Elments de mthode du commentaire darrt1 Prambule : Les lments de mthode prsents ne sont pas exhaustifs : les remarques de forme

ont par exemple t cartes. Il ne sagit que de conseils nayant pas vocation remplacer, mais complter, ceux qui ont dj t donns en TD. Par ailleurs, titre dexemple, on trouvera un commentaire darrt type , o les remarques de mthode sont intgres la dcision (p.6 et s.). 1. - Le commentaire darrt est souvent prsent comme un exercice difficile, thorique et inutile. Cette prsentation est fausse. 1) Difficile ? La difficult existe, mais elle peut tre surmonte aisment pour peu que lon acquire une certaine mthode. 2) Thorique ? Lexercice nest certainement pas thorique : il y a de la vie derrire les arrts, et ici comme ailleurs, la ralit dpasse la fiction des cas pratiques ! Aussi les meilleurs cas pratiques ne sont-ils gnralement que des arrts retourns . 3) Inutile ? Lutilit du commentaire darrt est double : elle permet ltudiant dexploiter son cours, den voir une application concrte. Le commentaire darrt permet surtout de savoir lire un arrt, den tirer la substance et de dgager linterprtation jurisprudentielle des rgles de droit : ces enseignements seront videmment essentiels pour ceux qui emprunteront une carrire juridique. Bref, le commentaire est un exercice pratique utile et fond sur une mthode : encore faut-il en saisir la finalit. Il sagit dexpliciter le raisonnement du juge (I) et de le restituer dans son contexte doctrinal et jurisprudentiel (II). I Explicitation de la dcision 2. - Lire larrt. - Le plus souvent, le commentaire propos sera un arrt rendu par la Cour de cassation. Ces arrts sont relativement courts : ils sont donc plus lisibles et, pour la mme raison, ils laissent plus de place aux commentaires Pour rdiger un commentaire, il faut videmment commencer par lire larrt. Mais il faut surtout le faire sans a priori et sans se demander quelle partie de cours il sera possible dexploiter. Le commentaire darrt nest en effet JAMAIS un prtexte la dissertation. Lune des erreurs frquemment commises est dutiliser les mots de la dcision offre, erreur, obligation naturelle, etc pour reprendre les dveloppements du cours o ces notions sont utilises : ce nest pas lobjet du commentaire, ni mme de la dissertation. Ce dcoupage de cours en forme de commentaire nexplique rien de larrt : il nexplique dailleurs rien du tout, il nest que copie ou exercice de mmoire.

Les tudiants pardonneront les ventuelles coquilles qui maillent ce texte rapidement rdigelles ont lavantage de prouver quil est possible dobtenir une licence 2 de droit ou plus sans atteindre labsolue perfection

Dans un premier temps, mieux vaut donc se concentrer sur le seul texte de larrt pour en comprendre le sens et lexpliciter (A). Ensuite, il convient den prouver la valeur, toujours en partant du seul texte de larrt (B). A) Postulats de la dcision et raisonnement du juge (sens de larrt) 3. - Expliciter -. Lexplicitation de larrt ne consiste pas le paraphraser, mais faire apparatre clairement les postulats et les raisonnements souvent implicites qui fondent la rflexion des juges. 4. - Les arrts de censure ou de cassation . - Le raisonnement et les postulats peuvent parfois tre dgags aisment : il en va ainsi dans les arrts de censure. En effet, dans un arrt de censure, les textes appliqus par la Cour de cassation doivent imprativement tre viss (art. 1020 NCPC). Dans le cadre du commentaire, le premier temps de la rflexion consistera rapprocher la solution du visa invoqu. Il convient alors de conserver une certaine capacit dtonnement : il nest pas rare que le visa invoqu paraisse assez loign des principes affirms par la dcision. Dans ce dernier cas, lessentiel du commentaire consistera reconstituer le chemin emprunt par le juge pour lier lun et lautre.
Ex : Chambre commerciale de la Cour de cassation, 2 juillet 1991, n 89-19247 (Publi au bulletin) Vu l'article 1129 du Code civil ; Attendu, selon l'arrt attaqu, que la socit Clette a conclu, le 30 juillet 1979, avec la socit Facom, un contrat d'une dure limite renouvelable par tacite reconduction, pour la distribution, en France mtropolitaine, des matriels qu'elle fabrique ; que la socit Clette ayant rompu le contrat, la socit Facom l'a assigne en paiement de dommages-intrts ; que la socit Clette a excip de la nullit du contrat pour indtermination des prix ; Attendu que, pour accueillir ce moyen de dfense et dclarer nulle la convention du 30 juillet 1979, la cour d'appel retient que cette convention " ne constitue qu'une obligation de vendre pour le concdant et d'acheter pour l'autre partie " ; Attendu qu'en se dterminant par de tels motifs, sans rechercher si les stipulations du contrat comportaient essentiellement des obligations de faire ou, au contraire, essentiellement des obligations de donner, la cour d'appel n'a pas donn de base lgale sa dcision ; par ces motifs, casse et annule.

Laffirmation de la Cour de cassation est tonnante : suivant larticle 1129 Il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins dtermine quant son espce ; La quotit de la chose peut tre incertaine, pourvu qu'elle puisse tre dtermine . Larticle nvoque nulle part la distinction entre obligations de faire et de donner, que la Cour rgulatrice impose pourtant dutiliser sur le fondement de cette disposition ! Lessentiel du commentaire darrt consistera expliquer comment et surtout pourquoi le juge a dcouvert cette distinction 5. - Chapeau . La recherche du raisonnement du juge peut tre facilite, si larrt comporte un chapeau , cest--dire lnonc dun principe gnral sur lequel la dcision est fonde. Ces chapeaux ne sont pas systmatiques, mme dans un arrt de censure. Ils sont trs utiles, car ils livrent la position de la Cour rgulatrice : pour dire les choses autrement, ils posent le problme de droit .
Ex : Com. 6 mars 1990, JCP d. G 1990.II. 21583, note B. GROSS. Vu les articles 1134 et 1583 du Code Civil ;

