EL DOMICILIO EN LA ACTUALIDAD

1.-REFERENCIAS CONCEPTUALES El domicilio es otro derecho de la persona, el cual tiene por finalidad determinar su ubicacin en el espacio, para los efectos de ejercitar los derechos o de cumplir obligaciones que se le imputan. Para un mejor entendimiento vamos a citar las definiciones de los siguientes autores: 1. CIFUENTES, Carlos: Seala que "El domicilio, por sus efectos, se identifica con la vida jurdica de la persona y tal personalizadndole condicin de presencia, puesto que legalmente responde a un aspecto de su modo de ser en el derecho en funcin de la relacin jurdica". Cabe aadir que la persona jurdica tambin es titular de este derecho; as como las organizaciones de personas no inscritas (para las cuales se aplican las normas citadas del cdigo civil). 2. CARBONNIER: Lo define de la siguiente manera: "Es el medio de localizacin de una persona (...,) contribuye a su individualizacin mediante la adscripcin del sujeto a determinada situacin en el espacio. 3. ORGAZ: Expresa que "El centro territorial de las relaciones jurdicas de una persona o bien el lugar en que la ley sita a una persona para la generalidad de sus relaciones de derecho". 4. FERNNDEZ SESSAREGO: Apunta que "El domicilio es el asiento jurdico de 'la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle derechos o deberes". En efecto, si el sujeto de derecho es un centro de Imputacin de derechos y de deberes, dicho centro de Imputacin debe tener una ubicacin en el espacio: esta es la nocin de domicilio. Sin embargo, este concepto est tendiendo a. desmaterializarse, prueba de ello son las direcciones electrnicas. Ello reviste particular importancia en lo que a notificaciones judiciales se refiere. Al hablar de domicilio, surgen varios trminos, los cuales har una pequea diferenciacin. Entre stos tenemos: 1. La residencia es el lugar donde la persona vive con su familia normalmente. Carbonier, precisa que, "La residencia es el lugar en que vive una persona de modo estable y habitual". Por ello,"la residencia puede o no, segn los casos, ser un elemento constitutivo del domicilio; tal ser su carcter cuando la ley determina el domicilio (concepto jurdico) de la persona atendiendo a su residencia (concepto material). 2. La Residencia 3. La Habitacin

La habitacin, Tambin llamada morada, es el lugar donde se encuentra la persona accidentalmente. Es de carcter temporal. Se constituye como el lugar donde la persona se halla por breve tiempo ya sea de vacaciones, por negocio o en desempeo de una comisin. 2.-TIPOS DE DOMICILIO 2.1. El Domicilio Material El domicilio material es un dato tcnico determinado por ley. No debe confundirse este concepto jurdico de domicilio con el de casa-habitacin (espacio fsico donde efectivamente vive la persona), ni mucho menos con el de direccin (que no es ms que el nominativo o si se quiere el signo a travs del cual se exterioriza el domicilio, la residencia o la habitacin). 2. DomicilioFormal La residencia habitual y ello es importante en cuanto si se hace referencia a la proteccin de la intimidad del domicilio, este debe ser entendido en su aspecto material y dentro de este contexto ya es posible comprender, con mayor exactitud, que el domicilio ha sido el mbito por excelencia de la intimidad. Al postergarse histricamente el domicilio, indirectamente se protega a la vida privada de las personas. Posteriormente, cuando la persona privada cobra desarrollo jurdico autnomo, el domicilio es considerado como uno de los recintos donde el ser humano desarrolla su vida privada. No es el nico aun cuando el domicilio goza de proteccin autnoma. Por otro lado la vivencia privada rebasa las paredes de la residencia o domicilio en general. 3.-CLASIFICACIN Autorizada doctrina argentina ha clasificado el domicilio de la siguiente manera: 1. Domicilio general:

Es para el ejercicio de todos los derechos en general en contraposicin al especial. Por ello se sostiene que "abarca la generalidad de los derechos y obligaciones; puede haber domicilios especiales que concurran, pero s el ncleo comn indiferenciado de las obligaciones que no tengan un domicilio previsto para su cumplimiento en particular". Este tipo de domicilio tiene las siguientes caractersticas:

Necesidad. No cabe la posibilidad Jurdica de una persona sin domicilio general. Unicidad. Tampoco cabe la posibilidad de pluralidad de domicilios generales, se entiende, simultneamente, Mutabilidad, dado que el domicilio es un derecho de la persona, esta dentro de sus facultades puede cambiarlo.

El domicilio general, a su vez, puede ser de dos especies: 3.1.1. Domicilio Legal: Es el que fija la ley en funcin de presunciones basadas en el estado civil de la persona, su condicin, o en el cargo que desempea, Es el caso del art. 37 C.C, el cual establece que "los Incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales". El del art. 41 C.C. ("a la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se

encuentre") o el del funcionario pblico (segn el art. 38 C.C., es "el lugar donde ejercen sus funciones"). 3.1.2. Domicilio Real: Es el que tiene vigencia cuando no se presenta alguno de los casos donde opere la presuncin legal. Es el que tenemos regulado en el art. 33 C.C. ("residencia habitual de la personas en un lugar"). A diferencia de otros sistemas Jurdicos (como el argentino. espaol o brasileo), dentro del sistema nacional que se constituya el domicilio real, slo basta el elemento objetivo, de residir efectivamente en un lugar determinado y no se requiere del elemento subjetivo del animus manendi. El domicilio real es el lugar donde se reside con el propsito de establecerse en ste, bien sea por un" declaracin expresa unida a la residencia habitual, o por la presuncin de tal propsito cuando se reside por un tiempo determinado, establecido previamente por ley. Se llama tambin de hecho, para distinguirlo del domicilio legal o de derecho, se llama real para distinguirlo del convencional. 1. Domicilio Especial:

Es el impuesto por los mismos particulares para ciertos casos. Por ello se sostiene que "como verdadero atributo de la persona, debe tenerse en cuenta el domicilio general. El especial, en cambio, no tiene sus alcances ni cumple una funcin identificada con la personalidad. Pues tenerlo depende de la voluntad de aquella. El domicilio especial no es nico, ni necesario; pero si mutable. Dentro del domicilio especial se encuentran: 1. Que equivocadamente se le identifica con el domicilio legal. Es el que fijan las partes en el proceso. Como sostiene Rivera. "es el que toda persona est obligada a constituir al tomar intervencin en un proceso judicial, y que debe hallarse dentro del radio del juzgado. El inc. 2 del art. 424 C.P.C. establece como requisito de admisibilidad de la demanda que se fije el "domicilio procesal del demandante". 2. El domicilio procesal o ad litem: Que como indica el art. 36 "es aquel en el cual los cnyuges viven de consuno". 3. El domicilio matrimonial. 4. El domicilio negocial: Es el que se fija para la ejecucin de los mismos. Este es el caso del art. 34 C.C... El cual establece que: "Se puede designar domicilio especial para la ejecucin de actos jurdicos. Esta designacin slo Implica sometimiento a la competencia territorial correspondiente salvo pacto distinto". Es necesario mencionar que actualmente existe un grupo de cdigos que apuntan hacia la concepcin de un domicilio nico, como el caso de los cdigos francs, italiano, suizo y en nuestro ordenamiento jurdico desde el Cdigo Civil de 1984 y otro grupo que admite la

pluralidad de domicilios, como el BGB (Cdigo civil alemn), el cual, en su inc. 2 del art. 7, admite, que "el domicilio puede existir simultneamente en varios lugares", el art. 32 del Cdigo civil brasileo, entre otros. Ajumado En cuanto a la fundamentacin del domicilio nico, se puede anotar que existe un sector de la doctrina que lo individualiza de acuerdo a la intencin del sujeto, tal como lo expresa Mascareas: "Una persona puede tener varias residencias de hecho, es decir, vivir diversas temporadas en diferentes lugares es, pero slo tendr un domicilio. La residencia habitual en la cual se tiene la intencin de residir permanentemente". Respecto de la pluralidad de domicilios. Santos Briz, se afirma que "la prctica admite la pluralidad de domicilios, siempre que en cada uno concurran los requisitos que (...) se exigen por la ley para su existencia, y excluido en todo caso el propsito de fraude o de perjuicio para terceros. Si varios domicilios aumentan los derechos del titular, tambin llevan consigo un aumento de sus obligaciones derivadas de aqullos".

DOMICILIO EN EL CDIGO CIVIL PERUANO

En la doctrina se distinguen dos teoras que explican la esencia del domicilio. 1. 2. Teora Objetiva: Es la Prueba directa, es decir, por el hecho de residir habitualmente en un determinado lugar. 1. 2. Animus Real: Se manifiesta en un modo indubitable, claro y explcito. 3. Animus Presunto: Se deduce de ciertos hechos que lo hacen suponer. 3. Teora Subjetiva: Se caracteriza por la intencin de permanecer (animus manendi), habitar, en un determinado lugar. El animus, entendido como la intencin, se clasifica en dos: Nuestro cuerpo de leyes asume la teora objetiva del domicilio, en contraposicin con la teora subjetiva, dentro de la cual, es necesario, para la constitucin del domicilio, a parte del hecho fsico de residir en un lugar determinado, expresar la voluntad de ello. Dicha posicin era asumida por el derogado cdigo Civil Peruano de 1936. Confirma la teora objetiva, seguida por el actual cdigo, el art. 39, el cual establece que "el cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar". Actualmente y en virtud del numeral 33, slo basta residir real y habitualmente en un lugar determinado, para que se constituya el domicilio. Como ya se explic anteriormente, hay trminos que se puede confundir, sobre el lugar de vivienda de una persona, es decir: 1. 2. Residencia: Lugar donde la persona vive usualmente, sola o con su familia. 3. Domicilio: Lugar donde se ubica a la persona para sus efectos civiles. 4. Morada: Lugar de estancia transitoria para la persona, y por consiguiente no es habitual. En la legislacin peruana trata al domicilio en el cdigo civil desde los artculos 33 hasta el 41. ARTCULO 33:

El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar. En nuestro cdigo se menciona la residencia habitual. La habitualidad es un factor de hecho que consiste en que lo usual para la persona y su familia es el de tener sus actividades de vida cotidiana en un determinado lugar preferentemente que en otros. Lo usual es que cada persona tenga una sola residencia. Puede frecuentar varios lugares en su vida cotidiana, pero siempre estar referido principalmente, habitualmente a uno de ellos. Esa ser su residencia y en principio tambin su domicilio para efectos civiles. En este artculo se suprime el elemento subjetivo, en animus, para la constitucin del domicilio de la persona. Se ha admitido la posicin que el domicilio debe fijarse, exclusivamente e n atencin al elemento objetivo. Es decir por el simple hecho de residir real y habitualmente en un lugar es factor determinante para presumir que la persona ha situado ah su centro espacial de imputacin jurdica. Es preciso tener en cuenta la nota de habitualidad. En este artculo, es necesario aclarar que estamos hablando de domicilio civil, que es el domicilio para todos los efectos de la vida cotidiana y privada de la persona. ARTCULO 34: Se puede designar domicilio especial para la ejecucin de los actos jurdicos. Esta designacin slo implica sometimiento a la competencia territorial correspondiente, salvo pacto distinto. El carcter jurdico y no fctico del domicilio queda ratificado en este artculo, que permite que las personas designen domicilio especial para la ejecucin de los actos jurdicos. Pude ser para contratos, realizar pagos, enviar documentacin, etc.). Este numeral, como es evidente, obedece a una razn prctica, como es la de facilitar la celebracin de actos jurdicos, el domicilio especial, para la ejecucin de os mismos, se limita al metimiento a la jurisdiccin territorial correspondiente. Un ejemplo claro sera que en un contrato, una persona que vive en Piura puede designar domicilio en Tumbes. Pero todos los implicados saben que no vive en Tumbes, pero esta designacin es vlida para el derecho. Ya que este domicilio slo servir para la competencia de los tribunales, pero todas las dems obligaciones debern ser cumplidas en el domicilio constituido por la residencia de cada parte. ARTCULO 35: A la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares se considera domiciliada en cualquiera de ellos. Se puede decir que una persona tiene residencia alternativamente, cuando tiene varios lugares, lo que ocurre en gente adinerada que deben realizar sus actividades con gran movilidad. Estas personas moran indistintamente en ms de un lugar. Tiene que quedar bien claro que no se trata de alguien que tiene una residencia habitual y frecuenta peridicamente otro. Se le puede considerar residiendo indistintamente en cualquier lugar de los establecidos. Por ejemplo: Una persona que dicta clases en la universidad en un determinado horario contando con una oficina, y a la vez, tiene su estudio de abogado donde ejerce la profesin.

Para efectos laborales, la persona estar domiciliada tanto en la oficina de la Universidad como en el local de su estudio de abogado. ARTCULO 36: El domicilio conyugal es aquel en el cual los cnyuges viven de consumo o, en su defecto, el ltimo que compartieron. Se ha variado ste artculo ya que en el cdigo civil de 1936, el varn era quien fijaba el domicilio conyugal. Hoy en da el citado domicilio es aquel en el cual los cnyuges viven de consuno, y en su defecto, el ltimo que compartieron. Es as que el domicilio conyugal constituye de comn acuerdo entre marido y la mujer. ARTCULO 37: Los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales. En la medida que los representantes legales ejercen poder sobre sus representados, y actan por ellos en la vida jurdica, es por ello que resulta completamente razonable que el domicilio del representante de este ultimo se distinta a la de aquel. De esta manera el representante estar ms informa do que pueda ser posible, de los asuntos que interesan a su representado. La norma no presenta mayor problema tratndose de los casos de patria potestad y de tutela, en la medida que estamos hablando de menor e que no pueden ejercitar por s mismos sino los actos expresamente autorizados por la ley. Sin embargo, s debe ser matizada cuando se trata de la cura tela porque los incapaces sometidos a ella pueden tener incapacidad relativa o absoluta. En consecuencia, si la curatela ha sido instituida no para toda su extensin de la capacidad del curado sino slo para ciertos aspectos de su vida. ARTCULO 38: Los funcionarios pblicos estn domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artculo 33. El domicilio de las personas que residen temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del estado o por otras causas, es el ltimo que hayan tenido en el territorio nacional. El artculo distingue el domicilio del funcionario pblico, al expresar que el domicilio se constituye por la residencia habitual. De aquel otro domicilio especial en el que el funcionario cumple su actividad laboral. En el segundo prrafo, seala que las personas que permanecen en el extranjero por breve tiempo ya que de no ser as, por razones de habitualidad, tendra que considerrseles domiciliadas fuera del pas. Aqu se puede hablar sobre dos aspectos: La temporalidad y exterior-interior. Temporalidad: Este es un problema que el problema se determina sabiendo si mud la residencia habitual, o si solo ha cambiado de morada (es decir, temporal o accidentalmente). El extranjero o el interior: Se refiere a los funcionarios que viajan al exterior, por contraste con los que tienen asignado dentro de territorio nacional. ARTICULO 39:

El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar. Este artculo concuerda con el artculo 33 sobre la fijacin de domicilio, ya que solo basta trasladar la residencia habitual de la persona de un lugar a otro para concluir que se ha producido un cambio de domicilio. Esto se puede explicar en los siguientes ejemplos:

Si alguien vive seis meses del ao en un lugar y seis meses del mismo ao en otro lugar, de manera que cambia su vida habitual de un sitio a otro, entonces est domiciliado en cada lugar en el momento que reside all. Si alguien muda su vida habitual a un nuevo lugar, cambia de residencia, se produzca esta mudanza dentro del pas o hacia el exterior.

En este artculo ha ocurrido una variacin fundamental de la posicin contemplada en el artculo 22 del cdigo Civil de 1936. En efecto, se ha eliminado en el artculo proyectado el requisito de prestar una declaracin expresa ante la municipalidad, as como la espera de 2 aos para poder determinar que la persona ha cambiado realmente de domicilio. ARTCULO 40: El deudor deber comunicar al acreedor el cambio de domicilio sealado para el cumplimiento de la prestacin obligacional, dentro de los treinta das de ocurrido el hecho, bajo responsabilidad civil y /o penal a que hubiere lugar. El deudor y los terceros ajenos a esta relacin obligacional con el a creedor, estn facultados para oponer el cambio de domicilio de ste. La oponibilidad al cambio de domicilio se efectuar mediante comunicacin indubitable. Esta norma busca dar seguridad jurdica a la partes de una relacin obligacional. Este artculo establece que quien tiene la calidad de deudor, tiene el deber de poner en conocimiento de sus acreedores, por medio indubitable, de cualquier cambio de domicilio. El mtodo ms evidente es el de una carta notarial, o una notificacin por va judicial. Es decir que se tiene que dar fe, y los mejores caminos son el notario o el tribunal. Si no lo hace as entonces los acreedores tienen el derecho de seguirlo considerando domiciliado en el lugar que originalmente fij para tal efecto, est o no all ahora. Este es otro caso en el cual se nota que residencia y domicilio no son la misma cosa para el derecho y que el domicilio puede ser un lugar que no tiene que ver en absoluto con la residencia de la persona. ARTCULO 41: A la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentra. Ninguna persona puede ser tericamente un in domiciliado, su calidad de sujeto de derecho exige una sede jurdica par a la imputacin de derechos y deberes.

Es el caso de quien no tiene residencia, no tiene "casa". Es un fenmeno bastante comn es las ciudades subdesarrolladas y comienza a serlo tambin en los pases desarrollados. Esa persona duerme en un parque, en una calle, en una estacin de mnibus y en una estacin de subterrneo en los pases donde ste existe. Esa persona no tiene residencia habitual y se la considera domiciliada en el lugar donde se encuentre. Esta es otra excepcin del artculo 33 del Cdigo Civil, pero, en este caso, se le otorga domicilio a quien no tiene residencia.

VIOLACIN DE DOMICILIO
Se comprende en este rubro la violacin de domicilio por particular y el allanamiento ilegal de morada que como se sabe solo puede ser perpetrado por funcionario o servidor pblico. Esto en sancionado o penado en el Cdigo Penal. 1. Artculo 159: El que sin derecho penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece ah rehusando la intimacin que le quien tenga derecho a formularla, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a noventa da- multa. El bien jurdico que se protege es la intimidad personal la soberana del titular sobre el espacio fsico en que domicilia. Y la doctrina entiende por penetrar en morada, cuando se produce "una entrada completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo suficiente asomarse, penetrar parcialmente". El concepto de permanecer o mantenerse en la morada o casa de negocio ajeno, escribe la conducta omisiva de no salir de la morada no obstante la exigencia que en ese sentido formula el titular. El trmino morada se puede explicar como el espacio abierto o en parte abierto, separado del mundo exterior, en tales condiciones que hagan patente la voluntad de los moradores de excluir de l a terceras personas. El lugar no tiene que ser de construccin noble, ni necesariamente inmueble, ni amplia, bastando tan solo que el rea surgiera exclusin. Es morada de casa, ejemplo, el cuarto del hotel, el camarote de un buque, una choza, un remolque, etc. El delito se consuma cuando el sujeto activo entr sin consentimiento en morada o casa ajena, o permaneci en el rehusando la intimacin que le hace el que tiene derecho. Es delito permanente. Por tanto, la pena se prev una privativa de la libertad no mayor de dos aos y de treinta a noventa das multa. 2. La Violacin De Domicilio Por Particular 3. Allanamiento Ilegal De Morada Artculo 160: El funcionario o servidor pblico que allana un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, ser reprimido con

pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme el artculo 36, incisos 1,2 y 3. Se trata del acto abusivo que la autoridad realiza usualmente para efectuar investigaciones, registros, detenciones, desalojos, inmovilizaciones, etc., sin la justificacin legal. La constitucin Poltica del Per, en su Art. 2, numeral 9, establece que para ingresar en domicilio ajeno se requiere:

Consentimiento del morador. Orden o mandato judicial debidamente fundamentado. Aqu el ministerio Pblico solicita del juez la autorizacin correspondiente. Flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Es delito flagrante, la ejecucin actual del tipo que se est lesionando con inmediatez un bien jurdico.

As, solo habr delincuencia in fraganti cuando se tenga percepcin sensorial por un observador presencial de que se cometiendo un delito, y el delincuente sea sorprendido. Respecto de la locucin muy grave peligro de perpetracin, decir que se trata de la proximidad en el tiempo con que se anticipa un peligro de perpetracin delictiva.

Un cuarto supuesto que la ley prev, es el de las condiciones sanitarias concurrentes con el estado de necesidad.

Se consuma el delito con el allanamiento de la morada, por haber ingresado o por permanecer en ella no obstante la intencin para que se retire, que le hace al agresor, el titular del derecho. La pena que corresponde es una privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos, Art. 36, incisos 1,2 y 3.

CONCLUSIONES
1. Que una persona puede tener varias residencias, pero un slo domicilio; de donde puede realizar distintos actos jurdicos, acciones legales, etc. 2. La ley peruana protege nuestra morada, por tanto nuestro derecho a la intimidad. 3. Por medio de nuestro cdigo Penal, estamos protegimos ante un abuso de autoridad, ya que ningn funcionario puede infringir nuestra morada.

BIBLIOGRAFA
1. 2. 3. 4. 5. 6. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Derecho de las personas". Editorial Huallaga. Tercera Edicin. Octubre 2001. Tiene 573 pginas. CIFUENTES, Carlos. "Elemento del derecho Civil". Parte general. Cuarta edicin actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires. 1995. ENECSEREUS Y NIPPERDEY, Derecho Civil. Parte general I. Tomo I. Bosch Barcelona, 1953. CARBONIER. "Derecho Civil". Tomo I. Disciplina General y Derecho de las Personas. Editorial BARCELONA.1960. SESSAREGO, Fernando. "Derecho de las Personas". Editores Librera Studium. Octava edicin 2001. Lima. Contiene 387 pginas. RUBIO CORREA, Marcial. "El ser humano como persona natural". Segunda Edicin 1995. Contiene 213 pginas.

7. ORGAZ. "Derecho Civil Argentino": Personas individuales. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1946. 8. VILLA STEIN, Javier. "Derecho Penal". Parte Especial I B. Edicin 1998. Editorial San Marcos. 9. RIVERA. "Instituciones de Derecho Civil". Parte General I. Buenos Aires.1992.

LA INVIOLAVILIDAD DEL DOMICILIO Y LA INTIMIDAD COMO DERECHOS FUNDAMENTALES INTIMAMENTE LIGADOS Y PERSONALISIMOS
27 AGOSTO, 2009

LA INVIOLAVILIDAD DEL DOMICILIO Y LA INTIMIDAD COMO DERECHOS FUNDAMENTALES INTIMAMENTE LIGADOS Y PERSONALISIMOS POR Abg. DIANA E. REGALADO URQUIAGA-UNT Con un ejemplo: La polica te llama por telfono y te dice que en la investigacin que se sigue contra Juan, su esposa Ana, ha consentido en que se ingrese a su domicilio a pesar de que Juan no se encuentra en esos momentos, por lo que le solicita tu presencia urgente a fin de realizar la diligencia de allanamiento Es suficiente este consentimiento para ingresar al domicilio, o se requiere orden judicial? Para responder la pregunta arriba expuesta, como idea de partida, debemos precisar que la inviolabilidad de domicilio es una consecuencia del derecho a la intimidad, conforme lo prescribe el artculo 18-2 de la Constitucin; as como el artculo 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Lo que debe quedar claro, a efectos de aplicarse un legtimo allanamiento, es que los conceptos de intimidad y domicilio no son disociables, y constituyen derechos fundamentales de la persona, que emanan de la dignidad del hombre como fuente generadora de tales. Debiendo precisarse, adems, que el concepto de derechos fundamentales, comprende tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdicos, significando la relevancia moral de

una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica. ( Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1999, pg. 37). Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales es presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin). En tal sentido, lo antes anotado, hace enfatizar que las medidas restrictivas de derechos fundamentales como en el caso del allanamiento, como medio de bsqueda de pruebas, implican intromisiones vulneradoras prima facie del mbito de proteccin de los derechos fundamentales, como el de la intimidad. Lo que significa que, para que tal intromisin sea legitima, debe precisarse de la justificacin acorde con el principio de proporcionalidad. La inviolabilidad del domicilio involucra dos cuestiones distintas, no siempre bien diferenciadas: el allanamiento del domicilio y su registro. La entrada y registro domiciliario, incluso, cuando su adopcin y prctica tiene como finalidad la lucha contra la criminalidad, constituyen restricciones o limitaciones de derechos fundamentales. Por este motivo, la eficacia procesal de tales medidas ha de estar sometida al ms estricto cumplimiento de las exigencias constitucionales que dicha calificacin conlleva. As, nuestra Constitucin en el Art.2.9, en el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, precisa que la inviolabilidad domiciliaria slo puede darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situacin de flagrancia o es inminente la consumacin de una conducta punible, en su defecto se requiere orden judicial. Como desarrollo de la norma constitucional, y en el marco de nuestro sistema procesal penal democrtico de corte garantista, sumamente humanista, el artculo 214 del Cdigo Procesal Penal vigente, seala claramente que Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetracin, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin, el Fiscal solicitar el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitacin, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le ser negado el ingreso en acto de funcin a un determinado recinto.

De lo que podemos colegir que fuera de los supuestos de flagrancia o de peligro inminente de su perpetracin, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin, siendo previsible que se negara el ingreso, ni la polica ni el fiscal, pueden ingresar al domicilio de persona alguna. Pues de realizarse una intervencin fuera de estos parmetros se configurara el delito tipificado en el artculo 159 y 160 del CP. Por su parte, la norma Normarum tambin seala que nadie puede ingresa r en el domicilio ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita. De modo que, para efectos de entender el Allanamiento como medio de bsqueda de prueba, y como restrictor de derechos fundamentales, se podra afirmar que la autorizacin debe emanar del directamente afectado con la medida, toda vez que, como bien dijimos, lneas arriba, intimidad y domicilio no son disociables, y constituyen derechos fundamentales de la persona, que emanan de la dignidad del hombre como fuente generadora de tales. Por lo que, no cualquier persona que habita la casa de una persona que puede ser indagada mediante la aplicacin de un allanamiento puede prestar su autorizacin para ello; ello, en merito a que tal situacin acarreara la afectacin de un derecho personalsimo, como el de la intimidad y el derecho a la inviolabilidad de domicilio, derechos fundamentales de no libre disposicin por cualquier persona, sino declinados por el mismo afectado. De manera que, respecto del caso sub examine, nos toca decir que no es suficiente el consentimiento de Ana, la esposa del investigado, para dar luz verde al ingreso del domicilio de Juan y efectuar el registro correspondiente; pues, como ya referimos lneas arriba, tal medida, fuera de los supuestos previstos por la norma, solo proceden con el consentimiento del titular o caso contrario, con autorizacin judicial, por cuanto su aplicacin involucra derechos fundamentales personalsimos del afectado, que solo pueden ser declinados por el propio afectado o por el juez.
EXP. N. 03691-2009-PHC/TC CAJAMARCA LUZ EMERITA SNCHEZ CHVEZ Y OTRO

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 18 de marzo de 2010 VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Luz Emerita Snchez Chvez a favor propio y de don Tefilo Jurez Marn, contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas 93, su fecha 3 de julio de 2009, que declar infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDO A Los antecedentes 1. Que con fecha 8 de junio de 2009, la recurrente interpone demanda de hbeas corpus a su favor y de don Tefilo Jurez Marn, denunciando la inconstitucionalidad de la investigacin fiscal que se les sigue por el delito de microcomercializacin de drogas, la detencin policial que vienen sufriendo desde el da 5 de junio de 2009 y el allanamiento de su domicilio, por considerarlos arbitrarios y vulneratorios de los derechos al debido proceso y a la libertad ambulatoria, as como del principio de legalidad. Al respecto afirma que el Fiscal Adjunto de la Segunda Fiscala Provincial de Celendn abri investigacin preliminar en su contra por el trmino desproporcionado de 15 das. Refiere que su detencin por dicho espacio de tiempo resulta arbitraria ya que no han cometido ningn delito, no existen medios probatorios que hagan suponer que se dediquen a la microcomercializacin de drogas y que desconocan del contenido de la bolsa con el estupefaciente ya que terceras personas se lo encargaron. Seala que los miembros de la Polica Nacional, bajo la direccin del fiscal, allanaron su domicilio, los detuvieron sin que medie una orden judicial ni se cumpla la situacin de flagrancia, ingresando de manera furtiva para luego aterrarlos con su actitud abusiva. Agrega que por la cantidad de droga incautada (6 gramos de marihuana) es inviable la configuracin del delito que se les atribuye, y que, por consiguiente la investigacin preliminar a la que se encuentran sometidos resulta desproporcionada, tanto ms si, conforme a la ley, la posesin de dicha cantidad de droga no resulta punible. Por otra parte, mediante el escrito del recurso de agravio constitucional de fecha 9 de julio de 2009 (fojas 108), afirma que la privacin de la libertad a nivel policial fue injustificada, ya que no existi una orden judicial que la sustente ni se configur los supuestos del flagrante delito. Agrega que su libertad ha sido violentada de manera ilegal ya que no se ha cumplido en lo absoluto con otros protocolos [como lo son] la toma de muestras o recoleccin de pruebas en el lugar de los hechos, tampoco se ha exhibido el video materia de la intervencin, el mismo que forma parte de los recaudos de la investigacin penal aperturada en el Juzgado de Celendn; asimismo, refiere que la alegacin de inocencia y el cuestionamiento a los medios probatorios, en su momento, deben contextualizar la investigacin que lleva a cabo el Juez Penal (el subrayado es nuestro).

De los actuados e instrumentales que corren en el expediente del hbeas corpus 2. Que mediante escrito de fecha 9 de junio de 2009, el Fiscal Adjunto de la Segunda Fiscala Provincial de Celendn, don Jos Nelson Montenegro Avellaneda, seala que la detencin de las personas Luz Emerita Snchez Chvez y Tefilo Jurez Marn se ha

producido en mrito a la existencia de flagrancia delictiva, [esto es] el haberse encontrado a ambos en posesin de droga (...) y un arma de fuego, por lo que no result[a] necesario la existencia de una orden judicial de allanamiento para la intervencin de su domicilio (sic). Afirma que se ha dispuesto que las investigaciones se realicen por el trmino que la Constitucin establece para el delito de trfico ilcito de drogas, de modo que la continuacin de la detencin policial se encuentra arreglada a la Ley. Agrega que su presencia como fiscal en el domicilio de los actores ha sido para garantizar la legalidad de la intervencin, y no para dirigir a los policas en su tarea (fojas 14). Por otro lado, se aprecia del Acta de Intervencin de fecha 5 de junio de 2009 (14:00 horas), levantada en la vivienda de los actores ubicada en el lugar denominado La Laguna Congona Huasmn, que: a) la intervencin en el domicilio de los actores se debi a una denuncia realizada por va telefnica por una tercera persona, que dio cuenta de la existencia de droga y armas de fuego en dicha vivienda, b) los actores habran permitido el ingreso a su domicilio a los efectivos policiales y del aludido fiscal provincial, c) ejecutado el registro se incaut un arma de fuego (con serie LC595790), municiones y moneda nacional en la cantidad de 3,300.00 nuevos soles; documento que es firmado por el citado fiscal, los efectivos policiales y los actores del hbeas corpus (fojas 21). Asimismo, aparece otra instrumental denominada Acta de Registro Domiciliario de fecha 5 de junio de 2009 (15:05 horas), la que refiere haber sido levantada en el lugar denominado La Laguna, comprensin del casero La Congona distrito de Huasmn, en la que se detalla: positivo para drogas (hojas de marihuna), positivo para armas y/o municiones (arma de fuego con serie LC595790 y municiones) y positivo para moneda nacional en la cantidad de 3,300.00 as como de 131.50 nuevos soles; documento que tambin es firmado por el aludido fiscal, los efectivos policiales y los actores del hbeas corpus (fojas 23). De otro lado, se tiene el Acta de Comiso de la Droga Incautada que seala que la sustancia decomisada al parecer sera marihuana y que su peso aproximado es de 6 gramos (fojas 26). Por otra parte, aparece al Acta de Prueba de Campo de Descarte y Pesaje de Droga que precisa que se trata de cannabis santiva [marihuana] con un peso que coincidentemente es de 6 gramos (fojas 29). Finalmente, aparece el Oficio N. 225-2009-XIV-DITERPOL-CSPNP_CELENDINA/SIDE, de fecha 5 de junio de 2009, que dirige el Comisario Sectorial de Celendn al Fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Mixta de Celendn comunicando la detencin policial de los actores por encontrarse sujetos a investigacin preliminar por los delitos de trfico ilcito de drogas y tenencia ilegal de armas de fuego y municiones (fojas 47).
Los actos materia de cuestionamiento en el caso en concreto

3. Que en el presente caso se cuestiona la detencin policial que sufrieron los actores en su momento por el trmino de 15 das, esto es a partir del da 5 de junio de 2009. Por todo esto se sostiene: i) que la investigacin preliminar a nivel fiscal resulta arbitraria, ii) la irresponsabilidad penal de los favorecidos, pues no habran cometido ningn delito tanto as que no existen medios probatorios que hagan suponer que se dediquen a la microcomercializacin de drogas, y iii) que el allanamiento del domicilio de los actores

(derecho a la inviolabilidad del domicilio) realizado el da 5 de junio de 2009 habra sido ilegal toda vez que se ejecut sin que exista una orden judicial que lo disponga ni se configure la situacin delictiva de flagrancia. Adicionalmente, se aduce que la cantidad de droga incautada no comporta el delito que se les atribuye. 4. Que en este contexto es menester sealar que la Constitucin establece expresamente en su artculo 200, inciso 1 que el hbeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. Al respecto, el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional establece que es finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho fundamental a la libertad personal o sus derechos conexos. 5. Que por consiguiente, en lo que respecta al cuestionamiento constitucional a la investigacin preliminar a nivel fiscal y los alegatos de irresponsabilidad penal (sustentado en que los actores no habran cometido ningn delito, los hechos no configuran el delito que se les imputa y que no existen medios probatorios que hagan suponer que se dediquen a la microcomercializacin de drogas) corresponde el rechazo de la demanda en aplicacin de la causal de improcedencia contenida en el inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que: a) las actuaciones del Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva, pues si bien su actividad (en el marco de la investigacin preliminar as como la formalizacin de la denuncia o acusacin) se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso, no obstante, conforme al modelo procesal penal vigente en el distrito judicial de Cajamarca, no tiene facultades para coartar la libertad individual [Cfr. STC 07961-2006-PHC/TC y STC 05570-2007PHC/TC, entre otras]; y de otro lado, b) la presunta irresponsabilidad penal de los actores que implica un juicio de reproche penal de culpabilidad o inculpabilidad sustentado en actividades investigatorias y de valoracin de pruebas as como la subsuncin de las conductas en determinado tipo penal no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal, toda vez que son aspectos propios de la jurisdiccin penal que no compete a la justicia constitucional. [Cfr. STC N. 00702-2006-PHC/TC y STC 8109-2006-PHC/TC, entre otras]. Respecto a esto ltimo cabe agregar que slo excepcionalmente se podr efectuar el control constitucional de una resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad penal. En concreto, esto es en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el juzgador penal se aparta del tenor literal del precepto o cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente inadecuadas, extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. [Cfr. STC 2758-2004HC/TC]. 6. Que en lo que respecta al cuestionamiento de la detencin policial, carece de objeto emitir pronunciamiento al haber operado la sustraccin de la materia justiciable. En efecto, siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, de conformidad con lo establecido en el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo a ste, se advierte que la privacin de la libertad que sufrieron los actores (en el marco de la investigacin

preliminar por el delito de trfico ilcito de drogas) por el trmino de 15 das, esto es a partir del 5 de junio de 2009, evidentemente ha cesado a la presente fecha. Justamente, de lo expuesto por los recurrentes en su recurso de agravio constitucional de fecha 9 de julio de 2009 (fojas 108) se advierte que a la fecha no se encuentran bajo la acusada sujecin policial sino sujetos a un proceso penal, pues afirman que se encuentran instruidos ante el Juzgado Penal de Celendn, sede judicial en la que obviamente tienen expedito su derecho para hacerlo valer conforme a la ley. 7. Que, finalmente, en cuanto a la presunta afectacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio de los actores, corresponde que se declare su improcedencia en aplicacin de lo previsto en inciso 5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que los hechos que configuraron su vulneracin (5 de junio de 2009) han cesado en momento anterior a la postulacin de la presente demanda (8 de junio de 2009), por lo que resulta irreparable la reposicin del derecho afectado. 8. Que no obstante la improcedencia de la demanda, en cuanto a la denuncia de violacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en el presente caso el Tribunal Constitucional considera necesario analizar la materia controvertida a fin de realizar precisiones en cuanto a su contenido y en relacin a la situacin de la flagrancia delictiva, ello, claro est, en los trminos de la Constitucin. Esto porque en el presente caso la controversia est centrada en el supuesto de la flagrancia del delito de trfico ilcito de drogas y tenencia ilegal de armas de fuego y municiones de los recurrentes, lo que habra habilitado legtimamente el ingreso a su domicilio para consecuentemente disponer su detencin policial por el trmino de 15 das a efectos de la investigacin preliminar (lo que se cuestiona en los hechos de la demanda); esto es la violacin del domicilio de la persona humana, lo cual guarda conexidad directa con el derecho a la libertad individual, que a su vez involucra la intromisin en la privacidad y dignidad de la persona humana.
Del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio

9. Que la Constitucin seala, en su artculo 2, que toda persona tiene derecho a: Numeral 9.- "A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, (...)", disposicin que guarda concordancia con el artculo 11 numerales 2 y 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 10. Que al respecto el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en cuanto al derecho a la inviolabilidad de domicilio, precisando que en una acepcin especfica encarna el espacio fsico y limitado que la propia persona elige para domiciliar, quedando facultada para poder excluir a otros de dicho mbito impidiendo o prohibiendo la entrada en l; y, en una acepcin ms amplia, la inviolabilidad de domicilio encuentra su asentamiento preferente, no exclusivo, en la vida privada de las personas, de modo que no se refiere a la proteccin de la propiedad, posesin u otros derechos reales, sino a la necesidad de preservar el carcter privado e intimo de lo que en l hay de emanacin de la persona. [Cfr. STC 7455-2005-PHC/TC]. 11. Que a travs del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio no se protege cualquier espacio fsico definido respecto del cual el actor alegue su vulneracin, sino aquel que sea compatible con la esfera de privacidad de la persona. En este sentido, no se puede considerar como domicilio a los espacios fsicos destinados a fines incompatibles con la expresin de privacidad como lo son los lugares que por su

naturaleza, actividad o funcin se encuentran expuestos al pblico, pues aun cuando incorporen cierta intimidad puede que no se manifieste la vida privada y familiar de la persona [Cfr. STC 003-2005-PI/TC]. Entonces se puede afirmar que el mbito de tutela de ste derecho no puede extenderse a cualquier espacio fsico respecto del cual la persona tenga su disposicin, sino que aquel debe contar con elementos que revelen el carcter de vida privada de la persona. 12. Que as, la norma constitucional que tutela el derecho a la inviolabilidad del domicilio manifiesta que su conculcacin implica el ingreso o los registros (por parte de terceros) en el domicilio de la persona y sin la correspondiente autorizacin (de la persona o dispuesta por el juez), afectacin que subsiste en tanto contine la permanencia arbitraria de los agresores en el interior del domicilio de la persona [Cfr. RTC 019992008-PHC/TC]. Es en este contexto que, por lo general, a la fecha de su denuncia el agravio constitucional ha cesado precisamente porque el acto de permanencia y/o registros arbitrario no es actual; no obstante ello, no significa que en todos los casos la violacin del derecho en comento quede exento de control constitucional y la correspondiente sancin por los rganos correspondientes, pero debe resolverse atendiendo al caso en concreto. En relacin a esto ltimo resulta pertinente sealar que no puede dejar de advertirse de ciertas demandas constitucionales que resultan manifiestamente improcedentes en los procesos de hbeas corpus, como son aquellas en las que alegndose la vulneracin del derecho a la inviolabilidad del domicilio pretenden: i) dejar sin efecto la ejecucin de la diligencia de lanzamiento que se sustenta en un proceso judicial ordinario que implica al espacio fsico que constituye el domicilio y/o ii) cuestionar la supuesta irregularidad de un proceso judicial ordinario cuya consecuencia es la ejecucin del lanzamiento del predio respecto del cual se invoca a su momento la presunta afectacin del domicilio. Esto es as porque aquellos aspectos deben ser dilucidados en la va pertinente. [Cfr. RTC 04577-2008-PHC/TC y RTC 00876-2008-PHC/TC, entre otras]. Al respecto, es menester advertir que cuestin distinta constituye el lanzamiento judicial respecto del domicilio que, no habiendo sido materia de implicancia en dicho proceso, se lleve a cabo en manifiesta afectacin de este derecho en referencia de las personas que all domicilian, lo cual denota, en principio, la arbitrariedad de la medida judicial o de la interpretacin por parte de los ejecutores, que sin embargo debe de ser apreciada en cada caso en concreto. 13. Que la intromisin en el espacio fsico e ntimo (domicilio) con el consentimiento del titular de este derecho resulta legtima, siempre que el pedido de ingreso manifieste de manera indubitable el motivo preciso de su cometido y que a su vez sea plenamente comprendido por el sujeto pasivo, quien es el sealado a decidir por la intrusin en el mbito de su intimidad. Sin dicho presupuesto tal autorizacin resulta invlida. 14. Que, por tanto, el pedido de autorizacin para el ingreso del domicilio realizado por una o varias personas, la polica o los funcionarios pblicos, debe expresar con claridad el motivo de tal intromisin, resultando que de su concesin no pueden derivarse otros supuestos ajenos a lo que fue autorizado (sea la autorizacin expresa o implcita). Del supuesto de la flagrancia delictiva al interior del domicilio como presupuesto vlido para su intromisin por parte de la fuerza pblica 15. Que el dispositivo de la Norma Fundamental que tutela el derecho a la inviolabilidad del domicilio a su vez seala los supuestos de excepcin a la autorizacin de ingreso o registro del domicilio, precisando que cabe su intervencin en caso de "(...) flagrante

delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley", estas dos ltimas referidas a un estado de necesidad o fuerza mayor. 16. Que en nuestro caso, en lo referente a la detencin policial bajo el supuesto de la flagrancia delictiva, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que la flagrancia en la comisin de un delito presenta la concurrencia de dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en el momento de la comisin del delito y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo. Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal incluso cuando a travs del artculo 1 del Decreto Legislativo N. 989 (publicado con fecha 22 de julio de 2007) se modific el artculo 4 de la Ley que regula la intervencin de la Polica y del Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar del Delito (Ley N. 27934), estableciendo que la situacin de la flagrancia delictiva subsiste dentro de las 24 horas de producido el hecho punible en determinados supuestos [Expediente N. 05423-2008-PHC/TC]. Sin embargo, el Congreso de la Repblica a travs de la Ley N. 29372 del 9 de junio de 2009 modific el artculo 259 del Nuevo Cdigo Procesal Penal (que regula la detencin policial en situacin de flagrancia), coincidiendo con el criterio establecido por el Tribunal Constitucional y disponiendo su vigencia a todo el territorio nacional. 17. Que la flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. As, la flagrancia se configurar cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situacin en la que, por su particular configuracin, es necesaria la urgente intervencin de la Polica para que acte conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifica la excepcin al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a una persona es la situacin particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta su necesaria intervencin. 18. Que por tanto, y estando a lo anteriormente expuesto, resulta legtimo el ingreso de efectivos de la Polica Nacional en el domicilio de una persona sin su previa autorizacin siempre que se tenga conocimiento fundado, directo e inmediato, que deje constancia evidente de la realizacin de un hecho punible, el gravsimo peligro de su perpetracin o en caso de la persecucin continuada del infractor que se refugia en l. Ello implica que el objetivo de tal intromisin domiciliaria no es otro que la urgente intervencin a efectos de detener al infractor, evitar que se cometa el hecho punible y, accesoriamente, efectuar las investigaciones y/o los registros con ocasin del delito en cuestin (decomiso de los objetos del delito, entre otros). 19. Que en este contexto se concluye que la intervencin urgente sancionada para los casos de flagrancia se justifica constitucionalmente respecto de los delitos de consumacin instantnea, pues en los delitos permanentes no se configurara, en principio, la situacin de urgencia que impida recabar la autorizacin judicial correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de tenencia de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesin continuada se indica como almacenada al interior de un domicilio, se requerir la previa autorizacin judicial; pues, aun cuando puedan presentarse de

manera concurrente los requisitos de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia. A propsito de la detencin a nivel policial 20. Que la Norma Fundamental establece en su numeral 24, literal f que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales, en consecuencia: "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al Juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino". De esto ltimo se tiene que conforme a la Constitucin, la detencin policial por el delito de trfico ilcito de drogas (como lo es uno de los ilcitos que se atribuye a los actores) en el marco de la investigacin preliminar no puede exceder por ningn motivo los 15 das naturales, temporalidad que se cuestiona en los hechos de la demanda. 21. Que al respecto este Tribunal Constitucional ha sealado en el precedente vinculante recado en el Expediente N. 06423-2007-PHC/TC, que el plazo de la detencin que la Norma Fundamental establece es un plazo mximo de carcter absoluto, y que no obstante tal temporalidad inequvoca y simple en su cmputo no es la regla general a aplicar en todos los casos, puesto que se tiene la evaluacin previa de los mrgenes de constitucionalidad de la detencin, la que no puede durar ms all del plazo estrictamente necesario que debe ser establecido en cada caso en concreto y en atencin a las circunstancias que dan lugar al mantenimiento de la privacin de la libertad personal, como lo son las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exmenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros. En este sentido, el Tribunal precisa que el control de los plazos de la detencin (plazo estrictamente necesario y plazo mximo) debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Pblico como por el Juez competente, segn corresponda, sin que tal verificacin sea excluyente sino complementaria de dichas instituciones, por lo que debe llevarse a cabo bajo responsabilidad, dejndose constancia del acto de control. As, el derecho a ser puesto a disposicin judicial en los plazos antes sealados resulta oponible frente a cualquier supuesto de detencin o privacin de la libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurdico (Vg. el de la detencin policial, la detencin preliminar judicial, etc.).
De los hechos denunciados en el presente hbeas corpus

