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Definir el antiformalismo jurdico es una tarea compleja, en la medida que ste trmino es usado con significados diferentes.

En un sentido amplio, el antiformalismo hace referencia a una visin de derecho que se centran en la crtica a los ideales del formalismo jurdico. A diferencia de lo que ocurre con el formalismo, centrado en las normas positivas como principio y fin de la fundamentacin jurdica, la metodologa del antiformalismo descansa en argumentos de conveniencia (policy) y en la interpretacin finalista y conflictivista del derecho, sobre la base de considerar que el ordenamiento jurdico positivo, es insuficiente para la regulacin de la realidad social. Las ideas antiformalistas surgieron de forma paralela tanto en el derecho anglosajn, como en el derecho continental europeo. En el caso anglosajn, la crtica se enfoc contra la tradicin empirista inglesa, que en su versin jurdica, tributaria del positivismo lgico de David Hume, defenda la idea de la neutralidad cientfica del derecho, segn la cual, dado que el derecho era conocimiento cientfico, y en esa medida, se deba considerar libre de cualquier carcter ideolgico o puramente subjetivo. En el caso continental europeo, la crtica se enfoc en cambio, contra la tradicin legocntrica francesa, segn la cual, la labor creadora del derecho resida exclusivamente en el legislador, quedando para el juez la labor de ser un mero aplicador del derecho positivo. Como consencuencia ms conocida de esta visin, durante mucho aos imper el principio de soberana parlamentara, segn el cual, todas las leyes emitidas por el congreso, de acuerdo al procedimiento legal establecido, se reputaban constitucionales y estabn fuera de cualquier posibilidad de revisin judicial, o como se denomina en nuestros das, de control constitucional. Con el paso del tiempo, y gracias a fenomenos de hibridacin, unificacin y armonizacin entre las teoras y conceptos jurdicos, los enfoques antiformalistas anglosajones y continentales han sufrido una suerte de mixtura, creando por lo menos en trminos tericos, una visin antiformalista ms o menos comn, que salvando la cuestin de las particularidades propias, permiten hablar de un solo antiformalismo. Como piedras angulares de la concepcin antiformalista podemos mencionar como principales los siguientes: i. ii. iii. iv. v. La atribucin al derecho de altos niveles de indeterminacin semntica y moral, as como la frecuente presencia de lagunas o vacos; El rechazo a la tesis positivista de negar la existencia de un contenido moral y poltico en el derecho, traducido en una preocupacin implcita por el contenido de justicia de las normas jurdicas; El nfasis en el papel de las normas constitucionales en la prctica jurdica, lo que se denomina frecuentemente, constitucionalizacin del derecho; La teorizacin del derecho desde el influjo de los valores polticos; y El reconocimiento de la importancia del razonamiento y la argumentacin jurdica en el marco de la interpretacin jurdica. La primera crtica mencionada se dirige a la idea formalista segn la cual, el sistema jurdico es completo y perfecto; para los antiformalistas en cambio, el ordenamiento

