculo 26 LECRIIV1), so pena de condena en costas (artculo 44 LECRIM). ) Pueden plantearse de oficio por los jueces y tribunales (los jueces de Instruccin, durante la misma); por los jueces de lo Penal o bien la AP durante el "juicio oral"; o a instancia de parte (y del MF en cualquier momento de la causa); del acusador particular (actor popular) "antes de formular su primera peticin" despus de penetrar, personarse en la causa; y la parte pasiva, as como las partes civiles (cit.. supra) dentro de los tres das del plazo de 5 o 10 das que tienen para calificar provisionalmente los hechos al principio del "juicio oral--; artculo 19 LECRIM. c') No se pueden plantear por un inferior a un superior ni viceversa, como en lo civil; el inferior "sugiere", y el superior "ordena". Si son los jueces de Instruccin los que de oficio se plantean el problema de su competencia, si a la primera comunicacin no se ponen de acuerdo, remiten las actuaciones al superior comn, y ste resolver. sin ms recurso, cul de los dos es el competente (tambin caben cuestiones de competencia negativas). Pero si son el MF o las partes, han de acudir a la inhibitoria o a la declinatoria. d9 Ninguno de los dos jueces de Instruccin en "cuestin de competencia" suspende las actuaciones; diligencias necesarias para comprobar el delito y urgentes (artculo 22 LECRIM); pero no pueden abrir el juicio oral (si fueren funcionalmente competentes para ello) hasta que la "cuestin" se resuelva; ni la AP puede hacerlo (artculo 24 LECRIM).
3. Cuestiones laborales de competencia

Se regulan por lo previsto para las mismas en la LEC (artculo 69 LPL); Base III, Ley de 12-4-89.
4. Cuestiones contencioso-administrativas de competencia

La radicacin del "acto o disposicin administrativo" que dan lugar a la entrada en accin de los Tribunales de lo contencioso-administrativo, as como la va gubernativa a agotar antes, hacen difcil si no imposible que se susciten conflictos de competencia territorial en este orden jurisdiccional; y la LOPJ, nada dice sobre ellos, pese a que la creacin de los TSJ puede abrir camino a tales "cuestiones".

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La LCA de 27 de diciembre de 1956, vigente con reformas, dice que "La competencia de las Salas de lo Contencioso-administrativo no ser prorrogable y podr ser apreciada por las mismas, incluso de oficio, previa audiencia de las partes" (artculo 18-2); "Cuando se declare la incompetencia de la Sala con anterioridad a la sentencia, se remitirn las actuaciones a la que sea competente para que siga ante ella el curso de los autos" (artculo 8-3); la incompetencia del tribunal, dar lugar a que declare no haber lugar a la admisin del recurso, si consta de modo inequvoco y manifiesto (artculo 62-1, a).
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TEMA IX. PRINCIPIOS POLTICOS Y TCNICOS DEL PROCESO I. EL PRINCIPIO . DEL DERECHO PROCESAL LEGAL O JURIS, PRUDENCIAL II. LOS PRINCIPIOS D UNIDAD O DE SEPARACIN DE LOS PROCESOS 271 271

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Hl. Los

PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL 273

PROCESO IV. PRINCIPIOS QUE AFECTAN DIRECTAMENTE AL INTERIOR DEL PROCESO V. PRINCIPIOS TCNICOS DEL PROCESO .

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Bibliografa

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TEMA IX PRINCIPIOS POLTICOS Y TCNICOS DEL PROCESO 'Principios polticos": "concebida, por supuesto, la palabras poltica en su ms elevada acepcin y en manera alguna como sinmino de maniobras o intrigas de tipo partidista; se tratar del conjunto de principios y orientaciones fundamentales que definen el carcter de un determinado enjuiciamiento... presente o pretrito, nacional o extranjero. A ellos contraponemos los principios de tcnica legislativa que... se encuentran con los de naturaleza poltica, en relacin.., a la de forma con el fondo" (Alcal-Zamora Castillo). Debemos advertir, que no es pacfica la atribucin a los principios del proceso, la calidad de "polticos" o de "tcnicos"; ms amplia en unos procesalistas (Alcal-Zamora Castillo, Prieto-Castro); ms restringida en otros (Couture) los polticos, como propeccin de una Constitucin sobre el enjuiciamiento liberal o autoritario; tampoco en cuanto a la colocacin de cada principio o el par dialctico de principios es fcil; hay quienes a un determinado principio y sus relaciones formales a primera vista, procedimentales, como "la cualidad" le dan un carcter poltico (Alcal-Zamora Castillo) en tanto que otros Ie dan carcter tcnico (Prieto-Castro). Y hay quien no distingue dos grupos e incluye en uno a todos tales principios omitiendo calificativos (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarco). Entre tantas opiniones, escogemos un modelo bipartito. Y comenzaremos por tratar de exponer los "principios polticos". Aunque ya algunos de ellos han sido expuestos, aqu los reuniremos en sistema. I. EL PRINCIPIO DE DERECHO PROCESAL. LEGAL O JURISPRUDENCIAL Se debe recordar aqu, para comenzar, el principio del "Derecho procesaI como derivado de la Constitucin", en los diversos artculos que aqulla se refiere a ste o al Poder Judicial; y al derivado directamente

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de los derechos y libertades fundamentales consignados en los tratados internacionales suscritos por Espaa (artculos 9, 10, 13, 14 y ss. de la CE de 1978; Convencin de 1950 y ss. de Roma y de 1966 y ss., Nueva York; y normas de Derecho Comunitario Europeo). Este principio, no altera sino la entidad de las fuentes del proceso y lo coloca al frente. Ya fue tratado este problema, desde el punto de vista de esta alternativa, esta diferenciacin entre los ordenamientos de los pases anglosajones (cornmon law), y de los que nosotros llamamos "continentales europeos" (civil /aw) en razn al origen de las "normas procesales". Aunque en la historia de los reinos espaoles, la labor de los tribunales desempe un papel legislativo de gran importancia (recordemos, p. ej., que las -Observancias" del Reino de Aragn, recopiladas y con fuerza normativa en 1437 por el justicia Martn Dez D'Aux, son, en no poca parte, sentencias de los justicias de Aragn; recordemos las (fazaas), en la actualidad, como ya vimos, la jurisprudencia (no -el precedente jurisprudencial- anglosajn) de los tribunales (pese a estar considerada su infraccin como motivo de casacin civil, en la nueva redaccin del artculo 1692 LEC, por la Ley de 6-8-84) est reducida a una -fuente" de cuarto orden, que ni siquiera figura como tal en el catlogo de fuentes del derecho del Cdigo civil; la costumbre, tiene poco mbito procesal, en general salvo en algunos tribunales especficos, consuetudinarios en su funcin y los principios generales del derecho, se hallan en tercer lugar, ligados con la propia jurisprudencia. As pues, nos hallamos en pleno sistema del "derecho procesal legal"; en el cual marco, est inscrito el principio del -procedimiento legal", y no "indeterminado o "arbitrario". II. LOS PRINCIPIOS DE UNIDAD O DE SEPARACIN DE LOS PROCESOS Dice Prieto-Castro, sobre las relaciones entre los procesos civil y penal (que extenderemos nosotros tambin a los procesos laboral y contencioso-administrativo), en resumen, que sus diferencias histricas, se han ido difuminando; en materia penal, ha aumentado la "disponibilidad" (del proceso, dentro del mismo); "oportunidad para" la persecucin de ciertos delitos, disposicin para imponer determinadas penas (atenuantes muy singulares por transformacin de la conducta del delincuente; plea bargaining), vinculacin del tribunal a la conformidad

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del acusado dentro de ciertos lmites, etctera. Y a la recproca, el proceso civil, no es siempre "voluntario" sino que su obligatoriedad de ars cogens se ha extendido a toda una heterognea serie de conflictos: desde los de estado civil de las personas, hasta la solucin de conflictos laborales colectivos; y la labor "cuasi-legislativa" de los tribunales en materia de pretensiones constitutivas se extiende; as como se prohiben, en determinados procesos, determinados "actos dispositivos" de derecho material (materias de familia, de trabajo). Por ello, y por emanar el proceso como funcin, del concepto de jurisdiccin, que debe ser nico en los pases unitarios, se abren perspectivas de "unificar" parcialmente los tipos de proceso. Esta "unificacin" [ya se ha encargado de "iniciarla" (?) en la prctica, pero en lugar inadecuado, la LOPJ espaola, cuando hubiera procedido hacerlo en una "Ley procesal general", que propugnamos desde hace muchos aos] no puede ser total dados los objetivos concretos de los procesos penal y no penal; debe comprender tambin al proceso contencioso-administrativo (con la especialidad de una actividad administrativa previa y /a de que una de las partes es la administracin) al "contable" y al laboral, hijo del civil, pero en el que la autonoma de la voluntad de las partes est mucho ms limitada por leyes. Especial obstculo procesal, es el de la diferenciacin en lo penal, entre instruccin y resolucin debindose confiar la primera a un juez y la segunda a otro y mejor colegiado ("sistema" acusatorio en la segunda parte: en total, "mixto"); pero esta diferenciacin, tambin se ha dado y se da en lo civil en otros ordenamientos que an ven con resquemor al "juez nico y sentenciador". Y una muestra de lo posible de esta unificacin parcial, la tenemos en el Cdigo procesal civil y penal de Suecia, de 1942; la hubiramos podido tener en Espaa de haber acudido a tal va, mxime cuando haba en nuestras leyes procesales mltiples normas repetidas, que mostraban lo cerca que estaba su unificacin literal; pero se ha escogido el errneo camino (tambin el ministro Iturtnendi en los aos 60) de concentrar algunas de tales normas sobre la LOPT, excedindose as sta de su carcteer de "orgnica", "organizativa". Esta es nuestra situacin. III. Los PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL PROCESO (Alcal-Zamora Castillo, Prieto-Castro, Pellegrini). El principio de legalidad, indica que el proceso debe ponerse en marcha apenas se cum-

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pla un determinado supuesto legal, sin posibilidad de que haya otro meda ms pacfico de resolver el conflicto; tambin se puede hablar de -necesidad' del proceso. Y este "proceso necesario'', es el penal, cuando no se trata de delitos en que se deja al arbitrio del fiscal o del ofendido o de otras personas su persecucin. Nafta poena sine iuditio. El par dialctico, apareca en el proceso civil, que se abra en general, sobre la base del principio de "oportunidad", dejado su clculo a una o varias personas particulares: en conflictos tales, que su solucin pudiera alcanzarse por vas no procesales (arbitraje, conciliacin; resignacin ante el ataque, ahora, puede reaparecer la autodefensa; etctera). Ms he aqu, que esta "legalidad", u "obligatoriedad", aparece tambin en procesos no penales, cuando las leyes nos indican que el nico medio de obtener un resultado jurdico determinado, de aplicar una norma determinada a un caso concreto con efectividad suficiente, es el de acudir al proceso. Ello ocurre especialmente cuando se trate de las "pretensiones constitutivas" (y de las "del ensotas de masas de intereses difusos", ms peligrosas), categora cada vez ms extendida, dada la cantidad de situaciones jurdicas de derecho sustancial que no se pueden crear, modificar ni extinguir sino mediante sentencias judiciales (p. ej., en materia de familia y estado civil, campo del derecho, de extraordinaria complejidad, o el de sociedades). Y ms an, cuando lo que se trata de hacer desaparecer, es el efecto de una norma, incluso legal, y en general, administrativa: precisa acudir bien a medios polticos, bien al medio jurisdiccional contencioso-administrativo, Conexo con este par dialctico de principio, se halla el de la "iniciativa privada" del proceso o bien, el de la "iniciativa pblica". Y no se puede resolver el problema de adherirse a uno u otro principio de modo radical, con exclusin del contrario; sino admitir el uno, con apertura al otro. Y ello ocurre en materia penal, en los pases en que la iniciativa del proceso, se confa, no slo a una figura especial de derecho pblico, el Ministerio Fiscal, sino que con l coexiste como iniciador de tal proceso, cualquier persona particular ("la accin popular"; sistema espaol de la LECRIM). Pero he aqu que el MF, tambin debe actuar en el proceso no penal, cuando el inters pblico est afectado (v. gr., se trata de un proceso en el que estar involucrado un menor o incapacitado): o bien, el proceso se incoa como consecuencia de una infraccin no penal, sino laboral (denunciada por el acta levantada por una inspeccin de trabajo o acuerdo de una