22. Que este Tribunal, atendiendo a las particularidades del presente caso en concreto, considera pertinente advertir de la actuacin de los funcionarios del Estado que participaron del allanamiento y posterior detencin de los actores del presente hbeas corpus (hechos que motivaron la demanda de autos), esto a fin de determinar si su conducta se ajusta al marco constitucional y legal. a. De lo expuesto por el Fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Mixta de Celendn, en su escrito de fecha 9 de junio de 2009, se desprende que la supuesta situacin de flagrancia (que se aduce como presupuesto de legalidad de su accionar) no

fue el presupuesto legal que habilit el ingreso al domicilio los recurrentes, sino que aquella presuntamente se habra configurado recin en el interior del domicilio, lo cual resulta contrario a lo establecido por la Constitucin conforme a lo expuesto en los fundamentos 15 y 18, supra. Esto es as porque una llamada telefnica de una tercera persona que denuncia la posesin de objetos o elementos ilcitos en el interior de un domicilio no puede comportar el conocimiento fundado, directo e inmediato de la realizacin del hecho punible (que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes) que habilite a la autoridad pblica a prescindir del mandato judicial correspondiente pretextando la configuracin de la situacin delictiva de la flagrancia. b. Aun cuando los recurrentes habran autorizado el ingreso a su domicilio, se advierte que existen dos actas, una llamada de intervencin y otra de registro (cabe indicar que el acta llamada de intervencin precisa que lo que se realiza es el registro). Al respecto se tiene que, por un lado, ambas muestran diferencias en precisar la ubicacin y extensin del domicilio, y de otro, guardan similitud en la descripcin de los objetos incautados (arma de fuego y dinero); asimismo, slo en una de ellas aparece el comiso de lo que al parecer sera los supuestos 6 gramos de hojas de marihuana, la que, luego de efectuarse el descarte y pesaje tcnico por el rgano correspondiente, coincidentemente, arroja que se trata de la sealada droga y precisamente en la cantidad que inicialmente la autoridad especulaba como el peso aproximado (lo que se explicita en el considerando 2, supra). Ambas actas entonces resultan discordantes y, en todo caso, incumbe a la autoridad correspondiente la verificacin de su regularidad. c. En el caso, a efectos de validar la supuesta flagrancia no se manifest la cuestin de la urgencia que haga viable por necesaria la intervencin de la fuerza pblica, pues el carcter permanente de la posesin de elementos ilcitos no justifica per se el ingreso al domicilio de la persona; y es que la posesin continuada no configura el supuesto de extrema urgencia, que bajo la institucin de la flagrancia delictiva pueda habilitar a la fuerza pblica a intervenir al margen de la autoridad judicial; sin embargo, la autoridad policial o la persona que conoce del hecho debe poner ste en conocimiento del juez a cargo, a fin de que en el acto decrete la medida que corresponda. d. Por ltimo, en cuanto a la denunciada detencin policial provisional se puede advertir de lo expuesto por el fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Mixta de Celendn y lo sealado por el Comisario Sectorial de Celendn (fojas 47), que como consecuencia de la aducida flagrancia del delito se detuvo preliminarmente a los actores por el trmino que la Constitucin establece para el delito de trfico ilcito de drogas, esto es, tal como se denuncia en la demanda, por el trmino de 15 das naturales. Asimismo, del Acta de Prueba de Campo de Descarte y Pesaje de Droga ha quedado precisado que la sustancia incautada trata de 6 gramos de cannabis santiva [marihuana] (fojas 29). A ello se debe agregar que el Cdigo Penal establece, en su artculo 299, que no es punible la posesin de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de ocho gramos de marihuana, entre otros. Al respecto, y sin perjuicio de lo anterior expuesto, se debe reiterar que el Tribunal Constitucional viene subrayando en su jurisprudencia que los juicios de reproche penal de culpabilidad o inculpabilidad y la subsuncin de las conductas

en determinado tipo penal, entre otros, son atribuciones exclusivas de la jurisdiccin ordinaria. No obstante, conforme a lo expuesto en el segundo prrafo del considerando 5, supra, la autoridad competente al atribuir la comisin de un ilcito penal a una persona no puede realizar una interpretacin manifiestamente extravagante respecto de los hechos con la finalidad de aplicar un determinado tipo penal ajeno a la conducta del actor o de mantener su detencin preliminar; y es que, en definitiva, la subsuncin de las conductas en los tipos penales es atribucin del Juez penal; sin embargo la validez constitucional de sus pronunciamientos judiciales es susceptible de ser examinada por este Tribunal Constitucional. 23. Que, estando a lo expuesto en el fundamento anterior, este Colegiado considera pertinente que se remita copias certificadas de la presente resolucin a la Inspectora General de la Polica Nacional del Per, a la Oficina de Control Interno del Ministerio Pblico y al Juzgado Penal de la Provincia de Celendn, a fin de que tomen conocimiento de la actuacin del fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Mixta de Celendn y de los efectivos policiales de la Comisara Sectorial de Celendn que participaron en el denunciado allanamiento y posterior detencin de los recurrentes.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per RESUELVE 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en cuanto a la denunciada detencin policial, al haber operado la sustraccin de materia. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo dems que contiene. 3. Disponer la remisin de las copias certificadas de la presente resolucin a la Inspectora General de la Polica Nacional del Per, a la Oficina de Control Interno del Ministerio Pblico y al Juzgado Penal de la Provincia de Celendn, para su conocimiento y fines. Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ

Allanamiento de domicilio

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El principio de inviolabilidad del domicilio est constitucionalmente establecido en el artculo 18 de la Constitucin Nacional y quien ingrese sin autorizacin a un domicilio particular o a partes privadas de un comercio, cometer el delito de violacin de domicilio. El allanamiento de domicilio es una facultad del Estado que autoriza a ingresar a un lugar privado por razones de orden pblico, como esclarecer un delito, para lo que se requiere incautar documentacin probatoria que pueda hallarse en el lugar. Deben estar estas medidas previstas legalmente y requieren para poder efectivizarse orden de Juez competente, sobre causas reales y fundadas. Esta orden de allanamiento solo puede suplirse, cuando existe un peligro inminente y grave que autoriza a ingresar a un domicilio para socorrer a quienes necesitan ayuda, o cuando se est persiguiendo a un delincuente y ste ingresa a un domicilio particular para esconderse y tratar de eludir la accin de la justicia. En estos casos donde no hay orden judicial, terminado el procedimiento debe confeccionarse un acta firmada por todos los intervinientes. Si no hubo orden judicial de allanamiento o no se dieron las circunstancias antes citadas, el allanamiento reviste el carcter de ilegal, y carecen de validez probatoria la documentacin as obtenida. En el ao 2005 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin anul una sentencia de condena por contrabando en una exportacin de cueros hacia Nueva York, basado en pruebas obtenidas de un allanamiento que se realiz sin la orden correspondiente, con permiso de una persona que se

hallaba en el lugar, aunque en el acta que labraron no se explicit demasiado claramente por qu se los dej entrar, y si saba esa persona, que poda negarse. Este tema del permiso divide a la doctrina y a la jurisprudencia, pues en algunos casos se sostiene que el permiso del dueo o habitante del lugar, con conocimiento de que puede negarse suple la orden de allanamiento. El art. 224 del cdigo Procesal Penal de la nacin argentina dispone que si existiera algn motivo para creer que se encuentran objetos que se relacionen con algn delito, o que est all el imputado o algn evadido, podr ordenarse por el Juez el registro del lugar. Ese registro podr hacerlo el Juez personalmente, o a travs del fiscal de la polica o de agentes de seguridad. En los casos en que no concurra el Juez en forma personal, deber redactar una orden de allanamiento que indique la causa en la que se libra, los lugares precisos a registrar, la finalidad, y la autoridad que cumplir con la diligencia, quien deber labrar un acta. Puede suplirse la orden escrita por una comunicacin electrnica por razones de urgencia, pudiendo hacerse uso de la firma digital. El artculo 225 se refiere al allanamiento de morada, que impide que se efecte luego de la cada del sol (o sea no puede hacerse de noche) salvo urgencia, gravedad o consentimiento del interesado. El artculo 227 prev los casos donde puede hacerse el allanamiento sin orden judicial: Cuando peligre la vida de las personas, por cualquier estrago, cuando se sospeche que alguien ingres all para cometer un delito, cuando se persiga a un delincuente, cuando medie pedido de auxilio alertando que se est cometiendo un delito, o cuando se sospeche que en el lugar existe una persona secuestrada.

LA VIOLACIN DE LA INTIMIDAD, VIOLACIN DE DOMICILIO Y VIOLACIN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES EN EL DERECHO PENAL
Milagros Y. Alarcn Molina Marco A. Crdenas Ruiz (*)

I.- VIOLACION DE LA INTIMIDAD

El Capitulo II, del Ttulo IV (Delitos contra la Libertad), del Libro Segundo del Cdigo Penal[1], regula los delitos contra la intimidad, de lo que se puede deducir que la intimidad se encuentra estrechamente vinculada con la con la libertad individual de cada persona. El codificador de 1991, consider que la afectacin de la intimidad personal y familiar atenta contra la libertad individual de la persona, estableciendo as el bien a protegerse dentro de

los derechos propios de la persona y su libertad individual. Se comprende en este capitulo los tipos penales de invasin de la intimidad; invasin agravada de la intimidad por la calidad de agente; informacin y organizacin indebida de archivos y accin privada.[2] Pero antes de iniciar el desarrollo del tema, es necesario precisar el origen del derecho a la intimidad, su reconocimiento constitucional y tratar de definir que es la intimidad. En primer trmino se tiene que El origen de este derecho autnomo esta marcado por el conflicto con el derecho a la informacin y, especficamente, con la libertad de expresin[3], es decir que con el desarrollo vertiginoso de la informacin (tv, cable, diarios, revistas, peridicos, Internet, etc.) se inician las extralimitaciones en que incurren dichos medios de informacin en el tratamiento de la informacin o noticias que no obedecen a intereses generales o periodsticos, y que slo constituiran invasin a la esfera de la privacidad. El Common Law, a fines del siglo XIX[4] cre el right of privacy, conocido en Amrica Latina y en el Per, como derecho a la intimidad. Este derecho nacido en el sistema anglosajn, tiene su antecedente bsico en el ensayo de los abogados WARREN y BRANDEIS, quienes desarrollaron el concepto to be alone, es decir, el derecho a no sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que slo corresponde a la esfera de su privacidad.[5]. Este derecho recin es incorporado normativamente en el Per en la Constitucin Poltica de 1979; recogido posteriormente en la Constitucin de 1993 en su artculo 2 inciso 7), que seala que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar. Igualmente el Cdigo Civil en su artculo 14 reconoce el derecho a la intimidad de la vida personal y familiar; y, finalmente el Cdigo Penal de 1991, tipifica algunas conductas que afectan la vida privada de las personas como delitos, delimitando de ese modo el bien jurdico protegido. Con lo cual, se tiene que se protege a la intimidad de las personas.

Al respecto, es imperioso dar una definicin de lo que es la intimidad para el derecho penal; mas all de las acepciones etimolgicas que existen, se tiene que A la vista de esta regulacin penal se hace difcil precisar con nitidez el concepto de intimidad como bien jurdico protegido. En una primera aproximacin, destaca la intimidad un aspecto negativo, una especie de derecho a la exclusin de los dems de determinados aspectos de la vida privada, que pueden calificarse de secretos. Pero en la segunda acepcin se concibe a la intimidad como un derecho de control sobre la informacin y los datos de la propia persona, incluso sobre los ya conocidos, para los que slo puedan utilizarse conforme a la voluntad del

titular.[6] En este sentido se puede decir, que, el tener una vida privada implica a todo individuo a resguardar determinados datos del conocimiento pblico ya que si estos fueran divulgados supondra una violacin de su esfera de dominio de lo personal, de lo reservado, de lo propio (personal o familiar); en otras palabras, es la situacin interna, que uno quiere que se mantenga fuera del alcance de terceras personas. Es decir, la intimidad es lo interior que no queremos que se conozca, es la zona reservada de la persona que no puede ser observada o fisgoneada. Delimitados liminarmente aspectos que a nuestro parecer resultan importantes para entender mejor el tema motivo del presente trabajo, pasamos a desarrollar los tipos penales descritos en nuestro cdigo punitivo. 1.1.-Delito de Violacin de la Intimidad[7] 1.-Texto Legal: Artculo 154.- El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. La pena ser no menor de uno ni mayor de tres aos y de treinta a ciento veinte das-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algn medio de comunicacin social, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta das-multa.
2.-Bien Jurdico: El bien jurdico tutelado lo constituye la intimidad personal y familiar del ciudadano; se protege el mbito de su vida ntima personal y familiar; entendiendo como intimidad a la zona reservada de la persona que no puede ser observada o fisgoneada (reserva de la intimidad). 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Accin Tpica: La conducta tpica descrita en texto legal, refiere la transgresin o violacin del espacio intimo de las personas o familias mediante la observacin visual, escucha o registro de cualquier manera de una hecho, actividades, imgenes, palabras y escritos. Hay que precisar que es necesario que la o las vctimas debern encontrarse en el mbito privado (ntimo).[8] El acto material de transgresin puede realizarse observando, escuchando o registrando (anotando) un hecho, palabra, escrito o imagen, para lo cual no debe existir el consentimiento de la vctima, pues de ser as, el hecho resultara atpico.

Los medios de ejecucin del comportamiento tpico podrn ser instrumentos, procesos tcnicos u otros. Al final se deja una clusula abierta, donde tendra cabida el avance de las nuevas tecnologas, sobre todo de la informtica.[9] 3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona 3.3.- Sujeto Pasivo: Es el ciudadano o familia a la que se viola su intimidad, realizando los actos propios de la accin descrita en el tipo penal. 4.- Tipicidad Subjetiva: El tipo exige el conocimiento y la voluntad de realizar la accin, es decir se requiere del dolo. 5.- Penalidad: La pena prevista para este ilcito penal es no mayor de dos aos de privacin de la libertad. Existiendo dos agravantes respecto a dicho acto, el cual consiste en la revelacin de la intimidad que sanciona con una pena no menor de uno ni mayor de tres aos y de 30 a 120 das-multa. Y luego la agravante de revelar la intimidad utilizando algn medio de comunicacin social, que se castiga con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos y con 60 a 180 das-multa. 1.2.- Delito de Violacin de la Intimidad agravada por la calidad de agente.

1.-Texto Legal: Artculo 155.- Si el agente es funcionario o servidor pblico y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artculo 154, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2 y 4.
2.-Bien Jurdico: El bien jurdico protegido es la intimidad personal y familiar del ciudadano; su vida ntima personal y familiar; entendiendo como intimidad a la zona reservada de la persona que no puede ser observada o fisgoneada (reserva de la intimidad). 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Accin Tpica: La conducta tpica es la misma que la prevista para el artculo 154 del Cdigo Penal, la cual es agravada por la condicin del sujeto activo, que debe ser funcionario o servidor pblico[10] y el acto lo debe hacer en el ejercicio del cargo. Es un delito especial, ya que nicamente lo puede cometer quien dicha condicin. 3.2.- Sujeto Activo: Necesariamente debe tener la condicin funcionario o servidor pblico.

3.3.- Sujeto Pasivo: Es el ciudadano o familia a la que se viola su intimidad, realizando los actos propios de la accin descrita en el tipo penal. 4.- Tipicidad Subjetiva: El tipo exige el dolo por parte del agente. 5.- Penalidad: La pena correspondiente es una privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos, adems de la pena accesoria de inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1,2 y 4.

1.3.- Delito de revelacin de la intimidad personal y familiar conocida por motivo de trabajo. 1.-Texto Legal: Artculo 156.- El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prest al agraviado o a la persona a quien ste se lo confi, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao.
2.-Bien Jurdico: El bien jurdico protegido es la intimidad personal y familiar del ciudadano. 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Accin Tpica: La conducta tpica es la misma que la prevista para el artculo 154 del Cdigo Penal; existiendo la condicin objetiva de que los hechos ntimos revelados se hubieran conocido durante la relacin laboral entre sujeto activo y vctima. Para que se configure el delito no basta pues que trabaje o haya trabajado, es necesario que el material ntimo revelado se origine en ese hecho y no en otro[11] 3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona, pero que necesariamente trabaja o trabaj con la vctima; es decir que medie una relacin laboral.. 3.3.- Sujeto Pasivo: Es el ciudadano o familia a la que se viola su intimidad. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: La pena correspondiente es una privativa de libertad no mayor de un ao. 1.4.- Delito de uso indebido de archivos que revelen intimidad de la vctima. 1.-Texto Legal:

Artculo 157.- El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de una o ms personas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si el agente es funcionario o servidor pblico y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4. 2.-Bien Jurdico: El bien jurdico protegido es la intimidad de la persona, al igual que sus convicciones polticas y religiosas. 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Accin Tpica: El comportamiento penalmente relevante, es hacer un uso indebido de los archivos (manuales o computarizados) que tengan datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de las personas. 3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona. 3.3.- Sujeto Pasivo: Es cualquier persona. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: La pena correspondiente al tipo simple es no menor de uno ni mayor de cuatro de pena privativa de libertad. Mientras que para el tipo agravado por la calidad de agente se determina en una pena bsica no menor de tres ni mayor de seis aos de privacin de la libertad, adems de la inhabilitacin.

1.5.- Accin Privada.

Los delitos previstos en este Captulo son perseguibles por accin privada, conforme lo establece el artculo 158 del Cdigo Penal. Esto quiere decir, que, el inicio de la accin penal tiene que ser interpuesta a instancia de parte, por el ofendido o vctima.

II.-VIOLACION DE DOMICILIO
Este derecho fue establecido por San Martn en el bando dado en Lima, el 7 de agosto de 1821, y fue modificado parcialmente en un articulado del Estatuto Provisional del 8 de octubre. El concepto de inviolabilidad del domicilio est referido a la defensa de la libertad de intimidad; abarca toda morada destinada a la habitacin y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada. Cuando el Libertador llega a Per, las leyes consideraban legales los allanamientos, y eran los habitantes de la vivienda allanada quienes deban probar que ese allanamiento era injusto o arbitrario. En el artculo

primero del bando sanmartiniano se establece que "No podr ser allanada la casa de nadie sin una orden firmada por m, es decir, firmada por el propio Protector del Per." Otro artculo seala que de no existir una orden emanada directamente de San Martn, el allanado puede ofrecer resistencia fsica a la autoridad. La modificacin efectuada el 8 de octubre de 1821 establece: "La casa de un ciudadano es sagrada, que nadie podr allanar sin una orden expresa del gobierno, dada con conocimiento de causa. Cuando falte aquella condicin, la resistencia es un derecho que legitima los actos que emanen de ella." El Capitulo II, del Ttulo IV, se dedica al tratamiento del delito de violacin de domicilio y el allanamiento ilegal; se trata aqu de proteger el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio reconocido por la Magna Lex en el artculo 2 inciso 9). Ahora respeto al bien jurdico protegido, existen diversas posiciones al respecto, nosotros consideramos que la mas acertada es la que nos da Carlos Creus, quien dice: Una de las manifestaciones de la libertad individual es, como vimos, el mantenimiento de una esfera de reserva dentro de la cual el individuo puede desenvolverse sin la injerencia de terceros. Esa esfera de reserva se traduce, entre otras manifestaciones, en el mbito de la intimidad del individuo constituido por su domicilio. Los delitos de este captulo protegen, precisamente ese mbito de la intromisin de terceros contra la voluntad de su titular [12]. En tal sentido el bien jurdico protegido lo constituye la inviolabilidad de domicilio, como proteccin de la intimidad personal. Pero antes de iniciar el desarrollo de los tipos penales (violacin de domicilio y allanamiento de morada), es necesario diferenciar el concepto de domicilio, morada, casa de negocios, etc.; con el objeto de poder hacer una interpretacin adecuada al momento del hacer la exgesis de los ilcitos. Domicilio es el espacio vital donde cada persona desarrolla su vida privada, adems del derecho de propiedad exclusivo de todo domicilio. Morada es todo lugar cerrado, destinado al desenvolvimiento de actividades domesticas.[13] Es el lugar donde una persona vive, manteniendo en ella su intimidad y la de quienes habitan con l y de las cosas de que se sirve, aunque est destinada a ser habitada slo en determinados lapsos.[14] Casa de negocio ajena, es todo sitio que no formando parte de la morada, es destinado por los moradores al desenvolvimiento de alguna de sus actividades laborales.[15] Dependencia; comprende a las reas accesorias a la principal. Tal es el caso de patios, garaje, depsitos, jardines, azoteas.[16] Recinto habitado, es todo lugar donde un individuo se encuentra, an sea transitoria o

accidentalmente.[17]

2.1.- Delito Violacin de domicilio

1.-Texto Legal:

Artculo 159.- El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece all rehusando la intimacin que le haga quien tenga derecho a formularla, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a noventa das-multa.
2.-Bien Jurdico: Lo constituye la inviolabilidad de domicilio, como proteccin de la intimidad personal. 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Accin Tpica: La accin punible es la de entrar; pasar de afuera al interior de morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado El otro supuesto implica permanecer o mantenerse en el lugar que se ingres con derecho; es una conducta omisiva de no salir pese a la exigencia del titular. 3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona, que no sea funcionario o servidor pblico.. 3.3.- Sujeto Pasivo: Es cualquier persona, titular de domicilio, el habitante. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: Se prev una pena privativa de libertad no mayor de dos aos y de 30 a 90 das multa. 2.2.- Delito de Allanamiento ilegal de domicilio 1.-Texto Legal:

Artculo 160.- El funcionario o servidor pblico que allana un domicilio, sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 3.
2.-Bien Jurdico: Lo constituye la inviolabilidad de domicilio, como proteccin de la intimidad personal.

3.- Tipicidad Objetiva : 3.1.- Accin Tpica: La accin punible es la correspondiente al artculo anterior, sino que la conducta es agravada por la condicin especial del agente (funcionario o servidor pblico en el ejercicio del cargo). 3.2.- Sujeto Activo: Funcionario o servidor pblico, en el ejercicio del cargo. 3.3.- Sujeto Pasivo: Es cualquier persona, titular de domicilio; el habitante. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: Se prev una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos.

III.- VIOLACION DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

El antecedente ms prximo sobre la proteccin contra la violacin de las comunicaciones lo encontramos en la constitucin de 1823, proteccin que en sus inicios estaba dirigida slo para las cartas, dado que en aquella poca ese era el nico modo de comunicacin susceptible de ser vulnerado. Posteriormente, con la promulgacin de la Constitucin de 1828 se ampli su mbito de proteccin estableciendo responsabilidad para los administradores de correos. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1834 esto vari de manera significativa, es decir se mantena como inviolable el secreto de las comunicaciones, empero aquellas cartas que eran sustradas de las oficinas de correo o de sus conductores no producan efecto legal, esta lnea se mantuvo hasta la Constitucin de 1834. Posteriormente, la Constitucin de 1933 seal que las cartas y comunicaciones estas podan ser interceptados o registrados slo por autoridad judicial. [18] El secreto de las comunicaciones y documentos privados, constituye un derecho fundamental de la persona elevado a rango constitucional encontrndose taxativamente previsto en el artculo 2 inciso 10 de la Constitucin Poltica del Estado, Derecho reconocido en instrumentos internacionales ratificados por el Per, como La Declaracin Universal de Derechos Humanos que prescribe en su Artculo 12.- Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia (), as como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala en su Artculo 11.Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia (). De esta forma, el secreto entendido como el contenido de las comunicaciones o de los documentos o papales privados que pertenecen a una persona, implica que slo puede ser conocidos por ella y aquella o aquellos con los cuales deseo comunicarse. Ahora bien la inviolabilidad consiste en que dichas comunicaciones no pueden ser intervenidas, como

tampoco las cartas interceptadas, ni las ondas electromagnticas estorbadas con transmisiones que les hagan intiles para la comunicacin o los telfonos intervenidos. Este acto tiene que ver con el proceso mismo de la comunicacin o con la sustraccin de los documentos privados. De tal forma que, siendo la inviolabilidad y el secreto derechos del titular de las comunicaciones y documentos este es el nico que puede autorizar su divulgacin conforme lo indica el artculo 16 del Cdigo Civil: La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y en su caso del destinatario (). [19] En este orden de ideas, el bien jurdico protegido en este tipo de delitos parte del derecho que tiene toda persona a la intimidad, este mbito de proteccin se traduce en un determinado ambiente inmaterial, reconocido por la ley como personal, propio e inviolable. De esta forma la proteccin que otorga la ley a la esfera de la intimidad, enfatiza aquellas cosas secretas que son consideradas como una prolongacin de la persona misma. Por lo tanto, la lesin del bien jurdico se produce por el simple hecho de inmiscuirse en la referida esfera dentro de la cual los objetos son cubiertos. [20] La Doctrina Espaola sumilla a esta figura penal con el nombre del Descubrimiento y Revelacin de Secretos, siendo que en estas situaciones se protege la voluntad de una persona de que no sean conocidos determinados hechos que slo son conocidos por ella o por un crculo reducido de personas que pueden ser calificados de secretos y tambin se protege el derecho de la persona a controlar cualquier informacin o hecho que afecte su vida privada y por tanto su intimidad. Este descubrimiento y/o la revelacin de esos secretos y de hechos relativos a la intimidad constituyen el ncleo de estos tipos delictivos. Esta regulacin penal brinda proteccin a los secretos y al derecho a la intimidad, configurndose como un derecho constitucional. [21] Dentro de este contexto ante la vulneracin de estos derechos nuestro Cdigo Sustantivo establece en su captulo IV los siguientes tipos penales donde se sanciona esta conducta. 3.1.-Delito de Violacin de Correspondencia 1.- Texto Legal:

Artculo 161 .- El que abre indebidamente, una carta, un pliego, telegrama radiograma, despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga que no le este dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos aunque no este cerrado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a noventa das multa.

2.- Bien Jurdico:

El bien jurdico protegido es la inviolabilidad de las comunicaciones, es decir el derecho constitucional que asiste a las partes que se comunican a tener un conocimiento ntimo o reservado del contenido del documento cursado, sea o no realmente un secreto.[22]
3. Tipicidad Objetiva: 3.1. La accin tpica: Consiste en abrir, se entiende por abrir el aperturar o hacer descubrir una cosa por dentro, un requisito del tipo constituye que el objeto material del delito sobre el que recae la conducta del agente se encuentre previamente cerrado, para que pueda ser abierto y se configure la conducta.[23] El acto de abrir constituye toda forma fsica o electrnica de poner al descubierto el contenido de una comunicacin, entendindose por ello el acto de desplegar un sobre, o romperlo para acceder a su contenido, as tambin como agenciarse del password de un tercero para acceder a sus comunicaciones de internet. De tal forma que, todo sistema moderno de comunicacin es comprendido en la analoga que anticipa al tipo.[24] El acto de apoderarse implica el sustraer del mbito de custodia de su legtimo remitente o destinatario las comunicaciones. Para BRAMONT-ARIAS el apoderamiento consiste en hacer ingresar el documento sustrado a la propia esfera de custodia del agente, atribuyndose la disponibilidad fsica del mismo por cuanto se impide que llegue a su destino o se imposibilita su permanencia en el dominio de quien ya lo ha recibido, as el agente puede consumar su delito cuando se apodera de un documento que ya ha sido recibido por su destinatario, incluso posteriormente a que haya tomado conocimiento de su contenido. [25]

El apoderamiento es tan fundamental que al tipo penal no le interesa que el objeto del delito se encuentre especficamente cerrado, el agente comete el injusto cuando se apodera an cuando la referida documentacin se encuentra abierta.
El objeto material del delito constituye una carta, lo que se traduce en un papel escrito manual o mecnicamente, que es introducido en un sobre que contiene informacin para comunicar a terceras personas, el medio puede ser a travs del correo mensajera o personalmente; el telegrama es una hoja de papel escrita que contiene una comunicacin que es remitida por el referido medio, tambin se entiende como el papel en el que se ha transcrito una comunicacin telegrfica recepcionada y remitida a su destinatario, el radiograma papel en el que se ha escrito una comunicacin que ser remitida por ese medio, o en el que se ha transcrito una comunicacin radiogrfica recepcionada o remitida a su

destinatario; despacho telefnico es una hoja de papel escrita en la que se comunica una noticia o llamada telefnica o cualquier otro documento anlogo.[26] El elemento normativo del tipo es que la conducta sea indebida, lo que quiere decir que no le ampare causas de justificacin como cuando media mandato motivado del juez conforme lo prescribe la Constitucin Poltica del Per.[27] En el caso de los padres, tutores o curadores, as como entre cnyuges no se admite la violacin de correspondencia, dado que actan al amparo de una causa de justificacin. 3.2.- El Sujeto Activo puede ser cualquier persona excepto el propio destinatario, tambin se encuentra comprendido el funcionario postal, slo para la correspondencia como cartas, pliego o similar, ya que las comunicaciones telefnicas se encuentran protegidas en el siguiente articulado.[28] 3.3.- Sujeto Pasivo de igual forma puede ser cualquier persona natural o jurdica, pudiendo ser tanto el remitente como el destinatario de la comunicacin. 4.- Tipicidad Subjetiva: La accin desplegada por el agente activo del delito es eminentemente dolosa, debe concurrir tanto el aspecto volitivo como intelectual, el conocimiento de que se esta violando la correspondencia ajena y la voluntad de querer realizar la conducta. Se requiere un elemento subjetivo del tipo, concretado en la intencin de conocer el contenido del documento abierto o sustrado. Este delito se consuma cuando el agente abre o se apodera de la correspondencia, aunque no llegue a conocer su contenido, cabe la tentativa 5.- Penalidad: La ley fija una pena privativa de libertad no mayor de dos aos y de sesenta a noventa das multa.

3.2.- Delito de Interceptacin Telefnica

1.- Texto Legal:
Artculo 162.- El que indebidamente interfiere o escucha una conversacin telefnica o similar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1,2 y 4

2.- Bien Jurdico: Se tutela la intimidad personal comunicativa, el secreto a que tiene derecho el ciudadano en sus comunicaciones telefnicas o similar.[29] Asimismo se protege el ejercicio del derecho fundamental a comunicarse libremente y en secreto a travs del medio telefnico.[30] Esta intimidad va referida en este caso a las comunicaciones personales y a la propia imagen.[31]
3.- Tipicidad Objetiva: 3.1. Accin Tpica consiste en la interferencia que se traduce en interponerse o asomarse a un texto de terceros, interceptar una comunicacin telefnica por el medio tecnolgico que sea. Esta interferencia tambin es comprendida como toda accin para cruzar una onda con otra lo que se llama cruce de lneas, que permite or una comunicacin no destinada al sujeto activo o bien anularla.[32] El escuchar es or atendiendo comunicacin telefnica ajena, valindose de cualquier medio o tecnologa[33] esta conversacin telefnica no debe ser destinada al sujeto activo. El medio utilizado para interferir o escuchar puede ser de cualquier tipo. Es exigencia del tipo que la conducta del agente sea antijurdica que no le ampare una norma permisiva como cuando hay autorizacin judicial de lo contrario no comete el delito. El artculo 144 del Cdigo de procedimientos Penales establece que es inadmisible la peticin de interferir o intervenir una comunicacin telefnica. El consentimiento es una causa de atipicidad, de existir varios interlocutores se mantiene el agravio para quienes no consintieron, sin perjuicio de la coautora o participacin en que pudiera estar incurso quien consiente a expensas de su interlocutor.[34] 3.2. Sujeto Activo puede ser cualquier persona 3.3. Sujeto Pasivo puede ser cualquier persona 4.- Titipicidad Subjetiva:

Se requiere el dolo basta con la violacin al secreto de las comunicaciones siendo indiferente si las divulga o revela los datos que ha tomado conocimiento.
Existe una agravante por a calidad del sujeto activo cuando es funcionario pblico que acta en el ejercicio de su funcin, pero lleva a cabo el comportamiento sin la necesaria autorizacin judicial. Sin embargo, excepcionalmente puede realizarse esta intervencin y control de los

precitados, a travs del Ministerio Pblico, en virtud de la Ley 27697 de fecha 12 de mayo del 2002 en mrito de la cual el llamado Fiscal Recolector se encuentra facultado para intervenir y controlar las comunicaciones y documentos privados, respecto a personas que se encuentran siendo investigadas o procesadas en determinados delitos como el Secuestro agravado, Trfico de Menores, Robo agravado, Trfico Ilcito de Drogas, Asociacin Ilcita para Delinquir, Delitos Contra la Humanidad, Atendados contra La Seguridad Nacional y Traicin a La Patria, Peculado, Corrupcin de Funcionarios, Terrorismo, Delitos Tributarios y Aduaneros. Est intervencin que es realizada por el Fiscal recolector se divide en dos fases: 1) La Recoleccin que consiste en aquella mediante la cual se recoge o registra la comunicacin y /o su medio. 2) El Control aqu se toma un conocimiento oficial del contenido de la comunicacin o comunicaciones recolectadas, desechndose las comunicaciones o las partes de la comunicacin que no tienen inters para la investigacin. En todos los casos corresponde al Ministerio Pblico realizar esta intervencin para lo cual deber contra con autorizacin del Juez competente, tanto en la etapa de la instruccin, incorporndose los resultados de la investigacin al proceso, lo cual deber ser merituado, como en la investigacin preliminar en donde el Juez ante la solicitud del Fiscal recolector deber emitir resolucin debidamente motivada disponiendo o no la intervencin.[35] El injusto penal materia del comentario se consuma con la interferencia o escucha de la conversacin, admitindose la tentativa.[36] Sin embargo, no cabe alegar el ejercicio legtimo de un derecho para conseguir un medio de prueba en un proceso y la informacin as obtenida tampoco es un medio admisible, salvo en los casos de autorizacin judicial expresa o en los previstos en la ley.[37] 5.- Penalidad: Esta conducta se sanciona con un apena no menor de uno ni mayor de tres aos. En el supuesto de la circunstancia agravante se castiga con pena no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin segn el artculo 36 inciso 1, 2 y 4 del cdigo sustantivo. 3.3.- Delito de Correspondencia Extraviada o Suprimida 1.- Texto Legal:

Artculo 163.- El que indebidamente suprime o extrava de su destino una correspondencia epistolar o telegrfica aunque no la haya violado, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids

jornadas.
2. Bien Jurdico:

Se tutela el derecho a la libertad en comunicacin que tiene todo ciudadano. Especficamente el derecho a las comunicaciones concebido como el derecho que asiste a las partes que se relacionan a tener un conocimiento ntimo y reservado de sus comunicaciones epistolares por carta y telegrficas. [38]
3.- Tipicidad Objetiva: 3.1. La accin tpica consiste en suprimir o extraviar de su destino una correspondencia epistolar o telegrfica, aunque no la haya abierto o violado. Por suprimir se entiende sacar la correspondencia de su curso normal, para impedir que llegue a su destino. Esta supresin no implica necesariamente la destruccin de la correspondencia epistolar o telegrfica.

Por extraviar se entiende perder o demorar la entrega de la correspondencia, aunque el sentido de la palabra es otro atribuyndose a un hecho fortuito o imprudente como es el de extravo, debe entenderse como un exceso del legislador.[39]. En todo caso para la supresin o el extravo es indiferente que la correspondencia se encuentre cerrada o abierta.
3.2. El sujeto activo puede ser cualquier persona 3.3. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona 4.- Tipicidad Subjetiva: Se requiere necesariamente el dolo. 5.- Penalidad: Este delito se encuentra sancionado con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas. 3.4.- Delito de Publicacin Indebida de Correspondencia 1.- Texto Legal:

Artculo 164 .- El que publica indebidamente una correspondencia epistolar o telegrfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, ser reprimido si el hecho causa algn perjuicio a otro, con limitacin de das libres de veinte a cincuentids jornadas.
2.- Bien Jurdico: La ley tutela la intimidad personal como una dimensin importante de la libertad personal.[40]; consiguientemente, se protege la inviolabilidad de la

correspondencia, esta tutela de la libertad sera incompleta si al individuo no se le fuese asignado el derecho de mantener en secreto o reservados hechos de su vida, cuyo conocimiento puede acarrear algn perjuicio a l o a terceros. 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.-La Accin Tpica, consiste en publicar es decir poner en conocimiento de un nmero indeterminado de personas el contenido de la correspondencia o ponerlo a su alcance.[41]. El medio por el que se publica puede ser de cualquier tipo escrito, radial, televisin, exposicin al pblico, panfleto.

El tipo penal establece que la publicacin debe ser indebida, que la correspondencia epistolar o telegrfica no debe encontrarse destinada a la publicacin. Es decir no debe existir causa de justificacin como puede ser la del tribunal que ordena la lectura de la pieza epistolar durante la audiencia pblica o que el publicista acte en legtima defensa. [42]
Sin embargo, un elemento del tipo es que aquella conducta cause un perjuicio, pudiendo ser este de naturaleza moral, econmico o sentimental, considerndose que el perjuicio se dar a una persona distinta del propio agente.[43] Principio de Lesividad.[44] Consiguientemente, para que sea punible debe ser indebida, es decir hecha sin derecho y con la conciencia de que sin derecho se obra. [45] 3.2. El sujeto activo puede ser cualquier persona remitente o destinatario de la epstola o envo telegrfico. 3.3. El sujeto pasivo tambin cualquier persona remitente o destinatario 4.- Tipicidad Subjetiva: El agente debe actuar dolosamente, es decir con conciencia y voluntad de querer cometer el injusto materia del comentario. Para el Derecho penal Espaol dirime esta circunstancia el consentimiento, pero en este punto juegan ampliamente las causales de justificacin y en particular el ejercicio legtimo de un derecho, como sera el caso de la presentacin de la carta como documento para probar contra el remitente un hecho falsamente negado.[46] Ahora bien, este delito se consuma con el perjuicio, que coincide con la publicacin de la correspondencia epistolar o telegrfica, se admite la tentativa 5.- Penalidad:

Se sanciona con una pena menor de limitacin de das libres de veinte a

cincuentids jornadas.