jurdico positivo es indeterminado, en el sentido que las lagunas, conflictos y ambigedades existentes en ste, hacen inevitable y necesaria la interpretacin libre del derecho. Esta posicin parte del hecho que los textos legales estn expresados en un lenguaje escrito, que permite prever por lo menos respecto a algunos casos, una incertidumbre respecto al sentido semntico y moral de las normas jurdicas. As mismo, la visin antiformalista considera que el ordenamiento jurdico positivo es siempre contradictorio, en la medida que brinda diferentes alternativas, muchas veces no compatibles, para resolver un mismo caso concreto. En la segunda crtica, el antiformalismo descalifica la posicin positivista segn la cual, el derecho es independiente de cualquier reflexin moral o poltica, dejando estas cuestiones para la filosofa del derecho; el antiformalismo considera que la poltica debe tomarse en cuenta en el derecho, ya que tanto las normas legales, como las sentencias judiciales, constituyen verdaderas ponderaciones de derechos e intereses que crean ganadores y perdedores en la sociedad. De esta forma, la visin positivista no es slo incorrecta sino adems inconveniente, en la medida que evita que congresos y tribunales de justicia, realicen anlisis de impacto de sus decisiones, lo cual no hace desaparecer ese impacto sino que lo potencia, al hacerlo invisible en trminos jurdicos. El hecho de hacer al derecho responsable por las consecuencias de su aplicacin, reintroduce en el lenguaje operativo del derecho las preocupaciones por la justicia social y equidad, lo que indudablemente conduce a que el derecho tenga mayores niveles de legitimidad entre la sociedad. La tercera crtica, se refiere a un fenmeno que ha sido subestimado por el formalismo, y que se puede describir como una irrigacin de valores morales y polticos, desde el texto constitucional hacia las dems normas del ordenamiento jurdico. El principal impactio de este fenmeno, consiste en que el derecho pblico y privado, deja atras su pretensin de neutralidad poltica y debe interpretarse en clave de derechos y principios. As, el mecanismo formalista de la subsuncin, debe complementarse con la reflexin axiolgica respecto al impacto real de la decisin judicial. La cuarta crtica, apunta a fomentar que los acadmicos y jueces, teoricen el derecho desde posiciones polticas expresas; heredero de la crtica marxista al derecho, el antiformalismo comparten la idea segn la cual, sin caer en el reduccionismo economicista de Marx, se puede afirmar que las reglas del ordenamiento jurdico positivo tienen un efecto distributivo significativo en la forma como se asignan costos y beneficios a los grupos en conflicto de la sociedad. En el caso anglosajn, tal crtica se restringi en sus inicios, a evidenciar el carcter poltico del derecho privado (contratos, propiedad, daos, familia y sucesiones), ya que en la tradicin del common law existe un consenso pacfico respecto a la idea de que el derecho pblico es en s mismo de carcter poltico, en la medida, que constituye la forma como el Estado interviene en la sociedad en orden a lograr cada vez estndares ms deseables. En el sistema jurdico continental europeo por otro lado, la idea de la neutralidad del derecho se ha defendido con mayor amplitud, incluyendo tambin al derecho pblico, tanto as, que durante mucho tiempo, se consider que la constitucin, al ser un acuerdo poltico, no era judicialmente exigible. La conclusin antiformalista para ambos casos, es que las normas del ordenamiento jurdico positivo no son la expresin de principios generales incontrovertibles y neutrales, sino que, en realidad, implican decisiones polticas. Asi las cosas, sostiene que el ordenamiento jurdico positivo en general, y la teora jurdica

en particular, son el resultado de un discurso de eleccin e intencin poltica, presentado como un discurso de necesidad interpretativa. Esto quiere decir, que el derecho nos muestra sus normas como necesarias, cuando en realidad son contingentes, y resultado de elecciones polticas concretas. La finalidad de tal enmascaramiento, no sera otra que la de dotar de una legitimidad al menos formal, las decisiones polticas de los grupos sociales que dirigen los procesos de creacin normativa han tomado. La segunda parte de sta crtica, reside en denunciar cmo los abogados somos adoctrinados mediante programas de entrenamiento que han sido diseados para mostrar la poltica como un asunto jurdicamente irrelevante. Ello conduce a que los abogados, tengamos la tendencia a encubrir o negar el dilema libertad-restriccin que vivimos al interior de la prctica interpretativa y, segundo, a ignorar o negar las consecuencias distributivas y polticas de la eleccin entre las posibles interpretaciones. La quinta y ltima crtica, se refiere a la forma como se entiende la labor del intrprete de la ley, sea ste un juez o un acadmico. Ya vimos que para el formalismo, la labor del intrprete se puede entender como una bsqueda del sentido de la norma dentro de la norma misma, es decir, sin abandonar los confines del ordenamiento jurdico positivo. Para el antiformalismo en cambio, la interpretacin jurdica se experimenta ms bien, como una tensin entre sentimientos de restriccin, que conducen al intrprete hacia mtodos formalistas, y sentimientos de libertad interpretativa, que lo llevan hacia razones sustantivas cargadas de ideolgica y de argumentos de conveniencia. Este apego hacia las normas o hacia argumentos extrajurdicos, es resuelto por cada intrprete de forma diferente, e inlcuso, un mismo intrprete puede resolver esta tensin de forma dismil entre varios casos sometidos a su conocimiento. Resumiendo, podemos decir que para el antiformalismo la intepretacin jurdica es un proceso que se explica a travs de tres elementos[1]: i. El tiempo y la habilidad que el intrprete le ha dedicado a la pregunta libertad-restriccin; ii. El contexto jurdico (es decir, el ordenamiento jurdico positivo entendido en un sentido amplio); y iii. Sus propias predisposiciones (sexo, ideologa, extraccin social, nacionalidad, posicin econmica, religin, etc.).