Attendu qu'entre commerants, une proposition de contracter ne constitue une offre que si elle indique la volont de son auteur d'tre li en cas d'acceptation ; Attendu, selon l'arrt attaqu, que M. Borde a, pour les besoins de son commerce, command du matriel la socit Hugin Sweda ; que cette dernire avait prcis, dans les conditions gnrales de vente figurant dans ses bons de commande, que ses offres ne devenaient dfinitives et ne constituaient un engagement qu'aprs ratification de sa part, et que toute commande ne serait considre comme ferme qu'aprs acceptation par elle ; que M. Borde, avant l'acceptation de sa commande par la socit Hugin Sweda, s'est ravis et l'a rtracte ; Attendu que pour dbouter M. Borde de sa demande de rptition de la somme qu'il avait verss titre d'acompte, la cour d'appel a retenu que le bon de commande constituait "un achat ferme aux conditions offertes par Hugin Sweda" et que la clause qui y figurait constituait une condition suspensive stipule au bnfice du seul vendeur qui n'autorisait pas l'acheteur revenir sur une vente parfaite par accord des parties sur la chose et sur le prix ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que, par son adhsion la proposition contenue dans le bon de commande, M. Borde n'avait formul qu'une offre d'achat, rvocable comme telle jusqu' ce que la vente devienne parfaite par l'acceptation du vendeur, la cour d'appel a viol les textes susviss ; Par ces motifs, casse et annule

En lespce, le problme de droit porte sur la fermet de loffre la volont dtre li en cas dacceptation -, notamment entre commerants. Do deux problmes de droit : - une offre dite rvocable constitue-t-elle une offre de contracter ? - une proposition de contracter entre commerants doit-elle indiquer lavolont dtre li en cas dacceptation pour constituer une offre ? 6. - Arrt de rejet. - Linterprtation des arrts de rejet de la Cour de cassation est parfois un peu plus difficile, dans la mesure o aucun visa nest en principe invoqu. La Cour de cassation nen cesse pas pour autant dappliquer la loi : aussi convient-il de rapprocher les notions voques par larrt des textes qui les dfinissent (V. annexe). A cet gard, on peut noter que le fait quil nexiste pas de texte comme par exemple pour lengagement unilatral de volont (v. annexe) suffit susciter ltonnement et fonder quelques rflexions. 7. - Chapeau ou substitution de motifs. En principe, un arrt de rejet ne contient pas de chapeau. Ce principe connat des exceptions. Le chapeau prend alors une grande importance : il est une manire pour la Cour de cassation dexprimer sa position, en insistant sur la rgle quelle pose puisquelle aurait pu se dispenser de recourir ce chapeauCes arrts sont souvent (mais pas toujours) des revirements de jurisprudence. Des remarques proches peuvent tre faites lorsque larrt est fond sur une substitution de motifs : en ce cas, la Cour de cassation rejette le pourvoi, mais elle carte le raisonnement de la Cour dappel en indiquant celui quil faut suivre 8. - Problme de droit : Ces lments permettent avec les prtentions des parties - de poser le problme de droit. Le problme de droit consiste poser, sous forme interrogative, la rgle de droit gnrale et abstraite telle quelle est applique par le juge. Ce problme de droit doit tre dgag de tous les lments de fait uniquement lis lespce, afin de permettre de trancher une contestation future sur la base du raisonnement suivi par larrt comment. Ex :

Dans larrt ci-dessus : Com. 6 mars 1990, le premier problme de droit pouvait tre pos sous la forme suivante : Une offre rvocable constitue-t-elle une offre de contracter ? La rponse est ngative. Elle est aussi gnrale et abstraite : il est possible, pour toute situation similaire, daffirmer quune proposition de contracter ne sera qualifie doffre que si elle est ferme, quelle que soit la nature du contrat, quelle que soient les circonstances. En revanche, il est impossible de poser le problme de la manire suivante : la proposition de la socit Hugin Sweda constitue-t-elle une offre ? La question est peut-tre celle qui proccupait les parties, mais elle nest ni gnrale ni abstraite. Poser une rgle suivant laquelle la proposition de la socit est une offre serait absurde et serait limite dans sa porte cette espce, ce qui est parfaitement inutile. B) La valeur de larrt 9. - Indices lis larrt. Une simple lecture de larrt peut renseigner sur sa valeur : sagit-il ou non dun arrt de principe ou dun simple arrt despce ? Plusieurs critres peuvent tre utiliss. 10. - Lutilit du problme de droit. Le problme de droit peut renseigner sur cette valeur : si larrt porte essentiellement sur une question ressortissant lapprciation souveraine des juges du fond, il sagit dun arrt despce. Par exemple :
Cass 2e civ. 2 oct. 2002, n00-14029 (fiche 1) Mais attendu qu'ayant exactement relev que le droit de chasse concd par l'acte de partage du 27 juin 1970 revtait le caractre, non pas d'un droit de chasser confr titre personnel, mais d'un attribut de droit de proprit s'analysant en un droit rel d'usage viager attach au fonds, que l'acte de partage avait t rgulirement publi et qu'il en tait fait mention dans les deux actes de vente du 24 septembre 1988, la cour d'appel, abstraction faite de motifs surabondants, a justement retenu que ce droit de chasse tait opposable aux socits acqureurs des parcelles concernes ; do il suit que le moyen nest pas fond ; par ces motifs : rejette le pourvoi.

Larrt est fond sur linterprtation par les juges de lacte de partage. La solution aurait pu tre inverse, pour peu quelle ait t correctement fonde : linterprtation souveraine des juges du fond aurait pu conduire analyser la clause litigieuse comme constitutive dun droit personnel. 11. - La Cour de cassation ne se reconnat pas le pouvoir de substituer son interprtation celles que les juges du fond ont retenue. Linterprtation des juges du fond est souveraine pour interprter les stipulations dun contrat et, plus gnralement, ce qui relve de la psychologie des parties ou dune manifestation de volont. En matire dinterprtation de la volont, la Cour de cassation ne censure que la dnaturation : lhypothse o une clause claire et prcise a t interprte et que son sens a t trahi. La dnaturation est une erreur manifeste. Attention : En cas de censure pour dnaturation, larticle vis est pour des raisons historiques larticle 1134 du Code civil : en cas de dnaturation, il faut donc se garder de croire que la dcision est une raffirmation de la force obligatoire des contrats . Les constatations de fait sont elles aussi souveraines : dune manire gnrale, comme on sait, la Cour de cassation ne contrle que lapplication du droit. Attention : ceci ne veut pas dire que lvocation de lapprciation souveraine des juges du fond est le signe dun arrt sans intrt : aprs tout, les faits qui dbutent les arrts sont, par