Violacin De Domicilio (Per)

Violacin De Domicilio (Per)
VIOLACIN DE DOMICILIO

1. generalidades Este derecho fue establecido por San Martn en el bando dado en Lima, el 7 de agosto de 1821, y fue modificado parcialmente en un articulado del Estatuto Provisional del 8 de octubre. El concepto de inviolabilidad del domicilio est referido a la defensa de la libertad de intimidad; abarca toda morada destinada a la habitacin y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada. Cuando el Libertador llega a Per, las leyes consideraban legales los allanamientos, y eran los habitantes de la vivienda allanada quienes deban probar que ese allanamiento era injusto o arbitrario. En el artculo primero del bando sanmartiniano se establece que "No podr ser allanada la casa de nadie sin una orden firmada por m, es decir, firmada por el propio Protector del Per." Otro artculo seala que de no existir una orden emanada directamente de San Martn, el allanado puede ofrecer resistencia fsica a la autoridad. La modificacin efectuada el 8 de octubre de 1821 establece: "La casa de un ciudadano es sagrada, que nadie podr allanar sin una orden expresa del gobierno, dada con conocimiento de causa. Cuando falte aquella condicin, la resistencia es un derecho que legitima los actos que emanen de ella." El Capitulo II, del Ttulo IV, se dedica al tratamiento del delito de violacin de domicilio y el allanamiento ilegal; se trata aqu de proteger el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio reconocido por la constitucin poltica en el artculo 2 inciso 9). Ahora respeto al bien jurdico protegido, existen diversas posiciones al respecto, nosotros consideramos que la ms acertada es la que nos da Carlos Creus, quien dice: Una de las manifestaciones de la libertad individual es, como vimos, el mantenimiento de una esfera de reserva dentro de la cual el individuo puede desenvolverse sin la injerencia de terceros. Esa esfera de reserva se traduce, entre otras manifestaciones, en el...

Allanamiento de morada
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El allanamiento de morada es un delito cuya comisin viene determinada por el hecho de entrar en el domicilio, o local de una persona sin su consentimiento o permanecer en l contra su voluntad.

El caso ms habitual es el del robo con allanamiento de morada. Este delito es habitual que se encuentre en concurso de delitos concurso con otros. Los requisitos necesarios para poder entrar en el domicilio de una persona sin su consentimiento dependern de cada ordenamiento jurdico, si bien en los ordenamientos jurdicos democrticos suelen ser rigurosos, buscando con ello la proteccin del derecho a la intimidad .

[editar] Regulacin en Espaa

En Espaa el delito de allanamiento de morada de un particular se encuentra tipificado en el art. 202 CP, el cual contempla dos modalidades tpicas de allanamiento de morada: - El tipo bsico de entrada en morada ajena y de mantenimiento en la misma contra la voluntad del morador y castigado con pena de prisin de seis meses a dos aos (art. 202.1 CP). - El tipo cualificado consistente en la perpetracin del tipo bsico con violencia o intimidacin y castigado con pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de seis a doce meses (art. 202.2 CP). En cuanto al tipo objetivo del tipo bsico: El bien jurdico protegido en este delito es el derecho a la intimidad de la morada que encuentra su reconocimiento en el art. 18.1 CE.Sujeto activo es el particular. Si fuera autoridad o funcionario en el ejercicio de su cargo sera un delito del art. 534 CP. Por concepto de morada ha de entenderse un espacio cerrado o en parte abierto, separado del mundo exterior, que muestra la voluntad del morador de excluir a terceras personas y que est destinado a actividades propias de la vida privada, propia o familiar. En caso de estar deshabitada la morada no hay allanamiento de morada con su ocupacin aunque pueda castigarse como un delito de ocupacin de inmuebles del art. 245,2 CP. S cabe allanamiento de morada cuando accidentalmente se encuentren ausentes sus moradores. En el concepto de morada se incluyen las dependencias (garaje, jardn) siempre que estn directamente conectadas con la morada. La conducta tpica consiste en el particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador. - Entrar ha de ser entendido como pasar de fuera a dentro, es decir, introducirse en algn espacio integrante de la morada, independientemente del medio empleado. - Mantenerse en la morada si habitar en ella supone que el sujeto se encuentre ya dentro y que esa entrada fuera consentida. - Voluntad contraria de su morador, en la modalidad principal surge ab nitio, desde el momento en que es percibida la entrada inconsentida, o bien, en un momento posterior, despus de que inicialmente el morador aceptase la presencia del tercero en su morada y, despus, ordenase su salida con la consiguiente negativa de ste. La oposicin del morador ha de ser concluyente y deben admitirse modalidades tanto expresas como tcitas. Si el morador consiente no hay allanamiento de morada. En caso de que pluralidad de moradores se plantea el problema de quin es el legitimado para dar el

consentimiento cuando las voluntades fueran contrapuestas. En el contexto domstico ha de prevalecer, en principio, la voluntad prohibitiva, es decir, del que niega la entrada (STS 29 octubre 1980) cuando esa entrada cuestionara gravemente el derecho a la intimidad del que prohbe, aunque no es un derecho absoluto o ilimitado. Slo prevalece mientras no se lesione o ponga en peligro la libertad domstica de los dems miembros del grupo. En caso de conflicto entre propietario y poseedor, arrendador e inquilino, debe estarse a la voluntad del efectivo morador, a no ser que exista un derecho de un tercero para entrar en la morada La consumacin del delito tiene lugar cuando el sujeto se ha introducido en la morada o deja transcurrir el tiempo suficiente para abandonarla, desobedeciendo la orden de salida Este delito puede entrar en concurso con otros delitos como el robo con fuerza en las cosas del art. 241.1 CP. Tambin cabe concurso (real o medial) entre el allanamiento y otros delitos como lesiones, agresiones sexuales, etc. En cuanto al tipo subjetivo, existe siempre el dolo cuando la accin se realice con conocimiento de que se entra o permanece en morada ajena sin consentimiento del morador. La jurisprudencia entiende, a partir de la STS de 8 de mayo de 1973, tambin STS 1 de junio de 2000, que se habla de un dolo genrico de tener conocimiento y voluntad de realizar el hecho tpico sin exigencia ulterior alguna.

Muoz Conde, Francisco (2007). Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch. Quintero Olivares, Gonzalo (2005). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Aranzadi.

El Tribunal Supremo tiene declarado que, a estos efectos, el domicilio es el lugar cerrado, legtimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupacin sea temporal o accidental o lo que es lo mismo, cualquier lugar, cualquiera que sea su condicin y caracterstica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaa, roulotes, etc..., comprendidas las habitaciones de un hotel en las que se viva. El Tribunal Supremo seala que el consentimiento para entrar en un domicilio puede ser revocado en cualquier momento y que el efecto de tal revocacin no depende de la recuperacin de la llave, ni es una condicin tpica de la comisin del delito que dicha llave haya sido obtenida (o retenida) delictivamente. El delito del Cdigo Penal no es un delito contra la propiedad, sino contra la intimidad y es evidente que ese bien jurdico puede ser vulnerado sin necesidad de que el instrumento que permite la entrada en la morada haya sido obtenido en forma antijurdica. As mismo el Tribunal Supremo afirma que el automvil no ha de considerarse domicilio a los efectos de la proteccin del art. 18.2 CE, pues es ajeno al derecho a la intimidad de la persona que constituye el fundamento de esa proteccin constitucional, salvo en los casos

en que esa intimidad puede quedar afectada, como ocurre cuando el vehculo es utilizado como vivienda en las llamadas caravanas o cuando se halla en una de las dependencias del domicilio.

Policas fueron absueltos por denuncia de allanamiento ilegal

Freddy Santiago Jorge, Abogado del SOB Cesar Luciano Bernal Vsquez y del SO3 Juan Carlos Capcha Hilario, quienes fueron denunciados por supuesto delito de Allanamiento Ilegal de Domicilio en agravio de Ana Mara Retuerto Alvitez, manifest que mediante la Resolucin de la Sala Mixta Descentralizada de Pasco confirman la Resolucin N 5 de fecha 3 de diciembre del 2009, de fojas 348, por la cual se resuelve declarar No Ha lugar la apertura de instruccin contra el mencionado SOB y otro por delito de Allanamiento Ilegal en agravio da Ana Mara Retuerto. los Sub Oficiales actuaron dentro del marco de la ley y gracias a dicha intervencin se ha frustrado un aborto; un nio que ahora est con vida por lo que la Sala mixta ha optado por el derecho a la vida se absuelto a mis patrocinados; asimismo se debe tener en cuenta que en el establecimiento intervenido se pudo detectar un posible trafico de medicinas que tenan logo del Minsa y EsSalud, precis. Luego aclar que el centro obsttrico es un lugar donde se atiende al pblico por lo tanto siendo un local pblico la polica pudo ingresar sin tocar la puerta, Haremos valer los derechos de mis patrocinados que podra ser la solicitud de una indemnizacin, querella o otros ya que los dos miembros policiales fueron perjudicados en lo administrativo, as como tambin en lo judicial, aparte en lo econmico y moral, no solo a ellos sino a toda su familia, acot. Seguidamente dijo que la denuncia ser en contra de los que denunciaron a los efectivos policiales ya que en varias oportunidades el abogado Rolando Palacios Delgado ha salido por diferentes medios de comunicacin mellando el honor e inclusive fueron rotados y marginados por sus superiores, Esta resolucin absuelve de todas las denuncias al SOB Cesar Luciano Bernal Vsquez y SO3 Juan Carlos Capcha Hilario de todas las responsabilidades y se les debe restituir todos sus derechos, concluy.

ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO ~ APRECIACION DE LA PRUEBA ~ CUESTION ABSTRACTA ~ CUESTION FEDERAL ~ DELITOS CONTRA LA LIBERTAD ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ~ MAYORIA DE EDAD ~ MEDIOS DE PRUEBA ~ NARCOTRAFICO ~ PENADO ~ PLANTEO DE LA CUESTION FEDERAL ~ POLICIA ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ PROCESADO ~ PRUEBA ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ REGIMEN PENAL DE LA MINORIDAD ~ SENTENCIA ~ TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin(CS)

Fecha: 13/05/1986 Partes: Rayford, Reginald R. y otros Publicado en: LA LEY1986-C, 396 - LLC986-7, 515 - DJ1986-2, 130 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Director: Andrs Jos D'Alessio - Editorial LA LEY, 2005 con nota de Ignacio F. Iriarte Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal Director: Andrs Jos D'Alessio - Editorial LA LEY, 2005, 313 Hechos: Una comisin policial detuvo a una persona en el contexto de una investigacin llevada a cabo a raz de informaciones confidenciales, relativas a la consumicin y distribucin de "picadura de marihuana" en determinada zona de la Capital Federal. Posteriormente, a raz de manifestaciones formuladas por el detenido, ingresaron a su domicilio, donde se secuestr un envoltorio que contena dicho estupefaciente. Asimismo, permitieron la individualizacin de dos personas menores de edad quienes seran los responsables del suministro. La sentencia de primera instancia absolvi a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro. Apelado este pronunciamiento, la Cmara lo revoc, condenando a los procesados de acuerdo a la pretensin fiscal. Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por mayora, revoc la sentencia apelada y absolvi a los procesados. Sumarios: 1. La ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspeccin domiciliaria que pretenda llevar a cabo el personal policial, no resulta por s sola equivalente al consentimiento de aqul, en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorizacin y debe desecharse la legitimidad de la requisa y, por ende, del secuestro que es su resultado, si las circunstancias del caso llevan a la conclusin de que en procedimiento efectuado falt el consentimiento del procesado y hace aplicable la regla que excluye cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas, porque de lo contrario se desconocera el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantas otorgadas por nuestra Constitucin Nacional. 2. Si la incriminacin de los procesados por las circunstancias del caso debe descartarse que sea el fruto de una libre expresin de la voluntad y al contrario, aparecen evidentemente inducidas por la situacin en que se lo coloc a raz del allanamiento ilegal que, por otra parte, no fue casual sino que llevaba el especfico propsito de reunir evidencias del delito, debe absolverse a aquellos por los delitos de tenencia y trfico de estupefacientes. (En disidencia los doctores Caballero y Belluscio se pronuncian por la improcedencia del recurso extraordinario). 3. Conceder valor a medios probatorios obtenidos por vas ilegtimas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito por el que se adquirieron tales evidencias. Pero si de ordinario los elementos materiales indebidamente obtenidos pierden valor de una vez y para siempre por su espuria adquisicin, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia, la prueba que proviene directamente de las personas a travs de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autnoma, admite mayores posibilidades de atenuacin de la regla. Y el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones. 4. La cuestin federal base del recurso extraordinario, debe introducirse en la primera ocasin posible que brinde el procedimiento a fin de que los jueces de la causa puedan tratarla y resolverla, pues tanto la admisin como el rechazo de las pretensiones de las partes son eventos previsibles que obligan a plantear en su momento las defensas a que hubiere lugar ya que la invocacin de que se encuentra involucrada en el pleito una cuestin constitucional no puede ser el resultado de una reflexin tarda o de una mera ocurrencia. (Del voto en disidencia del doctor Caballero). 5. Si el recurrente no demuestra que el condenado sufre gravamen actual por la no aplicacin del rgimen que

propugna, ya que si bien era menor de 18 aos al tiempo de la comisin de los hechos ilcitos incriminados, a la fecha ha excedido la edad fijada para la aplicacin del rgimen especial, resulta inoficioso su pronunciamiento del Tribunal a su respecto. (Del voto en disidencia del doctor Caballero). Texto Completo: Buenos Aires, mayo 13 de 1986.
Thomson La Ley 1

Considerando: 1) Que en la madrugada del da 4 de febrero de 1982 se constituy una comisin policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el objeto de investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, segn informaciones confidenciales, se dedicara en esa zona a la consumicin y distribucin de "picadura de marihuana". A las 4.45 se individualiz a Reginald R. Rayford, de nacionalidad estadounidense, en trnsito en el pas domiciliado en Florida 878, 6 piso, dpto. 21, quien refiri consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. All concurrieron de inmediato los policas -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford se procedi a la inspeccin de la morada, secuestrndose de un portafolios una envoltura de papel conteniendo dicho estupefaciente. Durante el traslado a la comisara, el detenido entreg una tarjeta personal de A. E. B., quien sera el que le suministr la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la detencin de A. M. L. S., tambin menor de edad. Rayford relat que se hallaba circunstancialmente en el pas por pertenecer a una compaa extranjera de espectculos, y que conoci casualmente a B., con quien trab cierta relacin que los llev a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sera provista por el nombrado, entregando Rayford el dinero. Reconoci que la sustancia secuestrada era el sobrante de la que le llev B. A su vez, ste admiti haber adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que solicit la colaboracin de L. S., quien le present a un proveedor a fin de comprar el estupefaciente, que luego fum en parte con Rayford en su departamento, quedndose ste con el resto. Por ltimo, L. S. acept haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor. 2) Que el ministerio pblico formul acusacin a fs. 197/201, solicitando que se condenase a Rayford a la pena de 1 ao de prisin y multa cmo autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 aos de prisin y multa como autores del delito de suministro de estupefacientes (art. 2, inc. d, ley citada). Luego del perodo de prueba, la defensa de Rayford cuestion a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la violacin del art. 188 del Cd. de Proceds. en Materia Penal. La sentencia de 1 instancia absolvi a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro, en razn de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la ausencia de consentimiento vlido del interesado, la hora en que se realiz, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Valor tambin el haberse omitido la exhibicin del material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias, concluyendo en la falta de acreditacin del cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el fiscal, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, lo revoc con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los procesados de acuerdo a la pretensin de aqul. La alzada sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, circunstancia que consider no negada por ste y que slo introdujo la defensa al alegar. Tampoco encontr bice en la hora del procedimiento por corresponder al momento de la detencin del sospechoso; ni estim invlida el acta por haber concurrido un solo testigo, ya que este punto no fue cuestionado y -a su juicio- deban computarse tambin los testimonios de los policas intervinientes. Desech, asimismo, el vicio derivado de la falta de exhibicin de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se haba planteado antes y porque siempre reconocieron los imputados la calidad de lo secuestrado.

3) Que dicha sentencia dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A. E. B., en el que se impugna la condena, entre otros agravios, a raz de la ilegitimidad de la actividad policial que condujo a la formacin del proceso. Cuestiona, en ese sentido, los actos iniciales de la investigacin por cuanto resultaran violatorios de las garantas contenidas en el art. 18 de la Constitucin Nacional. En particular se agravia del ilegtimo allanamiento en el domicilio de Rayford y todo lo que fue su consecuencia. En este orden corresponde resolver como asunto previo el interrogante que podra suscitarse en torno a la legitimacin del recurrente para impugnar los actos iniciales del procedimiento, en tanto podra sostenerse que su validez o invalidez afectaran slo el inters del coprocesado Rayford, mas no el de B. que fue ajeno a ellos. La respuesta no puede ser sino afirmativa porque, como luego se ver, fue a partir de la inspeccin realizada en el domicilio de aquel que se desenvolvieron los distintos pasos de la pesquisa que llevaron a su incriminacin en esta causa. Tales acontecimientos, pues, aunque en apariencia habran ocurrido fuera del mbito de proteccin de sus derechos, resultan indisolublemente relacionados con su situacin, a punto tal que la condena es fruto de todos los antecedentes del sumario, desde el comienzo mismo de los sucesos que tuvieron a Rayford como protagonista. En consecuencia, la garanta del debido proceso que ampara a B. lo legitima para perseguir la nulidad de dichas actuaciones, y su recurso ha sido entonces bien concedido por el a quo a fs. 369. Es de destacar, asimismo, que la circunstancia de que Rayford no haya apelado el fallo condenatorio por la va prevista en el art. 14 de la ley 48, no configura bice a los agravios de B. Esa omisin no debe entenderse en el caso como si aqul admitiese, en definitiva, la validez del allanamiento, ya que durante el curso del proceso lo cuestion, y ello fue inclusive admitido por el juez de primera instancia; y porque, adems, la especial situacin personal de Rayford, al tratarse de un extranjero no radicado en el pas -que por otra parte ya abandon-, hace presumir su
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falta de inters en continuar la causa. En estas condiciones, la interpretacin de su actitud particular no puede ampliarse hasta perjudicar el derecho de un tercero que cuenta con inters legtimo en la impugnacin. Cabe anticipar por ltimo, antes de ingresar en la consideracin de las cuestiones a resolver, que su naturaleza exigir necesariamente al tribunal incursionar en las circunstancias fcticas del caso, que aunque son regularmente extraas a la instancia extraordinaria, se encuentran aqu de tal modo ligadas al planteo constitucional que resulta imposible su solucin sin atender a ellas. 4) Que esta Corte tiene declarado que la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspeccin domiciliaria que pretenda llevar a cabo el personal policial, no resulta por s sola equivalente al consentimiento de aqul, en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorizacin (doc. causas, "Fiorentino, Diego E." y "Cichero, Ariel L.", del 27 de noviembre de 1984 y 9 de abril de 1985, respectivamente -Rev. LA LEY, t. 1985-A, p. 160; t. 1985-C, p. 391-). Para ello es til el examen de las circunstancias que han rodeado al procedimiento y las particularidades en que se manifest la falta de oposicin al registro. En este sentido corresponde tener especialmente en cuenta que, en el caso, se procedi a la detencin de Rayford en la va pblica y durante la madrugada, a escasos metros de su domicilio, al que penetr de inmediato la comisin policial. Pero, y ello es fundamental, esa persona era extranjera y desconocedora del idioma nacional, de modo que ante la falta de auxilio por algn intrprete, resulta extremadamente dudoso que pudiera comprender cabalmente el alcance del procedimiento que se realizaba y, en concreto, la posibilidad que tena de oponerse a su ejecucin. Cabe concluir, pues, que en estas condiciones, la mera ausencia de reparos no puede razonablemente equipararse a una autorizacin vlida. Como consecuencia de lo expuesto debe desecharse la legitimidad de la requisa y, por ende, del secuestro que es su resultado. 5) Que, sin embargo, si bien la invalidez declarada precedentemente resulta decisiva en cuanto elimina la prueba esencial referente a la existencia misma del objeto material sobre el que recae el delito de tenencia de

estupefacientes, es de destacar que B. no ha sido condenado por esa figura, sino por la de suministro, cuya comprobacin no requerira necesariamente el secuestro de la sustancia incriminada y podra extraerse de otros medios de prueba. En la especie, la condena del nombrado se sustenta en el secuestro de la marihuana que suministr, en su confesin y en los dichos de Rayford y L. S. Descartado el secuestro, los restantes medios podran an constituir elementos suficientes para justificar el reproche. Y es en este punto donde corresponde adentrarse, porque debe determinarse en qu medida la ilegitimidad inicial del procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes; hasta qu punto el vicio de origen expande sus efectos nulificantes. Al respecto, la regla es la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas, porque de lo contrario se desconocera el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantas otorgadas por nuestra Constitucin Nacional. Ya ha dicho esta Corte que conceder valor a esas pruebas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiara del hecho ilcito por el que se adquirieron tales evidencias (Fallos, t. 303, p. 1938 -Rev. LA LEY, t. 1982-D, p. 225-). Pero dicha regla, no obstante su categrica formulacin, admite tambin el concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicacin automtica e irracional. As, por ejemplo, de ordinario los elementos materiales indebidamente obtenidos perdern valor de una vez y para siempre por su espuria adquisicin, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia. Por el contrario, la prueba que proviene directamente de las personas a travs de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autnoma, admite mayores posibilidades de atenuacin de la regla. En este aspecto, el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones, de modo que la exclusin requiere, en estos supuestos, un vnculo ms inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material. En definitiva, apreciar la proyeccin de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio es funcin de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar las particularidades de cada caso en concreto. Resulta ventajoso para esa finalidad el anlisis de la concatenacin causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la fsica sino a las de la lgica, de manera que por esa va puedan determinarse con claridad los efectos a los que conducira la eliminacin de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisicin de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegtimas. No cabe olvidar, por ltimo, como ya lo record el tribunal en el citado precedente de Fallos, t. 303, p. 1938, que la materia en examen siempre encierra un conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad, como lo son el de una rpida y eficiente ejecucin de la ley y el de prevenir el menoscabo de los derechos individuales de sus miembros a raz de la aplicacin de mtodos inconstitucionales por partes de quienes se encuentran encargados de resguardar su cumplimiento. 6) Que, en consecuencia, corresponde ahora examinar concretamente las circunstancias del caso sobre la base de las pautas sealadas. Y en esta tarea se observa que, como ya se dijo, desechado el secuestro ilegtimo,
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quedaran an en pie las manifestaciones de Rayford y L. S., y la confesin de B. Para determinar la utilidad de esos elementos, y de acuerdo al mtodo expuesto, se debe retornar al punto de origen de la investigacin. Para ello habr que guiarse por las constancias efectivas del sumario, pues de los informes confidenciales a que se alude a fs. 1/2, 10 y 12/13 no existen otros antecedentes que los all expresados. Con esto se quiere significar que no se advierte que la pesquisa haya tenido vida por una va distinta de la que consta efectivamente en la causa, es decir, la intercepcin de Rayford en la va pblica y el inmediato

allanamiento ilegtimo de su domicilio. Una observacin racional de lo ocurrido a partir de entonces conduce a la conclusin invalidante de los actos subsiguientes. En efecto, en ese procedimiento se incauta indebidamente parte del estupefaciente suministrado por B. De no haber sido por ese medio, resulta harto conjetural suponer que Rayford lo hubiera involucrado espontneamente. Ello es as porque surge obvio que la indagacin ha girado, desde el comienzo, sobre esa sustancia secuestrada y no sobre otra, de modo que existe un nexo directo entre el secuestro ilegtimo y la mencin que Rayford trae de B. Es ms, aun antes de que aqul efectuara manifestaciones en la comisara, ya en camino hacia ella entreg a la comisin policial una tarjeta personal de B. a quien indic como vendedor de "dicha marihuana", vale decir, de la que fue especficamente objeto de la requisa. En tales condiciones, la incriminacin de B. por Rayford no puede tenerse en cuenta porque las circunstancias en que se efectu autorizan a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de una libre expresin de la voluntad. Al contrario, aparecen evidentemente inducidas por la situacin en que se lo coloc a raz del allanamiento ilegal que, por otra parte, no fue casual sino que llevaba el especfico propsito de reunir evidencias del delito. Si se elimina el secuestro y su inmediata consecuencia que son los dichos de Rayford, cmo se podra haber llegado a la individualizacin de B.? Tal como se encamin la investigacin se puede aseverar que ello habra sido imposible porque no existen otros indicios que conduzcan a ste. En otras palabras, B. qued vinculado a la investigacin como efecto exclusivo del procedimiento ilegtimo en el que se secuestr el estupefaciente, desde que esa circunstancia determin las manifestaciones de Rayford y la consecuente incriminacin de aqul. No hubo varios cauces de investigacin sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y contamin todo su curso, abarcando tambin el reconocimiento del propio B. en tanto ello es consecuencia directa de su ilegtima vinculacin al sumario. Tambin deben caer los dichos de L. S. por los mismos motivos, pues se lo incorpor a los autos a travs de las explicaciones de B. Cabe sealar que, de todos modos, en rigor aqul no presenci el suministro a Rayford, lo que minimiza su relevancia. Por ello, y de conformidad con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, resultando innecesaria toda otra sustanciacin, se revoca la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida en la par. 2 del art. 16 de la ley 48, se absuelve a Reginald R. Rayford, A. E. B. y A. M. L. S., por los delitos de tenencia de estupefacientes el primero, y trfico de estupefacientes los dos ltimos, que fueron objeto de acusacin en esta causa.- Jos S. Caballero (en disidencia).- Augusto C. Belluscio (en disidencia).- Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Julio C. Imardi. Disidencia del doctor Caballero Considerando: 1) Que en la madrugada del da 4 de febrero de 1982 se constituy una comisin policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el objeto de investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, segn informaciones confidenciales, se dedicara en esa zona a la consumicin y distribucin de "picadura de marihuana". A las 4.45 se individualiz en la va pblica a Reginald R. Rayford, de nacionalidad estadounidense, en trnsito en el pas, domiciliado en Florida 878, 6 piso, dpto. 21, quien refiri consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. All concurrieron de inmediato los policas -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford, se procedi a la inspeccin de la morada, secuestrndose de un portafolios una envoltura de papel que contena dicho estupefaciente. Ya detenido, durante el traslado a la comisara, Rayford entreg una tarjeta personal de A. E. B., quien sera el que le suministr la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la detencin de A. M. L. S., tambin menor de edad. 2) Que Rayford relat que se hallaba circunstancialmente en el pas por pertenecer a una compaa

extranjera de espectculos, y que conoci casualmente a B., con quien trab relacin. Explic que ste lo invit a su departamento, donde lo convid con algunos cigarrillos de marihuana -luego neg esto ltimo- y que, asimismo, dicha relacin los llev a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sera provista por B., entregndole Rayford el dinero. Reconoci que la sustancia secuestrada era el sobrante de la que le llev B. A su vez, ste admiti haber adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que solicit la colaboracin de L. S., quien le present a un proveedor a fin de comprar el estupefaciente, que luego fum en parte con Rayford en su departamento, quedndose ste con el resto. Por ltimo, L. S. acept haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor, y refiri que en esa ocasin B. llev una balanza para pesar la droga y discuti con el vendedor por la calidad y el precio. 3) Que el ministerio pblico formul acusacin a fs. 197/201, solicitando que se condenase a Rayford a la pena de 1 ao de prisin y multa como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6, ley 20.771), y a B.
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y L. S. a la pena de 3 aos de prisin y multa como autores del delito de suministro de estupefacientes (art. 2, inc. d, de la citada ley). Unicamente despus del perodo de prueba, la defensa de Rayford cuestion a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la violacin del art. 188 del Cd. de Proced. en Materia Penal, y afirm que la absolucin de su asistido se inspiraba en los principios fundamentales que garantizan la seguridad individual consagrados por la Constitucin Nacional. Con cita de Fallos de esta Corte Suprema y de la Cmara Criminal de la Capital, record que no resulta posible admitir la prueba ilegalmente obtenida ni la que es consecuencia de ella, y que ello es as, a fin de salvaguardar el derecho de defensa y la garanta del debido proceso legal, para no hacer, en definitiva, beneficiara a la administracin de justicia de un hecho ilcito. 4) Que la sentencia de 1 instancia absolvi a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro en razn de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la ausencia de consentimiento vlido del interesado, la hora en que se realiz, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Se adhiri al criterio de la defensa del procesado Rayford y tambin valor el haberse omitido la exhibicin del material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias, concluyendo en la falta de acreditacin del cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el fiscal de primera instancia, contestaron la vista el fiscal de Cmara y la defensa de A. E. B., tras lo cual, la sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional lo revoc con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los procesados de acuerdo a la pretensin del representante del ministerio pblico. La alzada sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, circunstancia que consider no negada por ste, ya que de otro modo lo hubiera hecho saber al juez instructor o su defensa la habra referido al contestar la acusacin; mxime cuando la tacha habra sido introducida recin al alegar. Tampoco encontr bice en la hora del procedimiento, por corresponder al momento de la detencin del sospechoso; ni estim invlida el acta por haber concurrido un solo testigo, toda vez que no se desconoci el secuestro, ni se cuestion la identidad del material; ni tampoco el punto fue impugnado oportunamente. Asimismo, a su juicio, deban computarse la hora en que el procedimiento se realiz y los testimonios de los policas intervinientes. Desech el vicio derivado de la falta de exhibicin de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se haba planteado antes y porque siempre reconocieron los imputados la calidad de lo retenido, circunstancia, que ponder, al igual que la de las confesiones judiciales.

5) Que dicha sentencia solamente dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A. E. B., condenado por suministro de estupefacientes, en el que impugna el fallo, a raz de la ilegitimidad de la actividad procesal que condujo a la formacin del sumario, y en virtud de la violacin del rgimen penal de la minoridad (ley 22.278). En tal sentido, cuestiona los actos iniciales de la investigacin, producidos con relacin a Rayford, por cuanto resultaran violatorios de las garantas consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional, agravindose del ilegtimo allanamiento en el domicilio de ste y de todo lo que fue su consecuencia; y refiere en lo que concierne a su defendido, que el a quo debi limitarse a declarar la responsabilidad penal del procesado, ya que la imposicin de una pena se hallaba supeditada, conforme al art. 4 de la ley 22.278, al cumplimiento de una serie de requisitos, entre ellos, dicha declaracin previa de responsabilidad. Tambin afirma que se ha despojado al causante del derecho a la 2 instancia, que no se trajo al proceso el expediente tutelar de B., y que los magistrados no tomaron impresin directa de su defendido, por todo lo cual aduce la conculcacin de la garanta constitucional de la defensa en juicio. 6) Que, en primer lugar, cabe recordar que la cuestin federal, base del recurso extraordinario, debe introducirse en la primera ocasin posible que brinde el procedimiento, a fin de que los jueces de la causa puedan tratarla y resolverla, pues tanto la admisin como el rechazo de las pretensiones de las partes son eventos previsibles que obligan a plantear en su momento las defensas a que hubiera lugar (Fallos, t. 291, p. 354; t. 297, p. 285; t. 302, p. 1081 -Rep. LA LEY, t. XXXVI, J-Z, p. 1316, sum. 244; Rev. LA LEY, t. 1978B, p. 680, J. Agrup. 2913; t. 1981-A, p. 284-; entre otros). En ese sentido, se ha expresado que la invocacin de que se halla involucrada en el pleito una cuestin constitucional, no puede ser el resultado de una reflexin tarda o de una mera ocurrencia (Fallos, t. 179, p. 5; t. 188, p. 482; t. 210, p. 718; t. 302, p. 468 -Rev. LA LEY, t. 8, p. 246; t. 21, p. 138; t. 50, p. 626; t. 1980-D, p. 190-). 7) Que por ser ello as, los agravios del nico apelante vinculados con la supuesta violacin del art. 18 de la Constitucin Nacional en virtud del presunto allanamiento ilegtimo practicado en el domicilio de quien result condenado por tenencia de estupefacientes, no pueden tener cabida, pues tal cuestin federal, que se pretende someter al conocimiento de esta Corte Suprema, ha sido tardamente introducida en el escrito de interposicin del recurso extraordinario, cuando la primera oportunidad posible fue al mejorar los fundamentos del fallo de 1 instancia, que acogi las objeciones constitucionales de la defensa de Rayford y sustent la absolucin, en lo pertinente, en aqulla. De modo que debi al menos proponerse el caso federal ante la alzada, en la oportunidad prevista por el art. 538 del Cd. de Proced. en Materia Penal, en vez de efectuar afirmaciones genricas e insistir sobre la falta de tipificacin de la figura del suministro de estupefacientes; mxime si se tiene en cuenta que -segn pretende- la validez o invalidez de los actos iniciales del procedimiento afectaran no slo el inters del coprocesado Rayford sino tambin el suyo propio (causas C.905.XIX "Cattaneo, Andrs s/ usura";C.183.XX "Cecchini, Carlos A. del C. de J. y otros s/ desobediencia"; B.279.XX "Blanco, Hctor O. y otros s/ contrabando", y G.370.XX "Geniso, Jos O. s/ causa N 284", falladas el 25 de setiembre de 1984 y el 11 de
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junio, el 15 de octubre y el 30 de diciembre de 1985). 8) Que tambin resultan inatendibles las alegaciones que plantean la violacin del rgimen penal de la minoridad. Ello es as, puesto que el recurrente no demuestra que el condenado sufra gravamen actual por la no aplicacin del rgimen que propugna, ya que, si bien era menor de 18 aos al tiempo de comisin de los hechos ilcitos incriminados, a la fecha ha excedido -tiene 22 aos- la pauta temporal que tal norma fija para la aplicacin del rgimen especial; lo que determina que resulte inoficioso un pronunciamiento del tribunal a su respecto (Fallos, t. 280, p. 355; t. 292, p. 589 -Rep. LA LEY, t. XXXII, J-Z, p 1259, sum. 94; t. XXXVI, J-Z, p. 1302, sum. 80-; t. 296, p. 604; causas E.220.XIX "Editorial Latinoamericana S. R. L. c. Municipalidad de la

Capital"; V.243.XIX "Velzquez, Luis c. Gobierno nacional", y D.18.XX "Diez, Alberto L. c. Universidad Nac. del Sur s/ nulidad acto administrativo, reposicin en el cargo y cobro de pesos", falladas el 22 de marzo y el 31 de mayo de 1984, y el 4 de julio de 1985). 9) Que, asimismo, adems de la falta de fundamentacin que revela el recurso deducido, que en este aspecto carece de la crtica concreta y razonada de los argumentos de la sentencia que ataca, lo decidido sobre el punto remite al examen de temas de hecho y prueba y de derecho comn y procesal, que han sido resueltos con fundamentos de igual carcter que, al margen de su acierto o de su error, brindan al fallo sustento bastante que lo pone a cubierto de la tacha de arbitrariedad. En efecto, a partir de considerar que A. E. B., tena 19 aos de edad al tiempo de dictar la Cmara su sentencia, y tras estimar acreditado el delito de suministro de estupefacientes -independiente de la tenencia- y la intervencin que en aqul cupo al causante a ttulo de autor responsable, el a quo efectu una interpretacin del art. 4 de la ley 22.278 en funcin del art. 8 de la misma norma, que le llev a condenarlo haciendo mrito de las constancias de la causa que brindaban informacin sobre su conducta, considerando cumplidos los fines tutelares que persigue el citado rgimen legal, dada la edad del imputado al momento de la decisin. 10) Que, en las condiciones expuestas, no media entre lo resuelto y las garantas constitucionales invocadas, la relacin directa e inmediata que exige el art. 15 de la ley 48. Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se declara improcedente el recurso extraordinario interpuesto.- Jos S. Caballero. Disidencia del doctor Belluscio Considerando: 1) Que en la madrugada del da 4 de febrero de 1982 se constituy una comisin policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el objeto de investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, segn informaciones confidenciales, se dedicara en esa zona a la consumicin y distribucin de "picadura de marihuana". A las 4.45 se individualiz en la va pblica a Reginald R. Rayford, de nacionalidad estadounidense, en trnsito en el pas, domiciliado en Florida 878, 6 piso, dpto. 21, quien refiri consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. All concurrieron de inmediato los policas -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford, se procedi a la inspeccin de la morada, secuestrndose de un portafolios una envoltura de papel que contena dicho estupefaciente. Ya detenido, durante el traslado a la comisara, Rayford entreg una tarjeta personal de A. E. B., quien sera el que le suministr la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la detencin de A. M. L. S., tambin menor de edad. 2) Que Rayford relat que se hallaba circunstancialmente en el pas por pertenecer a una compaa extranjera de espectculos, y que conoci casualmente a B., con quien trab relacin. Explic que ste lo invit a su departamento, donde lo convid con algunos cigarrillos de marihuana -luego neg esto ltimo- y que, asimismo, dicha relacin los llev a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sera provista por B., entregndole Rayford el dinero. Reconoci que la sustancia secuestrada era el sobrante de la que le llev B. A su vez, ste admiti haber adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que solicit la colaboracin de L. S., quien le present a un proveedor a fin de comprar el estupefaciente, que luego fum en parte con Rayford en su departamento, quedndose ste con el resto. Por ltimo, L. S. acept haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor, y refiri que en esa ocasin B. llev una balanza para pesar la droga y discuti con el vendedor por la calidad y el precio. 3) Que el ministerio pblico formul acusacin a fs. 197/201, solicitando que se condenase o Rayford a la

pena de 1 ao de prisin y multa como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 aos de prisin y multa como autores del delito de suministro de estupefacientes (art. 2, inc. d, de la citada ley). Unicamente despus del perodo de prueba, la defensa de Rayford cuestion a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la violacin del art. 188 del Cd. de Proced. en Materia Penal, y afirm que la absolucin de su asistido se inspiraba en los principios fundamentales que garantizan la seguridad individual consagrados por la Constitucin Nacional Con cita de Fallos de esta Corte Suprema y de la Cmara Criminal de la Capital, record que no resulta posible admitir la prueba ilegalmente obtenida ni la que es consecuencia de ella, y que ello es as, a fin de salvaguardar el derecho de defensa y la garanta del debido proceso legal, para no hacer, en definitiva, beneficiara a la administracin de justicia de un hecho ilcito.
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4) Que la sentencia de primera instancia absolvi a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro, en razn de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la ausencia de consentimiento vlido del interesado, la hora en que se realiz, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Se adhiri al criterio de la defensa del procesado Rayford y tambin valor el haberse omitido la exhibicin del material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias, concluyendo en la falta de acreditacin del cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el fiscal de primera instancia, contestaron la vista el fiscal de Cmara y la defensa de A. E. B., tras lo cual, la sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional lo revoc con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los procesados de acuerdo a la pretensin del representante del ministerio pblico. La alzada sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, circunstancia que consider no negada por ste, ya que de otro modo lo hubiera hecho saber el juez instructor o su defensa la habra referido al contestar la acusacin; mxime cuando la tacha habra sido introducida recin al alegar. Tampoco encontr bice en la hora del procedimiento, por corresponder al momento de la detencin del sospechoso; ni estim invlida el acta por haber concurrido un solo testigo, toda vez que no se desconoci el secuestro, ni se cuestion la identidad del material; ni tampoco el punto fue impugnado oportunamente. Asimismo, a su juicio, deban computarse la hora en que el procedimiento se realiz y los testimonios de los policas intervinientes. Desech el vicio derivado de la falta de exhibicin de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se haba planteado antes y porque siempre reconocieron los imputados la calidad de lo retenido, circunstancia que ponder, al igual que la de las confesiones judiciales. 5) Que dicha sentencia solamente dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A. E. B. condenado por suministro de estupefacientes, en el que impugna el fallo, a raz de la ilegitimidad de la actividad procesal que condujo a la formacin del sumario, y en virtud de la violacin del rgimen penal de la minoridad (ley 22.278). En tal sentido, cuestiona los actos iniciales de la investigacin, producidos con relacin a Rayford, por cuanto resultaran violatorios de las garantas consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional, agravindose del ilegtimo allanamiento en el domicilio de ste y de todo lo que fue su consecuencia; y refiere en lo que concierne a su defendido, que el a quo debi limitarse a declarar la responsabilidad penal del procesado, ya que la imposicin de una pena se hallaba supeditada, conforme al art. 4 de ley 22.278, al cumplimiento de una serie de requisitos, entre ellos, dicha declaracin previa de responsabilidad. Tambin afirma que se ha despojado al causante del derecho a la 2 instancia, que no se trajo al proceso el expediente tutelar de B., y que los magistrados no tomaron impresin directa de su defendido, por todo lo cual aduce la conculcacin de la garanta constitucional de la defensa en juicio.