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Direccin provincial de Trabajo y Seguridad Social), y se abre un proceso laboral, no penal. La frontera "se abrir". Y, a Ja recproca, y como ya se ha dicho desde otro enfoque, caben en el proceso penal, actos de abandono del mismo ya incoado; asi, el pica bargaining, negociacin entre las partes acusadoras y las acusadas buscando stas la imposicin de una pena menor; o el piea gui/ty, la conformidad del acusado, con determinadas condiciones, en la parte decisoria del proceso de condena. Fines "dispositivos". Ello nos lleva a examinar aqui las diferencias entre "proceso dispositivo" y "proceso no dispositivo", si no llamado "oficial" (por no llamarle siempre "inquisitivo") (Alcal-Zamora Castillo). Importa ante todo, no confundir nunca a) la "disponibilidad del proceso" en cuanto posibilidad de no acudir a l (esto es, "extraprocesal y pre-procesal") y 17) la "disponibilidad de ciertas actuaciones procesales", esto es, la posibilidad de las partes, ya inmersas en el proceso, de actuar ms o menos intensamente, utilizando mecanismos legales o no utilizndolos y acudiendo al principio de autonoma de su voluntad (Carnacini, Alcal-Zamora Castillo, Prieto-Castro, Fairn-Guilln). Ms claramente quizs, pudiramos hablar de "proceso disponible, renunciable para las personas, por haber otros medios de resolver el conflicto", y de "proceso, ya en curso", en el que estas personas devenidas "partes", lo dominan o casi, fijando sus lmites y contenido, ante un juez ms bien pasivo (iudex secundutn alle gata et pro bata partium judicare debet). La extensin de "los poderes del juez" (en realidad, de sus potestades en el interior del proceso) es problema relacionado con principios polticos y filosficos, entre los cuales, se halla el de asegurar su imparcialidad (Pellegrini). O bien, de "disponibilidad" (anterior) con respecto al conflicto, y "dispositividad" (en el ya iniciado) con respecto al proceso (AlcalZamora Castillo, sobre Carnacini y Niese). Se ha hablado de una sinonimia entre "proceso liberal o dispositivo" de un lado, y de "proceso autoritario e inquisitivo" de otro; de la aparicin plena en el primero, del principio de contradiccin entre las partes, que en el segundo queda sumergido por las potestades instructoras del juez; de la razonabilidad (o predominio del razonamiento) (Wrblewski) en el "debido proceso" como criterio caracterizado de un "proceso liberal"; de la diferencia, en fin, filosfica, entre el "convencer" proceso liberal dispositivo, contradictorio y "vencer-proceso inquisitivo, autoritario (arg. en Unamuno, Alcal-Zamora

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VCTOR PAIRN GUILLN

Castillo); de oposicin entre un tipo de proceso isonmico y otro asimtrico (Giuliani). Pero los dos criterios no se oponen sino se llega a hacerlos complementarios; el concepto del proceso entre partes, no significa que deje de dar una funcin pblica; no se oponen, como no se oponen libertad y autoridad, so pena de identificar la primera con la algarada y la segunda con el despotismo. Una coexistencia complementaria de ambos sistemas dispositivo de las partes y el de autoridad, delimitada, del juez lo hallamos, a fines del siglo XIX, en Austria, con la ZPO de Franz Klein: adems, son patentes dos movimientos contrarios; uno, de "penalizacin del proceso civil" esto es, de adopcin por l de un sistema de cosas autoritario del juez, a fin de obtener la verdad material de un conflicto, porque es de inters pblico el averiguarla (proceso en materia de estado civil y condicin de las personas, de efectos erga otnnes por ello; constitutivos en muchos casos), y de "civilizacin del proceso penal", cuando dicho proceso penal, adopta un sistema de cosas propio del civil; "disponibilidad" del mismo: posibilidad de renunciar a la persecucin, por no haber delito afectado al inters pblico (oportunidad); procesos por delitos de calumnia a injuria a particulares, y ya dentro del mismo, "dispositividad", posibilidad de no efectuar alguna de las actuaciones procesales previstas por la ley, llegando a su renuncia (el llamado "perdn judicial) (Prieto-Castro, Alcal-Zamora Castillo, Calamandrei) o a negociar to bargain sobre la pena (Cherif Bassiouni). Algo semejante ocurre con el procese de trabajo. En resumen: el aumento de los "poderes" del juez en el proceso, no se traduce forzosamente en una supresin radical del principio "dispositivo" en su acepcin intraprocesal; y viceversa, las facultades de que disfrutan las partes en un sistema liberal, no suponen exclusin automtica de atribuciones procesales del juez (Alcal-Zamora Castillo, Giuliani). Naturalmente, tambin actan aqu los principios --stos s, dialcticamente contrarios. de la "independencia" o de la "dependencia" judiciales; con un "juez independiente" garantizada su independencia por la inamovilidad, cuya otra cara es su resposibilidad (ct r, supra)--, llegaremos al cine process of law (el "debido proceso legal ante juez competente", dirase en espaol); en tanto que con un "juez dependiente", varao camino de una dictadura de la persona o entidad de Ia que depende, y ello lleva a la desaparicin del proceso como tal, sustituyndolo una actividad simplemente administrativa (lo que ocu-

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rre en los pases de rgimen llamado "totalitario"). Se trata de principios que afectan al proceso a travs de quien lo "lleva" consigo; a travs del juez, de la jurisdiccin como poder primero y como ejercicio del mismo despus (-funcin jurisdiccional"). IV. PRINCIPIOS QUE APECTAN DIRECTAMENTE AL INTERIOR DEL PROCESO Aparecen aqu, el principio contradictorio, frente al de instruccin -ofician el de igualdad de las partes frente al de inferioridad de una de ellas (esto ocurre en algunos procesos, para compensar desigualdades previas al proceso; as el famoso "secreto del sumario" penal, cfr. Alonso Martnez); e/ de probidad, lealtad y buena fe de las partes (cfr. la misma LOPJ espaola) frente a la posible apertura del proceso a la mala fe, al fraude, al dolo (inadmisibles; el proceso deja de serio y deviene una cartula para encubrirlos); el de libre apreciacin de la prueba, frente al de apreciacin segn prev su fuerza, predeterminada por la ley: con un sistema intermedio, de apreciacin de la prueba "segn las reglas de la sana crtica", del -criterio racional", sistema que evita los excesos de la aplicacin radical de alguno de los dos anteriores y antitticos; el principio de la "economa procesal", forma grfica y jurdica de tratar del principio de "utilidad social" del proceso (Klein), a la cual se subordinan los sistemas de principio (Klein); al principio de la "eficacia" del mismo eficacia derivada de la "economa procesal" (Grunsky, Bender)--; principio relacionado con el de la inmutabilidad de las resoluciones judiciales (cosa juzgada) (Prieto-Castro), salvo alguna excepcin muy grave; y an de sus efectos constitutivos, erga omnes, cuasi-legislativos, confiados por la propia Ley a los jueces y tribunales actuando a travs del instrumento "proceso". En fin, tenemos (y as se contempla un crculo, que no es vicioso) a los principios (o mejor, sistemas de principios) -dispositivo" (en el sentido intraprocesal), "inquisitivo" y "mixto", No hallamos un ejemplar puro de aplicacin de tales sistemas en el mundo civilizado; sino -a combinaciones de elementos de un sistema, predominante quizs, con excepciones a favor del otro". Si se quiere, llmeseles a todos "sistemas mixtos".

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VCTOR FAIRN GUILLN V. PRINCIPIOS TCNICOS DEL PROCESO

La forma del proceso, es el procedimiento, de tal modo que no cabe un "proceso sin l"; la tentativa de crearlo, condujo a la catstrofe (la del famoso -juicio sumario indeterminado", en el sentido de la denominacin aceptada en el Imperio alemn --y en Italia de aquella poca durante los siglos xvt y xvn, Carpzovius); y cada tipo de procedimiento se rige por un sistema (con excepciones a favor del otro, de tal modo que en los extremos vuelven a surgir "pares dialcticos"); depende el vigor de cada sistema de principios procedimentales, de una serie de contingencias de tipo previo y determinante; cultura del pueblo y de sus juristas, poltica, economa, sociologa procesales. Sin que se pueda aherrojar a un sistema, en perjuicio del otro, de modo absoluto; la historia lo demuestra. A ello dedicaremos otro tema especialmente (principios de impulso procesal, de oralidad o escritura, de inmediacin, de concentracin, de publicidad, etctera, o sus contrarios); y las combinaciones que se nos ofrecen y que la misma historia nos demuestra como viables, segn sean sus presupuestos en cada momento de la misma, y en un pas determinado, con una situacin poltica y social tambin determinados.

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fazione" a la obra de Beccaria, Firenze, 1950 Ey dejamos aparte y sobre, a los grandes personajes que defendieron la "idea general de los derechos del hombre"; no nos corresponde tratar de ellos sino en una parte la defensa en juicio de tales derechos (y obligaciones, perdnese la omisin); a muchos de ellos les he citado en otras obras mas ya publicadas esp. "El jurado. Algunos problemas sobre el mismo", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, 1948}. Cfr. aqu, en plano de "descendencia" de tales e ilustres hombres, a ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO; a SPAGNA MUSS, "Tendenze costituzionali contemporanee nena organizazzione del Governo dello Stato di dernocrazia parlamentare" en Studi in anote di Tito Carnacini (fallecido cuando se produca la distribucin entre los colaboradores de esta

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VCTOR FAIRN GUILLN

magna recopilacin, 1983) Miln, Giuffr, 1983, t. 1. RASELLI, "Riflessione sul potere del legislatore e su quello del giudice di fronte alla coscienza collectiva", en los mismos Studi in onore di Debut In Miln, 1979 I; COMOGLIO, "Direzzione del processo e responsabilit del giudice", t. 1. Otra vez sobre lo que en el fondo, hay que traducir como "reparto de responsabilidades", esto es, tambin con respecto a los "principios del proceso como consecuencia" (que se advertir con mayor claridad: el "procedimentalismo", al que aluden entre otros, autores de categora superior, Como VICENTE Y CARAVANTES, Tratado histrico.