hypothse, toujours constats souverainement par les juges du fond ! En revanche, si la question de droit est uniquement lie aux faits de lespce, larrt interdit de tirer une leon gnrale et abstraite : ainsi, la question de savoir si le droit de chasse tait un droit rel ou personnel, supposait, dans larrt ci-dessus, de dfinir ce quest ce droit de chasse au sens que lui ont donn, dans cette espce, les parties la solution ne porte donc pas au-del de lespce. 12. - Visa. Le visa de larrt peut galement tre utile : ainsi, si larrt est fond sur larticle 455 du NCPC, qui porte sur le dfaut de rponse conclusion, la Cour de cassation se borne censurer pour dfaut de rponse conclusions . Cela signifie que ce qui est reproch aux juges du fond nest pas davoir bien ou mal rpondu une question de droit, mais de ny avoir pas rpondu du tout : aucun enseignement ne peut donc tre tir du moins le plus souvent quant la rponse quil aurait fallu apporter. 13. - La prsentation de larrt. - La prsentation de larrt renseigne sur sa valeur : on dit en gnral que les arrts de cassation sont les plus importants, ce qui est souvent vrai mais pas toujours (notamment dans le cas dune censure pour dfaut de rponse conclusions V. n12). 14. - En revanche, si larrt est publi au Bulletin, cest toujours quil a une certaine importance. La Cour de cassation rend en effet des dizaines de milliers de dcisions. Elles sont toutes consultables sur le site Lgifrance, et certaines sont publies dans des revues Dalloz, JCP En revanche, seul un petit nombre dentre elles sont publies au Bulletin des arrts de la Cour de cassation : la publication atteste donc de ce que la solution revt de limportance. A linverse, si larrt nest pas publi, cest gnralement quil ne tranche quune question despce ou quil fait application dune jurisprudence constante. II Restitution de larrt dans son contexte 15. - Une fois que ce travail de comprhension de larrt a t accompli, lessentiel est fait : il reste la restituer dans son contexte . Les notions voques par la dcision, les articulations du raisonnement qui napparaissent pas la lecture doivent alors tre approfondies, et organises dans un commentaire qui na quun but : expliciter le raisonnement du juge. Il ne faut donc pas sloigner, dans le commentaire, de la dcision elle-mme, sauf pour voquer les notions et les arrts qui sont indispensables la comprhension de la dcision commente 16. - Le Cours, les manuels, mais aussi les notes et les commentaires des revues doivent tre utiliss si le devoir est faire la maison. La jurisprudence doit aussi tre utilise. Elle doit ltre intelligemment : dune part, un jugement du tribunal dAvranches na pas la mme porte quun arrt de lAssemble plnire de la Cour de cassation, dautre part, si larrt commenter est un arrt de principe vieux de quelques annes, il faut voquer aussi la jurisprudence postrieure, parce quelle est indispensable la comprhension de larrt, sa restitution dans le contexte

Annexe : Exemple de commentaire darrt

17. - Dmonstration par lexemple ! A titre dexemple, on trouvera ici un commentaire darrt. Pour illustrer ce qui prcde et ce qui a t dit en sance, des indications de mthode ont t ajoutes en italiques. Le but a t de rdiger un commentaire de deuxime anne un bon commentaire tout de mme, je lespre , pas dcrire une note ou ni un article Ce commentaire est suppos fait la maison par un tudiant qui a lu les notes indiques ci-dessous (n18). Ce commentaire est simplement destin illustrer les conseils qui sont dispenss durant lanne : il na pas vocation effrayer les tudiants. Le commentaire qui suit nest pas un minimum vital pour avoir 10/20 : il se prsente comme un objectif atteindre. Chacun est conscient tudiants et enseignants que la matrise du commentaire ne vient quaprs beaucoup dentranement 18. - Luxe- Les rfrences indiques en notes de bas de pages sont gnralement difficilement accessibles : elles ne figurent ici que pour ceux qui veulent aller plus loin (et peut-tre quelles ne seront utiles que dans quelques annes). En tous les cas, ces rfrences de bas de page ne sont pas attendues de la part dun tudiant de deuxime anne. Seules les rfrences ventuellement voques en corps de texte sont (ventuellement aussi) attendues dans une copie. Bibliographie : Outre les manuels et ouvrages gnraux, il convenait cependant, pour commenter larrt prsent (Cass. 1re 10 oct. 1995) de consulter les notes et chroniques suivantes : D. 1997, p. 155, note G. Pignarre, D.1996.Somm.120, obs. R. Libchaber, N. Molfessis, Lobligation naturelle devant la Cour de cassation, D.1997.Chr.85. Exercice : Commentez larrt suivant :Cass. 1re civ. 10 octobre 1995, Bull. I n 352.
Sur le moyen unique pris en ses diverses branches : Attendu, selon l'arrt confirmatif attaqu (Metz, 7 octobre 1993), que M. Frata a gagn la somme de 1 495 777 francs en jouant la bonne combinaison du " Quint plus " l'occasion d'une course hippique, qui s'est droule le 8 janvier 1991 Cagnes-sur-Mer ; que M. d'Onofrio a soutenu que, de concert avec certains de ses collgues de travail, M. Frata avait l'habitude de lui confier le soin de faire valider auprs du PMU les tickets de " Quint ", ce qu'il pouvait faire, compte tenu de ses propres horaires de travail, et qu'il avait t convenu qu'il recevrait 10 % des gains ventuels, que, n'ayant pu faire entrer le ticket qui lui avait t confi par M. Frata pour cette course dans la machine destine valider les coupons de jeu, il avait personnellement refait un nouveau ticket en intervertissant nanmoins les numros choisis par M. Frata, que cette initiative avait permis celui-ci de gagner le " Quint " dans l'ordre, que M. Frata, aprs la course, l'avait inform qu'il lui ferait parvenir sa quote-part, mais avait finalement refus d'excuter ses engagements ; que M. d'Onofrio a, en consquence, assign M. Frata en paiement de la somme de 149 577,70 francs, outre les intrts ; qu'un jugement a fait droit sa demande ; Attendu qu'il est fait grief l'arrt d'avoir confirm le jugement, alors, selon le moyen, que, d'une part, la novation suppose l'existence d'une dette teindre et la cration d'une dette nouvelle, que la cour d'appel, qui a fond la condamnation d'une partie sur la novation d'une obligation naturelle, et qui a ainsi admis une novation en l'absence d'une obligation civile prexistante, a viol l'article 1271 du