6) Que, aun partiendo de la base de la nulidad del allanamiento llevado a cabo en el domicilio de Rayford -con arreglo al criterio establecido por esta Corte a partir de la causa F.508.XIX "Fiorentino, Diego E. s/ tenencia ilegtima de estupefacientes"-, la sentencia recurrida tiene sustento en otros elementos probatorios que permiten arribar a similares conclusiones, en especial la existencia de parte de todos los procesados de confesin judicial del delito cometido, aun cuando la versin de los hechos haya sido diferente segn quien los haya relatado y, en lo que se refiere especficamente al recurrente, su admisin de haber recibido dinero de Rayford con el fin de conseguirle marihuana, las gestiones realizadas para ello, y la concrecin de la operacin de compra, corroborada por la de Rayford, que expresa haber adquirido el estupefaciente a B. Esa circunstancia impide la descalificacin de lo decidido por el a quo por la sola impugnacin de la diligencia llevada a cabo por la polica. 7) Que tambin resultan inatendibles las alegaciones que plantean la violacin del rgimen penal de la minoridad. Ello es as, puesto que el recurrente no demuestra que el condenado sufra gravamen por la no aplicacin del rgimen que propugna, ya que, si bien era menor de 18 aos al tiempo de comisin de los hechos ilcitos incriminados, a la fecha ha excedido -tiene 22 aos- la pauta temporal que tal norma fija para la aplicacin del rgimen especial; lo que determina que resulte inoficioso un pronunciamiento del Tribunal a su respecto (Fallos, t. 280, p. 355; t. 292, p. 589; t. 296, p. 604); causas E.220.XIX "Editorial Latinoamericana S. R. L. c. Municipalidad de la Capital": V.243.XIX "Velzquez, Luis c. Gobierno nacional, y D. 18 .XX "Diez, Alberto L. c. Universidad Nac. del Sur s/ nulidad acto administrativo, reposicin en el cargo y cobro de pesos", falladas el 22 de marzo y el 31 de mayo de 1984, y el 4 de julio de 1985). Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se declara improcedente el recurso extraordinario interpuesto.- Augusto C. Belluscio.
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Corte Suprema confirma condena de seis aos por allanamiento ilegal

El fallo ratifica que el ex presidente tiene que pagarle S/.400.000 al Estado Por Mario Meja Huaraca La Segunda Sala Especial de la Corte Suprema confirm por unanimidad la sentencia de seis aos de prisin al ex mandatario Alberto Fujimori que le haba impuesto la vocala suprema de instruccin por inducir a la comisin del delito de usurpacin de funciones. Ese fallo es por el ilegal allanamiento que dirigi personalmente en la casa de Trinidad Becerra, esposa de su ex asesor Vladimiro Montesinos, el 7 de noviembre del 2000. No obstante que al sustentar su apelacin, su abogado Csar Nakazaki haba tratado de convencer a los miembros de la sala de que el ex presidente solo fue el instigador y no el autor del allanamiento y, por lo tanto, mereca una pena de cuatro aos o menos, el tribunal presidido por Roger Salas Gamboa ratific el fallo que dict el vocal supremo Guillermo Urbina Ganvini el 11 de diciembre del 2007.

Esta fue la ltima diligencia de Salas Gamboa como vocal supremo, pues acaba de jubilarse. Segn la resolucin de la segunda sala, que fue dada a conocer ayer, la responsabilidad de Fujimori estaba acreditada. Sostiene que el ex presidente orden como jefe supremo de las Fuerzas Armadas al entonces asesor jurdico de la Casa Militar de la Presidencia, Manuel Ubills Tolentino, hacerse pasar por fiscal para allanar el domicilio de Trinidad Becerra. En esa ilegal intervencin se sustrajo maletas, cajas y documentos de Montesinos. Tambin fue el ex presidente quien organiz su traslado hasta el Grupo Areo 8 para revisar el material con su cuado Vctor Aritomi, en ese entonces embajador del Per en Japn. La sala, integrada tambin por los vocales supremos Hctor Ponce de Mier y Josu Pariona Pastrana, confirm la reparacin civil que deber pagar Fujimori a favor del Estado por S/.400.000. Tambin dispuso su inhabilitacin de dos aos para ejercer cualquier cargo pblico. Fujimori deber permanecer preso por este fallo hasta el 21 de setiembre de 2013. SIN PAPELES FIRMADOS El fiscal adjunto supremo Avelino Guilln respald la lnea de argumentacin usada en la sentencia de la Suprema. Explic que con la ratificacin del fallo de primera instancia se echa por tierra la tesis de que se requiere de un documento firmado para demostrar la responsabilidad del ex gobernante. Esa es la estrategia de su abogado Csar Nakazaki, quien lo defiende en el juicio por los casos de Barrios Altos y La Cantuta. En declaraciones a radio San Borja, Guilln dijo que "cuando Fujimori da la orden de allanamiento (a Manuel Ubills) no existe documento escrito, no existe video, la orden es verbal. Le dice: 'Usted se hace pasar como fiscal en esta diligencia' y l se quita el uniforme militar y se pone un terno. Esa orden es verbal y no est graficada en ningn documento". Asimismo, sostuvo que el fallo tambin deja de lado aquellos razonamientos que indicaban que el ex presidente no poda dar rdenes a militares en actividad. Consultado sobre esta ratificacin de la sentencia, el abogado Nakazaki inform que an no le haban notificado la resolucin. "Mientras no conozca la resolucin no puedo emitir una opinin. Maana (hoy) har los comentarios necesarios", asegur. Por segunda vez se niega a testificar Alberto Fujimori, quien es procesado por la Primera Sala Especial por los delitos de secuestro y violacin de derechos humanos, no se present ayer ante la Tercera Sala Penal

Especial que lo cit como testigo para declarar en el caso del copamiento irregular de magistrados en el Poder Judicial durante el 2000. Para sustentar su negativa, su defensa argument que el ex mandatario tiene abierto otro proceso y por lo tanto corre el riesgo de autoincriminarse. Tambin dijo que entre los casos aprobados para su extradicin desde Chile no figura el caso de copamiento en el Poder Judicial. Esos fueron los mismos argumentos que se esgrimieron la semana pasada para justificar la negativa de presentarse ante la misma sala por la huida de Vladimiro Montesinos a Panam. Hoy proseguir el juicio en la sede de la Diroes con el testimonio del general (r) Rolando Valdivia.

LA INVIOLAVILIDAD DEL DOMICILIO Y LA INTIMIDAD COMO DERECHOS FUNDAMENTALES INTIMAMENTE LIGADOS Y PERSONALISIMOS
27 AGOSTO, 2009

LA INVIOLAVILIDAD DEL DOMICILIO Y LA INTIMIDAD COMO DERECHOS FUNDAMENTALES INTIMAMENTE LIGADOS Y PERSONALISIMOS POR Abg. DIANA E. REGALADO URQUIAGA-UNT Con un ejemplo: La polica te llama por telfono y te dice que en la investigacin que se sigue contra Juan, su esposa Ana, ha consentido en que se ingrese a su domicilio a pesar de que Juan no se encuentra en esos momentos, por lo que le solicita tu presencia urgente a fin de realizar la diligencia de allanamiento Es suficiente este consentimiento para ingresar al domicilio, o se requiere orden judicial? Para responder la pregunta arriba expuesta, como idea de partida, debemos precisar que la inviolabilidad de domicilio es una consecuencia del derecho a la intimidad, conforme lo prescribe el artculo 18-2 de la Constitucin; as como el artculo 12 de la Declaracin

Universal de Derechos Humanos, artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Lo que debe quedar claro, a efectos de aplicarse un legtimo allanamiento, es que los conceptos de intimidad y domicilio no son disociables, y constituyen derechos fundamentales de la persona, que emanan de la dignidad del hombre como fuente generadora de tales. Debiendo precisarse, adems, que el concepto de derechos fundamentales, comprende tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica. ( Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1999, pg. 37). Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales es presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin). En tal sentido, lo antes anotado, hace enfatizar que las medidas restrictivas de derechos fundamentales como en el caso del allanamiento, como medio de bsqueda de pruebas, implican intromisiones vulneradoras prima facie del mbito de proteccin de los derechos fundamentales, como el de la intimidad. Lo que significa que, para que tal intromisin sea legitima, debe precisarse de la justificacin acorde con el principio de proporcionalidad. La inviolabilidad del domicilio involucra dos cuestiones distintas, no siempre bien diferenciadas: el allanamiento del domicilio y su registro. La entrada y registro domiciliario, incluso, cuando su adopcin y prctica tiene como finalidad la lucha contra la criminalidad, constituyen restricciones o limitaciones de derechos fundamentales. Por este motivo, la eficacia procesal de tales medidas ha de estar sometida al ms estricto cumplimiento de las exigencias constitucionales que dicha calificacin conlleva. As, nuestra Constitucin en el Art.2.9, en el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, precisa que la inviolabilidad domiciliaria slo puede darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situacin de flagrancia o es inminente la consumacin de una conducta punible, en su defecto se requiere orden judicial.

Como desarrollo de la norma constitucional, y en el marco de nuestro sistema procesal penal democrtico de corte garantista, sumamente humanista, el artculo 214 del Cdigo Procesal Penal vigente, seala claramente que Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetracin, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin, el Fiscal solicitar el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitacin, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le ser negado el ingreso en acto de funcin a un determinado recinto. De lo que podemos colegir que fuera de los supuestos de flagrancia o de peligro inminente de su perpetracin, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigacin, siendo previsible que se negara el ingreso, ni la polica ni el fiscal, pueden ingresar al domicilio de persona alguna. Pues de realizarse una intervencin fuera de estos parmetros se configurara el delito tipificado en el artculo 159 y 160 del CP. Por su parte, la norma Normarum tambin seala que nadie puede ingresa r en el domicilio ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita. De modo que, para efectos de entender el Allanamiento como medio de bsqueda de prueba, y como restrictor de derechos fundamentales, se podra afirmar que la autorizacin debe emanar del directamente afectado con la medida, toda vez que, como bien dijimos, lneas arriba, intimidad y domicilio no son disociables, y constituyen derechos fundamentales de la persona, que emanan de la dignidad del hombre como fuente generadora de tales. Por lo que, no cualquier persona que habita la casa de una persona que puede ser indagada mediante la aplicacin de un allanamiento puede prestar su autorizacin para ello; ello, en merito a que tal situacin acarreara la afectacin de un derecho personalsimo, como el de la intimidad y el derecho a la inviolabilidad de domicilio, derechos fundamentales de no libre disposicin por cualquier persona, sino declinados por el mismo afectado. De manera que, respecto del caso sub examine, nos toca decir que no es suficiente el consentimiento de Ana, la esposa del investigado, para dar luz verde al ingreso del domicilio de Juan y efectuar el registro correspondiente; pues, como ya referimos lneas arriba, tal medida, fuera de los supuestos previstos por la norma, solo proceden con el consentimiento del titular o caso contrario, con autorizacin judicial, por cuanto su aplicacin involucra derechos fundamentales personalsimos del afectado, que solo pueden ser declinados por el propio afectado o por el juez.

Sentencia C-806/09

ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO SIN ORDEN JUDICALExcepcin por consentimiento libre y expreso del propietario o tenedor del bien objeto del registro no vulnera la Constitucin/ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO SIN ORDEN JUDICAL-Excepcin por consentimiento del propietario o tenedor sujeta a control posterior El numeral 1 del artculo 230 de la Ley 906 de 2004, consagra una de las excepciones a la formalidad de la orden escrita de la Fiscala General de la Nacin como condicin previa a la realizacin del allanamiento, que prev la autorizacin expresa del propietario o morador del domicilio objeto de registro que pueda verse afectado con su realizacin, siendo el motivo que justifica esta modalidad de allanamiento la realizacin de una investigacin penal y la formalidad exigida, que el consentimiento del propietario, o morador del domicilio o de la persona afectada con el allanamiento sea dado libremente, por lo que la mera ausencia de objeciones no se considera suficiente. La autorizacin libre y expresa del titular de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, deriva esta forma de allanamiento en un acto razonable y proporcionado siempre que el consentimiento haya sido manifestado de manera libre y expresa. No obstante, dado que la excepcin planteada slo lo es frente a la exigencia de una orden escrita de autoridad judicial, pero no frente al requisito del control judicial posterior que establece el numeral 2 del artculo 250 de la Carta, el allanamiento excepcional previsto en la norma, debe someterse al examen del juez de control de garantas, quien valorar en cada caso si el consentimiento dado por el afectado por la diligencia de allanamiento fue libre y expreso, o si por el contrario fue fruto de un acto arbitrario o abusivo. POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN RESTRICCIONES A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Competencia limitada/POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISALTIVA EN RESTRICCIONES A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Sujeta a criterios de razonabilidad y proporcionalidad

JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicacin en norma que autoriza el allanamiento y registro sin autorizacin judicial con el slo consentimiento del propietario o tenedor del bien ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO SIN AUTORIZACION JUDICIAL-Medida debe ser necesaria, razonable y proporcional a la finalidad que persigue La Corte Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de configuracin del legislador al establecer restricciones a la libertad individual, es una competencia limitada y ha de ser ejercida conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, a fin de que tales limitaciones no resulten arbitrarias, dado que el ejercicio de esta potestad de configuracin puede incidir en el goce de derechos constitucionales, por lo que la Corte ha dicho que limitaciones deben ser adecuadas para lograr el fin perseguido, necesarias, en el sentido de que no exista un medio menos gravoso en trminos de afectacin de otros principios constitucionales, y por ltimo, deben ser proporcionales stricto sensu, esto es, que no se afecten excesivamente valores y principios que tengan un mayor peso que el fin constitucional que se pretende alcanzar. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Proteccin constitucional/DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Carcter relativo/DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Regulacin sometida a reserva legal ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIORequisitos/ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO-Reserva legal/ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO-Reserva judicial/ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO-Autoridades judiciales autorizadas para ordenarlo en el mbito penal Por regla general, de conformidad con el artculo 28 de la Constitucin, son tres los requisitos exigidos a las autoridades para registrar un domicilio: (i) la

existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; (ii) el respeto a las formalidades legales y (iii) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. Sin embargo, Como excepciones a este rgimen general que exige una orden judicial previa, la Carta establece expresamente dos: (i) en el artculo 32 Superior, que permite el ingreso de los agentes de la autoridad al domicilio donde se refugia el delincuente sorprendido en flagrancia; y (ii) en el artculo 250, numeral 3, que autoriza a los fiscales a ordenar y practicar allanamientos, con control posterior por parte del juez de control de garantas. Fuera de estas dos excepciones, el artculo 28 de la Carta ha autorizado al legislador a establecer otros motivos por los cuales se podra ingresar a domicilio ajeno. Respecto de las autoridades judiciales que en el mbito penal pueden expedir las ordenes de allanamiento son la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, las Salas Penales de los Tribunales Superiores, los jueces de la Repblica en lo penal, la Fiscala General de la Nacin y el Senado cuando ejerce las funciones de juzgamiento. ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO SIN ORDEN JUDICIALConstituye una excepcin a la regla general INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Ausencia de cargos ciertos y de argumentos especficos y pertinentes SENTENCIA CONDICIONADA-Aplicacin Referencia: expediente D-7707 Accionante: Alfonso Daza Gonzlez.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 184, inciso final, 230, numeral 1 y 445 (parcial) de la Ley 906 de 2004.

Magistrada Ponente: Dra. MARA VICTORIA CALLE CORREA

Bogot, D.C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trmite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad consagrada en los artculos 40-6, 241-4 y 242-1 de la Constitucin Poltica, el ciudadano Alfonso Daza Gonzlez, demand el artculo 184, inciso final, 230, numeral 1 y 445 de la Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal, por considerar que la norma acusada vulnera los artculos 15, 32, 116, inciso final y 250 numerales 2 y 4 de la Constitucin Poltica.

Mediante Auto del siete (07) de mayo de 2009, la Magistrada sustanciadora admiti la demanda referida. Por consiguiente, orden comunicar la iniciacin del proceso al Presidente de la Repblica, al Presidente del Congreso de la Repblica, al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Fiscala General de la Nacin, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 11 del Decreto 2067 de 1991. Adems, invit a participar en este proceso a las facultades de Derecho de la Universidad de los Andes, de la Universidad Externado de Colombia, de la Universidad EAFIT, y al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, dando cumplimiento a lo prescrito por el artculo 13 del referido decreto. Orden correr traslado al Procurador General de la Nacin, como lo seala el artculo 7 del Decreto 2067 de 1991. Finalmente, orden fijar en lista las normas acusadas para efectos de la intervencin ciudadana, a fin de cumplir con lo establecido en el artculo 7 del Decreto 2067 de 1991. Cumplidos los trmites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II. NORMA DEMANDADA. El texto de la disposicin demandada, tal como aparece publicado en el Diario Oficial No.45658, es el siguiente:
Ley 906 de 2004 (agosto 31) Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: (...) Artculo 184. Admisin. Vencido el trmino para interponer el recurso, la demanda se remitir junto con los antecedentes necesarios a la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia para que decida dentro de los treinta (30) das siguientes sobre la admisin de la demanda. No ser seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Pblico, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de inters, prescinde de sealar la causal, no desarrolla los cargos de sustentacin o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. En principio, la Corte no podr tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casacin, fundamentacin de los mismos, posicin del impugnante dentro del proceso e ndole de la controversia planteada, deber superar los defectos de la demanda para decidir de fondo. En caso contrario, se fijar fecha para la audiencia de sustentacin que se celebrar dentro de los treinta (30) das siguientes, a la que podrn concurrir los no recurrentes para ejercer su derecho de contradiccin dentro de los lmites de la demanda. Artculo 230. Excepciones al requisito de la orden escrita de la Fiscala General de la Nacin para proceder al registro y allanamiento. Excepcionalmente podr omitirse la obtencin de la orden escrita de la

Fiscala General de la Nacin para que la Polica Judicial pueda adelantar un registro y allanamiento, cuando: 1. Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga inters por ser afectado durante el procedimiento. En esta eventualidad, no se considerar como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que deber acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorizacin para el registro. 2. No exista una expectativa razonable de intimidad que justifique el requisito de la orden. En esta eventualidad, se considera que no existe dicha expectativa cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentra abandonado. 3. Se trate de situaciones de emergencia tales como incendio, explosin, inundacin u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad. 4. Se lleve a cabo un registro con ocasin de la captura del indiciado, imputado, acusado, condenado. Pargrafo. Se considera tambin aplicable la excepcin a la expectativa razonable de intimidad prevista en el numeral 2, cuando el objeto se encuentre a plena vista merced al auxilio de medios tcnicos que permitan visualizarlo ms all del alcance normal de los sentidos. Artculo 445. Clausura del debate. Una vez presentados los alegatos, el juez declarar que el debate ha terminado y, de ser necesario, podr decretar un receso hasta por dos (2) horas para anunciar el sentido del fallo.

III. LA DEMANDA. Expone el accionante que los artculos demandados vulneran los artculos 15, 32, 116 inciso final y 250, numerales 2 y 4, de la Constitucin Poltica de Colombia. En cuanto al artculo 184 de la Ley 906 de 2004, el demandante considera que la expresin se fijar fecha para la audiencia de sustentacin que se celebrar dentro de los treinta (30) das siguientes, a la que podrn concurrir, debe ser declarado inexequible puesto que el Acto legislativo 03

de 2002 donde se implement el sistema acusatorio y se dio paso a la oralidad slo es aplicable, por sus caractersticas, a la etapa del juicio. Argumenta el accionante que la oralidad se va a aplicar en el proceso penal en la primera instancia o en los casos de nica instancia , porque es all donde se presenta la teora del caso a travs de los alegatos de apertura, se interrogan y contrainterrogan a los testigos, se presenta la evidencia demostrativa, se incorporan y autentican los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica, se presentan las objeciones, se exponen los alegatos finales y se indica el sentido del fallo, pero segn el actor, no tiene sentido ni cumple funcin alguna aplicarlo al recurso extraordinario de casacin. De all en adelante, y de manera particular en sede del recurso extraordinario de casacin, no se requiere volver a hablar de juicios orales, pblicos, contradictorios, concentrados y con inmediacin de las pruebas, porque all no se van a exponer teoras del caso a travs de los alegatos de apertura, no se van a interrogar y contrainterrogar a los testigos, no se va a presentar evidencia demostrativa, no se van a exponer alegatos finales, ni se va a indicar el sentido del fallo. En conclusin para el demandante el apartado demandado no solo desconoce las caractersticas del nuevo sistema procesal, y convierte dicha sustentacin en un acto procesal innecesario, injustificado y contrario a los fines del juicio oral, pblico, concentrado y contradictorio, sino que adems desconoce los fines del recurso extraordinario de casacin. Con referencia al artculo 445 de la Ley 906 de 2004 el actor solicita se declare inexequible el aparte que establece que quien anuncia el sentido del fallo es el juez, y no el jurado en las causas criminales, con lo cual resulta contrario a la Constitucin Poltica y al Acto Legislativo 03 de 2002. Para el demandante, el mencionado acto legislativo cre la institucin del jurado en las causas criminales y modific la funcin del juez de indicar o dar el sentido del fallo. Por lo anterior concluye que el artculo 445 de la Ley 906 de 2004, establece que quien anuncia el sentido del fallo es el juez de

conocimiento, y no los particulares investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales. En relacin con el artculo 230 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, el actor solicita declararlo inexequible porque prev la vulneracin del derecho a la intimidad (art. 15 CP) por parte de la Polica Judicial, quien al supuesto amparo del consentimiento del morador de la vivienda, y sin que exista orden de autoridad judicial competente o una situacin de flagrancia que lo justifique, puede realizar el allanamiento. Para el demandante, la autoridad competente para emitir dichas rdenes es la Fiscala General de la Nacin, como lo establece el artculo 250 de la Carta. Concluye el accionante diciendo: No existe otra posibilidad. Pretender hacerlo, como lo hace la norma demandada, es asignar una potestad a quien no la puede ostentar, como lo es la funcin investigativa, conformada por funcionarios que no son judiciales, ni que tienen el carcter, y que al hacerlo le permite actuar a la polica judicial sin que medie una orden judicial, y sin que exista situacin de flagrancia. IV. INTERVENCIONES 1. Del Ministerio del Interior y de Justicia La Nacin-Ministerio del Interior y de Justicia, intervino en el presente proceso a travs de apoderado y solicita a la Corte Constitucional dictar una sentencia inhibitoria, en relacin con el artculo 184 inciso final y artculo 445 en la expresin para anunciar el sentido del fallo, por cuanto la demanda no cumple con los requisitos legales necesarios para realizar un examen de constitucionalidad de dichas normas; en cuanto al artculo 230 numeral 1, solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del artculo. Para fundamentar sus solicitudes expone los siguientes argumentos. Considera el interviniente que el actor realiz una interpretacin muy restringida del artculo 250 numeral 4 de la Constitucin Poltica, cuando afirma que el juicio al cual se refiere dicha norma superior para que opere en l la oralidad, es solamente la primera o nica instancia y no las actuaciones procesales subsiguientes como los recursos y en particular el

recurso de casacin. As mismo considera el apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia que desde ninguna perspectiva hermenutica, se encuentra fundamento para afirmar que este es el alcance de dicho concepto, contenido en la norma invocada como violada por parte del artculo 184, inciso final, del CPP, en la medida en que, en primer lugar, el constituyente no efectu precisin alguna a este respecto y, en segundo lugar, conforme a la acepcin natural de dicho concepto, contenida en el Diccionario de la Real Academia Espaola, en su acepcin general, significa conocimiento de una causa en la cual el juez ha de pronunciar la sentencia, causa que, en criterio de este ministerio, solo finaliza cuando la sentencia se encuentre ejecutoriada; es decir, incluye las instancias en las cuales se resuelven los respectivos recursos, entre ellos el de Casacin (negrilla en el texto). Un segundo aspecto, a juicio del interviniente, es que el actor no cumple con el requisito de suficiencia de las razones de inconstitucionalidad alegadas, por lo que se concluye que la Corte no podra proferir un fallo de fondo, en los trminos sealados en el artculo 2 del Decreto de 1991 y, por tanto, habr de conducir a una sentencia inhibitoria por ineptitud sustancial de la demanda. En relacin con el artculo 445 de la Ley 906 de 2004, en la expresin para anunciar el sentido del fallo, considera el interviniente que el actor no presenta argumentos suficientes para fundamentar su inconstitucionalidad y parte de una apreciacin subjetiva del actor respecto del alcance de lo dispuesto en el 116 de la Constitucin, modificado por Acto Legislativo No. 03 de 2002, sobre la posibilidad de investir transitoriamente a los particulares de la funcin de administrar justicia, en la condicin de jurados en las causas criminales, pues considera que esta disposicin le esta dando un mandato absoluto y perentorio al Legislador para que implemente la figura del Jurado en las causas criminales, dada su obligacin de implementar el sistema acusatorio, como lo ordena el artculo 4 transitorio, inciso 3 del mencionado Acto Legislativo, lo cual ni es cierto, ni est fundamentado suficientemente en el escrito de acusacin de la norma por lo anterior estima que lo planteado conduce a una sentencia inhibitoria por ineptitud sustancial de la demanda. En cuanto al artculo 230 numeral 1 del CPP, el interviniente estima que resulta ajustado a la Constitucin el ingreso al domicilio ajeno del delincuente, cuando medie autorizacin expresa e inequvoca del morador de dicho domicilio, bajo el entendido que dicho ingreso, en la modalidad de

registro o allanamiento, no afecte derechos fundamentales superiores al de la intimidad del morador, derecho ste de intimidad del cual estara disponiendo libremente dicho morador al expresar su consentimiento al allanamiento o registro. El Ministerio del Interior y de Justicia fundamenta lo dicho en el prrafo anterior en la sentencia C-176 de 2007, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2. Del Instituto Colombiano de Derecho Procesal
El Instituto Colombiano de Derecho Procesal, interviene a travs de apoderado en el proceso de la referencia para solicitar que la Corte declare inexequible el artculo 184 parcialmente demandado y exequibles los apartes demandados de los artculos 230 y 445 de la Ley 906 de 2004. En primer lugar, en cuanto a la constitucionalidad de la expresin se fijar fecha para la audiencia de sustentacin que se celebrar dentro de los treinta (30) das siguientes, a la que podrn concurrir () contenida en el artculo 184 de la Ley 906 de 2004, el interviniente seala que es inconstitucional, en razn de que los principios del sistema acusatorio no tienen aplicacin en el recurso de casacin: considero que la oralidad como principio, es obligatoria en el desarrollo del proceso penal, pero en la audiencia de sustentacin del recurso de casacin, pierde completa eficacia y utilidad, pues en ella no existe ni la inmediacin, ni la concentracin, ni la contradiccin, es decir, la oralidad como caracterstica propia del sistema penal colombiano con corte acusatorio pierde su finalidad y fundamento en dicha audiencia, toda vez que el sujeto recurrente se limita a dar lectura a la demanda de casacin o hacer un resumen de la misma, sin que en dicha audiencia exista la exposicin de la teora del caso o la prctica de pruebas o la exposicin de argumentos jurdicos encontrados. Concluye diciendo que la oralidad se ve menguada en el recurso de casacin y es por este motivo que considero la norma cuestionada como inconstitucional pues la misma es ajena a las finalidades y principios del sistema penal acusatorio. En segundo lugar, en relacin con la constitucionalidad del artculo 230 de la Ley 906 de 2004, el interviniente lo encuentra ajustado a la Constitucin siempre y cuando el ente investigador, de manera excepcional al no contar con la respectiva orden judicial, cuente con el consentimiento expreso del propietario o de la persona que va a resultar afectada con el allanamiento o registro, consentimiento libre, voluntario e independiente de presiones, pues de lo contrario, es decir, si el consentimiento se encuentra viciado la diligencia de allanamiento es nula y las pruebas obtenidas en la misma debern ser excluidas de la investigacin. En tercer y ltimo lugar, en cuanto al aparte para anunciar el sentido de fallo del artculo 445 de la Ley 906 de 2004, el interviniente considera que es constitucional y acorde con la finalidad impuesta por el legislador al sistema penal colombiano, sin embargo es de aclarar que si bien el Acto Legislativo 003 de 2002 consider importante la creacin de los jurados en las causas criminales, su no implementacin, no crea ninguna incompatibilidad

con la Constitucin, pues finalmente quien toma la decisin y pronuncia el sentido del fallo es un tercero imparcial, descontaminado de la prueba, con lo cual se garantizan los derechos del acusado y de los dems sujetos procesales.

3. Intervencin Ciudadana Hernando Barreto Ardila, interviene en el proceso en curso y solicita que se declare inexequible la parte que reza se fijar para la audiencia de sustentacin que se celebrar dentro de los treinta (30) das siguientes, a la que podrn concurrir, del artculo 184 de la Ley 906 de 2004. Considera el interviniente que la oralidad fue dispuesta en el Acto Legislativo 003 de 2002 nicamente para la fase del juicio, en cuanto all cobra importancia el debate concentrado referido a la prctica o aduccin de pruebas por parte de los contendientes, ante un juez que acta como tercero y que anuncia el sentido del juicio una vez finalizado el debate oral. Por lo expuesto anteriormente el interviniente cree innecesario que el recurso de casacin sea sustentado en audiencia oral, puesto que all no se practican ni aduce pruebas, en palabras del interviniente es evidente que si la oralidad tiene sentido en la practica y aduccin concentrada de las pruebas, no se aviene con la razn comn y traspasa el lmite dispuesto por el artculo 250 de la Carta Poltica, que el legislador haya dispuesto en la Ley 906 de 2004 la celebracin de audiencias orales para sustentar el recurso de casacin o el de apelacin, cuando all no hay oportunidad de practicar o aducir pruebas, sino para escuchar los argumentos de impugnantes y no recurrentes, los cuales bien pueden estar contenidos en un escrito, sin que por ello se afecte la estructura medular del sistema acusatorio. Observa adems que el aparte demandado limita indebidamente y de manera irrazonable el derecho fundamental de acceso a la administracin de justicia, pues obliga a los sujetos procesales en trmites adelantados fuera de la sede de la Corte Suprema de Justicia asumir los costos de traslado de su abogado para sustentar el recurso, cuando ya obra en el expediente la respectiva demanda.

Por lo anterior estima pertinente declarar inexequible el aparte normativo demandado, pues desborda el precepto constitucional suficientemente claro al sealar que la oralidad es propia del juicio, no de las otras fases y tanto menos del trmite extraordinario de casacin ulterior a la clausura de las instancias. Solicita adems por unidad de materia y por las mismas razones, es necesario tambin declarar inexequible los apartes que se ocupan de la sustentacin del recurso de apelacin interpuesto contra autos (inciso 1 del artculo 178) y sentencias (inciso 2 del artculo 179). V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN El Procurador General de la Nacin, mediante concepto No. 4799 del 2 de agosto de 2009, solicita a la Corte se declare inhibida de pronunciarse frente a los cargos contra los apartes demandados de los artculos 184 y 445 de la Ley 906 de 2004, por ineptitud sustancial de la demanda y declarar inexequible el numeral 1 del artculo 230 de la Ley 906 de 2004. A continuacin se resumen las razones de su solicitud. Considera el Ministerio Pblico en relacin con el artculo 184 de la Ley 906 de 2004 que el ciudadano no consigui construir un cargo de inconstitucionalidad, por cuanto las razones expresadas fueron impertinentes para que procediera un anlisis de fondo sobre el mismo. De igual manera se pronunci respecto del artculo 445 de la Ley 906 de 2004, en cuanto no acusa la vulneracin de la Constitucin sino razones de conveniencia, capricho o deseo que no encuentran cobijo en el control abstracto de constitucionalidad. En consecuencia dada la falta de pertinencia, certeza y suficiencia de las acusaciones contra los artculos 184 inciso final y 445 de la Ley 906, el Ministerio Pblico considera que el demandante no consigui trabar los cargos, situacin que acarrea la declaracin de inepta demanda y la consecuente inhibicin por parte del alto tribunal constitucional. En cuanto al artculo 230 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, solicita el Ministerio Pblico se declare inexequible, y arguye lo siguiente:

De la regla jurisprudencial sealada se deriva que las diligencias de registro y allanamiento requieren orden judicial para su prctica, que excepcionalmente al Fiscal le corresponde emitir la orden en casos concretos, y que la salvedad a esa orden judicial es la flagrancia. Ahora bien, el supuesto que es sometido a estudio, la ausencia de orden judicial que se convalida con el consentimiento libre y expreso del propietario, tenedor o interesado, para que sea la Polica Judicial quien discrecionalmente adelante un registro y allanamiento de domicilio, no se ubica dentro de las causales que constitucionalmente dan lugar a la justificacin de la actuacin sin orden judicial. Continua su explicacin: En este caso, en efecto el legislador consagr una excepcin a la excepcin al principio de reserva judicial mediante orden escrita por el competente en la prctica de diligencias de carcter penal, holgura que claramente desborda los lmites impuestos a las autoridades en aquellas actuaciones que restringen derechos fundamentales como en este caso sucede con el de intimidad y la inviolabilidad de domicilio. Concluye: La posibilidad de que los ciudadanos puedan ser abordados en su propio domicilio directamente por la Polica Judicial para que, en el mismo acto y bajo la intimidacin que el mismo operativo produce, otorgue libre y expresamente su consentimiento, plantea situaciones en las que fcilmente y, pese a las cautelas tomadas por el legislador, se abra una larga compuerta que permita que las autoridades de Polica Judicial se tomen amplias licencias en la interferencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que por lo dems puede conllevar a que bajo resguardo legal pueda incurrirse en abuso de autoridad.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. Competencia En virtud de lo dispuesto por el artculo 241-4 Superior, la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la demanda que se estudia.

2. Cuestin previa: ineptitud sustantiva de algunos de los cargos planteados en la demanda Para el Procurador General de la Nacin y para el interviniente del Ministerio del Interior y de Justicia, dos de los cargos planteados por el demandante no cumplen con los requisitos necesarios para provocar un pronunciamiento de fondo. En efecto, en relacin con los cargos contra las expresiones se fijar fecha para la audiencia de sustentacin que se celebrar dentro de los treinta (30) das siguientes, a la que podrn concurrir, contenida en el inciso final del artculo 184, y para anunciar el sentido del fallo, contenida en el artculo 445 de la Ley 906 de 2004, tanto el Procurador como el interviniente del Ministerio resaltan que el demandante hace una interpretacin amaada del alcance del artculo 250 de la Carta, sin exponer razones constitucionalmente relevantes para examinar si tales apartes son o no exequibles. La Corte ha sealado de manera reiterada que el ejercicio de la competencia rogada que tiene para asegurar la integridad y supremaca de la Constitucin en los estrictos trminos del numeral 4 del artculo 241 CP,[1] depende de que los ciudadanos efectivamente presenten una demanda que le permita a la Corte ejercer su funcin como guardiana de la Constitucin y contrastar la norma legal con el precepto constitucional supuestamente vulnerado y hacer un pronunciamiento de fondo frente a un cargo cierto, claro, especfico, pertinente y suficiente. Dado el carcter popular que la Constitucin misma le atribuye a la accin pblica de inexequibilidad, la demanda debe ser analizada a la luz del principio pro actione. Sin embargo, en ella deben concurrir unas condiciones mnimas que permitan guiar la labor del juez constitucional y orientar, asimismo, el debate de los intervinientes en el proceso que pretende instarse. El Decreto 2067 de 1991, en su artculo 2 prescribe que la demanda debe contener: (i) el sealamiento de las normas acusadas como

inconstitucionales, trascribindolas literalmente por cualquier medio o aportando un ejemplar de la publicacin oficial; (ii) el sealamiento de las normas constitucionales infringidas; (iii) las razones que sustentan la acusacin, esto es, el por qu se estima que se violan los textos constitucionales; (iv) si se acusa quebrantamiento del debido trmite legislativo, entonces debe sealarse cul es el trmite que debi haberse observado, y ; (v) la razn por la cual la Corte es competente. No obstante, no es suficiente la observancia formal de esos requisitos. Adems de las exigencias formales, es importante determinar el objeto de la demanda, la razn por la cual la Corte es competente para conocer de ella, y el concepto de la violacin. El concepto de la violacin se formula debidamente cuando (i) se identifican las normas constitucionales vulneradas; (ii) se expone el contenido normativo de las disposiciones acusadas -lo cual implica sealar aquellos elementos materiales que se estiman violados-; (iii) y se expresan las razones por las cuales los textos demandados violan la Constitucin. Esas razones segn amplia y reiterada jurisprudencia de la Corte- deben ser razones claras, ciertas, especficas, pertinentes y suficientes.[2] En el asunto bajo estudio, en relacin con los cargos contra la expresin se fijar fecha para la audiencia de sustentacin que se celebrar dentro de los treinta (30) das siguientes, a la que podrn concurrir, contenida en el inciso final del artculo 184 de la Ley 906 de 2004, el demandante seala razones de inconveniencia frente al hecho de que el legislador haya extendido la oralidad a la sustanciacin del recurso extraordinario de casacin, pues a su juicio, la oralidad solo tiene sentido en la etapa del juicio. Tal sealamiento, no contiene una exposicin de razones ciertas, suficientes y pertinentes desde el punto de vista constitucional que permitan comprender por qu el demandante considera que la oralidad en esta etapa sera contraria a la Carta. En esa medida no existe un cargo susceptible de anlisis por parte de la Corte.

Por su parte, en cuanto a la expresin para anunciar el sentido del fallo, contenida en el artculo 445 de la Ley 906 de 2004, el demandante considera que es contraria al Acto Legislativo 03 de 2002, porque le asign al juez la funcin de anunciar el sentido del fallo y, segn su comprensin, en el sistema penal acusatorio tal funcin slo corresponde al jurado en las causas criminales. Sin embargo, ni del artculo 116 de la Carta, ni del texto de la norma acusada surge la interpretacin que hace el demandante. Tampoco resulta claro en qu consiste el cuestionamiento constitucional. No existen, por lo tanto, razones ciertas ni suficientes que permitan un anlisis del cargo planteado por el demandante y en esa medida el cargo es inepto. Por lo anterior, la Corte Constitucional se inhibir de pronunciarse de fondo frente a los cargos contra las expresiones se fijar fecha para la audiencia de sustentacin que se celebrar dentro de los treinta (30) das siguientes, a la que podrn concurrir, contenida en el inciso final del artculo 184, y para anunciar el sentido del fallo, contenida en el artculo 445 de la Ley 906 de 2004. 3. El problema jurdico En el presente caso, corresponde a la Corte resolver el siguiente problema jurdico:
Vulnera el principio de la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad, permitirle a la polica judicial allanar y registrar un domicilio sin orden de autoridad judicial competente, cuando medie el consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga inters por ser afectado durante el procedimiento?

Con el fin de resolver el anterior problema jurdico, la Corte recordar brevemente la lnea jurisprudencial sobre la inviolabilidad del domicilio, la necesidad de orden judicial previa como regla general - para adopcin de medidas de investigacin que impliquen afectacin de derechos fundamentales y el control posterior que debe ejercer el juez de control de

garantas cuando se adelanten registros y allanamientos, y con base en ese marco juzgar la norma cuestionada. 4. La proteccin constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Lmites constitucionales a la potestad de configuracin del legislador en materia de inviolabilidad del domicilio y la exigencia de respeto del principio de proporcionalidad 4.1. De conformidad con el artculo 28 Superior Nadie puede ser molestado en su persona o familia, () ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. Sobre este derecho la Corte ha sealado que goza de proteccin del Estado y que, al mismo tiempo, hace parte del ncleo esencial de los derechos a la intimidad personal y familiar (artculo 15), a la libertad y seguridad individual y la propiedad de las personas (artculo 58 de la Constitucin).[3] En esa medida, se ha sealado que la proteccin del domicilio comprende la proteccin de adems de los lugares de habitacin, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad.[4] Esta garanta constitucional tiene por objeto proteger los mbitos en los que se desarrolla la intimidad o privacidad de la persona,[5] pero tiene un carcter relativo y () por consiguiente, puede ser limitado en razn de proteger otros derechos y valores con gran relevancia constitucional. Tambin ha sealado esta Corporacin que la regulacin de este derecho est sometido a una estricta reserva legal, como quiera que adems de las excepciones expresamente consagradas en los artculos 32[6] y 250[7] de la Carta, solo el legislador tiene la competencia para determinar expresamente los motivos que facultan la realizacin de allanamientos y registros a un domicilio.[8]

De conformidad con el artculo 28 de la Constitucin, por regla general, son tres los requisitos exigidos a las autoridades para registrar un domicilio: (i) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; (ii) el respeto a las formalidades legales y (iii) la existencia de un motivo previamente definido en la ley.[9] El cumplimiento de estos tres requisitos ha sido valorado por la Corte Constitucional al examinar normas que limitan el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Como excepciones a este rgimen general que exige una orden judicial previa para el ingreso a domicilio ajeno, la Carta establece expresamente dos: (i) en el artculo 32 Superior, que permite el ingreso de los agentes de la autoridad al domicilio donde se refugia el delincuente sorprendido en flagrancia; y (ii) en el artculo 250, numeral 3, que autoriza a los fiscales a ordenar y practicar allanamientos, con control posterior por parte del juez de control de garantas. Fuera de estas dos excepciones, el artculo 28 de la Carta ha autorizado al legislador a establecer otros motivos por los cuales se podra ingresar a domicilio ajeno. Sobre este tipo de medidas, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones sobre su exequibilidad. As en la sentencia C-041 de 1994,[10] la Corte Constitucional declar ajustadas a la Carta varias disposiciones del Cdigo del Menor que autorizaban a los defensores y comisarios de familia a realizar allanamientos para rescatar menores que se encontraran en situaciones de peligro extremo.[11] En dicha sentencia, la Corte efectu un anlisis cuidadoso de la colisin de derechos y de las condiciones en las cuales el rescate como medida preventiva de proteccin no requiere de la intervencin previa de autoridad judicial y seal que era la actualidad e inminencia de un dao considerable que puede afectar la vida o la integridad fsica del menor la que excusaba la presencia del juez en la diligencia de allanamiento y autorizaba a los comisarios de familia realizar allanamientos con fines de rescate, cuando se hubiera establecido sumariamente la situacin de grave peligro que afronta el menor.