"Aciertos terminolgicos e institucionales del derecho procesal hispnico", en Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972). cit t. II; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, Veinticinco aos de evolucin del derecho procesal, 1940-1963, Mxico, UNAM, 1961 --es una obra muy densa y concentrada en materia bibliogrfica de tal lapso; en anlogas vas, cfr. Cuestiones de terminologa procesal, Mxico, UNAIVI, 1972. obra continuada por fase. hasta su fallecimiento; cfr. tambin fundamentalmente, JELLINEK, Sistema de diritti pubblici suiettivi, Miln, 1912; SILVELA, "La accin popular", en RGIJ, 1888; CARNELUTTL Lezioni sul processo pena/e. Roma, 1947; GONZLEZ DEL ALBA, "El derecho de acusacin como funcin de ciudadana", en RGLj. 1909; BETTIOL, Instituciones de derecho penal y procesal (trad. esp. Gutirrez-Alviz, Barcelona, 1977); JIMNEZ DE ASUA, Tratado

crtico, filosfico de los procedimientos en los procedimientos judiciales en materia civil, Madrid, 1856-1958 (adelantndose, si no coincidiendo con las diferencias entre Widscheid y Muther sobre la Anspruch y la Klage). De gran altura, J. GOLDSCHMIDT, Der Prozess als Rechtslage. Berln, 1925; Teora general del proceso. Barcelona, 1936; Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, Barcelona, 1935; W. SAuER, Grundlagen des Prozessrechts, Stuttgart, 1919; Allgemeine Prozessrechtskhre, Colonia, Berln, 1951; ALCAL-ZAMORA CASTILLO,

de Derecho Penal, cit., passim. Cfr. igualmente BIENER, Beitrge zu der Geschichte des Inquisitionsprozesses und der Geschworenengerichte, Leipzig, 1827 (Aalen, 1965); BRIEGLEB, Einleitung in die Theorie der sumnuarischen Processe, Leipzig, 1859; DANZ, Grundstze des Reichsgerichtsprozesses. Stuttgart, 1795; GIULIANI, "L'Ordo Iudiciarius medioevale (RifIessioni su un modello puro di ordine isonomico)", Rit>. Dic. proc., 1988, 3; BAUR, Wege su einer Konzerttration der mndlichen Verhandlug int Prozess. Berln, 1966; BENDER, "The Stuttgart IVIodell", en Access to Justice,

Miln-Alphen aan den Rijn, 1979, II; FAIRN, "Para una reforma de las Leyes de Tribunales y Procesales", BCAM, julio-agosto, 1988, WitseEwsKi, "ProceduraI and sustantive aspects of law in legal theory", en Modeni Storici della Procedura Continentate, Sem. Univ. Perugia, 1989, ed. provisional.

TEMA X.

LAS PARTES EN EL PROCESO . PRIMERO: LAS PARTES

. 281 281 281 281

I. CONCEPTO II. CAPACIDAD PARA SER PARTE .

1. Parte en sentido material y formal o procesal . . 282 2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal y contencioso-administrativo 284 A) Capacidad para ser parte civil 284 B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral 285 C) Capacidad para ser parte en el proceso contencioso-administrativo . ..... . . 285 D) Capacidad para ser parte en el proceso penal . 285
III. CAPACIDAD PROCESAL . .. .

290

1. La capacidad procesal en el proceso civil A) Personas fsicas B) Representacin C) Personas jurdicas

. 290 290 290 291

2. La capacidad procesal en el proceso laboral . . 291 3. La capacidad procesal en el proceso contencioso-administrativo . .. .. . . 292 292 4. La capacidad procesal en el proceso penal A) Activa . B) Pasiva . . 292 . 293

IV. LA LEGITIMACIN

293

1. 2. 3. 4.

Ideas generales 293 294 La legitimacin en el proceso civil La legitimacin en el proceso laboral 295 La legitimacin en el proceso contencioso-administrativo 295 A) Legitimacin activa B) Legitimacin pasiva 295 296 296

5. La legitimacin en el proceso penal

A) Legitimacin activa: el Ministerio Fiscal 296 B) El "actor popular" 297 C) El actor particular 29T D) El "acusador privado" 297 E) Legitimacin pasiva: El "imputado" 2911 6. La legitimacin en el proceso civil de resarcimiento anexo al penal 299 7. Tratamiento legal de la legitimacin 300 V. CAPACIDAD DE POSTULACIN VI, LA DEFENSA TCNICA 300 303

SEGUNDO:

LA PLURALIDAD DE PARTES

304 304 305 305 305 305 306 309 314

Generalidades .
L EL LITISCONSORCIO

I. Concepto 2. Especies de litisconsorcio A) Voluntario B) Necesario C) El Iitisconsorcio cuasi-necesario


II. LA INTERVENCIN

A) La intervencin principal . 314 B) La intervencin adhesiva 319 C) La intervencin obligada, forzosa, coactiva o 322 provocada
lit
EL CAMBIO O SUSTITUCIN DE PARTES

324 326

Bibliografa

TEMA X LAS PARTES EN EL PROCESO PRIMERO: LAS PARTES


1. CONCEPTO

Son los dementas personales, sustentadores por s mismos, o en nombre de otro, del conflicto sometido al juez ("litigio", conflicto devenido proceso"); el tercero ,el juez ya ha sido estudiado. Aqu, y en cuanto a los requisitos "para ser parte" aparecer una diferencia enorme de nivel y an de concepciones entre, de un lado, el proceso penal, y del otro, el civil, el laboral y el contencioso-administrativo. Tengmoslo en cuenta. II.

CAPACIDAD PARA SER PARTE

Es el aspecto procesal de la capacidad jurdica o de ser titular de derechas y obligaciones de derecho sustancial; coincide con la calidad de la "persona humana", su aparicin, su desarrollo y su desaparicin, o con la "persona jurdica", creacin humana. No coincide con la verdadera "titularidad" sino con una "apariencia" de la misma que obliga a abrir el proceso para evitar la autodefensa. Pero s coincide en primer lugar, antes de examinar las personas jurdicas", con la "persona humana", con el horno litis (Prieto-Castro para lo civil), los hombres en litigio (no examinamos aqu la acepcin jusmaterial de "parte"; "partes" en un contrato; nos referimos slo a "las partes litigantes"). Queda excluido el que los animales puedan "ser parte" y con ello los famosos "procesos contra animales" medievales, de la Edad Moderna, y an de la actualidad; degeneraciones promovidas por medios de comunicacin ignorantes, o bien por una degeneracin de ciertas actividades administrativas, ara dirigidas contra algunos animales, por

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ser nocivos a la comunidad, ora contra sus propietarios, pero con resultancia que repercute en el animal (cfr. Alcal-Zamora Castillo).
1. Parte en sentido material o procesa/

La "parte" en sentido iusmaterial, se identifica por la titularidad de una relacin jurdica, o su vnculo con ella (p. ej., representacin) pero en el proceso, cuando comienza, no consta esa identificacin; se limita a una simple -apariencia de relacin" que puede no existir, por lo que, parte en sentido procesal, es la persona que comparece en juicio en una situacin de actora ("pretendiente") o demandada ("pretendida"), Se ha planteado el problema de "si existen o no partes" en el proceso penal; las doctrinas, se pronuncian, tanto en sentido positivo como negativo. Pero no cabe ocultar que, en el sistema acusatorio [que es el que predomina en Espaa, pese a lo inquisitivo de la instruccin ---cada vez menos, la reforma la orienta hacia lo acusatorio y la confusin del juez instructor y sentenciador en proceso para delitos leves (1967-1988)1 hay partes en el sentido de oposicin formal entre ellas (querellante, acusador, de un lado; imputado, acusado, del otro). El problema lo crea la posicin del MF; debe resolverse en el sentido pero asumiendo una funcin pblica. Est claro que en el sistema espal), debe tenerse en cuenta que dicha instruccin, no es sino una preparacin del "juicio oral" (art. 299 LECRIM y que lo contrario es una grave corruptela Serra,), en 1a segunda, se halla "a la altura de la parte contraria". Precisa, para comprender la situacin del MF en el procedimiento ordinario de la LECRIM, tener en cuenta el contexto general, la estructura general de un tipo de proceso penal (que no sea inquisitivo "casi puro"; en l no habra partes) y su dinamicidad. El Ministerio Fiscal, en su funcin de defender la ley, efecta la interposicin de la -accin penal" con su primer acto de peticin, y comienza a desarrollar, mediante sucesivas peticiones (de prisin, de procesamiento, de prctica de diligencias de investigacin) la preparacin de la pretensin; pero dada la variabilidad del proceso penal, y especialmente del juicio oral, como consecuencia de la prctica de la prueba en l, la
ol clsico, el MF no diriga la instruccin ni el juicio oral; si bien en la primera tiene predominio sobre la defensa (no hay "secreto" para
de que, tambin es "parte en sentido formar, bien se coloque en situacin acusadora o defensora del acusado, segn prev su Estatuto,

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pretensin con todos sus elementos, de modo definitivo, tan slo se interpone con las -calificaciones definitivas- (la primera, la del MF),

a travs de la cual, se completa "el derecho a pretender" que se vena preparando paulatinamente a lo largo de todo el resto del proceso y se ejercita la pretensin. De tal manera, si el MF, como consecuencia de la prctica de la prueba en el juicio oral, "retira la acusacin" (sic. LECRIM), el proceso termina sin que haya habido una pretensin punitiva completa. Ya se ve cmo el IVIF como parte "ha oscilado" segn los imperativos del inters de la justicia, y las diversas situaciones jurdicas del proceso. Esta "oscilacin" se muestra mejor, cuando, finalizada la instruccin, el MF solicita un final anticipado del proceso ("sobreseimiento libre", artculo 637 LECRIM) y lo obtiene. Entonces, se da el caso de que, si estimsemos que "la instruccin" supone una superioridad manifiesta del MF y una determinada dosis de "inquisicin", el equivalente de una sentencia de absolucin (que es dicho sobreseimiento), supone que se ha dictado con fundamento tan slo en las actuaciones de la instruccin; esto es, el MF, al pedir el sobreseimiento "desanda" su camino de interposicin de la pretensin punitiva, y "recorre todo el camino" de la "resistencia a la pretensin"; aqulla queda abandonada; al MF se transforma en defensor, lo cual est acertadamente reconocido aunque con lxico no acertado-- por su propio estatuto (artculo 39-4). Y tenemos otro caso en que el proceso penal, ha terminado sin una pretensin punitiva completa. Y es el MF el autor de tales fenmenos (aunque tambin puede serlo el defensor). De ah, de este continuo y posible cambio de posicin del MF que se produzca confusin punto de vista formal, o tiende a "acusar" o tiende a "defender"; y su inaccin, hay que suponerla como un tipo de "defensa" ("pro reo"). (Aunque la vctima est frente "al reo"). Diferente es la situacin del MF en el nuevo proceso penal de la Ley de 28-12-88 en l, puede ser el director de una instruccin administrativa con la polica-- que lleve casi directamente al "juicio oral" (artculos 781 y ss. LECRIM, modernos), con lo que su situacin, aunque su actividad no sea jurisdiccional, sera inquisitiva; despus, y de manera confusa en la Ley, puede negociar con la parte pasiva; pasa a ser "parte formal" en el juicio oral, ms el hecho de la introduccin de sus nuevas posibilidades de disponer de la pena, Ie llevan fuera del tipo procesal oficial al dispositivo. Y siendo su actividad de negociar, importantsima, parece que torna a ser parte... en una relacin pro-