Code civil ; alors que, d'autre part, la volont de nover doit rsulter clairement de l'acte, que la cour d'appel qui, pour admettre l'existence d'une novation, s'est fonde sur l'interprtation d'un procsverbal de comparution personnelle des parties et de tmoignages, a viol l'article 1273 du Code civil ; alors, qu'en outre, la cour d'appel en justifiant la condamnation par une obligation naturelle, invoque dans les notes d'audience du demandeur, a viol l'article 913 du nouveau Code de procdure civile ; alors, qu'enfin, le juge, en se fondant sur ces notes, a viol l'article 16 du nouveau Code de procdure civile ; Mais attendu, en premier lieu, que M. Frata, ayant soutenu dans ses conclusions que son engagement n'avait pas de consquences civiles, le moyen est inoprant en ses deux dernires branches ; Attendu, ensuite, que la transformation improprement qualifie novation d'une obligation naturelle en obligation civile, laquelle repose sur un engagement unilatral d'excuter l'obligation naturelle, n'exige pas qu'une obligation civile ait elle-mme prexist celle-ci ; Et attendu, enfin, qu'aprs avoir constat que M. Frata avait tacitement renonc l'application de l'article 1341 du Code civil, dont elle relve exactement que ses dispositions ne sont pas d'ordre public, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'apprcier la porte des preuves elle soumises que la cour d'appel a retenu, par motifs propres et adopts, que M. Frata avait entendu transformer son obligation naturelle en obligation civile ; D'o il suit que le moyen, pour partie inoprant, n'est pas fond pour le surplus ; Par ces motifs : rejette le pourvoi.

Commentaire : Entre en matire : le commentaire devrait en principe dbuter par une courte entre en matire . Elle a deux finalits : dabord replacer larrt dans un contexte beaucoup plus gnral (il ne sagit pas de poser le problme de droit dentre de jeu) ; ensuite, il sagit dune sorte de formule de politesse , qui permet au correcteur dviter dtre brutalement confront la dcision sche . Si le rdacteur du commentaire nest pas inspir, mieux vaut cependant quil entre dans le vif du sujetIl nest pas ncessaire que cette accroche soit rvolutionnaire : en loccurrence, lvocation du droit et de la morale et est assez banale La frontire sparant ordre moral et ordre juridique est plus floue quon limagine. Cest ainsi que lobligation naturelle, gnralement fonde sur un devoir moral, accde parfois la vie juridique en devenant une vritable obligation civile. Les fondements de ce changement de nature demeurent cependant nigmatiques, ce dont atteste cet arrt rendu par la premire Chambre civile de la Cour de cassation le 10 octobre 1995 Lentre en matire est suivie dune fiche darrt : faits, procdure, prtention des parties, problme de droit, solution, annonce de plan. Faits : il nest pas interdit de sloigner un peu de la prsentation quen donne la dcision. Surtout, si cest possible, il est utile de remplacer les noms des parties par des qualifications juridiques : si M. PAUL vend un bien M. JOHN, il convient de les dsigner le plus rapidement possible par le vendeur et lacheteur . Ses horaires de travail lempchant de le faire lui-mme, Monsieur Frata avait lhabitude de sadresser lun de ses collgues de travail, Monsieur dOnofrio, pour valider auprs du PMU ses tickets de quint. Les deux collgues taient convenus que M. dOnofrio recevrait 10% des gains ventuels. Le 8 juillet 1991, la suite dune mauvaise manipulation de la machine permettant de valider les tickets, M. dOnofrio fut contraint de refaire un nouveau ticket, intervertissant cette occasion les numros choisis par M. Frata : cette interversion permit M. Frata de gagner le quint dans lordre, soit une somme de prs dun million cinq cent mille francsM. Frata informa alors M. dOnofrio quil lui verserait sa part avant, finalement, de se raviser et de refuser dexcuter cette promesse faite aprs la course 7

Procdure : Seuls sont relats les lments que lon connat, il est inutile de tenter de reconstruire le parcours de la premire instance la Cour de cassation sil nest pas prcis dans larrt. On peut, dans une introduction de commentaire, aller lessentiel sur sur ce point. M. dOnofrio assigna M. Frata en paiement de la somme litigieuse et des intrts. Par un arrt confirmatif du 7 octobre 1993, la Cour dappel de Metz fit droit sa demande et Monsieur Frata se pourvut en cassation. Prtention des parties : on remarquera que lon trouve dans cette rubrique la thse de la Cour dappel ce nest pas une raison pour la confondre avec la position des parties, ni moins encore avec la position de la Cour de cassation. Sappuyant sur les articles 1271 et 1273 du Code civil, relatifs la novation, le demandeur au pourvoi fait grief larrt rendu davoir admis une novation de lobligation naturelle de payer la somme litigieuse, alors que la novation repose sur une obligation civile prexistante et quelle implique une intention de nover qui nexistait pas en loccurrence NB : la violation de larticle 16 du NCPC, qui relve de la procdure civile, navait pas tre voque dans le cadre dun commentaire de droit civil - . Problme de droit : On notera que, mme si elle nest pas encore voque, ce problme prend en compte la rponse de la Cour de cassation si ce ntait pas le cas, le problme de droit ne pourrait pas correspondre aux enseignements de larrt Il sagissait ainsi de savoir si une simple obligation naturelle peut tre nove en obligation civile et, sinon, si la transformation dune obligation naturelle en obligation civile est fonde sur un engagement unilatral. Rponse de la Cour de cassation. Suivant la Cour rgulatrice, la transformation de lobligation, qui a t improprement qualifie novation d'une obligation naturelle en obligation civile, repose sur un engagement unilatral d'excuter l'obligation naturelle et n'exige pas qu'une obligation civile ait elle-mme prexist celle-ci. La Cour approuve galement les juges du fond davoir relev que M. Frata avait renonc lapplication de larticle 1341 du Code civil, qui impose de prouver par crit les engagements suprieurs un certain montant. Justification du plan : il sagit ici, non pas seulement dannoncer le plan, mais de laisser entendre au lecteur que le plan choisi est le seul de nature expliciter le raisonnement du juge La Cour de cassation tranche ainsi la question du fondement du changement de nature de lobligation naturelle en obligation civile, en affirmant, contrairement une jurisprudence qui paraissait tablie, quelle repose, non pas sur une novation, mais sur une transformation et que cette dernire a pour fondement un engagement unilatral . Il convient donc dtudier, dune part la transformation de lobligation naturelle en obligation civile (I), et dautre part le fondement de cette transformation tel quil est consacr : lengagement unilatral (II)

