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UNIVERSITE HASSAN II AIN CHOK FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ECONOMIQUES ET SOCIALES DE CASABLANCA SEMINAIRE SUR LE THEME : LES

PRIX ET LA CONCURRENCE ENTRE LA LIBERTE DE LENTREPRISE ET LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR 19 et 20 avril 2002 Expos prpar et prsent par Amin HAJJI Professeur la Facult de droit de Casablanca Sur le sujet : LES EFFETS DES CONCENTRATIONS ECONOMIQUES INTERNATIONALES SUR L'APPLICATION DES REGLES DE LA CONCURRENCE AU MAROC .

Lanalyse du sujet propos des effets des concentrations conomiques internationales sur lapplication des rgles de la concurrence au Maroc devait ncessairement seffectuer la lumire dune lecture prospective du texte de la loi sur la libert des prix et de la concurrence ainsi que de travaux doctrinaux relatifs aux concentrations conomiques en France et dans lUnion Europenne. 1. EXTRATERRITORIALITE Ainsi, la lecture attentive du premier article de la loi 6- 99 dispose que "la prsente loi s'applique toutes les personnes physiques ou morales qu'elles aient ou non leur sige ou des tablissements au Maroc, ds que leurs oprations ou comportements ont un effet sur la concurrence sur le march ou sur une partie substantielles de celui- ici". Cet article vise explicitement les personnes morales pouvant avoir leur sige en dehors du Maroc, d'o la nature minemment extra territoriale de la nouvelle loi marocaine sur la concurrence. Cette affirmation de l'application extraterritoriale de la loi marocaine sur la concurrence est en soi une bonne nouvelle puisquil sagit de la promulgation d'une loi commerciale nationale de porte internationale, bien entendu en dehors de toute convention bilatrale ou multilatrale. Les autres seules rgles multilatrales d'extraterritorialit qui sont en vigueur et qui sont bien connues en droit international public sont celles qui s'appliquent aux reprsentations et agents diplomatiques avec celles qui concernent les navires de guerre. Lextraterritorialit de cette loi a une porte certes moindre que celle de la fameuse et nanmoins arrogante loi Helms-Burton d'Amato portant sur le boycott commercial amricain de trois pays que sont Cuba, llran et la Libye. Les sanctions amricaines pouvant tre appliques n'importe o dans le monde contre toute socit amricaine ou non amricaine ayant des vellits de faire du commerce ou des investissements dans lun des trois pays prcits. Il nen demeure pas moins que la nouvelle loi sur la concurrence est l'expression de la volont souveraine de l'tat marocain qui a voulu, peut tre sans trop peser les obligations dune telle dcision, donner une porte extraterritoriale sa loi nationale. La principale faiblesse de cette porte extraterritoriale est bien entendu celui de son effectivit puisquune loi doit tre applique dans son intgralit et notamment dans son dispositif rpressif. Les sanctions extra territoriales prvues larticle 70 de la loi disposent que les personnes morales peuvent tre reconnues pnalement

responsables lorsque les circonstances de lespce le justifient et que la peine encourue est une amende dont le montant est pour une entreprise de 2 % 5 % du chiffre daffaires hors-taxes ralis au Maroc au cours du dernier exercice clos.