Escuela sociolgica

Origen de la Sociologa La sociologa es la ciencia que estudia el desarrollo, la estructura y la funcin de la sociedad. La sociologa como disciplina distintiva tiene como origen poco mas de un siglo de edad, considerndose como la mas joven de las Ciencias Sociales. La sociologa se basa en la idea de que los seres humanos no actan de acuerdo a sus propias decisiones individuales, sino bajo influencias culturales e histricas y segn los

deseos y expectativas de la comunidad en la que viven. As, el concepto bsico de sociologa es la interaccin social como punto de partida para cualquier relacin en una sociedad. Las ideas que interesan destacar en torno a la aparicin de la sociologa dominantes de la poca eran el conservadurismo, liberalismos y el radicalismo. La primera definicin de sociologa fue propuesta por el filsofo francs Auguste Comte. En 1838, Comte acu este trmino para describir su concepto de una nueva ciencia que descubrira unas leyes para la sociedad parecidas a las de la naturaleza, aplicando los mismos mtodos de investigacin que las ciencias fsicas. El filsofo britnico Herbert Spencer adopt el trmino y continu el trabajo de Comte. Hoy tambin se consideran fundadores de esta disciplina a algunos filsofos sociales del siglo XIX que nunca se consideraron socilogos. El principal entre ellos fue Karl Marx, aunque no hay que olvidar al aristcrata francs conde de Saint-Simon, al escritor y estadista Alexis de Tocqueville y al filsofo y economista ingls John Stuart Mill. En el siglo XIX se desarroll la corriente estadstica emprica que posteriormente se incorpor a la sociologa acadmica. Hasta finales del siglo XIX la sociologa no comenz a ser reconocida como disciplina acadmica. En Francia, mile Durkheim, heredero intelectual de Saint-Simon y Comte, comenz a ensear sociologa en las universidades de Burdeos y Pars. Durkheim, fundador de la primera escuela de pensamiento sociolgico, destacaba la realidad independiente de los hechos sociales (independientes de los atributos psicolgicos de las personas) e intentaba descubrir las relaciones entre ellos. Durkheim y sus seguidores estudiaron ampliamente las sociedades no industrializadas de forma similar a como, ms adelante, lo haran los antroplogos sociales. En Alemania, la sociologa fue reconocida formalmente como disciplina acadmica en la primera dcada del siglo XX, en gran parte gracias a los esfuerzos del economista e historiador alemn Max Weber. Frente a los intentos por parte de Francia y de los pases de habla inglesa de modelar la disciplina segn las ciencias fsicas, la sociologa alemana se bas en una amplia erudicin histrica modulada por la influencia del marxismo, muy presente en el trabajo de Weber. Los esfuerzos del filsofo alemn Georg Simmel por definir la sociologa como una disciplina independiente, subrayaron el enfoque humano del idealismo filosfico alemn. En Gran Bretaa, la sociologa sufri una lenta evolucin. Hasta la dcada de 1960, la enseanza de esta disciplina se limit bsicamente a una institucin acadmica, la London School of Economics de la Universidad de Londres. La sociologa britnica combinaba el inters por el cambio social evolutivo a gran escala, con el inters prctico por problemas administrativos del Estado de bienestar. En la segunda mitad del siglo XX, cuando ya haba decado el inters por las teoras evolutivas de Comte y Spencer, la sociologa comenz a estudiar determinados

fenmenos sociales como el delito, las desavenencias matrimoniales y la aculturacin de los inmigrantes. El centro ms importante del estudio de la sociologa antes de la II Guerra Mundial (1939-1945) fue la Universidad de Chicago (EEUU). All, el filsofo estadounidense George Herbert Mead, formado en Alemania, destacaba en sus trabajos la influencia de la mente, el yo y la sociedad en las acciones e interacciones humanas. Este enfoque (conocido posteriormente como `interaccionismo simblico') haca hincapi en los aspectos microsociolgicos y psicosociales. En 1937 el socilogo estadounidense Talcott Parsons utiliz las ideas de Durkheim, Weber y del socilogo italiano Vilfredo Pareto en su obra principal La estructura de la accin social, ampliando as el enfoque estrecho y limitado de la sociologa estadounidense, y centrndose en el estudio de la accin social. En la Universidad de Columbia, el socilogo estadounidense Robert Merton intent vincular la teora con una rigurosa investigacin emprica de recopilacin de datos. Durante mucho tiempo se ha identificado la sociologa con una amplia reconstruccin evolutiva del cambio histrico en las sociedades occidentales y con el estudio de las relaciones e interdependencias entre instituciones y aspectos de la vida social (economa, Estado, familia o religin). Por esta razn, se consideraba a la sociologa como una disciplina sintetizadora que intentaba integrar los resultados de otras ciencias sociales. Aunque estos conceptos sobre el mbito y el enfoque de la sociologa siguen siendo vlidos, actualmente se tiende a considerarlos como una parte de la teora sociolgica que a su vez slo es un rea de la ciencia de la sociologa. La teora sociolgica tambin engloba el estudio y el anlisis de conceptos bsicos comunes a todas las esferas de la vida social estudiadas por los socilogos. El nfasis puesto en las investigaciones empricas, realizadas con mtodos de investigacin estandarizados y a menudo estadsticos, desvi la atencin de los socilogos desde la visin abstracta de los estudios del siglo XIX hacia reas ms concretas de la realidad social. Estas reas se convirtieron en subreas y especialidades de la sociologa y hoy son objeto de estudio en cursos acadmicos, libros y revistas especializadas. Gran parte del trabajo de investigacin de los socilogos se refiere a alguna de las mltiples subreas en las que est dividida la disciplina. La mayora de estas subreas comparten los mismos conceptos bsicos y tcnicas de investigacin. Por esta razn, la teora sociolgica y los mtodos de investigacin son dos asignaturas obligatorias para cualquier socilogo. Las subreas ms antiguas de la sociologa son aquellas que estudian los fenmenos sociales que no han sido todava considerados objeto de estudio por otras ciencias sociales; por ejemplo, el matrimonio y la familia, la desigualdad social, la estratificacin social, las relaciones tnicas, la desviacin social, las comunidades urbanas y las organizaciones formales. Subreas de origen ms reciente son la gerontologa, la sociologa del sexo y los estereotipos sexuales (vase Gnero). Dado que prcticamente toda actividad humana implica una relacin social, otra de las subreas importantes de especializacin de la sociologa es el estudio de la