I) La transformation de lobligation naturelle en obligation civile Les sous-parties doivent aussi tre annonces. Il sagit encore de justifier larticulation du commentaire. Si lon ny parvient pas, cest souvent que cette articulation nest pas logique Si la Cour rgulatrice carte le mcanisme de la novation, cest parce quelle considre que celle-ci ne peut sappliquer qu une obligation civile, et que lobligation civile se distingue de lobligation naturelle. Cette dcision opposant lobligation civile lobligation naturelle, il convient donc, avant dtudier la mise lcart de la novation au profit de la transformation (B), de prciser la notion dobligation naturelle telle quelle se dduit de cet arrt. (A).

A) La distinction des obligations naturelle et civile Ce qui suit scarte de larrt et relve du cours mais en mme temps, ces prcisions sont ncessaires pour la comprhension de la dcision. Il faut donc intgrer ces dveloppements, quitte prciser quils sont ncessaires, pour viter tout reproche. Par ailleurs, les 1) et 2) napparaissent pas dans le commentaire. Ils ne donnent en tous les cas lieu aucune annonce et ont vocation, simplement, organiser les dveloppements 1) La question du lien de lobligation naturelle et de lobligation civile Cette dcision sinscrit dans une longue controverse relative la nature de lobligation naturelle et ses rapports avec lobligation civile. Larticle 1235 introduit en effet une ambigut. Tandis que son premier alina dispose que tout paiement suppose une dette : ce qui a t pay sans tre d, est sujet rptition , le second affirme que la rptition n'est pas admise l'gard des obligations naturelles qui ont t volontairement acquittes . Cette disposition conoit ainsi lobligation naturelle comme une obligation incomplte . En effet, la protection du crancier par le mcanisme de lobligation civile repose sur deux lments : la contrainte et le fait dchapper la restitution. Lobligation naturelle exclut la contrainte, mais admet labsence de rptition. Cette obligation diminue peut-elle tre rattache lobligation civile, et permettre le jeu de la novation ? La question se pose avec dautant plus de vigueur que larticle 1235 ne prvoit aucunement lhypothse suivant laquelle la promesse ritre transforme lobligation naturelle en obligation civile, encore moins que cet effet rsulte dune novation. 2) Lexclusion de lidentit par la Cour rgulatrice La thse dun lien entre obligation naturelle et obligation civile a t soutenue, en particulier par Aubry et Rau, qui assimilaient lobligation naturelle une obligation civile dgnre ou avorte2. Lvolution sest poursuivie3 jusqu louvrage de Georges Ripert : la rgle morale
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Aubry et Rau, T.III p.531 Planiol voqua l assimilation progressive de lobligation et du devoir moral : on peut dire que lobligation naturelle nest pas une obligation, puisque ce mot emporte lide de contrainte et que, pour elle, toute contrainte fait absolument dfaut. Lobligation naturelle est donc une obligation non obligatoire et cette contradiction irrductible dans les termes montre que le mot obligation nest pas ici sa place, il est exclu par se dfinition mme . Le reste de sa dmonstration nest que la vrification de ce postulat selon lequel cest la sanction qui engendre lobligation. Cet article a ouvert la voie la conception moderne de lobligation naturelle . Mais on oublie de relire la conclusion o lminent auteur tait bien oblig de remarquer quil subsistait un dcalage entre

dans les obligations civiles 4. Selon cet auteur, lobligation naturelle sanctionne un devoir moral qui accde la vie juridique : la thse est contestable. En lespce, par exemple, lobligation naturelle prend pied loccasion dun jeu, or le jeu nest pas moral ! Comment admettre, dailleurs, que le dbiteur de lobligation morale ait eu une conscience sans reproche au moment de la promesse, puis que ses principes se soient vapors au moment o il convenait de payer 5 ! Comment prsumer que lattitude de lindividu est fonde sur la conscience et la volont dexcuter un devoir moral, alors quil tente justement de sy soustraire 6 ? Le lien tabli entre la morale et lobligation a beau tre affirm (notamment par les arrts subsquents V. plus bas), il est loin dtre incontestable. La Cour rgulatrice rompt ici clairement avec la thse classique du lien entre obligation naturelle et obligation civile : lobligation civile se distingue de lobligation naturelle, puisque la transformation ne ncessite pas dobligation civile prexistante . La transition doit tre le plus fluide possible : ceci atteste de la solidit de la construction et du raisonnement. Il y a donc une distinction, voire une indpendance, entre ces deux notions. Or la novation implique une obligation civile : elle est donc impossible utiliser sagissant dune obligation naturelle. Aussi la Cour a-t-elle recours au mcanisme de la transformation .