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cesa] privatstica. Lo enrevesado de la Ley y el hecho de ser "de transicin" hacia un MF instructor en todo caso, hacen actualmente muy difcil encuadrarlo en esquemas anteriores; que, de otro lado, se siguen conservando en otros pases. Tras este breve parntesis en favor de la existencia de partes en el proceso penal (aunque en sentido puramente formal y posiblemente cambiante; esto es, diferente del civil, Gmez Orbaneja) volvamos a la capacidad para serlo. Y por los antecedentes este era, fundamentalmente, el motivo de la anterior digresin veremos que la "capacidad para ser parte" y sucesivos estadios de la capacidad, son. diferentes de un lado, en el proceso penal, y del otro, en los procesos civil, laboral y contencioso-administrativo. 2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal y contencioso.administrativo Habremos de referirnos separadamente, en algn caso, a "la parte activa" actor, demandante y la "parte pasiva" demandado. A) Capacidad para ser parte civil a) Las personas humanas. Es el nacimiento lo que determina la aparicin de la capacidad jurdica (de ser titular de derechos sustanciales) y por lo tanto, de la capacidad para ser parte (sin perjuicio de que al concebido y no nacido se le tenga por tal, a los efectos que le fueren favorables (artculos 29, 30 y 32 Cdigo civil). b) Las personas jurdicas. Las comprendidas en el artculo 37 del Cdigo civil, tienen capacidad para ser parte (y an ms, como veremos). Para suplir inconvenientes prcticos derivados de su falta de capacidad para ser parte (originaria) se da en la solucin de que las "uniones sin personalidad", la tengan para ser demandadas en juicio. (Adems de lo previsto en el Cdigo civil "corporaciones, fundaciones de inters pblico, asociaciones de inters pblico o particular"). Se admite con capacidal para ser parte, el Estado y sus rganos. Hay que tener en cuenta, incluso desde el punto de vista de la Constitucin de 1978, a los partidos polticos, los sindicatos de trabajadores, las asociaciones empresariales, las asociaciones sindicales, los colegios profesionales, las organizaciones de consumidores y de ayuda a vctimas de delitos, las asociaciones sindicales de funcionarios, las asocia-

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dones profesionales de jueces y magistrados, las mutualidades, y, naturalmente, como se ha dicho, el Estado, las comunidades autnomas, las provincias y los municipios. Todos ellos pueden ser sujetos de relaciones jurdicas civiles particulares, y como tales, "ser parte en juicio civil" (Prieto-Castro). En cuanto a los "patrimonios autnomos" (con administracin separada; herencias testada e intestada ya aceptadas, masas de bienes del concurso y quiebra, situaciones de embargo para aseguramiento y ejecucin), depende de su finalidad el atribuir a sus administradores la calidad de parte; puede tratarse de casos de ser "parte por razn del cargo" (Kleinfeller, Prieto-Castro), a travs del fenmeno de la "sustitucin procesal" del patrimonio por el administrador. B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral. La capacidad "para ser titular de una relacin jurdica laboral", que es lo que determina el mbito del orden jurisdiccional social, ya no coincide con la aparicin de la persona humana (para ser actor); se confunde casi, con la capacidad procesal (artculos 1 y 9 LPL); naturalmente, pueden ser partes, el Estado y entidades estatales como la Seguridad Social, el Fondo de Garanta Salarial, y los "grupos de trabajadores" de determinadas empresas, para promover conflictos colectivos (artculos 144 y ss. LPL). C) Capacidad para ser parte en el proceso contencioso-administrativo. Para ser demandante, un particular sea persona fsica o jurdica que tenga capacidad para ser parte segn el ordenamiento jusmaterial (Cd. civil cit., leyes especiales); para ser demandado, una administracin, colegio oficial, sindicato, cmara, asociacin "y dems entidades legalmente constituidas para velar por intereses profesionales o econmicos determinados"; la LCA, confunde aqu la capacidad para ser parte con la legitimacin (cfr. infra). D) Capacidad para ser parte en el proceso penal. Debemos diferenciar las partes activas y las pasivas, y tener en cuenta (ya se ha hecho alusin a ello desde el punto de vista del MF), la "dinamicidar del proceso en general, y en especial del penal--; que el proceso penal puede iniciarse "con partes formales", pero quedar truncado por "falta de capacidad para ser parte, de una de ellas" (el caso del loco, contra el cual se procede hasta que se prueba su inirnputabilidad). a) Para ser partes 'activas, ante todo, tenemos el MF segn su Estatuto citado; en el rgimen espaol, la base para ser parte activa .salvo naturalmente, la exigencia de capacidad procesal. es tambin la personalidad humana descrita en el Cdigo civil (trtese de

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una persona fsica o jurdica, artculo 30 y ss. Cdigo civil y casos especiales enumerados, supra, al tratar de la capacidad para ser parte en juicio civil). E! fenmeno que va a ocurrir de aqu en adelante en cuanto a la capacidad para ser parte y la capacidad procesal para ser -imputado" o -inculpado y condenado" (que son cosas diversas, cfr. el primer prrafo de este apartado), es que, entre ellas no hay una clara diferenciacin. b) Para ser partes pasivas. La capacidad para ser condenada en proceso penal (no olvidemos que es -obligatorio"), precisa tener -capacidad para delinquir"; para ser "imputada" (esto es, para que se comience un proceso penal contra ella) basta que "haya una persona individualizada nombrada o no a quien, con mayor o menor grado de probabilidad, se atribuya participacin criminal en el hecho punible por el que se proceda" (Gmez Orbaneja); mas he aqu un aparente contrasentido: el -imputado" y se pretende, y con razn, que la primera "imputacin" se produce con la denuncia ante el juez o transmitida al juez penal, investigando debidamente (y esta investigacin, no es administrativa, sino procesal) resulta... -Ser inimputable" (el caso del enajenado mental). Fue "parte formal" hasta que se declar que -no poda serlo" en pleno proceso; mas el proceso penal no termina con ello, sino que contina aunque de manera -desviada", precisa que el tribunal provea a ordenar una medida asegurativa del enajenado de las previstas en el artculo 8-19 del Cdigo penal. Lo mismo ocurre con la incapacidad para delinquir derivada de la menor edad penal .16 arios, artculo 829 Cdigo penal; es "incapaz de delinquir", pero sin poder ser condenado como delincuente, puede ser -imputado", esto es, promoverse un proceso penal contra l: proceso que continuar hasta que se pruebe su minora de edad en el seno del mismo y a travs de los actos procesales adecuados (artculos 375, 376 y 785, cuarta y quinta LECRIM). En definitiva (y ello se ha de aplicar tambin a los supuestos de "legtima defensa", -estado de necesidad", "fuerza irresistible", "miedo insuperable", -cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo" u "obediencia debida"), la capacidad para ser condenado en proceso penal, se confunde con la capacidad para delinquir pero ello no evita el que, por razones del mecanismo de seguridad que el proceso supone, dicha persona pueda y deba "ser imputada", aunque, con la prueba de su inimputabilidad establecida, como se ha dicho, en el mismo proceso y no fuera de l, el proceso termine sin condena, por falta de ese presupuesto.

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las jurdicas (y naturalmente, lo es el MF); el sistema espaol, de "accin popular" artculo 101 y ss. LECRIM, 125 Constitucin admite como parte activa a todos los ciudadanos espaoles" (con algunas excepciones; limitaciones por razn de los malos antecedentes del sujeto, o por razones de familia, o de profesin, tratndose de tener a los jueces lejos de la situacin de "parte popular"); y admite tambin a los extranjeros (adems de los mltiples tratados internacionales que ahora ligan a Espaa, el artculo 270, LECRIM, con alguna limitacin: las cauciones). En cuanto a Las personas jurdicas, aparte la vinculacin del MF con el Estado es parte "imparcial" en todos los procesos por razn de delitos pblicos (artculo 271 LECRIM y 39, cuatro, Estatuto MF), el artculo 38 Cdigo civil, las declara aptas para ejercitar la "accin penal" segn "las leyes y reglas de su constitucin"; las de derecho pblico, CA, provincias, municipios, entidades de otras especies, como por ejemplo, las Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin, tambin puede ser parte activa en el proceso penal. Y actualmente lo son las de defensa de las vctimas de los delitos. b9 Parte pasiva, slo pueden serlo las personas fsicas, las que se hallen fsicamente (16 aos al menos, en Espaa) y psquicamente adecuadas; lo cual, como se ha dicho, no evita que sean "partes pasivas" por ciertos momentos procesales, los inimputables (hasta que se demuestre su inimputabilidad). Cfr. supra. Y esa nocin se "transmitir" a la capacidad procesal pasiva. Las personas jurdicas, son inimputables. He aqu un clsico principio del derecho penal, que repercute en el procesal. Tan slo debe poder procederse contra individuos, "personas fsicas" diferenciadas, determinadas, que sean miembros de una "persona jurdica", de una "banda"; pero no contra "la banda"; la solucin consistente en entender que, cuando una "persona jurdica" "delinque" queda disuelta, no se puede aceptar tan fcilmente [fue uno de los problemas cruciales en el proceso de Nuremberg, contra criminales de guerra, 1945-1946]; en realidad, "la banda" no delinque, y si solamente cada uno de sus miembros, aunque sean "formndola"; su responsabilidad individual permanece aislada e independiente de las de los dems individuos. La Constitucin espaola de 1978, dice en su artculo 22 que "Las asociaciones que persigan o utilicen medios tipificados como delito, son ilegales"; que "se prohiben las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar"; el artculo 173 del Cdigo penal se refiere a
-

a') Parte activa, pueden serlo, tanto las personas fsicas, como

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las -asociaciones ilcitas" que lo son: 19, las que tuvieren por objeto cometer algn delito o despus de constituidas, promuevan su comisin; 29, las que, an teniendo un fin lcito emplearen medios violentos para su consecucin; 39, las organizaciones clandestinas o de carcter paramilitar, y 49, las que promueven la discriminacin racial o inciten a ella; pero llegado el momento de" sancionar", el artculo 174, castiga a -los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones mencionadas; a los miembros activos de las mismas y a los cooperadores econmicos -o de cualquier otra clase" de las mismas (artculos 174 y 175 Cdigo penal), de manera individual. La Ley espaola de 26 de diciembre de 1984 -contra la actuacin de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artculo 55-2 de la Constitucin", [derogada por la de 25-5-88] no se diriga contra tales personas jurdicas directamente, sino contra -las personas integradas en bandas armadas o relacionadas con actividades terroristas o rebeldes que proyecten, organicen o ejecuten los delitos que se especifican en el siguiente apartado, y las que cooperen en ello o provoquen la participacin en los mismos o encubran a los implicados" (y a seguida, relacionaba los delitos en cuestin; destacaban, a los efectos que aqu intentamos, los de "la constitucin de entidades, organizaciones, bandas o grupos formados para la actividad terrorista o rebelde, la pertenencia a los mismos y los actos de cooperacin o colaboracin con sus actividades" (artculo 19, 2-j); as como "cualesquiera otros delitos cometidos por las personas comprendidas en el nmero 1" (copiado, supra); esto es, repetimos, no se tena por imputables a tales entidades siguiendo el artculo 174, a.f. del Cdigo penal, la Ley de 1984 cit., deca en su artculo 5, "Declaracin de ilicitud y disolucin de asociaciones", que: Cuando los dirigentes o miembros activos [esto es, repetimos, personas fsicas, individuales e individualizadas] de organizaciones, sociedades, centros colectivos de actividad poltica, cultural o social, con o sin personalidad jurdica, fueren condenados [individualmente, est claro] por delitos comprendidos en esta Ley cuya comisin fuera inducida, amparada o encubierta por los referidos entes, o en las que

hubiesen sido utilizados, con su conocimiento, la organizacin, cobertura legal o medios materiales de stos, el Tribunal sentenciador acordar, a instancia de parte y previa declaracin de ilicitud ya prevista en el artculo 174 af. Cdigo penal, su disolucin o clausura.