estructura social en los distintos campos de actividad humana, como la sociologa poltica, la sociologa del derecho, de la religin, de la educacin, del ejrcito, de las ocupaciones y de las profesiones, de las burocracias, industrial, de las artes, de las ciencias, del lenguaje (o sociolingstica), de la medicina, de la biologa (sociobiologa), de los medios de comunicacin y de los deportes. Estas subreas difieren de modo considerable en cuanto a volumen de investigacin y nmero de adeptos. Algunas subreas (como la sociologa del deporte) son de origen reciente, mientras que otras (como la sociologa de la religin y del derecho) tienen sus races en los primeros estudios sociolgicos. Otras subreas de escasa popularidad han sido incorporadas a otras ms amplias. La sociologa industrial, por ejemplo, fue un rea floreciente en Estados Unidos en las dcadas de 1930 y 1940, para ser despus absorbida por el estudio de las organizaciones complejas. En Gran Bretaa, sin embargo, la sociologa industrial se ha mantenido como un rea independiente de investigacin. Un fenmeno sociolgico ms habitual es la divisin de una subrea en subdvisiones. As, por ejemplo, la sociologa del conocimiento se ha dividido segn los campos que abarca: la ciencia, el arte, la literatura, la cultura popular y el lenguaje, entre otros. Dos subreas, la demografa y la criminologa, ya eran reas independientes mucho antes de que existiera la disciplina formal de la sociologa. Antiguamente se solan asociar a otras disciplinas. En algunos pases la demografa (ciencia que estudia el tamao, el crecimiento y la distribucin de la poblacin) est estrechamente ligada a la economa, pero en otros, sobre todo occidentales, se considera una subdivisin de la sociologa o de la geografa humana. En las ltimas dcadas, la criminologa ha estado relacionada con el estudio de la desviacin social (cualquier forma de conducta diferente a la considerada normal o aceptable desde el punto de vista social) y de sus formas de conducta no delictivas.

Teora de hernan hller

En su teora del estado, Hermann Heller, doctrinario alemn, sostiene que el estado es una unidad soberana organizada de decisin y accin. El gnero prximo del estado, dice, es la organizacin, la estructura de efectividad organizada en forma planteada para la unidad de la decisin y la accin. Su dominacin es soberana por cuanto que al estado incumbe el poder fsico coactivo y la capacidad de ejecutar sus decisiones frente a quienes se opongan a ellas. Por tal motivo, la organizacin estatal, es aquel status, renovado constantemente por los miembros, en el que se juntan organizadores y organizados. La unidad real del estado cobra

existencia nicamente por el hecho de que un gobierno disponga de modo unitario sobre las actividades unidas, necesarias para la autoafirmacin del estado. El estado, se hace posible gracias a la actuacin de rganos especiales conscientemente dirigida hacia la formacin eficaz de unidad. Afirma que la unidad estatal es la que cultiva y crea la unidad natural del pueblo y la nacin. En cierto modo, Heller acepta el dualismo Estado-Derecho al sostener que el poder del Edo. Crea al derecho y es su fuente de validez formal. Asevera que: sin el carcter de creador de poder que el derecho entraa, no existe ni validez jurdica normativa ni poder estatal; pero sin el carcter de creador de derecho que tiene el poder del estado, no existe positividad jurdica ni estado. Decir que la voluntad del estado es la que crea y asegura el derecho positivo es exacto, si, adems, se entiende que esa voluntad extrae su propia justificacin, como poder, de sus principios jurdicos suprapositivos.