En la sentencia C-657 de 1996, la Corte Constitucional declar exequibles los artculos del Cdigo de Procedimiento Penal[12] que regulaban los requisitos para la realizacin del allanamiento sin orden judicial escrita y los allanamientos especiales a lugares amparados por inmunidad diplomtica. En esa sentencia la Corte puntualiz que los requisitos exigidos a las autoridades para el registro del domicilio son tres: la existencia de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, el respeto a las formalidades legales y un motivo previamente definido en la ley. De estos requisitos, () se desprenden las siguientes consecuencias: el respeto al debido proceso que debe presidir la expedicin de una orden de allanamiento y su prctica, la reserva legal pues slo la ley puede establecer los eventos en los cuales es posible el registro del domicilio y por ltimo, una reserva judicial ya que una orden de esta naturaleza proviene, segn el nuevo ordenamiento constitucional, exclusivamente de las autoridades judiciales y cabe aclarar que, en el mbito penal, esas autoridades son la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, las Salas Penales de los Tribunales Superiores, los jueces de la Repblica en lo penal, la Fiscala General de la Nacin y el Senado cuando ejerce las funciones de juzgamiento. En 1999, en la sentencia C-505 de 1999, MP: Alejandro Martnez Caballero la Corte declar exequible una norma del Estatuto Tributario[13] que autorizaba a la DIAN a ordenar el registro de establecimientos comerciales e industriales de empresas para impedir que las pruebas fueran alteradas, ocultadas o destruidas. La Corte concluy que, si bien es cierto, esos lugares hacan parte del domicilio de la persona jurdica, el derecho a la inviolabilidad del domicilio puede ser limitado para alcanzar una finalidad constitucional importante, en este caso la motivacin del acto administrativo que autoriza la diligencia debe justificar suficientemente las razones que conducen a tomar la decisin del registro y debe precisar igualmente su mbito material, el cual debe estar directamente vinculado al objeto de la investigacin tributaria. () Por consiguiente, debe entenderse que la facultad de la DIAN para registrar las oficinas del contribuyente impone el deber de abstencin de la

administracin frente a los datos irrelevantes o impertinentes a la investigacin fiscal.[14] En la sentencia C-176 de 2007, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional declar exequible una norma del Cdigo Nacional de Polica que autorizaba a la polica a penetrar en los domicilios ajenos sin mandamiento escrito de autoridad judicial y sin el permiso del morador del domicilio, en situaciones de imperiosa necesidad.[15] Las situaciones en los que se autoriza el allanamiento por imperiosa necesidad, () muestra la excepcionalidad de la medida y la condiciona a situaciones extremas de inexcusable intervencin policiva. De hecho, el significado usual[16] de la expresin muestra que las autoridades de polica solamente estn autorizadas a aplicar la norma demandada en casos lmite, esto es, en situaciones extremas que requieren la intervencin urgente y obligatoria de aquellas autoridades para preservar los derechos o intereses que se encuentran en grave riesgo de afectarse. En la sentencia C-519 de 2007 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), la Corte declar inexequible el numeral 4 del artculo 230 de la Ley 906 de 2004, que estableca como excepcin al requisito de orden escrita de la Fiscala General de la Nacin para proceder al registro y allanamiento, el que este fuera realizado de manera concomitante o sucednea de la captura.[17] En dicha sentencia, la Corte Constitucional seal que autorizar la ley a la Polica Judicial para practicar registros o allanamientos previos, concomitantes o con posterioridad[18] a la captura del indiciado, imputado, acusado o condenado, sin la orden escrita de la Fiscala General de la Nacin, permite una injerencia indebida de quienes integran la polica judicial en la esfera jurdica privada de los habitantes del pas, pues pueden ser sorprendidos con un registro y allanamiento de su domicilio, decidido no por la Fiscala General de la Nacin, ni por el juez de garantas, sino con amplitud para interpretar su procedencia pretextando que se realiza con ocasin de la captura del indiciado, imputado, acusado o condenado, lo que hace nugatoria la garanta constitucional.[19]

En la sentencia C-256 de 2008 (M.P: Manuel Jos Cepeda Espinosa), al juzgar una norma de la Ley de la Infancia y la Adolescencia que permita el allanamiento con fines de rescate, la Corte hace un recuento jurisprudencial de las excepciones al allanamiento con orden judicial y resalt que los requisitos para que estos allanamientos administrativos sean constitucionales son de diverso orden, pero usualmente versan sobre (i) la existencia de un peligro inminente y grave; (ii) que amenaza la vida, la integridad, la seguridad o la salubridad de las personas; y (iii) la existencia de elementos en la regulacin demandada que circunscriben el margen decisorio de la autoridad administrativa y permiten un control posterior efectivo ante una autoridad judicial en caso de presentarse excesos o arbitrariedades . Estos requisitos no han sido exigidos cuando se trata de ingresar a (i) lugares abiertos al pblico, o (ii) cuando el morador del domicilio autoriza el ingreso de las autoridades administrativas. En cambio, se han declarado incompatibles con la Carta allanamientos administrativos cuya finalidad es la bsqueda de evidencia fsica para efectos penales, en donde ha desaparecido el elemento de flagrancia, como en el caso del registro o allanamiento concomitante o sucedneo a la captura del imputado, indiciado, acusado o condenado. En esa misma sentencia se hizo un recuento de las excepciones al rgimen general de proteccin al derecho de inviolabilidad del domicilio con orden judicial previa, que facultaban a las autoridades administrativas realizar allanamientos compatibles con la Carta Poltica.[20].[21] Ms recientemente, en la sentencia C-131 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), la Corte declar exequible la expresin la orden expedida por el fiscal deber determinar los lugares que se van a registrar, contenida en el artculo 222 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artculo14 de la 1142 de 2007, por considerar que la exigencia de que la orden de allanamiento determine los lugares que van a ser objeto de registro era compatible con la proteccin constitucional del domicilio. Dijo entonces la Corte: De ese modo, no se conculca el respeto exigido a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artculo 28 de la Constitucin, toda

vez que en la orden de registro o allanamiento el Fiscal deber determinar los lugares donde ser efectiva la medida y de no poder hacerlo la descripcin exacta de aqullos. A su vez, se guarda la reserva judicial que debe existir para esa clase de irrupcin en los bienes sujetos a esa clase de medida, pues acorde con la norma constitucional debe mediar mandamiento escrito de autoridad competente, en este caso la Fiscala, con las formalidades legales ya sealadas y por motivos previamente definidos en la ley (principio de reserva legal, art. 220 L. 906 de 2004). Por ende se salvaguarda la inviolabilidad del domicilio, la mayor preocupacin de los ponentes de la propuesta en la Cmara de Representantes que abogaban por esa garanta, pues se evitan las eventuales arbitrariedades en que pudiera incurrir la autoridad. 4.2. La Corte Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de configuracin del legislador al establecer restricciones a la libertad individual, es una competencia limitada y ha de ser ejercida conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, a fin de que tales limitaciones no resulten arbitrarias.[22] Dado que el ejercicio de esta potestad de configuracin puede incidir en el goce de derechos constitucionales, la Corte ha dicho que las limitaciones deben ser adecuadas para lograr el fin perseguido, deben ser adems necesarias, en el sentido de que no exista un medio menos gravoso en trminos de afectacin de otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido y, por ltimo, deben ser proporcionales stricto sensu,[23] esto es, que no se afecten excesivamente valores y principios que tengan un mayor peso que el fin constitucional que se pretende alcanzar. En relacin con el juicio de proporcionalidad que el juez constitucional debe adelantar sobre este tipo de disposiciones que introducen lmites a los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha definido que la verificacin debe recaer no solo sobre el hecho de que la norma logre una finalidad legtima, sino que tambin debe establecerse si la

limitacin era necesaria y til para alcanzar tal finalidad. Adems, para que dicha restriccin sea constitucional, se requiere que sea ponderada o proporcional en sentido estricto. Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restriccin de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposicin genera. Si el dao que se produce sobre el patrimonio jurdico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma est en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional.[24].[25] 5. La autorizacin del morador del domicilio como excepcin al requisito de orden escrita de la Fiscala para la realizacin de un allanamiento es constitucional. Necesidad de control posterior por parte del juez de control de garantas 5.1. Segn lo que establece el numeral 2 del artculo 250 de la Constitucin corresponde directamente a la Fiscala la potestad de adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptacin de comunicaciones, actuaciones stas sometidas al examen posterior por parte del juez de control de garantas, a ms tardar dentro de la 36 horas siguientes, a efecto de que se realice un control amplio e integral de esas diligencias.[26] De tal previsin constitucional surge con claridad que fue voluntad del Constituyente facultar directamente a la Fiscala para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptacin de comunicaciones, como regla general, sometidos al control posterior del juez de control de garantas y disponer que en todos los dems eventos en que, para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se requiera medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales, tales medidas deben estar sometidas a un control previo por parte del juez de control de garantas.[27] Ahora bien, de conformidad con el artculo 28 de la Constitucin, son tres los requisitos exigidos a las autoridades para allanar y registrar un domicilio: a) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; b) el respeto a las formalidades legales y c) la existencia de un motivo

previamente definido en la ley. Para la Corte[28], el respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo previamente definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia a que en la expedicin de una orden de allanamiento o de privacin de la libertad, como en su ejecucin, se observe el debido proceso, consagrado como principio en el artculo 29 superior. La existencia de un motivo previamente definido hace alusin al principio universal de legalidad, es decir, que slo la ley puede definir, y ha de hacerlo con antelacin, las circunstancias en que la naturaleza del hecho punible ameriten la privacin de la libertad de una persona. Igualmente, slo la ley establecer los casos en los cules puede una autoridad judicial ordenar un registro domiciliario. La Constitucin determin entonces una estricta reserva legal en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, por lo cual estos derechos no pueden ser limitados sino por la ley.[29] 5.2. En ejercicio de la potestad de configuracin en materia penal, el legislador estableci una serie de excepciones a la formalidad de la orden escrita de la Fiscala General de la Nacin como condicin previa a la realizacin del allanamiento. Tales circunstancias han sido reguladas en el artculo 230 de la Ley 906 de 2004 y dentro de ellas se encuentra la que prev la autorizacin expresa del propietario o morador del domicilio objeto de registro que pueda verse afectado con su realizacin. Segn lo que establece el numeral 1 del artculo 230 cuestionado, no se requiere la orden escrita de la Fiscala para proceder al allanamiento cuando el propietario, tenedor del bien objeto del registro o quien pueda verse afectado por la diligencia, autoriza expresamente su realizacin. Dado que la figura del allanamiento con ocasin de una investigacin penal, supone que una autoridad pblica penetra a lugares que gozan de proteccin jurdica, contra la voluntad de sus moradores, con el fin de lograr, entre otras cosas, la captura de una persona que se ha ocultado, decomisar una cosa, registrar un bien, obtener pruebas, controlar una perturbacin, o socorrer a una persona que se encuentre en peligro, tal circunstancia ha hecho que para que la

realizacin del allanamiento no se convierta en un acto arbitrario de las autoridades, este procedimiento haya sido rodeado de fuertes exigencias constitucionales: a) el mandamiento escrito de autoridad judicial competente que suple la falta de autorizacin del afectado por el allanamiento; b) el respeto a las formalidades legales y c) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. En el asunto bajo estudio, el motivo previamente definido en la ley que justifica esta modalidad de allanamiento es la realizacin de una investigacin penal. La formalidad especfica exigida por la norma es que el consentimiento del propietario, o morador del domicilio o de la persona afectada con el allanamiento sea dado libremente, razn por la cual no se considera suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado. En esta medida, no resulta irrazonable ni desproporcionado que cuando la autorizacin para la realizacin del allanamiento provenga directamente del propietario o morador del domicilio objeto de registro que pueda verse afectado con su realizacin, no se exija la orden escrita de la Fiscala. Si quien se ve afectado con la diligencia autoriza su realizacin, se supera la sospecha de arbitrariedad que tendra un allanamiento realizado sin orden escrita y contra la voluntad del morador. La autorizacin libre y expresa del titular de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, deriva esta forma de allanamiento en un acto razonable y proporcionado siempre que el consentimiento haya sido manifestado de manera libre y expresa. No obstante lo anterior, dado que la excepcin planteada slo lo es frente a la exigencia de una orden escrita de autoridad judicial, pero no frente al requisito del control judicial posterior que establece el numeral 2 del artculo 250 de la Carta, el allanamiento excepcional previsto en el numeral 1 del artculo 230 de la Ley 906 de 2003, debe someterse al examen del juez de control de garantas, quien valorar en cada caso si el consentimiento dado por el afectado por la diligencia de allanamiento fue libre y expreso, o si por el contrario fue fruto de un acto arbitrario o abusivo.

Por lo tanto, la Corte Constitucional declarar exequible por los cargos analizados en esta sentencia, el numeral 1 del artculo 230 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que el allanamiento realizado en las circunstancias previstas en la norma, se debe someter en todo caso a control posterior del juez de control de garantas. VII. DECISION En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

RESUELVE
Primero.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo por ineptitud sustancial de la demanda contra las expresiones se fijar fecha para la audiencia de sustentacin que se celebrar dentro de los treinta (30) das siguientes, a la que podrn concurrir, contenida en el inciso final del artculo 184, y para anunciar el sentido del fallo, contenida en el artculo 445 de la Ley 906 de 2004. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, el numeral 1 del artculo 230 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que el allanamiento realizado en las circunstancias previstas en la norma, se debe someter en todo caso a control posterior del juez de control de garantas. Notifquese, comunquese, publquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente. NILSON PINILLA PINILLA Presidente MARIA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada

MAURICIO GONZALEZ CUERVO Magistrado Impedimento aceptado. JUAN CARLOS HENAO PEREZ Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado JORGE IVAN PALACIO PALACIO Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado Ausente en comisin MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General

[1] Ver entre muchas otras, las sentencias C-1052 de 2001 y C-717 de 2008 MP: Manuel Jos

Cepeda; C-128 de 2004, MP: Alfredo Beltrn Sierra; C-142 de 2001 MP. Eduardo Montealegre Lynett, C-143 de 1993; MP: Jos Gregorio Hernndez; C-428 de 1996 MP. Carlos Gaviria Daz.
[2] [3]

Sentencia C-1052 de 2001, MP. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

Sentencia C-176 de 2007, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, SVP: Jaime Araujo Rentera en donde la Corte Constitucional declar exequible una norma que autorizaba a la polica a penetrar domicilios sin mandamiento escrito en situaciones de peligro extremo.
[4] [5]

Sentencia C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, AV: Jaime Araujo Rentera.

Sentencia C-041 de 1994, MP: Eduardo Cifuentes Muoz, en donde la Corte declar exequibles las disposiciones del Cdigo del Menor que autorizaban a los defensores y comisarios de familia a realizar allanamientos para rescatar menores en situacin de peligro extremo.
[6] Constitucin Poltica, Artculo 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podr ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrn penetrar en l, para el acto de la aprehensin; si se acogiere a domicilio ajeno, deber preceder requerimiento al morador.

Constitucin Poltica, Artculo 250. La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo. () En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: () 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantas efectuar el control posterior respectivo, a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez. [Las expresiones tachadas en este numeral fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1092 de 2003, MP: lvaro Tafur Galvis, Salvamento y Aclaracin de Voto del Magistrado: Jaime Araujo Rentera, Aclaracin de Voto de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett].
[7]

Sentencia C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, AV: Jaime Araujo Rentera, en donde la Corte declar INEXEQUIBLE el numeral 4 del artculo 230 de la ley 906 de 2004, Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal, que estableca como excepcin al requisito de orden escrita de la Fiscala General de la Nacin para proceder al registro y allanamiento 4. Se lleve a cabo un registro con ocasin de la captura del indiciado, imputado, acusado, condenado.
[8] [9]

Sentencia C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, AV: Jaime Araujo Rentera

[10] [11]

C-041 de 1994, MP: Eduardo Cifuentes Muoz,

Sentencia C-041 de 1994, MP: Eduardo Cifuentes Muoz. Las disposiciones declaradas exequibles establecen lo siguiente: Decreto 2737 de 1989, Artculo 43. Cuando el Defensor de Familia establezca sumariamente que un menor se encuentra en situacin de grave peligro, proceder a su rescate a efecto de prestarle la proteccin necesaria; y si las circunstancias as lo ameritan, ordenar, mediante auto, el allanamiento del sitio donde el menor se hallare, para lo cual podr solicitar el apoyo de la fuerza pblica, la cual no podr negarse a prestarlo. Pargrafo. Para los efectos de este artculo se entiende por peligro grave, toda situacin en la que se encuentre comprometida la vida o la integridad personal del menor. Artculo 44. Antes de proceder al allanamiento y registro del sitio donde se encuentra el menor, el Defensor de Familia deber dar lectura del auto que ordena la diligencia, a quien se encuentre en el inmueble. Si los ocupantes al enterarse del contenido del auto, entregaren al menor sin resistencia o si se desvirtuaren los motivos que originaron la medida, el Defensor de Familia suspender la prctica del allanamiento. Artculo 45. Si el Defensor de Familia no encontrare persona alguna en el inmueble para comunicarle el allanamiento, proceder a practicarlo. Artculo 46. En la diligencia de allanamiento y registro prevista en los artculos anteriores, deben evitarse las inspecciones intiles y el dao innecesario a las cosas; en ningn caso se podr molestar a los habitantes del inmueble con acciones distintas a las estrictamente necesarias para cumplir su objetivo, cual es la proteccin inmediata del menor. Artculo 47. Durante la diligencia de allanamiento y registro se levantar un acta en la que conste: 1. Si se surti la comunicacin del auto que la orden. 2. La identidad de las personas que ocupaban el inmueble. 3. Las circunstancias en que se encontr el menor y los motivos que fueron aducidos para explicar dichas circunstancias. 4. Los dems hechos que el Defensor considere relevantes. 5. Las medidas provisionales de proteccin adoptadas.
[12] Sentencia C-657 de 1996, MP: Fabio Morn Daz. Las disposiciones declaradas exequibles

establecen: Decreto 2700 de 1991, Artculo 343. Allanamiento, procedencia y requisitos. Cuando hubiere serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentre alguna persona contra quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con que se haya cometido la infraccin o que provengan de su ejecucin, el funcionario judicial ordenar en providencia motivada, el correspondiente allanamiento y registro. La providencia a que se refiere el inciso anterior no requiere notificacin. Artculo 344. Allanamiento sin orden escrita del fiscal. En casos de flagrancia cuando se est cometiendo un delito en lugar no abierto al pblico, la polica judicial podr ingresar sin orden escrita del fiscal, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el hecho. Salvo casos de flagrancia, el fiscal o un delegado suyo debe estar presente en los allanamientos. Artculo 345. Allanamientos especiales. Para el allanamiento y registro de las casas y naves, que conforme al derecho internacional gozan de inmunidad diplomtica, el funcionario pedir su venia al respectivo agente diplomtico, mediante oficio en el cual rogar que conteste dentro de las veinticuatro horas siguientes. Este oficio ser remitido por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores. En caso de registro de residencia u oficinas de los cnsules se dar aviso al cnsul respectivo y en su defecto a la persona a cuyo cargo estuviere el inmueble objeto de registro.

[13] Ley 383 de 1997. Artculo 2. Adicinase al Estatuto Tributario con el siguiente artculo:

Artculo 779-1.- Facultades de registro. La Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, podr ordenar mediante resolucin motivada, el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y dems locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, siempre que no coincida con su casa de habitacin, en el caso de personas naturales. En desarrollo de las facultades establecidas en el inciso anterior, la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales podr tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o destruidas, mediante su inmovilizacin y aseguramiento. Para tales efectos, la fuerza pblica deber colaborar, previo requerimiento de los funcionarios fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecucin de las respectivas diligencias. La no atencin del anterior requerimiento por parte del miembro de la fuerza pblica a quien se le haya solicitado, ser causal de mala conducta. Pargrafo 1. La competencia para ordenar el registro y aseguramiento de que trata el presente artculo, corresponde al Administrador del Impuestos de Aduanas Nacionales y al Subdirector de Fiscalizacin de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales. Esta competencia es indelegable. Pargrafo 2.- La providencia que ordena el registro de que trata el presente artculo, ser notificado (sic) en el momento de practicarse la diligencia a quien se encuentre en el lugar, y contra la misma no procede recurso alguno.
[14] Sentencia

C-505 de 1999, MP: Alejandro Martnez Caballero.

[15] Sentencia C-176 de 2007, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, SVP: Jaime Araujo Rentera. La

norma en cuestin es el artculo 83 del Decreto 1355 de 1970, por el cual se dictan normas sobre Polica, que establece lo siguiente: Artculo 83. La polica podr penetrar en los domicilios, sin mandamiento escrito, cuando fuere de imperiosa necesidad: 1. Para socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio; 2. Para extinguir incendio o evitar su propagacin, o remediar inundacin o conjurar cualquier otra situacin similar de peligro; 3. Para dar caza a animal rabioso o feroz; 4. Para proteger los bienes a personas ausentes, cuando se descubra que un extrao ha penetrado violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de estas personas; 5. Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la va de hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de stos. SPV: Jaime Araujo Rentera quien consider que la Constitucin Nacional no excepciona de la orden judicial ni a la privacin de la libertad, ni a la prctica de registros y allanamientos contra la voluntad del morador de un domicilio.

De acuerdo con la Real Academia Espaola, imperioso es lo que conlleva fuerza o exigencia y necesidad, en su primera acepcin es el impulso irresistible que hace que las causas obren infaliblemente en cierto sentido; en su segunda acepcin todo aquello a lo cual es imposible sustraerse, faltar o resistirse. Diccionario Esencial de la Real Academia Espaola. Editorial Espasa. Madrid. 1997. Pginas 609 y 761, respectivamente.
[16]

Sentencia C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, AV: Jaime Araujo Rentera, en donde la Corte declar INEXEQUIBLE el numeral 4 del artculo 230 de la ley 906 de 2004, Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal, que estableca como
[17]

excepcin al requisito de orden escrita de la Fiscala General de la Nacin para proceder al registro y allanamiento 4. Se lleve a cabo un registro con ocasin de la captura del indiciado, imputado, acusado, condenado. Ntese que el numeral 4 objeto de la demanda, no indica que, en lo pertinente, el registro y allanamiento se lleven a cabo para lograr la captura del requerido, sino con ocasin de (se resalta en negrilla).
[18] [19]

C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, Aclaracin de Voto: Jaime Araujo Rentera.

[20] (1) Excepciones constitucionales expresas: (a) Para capturar al delincuente que al ser

sorprendido en flagrancia se refugia en domicilio propio (artculo 32 CP); (b) Para capturar al delincuente que al ser sorprendido en flagrancia huye y se refugia en domicilio ajeno, para lo cual se debe haber requerido previamente al morador (artculo 32 CP); (c) El allanamiento ordenado y practicado por los fiscales, de conformidad con lo que establece el artculo 250, numeral 3. (2) Excepciones de origen legal - allanamientos administrativos, practicados por la autoridad sealada en la ley y respetando los requisitos previstos en la misma: a) Para inspeccionar lugares abiertos al pblico (Decreto 1355 de 1970, Artculo 82); b) Para cumplir funciones de prevencin y vigilancia en actividades sometidas a la inspeccin, vigilancia e intervencin del Estado, por razones de inters general, cuando la ley haya habilitado a ciertas autoridades administrativas a ordenar esos registros y stos se efecten en proteccin de valores superiores, como la vida o la dignidad humana (Decreto 1355 de 1970, Artculo 82, literal c); como por ejemplo por motivos de salubridad pblica; d) Para capturar a quien se le haya impuesto () pena privativa de la libertad (Decreto 1355 de 1970, Artculo 82, literal a); e) "Para aprehender a enfermo mental o peligroso o a enfermo contagioso" en desarrollo del principio de solidaridad social y de la proteccin a la vida e integridad personal de los asociados (Decreto 1355 de 1970, Artculo 82, literal b); f) Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento (Decreto 1355 de 1970, Artculo 82, literal d); e) Para indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de servicios pblicos de acueducto, energa elctrica, telfonos (Decreto 1355 de 1970, Artculo 82, literal e); g) Para practicar inspeccin ocular ordenada en juicio de polica (Decreto 1355 de 1970, Artculo 82, literal f); h) Para examinar instalaciones de energa elctrica y de gas, chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y mquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidentes o calamidad (Decreto 1355 de 1970, Artculo 82, literal g). i) Por razones del servicio - previa autorizacin del dueo o cuidador del predio rstico cercado (Decreto 1355 de 1970, Artculo 84); j) Para rescatar menores que se encuentren en situaciones de peligro extremo para su vida e integridad personal, siguiendo el procedimiento previsto en el Cdigo del Menor (Decreto 2737 de 1989, Artculo 43). k) En establecimientos comerciales e industriales de empresas para impedir que las pruebas de infracciones tributarias fueran alteradas, ocultadas o destruidas como desarrollo legal contenido en el Estatuto Tributario (Ley 383 de 1997, artculo 2); l) En situaciones de imperiosa necesidad reguladas en el Cdigo Nacional de Polica (Decreto 1355 de 1970, Artculo 83): (i) Para socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio situacin en la que se entiende que hay un consentimiento tcito para el ingreso (Decreto 1355 de 1970, Artculo 83,

numeral 1); (ii) Para extinguir incendio o evitar su propagacin, o remediar inundacin o conjurar cualquier otra situacin similar de peligro por tratarse de una situacin de peligro objetivo (Decreto 1355 de 1970, Artculo 83, numeral 2); (iii) Para dar caza a animal rabioso o feroz, por tratarse de una situacin de peligro objetivo (Decreto 1355 de 1970, Artculo 83, numeral 3; (iv) Para proteger los bienes a personas ausentes, cuando se descubra que un extrao ha penetrado violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de estas personas (Decreto 1355 de 1970, Artculo 83, numeral 4). y (v) Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la va de hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de stos (Decreto 1355 de 1970, Artculo 83, numeral 5).

Sentencia T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esta ocasin se trataba de constatar el supuesto estado de abandono en que se encontraba un nio con este fin se realiz una diligencia de allanamiento a su lugar de residencia. La Sala de Revisin N 8 seal al respecto: () la diligencia de allanamiento y rescate no poda haber sido decretada por cuanto no se contaba con el material probatorio necesario para ello. En efecto, los informes de polica judicial no son prueba, con lo cual se precisaba de mayores elementos de juicio para decretar la medida.
[21]

Ver entre otras, las sentencias C-1404 de 2000. MM.PP. Carlos Gaviria Daz y lvaro Tafur Galvis, SV: Alfredo Beltrn Sierra, Jos Gregorio Hernndez Galindo, Martha Victoria Schica y Alejandro Martnez Caballero; AV: Alfredo Beltrn Sierra y Jos Gregorio Hernndez Galindo; C-173 y C-551 de 2001 MP. lvaro Tafur Galvis, SPV: Jaime Araujo Rentera y C-592 de 1998 MP. Fabio Morn Daz, SV: Alejandro Martnez Caballero, en donde la Corte seal :el legislador, en ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular, puede establecer procedimientos distintos y consagrar regmenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoracin objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilcita, la mayor o menor repercusin que la afectacin del bien jurdico lesionado tenga en el inters general y en el orden social, as como el grado de culpabilidad, entre otros.
[22]

Corte Constitucional, Sentencia C-309 de 1997 MP Alejandro Martnez Caballero, AV: Vladimiro Naranjo Mesa, AV: Hernando Herrera Vergara. Sobre el juicio de proporcionalidad strictu sensu, en la sentencia C-584 de 1997 se precisa que "Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restriccin de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposicin genera. Si el dao que se produce sobre el patrimonio jurdico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma est en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional."
[23]

Corte Constitucional, Sentencia C-448 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muoz. Sobre este tema tambin pueden consultarse entre otras, las sentencias C-309 de 1997, AV: Vladimiro Naranjo Mesa, AV: Hernando Herrera Vergara, C-068 de 1999, SV: Vladimiro
[24]

Naranjo Mesa, SV: Eduardo Cifuentes Muoz, SV: Carlos Gaviria Daz; C-741 de 1999, APV: Alfredo Beltrn Sierra y Jos Gregorio Hernndez Galindo; C-110 de 2000, C-371 de 2000, AV: Vladimiro Naranjo Mesa, SPV: Alejandro Martnez Caballero, SV: Eduardo Cifuentes Muoz, SPV: lvaro Tafur Galvis y C-093 de 2001.
[25] [26]

Corte Constitucional, Sentencia C-648 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Sentencia C-1092 de 2003 MP: lvaro Tafur Galvis, Salvamento y Aclaracin de Voto del Magistrado: Jaime Araujo Rentera, Aclaracin de Voto de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett. En esta sentencia la Corte declar la inexequibilidad de la expresin al solo efecto de determinar su validez del numeral 2 del artculo 250, destacando el carcter amplio e integral del control de legalidad.
[27]

C-336 de 2007, MP: Jaime Crdoba Trivio, SV: Jaime Araujo Rentera. C-024 de enero 27 de 1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero.

[28] Sentencia [29]

C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, Aclaracin de Voto: Jaime Araujo Rentera.

Sentencia No. C-024/94 POLICIA JUDICIAL-Concepto/POLICIA JUDICIAL-Funciones La nocin de Polica Judicial es el conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigacin de los delitos y en la captura de los delincuentes. La concepcin moderna de la Polica judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicacin de principios de unidad orgnica y, sobre todo, de especializacin cientfica y que acta bajo la direccin funcional de los fiscales o los jueces. Si bien es cierto que la Polica Nacional por mandato constitucional cumple funciones de Polica Judicial en forma permanente, as como otros servidores pblicos segn lo dispone el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Penal, sus funciones se deben cumplir bajo la direccin y coordinacin del Fiscal General y sus delegados. PODER DE POLICIA-Lmites/ABUSO DE AUTORIDAD En un Estado social de derecho, el uso del poder de polica -tanto administrativa como judicial-, se encuentra limitado por los principios contenidos en la Constitucin Poltica y por aquellos que derivan de la finalidad especfica de la polica de mantener el orden pblico como condicin para el libre ejercicio de las libertades democrticas. De ello se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de polica. El ejercicio de la coaccin de polica para fines distintos de los queridos por el ordenamiento jurdico puede constituir no slo un problema de desviacin de poder sino incluso el delito de abuso de autoridad por parte del funcionario o la autoridad administrativa.

DOMICILIO-Definicin/DOMICILIO-Inviolabilidad La definicin constitucional de domicilio excede la nocin civilista y comprende, adems de los lugares de habitacin, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera ms inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la inviolabilidad del domicilio protege as ms que a un espacio fsico en s mismo al individuo en su seguridad, libertad e intimidad. La Constitucin estableci entonces una estricta reserva legal en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, por lo cual estos derechos no
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pueden ser limitados sino por la ley. En lo relacionado con el allanamiento de domicilio es importante precisar el alcance del artculo 28 Transitorio de la Constitucin, pues ste no slo faculta a las autoridades de polica en forma temporal para proceder a la privacin de la libertad por los hechos punibles sancionados con pena de arresto, sino a todas las medidas propias de su competencia en el conocimiento de tales hechos punibles. Por lo tanto el allanamiento y el registro de domicilio podrn seguir siendo temporalmente ordenados por la autoridad administrativa en desarrollo del proceso del que deben continuar conociendo. PRIVACION DE LA LIBERTAD-Autoridad competente El artculo 116 de la Constitucin establece los organismos que administran justicia en Colombia. Y para efectos de la privacin de libertad, esta facultad est restringida a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a las Salas Penales de los Tribunales Superiores -incluido el Tribunal Militar-, a los Jueces de la Repblica en lo penal, a la Fiscala General de la Nacin y excepcionalmente al Senado cuando ejerce funciones de juzgamiento. Son entonces stas las autoridades facultadas, por regla general, para expedir rdenes de allanamiento o de privacin de la libertad. ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL/FLAGRANCIA La nica hiptesis en que la prctica de una detencin preventiva autoriza constitucionalmente un allanamiento sin orden judicial es cuando la persona se resiste a la aprehensin y se refugia en un domicilio, puesto que el caso se asimila entonces a una flagrancia y la urgencia de la situacin impide la obtencin previa de la autorizacin judicial. DETENCION PREVENTIVA-Alcance Como la Constitucin de 1991 consagr como regla general la reserva judicial en materia de privacin de la libertad, es necesario que la Corte establezca criterios que precisen los alcances de la detencin preventiva consagrada en el inciso segundo del artculo 28, puesto que sta no implica una posibilidad de retencin arbitraria por autoridades policiales sino que

es una aprehensin material que tiene como nico objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la polica pueda cumplir su funcin constitucional, a saber "el mantenimiento de las condiciones necesarias para
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el ejercicio de los derechos y libertades pblicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. DETENCION PREVENTIVA-Motivos fundados Los motivos fundados son hechos, situaciones fcticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relacin mediata con el momento de la aprehensin material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detencin. El motivo fundado que justifica una aprehensin material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infraccin o partcipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple conviccin del agente policial no constituye motivo fundado. DETENCION PREVENTIVA-Necesariedad La detencin preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cules no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultara ineficaz. Por eso, slo en aquellos casos en los cules se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigacin judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podr la autoridad policial proceder a una detencin preventiva sin orden judicial. DETENCION PREVENTIVA-Finalidad La detencin preventiva tiene como nico objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensin o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposicin de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensin material con estrictos fines de verificacin a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigacin. DETENCION PREVENTIVA-Lmite temporal La detencin preventiva tiene un lmite mximo que no puede en ningn caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposicin de la autoridad judicial competente.
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DETENCION PREVENTIVA/PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La aprehensin no slo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades- adecuadamente comprendido dentro de la rbita de las autoridades de polica sino que adems debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitacin desproporcionada de la libertad de la persona. HABEAS CORPUS Se aplica plenamente el derecho de Habeas Corpus como una garanta del control de la aprehensin, puesto que el artculo 30 seala que ste se podr invocar "en todo tiempo". Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha sido objeto de una detencin gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el Habeas Corpus. PRIVACION DE LA LIBERTAD POR AUTORIDAD ADMINISTRATIVA/NORMA TRANSITORIA/ALLANAMIENTO DE DOMICILIO/SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA Frente a la nueva Constitucin Poltica, concluye la Corte que ninguna autoridad administrativa podr imponer pena de privacin de la libertad, excepcin hecha de la situacin temporal prevista en el artculo 28 Transitorio de la Constitucin. La Constitucin Poltica de Colombia es celosa en la guarda de la libertad personal y no es un azar que el artculo 28 establezca como condicin esencial para que a una persona se le prive de su libertad, el que sea un funcionario judicial quien la decrete, con la rigurosa observancia de las dems exigencias que all mismo se sealan. La Corte Constitucional proceder en cada caso a declarar la constitucionalidad de las normas acusadas que atribuyan a las autoridades de polica la facultad de privar de la libertad a las personas e imponer penas de arresto; pero se trata de una constitucionalidad condicionada puesto que ella se fundamenta en el artculo 28 transitorio, por lo cual slo opera hasta tanto el legislativo expida la ley que le confiera por va definitiva a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionados actualmente con pena de arresto.
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PRIVACION DE LA LIBERTAD-Causales fijadas en reglamento de polica La Constitucin establece una estricta reserva legal en materia de libertad personal, por lo cual un mandamiento de captura slo puede fundarse en motivos previamente definidos en la ley en sentido formal y no en una norma administrativa aun cuando sta sea general. No pueden entonces las ordenanzas de las Asambleas ni los reglamentos de polica establecer causales de privacin de la libertad, por cuanto sta es una rbita privativa

del legislador. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ineptitud sustantiva/SENTENCIA INHIBITORIA El actor no cumpli el requisito del artculo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 1991 que ordena al demandante precisar las razones por las cuales considera violada la disposicin acusada. En tal aspecto hubo ineptitud sustancial de la demanda. En tales circunstancias, en virtud del artculo 241 de la Constitucin, que consagra de manera expresa y limitativa las funciones de la Corte Constitucional al decir que a ella le corresponde la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin en los estrictos y precisos trminos del artculo, entender entonces que la norma no ha sido demandada y, no estndole permitido a la Corte pronunciarse de oficio en este caso, se declarar inhibida al respecto. COLABORACION CON LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA/TESTIGO-Aprehensin La obligacin de declarar debe surgir de la conciencia del ciudadano de cumplir voluntariamente con el deber de colaborar en el esclarecimiento de una investigacin. Es una responsabilidad que incluso constitucionalmente se encuentra protegida (CP art. 250-4). Ahora si el testigo no desea colaborar con la administracin de justicia, contrariando as la Carta, la polica podr aprehenderlo y conducirlo inmediatamente al funcionario responsable de la investigacin preliminar, el cual deber recibirle el testimonio en el acto o convocarlo a futura declaracin. En todo caso, el testigo no podr ser retenido por ms de doce (12) horas. REGISTRO ADMINISTRATIVO CON FUNCION PREVENTIVA
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Como los registros administrativos con funciones preventivas no habilitan para la obtencin de pruebas en materia punitiva, en principio no podr el ciudadano oponer la reserva judicial a los mismos, siempre y cuando la ley haya habilitado a ciertas autoridades administrativas a ordenar esos registros y stos se efecten en proteccin de valores superiores, como la vida o la dignidad humana, dentro del marco restringido y cuidadoso que se le debe dar al allanamiento como medio de polica. PREDIO RUSTICO/ALLANAMIENTO/SERVIDUMBRE DE TRANSITO La servidumbre de trnsito permite el paso de toda persona que requiera utilizar una determinada propiedad privada. Pero si su actuar va ms all del simple uso del predio para el trnsito, como el registro o el allanamiento por la facilidad con que se ingresa, esto ya constituira violacin del domicilio por circunstancias no consagradas en la Constitucin Poltica.

Luego una cosa es ingresar y otra es allanar. La primera se sigue por este artculo 84. La segunda por las normas pertinentes, de conformidad con el artculo 28 superior. ORDEN PUBLICO/CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO El orden pblico es hoy en todos los pases occidentales el ejemplo ms claro de lo que hemos llamado un concepto jurdico indeterminado: no puede ser una facultad discrecional de la administracin determinar a su arbitrio si existe o no perturbacin del orden pblico, o amenaza de la misma, o incluir el ms inicuo de los actos de la vida privada entre los actos contrarios al orden. Y por ello por razones muy simples: porque el criterium central que hemos utilizado para separar la discrecionalidad de los conceptos jurdicos indeterminados, la unidad de solucin justa, se cumple en el caso con fcil evidencia: una misma situacin no puede ser a la vez conforme y contraria al orden. REF: Expediente N D-350. Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 56 (parcial), 57 (parcial), 62 (parcial), 64, 70 (parcial), 71 (parcial), 78, 79, 81 (parcial), 82, 84, 102 (parcial), 105 (parcial) del Decreto Ley 1355 de 1970, y
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los artculos 111 y 118 del Decreto Ley 522 de 1971. Actor: Alirio Uribe Muoz. Magistrado Sustanciador: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Santa Fe de Bogot, veintisiete (27) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Aprobado por Acta N5 de la Sala Plena. La Sala Plena de la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia integrada por su Presidente Hernando Herrera Vergara y por los Magistrados Jorge Arango Meja, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muoz, Carlos Gaviria Daz, Jos Gregorio Hernndez Galindo, Alejandro Martnez Caballero, Fabio Morn Daz y Vladimiro Naranjo Mesa EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA

I. ANTECEDENTES El Cdigo Nacional de Polica, Decreto 1.355 de 19701 , parcialmente modificado por el Decreto 522 de 19712 , fue expedido por el Seor
Decreto 1335 de agosto 4 de 1970, publicado en el Diario Oficial Nro. 33139 de septiembre 4 de 1970. 2 Decreto 522 de de marzo 27 de 1971, publicado en el Diario Oficial Nro. 33300 de abril 29 de 1971.
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Presidente de la Repblica en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 16 de 1968. Contra algunos de los artculos de dicho Cdigo fue presentada una demanda de inconstitucionalidad en la Corte Constitucional, por parte del ciudadano Alirio Uribe Muoz, radicada con el No. D-350. El da 24 de junio fue repartido proceso por la Sala Plena al Magistrado Alejandro Martnez Caballero para su sustanciacin. Surtidos los trmites constitucionales y legales, entra la Corporacin a decidir por medio de esta sentencia. 1. Normas demandadas, normas vulneradas y concepto de violacin. En este captulo se considerarn las normas acusadas por el actor -en negrillas- y las razones que aduce para aseverar que se conculca la Constitucin. 1.1. Artculo 56. Artculo 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b) En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infraccin penal o de polica. El Actor estim que el artculo anterior es contrario a derecho "por cuanto la orden no proviene de cualquier autoridad, sino de autoridad judicial", evento que no se presenta en la disposicin antecitada. 1.2. Artculo 57. Artculo 57. Todo mandamiento de captura debe fundarse en ley o en reglamento de polica. La anterior norma, segn el ciudadano Uribe Muoz, viola la Carta "por cuanto las causales de privacin de la libertad no pueden estar fijadas en reglamentos de polica, ya que por mandato constitucional slo la ley puede establecer los eventos en los cuales por va excepcional se limita o restringe la libertad de los ciudadanos". 1.3. Artculo 62.
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Artculo 62. La polica est obligada a poner al capturado dentro de la siguiente hora hbil a la de la captura a rdenes del funcionario

que la hubiera pedido en su Despacho o en el respectivo establecimiento carcelario, descontando el tiempo del recorrido o el de cualquier demora debida a circunstancias insuperables. Cuando se trate de orden administrativa la captura se realizar en hora hbil; si es inhbil se mantendr al requerido en su casa hasta la primera hora hbil siguiente. Excepcionalmente en materia penal, la polica puede disponer hasta de 24 horas para establecer la plena identificacin del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura. Cuando ello ocurra dar inmediatamente aviso a la autoridad que solicit la captura. El accionante consider que el artculo 62 "es manifiestamente contrario al artculo 28 de la C.N. ... se debe tener en cuenta que en la Nueva Carta se elimin la 'retencin administrativa' que plasmaba el artculo 28 de la Constitucin derogada, que facultaba al gobierno para privar de la libertad a sus opositores polticos con una discrecionalidad autocrtica". 1.4. Artculo 64. Artculo 64. Para la aprehensin del reo ausente, de condenado o de prfugo se tendr como suficiente peticin de captura el requerimiento pblico. El ciudadano Uribe Muoz entendi que "es evidente que si las autoridades diferentes a la judicial y slo en la medida que investiguen delitos pueden librar ordenes de captura, cosa diferente es el deber de informar a las autoridades para que stas en virtud de orden judicial le den captura, pero no puede el 'requerimiento pblico' suplir una 'orden de autoridad judicial'." 1.5. Artculo 70. Artculo 70. En el caso del artculo anterior si el contraventor fuere capturado para llevarlo ante el jefe de polica, los testigos, si los hubiere, debern ser trasladados junto con el contraventor. El testigo que se resista podr ser obligado por la fuerza.
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Cuando el contraventor no fuere capturado sino citado para que comparezca ms tarde, a los testigos se entregar la orden de comparendo con el mismo plazo. El testigo que no cumpla esta orden deber ser capturado. Acerca del artculo 71, el actor afirm que "viola la Constitucin en su artculo 28 por cuanto autoriza a llevar los testigos por la fuerza, y tambin que se pueden capturar los testigos que no cumplan con una orden de comparendo". 1.6. Artculo 71.