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(Las palabras dedicadas a la "induccin, amparo o encubrimiento'', estimamos, iban dirigidas contra personas fsicas, todas ellas relacionadas en diversos artculos del Cdigo penal; artculo 49, 16, 17 y otros.) De manera anloga, la Ley francesa de 9 de septiembre de 1986 (Journal Officiel del 10) "relativas a la lucha contra el terrorismo y a Jos atentados contra la seguridad del Estado", prevea una reforma del Cdigo penal, artculo 257-3, en el cual se aprecia como agravante la comisin de los delitos a que se refieren otros artculos del mismo ("cuando los actos mencionados en los artculos 257 y 157-1 habrn sido cometidos por efecto de una substancia explosiva o incendiarias, o de un incendio o de cualquier otro medio de naturaleza a crear un peligro para la seguridad de las personas... ) la de que "hayan sido cometidos en banda organizada"; pero el artculo 44 del Cdigo penal y las diversas leyes penales all referidas, se refieren siempre "a las personas" y no a las entidades. La nica alusin a tales "entidades", que se reitera a lo largo de la Ley, se halla en un nuevo ttulo del Code de Procdure Pnale que se cre al efecto, que reza as, textualmente; "De las infracciones en relacin con una accin (entreprise) individual o colectiva que tenga por objetivo alterar gravemente el orden pblico por la intimidacin o el terror"; y el nuevo artculo 716-16 CPP, a su vez, repite el enunciado del ttulo, as: "Cuando est en relacin con una actuacin (entreprise) individual o colectiva que tenga por objetivo alterar gravemente el orden pblico por la intimidacin o el terror"; y el nuevo artculo 716-16 CPP, a su vez, repite el enunciado del ttulo, as:

Cuando estn en relacin con una actuacin (entreprise) individual o colectiva que tenga por objetivo turbar (troubler; tambin puede traducirse por "perturbar") gravemente el orden pblico por intimidacin o terror, son perseguidas, instruidas y juzgadas segn las reglas de este cdigo, con reserva de las disposiciones del presente ttulo, las infracciones definidas por... (aqu viene una larga lista de infracciones cometidas por individuos, no por "sociedades".) Esto es: se trata de "bandas", pero estas "bandas" como tales, as como las "organizaciones, asociaciones, centros colectivos de actividad poltica, cultural o social" no delinquen; son disueltas en el mismo proceso (?) en el que se castiga una serie de delitos cometidos por individuos pertenecientes a las mismas ("integradas", artculo 1 0-1

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Ley), los que "proyecten, organicen o ejecuten los delitos que se especifican en el siguiente apartado, y las que cooperen en ellos o provoquen las participacin en los mismos o encubran a los implicados"; todos ellos, personas fsicas. Adems, la individualizacin de estos individuos est clara en los artculos 174, 174 bis, a). 174 bis b) y 175 del Cdigo penal, con la imposicin individual de penas de diferente gravedad. [Anlogamente, la ley francesa de 9-9-86, artculo 2, de reforma del 257 Cdigo penal aadiendo un largo apartado, prev penas diferentes, mas se ha basado ms en el resultado de la actividad delictiva efectos; muerte o enfermedad permanente de persona; medios; incendios, etctera-1. III. CAPACIDAD PROCESAL Es la capacidad para comparecer como parte, vlidamente, en juicio. Coincide, es el reflejo procesal de la "capacidad de obrar" en materia civil; la de ejercitar derechos (no de poseerlos, pero sin poder ejercerlos; eso es la capacidad jurdica o para ser parte) y asumir obligaciones. Pero al trasponer este concepto civil a lo procesal hay que recordar que el inicio de un proceso depende, no de la "existencia" de una serie de requisitos, sino de su simple "apariencia", la cual es aplicable tambin a la capacidad procesal.
1. La capacidad procesal en el proceso civi/

Segn la LEC, "slo pueden comparecer en juicio los que estn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles" (articulo 29); y "Por los que no se hallen en este caso comparecern las personas que legalmente las representen". A) Las personas fsicas. Las de ambos sexos que hayan cumplido los 18 aos de edad, sin restriccin alguna legal en el referido ejercicio (p. ej., el hallarse civilmente incapacitado por sentencia firme). A los mayores de edad civil (la penal es de 16 aos), se equiparan los menores emancipados; se hace aqu una referencia a la legislacin civil, ya que, como se ha dicho, la capacidad procesal es un reflejo de la capacidad de obrar. B) Representacin. Prevista en el artculo 29 LEC. Se trata de una integracin de una capacidad incompleta; procede en el caso de los menores de edad, de los incapacitados, de los inhabilitados civilmente si la inhabilitacin como pena, impide actos procesales (el comparecer

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como parte por razn de "profesin u oficio", si la inhabilitacin priv de la facultad de ejercerlos; como "conductor de vehculo determinado", si la pena fue de privacin del permiso de conducir). La representacin, debe recaer, legalmente, al padre o a la madre; si stos no existieren ya, les suple un tutor, el protutor o el conseja de familia. De haber intereses opuestos entre estas personas y el interesado en un proceso civil como parte, se le nombrar un "defensor judicial" (cfr. articulo 299 y ss. Cdigo civil). C) Las personas j,urdicas. El Cdigo civil, articulo 38, admite que "ejerciten acciones civiles"; y la LEC, bien claramente dice en su artculo 29, "Por las corporaciones, sociedades y dems entidades jurdicas, comFarecern las personas que legalmente las representen" (mejor hubiere sido utilizar la expresin "rganos" de tales entidades, PrietoCastro), que sern, para las corporaciones en derecho privado, naturalmente los de las leyes que las hayan creado o reconocido, para las asociaciones, las previstas en sus estatutos, y para las fundaciones, las que las reglas de su institucin designen (Gmez Orbaneja). En cuanto al derecho pblico, el Estado tiene como rgano con capacidad procesal, el abogado del Estado, las comunidades autnomas, su presidente, la provincia, el presidente de su diputacin provincial, el ayuntamiento, el alcalde. Con respecto a los "patrimonios independientes", en concursos y quiebras, tienen capacidad procesal los sndicos, y hasta que sean nombrados, el depositario-administrador; en cuanto a los bienes sujetos a embargo o "intervencin judicial" o "administracin judicial", los administradores judiciales; en materia hereditaria, hasta la aceptacin de la herencia, los albaceas o en su defecto, los administradores (LEC); tras dicha aceptacin, los mismos herederos (se confunde aqu la capacidad procesal con la legitimacin). [Recordemos aqu, con respecto al proceso penal, que es un principio an no quebrado, el de la incapacidad de las personas jurdicas" para delinquir; luego no tienen, ni capacidad para ser parte, ni procesal. Cf r, supra e infra.] 2. La capacidad procesal en el proceso laboral Segn el amplio artculo 9: de la LPL, "Podrn comparecer en causa propia ante las Magistraturas de Trabajo ("Juzgados de lo Social, LOPJ), adems de las personas comprendidas en el artculo 29 de la LEC, los trabajadores de uno y otro sexo mayores de 16 arios (no de

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18, como en lo civil), emancipados o que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores o con autorizacin de la persona o institucin que le tenga a su cargo"; as como "las personas con capacidad limitada autorizadas tcita o expresamente para trabajar por su representante legal". 3. La capacidad procesal en e/ proceso contencioso-administrativo El artculo 27 de Ia LCA se halla reformado por las reformas expen'alentadas a su vez, por el Cdigo civil. A) Capacidad para ser partes activas. Se remite la LCA a la LEC. B) Para ser parte pasiva. Los rganos correspondientes de las Administraciones; cfr. lo dicho, supra, en cuanto a su capacidad procesal civil (abogados del Estado, presidentes de la CA, Diputaciones Provinciales, alcaldes; decanos de colegios profesionales, presidentes de corporaciones culturales, directivas de sindicatos y de partidos legalmente reconocidos, de mutualidades, de cooperativas, etctera, si la capacidad procesal, segn la normativa que las rije, no correspondiere a un rgano estatal, central o perifrico). 4. La capacidad procesal en el proceso penal
Ya dijimos, supra, que no queda claro el punto en el cual, en lo penal, se pasa de la "capacidad para ser parte" a la "capacidad procesal" en cuanto a la parte pasiva. A) Para comparecer en juicio penal, activamente, como acusadores, adems de la obligacin de hacerlo del ME cuando se trate de supuestos delitos pblicos, la Ley espaola, como se ha dicho, admite la llamada "accin popular", en sus artculos 101 y 270; 'todos los ciudadanos espaoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la accin popular establecida en el artculo 101 de esta Ley" (artculo 270); y tambin los extranjeros, con alguna restriccin (artculo 270 cit.), Espaa, as, con Inglaterra, se ha salido de la rbita general de los pases en que la llamada "accin penal" est monopolizada por ciertas personas o entidades (el MF, el procurador de la Repblica, etctera). El artculo 125 de la CE de 1978, recoge la "accin popular", pero los legisladores no han hecho nada por desarrollar este importantsimo texto; y la acertada LECRIM de 1882 sigue igual, pese al crecimiento

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de la delincuencia, que en aqulla puede encontrar un freno muy poderoso y adecuado a una democracia. B) Como ya hemos dicho hasta la saciedad, no se ve en materia procesal penal, un lindero exacto entre la "capacidad para ser parte pasiva" y la -procesal para serio"; diferenciando aqulla, tal corno lo hicimos, supra, en -capacidad para ser imputados - . en el correspondiente proceso, en todo caso y -capacidad para ser juzgados y condenados". Y solamente se puede -proceder" contra personas fsicas; pero no contra las jurdicas, cualquiera que sea la explicacin filosfica ms bien, del fenmeno (disolucin de las mismas al instante de delinquir uno o varios de sus miembros individualizados, artculo 174 Cdigo penal). (Proceder contra personas mayores de 16 arios; y, aunque sea en pleno proceso, no se las puede condenar si no se hallaban en estado de sanidad mental a tiempo de cometer el acto supuestamente delictivo, salvo la excepcin prevista en el artculo 8-1: Cdigo penal; que pueden actuar vlidamente en juicio penal contra ellas mismas hasta que se declara judicialmente su inimputabilidad, pero que no pueden ser condenados como delincuentes ni absueltos como no delincuentes normales, por falta de un presupuesto.) IV. LA LEGITIMACIN
1. Ideas generales

Si hasta ahora hemos manejado conceptos "en abstracto", ha llegado el momento de "bajar" a -un proceso" en concreto, entre dos personas concretas; para ello, es necesario salir del procesal y buscar, en el campo del derecho material, quines son los titulares de cada relacin jurdica (con lo cual, averiguaremos quines son las -partes en sentido material"); pero al trasladar la idea al campo del proceso, hallamos que, en casi todas las ocasiones (si hay un vencedor y un vencido absolutos), se est litigando sobre la base, no de la "existencia" de tales relaciones jurdicas, sino sobre -apariencias" de las mismas; -apariencias" de relacin de cada una de las personas-partes en concreto, con el objeto material y jurdico de cada proceso en concreto; estas "apariencias", que perduran hasta que se las desvanece judicialmente, o bien se las consagra por su identidad con la relacin jurdica material, se comprenden bajo el nombre de -legitimacin"; que aunque sea un -presupuesto de una sentencia sobre el fondo del asunto" --litigio

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de derecho material supone tambin que, parte del proceso, versa sobre ella; y debe ser fijada previamente aunque sea slo de modo lgico, en un mismo acto procesal complejo del juez o tribunal a la entrada de stos en el fondo del asunto, impidindola si no existe (Hellwig, Wach, Rosenberg, Goldschmidt). 2. La legitimacin en el proceso civil Aqu, la transmisibildad --en general de los derechos subjetivos, hace que aparezcan dos especies de legitimacin arrastrando el efecto del derecho comn; preciso se hace rectificar en parte las concepciones de nuestra vieja LEC (artculo 503: "A toda demanda o contestacin deber acompariarse necesariamente: 19 El poder que acredite la personalidad del Procurador, siempre que ste intervenga" [esto interesa ms abajo y no aqu]; 2: El documento o documentos que acrediten el carcter con que el litigante se presente en juicio, en el caso de tener representacin legal de alguna persona o corporacin o habrsele otro transmitido por herencia o por cualquier otro ttulo"). Lo que ha dado lugar a que la doctrina trate por separado de la "legitimacin originaria" que se confunde con el fondo del asunto, y "derivativa", adquirida por transmisin del supuesto derecho u obligacin (que puede tratarse "antes de entrar procedimentaImente en el fondo del asunto"). Esta construccin, no acorde con modernas doctrinas (as, en Espaa, Prieto-Castro, Guasp, Gmez Orbaneja, Alcal-Zamora Castillo, fuera, p. ej., los autores alemanes citados; Chiovenda), tiene quizs una gran ventaja: la de excluir hasta hacer de ella un tipo aparte, a la legitimacin pasiva en el proceso penal, ya que la responsabilidad penal, no puede transmitirse, no puede ser "derivativa". Pero, la legitimacin "activa" o "pasiva" civiles .para ser demandantes o demandados en un proceso determinado, concreto es siempre exigible, y como en este dominio, se trata de derechos subjetivos (o de simples intereses) de titularidad singular o extendida a una cantidad de sujetos determinada (salvo los conflictos de "masas de intereses difusos"; en los cuales, una de las mayores dificultades se halla en el determinar la legitimacin, Cappelletti, Bryant Garth, etctera), la legitimacin tambin est limitada (por las normas justuateriales, pero con su repercusin procesal, naturalmente).