Il est difficile dimaginer que de telles sanctions puissent tre appliques de grands groupes internationaux issus du monde occidental dot d'une puissance conomique sans commune mesure avec celle du Maroc. De ce fait, les sanctions prvues larticle 70 ne semblent pouvoir tre appliques qu'aux entits tablies localement et lies sous diffrentes formes aux rseaux des entreprises multinationales ayant initi les oprations de concentration vises. 2. APPLICATION DES REGLES DE LA CONCURRENCE SUR LES CONCENTRATIONS ECONOMIQUES INTERNATIONALES. Cette premire observation sur l'application extraterritoriale de la loi au regard des concentrations conomiques internationales n'est pas aussi anodine qu'elle parait puisque depuis son entre en vigueur en juillet 2001 et aprs la mise en place en mars 2002 des membres du conseil de la concurrence, il y a de fortes chances que les premiers dossiers qui devraient tre soumis au Conseil de la concurrence concernant l'application de la nouvelle loi seront ceux des concentrations conomiques internationales ayant des effets directs ou indirects sur le territoire marocain. Les effets directs s'analysent notamment travers l'acquisition par une entreprise trangre des actifs d'une entreprise ayant des activits au Maroc ou par l'acquisition par une entreprise marocaine d'une l'entreprise trangre ayant directement ou indirectement des activits au Maroc. Par contre, les effets indirects peuvent s'apprcier au travers des oprations ralises l'tranger par des entreprises trangres mais qui peuvent produire indirectement des effets sur le territoire marocain. Ce sont en particulier ces mmes effets indirects qui se rapprochent le plus des concentrations extraterritoriales examines. Cette affirmation de lexamen prochain par le conseil de la concurrence des actuelles oprations de concentration conomiques internationales ayant des effets au Maroc est fonde sur la ralit prsente de l'conomie mondiale dans laquelle un nombre impressionnant de concentrations conomiques, notamment de fusions acquisitions a lieu presque quotidiennement partout dans le monde. A titre d'exemple, il y a eu au cours de l'anne 2000 prs de 20.280 fusions acquisitions internationales dont 6.520 taient de dimension transnationale et que l'on peut qualifier de mga concentrations. En termes de valeur, ces fusions acquisitions sont estimes 2764 milliards de dollars dont 974 milliards de dollars consacrs aux transactions transnationales. Ces montants normes sont rapprocher de la valeur du commerce mondial de biens et de services qui s'tait tablie au cours de la mme anne 2000 environ 7000 milliards de dollars. Ces fusions transnationales touchent en moyenne une centaine de pays dont le Maroc, en raison de l'ouverture traditionnelle de son conomie aux marchs extrieurs et du fait de ses encouragements permanents aux investissements directs trangers. 3. CAS UNILEVER Pour donner une illustration concrte de ces concentrations conomiques qui se droulent indirectement au Maroc, le conglomrat anglo-nerlandais Unilever qui est considr comme le premier groupe alimentaire dans le monde a effectu pour la seule anne 2000 prs de 25 concentrations conomiques pour l'quivalent de 33 milliards de dollars. Ces oprations sont d'autant plus importantes que le groupe Unilever est prsent dans 110 pays dont le Maroc. Le dernier rachat par Unilever de la socit Best Foods tats-Unis pour le montant de 24,3 milliards de dollars a induit au Maroc l'acquisition d'une filiale de la socit absorbe leader sur le march de produits ingrdients pour les soupes. De ce fait, la filiale marocaine Unilever est en position dominante quasi absolue pour la commercialisation de ce type de produit au Maroc en raison notamment de l'existence de ses propres marques de produit commercialis au Maroc. Ainsi, les risques d'abus de position dominante issus de cette concentration conomique organise principalement hors du territoire national taient latents. Ceci n'aurait pas manqu de soulever la question de la notification de