Artculo 71. Con el slo fin de facilitar la aprehensin de delincuentes solicitados por autoridad competente, la polica previa venia del alcalde del lugar, podr efectuar capturas momentneas de quienes se hallen en sitios pblicos o abiertos al pblico. Esta operacin se ejecutar en sitios urbanos o rurales predeterminados. Las personas contra quienes no exista peticin de captura debern ser puestas inmediatamente en libertad, a menos que su identificacin se dificulte, caso en el cual la captura podr prolongarse hasta 12 horas. El impugnante consider que la disposicin antecitada "autoriza a la polica para practicar capturas momentneas con la venia de los alcaldes en sitios pblicos o abiertos al pblico, pudiendo prolongar esas capturas hasta por 12 horas... es violatorio del artculo 28 de la C.N." 1.7. Artculo 78. Artculo 78. La polica y dems funcionarios a quienes la ley faculte expresamente para allanar domicilios o sitios cerrados donde se ejerzan actividades privadas, podrn hacerlo, pero slo a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La norma anterior conculca la Carta, segn el actor, "por autorizar a la polica y a otros funcionarios indeterminados para ordenar registros
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domiciliarios o allanamientos, facultndose a autoridades administrativas o de la rama ejecutiva del poder pblico para ordenar esos allanamientos". 1.8. Artculo 79. Artculo 79. El mandamiento de registro de domicilio o sitio no abierto al pblico ser la providencia escrita en donde se exprese con la mayor precisin el lugar de que se trate, los fines del registro, el da y la hora para llevarlo a cabo y la facultad de allanar en caso de resistencia. El artculo 79, afirm el actor, transgrede el Estatuto Superior porque "faculta a autoridades diferentes a la judicial y sin mandamiento escrito, y que si el morador se opone puede ser capturado". 19. Artculo 81. Artculo 81. Modificado por el Decreto 522 de 1971, artculo 111. Cuando una persona sea sorprendida en flagrante violacin de la ley penal y al ser perseguida por la polica se refugiare en su propio

domicilio, los agentes de la autoridad podrn penetrar inmediatamente en l con el fin de aprehenderlo. Si se acoge a domicilio ajeno la polica podr penetrar en l, haciendo uso de la fuerza si fuere necesario, sin exhibir mandamiento escrito y previo requerimiento al morador. Si este se opone, podr ser capturado y conducido ante la autoridad competente para que se le inicie la investigacin penal a que haya lugar. El ciudadano Uribe Muoz sostuvo que el precepto antecitado viola la Constitucin "en la medida de que autoriza a entrar en domicilio ajeno sin orden judicial y sin mandamiento escrito". 1.10. Artculo 82. Artculo 82. Los jefes de polica podrn dictar mandamiento escrito para el registro y allanamiento de domicilios o de sitios abiertos al pblico, en los siguientes casos: a) Para capturar a persona a quien se le haya impuesto por funcionario competente pena privativa de la libertad;
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b) Para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo contagioso; c) Para inspeccionar algn lugar por motivo de salubridad pblica; d) Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento; e) Cuando sea necesario indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de acueducto, energa elctrica, telfonos u otros servicios pblicos. f) Para practicar inspeccin ocular ordenada en juicio de polica; g) Para examinar instalaciones de energa elctrica y de gas, chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y mquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidentes o calamidad. El accionante adujo que "viola el artculo 28 de la C.N. por ordenar capturas y registro al domicilio sin autorizacin judicial". 1.11. Artculo 84. Artculo 84. Si por razn del servicio fuere necesario penetrar en predio rstico cercado, la polica podr hacerlo, pero procurar contar con la autorizacin del dueo o cuidandero del terreno. Esta norma tambin se acusa por los mismos motivos que las anteriores. 1.12. Artculo 102.

Artculo 102. Toda persona puede reunirse con otras o desfilar en sitio pblico con el fin de exponer ideas e intereses colectivos de carcter poltico, econmico, religioso, social o de cualquier otro fin lcito. Con tales fines debe darse aviso por escrito presentado personalmente ante la primera autoridad poltica del lugar. Tal comunicacin debe ser suscrita por lo menos por tres personas.
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Tal aviso deber expresar da, hora y sitio de la proyectada reunin y se presentar con 48 horas de anticipacin. Cuando se trate de desfiles se indicar el recorrido prospectado. Inciso 4 Modificado. Decrt. 522 de 1971, art. 188. Dentro de las 24 horas siguientes al recibo del aviso la autoridad podr, por razones de orden pblico y mediante resolucin motivada, modificar el recorrido del desfile, la fecha, el sitio y la hora de su realizacin. Si dentro de ese trmino no se hiciere observacin por la respectiva autoridad, se entender cumplido el requisito exigido por la reunin o desfile. 1.13. Artculo 105. Artculo 105. La polica podr impedir la realizacin de reuniones y desfiles pblicos que no hayan sido enunciados con la debida anticipacin. Igualmente podr tomar la misma medida cuando la reunin o desfile no cumplan los objetivos sealados en el aviso. Acerca de los artculos 102 y 105, el actor consider que "son manifiestamente inconstitucionales por restringir un derecho fundamental que por mandato constitucional no tiene limites, y que puede por va de excepcin ser limitado por una ley estatutaria donde se determine en forma expresa los casos en que hay lugar a restricciones". 1. 14 Fundamentos generales de la violacin. El actor considera infringidas las siguientes normas constitucionales: el Prembulo, la funcin de las autoridades de la Repblica (art. 2), la primaca de los derechos inalienables de la persona (art. 5), la libertad de opinin (art. 20), la libertad de locomocin y domicilio (art. 24), la libertad e inviolabilidad del domicilio (art. 28), los derechos de la persona aprehendida en flagrancia (art. 32) y el derecho de reunin (art. 37). Los siguientes son los fundamentos esgrimidos por el demandante para demostrar en cada caso la violacin de dichos artculos:
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a) Violacin del derecho a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio: el ciudadano Uribe Muoz sostiene que "en una democracia constitucional es inadmisible toda captura cuyo presupuesto no sea, segn el caso, el mandamiento judicial o la situacin de flagrancia. Nada justifica ni legitima el prendimiento de personas que ni se hallan en flagrante delito ni tienen en su contra una orden individualizada de aprehensin". Considera que con fundamento en el artculo 28 de la Constitucin, no es cualquier autoridad la que puede ordenar una captura sino que solamente puede dictar rdenes de captura la autoridad judicial y, como la nica autoridad judicial que conoce de los delitos y hechos punibles son los que administran justicia en lo penal, son solamente las autoridades judiciales en lo penal los competentes para ordenar la captura de un ciudadano, exceptuando los casos de flagrancia; en los dems casos las otras autoridades judiciales como los jueces civiles, laborales o magistrados de lo contencioso administrativo y dems tampoco seran competentes para librar rdenes de captura. Con la nueva Constitucin son requisitos para privar de la libertad a una persona, o para practicar un registro de domicilio, los siguientes: a) La expedicin de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente. b) La observancia de las formalidades legales. c) La existencia de un motivo previamente establecido en la ley. Manifiesta el demandante que en un informe presentado en 1991 por la Procuradura General de la Nacin, en lo referente a las desapariciones forzadas, dice: "CONDUCTA: privacin arbitraria de libertad, en lugares clandestinos o carentes de control jurisdiccional, donde se busca ocultar el paradero de las vctimas. SUJETO ACTIVO: funcionarios pblicos, generalmente agentes de seguridad del Estado, o por particulares que actan con su anuencia o a su servicio. SUJETO PASIVO: Cualquier ciudadano en razn de su actividad poltica, social o profesional, o con el fin de atemorizar a terceras personas o a grupos bien definidos. Es importante hacer cumplir el mandato constitucional y las garantas establecidas en el artculo 28 de la Constitucin, para evitar los abusos y desafueros que se venan cometiendo por parte de la polica con la venia
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del alcalde o sin ella, adems porque en el nuevo marco constitucional se le da gran relievancia a los derechos humanos, y estas facultades de polica que son manifiestamente inconstitucionales no le hacen bien a un Estado de Derecho; por el contrario estimulan la violacin de los derechos humanos por los organismos de seguridad del Estado.

b) Fines esenciales del Estado. Los artculos demandados contraran los fines esenciales consagrados en el artculo 2 de la Constitucin que garantizan la efectividad de los principios, derechos y deberes, al igual que seala que las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a los nacionales en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades. El actor en particular se refiere al derecho a la libertad frente a la detencin por parte de las autoridades de polica. c) En relacin con el artculo 5 de la Carta Fundamental, se viola porque las disposiciones del Cdigo de Polica desconocen la primaca de los derechos inalienables de la persona, que en el caso de autos sera la libertad, la intimidad personal y familiar, la reunin y manifestacin pblica y pacfica. d) Frente al artculo 20 que consagra el derecho de reunin y de manifestacin pacfica como medios para expresar de manera libre las ideas, pensamientos y opiniones, de informar y recibir informaciones, aunque no sean los mecanismos ms idneos s constituyen para sectores dbiles un medio eficaz de llegar a sectores sociales y de opinin con una tesis determinada, o para poner en conocimiento de la opinin pblica o de las autoridades determinada situacin o incluso dar a conocer propuestas para soluciones del mismo. La nueva Carta Constitucional en el artculo 37 establece dentro de los derechos fundamentales el de "reunirse y manifestarse pblica y pacficamente", y adems faculta al legislador para que por medio de la ley establezca de manera "expresa" los casos en que pueda limitarse el ejercicio de ese derecho. e) Respecto al artculo 24, que garantiza el derecho de circular libremente por el territorio nacional, si bien este derecho tiene lmite en el derecho ajeno a que se respete su privacidad o intimidad, no es igual frente a zonas pblicas o vas pblicas, las cuales todos tenemos derecho a usufructuar individualmente o en grupo.
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f) Se viola el artculo 32 que autoriza no slo a las autoridades sino tambin a los particulares para capturar al delincuente sorprendido en flagrancia y con el deber de ponerlo a disposicin del juez competente, e igualmente autoriza a penetrar en domicilio ajeno para su captura pero con la venia de su morador. Considera el actor que en las normas impugnadas rebasan el marco previsto en la Constitucin, porque autoriza captura de personas por "sospechas" o sin ellas, al arbitrio de la autoridad. Lo mismo ocurre con el allanamiento del domicilio sin orden judicial. 2. De la intervencin gubernamental.

2.1. Intervencin del Ministerio de Defensa Nacional. El Ministerio de Defensa Nacional, por conducto de Seor Ministro Rafael Pardo Rueda, interviene en el proceso de la referencia para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. Respecto del artculo 56 del Decreto 1355 de 1970 considera el Ministro que "el hecho de que la norma seale el requisito de mandamiento escrito de autoridad competente para que una persona pueda ser privada de la libertad, guarda perfecta consonancia con el artculo 28 de la Constitucin Poltica, ya que, la norma acusada no hace referencia especfica a ningn tipo de autoridad, sino que la remite a la competente". Con relacin al artculo 57 expresa que esta norma tampoco es contraria al mandato constitucional, porque los Reglamentos de Polica pueden perfectamente contener los mecanismos, o ms bien, los medios de polica indispensables para el cumplimiento de las funciones que por competencia constitucional le corresponden a la Polica Nacional. El artculo 58 guarda perfecta armona con el espritu del artculo 28 de la Carta, pues debe entenderse que para que una persona sea aprehendida por la Polica y privada momentneamente de su libertad, ha mediado la orden correspondiente expedida por la autoridad competente. Lo anterior lo refuerza el inciso 2 del precitado artculo 28, al establecer un trmino de 36 horas para que la Polica ponga a disposicin de la autoridad competente a la persona detenida preventivamente.
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El artculo 62 tambin es concordante con lo dispuesto por el artculo 28 y las razones expuestas sobre la constitucionalidad del artculo 58 son perfectamente aplicables a este artculo. Frente al artculo 64, expone el Ministro que las situaciones jurdicas que contempla la norma (reo ausente, condenado y prfugo), presuponen la orden de autoridad competente exigida por el artculo 28 de la Carta, siendo ilgico pretender la reiteracin de sta y por ello el requerimiento pblico no pasa de ser una comunicacin o informe a la autoridad policiva para que ejecute esa orden. Es tan cierto lo anterior, que si el inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin Poltica permite que la persona detenida preventivamente pueda ser puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes a su aprehensin, con mayor razn, el mandato debe operar para aquellas personas que ya tienen su situacin jurdica definida por la autoridad respectiva. De no ser as, la Fuerza Pblica no podr cumplir con el mandato constitucional de que tratan los artculos 2 y 218 de la Carta y la ciudadana quedara completamente desprotegida y a

merced de la delincuencia, ante hechos de notoriedad pblica que ponen en peligro la estabilidad social. Sobre la constitucionalidad del artculo 71 expres que de conformidad con el artculo 218 de la Constitucin, la Polica Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pblicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, es decir, que su funcin es eminentemente preventiva. Por lo tanto, siempre se ha considerado que una de las formas ms eficaces para evitar la consumacin de hechos punibles, ha consistido en la retencin momentnea de personas con el nico fin de establecer su identificacin y antecedentes. Los artculos 78 y 79 se refieren a la funcin de Polica Judicial de la Polica Nacional, por mandato del artculo 250, numeral 3 de la Carta Fundamental. Teniendo en cuenta que los artculos emanados aluden a mandamiento escrito de autoridad competente, las citadas disposiciones se ajustan perfectamente a lo previsto en el artculo 28 de la Constitucin. En lo concerniente al artculo 81, modificado por el artculo 11 del Decreto 522 de 1971, ste se encuentra ajustado a la previsin consagrada en el artculo 32 de la Norma Superior, toda vez que da las pautas para la
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aprehensin del delincuente inflagranti, en los mismos trminos del artculo 32. El artculo 82 que faculta para practicar el allanamiento, segn concepto del Ministro, es una disposicin que va ms all de la proteccin de un derecho fundamental y se concentra en la defensa del bien general, pues las situaciones que se regulan en el artculo 82 constituyen casos extremos, en donde la no actuacin de la Polica acarreara el incumplimiento del artculo 2 y 218 de la Carta, en detrimento del bienestar del conglomerado social. En cuanto al artculo 84, ste debe ser analizado en concordancia con el artculo 218 de la Constitucin, que le permite a la Polica Nacional, por razones del servicio, desarrollar la atribucin prevista en la norma atacada, de tal suerte que no se configura violacin de disposicin constitucional alguna. Finalmente frente a los artculos 102 y 105 expresa que los artculos 24 y 37 de la Carta consagran dos derechos fundamentales cuya materializacin la ley desarrolla y limita. El Cdigo Nacional de Polica, contenido en los Decreto 1335 de 1970 y 522 de 1971, tienen jerarqua de ley de la Repblica vigente hasta que el Congreso Nacional desarrolle la Constitucin y dicte la ley estatutaria prevista en el literal a) del artculo

152 de la Carta Magna. En ese orden de ideas, la autoridad administrativa debe contar con mecanismos necesarios para que no se abuse del derecho fundamental de reunin en detrimento de los dems asociados. Con los anteriores argumentos el Ministro de Defensa Nacional considera que las normas acusadas no contravienen la Constitucin Poltica, pues no contienen cosa distinta que mecanismos para hacer efectivos los derechos fundamentales, en aras de la convivencia pacfica, teniendo en cuenta la funcin eminentemente preventiva y persuasiva que por mandato constitucional corresponde ejercitar con eficacia a la Polica Nacional. Por las razones expuestas solicita a los Magistrados de la Corte Constitucional, declarar exequibles las normas impugnadas. 2.2. Intervencin del Director General (E) de la Polica Nacional.
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El Mayor General Octavio Vargas Silva manifiesta que comparte ntegramente el escrito presentado por el seor Ministro de Defensa Nacional en relacin con las normas demandadas del Cdigo Nacional de Polica que corresponden a los Decretos 1355 de 1970 y 522 de 1971. 2.3. Intervencin del Ministerio de Gobierno. El Ministerio de Gobierno, por intermedio del doctor Misael Chvez Rey, apoderado de la Nacin-Ministerio de Gobierno, obrando en representacin del seor Ministro, conforme a la Resolucin N 3935 del 30 de julio de 1991, present escrito ante la Secretara General de la Corporacin a fin de justificar la constitucionalidad de las normas acusadas. - Artculo 56. Considera el apoderado que el demandante hace una interpretacin literal, gramatical, sin relacionarla con el artculo 28 de la Constitucin Poltica. El artculo en mencin no distingue cul es la autoridad competente para expedir el "mandamiento escrito", por lo que al concordar el artculo con el precitado artculo 28, la autoridad ser la judicial y no otra, por lo que no se observa que exista inconstitucionalidad alguna. - Artculo 57. Es necesario aclarar igualmente que la norma no puede examinarse como un slo texto. La captura es la excepcin, pues cuando se fundamenta en Reglamento de Polica debe la autoridad resolver de inmediato la situacin jurdica del aprehendido, bien aplicando medidas correctivas, bien concediendo la libertad condicional o bien dejando en libertad incondicional. - Artculo 58. La autoridad de polica slo puede aprehender y privar a un ciudadano de su libertad (momentneamente) siempre y cuando exista de por medio una orden de autoridad competente, que requiera su

comparecencia. Al igual de lo que sucede con el artculo 56, al expedirse la nueva Constitucin, ha de entenderse que cuando estas normas hablan de autoridades competentes, estas sern las judiciales; por lo cual ante esta interpretacin no es necesaria la declaratoria de inconstitucionalidad. - El artculo 62. No se trata en rigor de una captura o de una reduccin a prisin, arresto o detencin, sino ms bien de una aprehensin para fines de servicio pblico.
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- El artculo 64. El "requerimiento pblico" al que alude la disposicin acusada no es una orden de captura. Es deber de las autoridades tener conocimiento de las rdenes de captura vigentes o no de los condenados, reos ausentes o prfugos; adems que es deber de las autoridades judiciales el expedirlas y el cancelarlas dando el correspondiente aviso a las autoridades de polica. - Artculo 71. No se trata de capturas o arrestos, sino de retenciones momentneas que tienen por objeto "facilitar la aprehensin de delincuentes solicitados por autoridad competente"; debe entenderse entonces que esta autoridad competente ser la autoridad judicial en lo penal. - Artculo 78. De igual forma, el artculo debe concordarse con el 28 de la Constitucin Poltica, y de esta forma debe entenderse que cuando la norma se refiere a autoridades competentes stas sern las autoridades judiciales en lo penal y en ningn momento autoridades administrativas. - Artculo 79. Esta disposicin en ningn momento est extendiendo la facultad de proferir providencias de allanamiento a autoridades administrativas; simplemente est consagrando un procedimiento y unos requisitos que deben tenerse en cuenta para practicar la diligencia de que trata el artculo 78 del Cdigo Nacional de Polica, que consagra la facultad de ordenar allanamientos por autoridades competentes, entindase autoridades judiciales. Frente a la flagrancia, la Constitucin en el artculo 32 permite penetrar en el domicilio en donde se haya refugiado el delincuente, que es una de las situaciones de cuasiflagrancia comnmente aceptadas por la jurisprudencia y la doctrina. En este aspecto, el Cdigo de Polica se encuentra ajustado enteramente al precepto constitucional; y en lo que se refiere a la captura y conduccin ante la autoridad del morador renuente al registro del domicilio donde se haya refugiado el delincuente, es posible afirmar que esta accin constituye un indicio grave en su contra que permite realizar este procedimiento. - Artculo 82. Con respecto al literal a) del citado artculo se debe anotar que la captura a la que se refiere se realiza porque un juez la orden; de ah

que la norma disponga expresamente que es "para capturar a personas condenadas". Y con respecto a los dems numerales se debe recordar que la accin de la polica est limitada por el principio general de que el ejercicio de la libertad puede restringirse cuando se desarrolla en lugar pblico, abierto al pblico o de modo que trascienda lo privado. Estas
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facultades en ningn momento son discrecionales, son todas regladas y, con el fin de asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz; tienen un carcter preventivo ms que punitivo. - Artculo 84. Es conforme con el artculo 28 de la Constitucin, pues ste se refiere expresamente al domicilio y en el derecho policivo hay que entender domicilio como lugar de habitacin, hogar, un lugar privado, por lo tanto es un sitio no abierto al pblico, y en ningn evento un predio rstico constituye un sitio de stas caractersticas. Un predio rstico es un sitio completamente abierto, campestre, diferente del domicilio que consagra el artculo 28 de la Carta. - Artculo 102. No se est vulnerando el derecho de reunin consagrado en la Constitucin Poltica. No se est prohibiendo o menoscabando este derecho; se est garantizando un control por parte de la autoridad poltica del lugar con el fin de buscar la paz pblica de que trata el artculo 218 de la Constitucin. - Artculo 105. Las leyes y el derecho estn establecidos para que ante el incumplimiento de uno de sus preceptos se presente una sancin consistente en el castigo. En este caso, de no llenarse los requisitos se presentar la sancin, cual es el impedimento para realizar la reunin o desfile. En sntesis las normas examinadas se ajustan a la nueva Constitucin entendiendo que sta estableci unos nuevos fines para las autoridades de polica y de esta forma deben ser interpretados los preceptos del Cdigo Nacional de Polica. Por las anteriores razones el apoderado del Ministro de Gobierno solicita a los Magistrados de la Corte Constitucional la exequibilidad de todas las normas examinadas. 3. Del concepto del Procurador General de la Nacin. La vista fiscal solicit a la Corte Constitucional, en su concepto de rigor, hacer los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar exequibles las siguientes disposiciones del Decreto ley 1355 de 1970: literal a) del artculo 56; tercer inciso del artculo 62; artculo 64, salvo la expresin "de reo ausente" que es inexequible; artculos 78 y 79;
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segundo inciso del artculo 81; artculo 84; incisos 2, 3 y 4 del artculo 102 e inciso 1 del artculo 105. 2. Declarar inexequibles las siguientes disposiciones del Decreto ley 1355 de 1970: artculo 57; artculo 58; inciso 2 del artculo 62; artculo 71 y artculo 82. Las razones que llevaron al Procurador General, se resumen de la siguiente manera: Precisa que antes de iniciar el estudio de fondo, encuentra la Procuradura que algunas de las normas demandadas ya haban sido examinadas y declaradas acordes con la Carta de 1886 por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional. Pero como ya la ha reiterado la Corte Constitucional, no existe obstculo para que con la entrada en vigencia de la nueva Carta dicha norma resulte inconstitucional, lo cual hace procedente un nuevo juicio, sin que pueda hablarse de cosa juzgada. Por lo tanto procede un nuevo juicio por la Corte Constitucional, amn de las restantes disposiciones demandadas, para determinar si respecto de ellas existe una inconstitucionalidad sobreviniente. 1. Derecho a la libertad individual. El artculo 28 del nuevo ordenamiento constitucional, al declarar en forma perentoria que "toda persona es libre", reconoce el derecho fundamental a la libertad individual. Seguidamente el texto constitucional en cita establece los requisitos que deben cumplirse por parte de las autoridades para detener o reducir a prisin o arresto. Tales requisitos son: a) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; b) el respeto a las formalidades legales y c) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. En relacin con la existencia del mandamiento escrito de autoridad judicial competente, el Procurador cita la Sentencia T-490 del 13 de agosto de 1992 con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz, para concluir que frente al nuevo Estatuto Superior, es claro que ninguna autoridad administrativa podr expedir mandamiento escrito de privacin de la libertad, excepcin hecha de lo dispuesto en el artculo 28 Transitorio de la Constitucin.
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Situacin bien diferente es la del delincuente sorprendido en estado de flagrancia (C.P. art. 32), en la cual por obvias razones no es indispensable la orden de captura. Bastar que cualquier persona aprehenda al infractor y lo conduzca ante el juez. Ahora bien, si las autoridades de Polica pertenecen a la Rama Ejecutiva del

poder pblico es evidente que en adelante no podrn ordenar o ejecutar medidas que impliquen restriccin de la libertad individual, salvo el arresto que est autorizado por norma constitucional transitoria. Con fundamento en las anteriores precisiones el Procurador General de la Nacin considera que el literal a) del artculo 56 del decreto 1355 de 1970 es exequible siempre y cuando se interprete en el sentido de que el previo mandamiento escrito de autoridad competente hace alusin a la autoridad judicial, de acuerdo con lo prescrito en el artculo 28 Superior. El inciso segundo del artculo 62 resultara inexequible, como quiera que contempla la realizacin de capturas por parte de la autoridad administrativa en abierta oposicin al mandato constitucional. El tercer inciso del artculo 62 sera exequible en la medida en que se interprete que las 24 horas de que puede disponer la polica para establecer la plena identificacin del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura estn comprendidas dentro de las 36 horas para que la persona detenida sea puesta a disposicin del juez competente para que este adopte la decisin respectiva en el trmino legal. No comparte el Procurador lo relacionado con la captura del reo ausente, pues se considera que ste se encuentra amparo por una presuncin de inocencia, lo que no sucede con el condenado o el prfugo. La conduccin de los testigos no comporta una verdadera aprehensin y ser constitucional en la medida en que su captura sea acatando las prescripciones del artculo 28 de la Constitucin y tomando como contexto el artculo 28 Transitorio Superior. No ocurre lo mismo con las "capturas momentneas" por parte de la polica, previa venia del Alcalde del lugar, que es abiertamente inexequible porque se reitera que la Constitucin proscribi toda privacin de la libertad que no se funde en mandato escrito de autoridad judicial competente.
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Otro de los otros dos requisitos, las formalidades legales y la existencia de un motivo previamente definido en la ley, el Procurador expuso que la orden escrita debe someterse en su expedicin y ejecucin a los procedimientos legales exigidos para tal efecto. La segunda exigencia hace relacin al principio universal de legalidad. Cita la sentencia de 21 de abril de 1982 de la Corte Suprema de Justicia en la que se declar exequible la expresin "o los reglamentos de polica". El Procurador estima que de cara al artculo 28 de la Constitucin, que si la finalidad de los reglamentos de polica es la de regular la actividad policial, entendida sta en su naturaleza eminentemente preventiva, no puede

vlidamente un acto de tal ndole asumir una competencia represiva, como es la punitiva, mediante la fijacin de causales para privar de la libertad. b) Inviolabilidad de domicilio. Conforme al artculo 28 de la Constitucin, el domicilio slo puede ser registrado en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente sealado en la ley. El domicilio es as un atributo de la personalidad, respecto del cual el nuevo ordenamiento Superior ha erigido tambin una reserva judicial por cuanto solamente la autoridad judicial competente puede ordenar su registro as como su allanamiento, en caso de no contar con la voluntad del morador. Salvo las situaciones en las que el morador se opone a colaborar con la polica, lo que constituye un estado de flagrancia, como la del registro de simples terrenos o predios rsticos, el Procurador considera que todo ingreso a domicilio debe estar avalado por una orden de autoridad judicial y el mandamiento escrito no puede provenir de los jefes de polica por pertenecer a la rama ejecutiva. c) El derecho a la libertad de reunin. Considera el Procurador que las exigencias de los artculos 102 y 105 armonizan con una de las funciones primordiales de las autoridades polticas como es la conservacin del orden pblico (C.P. arts. 189-4, 303, y 315), y adems porque ella no implica el desconocimiento de las libertades de reunin y manifestacin; ms bien persiguen su encausamiento en aras de una civilizada convivencia social. Adems, siendo las normas acusadas leyes en sentido material, es a travs de ellas
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que se pueden establecer restricciones al derecho de reunin, segn lo seala el canon 37 superior. II- FUNDAMENTO JURDICO 1. Competencia La norma acusada, Decreto 1355 de 1970, es un Decreto con fuerza de ley, ya que fue expedido con base en las facultades extraordinarias de la Ley 16 de 1968. En consecuencia, esta Corporacin es competente para conocer de esta demanda, de conformidad con el artculo 241 numeral 5 de la Constitucin. 2. Del control constitucional de normas revisadas antes de la Carta del 91. Algunas de las disposiciones acusadas en la demanda en estudio ya haban sido examinadas y declaradas exequibles por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. As, en sentencias del 3 de septiembre de 1971 y del 21 de abril de 1982 la Corporacin mencionada declar exequibles los

artculos 111 del Decreto Ley No. 522 de 1971 y 57 del Decreto Ley No. 1335 de 1970, respectivamente. La Corte Constitucional en varios fallos3 ha sostenido que es perfectamente vlido y de usual ocurrencia que cuando se presenta un cambio en la normatividad constitucional, una disposicin que frente al ordenamiento anterior poda ser exequible, al confrontarse con el nuevo puede resultar inexequible, mxime si la situacin jurdica a que alude la norma ha sufrido modificacin. Por lo tanto, estudiada una norma bajo la vigencia de un ordenamiento constitucional y declarada exequible, nada impide que con la entrada en vigencia de una nueva Carta dicha norma resulte inconstitucional, lo cual hace procedente un nuevo juicio, sin que pueda hablarse de cosa juzgada.
Ver Sentencias de la Corte Constitucional Nos. C-02/93, C-170/93, C345/93, entre otras.
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La Corte comparte as los criterios que en este mismo sentido expuso el Procurador General. 3. El asunto bajo revisin La demanda bajo revisin considera inconstitucional que las autoridades de polica, debido a su naturaleza eminentemente administrativa, puedan regular la libertad personal, ordenar la captura o realizar la aprehensin de personas, ordenar o efectuar el registro o allanamiento de domicilio y la suspensin de manifestaciones o reuniones pacficas. Por eso el punto central del anlisis de la Corte ser el de determinar los alcances de las facultades de las autoridades de polica frente a la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio y el derecho de reunin. Para ello analizar la Corte los aspectos pertinentes del rgimen de polica en el ordenamiento constitucional colombiano y estudiar la regulacin constitucional de los derechos fundamentales relacionados con la demanda en estudio. 4. La Polica en el rgimen constitucional colombiano. 4.1. Las diversas acepciones de la nocin de polica. El concepto de Polica es multvoco por cuanto tiene al menos cuatro significaciones diversas en el rgimen constitucional colombiano. De un lado, se refiere a unas formas de la actividad del Estado ligadas con la preservacin y restablecimiento del orden pblico: es el poder, la funcin y la actividad de la polica administrativa. De otro lado, se refiere a las autoridades encargadas de desarrollar tales formas de actividad: son las autoridades administrativas de polica. En tercer trmino, la Polica es tambin un cuerpo civil de funcionarios armados: la Polica Nacional. Finalmente, esta nocin se refiere a la colaboracin que pueden prestar ciertos cuerpos a las autoridades judiciales para el esclarecimiento de los

delitos: es la polica judicial. Estos fenmenos estn a veces ligados entre s: as la Polica Nacional ejerce funciones de polica judicial, bajo direccin judicial, y ejecuta
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materialmente actividades de polica administrativa por orden de las autoridades administrativas de polica. Pero es necesario diferenciar esos conceptos para evitar confusiones. De un lado, existe la institucin de la Polica Nacional, como parte integrante de la fuerza pblica, y a la cual sera ms correcto denominar fuerzas de polica. Esta institucin se encuentra regulada en el Ttulo VII de la Constitucin, relativo a la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. La naturaleza civil de la Polica Nacional est consagrada en el artculo 218 de la Constitucin, que establece: ...La Polica Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la nacin, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pblicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz...(negrillas no originales). La Polica Nacional se distingue entonces de las Fuerzas Militares por la ausencia de disciplina castrense y por su naturaleza civil, lo cual implica que los inferiores son responsables de la ejecucin de las rdenes que reciban. La Polica Nacional, como autoridad administrativa, cumple funciones preventivas mas no represivas, salvo cuando acta como colaboradora de las autoridades judiciales en ejercicio de la funcin de polica judicial. Este cuerpo policial tiene que actuar dentro del respeto de los derechos humanos y tiene como finalidad esencial mantener las condiciones necesarias para el goce de los derechos y libertades de los ciudadanos y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Es pues un mecanismo preventivo de proteccin de los derechos humanos. De otro lado, encontramos lo que la doctrina ha conocido como la polica administrativa. En trmino generales puede ser definida como el conjunto de medidas coercitivas utilizables por la administracin para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pblica y lograr de esa manera la preservacin del orden pblico. Se comprende entonces la distincin entre estas dos acepciones de la polica. Mientras que la polica administrativa, en sentido tcnico, implica un poder jurdico de tomar decisiones que limitan la libertad y propiedad de los particulares, las fuerzas de polica tienen una misin de ejecucin material, siendo sus funcionarios agentes de ejecucin, que no realizan actos jurdicos, sino operaciones materiales. Adems, no siempre hay

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coincidencia entre los fines perseguidos por la polica administrativa y por las fuerzas de polica. La fuerza policial busca lograr coactivamente el respeto al ordenamiento jurdico. Para eso debe asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la polica administrativa, principalmente el aseguramiento del orden pblico (polica de seguridad), pero tambin las fuerzas policiales persiguen finalidades ajenas a la estricta polica administrativa: investigar la comisin de delitos pblicos deteniendo a sus autores (polica judicial), pero bajo estricto control judicial. Encontramos as la nocin de Polica Judicial como el conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigacin de los delitos y en la captura de los delincuentes. No se trata de dos especies de un gnero comn, sino que la Polica Judicial es una denominacin que se emplea para aludir a las fuerzas de polica en cuanto dirigen su actividad para preparar la funcin represiva de los funcionarios judiciales (fiscales y jueces de la Repblica). Por eso, la concepcin moderna de la Polica judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicacin de principios de unidad orgnica y, sobre todo, de especializacin cientfica y que acta bajo la direccin funcional de los fiscales o los jueces. La Constitucin Poltica en el numeral 3 del artculo 250 establece como funcin de la Fiscala General de la Nacin la de dirigir y coordinar las funciones de polica judicial que en forma permanente cumplen la polica nacional y los dems organismos que seale la ley y como funcin especial del Fiscal General se encuentra la de otorgar atribuciones transitorias a entes pblicos que puedan cumplir misiones de polica judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscala General de la Nacin (art. 251.4 CP). La distincin entre ambas policas que la doctrina ha hecho, la consider la Corte Constitucional, de la siguiente forma: Este carcter eminentemente preventivo de la polica administrativa la distingue de la polica judicial encargada fundamentalmente de reprimir los atentados contra el orden pblico una vez que ellos hayan ocurrido. La distincin entre ambas policas es importante no slo por el principio de separacin entre autoridades administrativas y judiciales propiamente dichas sino porque en la prctica
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numerosas acciones de polica son mixtas y su calificacin se funda algunas veces en la finalidad de la accin ms que en su contenido1. Finalmente, encontramos las autoridades administrativas de polica en las cuales la Constitucin radica los diversos aspectos de la polica

administrativa (Ver infra 4.3 y 4.4). 4.2 La Polica en un Estado social de derecho. La polica, en sus diversos aspectos, busca entonces preservar el orden pblico. Pero el orden pblico no debe ser entendido como un valor en s mismo sino como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden pblico, en el Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual el fin ltimo de la Polica, en sus diversas formas y aspectos, es la proteccin de los derechos humanos. Estos constituyen entonces el fundamento y el lmite del poder de polica. La preservacin del orden pblico lograda mediante la supresin de las libertades pblicas no es entonces compatible con el ideal democrtico, puesto que el sentido que subyace a las autoridades de polica no es el de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cmo permitir el ms amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden pblico. Conforme a lo anterior, en un Estado social de derecho, el uso del poder de polica -tanto administrativa como judicial-, se encuentra limitado por los principios contenidos en la Constitucin Poltica y por aquellos que derivan de la finalidad especfica de la polica de mantener el orden pblico como condicin para el libre ejercicio de las libertades democrticas. De ello se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de polica y que la Corte Constitucional entra a precisar: 1- Siendo autoridad administrativa (polica administrativa) o que acta bajo la direccin funcional de las autoridades judiciales (polica judicial), la Polica est sometida al principio de legalidad puesto que afecta libertades y derechos.
1Corte

Constitucional. Sentencia T-425. Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barn.

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2. Toda medida de polica debe tender a asegurar el orden pblico; por tanto, encuentra su limitacin all donde comienzan las relaciones estrictamente privadas. De aqu que la polica tampoco pueda actuar a requerimiento de un particular para proteger sus intereses meramente privados; para esto est la Justicia ordinaria. 3. La polica slo debe adoptar las medidas necesarias y eficaces para la conservacin y restablecimiento del orden pblico. La adopcin del remedio ms enrgico -de entre los varios posibles-, ha de ser siempre la ultima ratio de la polica, lo cual muestra que la actividad policial en general est regida por el principio de necesidad, expresamente consagrado en el artculo 3 del "Cdigo de conducta para funcionarios encargados de

aplicar la ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolucin 169/34 del 17 de diciembre de 1979, que establece que las autoridades slo utilizarn la fuerza en los casos estrictamente necesarios. 4- Igualmente, las medidas de polica deben ser proporcionales y razonables en atencin a las circunstancias y al fin perseguido: debe entonces evitarse todo exceso innecesario. As pues, los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen todas las actuaciones de la administracin pblica adquieren particular trascendencia en materia de polica. 5- Directamente ligado a lo anterior, la extensin del poder de polica est en proporcin inversa al valor constitucional de las libertades afectadas. Eso explica que en ciertas materias -como la regulacin de los sitios pblicos- el poder policial sea mucho ms importante que en otros mbitos de la vida social, como el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio. 6- El poder de la polica se ejerce para preservar el orden pblico pero en beneficio del libre ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos. No puede entonces traducirse en una supresin absoluta de las libertades. 7. As mismo debe recordarse especialmente en esta materia la regla, por otra parte general a toda actividad administrativa, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. El ejercicio del poder de polica no puede traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la poblacin, puesto que todas las personas "recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades". (CP 13)
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8. Igualmente opera la mxima de que la polica debe obrar contra el perturbador del orden pblico, pero no contra quien ejercite legalmente sus derechos. Por todo lo anterior, el ejercicio de la coaccin de polica para fines distintos de los queridos por el ordenamiento jurdico puede constituir no slo un problema de desviacin de poder sino incluso el delito de abuso de autoridad por parte del funcionario o la autoridad administrativa. 4.3 Las formas de la polica administrativa: poder, funcin y actividad de polica La polica administrativa est entonces ligada a la limitacin y regulacin de derechos y libertades para preservar el orden pblico. Pero esa limitacin toma diversas formas: de un lado, se ejerce mediante la expedicin de regulaciones generales como los reglamentos; de otro lado, supone la expedicin de actos jurdicos concretos, como la concesin de una autorizacin; y, finalmente, se desarrolla mediante operaciones

materiales de uso de la fuerza pblica y se traduce en la organizacin de cuerpos armados y funcionarios especiales a travs de los cuales se ejecuta la funcin. Por eso la doctrina ha solido distinguir entre poder, funcin y actividad de polica. La Corte Constitucional comparte y reitera aqu la distincin realizada en tal sentido por la Corte Suprema de Justicia cuando distingui esos conceptos as: a) El poder de polica, entendido como competencia jurdica asignada y no como potestad poltica discrecional (arts. 1 y 3 del Cdigo), es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de polica, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden pblico y con la libertad... b) La funcin de Polica es la gestin administrativa concreta del poder de polica, ejercida dentro de los marcos impuestos por ste... c) En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de polica... no expiden actos sino que actan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutadores del poder y de la funcin de polica; despliegan por orden superior la fuerza material instituida como medio para
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lograr los fines propuestos por el poder de polica; sus actuaciones se tildaran de discrecionales slo limitadas por actos jurdicos reglados de carcter legal y administrativo. Una instruccin, una orden, que son ejercicio concreto de la funcin de polica, limitan el campo de accin de un agente de polica, quien es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de polica. 2. Colgese de lo precedentemente expresado que: a) El poder de polica es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a la facultad legtima de regulacin de la libertad. En sentido material es de carcter general e impersonal. Conforme al rgimen del estado de derecho es, adems, preexistente. b) La funcin de polica es reglada y se halla supeditada al poder de polica. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por ste a las autoridades administrativas de polica. Ms represe en que dicha funcin no otorga competencia de reglamentacin ni de regulacin de la libertad. c) La actividad de polica, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurdica, corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza, y est

necesariamente subordinada al poder y la funcin de polica. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad.2 4.4. La distribucin general de las competencias orgnicas del poder, la funcin y la actividad de polica en el rgimen constitucional. Varios aspectos de la demanda estn relacionados con la determinacin de las autoridades que pueden limitar en abstracto y en concreto ciertos derechos. Por eso la Corte Constitucional entra a determinar la distribucin general de las competencias, en materia de poder, funcin y actividad de polica, entre las autoridades legislativas y ejecutivas, y entre las autoridades nacionales y las entidades territoriales.
2Vid.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia de abril 21 de 1982. Magistrado Ponente: Manuel Gaona Cruz.