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3. La legitimacin en el proceso laboral

Ya este orden jurisdiccional, est limitado "a los rganos jurisdiccionales del orden social" a los que "se atribuye, con exclusividad, la funcin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en los litigios que se promuevan dentro de la rama social del derecho"; los "grupos sociales" afectados por el proceso laboral, son los constituidos por "empresarios" y "trabajadores", incluido el Estado, cuando acte como empresario (artculo 19,1 y 2 LOPJ); el "objetivo jurdico'', es "el contrato de trabajo" (normas cit.) y una serie de ellos derivados del mismo; los de seguridad social, los que surjan entre las mutualidades laborales y sus asociados o entre ellas, aqullas a que hace alusin el Estatuto de los trabajadores cuando habla de "la jurisdiccin competente", en fin "todas aquellas cuestiones litigiosas en las que de manera expresa le atribuyan competencia las disposiciones legales, as como las reclamaciones por incumplimiento de las leyes y disposiciones de carcter social, que afecten particularmente al demandante y que no tengan sealado otro procedimiento especial" (artculo 19 LPL). Mas dentro de esos "grupos", la legitimacin, corresponder, a) bien a un solo o varios individuos determinados, por razn de sus relaciones concretas con el objeto litigioso conflictos individuales, aunque haya litisconsorcio, cfr. infra~, o b) a una colectividad, marcada por la afectacin de un grupo de trabajadores a una o varias empresas, designadas en general o concretamente .conflictos colectivos y surja el litigio entre ellos y la empresa citada. No son "masas inorgnicas y difusas". (Estatuto del trabajador de 14-3-1980.)
4. La legitimacin en e/ proceso contencioso-administrativo

Siempre es el nexo de un sujeto determinado con otro y con un acto o disposicin administrativos (artculo 28-1 LCA). A) Legitimacin activa. Estn legitimados: a) Los que tuvieran inters directo en el asunto; b) Si el recurso tiene por objeto la impugnacin directa de disposiciones de carcter general de la Administracin Central (de las CCAA igualmente), de las corporaciones, entidades e instituciones de derecho pblico y cuantas entidades ostentaren la representacin o defensa de intereses de carcter general o corporativo (artculo 28-b LCA), colegios oficiales, sindicatos, cmaras, asociaciones (artculo 32 LCA) para la defensa, de sus derechos "e intereses". (Esto es: tanto personas fsicas, como jurdicas.) c.) Si se pretendiere,

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adems, el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y el restablecimiento de la misma, nicamente estar ligitirnado el titular de un derecho derivado del ordenamiento que se tenga como infringido por el acto o disposicin impugnados (artculo 28-2 LCA); pero la LCA admite tambin la "legitimacin derivativa": "cuando la legitimacin de las partes derivare de alguna relacin jurdica transmisible, el causahabiente podr suceder en cualquier estado del proceso a la persona que inicialmente hubiere estado del proceso a la persona que inicialmente hubiera actuado como parte" (artculo 31 LCA); d) La misma Administracin autora de algn acto que, ope legis, no pudiera ella misma anular o revocarlo, podr intentarlo mediante el recurso de que se trata; y a la inversa, no podrn interponer recurso contenciosoadministrativo, los rganos de la entidad pblica autora deI acto o disposicin salvo lo dicho antes, y el caso de los rganos de las corporaciones locales, en lo previsto en las leyes (artculo 28-4, a) LCA los particulares, cuando obraren por delegacin o como meros agentes de ella (artculo 28-4,b). B) Legitimacin pasiva. La administracin autora del acto o disposicin a que se refiere el recurso y las personas a cuyo favor derivaren derechos de tal acto o disposicin (artculo 29-1, a y b LCA); pero si el acto o disposicin deben ser aprobados, autorizados o fiscalizados previamente a su firmeza, por otra administracin superior se entender que se demanda a la entidad que dict el acto o disposicin impugnados, si la fiscalizacin fuese aprobatoria; y si rechazara el acto o disposicin, la administracin fiscalizadora (artculo 29-2 LCA),
5. La legitimacin en el proceso penal

Siempre implica el citado nexo entre dos sujetos y un objeto o simplemente entre ellos, de acuerdo con el cual, la ley atribuye a tal sujeto el derecho de actuar penalmente. A) Legitimacin activa. A) El ministerio fiscal est legitimado ope legis para actuar, promoviendo "acciones penales" u "oponerse a las ejercitadas por otros" (articulo 39 cuatro, est, 1V1F); est legitimado para ser actor en todos los procesos por delitos perseguibles de oficio; no lo est cuando el delito no puede perseguirse sino a instancia del ofendido (que es el nico legitimado activamente: delitos de injuria y calumnia contra particulares); y si precisa delitos contra la honestidad, artculo 443 Cdigo penal-- el ministerio fiscal slo puede actuar

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denunciando, si el ofendido es menor o persona "de todo punto desvalida"; si no, debe esperar la denuncia de los ofendidos (artculo cit.). B) El "actor popular", del artculo 101 LECRIM. La legitimacin activa, es amplsima; basta la capacidad procesal para poder actuar, en general. Se trata de una especialidad del derecho espaol, muy discutida en el resto del mundo (como el sistema ingls, Alimena, Gmez Orbaneja, Fairn-Guilln). Por excepcin, los que no se hallen en el pleno disfrute de sus derechos civiles, no pueden ejercitar la "accin penal" ("accin y pretensin" decimos nosotros, cfr. supra), y los extranjeros artculo 281. (y los jueces y magistrados estn sujetos a ciertas restricciones .artculos 102 y 207 LECRIM), as como hay restricciones por razn de mala conducta anterior y de parentesco (artculo 103 LECRIIVI). Por lo dems, pueden ser actores en cualquier proceso por delito pblico "todos los ciudadanos espaoles, hayan sido o no ofendidos por el delito... "ejercitando la accin popular establecida en el artculo 101 LECRIM" (y 125 de la Constitucin); se trata de una legitimacin para el "ejercicio privado de una funcin pblica"; de un notable derecho cvico. C) El actor particular. Se suele distinguir del "popular"; se trata del "ofendido" por el delito, y al cual se interroga judicialmente; "se le instruir del derecho que 1e asiste para mostrarse parte en el proceso" (artculo 109 LECRIM). Ms an, en caso de no entrar en el proceso, ser el MF el que "entablar la accin civil juntamente con la penal" (artculo 108 LECRIM). Aunque el tratamiento que reciben los "actores populares" .se estima que la "ofensa" les llega desde ms lejos, indebidamente sea casi el mismo que el de los "actores particulares", stos, tienen analoga con el fenmeno de la partie civile jointe francs o con el del Nebenklger alemn; pero su papel como partes es primario, y no depende en absoluto de lo que en el futuro haga el IVIF. D) El -acusador privado-. En los procesos por delitos perseguibles tan slo a instancia de parte, es exclusivamente el ofendido, o su ascendiente, representante legal o guardador (artculo 443 Cdigo penal y artculo 104 LECRIM); esta norma fija tambin algunas limitaciones ms de la legitimacin en casos de ciertos delitos que causen impacto particular e ntimo. Y en tales procesos, no cabe "actor popular", o "particular".

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E) Legitimacin pasiva. El "imputado", de "inculpado"; luego "acusado", posiblemente; luego, tambin posiblemente "condenado". Slo puede serlo una persona fsica (ya lo dijimos; las personas jurdicas no pueden delinquir). La responsabilidad penal no se transmite; luego la legitimacin pasiva, est incorporada a la capacidad para delinquir. Pensemos en el "iter" del proceso penal-tipo: Se "sospecha" --ideas que no aparece en la LECRIM; ms se utilizan perfrasis casi equivalentes de un "supuesto autor"; ms errneamente, "presunto autor" --de "alguna persona", ya que han aparecido "indicios" de haberse producido en acto delictivo (nos hallamos en el momento inicial: todo son "apariencias"); pero no sabe el juez o tribunal, quien ha podido ser el autor de tales hechos ni si stos son realmente delictivos, Y se abre la investigacin procesal ("instruccin", cuyo progreso ser de la preparacin del "juicio oral", contradictorio). Durante la instruccin, surgen "motivos bastantes" para detener a un sospechoso (artculo 503-3 LECRIM); ya hay "inculpaciones" contra l; pero, siguiendo la instruccin, las averiguaciones, surgen "indicios racionales de criminalidad" de un individuo determinado y as, se produce el "auto de procesamiento" (es una garanta; al parecer suprimida en el proceso para delitos "leves" de la Ley de 28-12-88) se le combate sin xito por la defensa (artculo 384 LECRIM); y se produce la "acusacin formal", ya contra una determinada persona (artculo 650 LECRIM; artculos 790 y 793 de la misma. Esta "acusacin" y la defensa correspondiente se han de probar; y as en las sesiones deI juicio oral, el o los acusadores, "prueban" a) que, definitivamente, los hechos eran ciertos y delictivos; b) que la titutaridad activa del delito corresponde a la persona acusada, y que por ello, segn el tipo penal, corresponde imponerle la pena de "X" calificaciones definitivas, articulo 732 LECRIM; el juez o tribunal, ya no tienen (salvo el original, artculo 733 LECRIM, que liemos examinado en otros trabajos monogrficos) sino que dictar sentencia de condena (artculo 741 LECRIM, etctera). Qu ha ocurrido? Que el proceso penal, ha sido un instrumento necesario para determinar la titularidad de un delito (intransmisibilidad). Esto es: el proceso penal, es una determinacin de la legitimacin pasiva criminal; una vez fijada, no hay sino condenar [salvo que el MF negocie la pena, proceso para delitos "leves" de 28-12-88, artculo 793-3 III; y si la sentencia es de absolucin o se produce su equivalente, esto es, un sobreseimiento libre e definitivo, ello significa, o bien que los hechos no eran delictivos, o bien, que si lo eran, el "sujeto pasivo del proceso"