B) De la novation la transformation 1) Rejet de la novation La Cour rgulatrice reproche la cour dappel davoir improprement qualifi le changement de nature de lobligation naturelle de novation . Selon elle, lopration constitue une transformation . Ce fondement est a priori inconnu du droit civil. Sur le terrain de lobligation naturelle, de nombreux fondements ont t invoqus pour justifier le passage lobligation civile dans le cas dune ritration de la promesse. La confirmation a ainsi t voque7. Si la thse la plus ancienne est celle de la novation8, qui plonge ses racines dans le
lobligation naturelle et lobligation morale ( au demeurant, il ne parle que dune assimilation progressive), puisquil excluait le devoir chrtien de charit , cest dire incidemment lessentiel, sinon lintgralit du devoir moral (M. Planiol, assimilation progressive de lobligation naturelle et du devoir moral , rev. crit. de lgislation et de jurisprudence, 1913 p.152 et s.). Le doyen Jean Savatier alla beaucoup plus loin dans sa thse intitule Des effets et de la sanction du devoir moral en droit positif franais et devant la jurisprudence.pour le futur professeur poitevin, tout devoir moral constituant une obligation juridique, il y avait seulement lieu de distinguer les devoir moraux sans sanction, les obligation s naturelles et les obligations civiles ; mais ces trois catgories ont (p.531) en commun dtre initialement et essentiellement des devoirs moraux : lobligation naturelle ne sera plus le devoir moral auquel, sans le rendre civilement obligatoire, la loi dispense pourtant certaines faveurs ; ce sera au contraire, le devoir moral auquel, par un acte formel, elle rend la sanction de droit commun . 4 Il nest pas de thorie juridique qui montre mieux linfluence de la rgle morale dans le domaine des obligations que celle de lobligation naturelle. SI la notion de lobligation naturelle reste peu prcise, cest justement parce quelle nest pas situe toute entire dans le domaine juridique ; elle plonge encore dans le domaine de la moral. Le devoir sefforce de devenir obligation. Nous sommes dans une rgion infrieure du droit o la nuit nest plus, o le jour nest pas encore. Quand un de ces devoirs arrive au jour, il se transforme en obligation civile , crivait il en prambule de sa dmonstration. 5 D. Laszlo-Fenouillet, th. prc., n153. il est troublant que lon prtende dcouvrir un dbiteur scrupuleux dans celui qui tente de se soustraire son engagement 6 D. Laszlo-Fenouillet, th. prc., n155 note 427. 7 Sur la notion de confirmation : V. F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op.cit., n373 ; adde pour une tude complte, G. Couturier, La confirmation des actes nuls, prf. J.-L. Aubert, LGDJ 1972. .

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droit romain9, les juges lont cependant carte au dbut du 20e sicle pour lui prfrer le terme de transformation 10. Ce terme avait cependant linconvnient de ne recouvrir aucune ralit juridique prcise : le mcanisme de transformation ntant ni rglement, ni mme prvu par le Code civil, la jurisprudence est revenue, dans les annes 1960-1970, la thse de la novation. NB : le prsentation de lvolution est en ralit un peu caricaturale, mme si le mouvement dcrit est exact... 2) la conscration de la transformation Le mcanisme de la novation exige un lien de droit entre deux personnes, une obligation au sens strict : or, ainsi que la Cour de cassation laffirme dans le prsent arrt, lobligation naturelle nest pas rductible lobligation civile. On comprend donc que par une sorte de retour en arrire, cette dcision consacre la transformation de nagure. Encore fallait-il surmonter les reproches qui taient adresss autrefois ce mcanisme : cest pourquoi la Cour de cassation assigne la transformation un fondement juridique, celui de lengagement unilatral . On relvera, ici encore, que les dveloppements senchanent et que la transition est fluide. II ) La conscration de lengagement unilatral Le recours la notion incertaine quest lengagement unilatral de volont peut tre contest (A). La jurisprudence postrieure cet arrt atteste nanmoins de ce que la conscration de ce mcanisme est dfinitive (B). A) Une conscration contestable 1) Le caractre contestable de lengagement unilatral de volont Le recours la transformation contraignait la Cour de cassation fonder cette notion sur un mcanisme juridique prcis : cest pourquoi cette dcision voque lengagement unilatral de

V. notamment, R. Savatier, th. prc., p.325 et s. Adde pour sa rception par les juges : Civ. 19 juin 1832, Dev.1832.1.859 ; Req. 20 novembre 1876 D.P.1878.1.376 ; Req. 2 novembre 1932, D.H. 1932.1.572 ; Req. 30 avril 1934, S.1934.1.391 ; Civ. Dcembre 1935, D.H.1936.115 ; Civ.14 janvier 1952, D.1952.Jur.177 ; Civ. 29 mai 1956 Gaz.Pal.1956.2.85 ; Civ. 18 mai 1960, D.1960.Jur.681 note G. Holleaux ; TGI Millau 26 fvrier 1970, Gaz.Pal.1970.1.253 ; Civ.2e 24 juin 1971, Bull.II n234 ; Paris 19 janvier 1977, JCP.1978.d.N.II.258 ; Civ.1re 16 juillet 1987, Bull.I. n224 ; adde Metz 7 Octobre 1993 JCP. 1994.IV.317. 9 V. J. Gaudemet, Droit priv romain, Montchrestien, 1998, pp.250-251 ; adde A.C. Holtius, op.cit., p.16 qui cite la L.1.D.De novat. Selon Pothier, la novation est valable, quelle que soit la premire dette laquelle on en substitue une nouvelle, et quelle que soit celle quon lui substitue , Obligations, n589. 10 La tendance est releve par M. Carbonnier ds les annes 1940. Lauteur observe propos dune dcision qui parle de novation que la jurisprudence vite le plus souvent de le faire : si le dbiteur est tenu cest, non par leffet dune novation, mais par leffet de son engagement de payer qui trouve sa cause dans lobligation naturelle , RTDCiv.1942.631. Le plus souvent, les auteurs admettent quil sagit dune dformation de la novation : V. M. Gobert, th. prc., p.123 et s., o lauteur relve quil faut beaucoup de bonne volont pour parvenir reconnatre une novation, telle que la conoit le droit franais, dans la conversion dune obligation naturelle en obligation civile ( ibid., p.135). Comme on la crit, le terme [de novation] nest employ que par pure commodit, tout le monde tant daccord sur la dfectuosit de cette terminologie ; la qualification de novation nest nullement tlologique : les tribunaux nont presque jamais song en dduire, par exemple, la rgle fondamentale selon laquelle la novation ne se prsume pas ; bien au contraire ! , J.-J. Dupeyroux, art. prc., p.330, soulign dans le texte.