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Heredera de la filosofa liberal, la Constitucin de 1991 establece que la regulacin de los derechos y las libertades est en cabeza del Congreso mientras que el mantenimiento del orden pblico es responsabilidad y est bajo la unidad de mando del Presidente de la Repblica. Esto significa que en general en tiempos de normalidad constitucional slo el Congreso de la Repblica puede establecer lmites y regulaciones a las libertades y derechos. La regla ordinaria es entonces que slo el Congreso ejerce el poder de polica pues nicamente este rgano estatal puede, dentro del marco de los principios y valores consagrados por la Constitucin, regular y limitar los derechos y libertades. Ello no es sorprendente como quiera que el rgano legislativo ha sido tradicionalmente concebido como el foro en el que tiene representacin la sociedad civil, lo que le confiere mayor legitimidad a sus decisiones. Esta afirmacin, tiene sin embargo dos matices: Primero, la Constitucin no establece una reserva legislativa frente a todos los derechos constitucionales ni frente a todos los aspectos relacionados con la regulacin de los derechos. Esto significa que existen mbitos de los derechos constitucionales en los cules algunas autoridades administrativas pueden ejercer un poder de polica subsidiario. As, segn la constitucin, a las asambleas departamentales mediante ordenanzas les corresponde "dictar normas de polica en todo aquello que no sea materia de disposicin legal" -art. 300.8-, con lo cual se les confiri poder de polica subsidiario. A los concejos municipales tambin se les confiri un cierto poder de polica para materias especficas, como la regulacin del uso del suelo (CP Art 313 ord 8) y el control, la preservacin y defensa del patrimonio ecolgico y cultural del municipio (CP Art 313 ord 9). Igualmente, en ejercicio de la potestad reglamentaria, el Presidente de la Repblica puede por decreto

desarrollar la ley, sin excederla ni desconocerla, de conformidad con el artculo 189 numeral 11 de la Constitucin. En consecuencia slo la ley, y en subsidio el reglamento -entendido como acto administrativo de contenido general-, ostentan el poder de polica. Sin embargo, precisa la Corte, el poder de polica que pueden ejercer subsidiariamente el Presidente y las Asambleas no puede invadir esferas en las cules la Constitucin haya establecido una reserva legal, por lo cual un gran nmero de derechos y libertades slo pueden ser reglamentados por el Congreso, lo cual deriva de la naturaleza misma del Estado colombiano como repblica unitaria (CP Art.1). As las cosas, en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para
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limitar la libertad all donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual haba sido sostenida bajo el antiguo rgimen por el Consejo de Estado3 y la Corte Suprema de Justicia4. Segundo, en perodos de excepcin constitucional, el Presidente de la Repblica, con la firma de todos los ministros, profiere decretos con fuerza de ley, mediante los cuales comparte con el Congreso la facultad de limitar algunas libertades. Pero aun all el constituyente, desconfiado con razn de la discrecionalidad del gobernante, estableci que las facultades de excepcin se rigen por una ley estatutaria de estados de excepcin -art. 152 literal e)-. La funcin de polica a nivel nacional es exclusiva del Presidente de la Repblica, segn el artculo 189.4 superior, estndole entonces vedado al Congreso ejercer este tipo de competencias. Igualmente, a nivel de las entidades territoriales, los cuerpos colegiados carecen de la funcin de polica, mientras que las autoridades ejecutivas unipersonales s gozan de ella. As, los gobernadores -art. 303- y los alcaldes -315.2-, ejercen la funcin de polica. La Corte observa de paso que respecto de la funcin de polica debe tenerse presente por parte de estas autoridades el artculo 84 de la Constitucin, que dice: "Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades pblicas no podrn establecer permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio". Esta norma, pregonada en principio como reaccin ante la denominada tramitologa resultante del intervencionismo de Estado, adquiere en realidad toda su dimensin humanista en materia de regulacin de la libertad. En este orden de ideas, si bien es atribucin de las primeras autoridades polticas del nivel nacional, seccional y local ejercer la funcin de polica, deben hacerlo en el marco del artculo 84 superior, de suerte que

pueden concretar la ley o el reglamento mas no les es dable establecer nuevos condicionantes a los derechos, libertades y garantas de proteccin. Y en cuanto a la actividad de polica, como en el caso anterior, los cuerpos colegiados de la nacin, departamentos y municipios carecen de esta atribucin material. Es apenas lgico. Son las primeras autoridades polticas quienes la ejercen, pero por un fundamento constitucional
3Consejo

de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Primera. Sentencia dic. 13 de 1979. 4Corte Suprema de Justicia. Sentencia de enero 27 de 1977.

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parcialmente diferente, as: el Presidente de la Repblica -art. 189.3-, los gobernadores -art 303 y 296- y los alcaldes -art. 31fl2 y 296-. En sntesis, tanto la funcin de polica como la actividad de polica son monopolio del rgano unipersonal y primera autoridad poltica de las respectivas entidades territoriales, existiendo al efecto una unidad de mando en cabeza del Presidente de la Repblica, cuyo poder sobre gobernadores y alcaldes, en sus calidades de agentes del Estado, as como de aqullos sobre stos, tiene una clara consagracin constitucional (CP Art 296). Dentro de este contexto general de distribucin de competencias en materia de polica, entra la Corte a estudiar, en lo pertinente, la regulacin constitucional de los derechos que tienen relacin con las normas demandadas: la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio y el derecho de reunin. 5. La reserva legal en materia de derecho de reunin. El artculo 37 superior regula el derecho de reunin en los siguientes trminos: Toda parte del pueblo, puede reunirse y manifestarse pblica y pacficamente. Slo la ley podr establecer de manera expresa los casos en los cuales se podr limitar el ejercicio de este derecho. (Subrayado de la Corte)". El derecho de reunin ha sido concebido como una libertad pblica fundamental pues constituye una manifestacin colectiva de la libertad de expresin y un medio para ejercer los derechos polticos. Esta libertad es la base de la accin poltica en las campaas electorales y tambin de los movimientos cvicos u otras manifestaciones legtimas de apoyo y protesta. En la Asamblea Nacional Constituyente se afirm lo siguiente sobre el derecho de reunin: Con el criterio de extender el mbito de las libertades, la Comisin Primera de la Constituyente le dio un contenido menos restrictivo al derecho de reunin, que es fundamental en la vida poltica y social

del Pas. Al decir la norma que "toda parte del pueblo puede
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reunirse y manifestarse pblica y pacficamente", se evita consagrar en la propia carta, las restricciones de polica que las prescriben. El ejercicio de los derechos debe tener consagracin tan ntida en la Carta Poltica, que antes de las talanqueras u obstculos para el ejercicio aparezca la expresin ntida de su contenido5. Lo anterior explica que La Constitucin haya establecido entonces la reserva legal en materia de derecho de reunin, por lo cual slo mediante norma legal -y en ningn caso mediante reglamento administrativo- se podr limitar el ejercicio del derecho de reunin. Y, como lo ha sealado en repetidas ocasiones esta corporacin, esa reserva legal no significa que el legislador pueda limitar a su arbitrio el ejercicio del derecho de reunin, puesto que al reglamentarlo deber respetar el conjunto de valores, principios y derechos consagrados en la Constitucin as como el ncleo esencial del citado derecho. As, la Corte Constitucional, sobre el derecho de reunin y su limitacin, ha establecido lo siguiente: Slo el legislador podr establecer los casos en los cuales puede limitarse el ejercicio del derecho de reunin y manifestacin. Como la Constitucin no determin en forma expresa los valores o derechos que deben protegerse para justificar las limitaciones al derecho de reunin y manifestacin, sino que otorg una facultad general al legislador para determinar los casos en los cuales se puede limitar su ejercicio, ser tarea de los jueces estudiar las limitaciones constitucionalmente aceptables, mediante la creacin de frmulas de equilibrio que permitan conciliar el libre ejercicio del derecho y el orden pblico, as como armonizar los conflictos del derecho de reunin y manifestacin de ciertas personas con el ejercicio de los derechos fundamentales de los dems. Generalmente las limitaciones al ejercicio del derecho de reunin y manifestacin se encuentran vinculadas al mantenimiento del orden pblico6". 6. El rgimen constitucional permanente de la libertad personal y la inviolabilidad de domicilio: reserva legal y monopolio judicial.
5Gaceta Constitucional 6Corte Constitucional.

nmero 82. Mayo 25 de 1991, pg. 10. Sentencia T-456 de 1992. Magistrados Sustanciadores Jaime Sann Greiffenstein y Eduardo Cifuentes Muoz.

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Dice el artculo 28 de la Constitucin: Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio

registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que ste adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley. En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles (negrillas no originales). La norma constitucional parte pues del principio general de que toda persona es libre y que tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio. Por libertad personal a nivel constitucional debe entenderse la ausencia de aprehensin, retencin, captura, detencin o cualquier otra forma de limitacin de la autonoma de la persona. Y por inviolabilidad de domicilio se entiende en general el respeto a la casa de habitacin de las personas, lo cual muestra que el concepto de domicilio a nivel constitucional no corresponde a su acepcin en el derecho civil. En efecto, la definicin constitucional de domicilio excede la nocin civilista y comprende, adems de los lugares de habitacin, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera ms inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la inviolabilidad del domicilio protege as ms que a un espacio fsico en s mismo al individuo en su seguridad, libertad e intimidad. La libertad personal y el domicilio as entendido son entonces en gran medida presupuesto de todas las dems libertades y derechos: quien no goza de la libertad personal, por estar detenido o retenido contra la propia voluntad no puede gozar de los otros derechos y libertades. Por eso los requisitos constitucionales para limitar uno u otro derecho son estrictos. As, de conformidad con el artculo 28 constitucional, son tres los requisitos exigidos a las autoridades para reducir a prisin o arresto a una persona o para registrar su domicilio: a) La existencia de un mandamiento
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escrito de autoridad judicial competente; b) El respeto a las formalidades legales; y c) La existencia de un motivo previamente definido en la ley. El respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo previamente definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia a que en la expedicin de una orden de allanamiento o de privacin de la libertad como en su ejecucin se observe el debido proceso, consagrado como principio en el artculo 29 superior. La existencia de un motivo

previamente definido en la ley hace alusin al principio universal de legalidad, es decir que slo la ley puede definir las circunstancias en que la naturaleza del hecho punible -delito o contravencin-, ameritan la privacin de la libertad a una persona. Igualmente que slo la ley podr establecer los casos en los cules puede un juez ordenar un registro domiciliario. La Constitucin estableci entonces una estricta reserva legal en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, por lo cual estos derechos no pueden ser limitados sino por la ley. Igualmente, observa la Corte que este mandato que garantiza estos dos derechos difiere del consagrado en la Carta de 1886, al disponer que nicamente las autoridades JUDICIALES tienen competencia para privar de la libertad a una persona o registrar su domicilio y en general para dictar actos por medio de los cuales se lleve a cabo alguna de las actividades a que se refiere el inciso primero de la norma sealada. En cambio, el artculo 23 de la Constitucin de 1886 estableca: Nadie podr ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes. En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas u obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial. Bajo el imperio de la Constitucin de 1886, la reduccin a prisin o arresto o la detencin o el registro domiciliario procedan entonces a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente. Quines eran entonces consideradas como autoridades competentes? En trminos generales se poda afirmar que estaban facultados para expedir rdenes escritas tanto las autoridades judiciales como las de polica.
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Hubo pues un cambio importante y democrtico en materia de libertad personal entre la Carta de 1886 y la de 1991. Esta ltima, ms celosa de la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio, reserv al funcionario judicial la competencia de su limitacin concreta. En la Asamblea Nacional Constituyente se deliber de manera expresa acerca del monopolio judicial sobre la adopcin de medidas y la imposicin de sanciones que impliquen restriccin del derecho a la libertad o la expedicin de rdenes de allanamiento. En aquella oportunidad se dijo: El principio general de que la libertad slo puede ser suspendida por mandamiento judicial emanado de autoridad competente, le cierra la puerta a los abusos de funcionarios subalternos, que

muchas veces prevalidos de su fuero atentan contra la libertad del ser humano. Tal consagracin tajante previene los riesgos de la extra limitacin de funciones, y se acomoda perfectamente al principio de que slo los jueces, con las formalidades que le son propias, pueden reducir a prisin o arresto, o detener a los individuos.7. La Corte Constitucional, en sentencia T-490 determin el alcance de la expresin "autoridades judiciales", de la siguiente forma: En materia de derecho a la libertad personal, el constituyente ha estructurado una serie de garantas sin antecedentes en nuestra tradicin jurdica. La Constitucin establece una reserva judicial en favor de la libertad individual, siendo indispensable el mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, para que una persona pueda ser reducida a prisin, arresto o detencin (CP art. 28). En adelante, solamente las autoridades judiciales tienen competencia para imponer penas que conlleven la privacin de la libertad. En consecuencia, a la autoridad administrativa le est vedado imponer motu propio las penas correctivas que entraen, directa o indirectamente, la privacin de la libertad, salvo mandamiento escrito de autoridad judicial competente...
7Gaceta

Constitucional Nro. 82. Sbado 25 de mayo de 1991, pgina 11.

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...La opcin de la libertad que llev a consagrar el monopolio de las penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se basa en el principio de la separacin de poderes, propio del rgimen democrtico y republicano. Los jueces son frente a la administracin y al propio legislador, los principales defensores de los derechos individuales. Por ello, su proteccin inmediata ha sido confiada a la rama judicial, como garanta de imparcialidad contra la arbitrariedad, impidiendo as que la autoridad acusadora acabe desempeando el papel de juez y parte. Si la autoridad administrativa tuviere la potestad de imponer penas de arresto, sin intervencin judicial que las autorice (CP art. 28), la proteccin del derecho a la libertad personal confiada en sta ltima se tornara innecesaria y carecera de efectividad para cumplir su cometido. El reconocimiento de los derechos fundamentales y su limitacin y restriccin en la prctica, suponen la intervencin de una instancia imparcial, que mediante una decisin motivada, proporcional y

razonada, concilie los valores e intereses en pugna, permitiendo la judicializacin del conflicto social y evitando la exacerbacin de la violencia mediante el uso exclusivo de la coaccin... El artculo 116 de la Constitucin establece los organismos que administran justicia en Colombia. Y para efectos de la privacin de libertad, esta facultad est restringida a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a las Salas Penales de los Tribunales Superiores -incluido el Tribunal Militar, a los Jueces de la Repblica en lo penal, a la Fiscala General de la Nacin y excepcionalmente al Senado cuando ejerce funciones de juzgamiento. Son entonces stas las autoridades facultadas, por regla general, para expedir rdenes de allanamiento o de privacin de la libertad. 6. Las excepciones constitucionales al anterior rgimen de reserva judicial: la flagrancia y la detencin preventiva derivada de aprehensin material. La propia constitucin establece sin embargo dos excepciones al anterior rgimen constitucional de estricta reserva judicial de la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio. De un lado, el inciso segundo del artculo 28 transcrito en el numeral anterior establece una excepcin al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribucin constitucional
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administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. Este inciso establece que la "persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que ste adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley". Esta norma consagra entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. No de otra manera se entiende la obligacin constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposicin del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detencin con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensin con posterioridad a la ocurrencia de la misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitucin establece una excepcin al principio general de la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensin sin previa orden de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se refiere nicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposicin constitucional. Consagr entonces el constituyente una ms amplia facultad de detencin administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza

plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con los cules se interpretan los derechos y deberes consagrados por la Constitucin (CP Art 93). En efecto, los tratados consagran una proteccin judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidad de toda privacin de la libertad debe ser controlada por una autoridad judicial independiente. Pero el control puede ser posterior a la aprehensin, puesto que las normas internacionales no establecen que toda privacin de la libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a causa de una infraccin penal deber ser llevada sin demora ante un juez, y que podr recurrir ante un tribunal a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y polticos, artculos 9-3 y 9-4; Convencin Interamericana artculo 7-5 y 76). De otro lado, el artculo 32 establece otra posibilidad en virtud de la cual una persona puede ser privada de la libertad sin mandamiento de autoridad judicial: la flagrancia. En efecto, en tal evento la Constitucin autoriza su aprehensin por cualquier persona, pudiendo entonces ser retenida tambin por una autoridad administrativa, a fin de que sea puesta a disposicin de autoridad judicial.
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Las situaciones de detencin preventiva administrativa y de flagrancia tambin implican una excepcin a la reserva judicial en materia de inviolabilidad del domicilio. As, conforme al artculo 32 superior, si la persona sorprendida en flagrancia se refugiare en su propio domicilio, los agentes de la autoridad podrn penetrar en l sin orden judicial para el acto de aprehensin. Y, si se refugiare en domicilio ajeno, tambin podrn penetrar en l los agentes de la autoridad sin orden judicial pero previo requerimiento al morador. Igualmente considera la Corte Constitucional que si una persona se resiste a una aprehensin o detencin preventiva administrativa y se refugia en un domicilio, se aplican las reglas de la flagrancia, esto es, si se trata de su domicilio las autoridades policiales podrn penetrar en l, y en caso de domicilio ajeno deber preceder el requerimiento al morador. Esto por cuanto es razonable que se pueda llevar a cabo un allanamiento sin orden judicial como consecuencia de una detencin legtima, cuando la persona se resiste a la aprehensin. Precisa la Corte que en ambos casos solamente las autoridades policiales -y no los particulares u otro tipo de autoridades- estn autorizados para allanar un domicilio sin orden judicial.. Igualmente seala la Corte que por tratarse de excepciones al principio

general de la reserva judicial en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, son fenmenos que deben ser interpretados de manera restrictiva a fin de no convertir la excepcin -allanamiento o detencin sin orden judicial- en la regla. Es pues necesario que la Corte analice brevemente la flagrancia y la detencin preventiva a fin de precisar sus alcances constitucionales. 6.1. La flagrancia. En trminos generales, el concepto de flagrancia se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenmenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. As, a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan
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aparecer fundadamente no slo la autora sino la participacin (en cualquiera de sus formas) en la comisin del punible La Jurisprudencia colombiana ha determinado los requisitos que deben presentarse para establecer si se trata de un caso de flagrancia. As, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casacin Penal-, mediante Auto de diciembre 1 de 1987, consider que la flagrancia debe entenderse como una "evidencia procesal", en cuanto a los partcipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realizacin del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participacin en el hecho punible. Ha dicho la Sala: "Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formacin conceptual de la flagrancia, en primer trmino la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realizacin del hecho o momentos despus, percatndose de l y en segundo trmino la identificacin o por lo menos individualizacin del autor del hecho" Para la Corte Constitucional, el requisito de la actualidad, requiere que efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o se percataron de la situacin y, del segundo, -la identificacin-, lleva a la aproximacin del grado de certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho. Por lo tanto, si no es posible siquiera individualizar a la persona por sus caractersticas fsicas -debido a

que el hecho punible ocurri en un lugar concurrido-, el asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser considerada flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho tiempo despus. En efecto, lo que justifica la excepcin al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtencin previa de la orden judicial. Considera la Corte que a pesar de los requisitos que jurisprudencialmente se han considerado como caractersticos de una situacin de flagrancia, subsiste en su valoracin una cierta discrecionalidad del funcionario de polica que realiza la captura. . Pero este acto discrecional de valorar el comportamiento de la persona para colegir que se amerita su captura no
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puede ser arbitrario; debe estar rodeado de razonabilidad y de proporcionalidad. Es pues necesario distinguir la arbitrariedad y la discrecionalidad. Lo discrecional, para ser legtimo, se halla o debe hallarse cubierto de motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables y evaluables en todo caso, mientras que lo arbitrario no tiene motivacin respetable, sino que es simplemente fruto de la mera voluntad o del puro capricho de los administradores, la conocida sit pro ratione voluntes. La conciencia de que la privacin de la libertad de una persona es una situacin extraordinariamente grave, ha llevado a la jurisprudencia a imponer tambin -adems de otros principios del derecho penal-, la vigencia del principio de proporcionalidad. De esta forma se limita una inadmisible total discrecionalidad administrativa, que queda as moderada en funcin de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean a la toma de decisin. Considera la Corte que el principio de proporcionalidad que debe existir entre los hechos acreditados y la decisin que con base en ellos se adopta captura de una persona-, debe ser adecuada a los fines perseguidos por el Constituyente, es decir, que en lo posible, no se presenten excesos en los medios empleados. Finalmente, precisa la Corte, que a los casos de flagrancia se aplican las garantas establecidas por el inciso segundo del artculo 28 superior, por lo cual la persona aprehendida en situaciones de flagrancia deber ser puesta a disposicin de la autoridad judicial competente lo ms rpidamente posible y en todo caso dentro de las 36 horas siguientes para que sta adopte la decisin correspondiente dentro del trmino establecido por la ley.

7.2 La detencin preventiva en el derecho constitucional colombiano En el derecho constitucional colombiano, la detencin preventiva administrativa no ha recibido un tratamiento sistemtico, ni a nivel doctrinal ni en el plano jurisprudencial. Y eso era explicable por cuanto la Constitucin de 1886 no haba establecido una reserva judicial de la libertad sino que simplemente estableca que la orden de privacin de la libertad deba provenir de autoridad competente, pudiendo entonces ser sta la autoridad policiva o administrativa. No haba entonces por qu discutir a
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nivel de la doctrina constitucional las caractersticas y la normacin de esa detencin administrativa por cuanto su regulacin estaba referida a la ley. En cambio, como la Constitucin de 1991 consagr como regla general la reserva judicial en materia de privacin de la libertad, es necesario que la Corte establezca criterios que precisen los alcances de la detencin preventiva consagrada en el inciso segundo del artculo 28, puesto que sta no implica una posibilidad de retencin arbitraria por autoridades policiales sino que es una aprehensin material que tiene como nico objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la polica pueda cumplir su funcin constitucional, a saber "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pblica, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (Art 218 CP). Antes que nada, es necesario no confundir esta posibilidad de detencin preventiva administrativa con dos fenmenos que parecen similares pero que son diversos. De un lado, la detencin preventiva consagrada en el artculo 28 superior no puede confundirse con la detencin preventiva o prisin provisional decretada por el funcionario judicial, una vez que el detenido pasa a su disposicin. En efecto, mientras que la segunda se efecta por un funcionario judicial, como medida de aseguramiento, dentro de un proceso judicial contra una persona contra quien obran indicios de su responsabilidad por la comisin de un hecho punible, la otra es una medida administrativa con estrictas limitaciones temporales que se autoriza a tomar debido a la urgencia de los hechos y por fuera del proceso penal en sentido estricto. Y, tampoco debe confundirse esta detencin preventiva derivada de la aprehensin material y con el fin de verificar ciertos hechos con la retencin administrativa existente en el artculo 28 de la Constitucin de 1886 y que, con justa razn, fue severamente criticada por la Asamblea Constituyente a punto de establecerse su supresin en el derecho constitucional colombiano. Mientras que la segunda permita al Gobierno retener hasta por diez das por una orden administrativa a aquellas

personas contra quienes hubiere indicios de que atentaban contra la paz pblica, la primera es una medida de polica estrictamente limitada a la verificacin de ciertos hechos. As, la retencin administrativa del artculo 28 de la Constitucin de 1886 consagraba un poder excesivo del ejecutivo que recuerda procedimientos como las "lettres de cachet" del monarca francs, en virtud de las cuales una orden con el sello del rey bastaba para detener por tiempo indeterminado a cualquier sbdito. Por eso tuvo razn la Constituyente en abolir esa norma contraria al Estado de derecho y que fue
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utilizada en ocasiones como instrumento de persecucin poltica. En cambio, la detencin preventiva permite aprehender por un tiempo mximo estrictamente determinado a un ciudadano con el fin de verificar ciertos hechos. Esta facultad existe en la gran mayora de las constituciones democrticas de las postguerra puesto que se considera que es un instrumento necesario para que las autoridades policiales cumplan con su papel precautelativo y su deber constitucional de mantener el orden pblico, condicin necesaria para el libre ejercicio de las libertades democrticas. As, la Constitucin espaola lo consagra en el numeral segundo del artculo 17 y la Constitucin italiana lo establece en el inciso segundo del artculo 13. Igualmente, en Estados Unidos, las autoridades policiales pueden efectuar arrestos sin orden judicial, siempre y cuando exista "causa probable" que justifique el procedimiento. Francia presenta una institucin similar a la detencin preventiva (la "garde vue") y en Alemania el Cdigo de Procedimiento Penal admite las detenciones preventivas en casos de urgencia que conviertan en irrazonable la exigencia de la orden judicial previa. Igualmente, como lo sealamos anteriormente, estas retenciones administrativas estn autorizadas por los instrumentos internacionales de derechos humanos, siempre y cuando exista un control judicial de la legitimidad de la misma, el cual puede ser posterior a la aprehensin material de la persona. Era razonable que la Constitucin colombiana consagrara entonces la figura de la detencin preventiva administrativa en el inciso segundo del artculo 28. Los poderes globales de polica deben ser eficaces dentro de la normalidad, ya que la insuficiencia de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Polica condenara al pas a permanecer en un estado de excepcin permanente. En efecto, la Constitucin estableci en el artculo 213 que "en caso de grave perturbacin del orden pblico que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de

Polica, el Presidente de la Repblica, con la firma de todos los ministros, podr declarar el Estado de Conmocin Interior" (subrayado de la Corte). La Carta deba entonces conferir a las autoridades facultades de polica ordinarias suficientes para evitar permanentes declaratorias de .conmocin interior. En tales circunstancias, entra la Corte a determinar las caractersticas constitucionales de la detencin preventiva regulada por el inciso segundo del artculo 28, las cules derivan de la naturaleza excepcional de este tipo
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de aprehensiones y del rgimen constitucional de la polica en un Estado social de derecho. En primer trmino, la detencin preventiva gubernativa tiene que basarse en razones objetivas, en motivos fundados. Esta exigencia busca tanto proteger los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias como permitir que la legitimidad de la aprehensin pueda ser controlada tanto por los superiores del funcionario que la practic como por las autoridades judiciales y los organismos de vigilancia y control del Estado. Pero, qu entiende la Corte Constitucional por "motivos fundados"? La Corte considera aplicables a la realidad nacional los criterios desarrollados sobre el tema tanto por la Corte Suprema de los Estados Unidos como por la Comisin y la Corte Europea de los Derechos Humanos, puesto que en este aspecto las regulaciones normativas de la Convencin Europea y la Constitucin estadounidense son similares a la colombiana. De la reiterada jurisprudencia de estos tribunales8 se desprende que los motivos fundados son hechos, situaciones fcticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relacin mediata con el momento de la aprehensin material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detencin. El motivo fundado que justifica una aprehensin material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infraccin o partcipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple conviccin del agente policial no constituye motivo fundado. As, la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Beck vs Ohio, 379 U.S 89 (1964), excluy del proceso la evidencia proveniente de un arresto que se bas en la creencia subjetiva del oficial de polica de que tena bases para actuar, cuando en realidad esas bases objetivamente no existan. Para la Corte Suprema de los Estados Unidos el arresto haba sido entonces arbitrario. Igualmente, la Corte Europea de Derechos Humanos, en la sentencia del 30 de agosto de 1990 de Fox, Campbell y Hartley contra el Reino Unido, estableci que un

Para la Corte Suprema de los Estados Unidos ver, entre otros, los casos Brinegar vs Estados Unidos, 338, US 160 (1949) y Mallory vs Estados Unidos 354 US 449 (1957). Para el sistema europeo, ver entre otros las siguientes decisiones de la Comisin Europea: Neumeister contra Austria del 6 de julio de 1964; Stogmuller contra Austria del 1 de octubre de 1964; El caso X contra RFA del 7 de diciembre de 1981. Igualmente de la Corte Europea ver, entre otros, los fallos de Ciulla contra Italia del 22 de febrero de 1989; el fallo Irlanda contra el Reino Unido del 18 de enero de 1978; el fallo Guzzardi contra Italia del 6 de noviembre de 1980; el fallo Fox, Campbell y Hartley contra el Reino Unido de 1990.
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arresto basado en una sospecha de buena fe de que alguien era terrorista haba sido arbitrario, y haba violado el artculo 5-1 de la Convencin Europea, por cuanto a pesar de la buena fe del agente, las explicaciones dadas por el gobierno del Reino Unido no permitieron concluir que la administracin haba actuado con base en razones objetivas plausibles. Ms all de la simple sospecha, la detencin debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona est vinculada a actividades criminales. En segundo trmino, la detencin preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cules no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultara ineficaz. Por eso, slo en aquellos casos en los cules se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigacin judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podr la autoridad policial proceder a una detencin preventiva sin orden judicial. Estaramos frente a una detencin arbitraria si no se dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado, simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo. Esto significa que la retencin slo es constitucionalmente legtima si es la nica alternativa para que la Polica pueda cumplir de manera adecuada sus deberes constitucionales Admitir otra interpretacin sera convertir la excepcin -detencin sin orden judicial- en la regla. Un ejemplo de la jurisprudencia estadounidense permite ilustrar los alcances del motivo fundado y de las situaciones de urgencia. En el caso Estados Unidos vs Sokolow (1989), la Corte Suprema consider justificada la detencin de una persona en un aeropuerto, mientras que los perros entrenados para detectar droga olan su equipaje, por cuanto las autoridades tuvieron en consideracin adems los siguientes hechos: el acusado haba pagado su tiquete en efectivo; haba viajado con un nombre que no corresponda al nmero de telfono que haba dado; se haba negado a

registrar su equipaje; y, haba permanecido slo 48 horas en una ciudad conocida como de trnsito de droga (Miami) a pesar de que el tiempo de vuelo a esa ciudad demoraba varias horas. Ese conjunto de hechos configuraba entonces una razn objetiva para la detencin y en sentido estricto no exista flagrancia. Adems, la autoridad administrativa deba actuar inmediatamente por lo cual la aprehensin estaba justificada.
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En tercer trmino, esta detencin preventiva tiene como nico objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensin o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposicin de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensin material con estrictos fines de verificacin a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigacin. En cuarto trmino, esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La detencin preventiva tiene un lmite mximo que no puede en ningn caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposicin de la autoridad judicial competente. Pero la Corte Constitucional resalta que ste es un lmite mximo puesto que la polica slo podr retener a la persona por el tiempo estrictamente necesario para verificar ciertos hechos. As, cuando se trate nicamente de controlar la identidad de una persona, el plazo no debera superar sino unas pocas horas, de acuerdo a la capacidad tcnica del sistema de informacin. Por ejemplo, la ley francesa del 10 de junio de 1983 consagra que una retencin para verificar una identidad no puede sobrepasar las cuatro horas. Y ella slo opera cuando el agente no ha logrado verificar la identidad de la persona en el sitio mismo en que se efectu el control de identidad9. Esto significa que si la autoridad administrativa prolonga la retencin por ms de 36 horas habr incurrido en una violacin de la Constitucin. Pero tambin estara cometiendo una retencin arbitraria sancionada penal y disciplinariamente si sta se prolonga ms all de lo estrictamente necesario, incluso sin superar las 36 horas, puesto que, considera la Corte, que esta retencin no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de aquellas averiguaciones que puedan justificar la retencin y, si es el caso, poner inmediatamente a disposicin de las autoridades judiciales a la persona aprehendida. Por eso, en quinto trmino, la aprehensin no slo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades- adecuadamente comprendido dentro de la rbita de las autoridades de polica sino que

adems debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitacin desproporcionada de la
9Claude

Albert Colliard. Liberts publiques. (7 Ed): Paris: Dalloz, p

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libertad de la persona. As, analizando un fenmeno similar, la Corte Suprema de los Estados Unidos consider en el caso Welsh vs Wis (1984) desproporcionado un allanamiento sin orden judicial efectuado por la Polica a fin de controlar el nivel de alcoholemia de una persona, cuando no haba ocurrido ningn delito. Por consiguiente, hay lmites dentro de los cuales la aprehensin respeta el principio de proporcionalidad, pero si se desbordan tales lmites estaramos frente a una detencin arbitraria. Por eso es deber de las autoridades policiales utilizar todos los medios tcnicos disponibles a fin de reducir al mnimo esas aprehensiones materiales, no slo en el sentido de limitar su nmero a lo estrictamente necesario sino tambin de reducir tanto como sea posible la duracin de las mismas. Para ello debern, por ejemplo, establecer sistemas giles de verificacin de identidad que permitan establecer antecedentes criminales en los lugares mismos de la aprehensin. En sexto trmino, como es obvio, para estos casos se aplica plenamente el derecho de Habeas Corpus como una garanta del control de la aprehensin, puesto que el artculo 30 seala que ste se podr invocar "en todo tiempo". Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha sido objeto de una detencin gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el Habeas Corpus. En sptimo trmino, esas aprehensiones no pueden traducirse en la prctica en una violacin del principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas no pueden ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios peligrosistas de las autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de ciudadanos. En octavo trmino, reitera la Corte, que la inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento slo puede ser ordenado por autoridad judicial. Por consiguiente, no podrn aducir las autoridades policiales la prctica de una detencin preventiva para efectuar de manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial. La nica hiptesis en que la prctica de una detencin preventiva autoriza constitucionalmente un allanamiento sin orden judicial es cuando la persona se resiste a la aprehensin y se refugia en un domicilio, puesto que el caso se asimila entonces a una flagrancia y la urgencia de la situacin impide la obtencin previa de la autorizacin judicial.
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Pero, reitera la Corte, se requiere que exista la urgencia. As, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha aceptado que un allanamiento sin autorizacin puede ser efectuado como consecuencia de un arresto, pero ha sealado que debe existir urgencia o evidente peligro que justifique el procedimiento policial. As, en el caso Trupiano vs Estados Unidos, 334, US 699 (1948), la polica allan durante la poca de la prohibicin una destilera para capturar a una persona contra la que exista mandato judicial, pero la Corte Suprema sostuvo que el allanamiento era ilegal porque el gobierno saba con anterioridad de la existencia de la destilera y los oficiales de polica tenan tiempo suficiente para obtener la orden judicial de registro. En todos los otros casos sigue entonces operando entonces la estricta reserva judicial sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio. En noveno trmino, la persona objeto de una detencin preventiva no slo debe ser "tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" (Art 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y polticos, CP Art 5) sino que adems se le deber informar de las razones de la detencin y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido por un abogado (CP Art 29) o el derecho a no declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (CP Art 33). Finalmente, y como es obvio en un Estado social de derecho en donde la administracin est sometida al principio de legalidad, la regulacin de las detenciones preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las formalidades que debe reunir toda detencin preventiva y se delimiten los eventos y motivos en los que ella puede operar. Por consiguiente, una detencin preventiva caprichosa -es decir que no est justificada por los fines constitucionales que competen a las autoridades de polica o no est basada en motivos fundados-, o innecesaria -por cuanto se poda obtener la orden judicial-, o desproporcionada, o que afecte injustificadamente a ciertos grupos sociales, viola la Constitucin, incluso si en apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que regulan la materia. Por todo lo anterior, corresponde a la Procuradura General de la Nacin, al Defensor del Pueblo y Personeros Municipales, a las autoridades judiciales
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y a los rganos de control interno de la propia Polica vigilar de manera permanente que las detenciones preventivas o los allanamientos sin orden judicial se efecten dentro de los marcos anteriormente establecidos. .

La Corte Constitucional no desconoce la aguda situacin delincuencial que vive el pas, para las cuales la Constitucin consagr instrumentos jurdicos como la detencin preventiva a fin de asegurar la eficacia de la accin de las autoridades. Pero tampoco puede la Corte Constitucional desconocer la crtica situacin de derechos humanos que ha conocido el pas en los ltimos aos, por lo cual es trascendental la labor de los organismos de vigilancia y control del Estado, debiendo entonces la propia Polica Nacional facilitar esa labor de control. Para la Corte Constitucional es esencial que estos procedimientos policiales se efecten dentro del estricto respeto de los derechos humanos. De ello depende no slo la seguridad ciudadana y la legitimidad de la accin de las autoridades sino incluso la propia eficacia de la investigacin y sancin de los delitos. En efecto, pruebas obtenidas con base en allanamientos o detenciones arbitrarias podran luego ser excluidas de los procesos por las autoridades judiciales con base en la clusula de exclusin consagrada en el inciso final del artculo 29 de la Constitucin, segn la cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso". Adems, la sociologa criminal ha mostrado que la eficacia en la lucha contra el delito depende en gran medida de la confianza que la poblacin tenga en las autoridades, la cual deriva del actuar conforme a los derechos humanos de estas ltimas. 7. Sntesis sobre el examen anterior. En sntesis, la libertad personal y la inviolabilidad de domicilio tienen estricta reserva legal; por eso, la definicin de las formalidades, los motivos y los eventos en que es factible la privacin de la libertad o el registro domiciliario corresponde exclusivamente al Congreso. Igualmente, estos derechos tienen por regla general reserva judicial, por lo cual los registros domiciliarios y las privaciones de libertad cuando se efectan por autoridades policiales deben tener sustento en una orden judicial. Pero puede existir aprehensin en los casos de flagrancia -por la inmediatez de los hechos-, y de detencin preventiva -por la existencia de
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hechos con una relacin ms mediata con la aprehensin-, pero que constituyan motivos fundados y urgentes para la misma. Y, en estos nicos dos casos, si la persona se refugia en un domicilio, puede operar un allanamiento sin orden judicial. 8. El rgimen transitorio: competencia temporal de las autoridades de polica para imponer penas de arresto. La Constitucin Poltica en su ltimo captulo consagra las "Normas

Transitorias", cuya razn de ser es permitir el trnsito de legislacin y facilitar el desarrollo de las nuevas disposiciones constitucionales. De hecho es frecuente que un artculo transitorio, por definicin, prolongue temporalmente la vigencia de una norma del antiguo rgimen o posponga el inicio de la vigencia de una norma novedosa. As pues, el artculo 28 Transitorio de la Constitucin establece la vigencia temporal de la competencia de las autoridades de polica de los hechos punibles sancionados con pena de arresto.10 Dice en efecto dicha disposicin: Artculo 28 Transitorio. Mientras se expide la ley que atribuye a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de polica, stas continuarn conociendo de las mismos. Observa la Corte que esta norma permite a las autoridades de polica el conocimiento de los hechos punibles sancionables con pena de arresto, pero slo mientras la ley atribuye tal competencia a las autoridades judiciales. Cuando una Constitucin establece un rgimen de transicin en disposiciones transitorias y un rgimen ordinario en las normas permanentes, y en un momento dado resultaren incompatibles dichas normas, el intrprete en principio debe aplicar preferentemente las primeras, vale decir, las transitorias. En efecto, de pensarse lo contrario las normas transitorias correran el riesgo de devenir inocuas, lo cual no es de
10Corte

Constitucional. Sentencia C-544 de 1992. Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martnez Caballero.

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recibo de conformidad con el mtodo de interpretacin denominado del "efecto til" de la normas. Una cosa es el rgimen de transicin, en virtud del cual las autoridades de polica -es decir, en este caso, los inspectores de polica- pueden conocer de ciertos hechos punibles, y otra cosa es el principio constitucional que ampara el derecho a la libertad personal cuando ya est en vigencia la ley que otorga la competencia exclusiva a los jueces. Ambos sistemas son compatibles porque el uno se extingue en la medida en que surja el otro.11 Es ms, de no existir la norma transitoria, los hechos punibles actualmente de competencia policiva que an no hayan sido trasladados al conocimiento de los jueces correran el peligro quedar impunes, lesionndose as el inters general por los ilcitos dejados de penalizar. En la Sentencia T-490 se refiri la Corte Constitucional al trnsito constitucional y al deber del legislador de cumplir con el mandato contenido en el artculo 28 Transitorio, de la siguiente forma:

La norma transitoria cobija tanto los hechos punibles de irrespeto o desobediencia a la autoridad, como a las dems contravenciones especiales, particularmente las consagradas en la ley 23 de 1991, cuya competencia est atribuida a las autoridades de polica. Por mandato constitucional, de imperiosa observancia dado el carcter de derecho de aplicacin inmediata que ostenta la libertad (C. P. art. 85), corresponde al legislador en un trmino breve, expedir la ley que atribuya integralmente a las autoridades judiciales el conocimiento de estas conductas, so pena de incurrir en constitucionalidad por va omisiva12. De manera que frente a la nueva Constitucin Poltica, concluye la Corte que ninguna autoridad administrativa podr imponer pena de privacin de la libertad, excepcin hecha de la situacin temporal prevista en el artculo 28 Transitorio de la Constitucin. La Constitucin Poltica de Colombia es celosa en la guarda de la libertad personal y no es un azar que el artculo 28 establezca como condicin esencial para que a una persona se le prive de su
11Corte 12Corte

Constitucional. Sentencia C-059 de 1993. Constitucional. Sentencia T-490 de 1992. Magistrado Sustanciador Eduardo Cifuentes Muoz.