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(sospechoso-inculpado-procesado-acusado) no era el legitimado; no era el titular del delito; llevando la terminologa a la doctrina general de la legitimacin, puede decirse sin ambages, que "ese sujeto" es el nico que tena inters sobre el otro sujeto O sobre el objeto del delito; un inters, no jurdico, sino "antijurdico", y tan fuertemente impregnado de antijuricidad, que la ley lo tipifica especialmente, lo investiga y juzga y lo castiga. He aqu, entendemos, a la vez, la explicacin de la legitimacin pasiva penal, y del propio proceso penal, 6. La legitimacin en el proceso civil de resarcimiento anexo al penal Est claro que el delito (o la falta en su caso) es una entidad de derecho pblico, que produce consecuencias no solamente de derecho pblico (la imposicin de la pena), sino tambin civiles (el resarcimiento de daos y perjuicio por l causados). Y la LECRIIVI, muy generosamente, admite que "la accin civil que nace en un delito o falta' puede ser ejercitada por su titular (que puede no ser el mismo actor penal contra el responsable civil (que puede ser el mismo penal) de modo aparentemente "acumulado" al proceso penal, ante el mismo juez y tribunal que conocen del proceso penal; de tal modo que, en l, y en pieza separada, se trata de "la responsabilidad civil"; adems de acusarse formalmente sobre el delito, se "califica" sobre la responsabilidad civil (artculo 650, 19 y 29 a.f. LECRIM); en el juicio oral, se trate tambin de la responsabilidad civil; y la sentencia es compuesta; contiene en realidad, una sentencia penal, y una sentencia civil, la de resarcimiento. Y puede ser de absolucin penal, pero de condena civil y recprocamente (artculo 116 y ss. LECRIM). Este fenmeno, si el actor (o el MF en su caso) sigue la opcin de la LECRIM .que se sigue muy a menudo; casi siempre, de promover el proceso penal y el civil conjuntamente, de dos procesos reunidos, es lo que ha llevado a una parte de la doctrina (Carnelutti) a una grave confusin. El otro camino que la LECRIM seala para la exaccin de responsabilidad civil derivada del delito, es el de la "reserva de la accin civil" por su titular; pero debe ser expresa, y podr ejercitarla, slo cuando ya haya terminado el proceso penal; no antes (artculo 112 LECRI1VI). Y an va ms lejos la LECRIM: aunque el proceso penal haya sido iniciado por el MF (el cual, salvo renuncia expresa a ella por el "ofendido" y del "perjudicado", debe ejercitarla, artculo 108 LECRIM), ofendidos y perjudicados, pueden "incorporarse al proceso en marcha"

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(artculo 109 LECRIM); y aun cualquier ciudadano (artculos 101 y 110 LECRIIVI). Est claro que, tratndose de un proceso civil, para las respectivas legitimaciones, rigen los principios de la legitimacin civil. 7. Tratamiento legal de la legitimacin La civil, siguiendo el ordenamiento espaol el sistema dispositivo intraprocesal, corresponde a las partes su tratamiento y su resolucin, naturalmente, a los tribunales. En lo laboral, las facultades del juez laboral (hasta ahora, Magistrado del Trabajo), le permite incluso investigar sobre ella (argumentado en artculos 72, 75, 78, 87, 88, 98, 195, etctera LPL). En lo contencioso-administrativo, dada su limitacin, el artculo 57-2 b) LCA, se exige al demandante que, a su escrito de "demanda preliminar" acompae "el documento o documentos que acrediten la legitimacin con que el actor se presente en juicio cuando la ostente por habrsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro ttulo" (esto es, se exige la preparacin documental de la legitimacin "derivativa" con la demanda preliminar, con la cual se inicia el proceso); si no se acompaare tal documento o documentos, el tribunal sealar un plazo de diez das para que el recurrente pueda subsanar el defecto y si no lo hace, ordenar el archivo de las actuaciones (artculo 57 LCA). Como la titularidad del supuesto derecho o inters, tambin se ha de justificar documentalmente con la demanda preliminar (artculo 57-2. c) LCA), y con ella se confunde la legitimacin, resulta que en este proceso, la legitimacin es un requisito de procedibilidad. Y en lo penal, la LECRIM (y las leyes posteriores, y aun actuales) ignoran explcitamente el concepto de legitimacin; mas ya hemos visto que (la pasiva) es el objeto jurdico del proceso; luego, la responsabilidad de apreciar su concurrencia recae sobre el tribunal, y la carga de probar su existencia o inexistencia sobre las partes, segn el sistema acusatorio que rige en el "juicio oral" de nuestro LECRIM; se examinar en la sentencia, como cuestin de fondo que es .y la fundamental, ya lo hemos dicho. V. CAPACIDAD DE POSTULACIN Ya se vio que la LECy la LECRIM parten del principio de la obligatoriedad de procurador (excepto casos nominativamente fijados por ellas). ste, como "mandatario", tiene una extensa serie de obligacio-

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nes procesales, que se recogen a lo largo de las leyes; pero no puede actuar cuando la actividad que se pide es "personalsima" de su mandante (p. ej., la "confesin en juicio" civil). Recordemos que por su nombramiento, puede ser "de confianza" (si lo nombra la parte) o "de oficio" (si lo nombra el tribunal, por no haberlo hecho la parte); que "el poder" en Espaa, no tiene una "frmula general" .como en Alemania o en Austria sino que precisa, en l, indicar una por una las facultades y poderes que se incluyen en el mandato; que su insuficiencia, puesta de manifiesto por medio de una "excepcin", por la parte contraria, en lo civil, acarrea el que el juez no pueda entrar a sentenciar sobre el fondo del asunto. Hay casos en que la parte, puede hacerse representar por un abogado "letrado" en el ejercicio de la profesin (articulo 26, II, Decreto de 21-11-52, de justicia municipal, "juicio de cognicin") e incluso, si falta alguno de stos en el territorio del proceso, por "cualquier persona" (naturalmente, que tenga plena capacidad de obrar y por medio de un "poder" que conste en escritura pblica o "apud acta"). En materia laboral, "no es necesaria la intervencin de... procurador" en primera instancia, pero podr utilizarlo cualquiera de los litigantes; el pago de sus honorarios es de cuenta del mandante. Ahora bien, las partes siempre en primera instancia, pueden "comparecer.., debidamente representadas, pudindose otorgar esta representacirien cualquier Magistratura de Trabajo (ahora Juzgados de lo Social) o ante un Juzgado de Distrito (a extinguir) o de Paz" (artculo 10 LPL). Hay una particularidad, si una de las partes desea acudir al juicio Oral defendida por abogado o representada por procurador, de la cual trataremos al hacerlo del abogado, y para garantizar el principio de igualdad de las partes. Las entidades gestoras y la Tesorera General de la Seguridad Social comparecern por medio de procurador o bien por medio "de las personas que legalmente las representen, as como por quienes puedan sustituir a stas reglamentariamente" (una delegacin del mandato?) o "por las personas a quienes se asigna esta funcin especfica" (artculo 11 LPL). Para comparecer ante el TS y ante los TSJ precisa ahogado, pero no procurador (artculo 10 LPL). La representacin, en los procedimientos laborales y de seguridad social, podr ser ostentada por graduado social colegiado (artculo 402 LOPJ).

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Cuando se trata de conflictos colectivos, el procurador debe intervenir segn se sealar, infra, al tratar del abogado; y lo mismo si, no siendo colectivos, afectan a ms de 10 trabajadores( artculos 146 y 10 LPL). En lo contencioso-administrativo, las partes debern conferir su representacin a un procurador o bien, valerse slo de un abogado, el cual, con poder necesario, actuar tambin de procurador (artculo 33 LCA); pero si no actuaren representadas por procurador, debern siempre ser asistidas de un abogado (artculo cit.); sin embargo, los funcionarios pblicos, podrn comparecer por si mismos en el procedimiento especial de separacin de personal no inamovible (artculos 333 y 113 a 117 LCA). En cuanto a la postulacin de los demandados, corresponde la del Estado en esta materia a los abogados del Estado bajo la dependencia de la Direccin General de lo Contencioso del Estado (artculo 34-1 LCA); la representacin general de lo contencioso del Estado (artculo 34-1 LCA); la representacin de las entidades, corporaciones, instituciones sometidas a la tutela del Estado o de alguna entidad local, corresponder tambin a los dichos abogados del Estado, si tales personas jurdicas no designan letrado que las represente o litiguen entre si, o contra la administracin del Estado o en otras corporaciones, o instituciones pblicas (artculo 35 LCA). En materia penal proceso por delitos pblicos o privados las partes han de ser representadas por procurador; se le nombrar, lo ms tarde, cuando se pase la causa ya calificada provisionalmente por las partes acusadoras para contestar a la calificacin la acusada, de oficio (artculo 652, II, LECRIM). No precisa en el juicio de faltas, pero si el presunto culpable reside fuera del trmino municipal, no tiene obligacin de asistir a dicho juicio (oral) y puede "apoderar a persona que presente en aquel acto las pruebas de descargo que tuviere" (artculo 970 LECRIM). Cuando se trate del proceso por delitos -leves", -el Abogado designado para la defensa tendr tambin habilitacin legal para la representacin de su defendido", no siendo por tanto necesaria la intervencin del Procurador hasta (la apertura del juicio oral) teniendo "el deber de sealamiento de domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentos" (artculo 788-3 LECRIM). El procurador no interviene en la posible negociacin de la pena por el MF con la defensa del artculo 789-5 Quinta (artculo 788).

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VI. LA DEFENSA

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TCNICA

Las Leyes de enjuiciamiento civil y criminal, parten del principio de la obligatoriedad de la defensa por medio de abogado debidamente colegiado (artculos 10 LEC y LECRIM 520-2 d), etctera. Es de notar el nfasis que se ha puesto ltimamente en cuanto al momento de nombrar abogado la parte penal pasiva (inmediatamente despus de su detencin artculo 520 LECRIM). La efectividad de la defensa durante la instruccin (en el "juicio oral" el abogado defensor est al nivel de los acusadores), depende de que el juez la declare o no secreta (artculo 302 LECRIM); particular importancia, en cuanto a la limitacin de las posibilidades del abogado defensor --elegido, en su caso, de oficio, artculo 520 LECRIM~ en los casos en que el imputado est en prisin e incomunicado; el tal caso, el abogado no puede "entrevistarse reservadamente con el detenido al trmino de la prctica de la diligencia en que hubiere intervenido" (artculo 527-c) en relacin con 520, b, c) LECRIM). Si el sujeto pasivo no ha nombrado abogado cuando la causa haya llegado a estado en que precise el consejo de aqul o haya de intentar algn recurso que hiciere indispensable su intervencin (artculo 118 LECRIM) se le nombrar de oficio. Por ejemplo, el auto de prisin, debe notificarse al "procesado" (?) "al cual se 1e har saber el derecho que le asiste para pedir de palabra o por escrito la reposicin del auto consignndose en la notificacin las manifestaciones que hiciera" (artculo 501 LECRIM); el "recurso" de "reposicin" (o de "reforma") se debe interponer "siempre en escrito, autorizado en firma de letrado (artculo 221 LECRIM); luego hay que llegar a la conclusin de que el sujeto pasivo contra el que se dicte auto de prisin, ya debe poder nombrar letrado para que interponga tal "recurso". [Y la Ley de 28-12-88, agrava la condicin de los "presos" ya que suprime el auto de ratificacin de la prisin (artculo 784, octava, a) que es susceptible de apelacin. ..]. En lo laboral, la defensa por letrado, no es necesaria, pero las partes pueden utilizarlo --en la 11 Instancia siendo de cuenta del cliente el pago de sus honorarios en tal caso (artculo 10 LPL); ahora bien, a fin de proteger el principio de igualdad en la defensa las partes, se hace constar que "Si el demandante intentase comparecer en el juicio oral en el que se concentra el proceso asistido de abogado o representado por Procurador, lo har constar en la demanda" (as, el demandado, ya lo sabe, y comparecer asistido por otro abogado);