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volont11. On a cru voir la conscration de la thse de Mme le Professeur Gobert, consacre lobligation naturelle. Selon la thorie de lengagement unilatral de volont, la volont solitaire aurait, une fois certaines conditions remplies, le pouvoir de constituer dbiteur. Il est douteux quune telle volont unilatrale ait en lespce exist. Il est difficile de voir dans la ritration de la promesse de partager les gains autre chose que de la maladresse, et plus encore de lanalyser en termes de volont. Du reste, la thorie mme de lengagement unilatral de volont est contestable. Dun point de vue conceptuel, lengagement unilatral de volont est contestable. Certes, il est souvent voqu par les auteurs12. Ses partisans en trouvent les origines en droit romain. Si le principe parat accept par dautres systmes juridiques13, il ne semble pourtant pas avoir les faveurs du droit positif. Cette notion, qui nest consacre nulle part dans le Code civil et est seulement utilise par le droit du travail, a-t-elle son utilit en droit civil ? La diversit des solutions jurisprudentielles semble attester dune apprciation judiciaire au cas par cas et lutilit sociale de cet acte juridique parat se rduire lintention toujours variable du juge de lespce 14. Au reste, justifier leffet obligatoire de la volont par les ncessits sociales est contradictoire : la volont est essentiellement individuelle15Par ailleurs, si labsence de rfrence dans le Code civil nquivaut pas une condamnation, il serait excessif de dduire de ce silence une quasiproclamation, comme le font certains auteurs ! La critique la plus importante pouvant tre adresse lengagement unilatral demeure celle suivant laquelle il consacre lhypothse dune obligation sans crancier : une dette sans crance, un passif sans actif, nest quune construction difforme, une incohrence 16. La conscration de lengagement unilatral par le prsent arrt peut ds lors tonner, dautant que cette notion parat difficilement compatible avec celle dobligation naturelle.

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Lengagement unilatral de volont est inspir du droit allemand : Siegel, Das Versprechen als Verpflichtunggsgrund, 1873. V. en droit franais : R. Worms, De la volont unilatrale considre comme source dobligations, th. Paris 1891 ; Sur lengagement unilatral de volont, outre les travaux de Worms et Siegel, on consultera la thse de M.-L. Izorche, Lavnement de lengagement unilatral en droit contemporain, prf. J. Mestre, PUAM 1995 . Ph. Jestaz, Lengagement par volont unilatrale, p.3 et s. et L. Simont, Lengagement unilatral, p.17 et s. ; E. Meynial, La dclaration de volont, RTDCiv.1902.545 et s. ; P. Lerebours-Pigeonnire, La contribution essentielle de R. Saleilles la thorie gnrale de lobligation et la thorie de la dclaration de volont, in Luvre juridique de Raymond Saleilles, avant-propos Thaller, LNDJ Paris 1914, p.399 et s. ; E. Thaller, De la nature juridique du titre de crdit contribution une tude gnrale sur le droit des obligations, Ann.dr.comm.1906.5 et s., spc. n19 et s. 12 La jurisprudence nhsite pas en faire application. Il suffit pour sen convaincre de se rfrer aux nombreuses chroniques que M. Mestre a consacres lengagement unilatral de volont : V. par exemple, RTDCiv.1987.102 ; RTDCiv.1987.546 ; RTDCiv.1988.541 ; RTDCiv.1989.318. 13 Sur le droit Belge, V. L. Simont, Lengagement unilatral, op.cit. ; H. De Page, op.cit., T.II, n519 ; P. Van Ommeslaghe, RCJB.1975.n39 p.489. La faveur de la doctrine belge lengagement unilatral se retrouve trs tt, comme en tmoigne une thse dont les conclusions ne sont pas sans voquer celles auxquelles Saleilles parvint quelques temps plus tt : A. Kluysken, Loffre au public, Jurisprudence commerciale des Flandres 1911, p.98, cit par Ch. De Visscher dans son compte-rendu, RTDCiv.1912.698. 14 Ibid. 15 Comme lcrivait Thaller, le droit est la science sociale par excellence. Il ny a science sociale que par le contact des hommes. Lexistence de Robinson dans son le ne relve pas du droit. De mme que pour produire une dcharge lectrique, de mme un rapport de droit ne se cre que par relation de deux tres. () Cest de ces vrits lmentaires que fait litire lacte unilatral, et cest pour cela quil faut le repousser nergiquement. , in De la nature juridique du titre de crdit, op.cit., n51. 16 E. Thaler, De la nature, op.cit., n23.

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2) Incompatibilit de lengagement unilatral de volont et de lobligation naturelle17 Non seulement la thse de lengagement unilatral de volont est contestable, mais elle cadre difficilement avec la notion dobligation naturelle. En effet, en ncessitant un pralable leffet obligatoire de la volont, lobligation naturelle conduit nier le pouvoir autonome de la volont : les juges exigent, pour que le sujet puisse sobliger unilatralement, que lobligation existe dj, ce qui revient nier le pouvoir crateur de la volont unilatrale18. Il est impossible dadmettre la fois que lengagement unilatral de volont soit crateur dune obligation et que lobligation, mme naturelle, prexiste lengagement Le recours lengagement unilatral de volont parat si contestable que lon peut se demander sil y a dans cet arrt une vritable conscration : ne sagit-il pas plutt dune dcision despce ?