cette opration auprs des autorits de contrle dans le cas o la loi sur la libert des prix et de la concurrence tait entre en vigueur. 4. DEFINITION DES CONCENTRATIONS ECONOMIQUES INTERNATIONALES A ce stade de lexpos, il faudrait essayer de dfinir la manire la plus simple les concentrations conomiques travers les diffrentes formes quelles peuvent revtir. Ainsi, L'article 11 de la loi sur la libert des prix et de la concurrence prcise "qu'une concentration au sens du prsent titre rsulte de tout acte quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert de proprit de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise qui a pour objet ou pour effet de permettre une entreprise ou un groupe d'entreprises d'exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs autres entreprises une influence dterminante". Les oprations vises au niveau du transfert de proprit sont notamment les transferts totaux ou partiels dactifs tels qu'ils peuvent tre raliss travers des fusions acquisitions de diffrents types comme la fusion absorption de la socit cible ou la fusion avec disparition des deux entits lorigine de la concentration avec cration d'une entit nouvelle. Ces mmes concentrations conomiques peuvent seffectuer dune manire amicale ou hostile quant elles sont ralises travers des offres publiques d'achat ou des offres publiques d'change de blocs d'actions sur le march financier. Ces concentrations peuvent aussi se drouler pour ce qui est des droits et obligations travers des cessions de contrle majoritaires ou minoritaires travers notamment lacquisition de la minorit de blocage dans la socit cible ou la prise de participation minoritaire dans le capital social de la socit vise, ce qui autoriserait le cessionnaire prendre le contrle effectif de ladite socit en raison dans le cas dune dissmination des droits sociaux auprs du public. Une autre forme de concentration peu connue mais non moins importante et qui peut produire des effets anticoncurrentiels parfaitement identifiables est celle des alliances stratgiques. Celles ci sont conclues entre de grands groupes concurrents qui effectuent, principalement dans le but de rduire les cots de leurs investissements et de produire des conomies dchelles ou des conomies denvergure, des accords de production et de commercialisation conjoints et / ou des accords de coopration dans le domaine de la recherche et dveloppement. A ce sujet, les compagnies ariennes nationales qui souffrent de rglementations nationales quelques peu frileuses en matire de pavillon ont t parmi les premires utiliser profusion divers types dalliance pour rechercher des avantages concurrentiels dans une activit minemment internationale et globalise. Depuis, les grands laboratoires pharmaceutiques mondiaux ont adopt une dmarche quivalente pour leurs programmes de R&D sur les nouvelles molcules de mdicaments et lindustrie des nouvelles technologies de linformation a tout simplement systmatis cette forme de coopration pour aboutir la normalisation internationale de produits de haute technologie. 5. SEUIL DE NOTIFICATION. Ces diffrentes formes de concentration en projet ou dj ralises sont soumises par le Premier ministre l'avis du Conseil de la concurrence lorsque, conformment aux dispositions de l'article 10 alina 2 de la loi " les

entreprises qui sont parties l'acte, ou qui en sont l'objet, ou qui leur sont conomiquement lis ont ralis ensemble , durant l'anne civile prcdente, plus de 40 % des ventes, achat autres transactions sur un march national de biens, produits ou services de mme nature ou substituables, sur une partie substantielle de celui-ci".

Le franchissement de ce seuil de 40 % de parts de march cumul induit de plein droit l'obligation de notifier au Premier ministre tout projet de concentration tel que cela est dfini l'article 12 de la loi. Il est noter ce propos qu'aucune disposition quivalente na t prvue pour les cas o la concentration internationale aurait dj t consomme. Il aurait peut-tre t ncessaire ce niveau de prvoir la possibilit aux oprations de concentration dj ralises d'tre notifies auprs des autorits de contrle au cours d'une priode dtermine et suffisante aprs la date de concentration pour rgulariser et surtout valider ventuellement l'opration au niveau national.