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"asimismo, el demandado pondr esta circunstancia en conocimiento del Tribunal por escrito, dentro de los dos das siguientes al de su citacin para el juicio, con objeto de que, trasladada tal intencin al actor, pueda ste solicitar, en otro plazo igual, la designacin de abogado, incluso a travs del turno de oficio, sin que por tal motivo se detenga el curso de los autos" (artculo 10 LPL). Ntese que esto no se predica cuando el demandado va a ser "representado" por procurador; no nos lo explicamos. Ante el TS los TSJ. es necesaria la intervencin de abogado. Y asimismo, cuando se trate de conflictos colectivos, la intervencin del abogado es peculiar: los Juzgados de lo Social se dirigirn a la Direccin General de Trabajo, del Min. TSS. para que en el plazo de 48 horas, designe los interesados en el conflicto "un representante por cada parte afectada por el conflicto. Este representante deber ser necesariamente abogado, procurador o uno de los trabajadores o empresarios que sean parte del conflicto" (artculo 146 LPL): y lo mismo ocurre en los conflictos ~procesos-- no colectivos, cuando afecten a ms de 10 trabajadores (artculo 10 LPL). Recordemos, adems, que la representacin puede ser detentada por un graduado social colegiado en litigios laborales y de la seguridad social (artculo 440-3 LOPJ). SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTES Generalidades 1. Se trata de dos fenmenos diferentes, 19, el hecho de que en un tipo de proceso, se permita que haya ms de dos partes (es el caso del proceso penal por delitos pblicos; se admite que en situacin de parte activa, estn el MF, el "acusador particular" y el -actor popular") y 29, el hecho de que en situacin de una de las partes, haya ms de una persona. Al segundo fenmeno es al que tradicionalmente se designa con el nombre de "pluralidad de partes", aunque se combine con el primero, como veremos. La clasificacin, no puede ser rgida (p. ej., en el caso de la intervencin adhesiva, infra). Si que debemos sealar que, a efectos expositivos, se puede clasificar esta pluralidad de partes, en dos grupos, segn el momento en que .se produzca: 1 , pluralidad de partes "originaria" o litisconsorci9", y 2/, pluralidad de partes "sobrevenida" en un proceso ya pendiente, o "intervencin". Cada grupo se clasifica en subgrupos.

TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL I. EL LITISCONSORCIO 1, Concepto

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Supone que en la situacin de parte, hay ms de una persona; si pensamos que se trata de varios procesos (acumulados) o de varias acciones y pretensiones (acumuladas) y admitido el fenmeno por la ley, los tipos de litisconsorcio, desde este punto de vista, sern tres: activo (pluralidad de personas en situacin de parte actora); pasivo (pluralidad de personas en situacin de parte demandada) y mixto (pluralidad de personas en ambas situaciones). Estas diferenciaciones formales, son sencillas. 2. Especies de litiscomorcio Pero el litisconsorcio y hablamos en general; luego distinguiremos entre los diversos rdenes jurisdiccionales, puede clasificarse por otra pauta: en voluntario, necesario y cuasinecesario. A) El litisconsorcio (LC) voluntario es una figura tcnica, mediante la cual se pretende obtener economa procesal; y evitacin de sentencias contradictorias en casos concretos que tengan ciertos elementos comunes (conexin propia) o simplemente homogneos (conexin irapropia). En el LC voluntario, se integran una pluralidad de litigios por razn de estas conexiones, en un slo proceso complejo, que encubre a "varios" ,tantos como "parejas posibles" de litisconsortes haya y a "varias" sentencias tantas como el nmero de "parejas". Para que puede darse un LC voluntario, precisa que exista una conexin subjetiva. Que una o las dos partes sea o sean las mismas LC activo, pasivo o mixto: aparece claramente en el artculo 156 LEC: "podrn acumularse y ejercitarse simultneamente las acciones que no tenga contra varios individuos o varios contra uno...". Adems, debe concurrir una conexin subjetiva instrumental, determinada por la unidad de la causa petendi o del objeto de las pretensiones o, tambin, de las peticiones; en el artculo 165 LEC ello se ve con su referencia a "un mismo ttulo o... una misma causa de pedir". De acuerdo con gran parte de la doctrina espaola, hemos demostrado en otra monografa que la expresin "ttulo o causa de pedir", a tenor de la doctrina de la substanciacin que impera en las LEC y LECRIM, ha de ligarse con los hechos que el actor aporta al proceso, o que el demandado opone, como base de su pretensin.

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El LC voluntario, tan slo a efectos de economa procesal, supone una "acumulacin de procesos ordinaria" (a no confundirse con la "acumulacin de autos" de la LEC), pero estos procesos siguen fun-' cionando, an cuando sea con un mismo procedimiento (para lo cual, precisa, como presupuestos, los de la competencia funcional objetiva y territorial de un solo juez o tribunal) con autonoma, de tal manera que lo que en uno de ellos acta cada litisconsorte no afecta a los dems, ni favorecindoles ni perjudicndoles. Y como secuencia, la sentencia final, es una sentencia la cual, como se ha dicho, es "formalmente nica", pero substancialmente compuesta; esto es, unos litisconsortes pueden ser condenados y otros no. De aqu que ya se prevea la casi imposibilidad de que en materia penal, aparezca, un litisconsorcio voluntario "puro", dadas las diferencias de este proceso con respecto a los dems. B) El LC necesario, es el que exige la intervencin en un proceso nico desde su comienzo, de todos los litisconsortes y aparece en los casos en que la accin y pretensin solamente pueden proponerse vlidamente ope legis por varias personas o contra varias personas. El objetivo de esta figura, es el de obtener, en un proceso nico, una resolucin nica para todos los litisconsortes, por tratarse de una. pretensin nica, con respecto a la cual, la legitimacin est integrada (activa o pasiva) por todas dichas personas, pero no separadamente, sino unidos. Ello ocurre, en diversos casos de sentencias constitutivas, en las que la demanda mediante la cual se da enfoque y mbito jurisdiccional al "derecho de constitucin", solamente puede ser propuesta por o contra varias personas, ope legis; p. ej., el modo de impugnacin de los acuerdos de "quita y espera", preventivos del concurso de acreedores ("quiebra de los no comerciantes"), artculo 1150 LEC: artculo 1166 sobre oposicin a la declaracin de concurso: y varios ms del concurso [ntese que la LEC. impone LC necesarios, en el artculo 531 contestacin a la demanda civil y otros, al imponer que "en el caso de ser varios los demandados, debern litigar unidos y bajo una misma direccin, si fueren unas mismas excepciones de que hicieren uso; si fueren distintas (las excepciones) podrn hacerlo (litigar) separadamente, pero si de las contestaciones resultare haber hecho uso de unas mismas excepciones, el juez obligar a los que se hallen en este caso a que en lo sucesivo litiguen unidos y bajo una misma direccin": muy discutible, ya que se atenta contra el principio

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de la libertad en la eleccin de defensor (Prieto-Castro)]. Ocurre igualmente activo y pasivo en los pagos de deudas hereditarias (artculo 1084 Cdigo civil); en los casos de obligaciones indivisibles con pluralidad de acreedores, pasivo necesario (artculo 1139 Cdigo civil); LC pasivo necesario en casos de retracto (artculo 1510 Cdigo civil); en la necesidad de dirigir la demanda contra el demandado y "los dems interesados o partes" (LPL, artculo 71,1,29); en Ea necesidad de "integrar el contradictorio en los conflictos colectivos", imponiendo una direccin nica a los interesados (artculo 146 LPL), etctera. En material penal, el LC "voluntario puro" activo no existe; s, cuando hay acusadores particulares adems del MF en las causas por delitos pblicos, si tienen intereses comunes pero remitidos solamente a "intereses jurdicos"; esto es, siempre partiendo de los mismas hechos y han de formular las mismas calificaciones jurdicas e intentar la prueba de sus pretensiones por los mismos medios se produce un litisconsorcio, y "si fuera posible" lo harn "bajo una misma direccin y representacin, a juicio del tribunal" (artculo 113 LECRIM); pero dice tambin "que siempre que sean dos o ms las personas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito o falta lo verificarn en solo proceso"; lo cual es carcter del LC necesario; y adems, la sentencia ser nica para todos. Se tratar, pues, de un LC, no voluntario (o Sea con varios procesos reunidos por razones de economa procesal), sino de un tipo del cuasinecesario (Fenech, Moreno necesario para Muoz Rojas). En cuanto al LC pasivo penal, es muy particular. Estimamos que no existe para este caso, el LC voluntario; las normas de conexin entre los diversos participes del delito autores, cmplices, encubridores impondran un litisconsorcio necesario en s; pero la experiencia histrica ha aconsejado, visto el fenmeno de que est a disposicin de la justicia el autor de un delito ms an no sus partcipes o viceversa, transformar este LC en "cuasinecesario"; ms de naturaleza especialsima, ya que la sentencia no surtir efectos con respecto a aquellos posibles imputados ausentes y que no fueron juzgados directamente (a no ser que lo Fueran en rebelda. segn LECRIM) (Fenech, Gmez Orbaneja). Pero tampoco se trata de un LC cuasinecesario en el sentido del civil. En efecto, un tribunal puede absolver a ciertos acusados y condenar a otros. Solamente aparecer, pero tambin de manera diferente. el LC cuasinecesario pasivo penal, cuando se trate de una "banda"

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que precisa de varios integrantes personales; pero, adems, en ella se diversificar, en su caso, a los "promotores y directivos", de ejecucin terrorista; "colaboradores" (artculos 174, 174 bis a, 174 bis b del Cdigo penal, ley de 25-5-88), o bien de una "cuadrilla" concurriendo a la comisin del delito ms de tres malhechores armados, artculo 10-13 Cdigo penal. Para explicarnos estas diferencias, hay que tener en cuenta que los efectos de la cosa juzgada penal, estn limitados a "los hechos" y a su autora o participacin personal en ellos, pero no a las calificaciones jurdicas (causa petendi); esto, en cuanto a los sujetos pasivos. Y en cuanto a los activos, ello impide (por razn de la fuerza constitutiva de las sentencias penales Fairn-Guilln, Fenech), que cualquier otra persona que no fue actora en un proceso, promueva otro contra el mismo o los mismos sujetos pasivos y por los mismos hechos. Son "las dos caras de la moneda"; trato diverso a actores y sujetos pasivos; una secuencia de ser "pretensiones constitutivas". El LC necesario supone la existencia de un solo proceso y de una sola sentencia, que afecta a todos los litisconsortes; un recurso instado por uno de ellos, aprovecha a los dems (argumentado en el artculo 1141 Cdigo civil); y para ello, en materia penal (no sabemos por qu no existe en materia civil) aparece la posibilidad de "adherirse al recurso de casacin" interpuesta por la otra parte (artculo 861 al., LECRIM; adems, este efecto del LC necesario (cuidado con sus especialidades) pasivo penal, se ve en el articulo 903 LECRIM (para delitos graves, recurso de casacin: "Cuando sea recurrente uno de los procesados (sic, se trata de los condenados), la nueva sentencia (la del TS) aprovechar a los dems en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situacin que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casacin de la 'sentencia. Nunca les perjudicar en lo que les fuera adverso". Ahora bien, si esto -parece" una manifestacin de LC necesario, lo contrario se deduce d