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libertad, el que sea un funcionario judicial quien la decrete, con la rigurosa observancia de las dems exigencias que all mismo se sealan13. De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional proceder en cada caso a declarar la constitucionalidad de las normas acusadas que atribuyan a las autoridades de polica la facultad de privar de la libertad a las personas e imponer penas de arresto; pero se trata de una constitucionalidad condicionada puesto que ella se fundamenta en el artculo 28 transitorio, por lo cual slo opera hasta tanto el legislativo expida la ley que le confiera por va definitiva a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionados actualmente con pena de arresto. En lo relacionado con el allanamiento de domicilio es importante precisar el alcance del artculo 28 Transitorio de la Constitucin, pues ste no slo faculta a las autoridades de polica en forma temporal para proceder a la privacin de la libertad por los hechos punibles sancionados con pena de arresto, sino a todas las medidas propias de su competencia en el conocimiento de tales hechos punibles. Por lo tanto el allanamiento y el registro de domicilio podrn seguir siendo temporalmente ordenados por la autoridad administrativa en desarrollo del proceso del que deben continuar conociendo. No sera lgico, en efecto, considerar que las autoridades de polica son competentes temporalmente para privar de la libertad mas no para practicar allanamientos, pues esta interpretacin conducira a

entorpecer los procesos policivos mientras no se expida la ley respectiva. A pesar de que ya han transcurrido ms dos aos y medio desde la promulgacin de la Constitucin Poltica, la ley a que se refiere el artculo 28 Transitorio an no se ha expedido, puesto que la consagracin por el Nuevo Cdigo Penal de que los jueces de paz conocern de las contravenciones, no equivale a una nueva regulacin legal de la materia. Frente al derecho a la libertad de las personas y a la exigencia del artculo 28 sobre el mandamiento escrito de autoridad judicial competente, la expedicin de la ley se torna en una necesidad que debe ser atendida en forma urgente. Los fines esenciales del Estado imponen al rgano legislativo -como rgano constituido- el deber de llevar a cabo en un plazo razonable las reformas y desarrollos legales necesarios para garantizar la efectividad de las decisiones del Constituyente puesto que los derechos
13Cfr,

Sentencia C-175 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria

Daz.

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individuales slo adquiriran "aplicabilidad inmediata" a partir de la adopcin de la norma legal. 9. Del estudio de cada uno de los artculos demandados. Con base en las anteriores consideraciones, entra la Corte a analizar las normas acusadas, distinguindolas en tres grupos: de un lado, aquellas que estn relacionadas con la libertad personal de otro lado las relativas a la inviolabilidad del domicilio; y, finalmente, las relativas al derecho de reunin. 9.1. Artculos relativos a la libertad personal. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte procede en primer trmino a estudiar los artculos demandados relativos a la captura, as: a) Literal a) del artculo 56 del Decreto Legislativo 1355 de 1970: Artculo 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b) En el caso de flagrancia o cuasi flagrancia de infraccin penal o de polica. El Procurador sugiere frente a este artculo que sea declarado exequible siempre y cuando se interprete en el sentido de que el previo mandamiento escrito de autoridad competente se hace alusin a la autoridad judicial. La Corte Constitucional comparte parcialmente el planteamiento de la Procuradura, como quiera que se inscribe en la filosofa de la Constitucin Poltica, pues en un Estado social de derecho es inadmisible toda captura cuyo presupuesto no sea el mandamiento escrito de autoridad judicial, salvo que se trate de flagrancia o de detencin preventiva administrativa,

casos en los cules en sentido estricto no existe un mandamiento escrito sino la aprehensin material de la persona debido a la presin misma de los hechos sobre las autoridades de polica. Pero, en la actualidad, con base en el artculo 28 transitorio que prolonga la competencia de las autoridades de polica para conocer de determinados hechos punibles, puede haber rdenes de captura por autoridades administrativas. Por lo tanto, la norma ser
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declarada exequible pero con base en el artculo 28 transitorio de la Constitucin. b) Artculo 57 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artculo 57. Todo mandamiento de captura debe fundarse en ley o en reglamento de polica. Como se seal anteriormente, la Constitucin establece una estricta reserva legal en materia de libertad personal, por lo cual un mandamiento de captura slo puede fundarse en motivos previamente definidos en la ley en sentido formal y no en una norma administrativa aun cuando sta sea general. No pueden entonces las ordenanzas de las Asambleas ni los reglamentos de polica establecer causales de privacin de la libertad, por cuanto sta es una rbita privativa del legislador. La referencia al reglamento de polica es entonces inconstitucional. No obstante lo anterior, la Corte se pregunta si la parte acusada se encuentra cobijada por las excepciones de competencia consignadas en el artculo 28 transitorio de la Carta. La respuesta es negativa, puesto que esa disposicin transitoria consagra una competencia temporal de los inspectores de polica para conocer de ciertos hechos punibles pero no constituye una excepcin a la reserva legal consagrada por la Constitucin en materia de consagracin de las causales de privacin de la libertad personal. Por lo tanto, la parte acusada del artculo 57 se considera inexequible por ser contraria a lo dispuesto en el artculo 28 de la Constitucin y no encajar dentro de las excepciones previstas en el artculo transitorio 28 idem. c) Artculo 58 del Decreto Ley 1355 de 1970: Sobre este artculo la Corte encuentra que existe una duda acerca de si l ha sido o no demandado, por lo siguiente: el actor al inicio de su libelo, en el "Captulo I. NORMAS ACUSADAS", transcribi los artculos y resalt en negrillas las partes acusadas de los mismos. El artculo 58 del Decreto 1355 de 1970 fue transcrito pero en su texto no figura parte resaltada alguna que indique la parte acusada. Como complemento de lo anterior, en el "Captulo II NORMAS CONSTITUCIONALES INFRINGIDAS", la demanda no hace tampoco alusin al artculo 58, como s se refiere a todos los dems

que considera debe pronunciarse la Corte Constitucional, de suerte que no se aduce porqu la norma es inconstitucional. De otro lado el Procurador
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General de la Nacin en el concepto rendido a folio 11 se refiere de fondo al artculo 58 y considera incluso que debe ser declarado inexequible. A este respecto entonces considera la Corte que el actor no cumpli el requisito del artculo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 1991 que ordena al demandante precisar las razones por las cuales considera violada la disposicin acusada. En tal aspecto hubo ineptitud sustancial de la demanda. En tales circunstancias, en virtud del artculo 241 de la Constitucin, que consagra de manera expresa y limitativa las funciones de la Corte Constitucional al decir que a ella le corresponde la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin en los estrictos y precisos trminos del artculo, entender entonces que la norma no ha sido demandada y, no estndole permitido a la Corte pronunciarse de oficio en este caso, se declarar inhibida al respecto. Esta decisin es sin perjuicio de que en un futuro este artculo sea demandado y conocido de fondo por la Corte. Por lo tanto frente a este artculo la Corte Constitucional se declarar inhibida para pronunciarse sobre su inconstitucionalidad. d) Artculo 62 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artculo 62. La polica est obligada a poner al capturado dentro de la siguiente hora hbil a la de la captura a rdenes del funcionario que la hubiera pedido en su Despacho o en el respectivo establecimiento carcelario, descontando el tiempo del recorrido o el de cualquier demora debida a circunstancias insuperables. Cuando se trate de orden administrativa la captura se realizar en hora hbil; si es inhbil se mantendr al requerido en su casa hasta la primera hora hbil siguiente. Excepcionalmente en materia penal, la polica puede disponer hasta de 24 horas para establecer la plena identificacin del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura. Cuando ello ocurra dar inmediatamente aviso a la autoridad que solicit la captura. De los argumentos expuestos se desprende que la orden administrativa para realizar la captura, consagrada en el inciso segundo rie con el artculo 28 superior tantas veces citado, pero es cobijada por la excepcin prevista por el artculo 28 transitorio superior, de suerte que ser declarado exequible, mientras se expide la ley sobre competencia exclusiva de las autoridades judiciales para conocer de los hechos punibles sancionables con pena de
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arresto. As las cosas, la Corte decide declarar exequible este inciso segundo, siempre y cuando se interprete que dicha captura est amparada por el artculo 28 transitorio de la Constitucin. En lo relacionado con el inciso tercero, sobre el tiempo del que dispone la Polica para establecer la plena identificacin del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura, la Corte Constitucional comparte la posicin del Procurador General de la Nacin, porque la disposicin ser exequible siempre y cuando se interprete que las 24 horas de que puede disponer la polica estn comprendidas dentro el plazo de las 36 horas para que la persona detenida sea puesta a disposicin del juez competente, segn lo establece el inciso segundo del artculo 28 constitucional. e) Artculo 64 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artculo 64. Para la aprehensin del reo ausente, de condenado o de prfugo se tendr como suficiente peticin de captura el requerimiento pblico. En las tres situaciones -persona ausente, condenado o prfugo-, es el funcionario judicial el que dispone sobre la captura mediante orden escrita y solicita su aprehensin a las autoridades de polica. Obsrvese que no es la condicin de persona ausente, o de prfugo o condenado lo que faculta la aprehensin de una persona, sino la orden escrita de autoridad judicial competente la que permite a la Polica Nacional colaborar con los funcionarios judiciales para el cumplimiento de la medida de aseguramiento, o la condena. Ahora bien, en este caso la ciudadana colabora con la administracin de justicia, lo cual incluso es un deber constitucional (art. 95.7). Luego no se debe confundir la orden -judicial- de captura con la solicitud pblica de ejecucin de una orden de captura, que es lo que refiere el artculo, lo cual es conforme a la Constitucin. Por lo tanto la disposicin resulta exequible y as ser declarado en la parte resolutiva de este fallo. De paso la Corte destaca que el Procurador solicit la declaratoria de inexequibilidad de la expresin "reo ausente", por desconocer, en su sentir, la presuncin de inocencia. En realidad, ms all del giro gramatical, hoy en desuso en el procedimiento penal colombiano, lo que importa para efectos de la captura no es si la persona ha sido condenada o no, sino si ha sido objeto de una orden de captura o no, independientemente del trmite del proceso. Por eso esta expresin no viola la Carta en este sentido.
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f) Artculo 70 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artculo 70. En el caso del artculo anterior si el contraventor fuere

capturado para llevarlo ante el jefe de polica, los testigos, si los hubiere, debern ser trasladados junto con el contraventor. El testigo que se resista podr ser obligado por la fuerza. Cuando el contraventor no fuere capturado sino citado para que comparezca ms tarde, a los testigos se entregar la orden de comparendo con el mismo plazo. El testigo que no cumpla esta orden deber ser capturado. El artculo 95 numeral 7 de la Constitucin consagra el deber de todos los ciudadanos de colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de justicia. Por lo tanto rendir testimonio es una obligacin y solamente en las circunstancias excepcionales previstas en la Constitucin la persona se encuentra exonerada de ste deber. El artculo 33 de la Constitucin se refiere a que nadie -sin excepcin alguna-, podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. La intencin del Constituyente estaba encaminada a la proscripcin e invalidacin de todo procedimiento que produzca la confesin forzada o no voluntaria de quien declara ante las autoridades. Una de las consecuencias de esta prohibicin es que ninguna autoridad puede exigir a persona alguna que preste declaracin, contra s o contra alguno de sus parientes en los grados que indica la norma. Por lo tanto, en la conduccin del testigo renuente lo dispuesto en el artculo 33 de la Constitucin Poltica debe observarse cuando la persona rinda su declaracin ante una autoridad, ya sea judicial o administrativa. Inicialmente el artculo aprobado en la Comisin Cuarta restringa el alcance de la norma "asunto criminal, correccional o de polica", adems de que la inclua dentro del conjunto de disposiciones que llevaba por ttulo general el de "Principios de Derecho Penal".
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La obligacin de declarar debe surgir de la conciencia del ciudadano de cumplir voluntariamente con el deber de colaborar en el esclarecimiento de una investigacin. Es una responsabilidad que incluso constitucionalmente se encuentra protegida (CP art. 250-4). Ahora si el testigo no desea colaborar con la administracin de justicia, contrariando as la Carta, la polica podr aprehenderlo y conducirlo inmediatamente al funcionario responsable de la investigacin preliminar, el cual deber recibirle el testimonio en el acto o convocarlo a futura declaracin. En todo caso, el testigo no podr ser retenido por ms de doce (12) horas, en concordancia con el artculo siguiente, que se analiza justamente a continuacin, como

quiera que dice que respecto de las personas distintas a los procesados "la captura no podr prolongarse por 12 horas". Es en este marco justamente que la norma debe ser leda y por tanto declarada conforme con la Carta. En este orden de ideas, la conduccin incluso forzosa de los testigos no es inconstitucional sino que es el desarrollo normativo de un deber superior. Lo que se pretende es que se proceda a una investigacin rpida a fin de evitar que las pruebas se pierdan y redunde esto en la investigacin -como fin inmediato-, para lograr la bsqueda de la verdad -fin mediato-. Cosa distinta es la negativa a una orden de comparendo para rendir testimonio. En este caso, si el funcionario judicial -y slo el funcionario judicial- estima necesario la presencia del testigo, puede expedir una orden de captura. Es en este sentido que la norma estudiada es constitucional. En ninguna de las dos hiptesis se consagra facultad administrativa para expedir rdenes de captura. En este orden de ideas, tambin la parte acusada de esta disposicin es constitucional. g) Artculo 71 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artculo 71. Con el slo fin de facilitar la aprehensin de delincuentes solicitados por autoridad competente, la polica previa venia del alcalde del lugar, podr efectuar capturas momentneas de quienes se hallen en sitios pblicos o abiertos al pblico. Esta operacin se ejecutar en sitios urbanos o rurales predeterminados. Las personas contra quienes no exista peticin de captura debern ser puestas inmediatamente en libertad, a menos que su
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identificacin se dificulte, caso en el cual la captura podr prolongarse hasta 12 horas. En relacin con el inciso primero, la Corte considera que ste es exequible conforme a lo sealado anteriormente sobre la detencin preventiva. Esto significa que las razones de la detencin deben obedecer a motivos fundados y respetar el principio de proporcionalidad que debe regir todo acto administrativo. Por consiguiente, se efectuar una declaracin de constitucionalidad de este inciso. Este es un tpico caso de detencin preventiva (inciso segundo artculo 28 CP) o de aprehensiones por flagrancia (CP artculo 32), pues, el Alcalde como mxima autoridad de polica local y en ejercicio de la funcin de polica confiere la autorizacin que permite el despliegue de la actividad policial por los agentes uniformados, quienes en ltima instancia deben proceder en forma razonable frente a la aprehensin de las personas, como

se seal anteriormente en esta sentencia. Por lo tanto, para efectos del control de legalidad de la aprehensin debern responder tanto penal como disciplinariamente tanto quien profiere la autorizacin si sta es irrazonable como quien ejecuta las aprehensiones, en este ltimo caso cuando no exista motivo fundado o urgencia que respalde la privacin de libertad de una persona. El inciso segundo es exequible pues remite al cumplimiento de las funciones preventivas propia de las autoridades judiciales a fin de colaborar en la conservacin del orden pblico. En ella se fija un trmino muy inferior a las 36 horas a que hace referencia el inciso segundo del artculo 28 de la Constitucin, adems de la obligacin de remitir al aprehendido ante la autoridad judicial competente. Este criterio es compartido por la vista fiscal. 9.2. Artculos relativos al registro o allanamiento de domicilio. El artculo 28 de la Constitucin, adems de proteger el derecho a la libertad de la persona, se ocupa del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en los siguientes trminos: ...Nadie puede ser molestado en su persona o familia...ni su domicilio registrado, si no en virtud de mandamiento escrito de
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autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley (negrillas no originales). La norma es concordante con el artculo 15 de la Carta, que consagra el derecho a la intimidad personal y familiar, esto es, a la vida privada, a la privacidad. Ahora los requisitos exigidos para privar de la libertad a una persona son los mismos que la disposicin constitucional exige para penetrar en un domicilio ajeno y proceder a su registro, por lo que no es necesario citarlos nuevamente. Como sostiene el Procurador en el concepto rendido, "el domicilio es as un atributo de la personalidad, respecto del cual el nuevo ordenamiento superior ha erigido tambin una reserva judicial por cuanto solamente la autoridad judicial competente puede ordenar su registro as como su allanamiento, en caso de no contar con la voluntad de su morador". La facultad de allanar y registrar un domicilio ajeno debe estar expresamente determinada en la ley, por lo que se trata de una competencia radicada exclusivamente en el legislador. La Corte Constitucional considera que para el allanamiento y registro de domicilio en materia punitiva, la orden debe provenir en forma exclusiva de una autoridad judicial y la intervencin del funcionario de polica es de

cooperacin para su ejecucin. Al anterior principio general se contraponen tres situaciones excepcionales que facultan a la autoridad administrativa a practicar allanamientos o registros sin orden judicial: a) Cuando el delincuente sorprendido en flagrancia se refugia en su domicilio o en domicilio ajeno, el agente de polica podr ingresar en l previa aceptacin del dueo o morador- para proceder al acto de la aprehensin. En estos casos, no se requiere de orden de autoridad judicial dada la inmediatez del acto y la necesidad de actuar en forma rpida y oportuna. b) En los casos determinados en la ley (como se estudiar ms adelante en relacin con el artculo 82 del Cdigo Nacional de Polica), en desarrollo del principio de intervencin del Estado en determinadas actividades de los
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particulares que tienen efectos en la colectividad y que requieren la inspeccin, vigilancia e intervencin, por razones de inters general, de las autoridades en ejercicio de la funcin de polica administrativa. c) En los casos en que se presenta un incidente derivado de una detencin preventiva en la que han mediado motivos fundados y la persona se resiste a la aprehensin y se refugia en un domicilio Con base en los anteriores fundamentos se estudiar a continuacin la parte acusada de las normas demandadas que tienen relacin con el registro y allanamiento de domicilio. a) Artculos 78 y 79 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artculo 78.- La polica y los dems funcionarios a quienes la ley faculte expresamente para allanar domicilios o sitios cerrados donde se ejerzan actividades privadas, podrn hacerlo, pero slo en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. Artculo 79.- El mandamiento de registro de domicilio o sitio no abierto al pblico ser la providencia escrita en donde se exprese con la mayor precisin el lugar de que se trate, los fines del registro, el da y la hora para llevarlo a cabo y la facultad de allanar en caso de resistencia. Si bien es cierto que la Polica Nacional por mandato constitucional (Art. 250-3) cumple funciones de Polica Judicial en forma permanente, as como otros servidores pblicos segn lo dispone el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Penal, sus funciones se deben cumplir bajo la direccin y coordinacin del Fiscal General y sus delegados. Por lo tanto, la orden de

allanamiento slo puede provenir de una autoridad competente, salvo los casos de flagrancia o detencin preventiva, en las condiciones sealadas anteriormente. En este sentido, el Procurador por su parte considera que estas dos disposiciones son constitucionales siempre que se interprete que el mandamiento escrito para registrar o allanar domicilios o sitios cerrados debe, entre otros requisitos, ser expedido por autoridad judicial. La Corte Constitucional en principio comparte la posicin del Procurador General en relacin a que la orden de allanamiento debe provenir de una
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autoridad judicial, pero considera que en los tres casos determinados anteriormente, en forma excepcional las autoridades de polica pueden practicar registros de domicilio y allanamiento sin que medie orden judicial pero por motivos previamente definidos en la ley. b) El artculo 81 del Decreto Ley 1355 de 1970, modificado por el artculo 111 del Decreto 522 de 1971: Artculo 81. Modificado por el Decreto 522 de 1971, artculo 111. Cuando una persona sea sorprendida en flagrante violacin de la ley penal y al ser perseguida por la polica se refugiare en su propio domicilio, los agentes de la autoridad podrn penetrar inmediatamente en l con el fin de aprehenderlo. Si se acoge a domicilio ajeno la polica podr penetrar en l, haciendo uso de la fuerza si fuere necesario, sin exhibir mandamiento escrito y previo requerimiento al morador. Si este se opone, podr ser capturado y conducido ante la autoridad competente para que se le inicie la investigacin penal a que haya lugar. Este artculo se ajusta a la previsin consagrada en el artculo 32 de la Constitucin Poltica, toda vez que da las pautas para la aprehensin del delincuente en flagrancia. Y en lo que se refiere a la captura y conduccin ante la autoridad del morador renuente al registro del domicilio donde se haya refugiado el delincuente, es posible afirmar que esta accin constituye tambin un estado de flagrancia y permite realizar el procedimiento de la captura. Igualmente, esta situacin se puede considerar comprendida dentro de los casos de detencin preventiva previstos por el inciso segundo del artculo 28. Por lo tanto esta disposicin ser declarada exequible por su conformidad con el artculo 32 de la Carta Fundamental. c) Artculo 82 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artculo 82. Los jefes de polica podrn dictar mandamiento escrito para el registro y allanamiento de domicilios o de sitios abiertos al pblico, en los siguientes casos:

a) Para capturar a persona a quien se le haya impuesto por funcionario competente pena privativa de la libertad;
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b) Para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo contagioso; c) Para inspeccionar algn lugar por motivo de salubridad pblica; d) Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento; e) Cuando sea necesario indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de acueducto, energa elctrica, telfonos u otros servicios pblicos. f) Para practicar inspeccin ocular ordenada en juicio de polica; g) Para examinar instalaciones de energa elctrica y de gas, chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y mquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidentes o calamidad. El artculo acusado hace una enumeracin que posibilita el empleo de un medio de polica consistente en el registro y allanamiento de domicilios o de sitios abiertos al pblico. Son casos diferentes al allanamiento para la aprehensin del delincuente en flagrancia (artculo 32 de C.P. y artculo 111 del decreto 522 de 1971) y del allanamiento en situaciones de necesidad (artculo 83 del Decreto ley 1355 de 1970). La diferencia consiste en los siguiente: Mientras el allanamiento para la aprehensin del delincuente en flagrancia o por situaciones de necesidad puede actuar la polica, para los casos del allanamiento sealados en el artculo 83 acusado, debe existir previamente una orden de registro dictada por los "Jefes de polica", es decir los alcaldes de los municipios y en aquellos departamentos donde no existieren municipios, la funcin de Jefe de Polica la ejerce el Gobernador, as lo disponen los artculos constitucionales 315-2 (atribuciones del alcalde) y artculo 303 (funciones del gobernador). Adems de constar por escrito, la orden de registro debe expresar con la mayor precisin el lugar de que se trate, los fines del registro, el da y la hora para llevarlo a cabo, en los trminos del artculo 79 del Decreto Ley 1355 de 1970 y la facultad de allanar solo puede ocurrir en caso de resistencia.
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No sobra decir que el Alcalde ser responsable penal y administrativamente en el caso de extralimitacin de funciones, de abuso de autoridad o por

ordenar el registro pese a que objetivamente las circunstancias no lo hacan necesario. Estas rdenes escapan al mandamiento escrito de autoridad judicial competente porque en estricto sentido no tocan con el principio de libertad sino con otros valores consagrados en la Constitucin. En efecto, como vimos anteriormente, la proteccin del domicilio tiene como finalidad la defensa del espacio en donde la persona desarrolla de manera ms inmediata su libertad y su intimidad. Por eso, frente a las intervenciones punitivas del Estado la Constitucin rodea de cuidadosas garantas la inviolabilidad del domicilio. Pero, como los registros administrativos con funciones preventivas no habilitan para la obtencin de pruebas en materia punitiva, en principio no podr el ciudadano oponer la reserva judicial a los mismos, siempre y cuando la ley haya habilitado a ciertas autoridades administrativas a ordenar esos registros y stos se efecten en proteccin de valores superiores, como la vida o la dignidad humana, dentro del marco restringido y cuidadoso que se le debe dar al allanamiento como medio de polica. A continuacin se har un estudio de los literales acusados para una mejor comprensin de cada uno de ellos, pues los argumentos sobre su constitucionalidad son diferentes. En efecto, el literal a) del artculo acusado (capturar a quien se le haya impuesto por funcionario competente pena privativa de la libertad) es consecuencia lgica de una orden judicial y se respalda adems en el artculo 95-7 de la C.P. Con similar razn se sustenta la orden del literal f): practicar inspeccin ocular ordenada en juicio de polica. El literal b), "para aprehender a enfermo mental o peligroso o a enfermo contagioso" armoniza con el principio de solidaridad social (art. 95-2 C.P.) y con la proteccin a la vida e integridad personal de los asociados (art. 11 C.P.), esto en nada afecta la libertad y la intimidad. El literal c): Inspeccionar lugar por motivo de salubridad pblica, debe entenderse como el cumplimiento de normas sobre higiene previstas en
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disposiciones sanitarias, por ejemplo: en los comercios de carne, leche, panaderas, cultivos de hortaliza. Respecto al literal d): Obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento, la disposicin se ajusta a la constitucin, pero exige las siguientes precisiones: La orden de registro y allanamiento slo es procedente en el sitio donde exista la casa de juego o el establecimiento que funcionen contra la ley o

reglamento (los cuales no pueden en sentido estricto calificarse como domicilio), no se puede, so pretexto de buscar pruebas, allanarse lugar diferente. Adems, este procedimiento para bsqueda de pruebas, segn la Constitucin debe orientarse en este sentido: dice el artculo 336-4 de la C.P. que "las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarn destinadas exclusivamente a los servicios de salud". Esto se compagina con la parte final del artculo 15 de la C.P. que permite la vigilancia y control del Estado para efectos tributarios. Es decir que la orden de registro y allanamiento tiene en este caso una finalidad impositiva, que no est cubierta por reserva judicial. Los numerales e) y g) referentes a los servicios pblicos no contradicen el espritu de la Constitucin. Por el contrario, el artculo 365 del C.P. indica que los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado, luego indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de servicios pblicos de acueducto, energa elctrica, telfonos, no solo favorece a la comunidad sino es finalidad social del Estado. Y, examinar instalaciones con el nico fin de prevenir accidentes o calamidad, es una funcin preventiva que se enmarca dentro de las funciones preventivas de la polica administrativa. Cobra aqu mayor fuerza la obligacin de motivar la orden de registro porque sta debe ser razonable y seriamente justificar la gravedad o calamidad que se aspira prevenir. Por todas estas consideraciones se concluye que no se presenta inconstitucionalidad sobreviniente del artculo acusado. d) Artculo 84 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artculo 84. Si por razn del servicio fuere necesario penetrar en predio rstico cercado, la polica podr hacerlo, pero procurar contar con la autorizacin del dueo o cuidandero del terreno.
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El artculo 58 de la Constitucin establece que en Colombia se garantiza la propiedad privada. Ahora un predio, rstico o no, cercado o no, puede ser objeto de derecho real para su dueo. Por tanto los predios rsticos cercados, de que trata esta norma, son derechos adquiridos y gozan de la misma proteccin genrica que los dems inmuebles. Ahora bien, se pregunta la Corte, un predio rstico cercado goza de menor proteccin para su morador o de mayor liberalidad para el ingreso de la polica en servicio? La respuesta es afirmativa, por lo siguiente: el propio artculo 58 superior establece que el inters privado deber ceder al inters pblico. Luego el derecho de propiedad en este caso debe cohabitar con el derecho de la polica en servicio, en aras del inters general (art. 1 CP) a ingresar al predio. Ello por cuanto en el campo no siempre existen vas de uso pblico,

de suerte que necesariamente los agentes deben desplazarse por entre las heredades privadas. Obsrvese que el ingreso de la Polica al predio rstico cercado debe hacerse -como lo establece la norma-, por razones del servicio y si es posible debe contar con la anuencia del dueo o cuidandero. A contrario sensu si el ingreso a la heredad no se realiza por razones del servicio, sino con fines personales de los agentes, la polica se coloca en la misma situacin de los particulares y en consecuencia no podr en ningn caso ingresar al predio sin la efectiva aquiescencia del propietario o morador. Es por ello que la norma es constitucional. No sobra expresar que el Procurador afirma en su concepto que por lo general las heredades se encuentran afectadas por servidumbres de trnsito, por lo que no se ve la razn por la cual se le impida a la Polica penetrar all. Lo que ocurre en realidad son circunstancias diferentes. La servidumbre de trnsito permite el paso de toda persona que requiera utilizar una determinada propiedad privada. Pero si su actuar va ms all del simple uso del predio para el trnsito, como el registro o el allanamiento por la facilidad con que se ingresa, esto ya constituira violacin del domicilio por circunstancias no consagradas en la Constitucin Poltica. Luego una cosa es ingresar y otra es allanar. La primera se sigue por este articulo 84. La segunda por las normas pertinentes, de conformidad con el artculo 28 superior. 8.3. Artculos relativos al derecho de reunin y manifestacin pacfica. A continuacin se analizarn las disposiciones acusadas que tienen relacin con el derecho de reunin: a) Artculos 102 y 105 del Decreto Legislativo 1355 de 1970.
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Estos artculos en las partes acusadas disponen: Artculo 102. Toda persona puede reunirse con otras o desfilar en sitio pblico con el fin de exponer ideas e intereses colectivos de carcter poltico, econmico, religioso, social o de cualquier otro fin lcito. Con tales fines debe darse aviso por escrito presentado personalmente ante la primera autoridad poltica del lugar. Tal comunicacin debe ser suscrita por lo menos por tres personas. Tal aviso deber expresar da, hora y sitio de la proyectada reunin y se presentar con 48 horas de anticipacin. Cuando se trate de desfiles se indicar el recorrido prospectado. Inciso 4 Modificado. Decrt. 522 de 1971, art. 188. Dentro de las 24 horas siguientes al recibo del aviso la autoridad podr, por razones de orden pblico y mediante resolucin motivada, modificar el recorrido del desfile, la fecha, el sitio y la hora de su

realizacin. Si dentro de ese trmino no se hiciere observacin por la respectiva autoridad, se entender cumplido el requisito exigido por la reunin o desfile. Artculo 105. La polica podr impedir la realizacin de reuniones y desfiles pblicos que no hayan sido enunciados con la debida anticipacin. Igualmente podr tomar la misma medida cuando la reunin o desfile no cumplan los objetivos sealados en el aviso. La Corte Constitucional considera que las disposiciones anteriores no limitan ni restringen el derecho fundamental de reunin consagrado en el artculo 37 de la Constitucin y que las disposiciones acusadas son normas razonables establecidas para el mantenimiento del orden pblico. As pues, la Corte comparte el concepto tanto de los ministros de Gobierno y Defensa del Procurador, en el sentido que las normas acusadas no contravienen la Constitucin, pues no contienen cosa distinta que mecanismos para hacer efectivos los derechos fundamentales, en aras de la convivencia pacfica, teniendo en cuenta la funcin eminentemente preventiva y persuasiva, que por mandato constitucional corresponde ejercitar a la Polica Nacional.
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Ahora bien, la Corte desea aclarar el sentido del concepto "orden pblico", utilizada por el inciso cuarto de esta norma, con el fin de que las autoridades polticas hagan un correcto uso de la misma. En este sentido, Garca de Enterra nos dice que "el orden pblico es hoy en todos los pases occidentales el ejemplo ms claro de lo que ms atrs hemos llamado un concepto jurdico indeterminado: no puede ser una facultad discrecional de la administracin determinar a su arbitrio si existe o no perturbacin del orden pblico, o amenaza de la misma, o incluir el ms inicuo de los actos de la vida privada entre los actos contrarios al orden. Y por ello por razones muy simples: porque el criterium central que hemos utilizado para separar la discrecionalidad de los conceptos jurdicos indeterminados, la unidad de solucin justa, se cumple en el caso con fcil evidencia: una misma situacin no puede ser a la vez conforme y contraria al orden, como un mismo seor puede ser designado Alcalde o no designado, sin perjuicio de que la vida social reserve necesariamente un "margen de apreciacin" de cierta holgura -nunca en todo caso una discrecionalidad a la Administracin para su calificacin-".14 Por tanto la norma ser declarada exequible. DECISIN En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Repblica de

Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE:

14Garca

de Enterra, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. Tercera edicin. Cuadernos Civitas. Madrid, 1983. pag 63. Vase igualmente al respecto la jurisprudencia contenciosa francesa de principios de siglo, en la que se anularon actos locales que prohiban tocar las campanas de las iglesias, por considerar que tales conductas no alteran por s mismas el orden pblico. EN: Waline, Droit Administratif. 7a. edicin, Pars, 1957, pag 578.

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PRIMERO: Declarar que la Corte Constitucional se INHIBE en relacin con la Constitucionalidad del artculo 58 del Decreto Legislativo 1355 de 1970. SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLES las partes acusadas de los siguientes artculos, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia: a) El inciso tercero del artculo 62. b) El artculo 64. c) El artculo 70. d) El artculo 71. e) El artculo 78. f) El artculo 79. g) El artculo 81. h) El artculo 82. i) El artculo 84. j) El artculo 102, modificado por el artculo 111 del Decreto Legislativo 522 de 1971. k) El artculo 105. TERCERO: Declarar EXEQUIBLES por estar amparados por el artculo 28 transitorio las partes acusadas del artculo 56 literal a) y del artculo 62 inciso segundo. CUARTO: Declarar INEXEQUIBLE la expresin "o en reglamento de polica", contenida en el artculo 57 del Decreto Legislativo 1355 de 1970, por lo aqu sealado. Cpiese, comunquese y cmplase.
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HERNANDO HERRERA VERGARA Presidente JORGE ARANGO MEJIA ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado Magistrado EDUARDO CIFUENTES MUOZ JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado Magistrado FABIO MORON DIAZ VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
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Secretaria General FABIO MORON DIAZ VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado Magistrado Ponente MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General allanamiento de morada domicilio de personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico
Derecho Penal

Los atentados contra el derecho a la inviolabilidad del domicilio, que consagra el artculo 18.2 de la Constitucin Espaola, vienen tipificados en el Captulo II del Ttulo X del Cdigo Penal (arts. 202 a 204), que lleva la rbrica del allanamiento de morada, domicilio de personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico.

El delito de allanamiento de morada se recoge en el artculo 202, que castiga con la pena de prisin de seis meses a dos aos al particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, contemplando el apartado 2 del precepto mencionado una agravacin de la pena (prisin de uno a cuatro aos y multa de seis a doce meses) cuando el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin.

Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso los funcionarios pblicos

cuando acten al margen del ejercicio de sus funciones. Si el funcionario interviene como tal, ser de aplicacin el artculo 204 (que luego veremos) cuando la actuacin tenga lugar fuera de los casos establecidos en la Ley y sin mediar causa por delito; si media causa por delito, pero el funcionario no respeta las garantas constitucionales o legales, se aplicara el artculo 534.1.

La conducta tpica puede revestir dos modalidades: la primera, de carcter activo (entrar en morada ajena) y la segunda, de naturaleza omisiva (mantenerse en la misma contra la voluntad de su morador). Entrar significa introducir el cuerpo en la morada ajena, siendo indiferente el medio empleado para ello, excluyndose, en consecuencia, la obtencin de fotografas o vdeos del interior de la vivienda. Respecto a la segunda modalidad, se entiende que el sujeto activo ha entrado en el domicilio con el consentimiento del morador y, posteriormente, se niega a abandonarlo a requerimiento de ste.

Se entiende por morada todo espacio cerrado destinado a desarrollar las actividades propias de la vida privada. Como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 1979, morada es el lugar destinado a la habitacin de una persona, lugar cerrado donde se reside y se satisfacen las condiciones de vida ntima del hogar familiar, al cual no se puede acceder, ni contra la voluntad del morador, ni por fuerza, ni por intimidacin.

Es indiferente el ttulo en virtud del cual se ocupa la vivienda para que goce de la proteccin que al domicilio dispensa la Constitucin, puesto que, como seala la S.T.S. de 29 de mayo de 1992, la libertad e intimidad, dentro del domicilio, prohibindose la entrada sin autorizacin judicial, no es emanacin de un derecho de propiedad sino de la personalidad, siendo indiferente el hecho jurdico-civil en que se asiente: propietario, usufructuario, arrendatario o precarista (tambin el precarista, pese a su situacin de derecho privado, tan reducidamente protegida, tiene derecho a que nadie entre y registre su domicilio sin autorizacin del Juez).

De acuerdo con constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional no

se requiere habitualidad. Se considera morada: la habitacin de un hotel y pensin, cueva, coche remolque, choza, barraca, caseta, tienda de campaa, etc. Por el contrario, no se viene considerando como domicilio: almacn, casa abandonada, departamento de literas de un tren, garaje, taquilla del dormitorio de un cuartel, vehculo, cabina de un camin, cuarto trastero, oficina de una empresa y locales comerciales de esparcimiento y restaurantes.

Tratndose de una casa abandonada, la entrada o permanencia en la misma sin consentimiento del titular constituye el delito previsto en el artculo 245.2 del C.P. (usurpacin), que castiga con la pena de multa de tres a seis meses al que ocupare sin autorizacin debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular. Si se empleare violencia o intimidacin en las personas, procedera la aplicacin del apartado 1 del mismo artculo, que seala para estos supuestos la pena de multa de seis a dieciocho meses, adems de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas.

Suele ser frecuente el concurso del delito de allanamiento de morada con otros tipos penales, tales como el robo o las lesiones. Sobre esta cuestin, la S.T.S. de 18 de junio de 1990 ha precisado que el delito de allanamiento de morada, como autnomo e independiente de otros delitos con los que puede concurrir, debe penarse separadamente, incluso cuando sirva como medio para cometer stos, siempre que no sea elemento integrador de los mismos, como ocurre, verbigracia, en el supuesto de robo en casa habitada, razn por la que esta Sala lo ha entendido compatible, en concurso real, con otros delitos, entre los que se encuentra el de lesiones, como se reconoci, entre otras, en la sentencia de 11 de mayo de 1985.

Con respecto a la modalidad agravada del delito de allanamiento de morada, la violencia a que se refiere el apartado 2 del artculo 202 del C.P. es la fuerza moral que presiona sobre el morador, venciendo por la amenaza o la coaccin su voluntad contraria a la entrada o a la permanencia en el domicilio.

Constituye una importante novedad del C.P. de 1995 el hecho de extender al domicilio de las personas jurdicas y a los establecimientos abiertos al pblico una proteccin penal muy similar a la que tradicionalmente se ha venido dispensando a la morada o domicilio de las personas fsicas.

En este sentido, el artculo 203 del nuevo C.P. castiga con las penas de prisin de seis meses a un ao y multa de seis a diez meses al que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurdica pblica o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al pblico fuera de las horas de apertura, y en el apartado 2 del precepto mencionado se sanciona con la pena de prisin de seis meses a tres aos al que con violencia o intimidacin entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en los lugares expresados.

En el primer caso, la entrada tiene lugar fuera de las horas de apertura, descartndose el empleo de violencia o intimidacin. Si la conducta consiste en permanecer en los lugares mencionados contra la voluntad del titular, fuera de las horas de apertura, el hecho constituye la falta del artculo 635, que se sanciona con las penas de arresto de uno a cinco fines de semana y multa de uno a dos meses. En consecuencia, es atpica la entrada o permanencia en lugares abiertos al pblico dentro de las horas de apertura, pues no existe atentado a la intimidad.

En el apartado 2, la entrada o permanencia se produce con violencia o intimidacin, que se pondr de manifiesto slo cuando el titular ofrezca resistencia o trate de impedir la permanencia del sujeto activo, siendo posible que la accin tpica se produzca tanto dentro como fuera de las horas de apertura.

Por ltimo, el artculo 204 contempla un tipo especialmente agravado en razn a la condicin del sujeto activo, al castigar con la pena prevista respectivamente en los dos artculos anteriores en su mitad superior e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos a la autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos permitidos

por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los mismos.

El nuevo Cdigo Penal pretende dar un especial relieve a la tutela de los derechos fundamentales, eliminando el rgimen de privilegio de que hasta ahora han venido gozando las injerencias ilegtimas de los funcionarios en el mbito de los derechos y libertades de los ciudadanos. En consecuencia, como se seala en la Exposicin de Motivos, se propone que [...] las entradas y registros en el domicilio llevadas a cabo por la autoridad o funcionario fuera de los casos permitidos por la Ley, sean tratadas como formas agravadas de los correspondientes delitos comunes, y no como hasta ahora lo han venido siendo, esto es, como delitos especiales incomprensible e injustificadamente atenuados.

Sujeto activo del delito del artculo 204 del C.P. tiene que ser necesariamente una autoridad o funcionario pblico y ejecutar el hecho con abuso del ejercicio del cargo, puesto que si acta como particular debern aplicarse los artculos 202 o 203, segn se trate de domicilio de personas fsicas o de personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico.

El concepto penal de funcionario pblico y de autoridad viene delimitado en el artculo 24 del Cdigo, que considera funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones pblicas, reputando autoridad al que por s solo o como miembro de alguna corporacin, Tribunal u rgano colegiado, tenga mando o ejerza jurisdiccin propia, considerando, en todo caso, como autoridades a los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asamblea legislativa de comunidad autnoma y del Parlamento Europeo, as como los miembros del Ministerio Fiscal.

Adems, la conducta tpica exige dos requisitos: que se realice fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito.

La expresin fuera de los casos permitidos por la Ley contiene una norma penal en blanco, que nos remite a las disposiciones reguladoras de la entrada y registro en domicilios o edificios y lugares pblicos contenidas esencialmente en los arts. 545 y ss. de la L.E.Cr., que desarrollan los tres supuestos que permite el artculo 18.2 de la Constitucin: consentimiento del titular, delito flagrante y resolucin judicial, as como en casos de excepcional o urgente necesidad cuando se trate de presuntos responsables de delitos de terrorismo (en este ltimo supuesto, en desarrollo del artculo 55.2 de la C.E.), sin olvidar las facultades de la Autoridad gubernativa para disponer inspecciones y registros domiciliarios en estado de excepcin o de sitio, que recoge el artculo 17.1 de la L.O. 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepcin y sitio. Por ltimo, el artculo 21.3 de la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, sobre proteccin de la Seguridad Ciudadana, establece que ser causa legtima suficiente para la entrada en domicilio, la necesidad de evitar daos inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catstrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad, pero en estos casos slo se permite la entrada, en ningn caso el registro.

Sin mediar causa legal por delito significa que el funcionario acta al margen de una investigacin criminal y fuera de sus competencias, pero abusando del ejercicio del cargo. Si media causa por delito y la autoridad o funcionario pblico entran en un domicilio sin el consentimiento del morador o registran los papeles, documentos o efectos que hallen en el mismo, sin respetar las garantas constitucionales o legales, procedera aplicar el delito previsto en el artculo 534.1 del C.P. [V. autoridad (concepto penal); delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra la inviolabilidad domiciliaria y dems garantas de la intimidad].