De ce fait, le rle des autorits nationales de la concurrence est de prendre les mesures ncessaires destines annuler ou du moins rduire les ventuels futurs effets anticoncurrentiels des projets de concentration conomique au Maroc, sans pour autant pouvoir s'opposer la conclusion de ces mmes projets de concentration dvelopps au niveau international et ayant parfois dj obtenu la bndiction des autorits de contrle, amricaines comme le Ministre de la Justice (DOJ) ou de la Commission Fdrale du Commerce (FTD) et europenne travers la Commission de l'Union Europenne. 6. DU POINT DE VUE CONTRACTUEL Dun autre point de vue de la pratique, les contrats cadres de cession (Master agreements) labors entre les entreprises multinationales lorigine des oprations de concentration prvoient en principe les conditions suspensives lies l'entre en vigueur du projet de concentration, avec notamment l'obtention de l'ensemble des autorisations des autorits de la concurrence des pays concerns par cette mme opration. Tout au long des principales tapes de conclusion de l'opration au niveau international (pre-closing, closing), les due diligence entreprises par les cabinets conseils locaux de chaque pays concern peuvent aboutir recommander la notification de ladite opration de concentration aux autorits locales de contrle de la concurrence en raison de possibles effets anticoncurrentiels et surtout des risques de sanction en cas de dfaut de notification et de poursuites judiciaires dans le cas de pratiques anti-concurrentielles avres. Une difficult majeure peut se poser la date de signature (closing) de lopration de concentration au niveau des entreprises mres lorigine de cette opration. Elle concerne le dclenchement une heure dtermine de la date du closing des paiements pour les acquisitions dactifs ou de droits sociaux dans toutes les entits concernes dont le Maroc, alors que lautorisation de lautorit de contrle na pas encore eu lieu. Cette situation serait dautant plus fcheuse que le projet de concentration ne peut tre ralis pendant la priode de notification. 7. DELAIS DE NOTIFICATIONS Une fois la notification effectue conformment l'alina 1 de l'article 12 de la loi avec ventuellement des engagements visant viter tout risque de manipulation de prix ou de dsorganisation ou contrle des circuits de distribution du ou des march(s) de produits en jeu, avec en plus la mise en place dventuels projets porteurs de nouveaux emplois et de transfert de technologie, un dlai maximum de deux mois devra tre observ. Cette notification accompagne dun bon package dengagements aura de fortes chances dtre bien reue et le silence gard par le Premier ministre pendant cette dure prcite vaudra acceptation du projet de concentration. Ce dlai serait port six mois dans le cas o le Conseil de la concurrence est saisi par le Premier ministre. Au total, le dlai de rponse des autorits de la concurrence serait au minimum de deux mois et au maximum de huit mois. 8. REJET DE LA NOTIFICATION . Lalina 5 de l'article 12 de la loi dispose expressment que "durant ce dlai prcit, les entreprises concernes ne peuvent mettre en oeuvre leur projet". Il s'agit l encore de prciser que cette interdiction a une porte objectivement limite au territoire national et quelle ne peut bloquer le processus de concentration au niveau international. Une difficult majeure peut survenir dans le cas o la concentration a t dj concrtise au Maroc et que lautorit de contrle a dcid le rejet de la concentration avec retour au statu quo ante. Comment faudra-t-il alors procder au dsinvestissement sachant que les actifs ou les valeurs mobilires qui ont t cds lors de la concentration sont entre les mains de nouveaux propritaires ou de nouveaux porteurs peu enclins envisager une oprations de cession en sens inverse ? Sur un autre plan, Le contre coup majeur du refus dautorisation de lopration de concentration avec rtablissement de la situation de droit antrieur tel que prvu larticle 43, alina 2 de la loi, serait un processus de dsinvestissement local de la socit cdante avec les prvisibles consquences sociales et financires.

9. ROLE DES JURIDICTIONS Un autre point d'importance tel quil mane de la lecture de larticle 15 alina 4 de la loi 06-99 se rapporte aux possibilits offertes notamment aux juridictions comptentes sur les pratiques anti-concurrentielles de consulter le Conseil de la concurrence sur des pratiques anticoncurrentielles manant notamment d'oprations de concentration rvles dans les affaires dont elles sont saisies. Cette consultation est-elle lquivalent des questions prjudicielles frquemment poses la Cour de Justice des Communauts Europennes par les juridictions nationales de premier degr des pays membres de lUnion Europenne sur des points relatifs linterprtation des rgles communautaires, considrant que la rponse de la CJCE simpose aux juridictions requrantes ? - Ou bien est elle une simple facult offerte aux tribunaux marocains de consulter le Conseil de la concurrence pour statuer sur des pratiques anti-concurrentielles nes de concentrations conomiques ? Il semble ncessaire dorganiser la passerelle entre les tribunaux statuant sur des questions relatives aux violations des rgles de la concurrence et le Conseil de la concurrence pour viter les alas dtalement des dlais de procdure et de risques dinterprtation incorrecte du contenu de la loi sur la libert des prix et de la concurrence. CONCLUSION Les vertus dune concurrence saine et loyale ne sont pas dmontrer et la loi 06-99 a certainement contribu combler le vide juridique qui autorisait par le pass des pratiques dans le march pour le moins dloyales. En tant que systme fondamental du bon fonctionnement dune conomie dynamique, organise et ouverte sur lextrieur, la concurrence au niveau du march intrieur devrait tre un principe trs protg. Lenjeu tant lincitation la crativit des entrepreneurs marocains pour le plus grand profit des consommateurs marocains. * * *