B) Une conscration vritable 1) le doute Le doute suscit par le recours la notion dengagement unilatral conduit se demander si son invocation nest pas essentiellement due la volont daccorder le bnfice de la somme litigieuse au crancier de lobligation naturelle. Cest en effet peu dire que cette invocation est artificielle. Le lien tabli entre obligation naturelle et engagement unilatral parat destin viter que ce dernier repose sur une cause illicite et permet de contourner larticle 1965 du Code civil : il sagit en effet de permettre une personne dobtenir le paiement dune somme dargent gagne
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M. Gober Essai sur le rle de l'obligation naturelle, prf. J. Flour, Sirey 1957 ; dont on peut trouver le compterendu de P. Esmein, RTDCiv.1957.278 : V. M. Massol, De lobligation naturelle en droit romain et en droit franais, 1858 ; J. Barreau, Les obligations naturelles, Th. Paris 1908 ; E. Jonesco, Les obligations naturelles, th. Paris ; R. Barreau, Les obligations de conscience en droit civil, th. Caen 1916 ; H. Siefert, Des obligations naturelles en droit franais et en droit allemand, th. Paris 1915 ; P. Baudet, Essai dune thorie gnrale des obligations naturelles, th. Lille 1909 ; A. Cendrier, Les effets de lobligation naturelle lencontre des cranciers civils, th. Rennes 1932 ; C. Thomas, Essai sur les obligations naturelles en droit priv franais, th. Montpellier, 1932 ; N.G. Vrabiesco, Les obligations naturelles et les devoirs moraux comme notions indpendantes, th. Paris 1921 ; J.-J. Dupeyroux, Contribution la thorie gnrale de lacte titre gratuit, prf. J. Maury LGDJ.1955 ; Adde. D. Laszlo-Fenouillet, La conscience, op.cit., spc. n131 et s. ; G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, op.cit., spc. n186 et s. ; R. Savatier, Des effets de la sanction du devoir moral en droit positif franais et devant la jurisprudence, th. Poitiers, 1916, p.268 et s. ; D. Ammar, th. prc., p.63 et s. ; Pothier, Obligations, op.cit., n1. J.-J. Dupeyroux, Les obligations naturelles, la jurisprudence et le droit, in Mlanges Maury, 1960 t.II. p.321 ; J. Flour, La notion dobligation naturelle et son rle en droit civil, TAHC 1952. 813 et lensemble de la dixime sance dtude de ce volume sur ce thme, ibid. ; M. Rotondi, Quelques considrations sur le concept dobligation naturelle et sur son volution, RTDCiv.1979.1 ; G. Marty, Lobligation naturelle, tude de droit franais, Ann.Fac.Dr.Toulouse 1960, tVIII, fasc.1.45 ; De Naurois, Obligation juridique et obligation morale, in Mlanges Faletti, 1971.433 ; E.-H. Perreau, Les obligations de conscience devant les tribunaux, RTDCiv.1913.503 ; M. Planiol, Lassimilation progressive de lobligation naturelle et du devoir moral, RCLJ.1913.152 ; J. Cauvet, Des systmes nouveaux sur les obligations naturelles dans le droit romain, RLJ 1853.1.193 ; A.C.Holtius, Sur lobligation naturelle dans le droit romain, RJL.1852.3.1. R. Bout, Obligation Naturelle, Encycl.Civ. 1973 ; E. Gaudin de Lagrange, Contrats et obligations, Obligations naturelles, J.Cl.Civ.1980.art.1235 fasc.63.
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M.-L. Izorche, th. prc., n354.

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au jeu19. Or, tout est fait pour donner effet lengagement : les rgles de la preuve tablies par larticle 1341 du Code civil sont ainsi cartes, sur le fondement dune renonciation tacite, dont llment subjectif la volont est douteux. Enfin, comme le remarque le Professeur Nicolas Molfessis, il nest peut-tre pas anodin de relever ce que certains pourraient considrer comme une ultime rserve qui prendrait la forme dun acte manqu : la Cour de cassation ampute en lespce lengagement unilatral auquel il est fait rfrence de la volont qui habituellement vient le caractriser. Doit-on y voir la marque des rticences de la jurisprudence consacrer lengagement unilatral de volont ? 20. En ralit, si lon pouvait douter, lorsque cet arrt fut rendu, de sa valeur, la jurisprudence postrieure a dfinitivement tabli la position de la Cour de cassation. 2) La certitude Cette dcision tait-elle despce ? Que larrt ait t publi permettait dj den douter lorsquil a t rendu. Surtout, la jurisprudence postrieure a dfinitivement consacr la transformation de lobligation naturelle en obligation civile, sur le fondement de lengagement unilatral de volont. Par un arrt du 4 janvier 2005, la premire Chambre civile a ainsi admis une seconde fois que lengagement unilatral pris en connaissance de cause d'excuter une obligation naturelle transforme celle-ci en obligation . Cette dcision atteste par ailleurs de la recherche dune volont le vice derreur est carte , confortant la thse de lengagement unilatral de volont en tant quacte juridique. Un arrt rendu le 23 mai 2006 par la mme premire chambre civile de la Cour de cassation achve de convaincre : sil refuse dadmettre la transformation de lobligation naturelle sur le fondement dun engagement unilatral de volont, il nen rcuse pas le principe. Cet arrt approuve les juges du fond davoir estim que lacte litigieux ne faisait apparatre aucun engagement volontaire implicite ou explicite et que le devoir de conscience ne s'tait pas transform en obligation civile . La Cour de cassation parachve ainsi la construction initie en 1995 : elle ne se contente plus de distinguer les obligations naturelle et civile, elle assimile lobligation naturelle et le devoir de conscience ; elle ne se contente plus dvoquer lengagement unilatral, elle affirme son caractre volontaire. La finalit du commentaire darrt tant de reconstituer le contexte juridique de larrt, il faut voquer lactualit de la solution. Est-elle dpasse ? Est-elle consolide ? Il convient donc de mentionner les arrts ultrieurs et de les comparer brivement la dcision commente. Ouverture : sans tre une vritable conclusion, cette dernire observation, qui sintgre au II B) ouvre le sujet Entre droit et morale, lobligation naturelle demeure paradoxale, voire contradictoire : aussi la jurisprudence a-t-elle recours lengagement unilatral pour surmonter la contradiction. Reste savoir si la conscration de cette notion en droit civil augure de sa gnralisation. Il semble bien que tel soit le sens de lvolution : lavant-projet dit Catala en atteste (art. 1101-1). Il faut
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Ce qui naurait dailleurs pas t en soi une nouveaut en labsence de conscration de lengagement unilatral. V. Civ.1re 4 mai 1976, JCP.1977.II.18540 note R. de Lestang. Deux personnes avaient achet pour moiti chacune au PMU un ticket gagnant. Nayant elle-mme pas de compte en banque, la gagnante au nom de laquelle le chque avait t rdig endossa le chque au profit de lautre. Cette dernire toucha largent mais refusa de remettre la part qui lui revenait sa partenaire de jeu. La Cour suprme jugea quen achetant en commun avec la dame Savejeno un ticket de "tierc" au PMU, lequel est autoris et rglement par les pouvoirs publics, la dame Mirailles a effectu une opration qui chappe aux dispositions de larticle 1965 du Code civil .
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N. Molfessis, Art. prc.

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ds lors souhaiter que cette conscration ne soit admise que dans la stricte mesure du ncessaire, peine de bouleverser les quilibres de la thorie gnrale des actes juridiques.

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